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REVISTA Nº 32 – ABRIL 2013 ISSN: 1657-1215 © InstItuto ColombIano de ResponsabIlIdad CIvIl y del estado –IaRCe– Colección Conmemorativa Revista Responsabilidad Civil y del Estado - 20 Años [email protected] ISBN: 978-958-59104-0-9 [email protected] REVISTA Nº 32 Civil – ABRIL www.iarce.com Responsabilidad y del2013 Estado Tomo II / Ediciones 8-14 ISBN: 978-958-59104-2-3 ISSN: 1657-1215 Centro Empresarial Dann Financiera, Medellín 43A C NºolombIano 7-50A, oficina 603 de ResponsabIlIdad CIvIl y del estado –IaRCe– © Cra. InstItuto PBX: 3114391 [email protected] [email protected] C omité Editorial: www.iarce.com Andrés Orión Álvarez Pérez Centro Empresarial Dann Financiera, Medellín Maximiliano Aramburo Calle Cra. 43A Nº 7-50A, oficina 603 Luis Botero PBX:Alberto 57 (4) 266 15 Gutiérrez 98 PBX: 3114391 Carlos A. Duque Restrepo Andrés Felipe Villegas García C omité ditorial omité E E ditorial: Jorge Luis Fabra Zamora Andrés Pérez Andrés Orión Orión Álvarez Álvarez Pérez Vladimir Monsalve Caballero Maximiliano Aramburo Maximiliano Aramburo Calle Calle Carlos Alejandro Duque Restrepo Luis Alberto Botero Gutiérrez Diké: Justicia en griego Sergio Alejandro Villegas Agudelo Carlos A. Duque Restrepo Jorge Luis Fabra Zamora Biblioteca Jurídica Diké Andrés Felipe Villegas García Vladimir Monsalve Caballero o Medellín Colombia, calle 34 JorgeUribe Luis Fabra Zamora B N 65 D 58 Saúl García Telefax: P.B.X. 351 61 61 - A.A. 51838 Vladimir Monsalve Caballero Nicolás Polanía Tello e-mail: [email protected] www.bibliotecajuridicadike.com Diké: Justicia en griego diseño y diagramación Bogotá Librería LM D.C. Network Creativo Biblioteca Jurídica Nomenclatura antigua: Teléfono: 57 (4)Diké 366 94 Carrera 84 o 6a No 13-11 Medellín Colombia, calle 34 B N 665 58 a D No 12B-11 Nomenclatura actual: Carrera impresión Telefax: P.B.X. 351 61 61 - A.A. 51838 Teléfonos: 336 55 37 y 286 03 42 L. Vieco S.A.S. e-mail: [email protected] Colegio Mayor Nuestra Teléfono: 57 (4)de 448 96 10 Señora del Rosario www.bibliotecajuridicadike.com e-mail: [email protected] Bogotá D.C. Librería No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna antigua: forma o por cualquier ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, Nomenclatura Carrera 6amedio, No 13-11 por registro u otros métodos, ni su préstamo,a alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del Nomenclatura actual: Carrera 6 No 12B-11 ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright. Teléfonos: 336 55 37 y 286 03 42 Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario e-mail: [email protected] No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

ÍNDICE GENERAL

Responsabilidad Civil y del Estado Nº8�������������������������������������������������9 LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO DE SEGURO: VALIDEZ DE LAS CLAIMS MADE EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Sergio Yepes Restrepo����������������������������������������������������������������������������������� 11

RESPONSABILIDAD POR EL DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Enrique Gil Botero���������������������������������������������������������������������������������������41

LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD (“CHANCE”) EN EL DERECHO FRANCÉS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL François Chabas (Traducción de Fernando Moreno Quijano)�������������������������������������55

RESPONSABILIDAD DE LOS CONSTRUCTORES Luis Alberto Botero G.�����������������������������������������������������������������������������������77

LA GARANTÍA DECENAL EN LA CONSTRUCCIÓN DE INMUEBLES Fabián Orlando Heredia Gómez�����������������������������������������������������������������������87

LA CONTRATACIÓN MASIVA Manuel de la Puente y Lavalle�����������������������������������������������������������������������105

Responsabilidad Civil y del Estado Nº 9��������������������������������������������128 EL CONTRATO DE SEGURO: LA CLÁUSULA “CLAIMS MADE” Ricardo Luis Lorenzetti�������������������������������������������������������������������������������130

EL CONTEXTO IDEOLÓGICO Y SOCIOECONÓMICO DE PROYECTO DE UNIFICACIÓN DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Carlos A. Ghersi����������������������������������������������������������������������������������������140

LA PROTECCIÓN DEL CONTRATANTE Y LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONTEMPORÁNEO Juan Pablo Cárdenas Mejía���������������������������������������������������������������������������158

CONCEPTO JURÍDICO SOBRE EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA EN EL PROCESO PENAL Harold Aristizábal Marín�����������������������������������������������������������������������������198

RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES COLOCADORES DE SEGUROS Y DE LAS AGENCIAS DE SEGUROS Luz Marina Gómez Velásquez������������������������������������������������������������������������204

ACERCA DE LA ÉTICA MÉDICA Rocío Gómez Gallego MD����������������������������������������������������������������������������216

Responsabilidad Civil y del Estado Nº 10������������������������������������������220 RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA ACTIVIDAD BANCARIA Eduardo A. Barbier������������������������������������������������������������������������������������222

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y BANCARIA Carlos A. Ghersi����������������������������������������������������������������������������������������238

LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Aspectos generales Graciela Lovece�����������������������������������������������������������������������������������������248

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL TRANSPORTISTA POR DAÑOS AL PASAJERO Diego Hernán Zentner���������������������������������������������������������������������������������258

RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS PROVEEDORAS DE SERVICIOS DE INTERNET Waldo Augusto Roberto S.���������������������������������������������������������������������������272

LA RELACIÓN MÉDICO – PACIENTE Graciela Lovece�����������������������������������������������������������������������������������������290

RESPONSABILIDAD ODONTOLÓGICA. INFECCIÓN, OMISIÓN DEL CONTROL POST - OPERATORIO Celia Weingarten���������������������������������������������������������������������������������������304

EL ESTRÉS MÉDICO COMO EXIMENTE Y/O ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD Celia Weingarten���������������������������������������������������������������������������������������314

Responsabilidad Civil y del Estado Nº 11������������������������������������������334 CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ATENTADOS TERRORISTAS Jorge Octavio Ramírez R.�����������������������������������������������������������������������������336

“EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR ACTOS TERRORISTAS” Alier Hernández Enríquez�����������������������������������������������������������������������������356

ASEGURAMIENTO DE LOS RIESGOS POR ACTIVIDADES TERRORISTAS Sergio Yepes Restrepo���������������������������������������������������������������������������������390

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS Enrique Gil Botero������������������������������������������������������������������������������������ 400

LA SOCIALIZACIÓN DEL RIESGO “UNA PROPUESTA PARA PASAR DEL REPARTO DE LA RIQUEZA AL REPARTO DEL RIESGO” Luis Alberto Botero Gutiérrez������������������������������������������������������������������������ 418

LOS SEGUROS Y LA GUERRA CIVIL REFLEXIONES SOBRE UNA EXCLUSIÓN RIESGOSA J. Ernesto Londoño G.���������������������������������������������������������������������������������428

JURISPRUDENCIA CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE GRUPO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –Sección Tercera– Alier Hernández Enríquez�����������������������������������������������������������������������������470

Responsabilidad Civil y del Estado Nº 12������������������������������������������494 PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN LAS ACCIONES POPULARES Alier Hernández Enríquez�����������������������������������������������������������������������������496

JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO –Sección Tercera– ACERCA DE UNA ACCIÓN DE GRUPO Ricardo Hoyos Duque ���������������������������������������������������������������������������������514

JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO –Sección Tercera– ACERCA DE UNA ACCIÓN POPULAR Alier Eduardo Hernández Enríquez�����������������������������������������������������������������528

LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA DERIVADA DE LOS DIAGNÓSTICOS GENÉTICOS ERRÓNEOS Aitziber Emaldi Cirión���������������������������������������������������������������������������������556

¿POR QUÉ NO ELIMINAR LA PARTE CIVIL EN EL PROCESO PENAL? Martín Bermúdez Muñoz�����������������������������������������������������������������������������580

Responsabilidad Civil y del Estado Nº 13������������������������������������������608 DAÑO CORPORAL – DAÑO BIOLÓGICO – DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN Enrique Gil Botero�������������������������������������������������������������������������������������610

EL CÚMULO DE INDEMNIZACIONES Ricardo Hoyos Duque����������������������������������������������������������������������������������626

LA REPARACIÓN INTEGRAL DE LA VÍCTIMA, FUNDAMENTO DE LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO PENAL Juan Carlos Carvajal Silva��������������������������������������������������������������������������� 644

SENTENCIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –SECCIÓN TERCERA– PERJUICIOS MORALES Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez�����������������������������������������676

Responsabilidad Civil y del Estado Nº 14������������������������������������������740 ALGUNAS PREVISIONES SOBRE EL FUTURO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Ricardo de Ángel Yagüez������������������������������������������������������������������������������742

EL REASEGURO Juan Ricardo Prieto Peláez���������������������������������������������������������������������������796

ALGUNOS ASPECTOS DE LA EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Y CIVIL DE LOS PARTICULARES POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD Mateo Peláez García�����������������������������������������������������������������������������������828

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque����������������������������������������������������������858



Responsabilidad Civil y del Estado Nº8

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LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO DE SEGURO: VALIDEZ DE LAS CLAIMS MADE EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Sergio Yepes Restrepo1 CONTENIDO: 1. 2. 3. 4.

Introducción Sección primera Sección segunda. Las cláusulas CLAIMS MADE en el derecho colombiano Conclusiones y Recomendaciones

INTRODUCCIÓN Una reciente reforma a la legislación en Colombia2 permite la inclusión contractual de cláusulas “CLAIMS MADE” o de “RECLAMACIÓN” en el contrato de seguro de responsabilidad civil, circunstancia que dará lugar a múltiples discusiones doctrinarias y conflictos judiciales entre asegurador y asegurado, así como efectos perjudiciales para el beneficiario de esta modalidad de contrato. Dicho seguro ha experimentado un gran desarrollo en la mayoría de las legislaciones del mundo debido al auge de la responsabilidad civil en accidentes de circulación, actividades profesionales, contaminación ambiental y fabricación de productos, así como por la protección e indemnización de las víctimas y el derecho de consumo.

1 Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, Magister en Derecho y Economía de los Seguros de la Universidad Católica de Lovaina. Miembro del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. 2 Colombia. Artículo 4, Ley 389 de 1997

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LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO DE SEGURO...

El cubrimiento del riesgo de anterioridad, la extensión de la cobertura temporal, la definición del momento del siniestro y la falta de uniformidad entre los plazos de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro y de la acción en responsabilidad de la víctima frente al asegurado, cobran plena vigencia para el presente estudio. Salvo pactos especiales la característica esencial de dicha cláusula es condicionar el pago del siniestro a que la reclamación del tercero frente al asegurador se produzca durante la vigencia de la póliza. Este acuerdo contractual genera problemas cuando el daño se manifiesta luego de un largo período, al cabo del cual el tercero se dirige contra el asegurado solicitando una indemnización. Tales cláusulas han generado discusiones en países extranjeros lo cual nos permitirá hacer una comparación con la reforma introducida a la ley colombiana y señalar las desventajas e inconvenientes que dicho cambio conlleva frente al consumidor de seguros en nuestro país. Llevaremos a cabo un paralelo con el derecho belga y español de seguros donde se implantaron recientemente reformas con ciertas similitudes y hacemos algunas referencias al sistema francés y al argentino.

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El deseo del asegurado es estar cubierto durante todo el período durante el cual su responsabilidad puede ser exigida por la víctima del hecho dañoso, lo cual implica dificultades de orden contable y de reaseguro para las compañías dado el amplio término de prescripción existente para las acciones en responsabilidad civil. El análisis de las cláusulas Claims Made exige la revisión de ciertos conceptos del seguro de responsabilidad civil, como son su naturaleza jurídica, el momento del siniestro y la acción directa, lo cual haremos en una primera sección. Seguidamente trataremos la reforma introducida, los términos de prescripción y la protección del asegurado y beneficiario de la indemnización. Esperamos con ello contribuir a la discusión que hasta ahora comienza y que pensamos dará lugar a numerosos conflictos en materia de seguros en nuestro país, realizando un aporte doctrinario a través de las conclusiones y recomendaciones que propondremos al final de este escrito.

Sergio Yepes Restrepo

1. Sección primera. Particularidades del seguro de responsabilidad civil. Luego de ser reconocida por una decisión histórica la licitud y utilidad del seguro de responsabilidad civil, 3 dicho contrato ha desempeñado un papel social y económico muy importante por aportar a las víctimas una fuente de indemnización rápida y solvente, permitir el progreso técnico de actividades modernas y proteger el patrimonio de las empresas y los profesionales.4 No pretendemos realizar un estudio exhaustivo de esta figura contractual, sino únicamente precisar ciertos conceptos que consideramos de vital importancia para poder entrar a señalar las consecuencias de la inclusión de las cláusulas CLAIMS MADE en el Derecho Colombiano. Lo primero que debe delimitarse es el objeto del seguro de responsabilidad civil, para luego señalar en qué momentos se configura el siniestro en este contrato, abordar el derecho de la víctima frente al asegurador y señalar los términos de prescripción de las diferentes acciones. 1.1 Objeto del seguro de responsabilidad. La obligación legal de reparar el daño causado a otro puede ser objeto del contrato de seguro, con el fin de proteger el patrimonio del asegurado y proporcionar a la persona perjudicada un deudor solvente. En Bélgica, la ley de seguros,5 señala que dicho contrato tiene por objeto proteger al asegurado contra toda demanda en reparación fundada en la realización de un daño previsto en el contrato y de mantener dentro de los límites de la garantía su patrimonio indemne de toda deuda resultante de una responsabilidad establecida. La Doctrina francesa lo califica como un seguro de deudas para distinguirlo del seguro de cosas, siendo por ello un pasivo, una deuda de responsabilidad.6 Según la legislación española, por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnización a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato.7 3 4 5 6 7

París, 1º de julio de 1845 FONTAINE, Marcel. Droit des assurances, Larcier, Deuxième édition, 1996, págs. 292 – 293. Bélgica. Ley de 25 de junio de 1992. LAMBERT – FAIVRE, Yvonne. Droit des Assurances. Dalloz, 9ª ed. 1995, París, pág. 466 España. Art. 73. Ley ordenadora de los seguros privados.

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LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO DE SEGURO...

De conformidad con el artículo 1127 del Código de Comercio Colombiano, modificado por la ley 45 de 1990, el seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de una determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima la cual se constituye en beneficiaria de la indemnización. A pesar de que la definición del Código de Comercio pareciera darle más importancia al tercero víctima del daño, nosotros consideramos que dicho contrato que se ubica dentro de los seguros de daños tiene un doble objetivo: proteger el patrimonio del asegurado de la responsabilidad civil en que pueda incurrir y constituir a la víctima en beneficiario otorgándole además una acción directa en contra del asegurador. La Doctrina colombiana comparte esta posición al señalar que la nueva concepción del seguro de responsabilidad civil “cambio la idea de que la finalidad del contrato era sólo la de proteger el patrimonio del asegurado, para convertirse también en un medio eficaz de protección a las víctimas. El objeto del seguro adquiere entonces una doble finalidad, proteger al asegurador tomador del seguro, de los efectos nocivos que sufran su patrimonio por incurrir en una responsabilidad y la de proteger a las víctimas buscando el resarcimiento de su perjuicio”.8 14

La vigencia de dicho contrato tendrá íntima relación con la obligación del asegurador de indemnizar a la víctima, dependiendo del momento en el cual se entienda configurado el siniestro y según el tipo de cobertura del seguro. 1.2 El siniestro en el seguro de responsabilidad civil. El siniestro o realización del riesgo, en el seguro de responsabilidad civil, merece un análisis diferente al que puede realizarse en los demás contratos de seguro debido a que en la mayoría de los casos se presentan varias etapas desde el punto de vista temporal en las cuales hay que ubicar la configuración de este. Tomando el ejemplo de la responsabilidad médica donde puede apreciarse con facilidad dicha circunstancia, tenemos que se pueden presentar cronológicamente las siguientes fases: a) El hecho, el cual estaría constituido por el momento en el cual se realiza el acto médico, bien sea un tratamiento, un examen o una intervención quirúrgica, b) El daño, que consistiría en el momento en el 8

CALVO QUINTERO, Santiago Eduardo y GAITÁN SERRANO, Gladys Leonor. Protección jurídica de tomadores y asegurados. Tutor DÍAZ GRANADOS, Juan Manuel. En la modernización de la actividad aseguradora en Colombia – en el ámbito técnico, jurídico y financiero. Pontificia Universidad Javeriana, Ciencias Jurídicas, Maestrías, Santa Fe de Bogotá, págs. 346 – 347.

Sergio Yepes Restrepo

cual se manifiestan los efectos adversos en el paciente, c) La reclamación, bien sea de carácter judicial o extrajudicial, realizada por el paciente al profesional de la Medicina, d) La sentencia, por medio de la cual se declara la responsabilidad del asegurado, y e) El pago, a través del cual se da cumplimiento a la sentencia judicial en firme. Debido a la existencia de diversas etapas, es importante definir en qué momento se entiende realizado el siniestro, si en una o en varias etapas y cuál o cuáles de ellas deben ubicarse dentro de la vigencia del seguro, para determinar si el asegurador está obligado a cumplir con su obligación contractual. Dos tendencias fundamentales han existido en la doctrina, la primera de las cuales señala que el siniestro se entiende realizado en el momento del hecho dañoso y la segunda que lo ubica al momento de la reclamación. Una tercera teoría considera el siniestro en responsabilidad como un evento complejo que comprende todo el período que transcurre entre el hecho, la reclamación y el pago realizado a la víctima. La primera teoría es acogida por Donati,9 Viterbo,10 Morandi,11 Stiglitz12 y Garriguez,13 quienes ubican temporalmente el siniestro con el momento en el cual surge la deuda de responsabilidad del asegurado. El siniestro no es el hecho como tal, sino la obligación de indemnizar que surge de este y que pone en peligro el patrimonio del asegurado que se encuentra protegido por el seguro de responsabilidad civil. La amenaza al patrimonio del asegurador surge desde ese momento y no con la sentencia que establece la responsabilidad en razón de su carácter estrictamente declarativo y no constitutivo. La segunda tendencia apoyada en el derecho francés ha sido defendida por Picard y Besson,14 quienes consideran que solamente cuando existe un reclamo del tercero existe una amenaza real contra el patrimonio del asegurado el cual puede ser tanto de carácter judicial como extrajudicial. Finalmente, algunos consideran el siniestro como un evento complejo integrado por el hecho y por el reclamo, los cuales hacen parte de un mismo proceso que no permite una consideración aislada de ambos elementos.

9 10 11 12

DONATI, Antígono. Trattato del Diritto delle Assicurazioni Private. III Giuffré; Milano, 1956, pág. 349. VITERBO. L´assicurazioni della responsabilitá civile. Giuffré, Milano, 1936. Pág. 116 MORANDI, Juan Carlos Félix. Estudios de derecho de seguros. Pannedille, Buenos Aires, 1971, pág. 405. STIGLITZ, STIGLITZ. Seguro contra la responsabilidad civil. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991. Pág. 258. 13 GARRIGUEZ, Joaquín. Contrato de seguro terrestre. Madrid, 1973. 14 PICARD – BESSON. Les assurances terrestres en Droit Français. I, 5ª ed. LGDJ, París, 1982, pág. 530

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LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO DE SEGURO...

La ley colombiana acoge la primera teoría en el artículo 1131 del C.Co., norma según la cual, en el seguro de responsabilidad civil se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado. El Derecho belga15 de seguros ha sido objeto de recientes modificaciones sobre este punto. La ley de seguros de 1992 hacía referencia al “evento dañoso previsto en el contrato” que se identifica con el hecho generador del daño, pero no gozaba de una aceptación unánime lo cual dio lugar a una ley especial destinada a modificar dicho término. En 199416 el legislador acogió el concepto de la “realización del daño previsto en el contrato”, disposición que se encuentra actualmente vigente. El Código de Seguros Francés señala que en los seguros de responsabilidad civil, el asegurador no se obliga sino en la medida en que posteriormente al hecho dañoso previsto en el contrato, el tercero formula un reclamo amistoso o judicial contra el asegurado.17

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Aunque cada contrato dependerá de la legislación imperativa y de la voluntad de las partes, el momento en el cual se entienda configurado el siniestro es de vital importancia para determinar la intervención del asegurador, la obligación de notificación del siniestro del asegurado y el cómputo de las acciones derivadas del contrato de seguro y de la misma acción directa de que dispone la víctima frente al asegurador. 1.3 La acción directa de la víctima. La Jurisprudencia y las modernas legislaciones en materia de seguros han consagrado un derecho propio del tercero perjudicado frente a la compañía aseguradora con la cual el causante del daño ha suscrito un seguro de responsabilidad civil. Dicho derecho lo autoriza para exigir directamente del asegurador el pago de los perjuicios ocasionados por el asegurado, otorgándole el carácter de beneficiario del seguro de responsabilidad civil.18 El principio lo consagra el articulo 1133 C.co., según el cual en el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra el asegurador

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Bélgica. Ley de 25 de junio de 1992. Bélgica. Ley de 16 de marzo de 1994. Francia. Art. 124.1 Code des assurances. DÍAZ – GRANADOS, Juan Manuel. El seguro de responsabilidad civil y la reforma introducida por la Ley 45 de 1990, en Publicaciones del XVI Encuentro Nacional de la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE, Skandia, Santa Marta, agosto de 1991, pág. 11.

Sergio Yepes Restrepo

y para acreditar su derecho podrán en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurador y demandar la indemnización del asegurador. La acción directa tiene estrecha relación con tema que nos ocupa, ya que el objeto del seguro de responsabilidad civil consiste principalmente en proteger el patrimonio del asegurado contra las deudas de responsabilidad, pero también proporcionar a los terceros un derecho propio sobre la prestación del asegurador. Dado que el tema de la acción directa posee características tan especiales y complejas que le merecen un escrito aparte,19 y que debemos centrarnos en el tema que hemos abordado, nos limitaremos a llamar la atención en torno a la importancia de la uniformidad de los plazos de prescripción de las diferentes acciones derivadas del seguro y de la víctima. 1.4 Los términos de prescripción. La ley consagra unos términos de prescripción para las acciones derivadas del contrato de seguro, de la acción directa y de las acciones en responsabilidad, los cuales no siempre coinciden, generando dificultades de orden práctico y legal. Según el Código de Comercio la prescripción de las acciones que surgen del contrato de seguro podrá ser ordinaria o extraordinaria,20 la primera de las cuales es de dos años y corre desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, y la segunda de cinco años corre contra toda clase de personas y empieza a correr desde el momento en que nace el respectivo derecho.21 Como ya habíamos señalado, el siniestro en el seguro de responsabilidad, según la disposición colombiana se entiende ocurrido en el momento en que acaece el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual comienza a correr la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde el momento en que la víctima le formule la petición judicial o extrajudicial. La acción de responsabilidad que puede intentar la víctima contra el asegurado posee un término de prescripción de veinte años contados a partir del momento en que la persona perjudicada ha conocido o debido conocer el daño sufrido. 19 Para el lector que desee profundizar en dicho tema aconsejamos el artículo escrito por el Dr. Carlos Ignacio JARAMILLO JARAMILLO, publicado en la revista Ibero Latinoamericana de Seguros, Nº 8, y titulado “La acción directa en el seguro voluntario de responsabilidad civil y en el seguro obligatorio de automóviles: su proyección en América Latina – Radiografía de una lenta conquista. Págs. 115 – 171. 20 Colombia. Art. 1081 C.Co. 21 El Dr. Hernán Fabio LÓPEZ BLANCO, en su obra “Comentarios al contrato de seguro”, realiza un análisis procesal muy útil sobre los términos de prescripción.

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LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO DE SEGURO...

De ello resulta que existirá un período de tiempo bastante largo durante el cual el tercero podrá formular una demanda de responsabilidad civil en contra del asegurado sin que este pueda hacer efectiva la cobertura del seguro por parte de la compañía, o que deja al asegurador durante un amplio período sujeto a un llamamiento en garantía por parte del asegurado que sea demandado. La disposición que consagra en el Código Civil la prescripción extraordinaria de veinte años, resulta por ello demasiado amplia y exige una modificación acorde con los términos de prescripción de las acciones en responsabilidad en muchos países donde se ha fijado en diez años e incluso en cinco. La amplitud de los términos no sólo genera incertidumbre en el asegurado que debe permanecer durante un gran lapso de tiempo sometido al riesgo de una acción judicial, sino que también afecta a la compañía aseguradora para quien, desde el punto de vista contable resulta problemático constituir reservas para atender el pago de dichos siniestros y para obtener reaseguros.

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Sin embargo, consideramos que la solución no es autorizar el pacto de cláusulas CLAIMS MADE, sino la reducción legal de los términos de prescripción de las acciones en responsabilidad. En reciente ley de 1998,22 se redujo en Bélgica tales términos, y la tendencia mundial de todas las legislaciones es establecer un término máximo de diez años. La doctrina especializada de dicho país analizo en un congreso internacional la autorización legal de las Cláusulas CLAIMS MADE y advirtió con preocupación la necesidad de la unificación de todos los términos de prescripción derivados del contrato de seguro y de las acciones en responsabilidad civil expresando que a falta de una solución coherente, la cláusula que define la extensión de la garantía podría privar a la víctima y al asegurado de la cobertura mientras que la acción en responsabilidad o la acción que resulta de la acción directa del asegurado no estaría todavía prescrita.23

2. Sección segunda. Las cláusulas CLAIMS MADE en el derecho colombiano. En la práctica aseguradora existen en principio dos modalidades generales para determinar la intervención del asegurador en el ámbito temporal del seguro 22 Bélgica. Lou du 10 juin 1998, Moniteur Belge, 17 Juillet 1998. 23 DUBUISSON Bernard. Rapport Belge concernant l´assurance de la responsabilité civile : couverture dans le temps, das Aansprakelijkheidsverzekering : dekking in de tijid, Assurance de la responsabilité couverture dans temps. Colloque réalisé par Centrum verzwkeringgswetenschap, Maklu – Bruylant, Leuven, 1997, pág. 80.

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de responsabilidad civil. La primera modalidad de “OCURRENCE BASIS” exige la vigencia del contrato sin importar el momento de la reclamación y la segunda de “CLAIMS MADE” condiciona el pago a que la reclamación se produzca dentro de la vigencia de la póliza o durante un período limitado de tiempo siguiente a su expiración, cubriendo en ocasiones un período de tiempo anterior al contrato denominado riesgo de anterioridad. En los seguros de responsabilidad civil, y especialmente en los seguros de responsabilidad profesional existe el inconveniente de que la reclamación puede presentarse, después de un período más o menos prolongado de tiempo (LONG TAIL) y en ocasiones luego del vencimiento de la póliza, lo cual impediría el cumplimiento de la prestación asegurada por parte de la Compañía Aseguradora. La situación se complica en la medida en que según el orden jurídico colombiano, el período durante el cual la víctima puede exigir la responsabilidad del asegurado supera ampliamente los términos de prescripción del contrato de seguro. La doctrina y la jurisprudencia extranjeras han formulado críticas contra las cláusulas CLAIMS MADE que conviene analizar en el presente estudio dada la reforma introducida en nuestro país que autoriza su pacto en los seguros de responsabilidad civil y teniendo en cuenta la tendencia mundial de protección al consumidor de seguros. Inicialmente haremos relación a la reforma colombiana, comparándola con algunos textos extranjeros, para luego referirnos a la problemática de los términos de prescripción y la discusión sobre la validez de tales cláusulas. 2.1 Alcance de las cláusulas CLAIMS MADE. A diferencia de las cláusulas de “OCURRENCIA” las de “RECLAMO HECHO” exigen que el acontecimiento fáctico que produjo un daño en el tercero así como el reclamo de este se produzcan dentro del período de vigencia del contrato. Sin embargo existen diversas variantes de las cláusulas citadas, ya que algunas de ellas cubren los hechos acaecidos con anterioridad a la suscripción de la póliza y otras permiten que el reclamo se presente durante un período posterior a la terminación del contrato, el cual debe ser establecido por las partes. La ley 389 de 1997 señala que en el seguro de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Agrega la norma que se podrá igualmente de-

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finir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años. La primera variante plantea discusiones a raíz de la cobertura del riesgo de anterioridad, el riesgo putativo y la obligación del tomador de declarar el estado del riesgo al momento de la suscripción. Sin embargo, el aspecto crucial de la reforma que conlleva incluso violación de normas constitucionales, contenida en la segunda parte, es la autorización amplísima que el legislador otorga a las compañías aseguradoras de incluir en los contratos cláusulas de este tipo señalando como única limitación un término no inferior a dos años.

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Como veremos más adelante se han presentado discusiones especialmente en Francia sobre la validez de dichas cláusulas, donde ni siquiera existe una ley que autorice su pacto, sino que la práctica contractual y las exigencias de las compañías de reaseguro han buscado volverlas comunes en los contractos. En Bélgica existe una reciente modificación a la ley de seguros que autoriza su pacto con ciertas características que conviene traer a colación. Según la norma la garantía del seguro recae sobre el daño ocurrido durante la vigencia del contrato y se extiende a las reclamaciones formuladas luego de la terminación de dicho contrato. En los ramos de responsabilidad civil general, las partes pueden convenir que la garantía recaiga solamente sobre las demandas en reparación formuladas contra el asegurado o el asegurador durante la vigencia del contrato por los daños ocurridos durante esta misma duración. Finaliza la norma señalando, que son igualmente tomadas en consideración, bajo la condición que sean formuladas por escrito en un plazo de treinta y seis meses contados a partir del término del contrato, las demandas en reparación que se refieran a un daño ocurrido durante la duración del contrato si al término de este el riesgo no está cubierto por otro asegurador, y a los actos y hechos que pudieran dar lugar a un daño, ocurridos y declarados al asegurador durante la duración de este contrato.24 Tanto la disposición belga como la colombiana se refieren a las reclamaciones realizadas tanto por el asegurado como por el damnificado, pero al tiempo que la disposición extranjera consagra un período máximo de tres años para cubrir el riesgo de posterioridad, la Colombiana establece que dicho termino no puede ser inferior a dos años dejando espacio para la libertad contractual y permitiendo 24 Bélgica. Art. 78 Ley de 25 de junio de 1992.

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que se pacte precisamente dicho termino mínimo de dos años que es lo que se está haciendo en la práctica aseguradora en los contratos que se ofrecen a los tomadores. En España se consagró en 1995 una disposición que autoriza el pacto de tales cláusulas con un término máximo de un año con posterioridad al vencimiento de la póliza. Tales reformas que fueran implantadas en dichos países a solicitud del gremio asegurador, han levantado críticas vehementes por parte de diversos sectores y se han presentado acciones legales para declarar su ilegalidad. 2.2 La doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional. La validez de las cláusulas CLAIMS MADE ha sido debatida por la doctrina y la jurisprudencia en la medida en que pueden ser lesivas de los intereses tanto del asegurado como del beneficiado del seguro de responsabilidad civil.25 Las tendencias modernas sobre derecho de consumo y protección de los adquirentes de productos y servicios, han ido aplicándose en diferentes sectores y se ha extendido en el derecho moderno al consumidor de seguros, a través de la consagración en algunas legislaciones de medidas de protección administrativas y judiciales. Dentro del tema que nos ocupa y especialmente en el extranjero se han presentado pronunciamientos jurisdiccionales y algunos autores han cuestionado la legalidad de las cláusulas CLAIMS MADE, razón por la cual conviene hacer referencia a tales orientaciones con el propósito de evaluar la oportunidad y conveniencia de la reforma introducida en nuestro ordenamiento jurídico.

25 DELPOUX, C. Assurance R.C. et application de la garantie dans le temps, Rev. Risques, 1993, págs. 59 – 81 ; VINEY, Genevieve. La clause dite de réclamation de la victime en assurance de responsabilité, J.C.P. 1994, Doctr. Nº 3778; HANKEY, S. Claims Made policies and choice of law in the European Union, Int. Journ of Ins. Law, 1994, págs. 191 – 192; REGLERO CAMPOS, F. objeto, riesgo y siniestro en el seguro de responsabilidad civil (reflexiones en torno a las llamadas cláusulas claims made), Iniuria, I, 1994, pág. 22; SOTO NIETO, F. delimitación temporal de la cobertura del seguro de responsabilidad civil y la validez de las cláusulas limitativas. Alcance de la doctrina del Tribunal Supremo, Iniuria, 1994, pág. 39 y ss.; VERDERA y TUELLS, E. la cláusula claims made ante la jurisprudencia del T.S.; un primera revisión crítica. En estudios sobre el aseguramiento de la responsabilidad civil en la gran empresa, De Fernando Sánchez Calero.

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El Tribunal Supremo de España dictó recientemente una sentencia26 cuestionando la validez de una de estas cláusulas en un seguro de responsabilidad contratado por un colegio de médicos, a raíz de la negativa de la compañía aseguradora de cubrir un acto médico realizado durante la vigencia de la póliza pero cuya reclamación se había presentado luego de su expiración. La Dirección General de Seguros de España consideró ante un conflicto entre un asegurado y una compañía aseguradora que la cláusula CLAIMS MADE lesionaba los intereses del primero manifestando que “en el supuesto de hecho examinado, debe procederse a abonar al asegurado la indemnización, puesto que la cláusula claims made inserta en el contrato infringe la imperatividad derivada del artículo 73 de la Ley del contrato de seguro y constituye una cláusula lesiva con arreglo al artículo 3 de la propia ley”.27 Sin embargo, en España se consagró una reforma a la ley de seguros bastante reciente, pero que desde su aprobación ha recibido fuertes críticas por parte de la doctrina y de los organismos de defensa de los consumidores. Según la normatividad Española “Por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento, a cargo del asegurado, de la obligación de indemnizar a un tercero por los daños y perjuicios causado por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado”28 identificándose el siniestro con el hecho dañoso según 22

26 España. Marzo 20 de 1991, Tribunal Supremo. Según dicha autoridad “el legislador español, en materia de responsabilidad civil, de entre los sistemas determinantes de indemnización de su hecho motivador, de la que en esencia es el riesgo del nacimiento, es decir, el acto médico que resulte equivocado, que es en definitiva, lo que constituye el siniestro y comporta en consecuencia la obligación de indemnizar, de tal modo que esta surge meramente de aquél, que es en consecuencia del acto médico culposo, y todo ello con independencia de la fecha en que el perjudicado por tal acto formule su reclamación… porque de lo contrario dejaría fuera del ámbito responsabilizador contratado siniestros comprendidos dentro de la cobertura del riesgo contratado, cual sería actos médicos cuyas consecuencias culposas, y características, en virtud de su naturaleza no pudieran ser revelados y hasta tiempo después que tales actos hubieren sido llevados a cabo y que consiguientemente se hubieran puesto de manifiesto con posterioridad a la vigencia de la póliza y en cuyo momento era cuando podía formularse tal reclamación por el afectado y ser puesto en conocimiento por la entidad asegurada”. Agrega el tribunal español sobre la licitud de tales pactos que se tratan de “cláusulas lesivas para la entidad asegurada, y como de tal índole ineficaz, con el consiguiente efecto de nulidad que comporta” debido a que según la ley de seguros las condiciones del contrato nunca podrán tener carácter lesivo para los asegurados. 27 Jornadas sobre consultas y reclamaciones, Madrid, 14 de diciembre de 1994. 28 España. Artículo 73 LCS.

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la jurisprudencia29 y la doctrina.30 La reforma introducida en 1995 consistió en añadir un párrafo al artículo 73 de la Ley de Seguros. 31 El legislador español autoriza con la primera parte del párrafo citado el pacto de cláusulas CLAIMS MADE condicionando la intervención del asegurador a que la reclamación se realice como máximo dentro del año siguiente a la terminación de la vigencia del contrato, reforma que ha sido criticada por la doctrina especializada como lo mencionáramos con anterioridad. Algunos la han calificado como “modelo de confusionismo legislativo que adolece de la más elemental noción de técnica jurídica”, 32 y otros la han calificado como “una barbaridad técnica” y “una trampa creada por los aseguradores que hace peligrar a la propia institución del seguro de responsabilidad civil y, en algunos puntos, un atentado contra el buen castellano”.33 La reforma introducida en España ha sido también comentada por Fernando SÁNCHEZ CALERO quien estima como “desafortunada la adición del párrafo segundo del artículo 73, por ser lesiva para los asegurados al menos en cuanto excluye de la cobertura las deudas surgidas durante la vigencia del contrato y reclamarlas cuando haya transcurrido más de un año de la extinción del contrato, aun cuando la deuda de resarcimiento a cargo del antiguo asegurado siga siendo válida”.34 Por su parte CALZADA CONDE afirma que la reforma implantada por el legislador español “es inadmisible, por ello que el legislador sancione la licitud de cláusulas en ese sentido atendiendo únicamente el interés de los aseguradores, sin haber adoptado medidas que garanticen a los asegurados y a los perjudicados la esencial cobertura que con dichas cláusulas se elimina”. 35 29 España. Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1991. 30 SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Comentario al art. 73 LCS, en comentarios al Código de Comercio y a la legislación mercantil especial, T. XXIV, vol. 2. Ed. Edersa, Madrid, 1985. DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. La responsabilidad civil. Deusto, 1988. 31 España. Artículo 73 LCS. “Serán admisibles, como límites, establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al art. 3º de la presente ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjuicio haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato, o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3º, serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de la vigencia de la póliza, siempre que en tal caso, la cobertura se extienda a los supuestos en que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad de, al menos un año desde el comienzo de los efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado”. 32 REGLERO CAMPOS, F. Ob. Cit. Pág. 49 33 YZQUIERDO TOLSADA, M. aspectos civiles del nuevo Código Penal. Ed. Dykinson, Madrid, 1997. Pág. 229. 34 SÁNCHEZ CALERO, Fernando. La delimitación temporal del riesgo en el seguro de responsabilidad civil tras la modificación del artículo 73 de la ley del contrato del seguro. Revista Española de Seguros. 35 CALZADA CONDE M. Ángeles. La delimitación del riesgo en el seguro de responsabilidad civil, en Revista

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La Corte de Casación Francesa ha sido enérgica en sus fallos contra la inclusión de cláusulas CLAIMS MADE en el contrato de seguro. En recientes decisiones que comenzaron con sentencia dictada por la Primera Cámara Civil el 19 de Diciembre de 1990 se consagró el principio según el cual “el pago de primas por el período que se sitúa entre la toma de efecto del contrato de seguro y su expiración tiene por contrapartida necesaria la cobertura de los años que encuentren su origen en un hecho que se produzca durante este período…La estipulación de la póliza de seguros según la cual el daño no está cubierto si la reclamación de la víctima…ha sido formulada en el curso del período de validez del contrato, conduce a privar al asegurado del beneficio del seguro en razón de un hecho que no le es imputable y a crear una ventaja ilícita desprovista de causa en beneficio del asegurador quien habría entonces percibido primas sin contrapartida… Tal estipulación debe en consecuencia reputarse como no escrita”. 36 Dicho organismo dictó otros fallos en igual sentido, al igual que la Tercera Cámara Civil de la Corte, en diversos procesos en los cuales intervienen víctimas de daños, asegurados y compañías de seguro, sobre diferentes contratos de seguros de responsabilidad civil señalando reiteradamente que las Cláusulas CLAIMS MADE son ilícitas.37

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La doctrina francesa se ha pronunciado igualmente contra dichas cláusulas calificándolas de abusivas, en recientes artículos de los cuales conviene destacar uno escrito por una de las autoridades más importantes en el Derecho de Seguros actual, Yvonne LAMBERT - FAIVRE, jurista de la Universidad de Lyon y titulado “La duración de la cobertura en los seguros de responsabilidad civil: Fundamento y alcance de la nulidad de las cláusulas – reclamación de la víctima” – en el cual analiza profundamente el problema de las cláusulas CLAIMS MADE. 38 Española de Seguros. 36 Francia. Cour de Cassation, 1ere Ch. Civ. 19 décembre 1990, Blaumgarter contre Northern Insurance Cie. Ltd. Recueil Dalloz, 1997, pág. 13 37 Francia. Cassation, 1re civ., 29 jan. 1991. R.G.A.T. 1991.380; Cass. 3re civ. 17 avr. 1991, Bull civ. III, Nº 118; 3 juin 1992, Bull civ. III, Nº 179; 4 nov. 1992, Bull civ. III, 285; Cass. 1re civ. 9 déc. 1992. R.G.A.T. 1993.343. 3 juin 1993, R.G.A.T. 1993.345; 3 fev. 1993, J.C.P. 1993.II.22048; 28 avr. 1993, J.C.P. 1993. J.C.P. 1993. IV.1542 et 1543, Cass 1re Ch. civ.: 3 octobre 1995, SNCF contre Baltrons et MAAF; 3 mai 1995, SMAbtp contre Menchi frères et autres ; 14 novembre 1995, Mutuelles du Mans assurances contre Tuileres du Centre, Bouygues et autres, Fèvrier 16 1994, Romanelli contre Scapilatio et autres ; 9 mai 1994, Penot contre Cigna et Caisse des Dépôts, etc. 38 LAMBERT – FAIVRE, Yvonne. La durée de la garantie dans les assurances de responsabilité : fondement et portée de la nullité des clauses – réclamation de la victime – Recueil Dalloz 1992, Chroniques 1992. Expresa la autora que dichas cláusulas son peligrosas tanto « para los asegurados responsables que para los terceros víctimas: ellas crean vacíos de cobertura en el tiempo entre los contratos sucesivos celebrados en el pasado por el asegurado en caso de cambio de asegurador (el daño nacido bajo el primer contrato y reclamado bajo el segundo contrato deviene sin cobertura), y disocian la duración de la responsabilidad que se prolonga hasta la pres-

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Genevieve VINEY, otra de las autoridades francesas en materia de Responsabilidad Civil y Seguros señala que “es claro que, en los contratos que cubren una responsabilidad cuyas manifestaciones no son inmediatas, la cláusula de reclamación vuelve el seguro, sino totalmente ilusorio, al menos extremadamente insuficiente. Las consecuencias de dicha insuficiencia son evidentemente catastróficas no solamente para las víctimas, sino también para los aseguradores que deben financiar ellos mismos los daños causados bajo el pretexto que las víctimas han tardado en presentar su reclamación”. 39 Retoma el tema de las cláusulas CLAIMS MADE en otro artículo bastante reciente la jurista LAMBERT FAIVRE titulado “El principio del mantenimiento de la cobertura del seguro de responsabilidad civil durante toda la duración de la responsabilidad civil” en el cual analiza un fallo de la Corte de Casación francesa de diciembre 16 de 1997 que resume el problema así: “toda cláusula que tienda a reducir la duración de la cobertura del seguro a un término inferior a la duración de la responsabilidad civil es generadora de una obligación sin causa, ilícita y reputada como no escrita”.40 Especialistas en seguros de nuestro continente han criticado doctrinariamente las mencionadas cláusulas. Juan Carlos FÉLIX MORANDI en trabajo preparado para el 4º Congreso Ibero-Latinoamericano de Derecho de Seguros, AIDA-CILA, celebrado en noviembre de 1995 en Santiago de Chile señaló que “estrictamente desde el punto de vista del articulado de la ley de Seguros Argentina, en el capítulo referente a responsabilidad civil, se pronunció por la no aplicación de dichas cláusulas”.41 Dicho autor señala que en el Primer Congreso Multidisciplinario sobre “La responsabilidad civil y sus posibilidades asegurativas”, realizado en Buenos Aires en 1994 se analizó dicho problema resolviéndose por unanimidad que las cláusulas CLAIMS MADE eran contrarias a la ley de seguros argentina. Augusto R. SOBRINO en reciente artículo realizó una dura crítica a las Cláusulas Claims Made calificándolas de diabólicas y llevó a cabo un brillante análisis de cripción de la acción de la víctima, de la cobertura del seguro que termina con la resciliación del contrato. El peligro se ha vuelto cláusula abusiva de ciertos aseguradores que han decidido resciliar el contrato luego del siniestro desde la primera reclamación de una serie probable, rehusando enseguida sobre la base de la cláusula CLAIMS MADE la aceptación de reclamaciones presentadas luego de la terminación. Si la finalidad del seguro de responsabilidad es la seguridad de los asegurados responsables y la protección de las víctimas este tipo de cláusula es inaceptable”. 39 VINEY, Genevieve. L´interprétation et l´application du contrat d´assurance par le juge. Recueil Dalloz 1997. Pág. 7 40 Francia. Cour de Cassation, 16 dec. 1997 41 MORANDI, Juan Carlos Félix. Seguro de responsabilidad civil, en Revista Ibero – Latinoamericana de Seguros. Nº 8, 1996, pág. 17

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dichos pactos y de la manera como las Compañías de Seguro trasladan el riesgo económico a los consumidores.42 Conviene señalar que según la ley de dicho país por el seguro de responsabilidad civil “el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido”.43 Aunque en Argentina no existe ley que autorice el pacto de tales cláusulas, la Superintendencia de Seguros de este país aprobó una cláusula otorgando amparo de la responsabilidad civil del asegurado siempre y cuando el reclamo se formule dentro de la vigencia del contrato o durante el año siguiente a su finalización, señalado a titulo interpretativo que el “hecho acaecido” de la norma del seguro de responsabilidad debía entenderse por el reclamo.44

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42 SOBRINO, Augusto R. Derecho de Seguros: La cláusula “Claims made”. Buenos Aires, enero 24 de 1996, Nº 5969. Dicho autor expresa que “las aseguradoras y reaseguradoras, para limitar su riesgo, deciden que el mismo debe ser trasladado y – por tanto – quien debe soportar el tremendo riesgo de tener que hacer frente a las indemnizaciones – durante todo el tiempo de prescripción es el propio profesional (asegurado) individual (no empresa de seguros), en lugar de hacerlo quien se dedica comercial y empresarialmente a esa especialidad (vgr. La compañía de seguros y las reaseguradoras). Nótese lo absurdo de este fantasmagórico cuadro: como a la compañía de seguros (que es una empresa, cuyo objeto social es – obviamente – contratar seguros), que atomiza grandemente el riesgo, porque, a su vez contrata con una reaseguradora ( y – luego – se hacen las pertinentes retrocesiones), le parece que no es conveniente mantener latente el riesgo durante el período de prescripción, decide que el asegurado (que es una persona individual, que no realiza reservas técnicas, que no tienen reaseguros; que se dedica a otra actividad; que no sabe nada de seguros – y justamente por eso, contrata una compañía de seguros), sea quien tiene que responder por el riesgo de la misma póliza de seguros que contrató. Concretamente: como parecería que el riesgo es muy grande (para la compañía de seguros y su reaseguradora internacional), deciden que ese riesgo se traslade al consumidor (vgr. Asegurado) y que él solo afronte con su patrimonio las indemnizaciones que correspondan. Es decir, como el riesgo sería demasiado importante para la compañía de seguros (que incluso, a veces realiza con otras compañías de seguros los pertinentes coaseguros; que – además – contrata el correspondiente reaseguro; y que, - así mismo – se efectúan las habituales retrocesiones, se decide que todo ese pesado riesgo sea asumido exclusivamente por el asegurado!!! Así entonces (y recordando a David y Goliat) en las cláusulas claims made, como el riesgo sería inconveniente para “Goliat” (vgr. Compañía de seguros; coaseguradores, reaseguradores, retrocesiones, etc., que tienen un riesgo atomizado y un patrimonio millonario), se decide que toda la carga de la responsabilidad quede sobre el más débil (y que – para colmo – había contratado el pertinente seguro de responsabilidad civil)”. 43 Art. 109 L.S. 44 STIGLITZ, Rubén S. Limitación temporal de la garantía asegurativa en el seguro de responsabilidad civil: visión internacional, en Memorias del XXI Encuentro Nacional nuevas orientaciones del contrato de seguro en Colombia y en América Latina, Bucaramanga, Sept. 1998. El autor argentino critica la posición de la Superintendencia señalando la ilicitud de dicha cláusula por desnaturalizar el objeto del contrato y el riesgo que debe cubrirse: “lo que queremos señalar es que la delimitación temporal del contrato es una noción que atiende a la duración de la exposición de un riesgo. Ello significa que el contrato se celebra por un plazo y que la realización del riesgo, el siniestro, solo se halla cubierta si se verifica durante la duración del contrato, aun cuando sus consecuencias dañosas recién se manifiestan ya finalizada la vigencia material.

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Desde que comenzaron a discutirse en el Parlamento Colombiano la expedición de la ley, Javier TAMAYO JARAMILLO le había formulado críticas señalando que el proyecto “no contenía ninguna norma que eliminara o aclarara las contradicciones que generaría la nueva disposición en relación con otra serie de artículos relativos al contrato de seguros que conserven su vigencia” 45 y luego de su implantación la reforma ha sido analizada en algunos eventos y escritos dentro de los cuales merecemos destacar el análisis de Andrés ORDOÑEZ quien la considera como una ley desafortunada.46 La reforma implantada por la ley 389 de 1997 fue uno de los temas centrales del XXI Encuentro Nacional de la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE denominado – Nuevas orientaciones del contrato de seguro en Colombia y en América Latina – realizado en Bucaramanga en 1998, en cuyo discurso de instalación se señalara por parte del Dr. Carlos Ignacio JARAMILLO sobre el tópico de las Cláusulas CLAIMS MADE que no “era para nada pacífico en la doctrina y jurisprudencia comparadas, al punto que la controversia a su alrededor, por lo antagónicas que resultan las posturas que lo respaldan o cuestionan, según el caso, se torna prácticamente insoluble, o por lo menos, de difícil conciliación real”.47 En el mismo evento se indicaron como desventajas de las modalidades de reclamación entre otras “el distanciamiento de los plazos de prescripción de la responsabilidad frente al seguro” y “menor protección en el tiempo del asegurado y de la víctima”,48 así como diversos aspectos positivos, al tiempo que se formularan serias críticas por parte del doctrinante argentino Rubén S. STIGLITZ que analizaremos posteriormente. 2.3 Las CLÁUSULAS ABUSIVAS y la protección del consumidor de seguros. 45 TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad civil por productos defectuosos y el aseguramiento, en Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, Nº 4, abril de 1998, Librería Jurídica Sánchez, Medellín, pág. 204. 46 ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés. El contrato de seguro, Ley 389 de 1997 y otros estudios, Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 131. Dicho doctrinante señala que “la adopción de las cláusulas claims made por vía legal ha sido apresurada y desafortunada. La redacción de la nueva ley deja mucho que desear y se ha dotados a los aseguradores de instrumentos demasiado liberales para limitar sus compromisos como aseguradores dentro del seguro de responsabilidad civil, sin que por el contrario, se observen decisiones de los organismos de control dirigidos a obtener la reducción igualmente severa de las primas en este ramo. Ha sido igualmente notorio el desinterés de los redactores de la ley por estudiar más a fondo los antecedentes de las cláusulas claims made, y las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales nacionales y extranjeras sobre la materia”. 47 JARAMILLO, J. Carlos Ignacio. Discurso de instalación. 48 DÍAZ – GRANADOS, Juan Manuel. Delimitación temporal de la cobertura en el seguro de responsabilidad civil: Sistema CLAIMS MADE.

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El moderno DERECHO DE CONSUMO, es una rama que reclama en la actualidad su reconocimiento como disciplina autónoma dentro de los ordenamientos jurídicos de los países.49 La noción de consumidor de bienes y servicios comprende al adquiriente de bienes, al usuario de servicios, y a quien celebra diversos contratos, entre los cuales se incluye el de seguro, razón por la cual la tendencia mundial actual es de proteger al consumidor de seguros50 entendido en un sentido amplio: el tomador, el asegurado y el beneficiario51 utilizándose entre otras vías la noción de las CLÁUSULAS ABUSIVAS en el contrato de seguro.52 El concepto de cláusulas abusivas es consagrado por la Directiva Europea de 5 de abril de 1993 aplicable a los contratos celebrados con consumidores de bienes y servicios, en desarrollo de los principios de libre circulación, armonización de legislaciones, y protección del consumidor.

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49 CALAIS – AULOY, Jean et STEINMETZ, Frank. Droit de la consommation. Dalloz, 4ª ed. 1996; BOURGOIGNIE. Eléments pour une théorie du droit de la consommation Story Scient, Bruxelles, 1998, Nº 28 et s. BHIL, Luc. Vers un droit de la consommation. Gaz, pal. 13 – 14 sept 1994. PAISANT. Essai sur la notion du consommateur en droit positif, J.C.P., 1993.I.3665. FONT GALÁN, J.I. El derecho del consumidor. Entre códigos y Constitución: Lugar de encuentro del derecho civil y del derecho mercantil, en Curso sobre el nuevo derecho del consumidor. Madrid, 1990. CHAZAL, Jean Pascal. Le consommateur existe – t – il. Recueil Dalloz, 1997. Chroniques p. 260. PIZZIO J.P. Code la consommation. Montchrestien, 1996, Nº 22. DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad civil por productos defectuosos en la Comunidad Económica Europea. Principios básicos para un estatuto del consumidor, en: Revista Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, Nº 4, abril de 1998. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín. 50 GHESTIN, Jacques et MARCHESSAUX – VAN MELLE. Les contrats d´adhésion et les clauses abusives et en droit français et en droit européens. KULLMANN, Jérôme. Assureurs et assurés en droit français. DALCQ, Roger, et CRIJNS Marie Anne. Les relations entre Assureurs et assurés en droit belge, dans la protection de la partie faible dans rapports contractuels, comparaisons franco – belges, ouvrage présenté par le centre de droit des obligations de l´Université de Paris I et le centre de droit des obligations de l´ Université Catholique de Louvain, 1996, L.G.D.J. 51 FREDERICQ, Sigmund. Protection du consommateur et réforme de la loi sur le contrat d´assurance. Bull Ass., 1990 pág. 632 – 635. FAGNART, Jean Luc. Chron, R.C.J.B., 1991.PÉREZ SERRABONA, J.L. Legislación general protectora de los consumidores y usuarios y derecho de seguros. La aplicación general de la ley de 1984 al contrato de seguro. Directiva 4 – 1990. STIGLITZ – STIGLITZ. Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985. CASARES, Mónica. Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores, bajo la dirección de Carlos GHERSI. Protección de los derechos del consumidor y cláusulas abusivas. Ed. Org. Mora Libros, 1994, pág. 97. 52 DALCQ, Roger et CRIJNS Marie Anne. La protection de la partie faible dans le contrat d´assurance : la lutte contre les clauses abusives, dans la protection de la partie faible dans les rapports contractuels, Paris, L.G.D.J., 1996. BOURGOIGNIE T., et DOMONT – NAERT F. Clauses abusives et protection du consommateur, annales de droit de Louvain, 1981. LORENZETI, Ricardo. Tratamiento de las cláusulas abusivas en la Ley de Defensa del Consumidor. Revista de derecho privado y Comunitario. Santa Fe. Ed. Rubinzal – Culzoni, 1994, pág. 97.

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Según el artículo tercero de dicha Directiva una cláusula de un contrato que no ha sido objeto de negociación individual es considerada como abusiva, si crea en detrimento del consumidor un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes. La norma agrega que una cláusula es siempre considerada como no haber sido objeto de una negociación individual si ha sido redactada previamente y cuando el consumidor por ese hecho no ha podido tener influencia sobre su contenido, especialmente en el cuadro de un contrato de adhesión. La misma directiva establece una serie de cláusulas en ciertos contratos que son consideradas, per se, como abusivas, lista que no tiene un carácter taxativo. Cada Estado de la Comunidad Europea debía incorporar en su legislación interna tanto la definición de cláusula abusiva como la mencionada lista, y consagrar la sanción correspondiente y el organismo encargado de aplicarla, lo cual ha sido llevado a cabo paulatinamente por los Estados miembros. Algunos países poseían incluso legislaciones protegiendo al consumidor en este sentido como Alemania,53 Austria,54 Bélgica,55 Dinamarca,56 España,57 Finlandia,58 Francia,59 Grecia,60 Irlanda,61 Luxemburgo,62 Noruega,63 Holanda,64 Portugal,65 Inglaterra66 y Suecia.67 En Colombia se presentó un proyecto de ley para reformar el estatuto del consumidor que buscaba consagrar el sistema de las cláusulas abusivas en nuestro ordenamiento jurídico pero lamentablemente fue archivado. Sin embargo en el campo específico del seguro existía ya una disposición que contiene una prohibición a las compañías aseguradoras de pactar cierto tipo de 53 Alemania. Gezetz zur Regelung der rechts del Allgemeinen Geschäftsbedingungen 8agb – ge SETZ, 3º ed. Munich, 1994. 54 Austria. Konsumentenschutzgesetz (Marzo 8 de 1979) 55 Bélgica. Loi sur les pratiques de commerce et l´information et la protection du consommateur (1991). 56 Dinamarca. Markedsfringslov (Junio 14 de 1974). 57 España. Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (Julio 19 de 1984). 58 Finlandia. Ley de 20 de enero de 1978. 59 Francia. Articles L – 132 – 1/5 du Code de la consommation. 60 Grecia. Ley de 1991. 61 Irlanda. Sale of Goods and Supply of Services Act de 1977. 62 Luxemburgo. Ley sobre la protección jurídica del consumidor de 25 de agosto de 1983. 63 Noruega. Ley 47 de 1972 modificada en 1981. 64 Holanda. Artículos 6:231 – 248 del Código Civil. 65 Portugal. Decreto ley 446 de 25 de octubre de 1985. 66 Inglaterra. Unfair Contract terms Act de 1977. 67 Suecia. Ley 112 de 1971.

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cláusulas que a nuestro juicio tienen el mismo sentido de las cláusulas abusivas. El Estatuto financiero en su art 9868 señala que las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, entre ellas las Compañías de Seguro, deberán en la celebración de las operaciones propias de su objeto abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de su posición dominante. Con base en dicha disposición consideramos que no solamente desde el punto de vista del control administrativo posterior sobre las pólizas, sino también en el ámbito judicial se consagra la protección del consumidor de seguros atendiendo además a preceptos constitucionales y legales. La jurisprudencia colombiana ha señalado en numerosas ocasiones que la posición dominante de las Compañías de Seguros y la característica de adhesión del contrato de seguro, conlleva la interpretación de las cláusulas ambiguas e imprecisas en contra de quien las ha redactado y a favor del tomador y del asegurado. Sin embargo en el caso de cláusulas claras pero que conlleven un desequilibrio contractual entre las partes que intervienen en el contrato de seguro estaríamos ante la presencia de una cláusula abusiva que merece una sanción legal de nulidad o ineficiencia. 30

2.4 ¿Inconstitucionalidad parcial del artículo 4º de la ley 389 de 1997? El artículo 78 de la Carta Magna consagra la protección del consumidor como imperativo constitucional de manera directa sin requerirse por ello su reglamentación legal. En el caso que nos ocupa existe incluso una norma concreta contenida en el Estatuto orgánico del sistema financiero que prohíbe a las Compañías Aseguradoras incluir en sus contratos cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar la equivalencia en las prestaciones del contrato. El tema de la protección jurídica del consumidor de seguros no sólo tiene regulación legal,69 sino que ha sido desarrollado doctrinariamente en Colombia a través del análisis de los principios de la libre competencia70 y la libertad de contratación, señalándose por los autores que el sistema implantado por la Constitución de 1991 exige que las disposiciones legales deben hacer compatibles los 68 Colombia. Decreto 663 de 1993. 69 Capítulo III del Estatuto orgánico del sistema financiero denominado Protección de Tomadores y Asegurados. 70 Colombia. Art. 333 C.N.

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intereses de los consumidores y del sector de la producción de bienes y servicios.71 La protección del consumidor de seguros en Colombia, al igual que en las legislaciones actuales en el ámbito mundial, exige entre otras cosas, la prohibición de incluir cláusulas que afecten el equilibrio contractual entre asegurado y asegurador. Encontramos por ello insólito que el legislador colombiano expidiera una disposición legal que autorizó a las compañías de seguro a incluir en sus contratos cláusulas CLAIMS MADE las cuales han sido criticadas de manera vehemente por parte de la doctrina y la jurisprudencia especializada en materia de Derecho de Seguros.72 71 CALVO QUINTERO, S.E. y GAITÁN SERRANO, G.L. Ob. Cit. Págs. 282 – 283. Expresan en su estudio los autores citados que “para neutralizar el desequilibrio que se pueda generar entre las partes por la redacción unilateral del contrato, la ley debe establecer normas que protejan la libertad contractual y el interés del consumidor, que no se refiere al interés individual de cada persona, sino al interés de una colectividad conformada por todos los tomadores y asegurados. Entendemos que este es el espíritu que orientó la reforma legislativa al sector asegurador al referirse a la protección de tomadores y asegurados al consagrar para este efecto, de una parte, normas que permiten la existencia de un mercado regulado por los principios de libre competencia, con tarifación regulada por los principios de oferta y demanda, de equidad y de suficiencia técnica, y de otra parte, el respeto de la libertad de contratación del consumidor. Este mismo espíritu de protección al derecho del consumidor, y al derecho de competencia, también se manifestó en la nueva Constitución Política de Colombia, en el capítulo III denominado De los Derechos Colectivos y del Ambiente, que contempló en el artículo 78, el deber del Estado de controlar la calidad de los bienes y servicios prestados a la comunidad, así como la información que el empresario debe suministrar al público, y el de garantizar la participación de organizaciones de consumidores en el estudio de las disposiciones que tengan como finalidad su protección. Asimismo, la nueva Constitución Política en el artículo 333 dispuso que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, que la libre competencia es un derecho que supone responsabilidades y que el Estado impedirá que se restrinja la libertad económica y evitará y controlará cualquier abuso de la posición dominante en el mercado nacional. De esta manera, el derecho del consumidor se consagró como un derecho constitucional cuya protección que corresponde al Estado, exige la implantación de normas especiales, que hagan compatibles el interés del consumidor y del sector productivo, lo cual implica colocar unos límites al ejercicio de una actividad empresarial que se refieren no sólo a las relaciones con el consumidor, sino también a las relaciones entre productores de bienes y servicios, evitando así que se generen prácticas dirigidas a restringir la libertad económica, o la celebración de convenios que tengan por objeto monopolizar el mercado, tendientes a originar desigualdades y competencia desleal, que finalmente también van en perjuicio de los consumidores”. 72 STIGLITZ, R. Ob. Cit. Págs. 94 – 96. Resulta conveniente transcribir la ponencia presentada por Rubén STIGLITZ en el Congreso de ACOLDESE, en razón de que el autor realizó un análisis de la reforma introducida en Colombia a la luz de los principios constitucionales y la protección del consumidor. Señala el autor lo siguiente: “la cláusula CLAIMS MADE consagra una violación flagrante de garantías constitucionales expresamente previstas a favor de los consumidores y usuarios relativas a sus intereses económicos, ya que comporta una hipótesis de la que resulta una situación de indefensión. Así, sí en Argentina se llegara a admitir legalmente la limitación de la garantía asegurativa, ello importaría una infracción a un derecho fundamental en razón de que el artículo 42 de su Constitución Nacional reconoce en el marco de las relaciones de consumo, que los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección – entre otros – de sus intereses económicos y a condiciones de trato digno y equitativo. Lo propio podría llegar a acontecer en Colombia, en efecto, el artículo 78 de la Constitución Política de la República de Colombia de 1991 enuncia entre los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios, el de recibir protección en situaciones de inferioridad e indefensión”.

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Las consecuencias prácticas de la norma afectan a muchas personas en Colombia que deben suscribir un seguro de responsabilidad civil. Nos referimos a todos y cada uno de los propietarios en un vehículo que posee un amparo de responsabilidad civil por daños a bienes y lesiones a terceros. Como de todos es sabido, diariamente en Colombia se producen numerosos accidentes de tránsito que traen como consecuencia la muerte y lesiones de muchas personas, lo cual diera lugar a que se creara el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito73 institución que cumple una labor de protección importante74 pero cuyo monto es insuficiente para cubrir todos los daños materiales, morales, fisiológicos, estéticos, etc., en que puede incurrir el autor de un hecho dañoso,75 lo cual da lugar a que los propietarios de los automóviles deban suscribir un contrato de seguro que comprende amparos al mismo vehículo por daños (pérdida total o parcial), por hurto, y de responsabilidad civil extracontractual (daños a bienes de terceros y muerte o lesiones a personas) siendo este último el amparo más importante en razón de la actividad peligrosa que se genera al conducir un automóvil. Lo lógico es que el amparo en el contrato de seguro de responsabilidad civil proteja al propietario del vehículo por los accidentes que se presenten durante el período en que dicho contrato se encontraba vigente, sin importar que la persona atropellada o accidentada presente su reclamación o su demanda después de cierto tiempo lo cual es bastante común en la práctica. Qué sentido tendría entonces pagar un seguro que me exija que la reclamación se produzca durante el mismo período de vigencia o dentro de los dos años siguientes, so pena de que el contrato de seguro no pueda cubrir dicha reclamación. Con ello se violan los derechos del tomador de dicho seguro, y del asegurado que prudentemente contrató un seguro pero que desafortunadamente causó un accidente. Y también se afecta los intereses de la persona accidentada y beneficiaria del seguro de responsabilidad civil ya que no podrá obtener la indemnización de sus perjuicios en razón de un pacto realizado entre asegurado y asegurador. Dicho problema conlleva efectos negativos para cada uno de los profesionales (médicos, odontólogos, administradores, arquitectos, ingenieros, jueces, etc.) que suscriben un seguro de responsabilidad profesional. El mismo planteamiento se aplica a todas y cada una de las empresas y personas jurídicas que aseguran su responsabilidad civil por daños causados a 73 Colombia. El Decreto 1032 de 1991, modificado por la ley 100 de 1993 y su reglamentación. 74 Una de las funciones esenciales es garantizar la asistencia obligatoria en las urgencias. 75 El valor asegurado que es de 500 salarios mínimos legales resulta en la práctica adecuado para garantizar los servicios médicos de urgencia pero insuficiente para cubrir una reclamación que haga la víctima al dueño del vehículo por perjuicios materiales considerables, morales en equivalentes de gramos de oro, fisiológicos, etc.

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bienes y lesiones y muerte ocasionadas a personas. Y podríamos continuar enumerando todas las hipótesis de responsabilidad civil que se aseguran hoy en día a través de este contrato. Tales efectos negativos afectan igualmente a todas y cada una de las víctimas de daños y lesiones en su vida e integridad personal, que son beneficiarios del contrato de seguro según la ley colombiana y a los cuales serían oponibles tales cláusulas (dada la naturaleza del artículo 1044 del Código de Comercio) impidiéndoles obtener una indemnización a la cual tenían derecho con anterioridad a la expedición de la ley. La norma demandada constituye un retroceso, y un obstáculo no sólo al objetivo y filosofía del seguro de responsabilidad sino también al derecho que tiene toda víctima de un daño de ser indemnizada con lo cual podrían incluso verse violadas otras normas constitucionales y legales, afectando a una cantidad inmensa de colombianos y produciendo incluso efectos negativos inmensurables. Resulta importante analizar los argumentos jurídicos, económicos, actuariales y políticos, que se podría esgrimir en contra de los conceptos aquí expuestos y por ello realizaremos algunos comentarios sobre los siguientes aspectos:

-- Exigencias de las Reaseguradoras. Sabemos que el mercado reasegurador mundial pretende imponer en los contratos de reaseguro tales cláusulas pero no debe olvidarse que el contrato de seguro es independiente del de reaseguro y existen compañías que no las exigen. Además resulta ilógico que pretendan imponerse modelos propios de países del COMMON LAW76 de donde provienen las cláusulas CLAIMS MADE (locución inglesa) desconociéndose el orden jurídico de nuestro país más propio del CIVIL LAW. El contrato de reaseguro que se realiza entre la compañía aseguradora y un reasegurador internacional permite a la primera transferirle al segundo bajo diversas modalidades una parte de los riesgos y siniestros asumidos.77 Es fundamental tener en cuenta que el contrato de seguro de un tomador cualquiera es indepen76 LÓPEZ COBO, Claudio. Responsabilidad civil: Jaque al Claims made. Pág. 81. Dicho autor expresa que tales pactos son “cláusulas redactadas intuitivamente, con nulos o escasos precedentes, en ocasiones para paliar determinadas lagunas legislativas, o bien elaboradas en ámbitos geográficos donde la normatividad accionada rige las relaciones entre las partes, como es el caso de los países de tradición jurídica anglosajona”. 77 CARTER, R.L. El reaseguro. Mapfre, Madrid, 1979. RAMEL, M. La réassurance. Aspects théoriques et pratiques, Paris, 2ª ed, 1980. BUTLER, J. and MERKIN, R. Reinsurance Law, London, 1986. ANGELI, Giorgi. La Riassicurazzione, Giufre, Roma, 1966.

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diente del contrato celebrado por la compañía aseguradora y su reasegurador, y la única relación que existe entre ambos es que precisamente el reasegurador debe seguir la misma suerte del asegurador78 acorde con la legislación interna de cada país en el cual se suscribe un seguro. Dicho principio es acogido por el legislador colombiano en el artículo 88 de la Ley 45 de 1990 al consagrar la responsabilidad del reasegurador y señalar que contrae con el asegurador directo las mismas obligaciones que este último ha contraído con el tomador y asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro. Por dicha razón el argumento de que debe permitirse el pacto de cláusulas CLAIMS MADE por que las reaseguradoras lo imponen, perdería todo argumento en la medida en que en virtud de la normatividad colombiana es el reasegurador el que debe sujetarse a lo establecido en el contrato de seguro y no el consumidor verse afectado por una práctica comercial internacional que atenta contra sus derechos como consumidor. En consonancia con el mencionado principio la última reforma financiera en Colombia señala que el contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y que la oportunidad en el pago del siniestro no puede diferirse a pretexto del reasegurado.79

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Vale agregar finalmente que el mismo artículo 88 de la Ley 45 señala que la responsabilidad del reasegurador no cesará, en ningún caso, con anterioridad a los términos de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro y si se tiene en cuenta que el término de prescripción de las acciones derivadas del seguro comienza a correr frente al asegurador desde el momento en que el tercero le formula la reclamación judicial o extrajudicial, nos hallaríamos frente a otra contradicción del artículo 4 de la ley 389 de 1997 con la normatividad colombiana sobre plazos de prescripción a las cuales ya se hiciera referencia.

-- Aspectos financieros. Si hasta el presente las compañías de seguro han obtenido resultados económicos, no consideramos válido que se aduzca que la no autorización de cláusulas CLAIMS MADE pueda afectar financieramente a partir de 1997 los balances de las compañías y que ello pueda traer como consecuencia un detrimento de la masa común 78 En torno al principio de la comunidad de suerte puede consultarse el artículo escrito por Carlos Ignacio JARAMILLO en el Nº 10 de la Revista Ibero – Latinoamericana de Seguros. Julio de 1997, denominado “Configuración y alcances de la Comunidad de Suerte en el Contrato de Reaseguro: Generalidades, justificación, vigencia, limitaciones básicas y proyección internacional”, donde el autor realiza un análisis muy completo sobre este tema. 79 Colombia. Art. 111 de la ley 510 de agosto 3 de 1999, sobre modificaciones al sistema financiero, asegurador y mercado público de valores.

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de asegurados. La ley 45 de 1990 orientó el ejercicio de la actividad aseguradora señalando las facultades de supervisión de la Superintendencia Bancaria y regula la constitución de reservas técnicas de riesgo en curso, reserva matemática, reserva de siniestros pendientes y reserva de desviación de siniestralidad, existiendo por ello en nuestro ordenamiento disposiciones legales que permiten asegurar la solvencia de los aseguradores. Somos conscientes de la dificultad contable de construir reservas por períodos largos de tiempo, pero ello obedece más al prolongado término de prescripción de 20 años que aún conserva el Código Civil para las acciones en responsabilidad, disposición que reclama desde hace mucho tiempo una reducción por parte del legislador. Sin embargo estimamos que la solución no es desplazar el problema hacia el asegurado, y por ello consideramos que la reforma introducida por el legislador de 1997 constituye una flagrante violación de la Constitución Nacional. El argumento de que el tomador debe prorrogar su contrato no evita los vacíos de cobertura aún para los asegurados más previsivos y dejaría sin protección a la persona que por ejemplo ha vendido su automóvil y por lo tanto no está en la obligación de renovar su seguro. Así mismo, en los casos de cambio de asegurador podrían presentarse problemas entre las compañías cuando un hecho se presenta durante la vigencia de un contrato que se tiene suscrito con una primera compañía pero la reclamación se produce durante la vigencia de otro seguro celebrado con un segundo asegurador. Por otra parte el hecho de que el legislador autorice el pacto de tales cláusulas no legitima los conceptos y las opiniones que las han criticado mundialmente, más aún, cuando el cubrimiento de la prestación asegurada por parte de la compañía no depende de la conducta activa o pasiva del asegurado.80 80 ORDOÑEZ, Andrés E. Ob. Cit. Pág. 122. En su obra dicho autor dice: “hacer depender el derecho del asegurado a obtener el beneficio del seguro, del ejercicio potestativo de una facultad dentro de cierto término por parte de un tercero, no parece ser una manera usual y lícita de limitar la cobertura del seguro, mucho menos cuando esa es una circunstancia posterior a la ocurrencia del siniestro y de la misma no depende, desde luego, en modo alguno la ocurrencia del siniestro. Someter los efectos de un contrato a simples conveniencias empresariales de una de las partes no parece justificado y, por lo mismo, todo parece indicar que nuevamente en Colombia nos apresuramos a seguir, como frecuentemente lo hacemos, la línea del menor esfuerzo, copiando mal una legislación cuyas bondades no han sido suficientemente demostradas, contra planteamientos doctrinales y jurisprudenciales extranjeros muy valederos y sin analizar a fondo soluciones alternativas o mecanismos nivelatorios”.

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La función social y económica del contrato de seguro analizada igualmente por el profesor Efrén OSSA,81 debe conjugar aspectos económicos, financieros, técnicos y actuariales, pero no debe olvidar el interés general de los consumidores y de la sociedad. Autorizar el pacto de cláusulas CLAIMS MADE no sólo afecta el interés particular de un individuo que ha suscrito un seguro de responsabilidad civil, sino que atenta contra los derechos de todos aquellos que han suscrito tal seguro y de todos y cada uno de los individuos afectados como víctimas de un daño que debe ser resarcido, los cuales son potencialmente la sociedad entera, con lo cual se concluye que las cláusulas varias veces mencionadas atentan contra el interés general en el conglomerado social.

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-- Inversión extranjera. Políticamente podría señalarse que declarándose la inconstitucionalidad de la referida norma se afectaría la inversión extranjera que ha venido presentándose por parte de compañías de seguro internacional. Sobre este aspecto estimamos que deben respetarse las disposiciones vigentes en materia de seguros a las cuales deben adaptarse los aseguradores internacionales y debe ante todo protegerse el consumidor de seguros colombiano. Consideramos finalmente que un aspecto particular del seguro de responsabilidad civil, que se refiere solamente a uno de los varios ramos de los seguros, y que ha sido debatido mundialmente sea un impedimento para la inversión extranjera. -- Argumentos jurídicos. Desde el punto de vista jurídico existen algunos conceptos favorables sobre las cláusulas CLAIMS MADE por parte de una franca minoría y que pertenecen entre otras cosas al mismo sector asegurador lo cual les resta fuerza a su opinión dada su parcialidad. Entre los argumentos jurídicos podría esgrimirse que las normas en materia de seguro buscan la protección no sólo del asegurado sino también del asegurador, lo cual es cierto en algunas hipótesis más no en la presente donde debe primar la protección del consumidor protegida constitucionalmente. Igualmente podría señalar que el concepto de siniestro basado en la reclamación ha modificado al del hecho dañoso, lo cual consideramos contraviene el carácter imperativo del artículo 1131 del Código de Comercio según lo señala expresamente 81 OSSA, G. J. Efrén. Teoría general del seguro. La institución. Temis, 1998, Bogotá, págs. 173 – 176.

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el artículo 1162 de la misma codificación. Sobre el punto anterior nos permitimos hacer referencia al comentario del profesor STIGLITZ sobre tal interpretación quien señala que la expresión “reclamo” utilizada en la cláusula CLAIMS MADE la vicia de nulidad.82 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Luego del análisis que hemos llevado a cabo nos permitimos proponer varias vías para la solución de la situación que a nuestro juicio todavía no ha sido advertida por los consumidores de seguros de responsabilidad civil:

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Declaratoria de inconstitucionalidad parcial, del contenido material del artículo 4 de la ley 389 de 1997,83 por parte de la Corte Constitucional, para lo cual cualquier ciudadano podría intentar la respectiva acción según lo previsto por el artículo 241 numeral 4º de la C.N., y mediante trámite previsto por el decreto 2067 de septiembre 4 de 1991. Aplicación jurisprudencial del artículo 4º de la Carta Política en un proceso donde se discuta la validez de las cláusulas Claims Made reconociéndose la supremacía de la Norma Constitucional y dependiendo del término pactado en el contrato.

82 STIGLITZ. Ob. Cit. Págs. 87 – 88. Dicho autor expresa que con la cláusula se produce como efecto “limitar en el tiempo la garantía del asegurador, ampliándose así sus derechos en franca violación a lo dispuesto por la ley de seguros argentina (arts. 109 y 158), y por la Ley de Defensa del Consumidor (art. 37 inc. A. ley 24.240) y restringiendo los del asegurado (Art. 37 inc. B.); equipararla con el hecho acaecido al que hace referencia la ley de seguros, desentendiéndose de su auténtico significado que no es otro que a) El incumplimiento por el asegurado de la obligación contractual que lo vinculaba a un tercero o b) la acción u omisión antijurídica y dañosa, según se trate de responsabilidad contractual o extracontractual, respectivamente. Ello importará que la cláusula que contenga semejante equiparación (hecho acaecido = reclamo), por inesperada, por imprevisible y por su alta dosis de inmoralidad, es sorpresiva y, por ende, nula”. 83 Transcribimos el artículo en su integridad y subrayamos parcialmente el texto que consideramos atenta contra el artículo 78 de la Carta Magna que protege constitucionalmente al consumidor y el mismo artículo 333 C.N., prohíbe el abuso de la posición dominante de las empresas en el mercado nacional. El texto del artículo 4 de la ley 389 de 1997 es el siguiente: “En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años. PAR. El gobierno nacional, por razones de interés general, podrá extender lo dispuesto en el presente artículo a otros ramos de seguros que así lo ameriten”.

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Convenio contractual en el seguro de responsabilidad civil del término durante el cual se puede presentar la reclamación, acorde con los plazos de prescripción de las diferentes acciones en responsabilidad civil, y precedido de una información diligente y completa por parte de la compañía aseguradora sobre las consecuencias de la cláusula. Intervención del legislador reduciendo los términos de prescripción de las acciones en responsabilidad consagradas en el Código Civil, los cuales no responden a las exigencias procedimentales, a los términos de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro y a la práctica comercial y contable de las compañías de seguro. Utilización en los estrados judiciales del concepto de las CLÁUSULAS ABUSIVAS, el cual a pesar de no estar consagrado expresamente, es utilizado en la mayoría de los países en desarrollo de diferentes principios de protección del consumidor de bienes y servicios. Aplicación concreta del concepto de Cláusulas Abusivas en el Contrato de Seguro en sus diferentes productos84 en Colombia, teniendo en cuenta la disposición legal contenida en el artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. El juez podría decretar la nulidad parcial del contrato en un proceso ordinario, pero teniendo en cuenta que el Código de Comercio contempla la realización de procesos ejecutivos en materia de seguros en ciertas hipótesis, sería más conveniente y rápido dar aplicación a la figura de la ineficacia, a la cual se asimilaría el adjetivo inusual de “ineficiencia” contemplado por el Estatuto Financiero. En aquellos eventos en que el juez encuentre que una determinada cláusula, que aun siendo clara

84 La aplicación de las Cláusulas Abusivas a las diferentes ramas del seguro fue analizada en Seminario de Seguros y Responsabilidad, dirigido por el Departamento de Derecho de Obligaciones y Seguros de la Universidad Católica de Lovaina, en 1998. En dicha investigación, llevada a cabo con los textos de pólizas de diversas compañías de seguros europeas, y de la jurisprudencia y doctrina existentes, se analizaron por los estudiantes, entre otras, las siguientes ramas de los seguros: Vida (Sthepanie V.), salud (Quirua), automóviles (Sebastián B.), responsabilidad civil médica (Sergio Yepes R.). responsabilidad civil de notarios (Ingrid Fevrier), responsabilidad de administradores (Roland. T.), responsabilidad civil de empresas (Isabelle V.) y abogados (Renaud C.), accidentes personales (Kristine), incendio (Gilles C.) y otros ramos del seguro.

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produzca como efecto un desequilibrio contractual, podría señalar que tiene un carácter abusivo y por tanto no darle aplicación por considerarla ineficaz. Dicha situación se presenta con relación a la cobertura insuficiente de un contrato, el carácter general, amplio e indeterminado de una exclusión, el amparo que resulta limitado por exclusiones de cobertura que desnaturalizan y dejan sin sentido el objeto del contrato, las sanciones de no cubrimiento por incumplimiento de deberes impuestos al asegurado que desbordan el marco legal del Código de Comercio, y otra serie de situaciones y eventos que han sido analizados por la jurisprudencia85 y la doctrina86 extranjera en ejercicio de las nuevas tendencias de Protección de los Consumidores y que esperamos sean aplicadas por los jueces en nuestro país, debido a que los principios y disposiciones en materia de Derecho de Seguros poseen una uniformidad mundial que debe reflejarse en las sentencias y procesos judiciales.

39 85 Francia. Cour de Cassation Française, octobre 15 de 1980, R.G.A.T., 191.51; Cass. 25 nov. 1981, R.G.A.T., 1982.355 ; Cass. 1re MAI 1982, Bull. civ. I, Nº 172 ; Cour d´Appel de Paris, 18 nov. 1982, R.G.A.T., 1983.231 ; Cass. 17 fev. 1987, Bull. Civ. I, Nº 55 ; Cass., 14 mai 1991, J.C.P., 19991.ii.21763 ; Cass. 1re Civ., 21 mai 1990, Bull. Civ. I, Nº 114, 3 juill, 1990, R.G.A.T., 1990.888 ; 4 juin 1991, R.G.A.T., 199.635 ; 14 janv. 1992 Bull. Civ. I, Nº 14, R.G.A.T., 1992.361, 25 fevr. 1992, R.G.A.T., 1992.351, note P. Rémy, a nov. 1992, R.G.A.T., 1993.126; Cass. 1re Civ. Cass. 1re Civ. 17 fev. 1993 Bull. Civ. Nº 73, etc. 86 De RHODE, Heléne. “Les clauses de exclusion des contrats d´assurance : charge de la preuve et validité ». bull. Ass., 1996, page. 575 – 593. Dalq Roger et CRIJNS, Marie Anne. “Les relations entre assureurs et assurés en droit belge, in La protection de la partie faible dans les relations contractuelles, Paris, L.G.D.J. 1996. HANNEQUART, Y. Les normes déontologiques et leurs caractères spécifiques in Le droit des normes professionnelles et techniques, séminaire organisé a SPA – BALMORAL les 16 et 17 novembre 1983, pag. 325. DALCQ, R.O., Evolutions récents en matière de droit médical. Critiques et suggestions, Rev. Dr. Santé 1996 – 1997. VINNEY, Genevieve. L´interprétation et l´application du contrat d´assurance par le juge. Recueil Dalloz. Chroniques. Pag. 301. MALEVILLE, H. Les leçons de l´interprétation ou l´art de la rédaction. R.G.A.T., 1993. VINEY, Genevieve. La responsabilité: effets. Nº 377 a 379. HUET, V.J. Les hauts et les bas de la protection contre les clauses abusives. J.C.P. 1992.i.3592 DE CALUWÉ, A. Clauses abusives, conditions générales de vente et de service, règlement géneral d´operations bancaires, contrats de prêt hypothécaire et d´assurance dans de Nouveaux défis pour les entreprises : la promotion des intérêts des consommateurs au sein d´une économie de marché. Commission droit et vie des affaires de l´Université de Liège, 1993, pages 502 – 508.

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RESPONSABILIDAD POR EL DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Enrique Gil Botero EL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS Y EL RETRASO COMO FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

CONTENIDO: 1. 2. 3.

La dilación indebida del proceso judicial en el derecho extranjero Presentación en el derecho colombiano ¿Qué se entiende por plazo razonable?

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1. La dilación indebida del proceso judicial en el derecho extranjero La forma más trascendente de funcionamiento anormal o defectuoso de la administración de justicia que al ocasionar un daño origina el deber de reparación del perjuicio, es el retardo en la decisión judicial 1-2-3-4. Y es que el derecho a un proceso dentro de un plazo razonable o sin dilaciones, es un derecho humano positivizado constitucionalmente con carácter fundamental, hoy día la doctrina se refiere al mismo desde el ámbito espacial y territorial como un derecho que pertenece al mundo, a una concepción de Estado social demócrata, a una forma de civilidad. Ello encuentra su fundamento en la carta internacional de derechos humanos que consta de tres instrumentos: la declaración universal de derechos humanos, el pacto internacional de derechos civiles y políticos, y el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales. El segundo de ellos, de manera concreta en el artículo 14.3 literal c consagra el derecho que tiene toda persona “A ser juzgada sin dilaciones indebidas”; y el Comité de Derechos Humanos de la Naciones Unidas en el ejercicio de sus competencias ha adoptado en sus decisiones el derecho que se tiene a un proceso sin dilaciones indebidas, y si bien, no se trata jurídicamente de sentencias, los Estados han tomado en cuenta y respetan sus pronunciamientos “...aunque el Comité de Derechos Humanos no es un órgano judicial per se, sus decisiones y obiter dicta en aplicación e interpre42 1

“La deficiencia del servicio, sin embargo, no tiene que soportarla el usuario del mismo, que debe tener acción expedita contra el Estado, responsable de la buena organización del servicio”. REYES MONTERREAL, José María. La Responsabilidad del Estado por Error y Anormal funcionamiento de la administración de justicia, 2ª Edición, Ed. Colex, 1995, Madrid, pág. 45. 2 “Si tomamos prestados del planteamiento tradicional de la responsabilidad patrimonial de la administración los supuestos que caben dentro del concepto de funcionamiento anormal, que la doctrina francesa y la jurisprudencia del Consejo de Estado han sistematizado, tendríamos que las hipótesis de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia son básicamente tres: que funcione mal (culpa “in committendo”), que no funcione (culpa “in ommittendo”) o que funcione defectuosamente (falta de diligencia funcional, dentro de cuyo supuesto hay que sustantivar con independencia, como el ejemplo paradigmático, el retraso, el hecho de que el servicio funciona pero lo hace tardíamente”. REBOLLO, Luis Martín. Jueces y Responsabilidad del Estado, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pág. 159. 3 “En cualquier caso, el retraso o extemporaneidad de lo legalmente previsto integra el concepto de funcionamiento anormal de la administración de justicia, ya sea como expresión específica única del mismo, o como uno de sus supuestos o clases”. GARCÍA PONS, Enrique. Responsabilidad del Estado: la justicia y sus límites temporales, Ed. J.M. Bosch, Barcelona, 1996, pág. 249. 4 “El caso más significativo de funcionamiento anormal o defectuoso de la administración de justicia que al causar daños debe dar lugar a la reparación del perjuicio, es el retardo en la decisión jurisdiccional”. Ricardo Hoyos Duque, La responsabilidad del Estado y de los Jueces por la actividad jurisdiccional en Colombia, Revista Vasca de Administración Pública, Iraila Abendua, 1997, Nº 49, pág. 144.

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tación de las disposiciones del pacto y del protocolo han comenzado a producir un cuerpo de jurisprudencia sobre los derechos proclamados por el pacto”. 5 Este derecho ha sido incorporado como norma jurídica en la Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) que adoptó algunos de los principios proclamados en la declaración universal de derechos humanos, es así, como en el artículo 6.1 se indica “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella”; se ha consagrado como un derecho fundamental de la persona que cuenta con unos mecanismos de protección, tales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que tiene jurisdicción transnacional en la comunidad europea (CE) y fuerza vinculante para los Estados miembros, garantizando así la protección mediante la posibilidad de declarar su violación como la de un derecho fundamental, y pudiendo ordenar la respectiva reparación patrimonial a los Estados infractores, fue así como el TEDH dictó sentencia condenatoria el 7 de julio de 1989 en el caso Sanders contra el Estado Español, por la violación del derecho al proceso dentro de un plazo razonable, entre otras sentencias dictadas en contra de Estados de la Comunidad Europea. El contenido esencial de este derecho fundamental se ha vinculado a valores como el de la justicia: “En este sentido, pues, tanto genéricamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como específicamente el derecho a un proceso dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, sin perjuicio de sus evidentes manifestaciones expresión de los valores de libertad (abstención), igualdad (prestación) y aún pluralismo político (motivación de las resoluciones), constituirían un derecho vinculado al valor superior de la justicia...” “El derecho a un proceso dentro de un plazo razonable tiene una conexión con el derecho a la tutela de orden instrumental, de modo tal que las dilaciones indebidas violan el derecho a la tutela judicial efectiva porque una justicia tardía equivale a una denegación de justicia, por lo que deben entenderse como un ataque al derecho genérico a la justicia las dilaciones injustificadas que pueden acontecer en cualquier proceso. En expresión de Jesús González Pérez el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le “haga justicia”; a que cuando pretenda algo de otra, esa pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, 5

GARCÍA PONS, Enrique. Ob. Cit. pág. 35.

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a través de un proceso con unas garantías mínimas, entre otras, dentro de un plazo razonable”. 6 En España El Tribunal Constitucional, cualitativa y cuantitativamente ha hecho pronunciamientos sobre el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones, o dentro de un plazo razonable, entre otras en las siguientes decisiones: STC 24/81, STC 36/84; STC 5/85; STC 133/88; STC 223/88; STC 50/89; STC 81/89; STC 85/90; STC 10/91; STC 206/91; STC 215792; STC 69/93; STC 197/93; STC 313/93; STC 13/94; STC 35/94; STC 69/94; STC 7/95; STC 144/95; STC 186/95 y STC 41/96; en el pronunciamiento STC 5/85 del 23 de enero, el alto Tribunal puntualizó que se trata de un derecho prestacional lo cual supone que “jueces y tribunales deben cumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones indebidas”. Sobre el particular es oportuno traer a colación algunos apartes en la materia, abordados por la doctrina: “Lo que la ley no exige necesariamente es una conducta ilícita de las personas concretas encargadas del funcionamiento de un servicio público, en este caso la Justicia, sino que “el criterio de la culpa o de la ilegalidad se materializa objetivamente en el funcionamiento del servicio público en cuanto tal, con independencia de toda conducta ilícita de las personas físicas concretas. Se trata, pues, de una culpabilidad objetiva del servicio”.7 “Se trata, pues, de una posibilidad indirecta de controlar la prestación de una justicia rápida como corolario necesario del art. 24 de la Constitución cuya operatividad “no se reduce a la simple posibilidad de acceder a los tribunales o de que el proceso se desarrolle con todas las garantías sino que, especialmente, comprende también la exigencia de que se le dispense justicia en un plazo razonable”.8 “El derecho a obtener justicia, según el art. 24, incluye, pues, que esa justicia se otorgue en un plazo razonable y se refiere también a todas las jurisdicciones”. “Pensemos, por ejemplo, en un procedimiento judicial seguido correctamente, pero apurando todos los plazos y posibilidades legales, que se dilata en el tiempo más allá de lo que puede considerarse el ´estándar´ medio admisible y en el que no existen ilegalidades, ni culpas personales. Pues bien, es posible pensar que este funcionamiento anormal, sobre el que no se discute, es debido en realidad a una defectuosa “regulación de la materia que nuestro ordenamiento jurídico ofrece”, utilizando las misma palabras de Solchaga, y no por ello se trata de un funcionamiento normal. Se trata de un funcionamiento anormal, de

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6 7 8

GARCÍA PONS, Enrique. Ob. Cit., págs. 113, 114 Y 214. LEGUINA, J., La responsabilidad del Estado y de las entidades..., Ob. Cit., pág. 32. MUÑOZ MACHADO, S. El derecho a obtener justicia. Ob. Cit. pág. 310.

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una culpabilidad objetiva del servicio que puede influir, precisamente, como antes apuntaba, en el perfeccionamiento del mismo”. “Pues bien, si unimos ahora estos planteamientos previos resultará que existe funcionamiento anormal no sólo si ha habido culpa o ilegalidades productoras de daños u otro tipo de funcionamiento defectuoso, en el sentido antes apuntado, sino básicamente cuando el daño se deriva del hecho de que la causa no se ha resuelto dentro de un “plazo razonable”.9 (Art. 6-1 de la Convención).

Y la jurisprudencia en cita del Tribunal Constitucional Español, que se hace en la misma obra que se viene de referenciar y transcribir en lo pertinente, señala la sentencia de la Sala Primera del 14 de julio de 1981, frente al conocimiento de un recurso de amparo 6/81, donde se dijo por el alto tribunal: “Este derecho a la jurisdicción - dirá - reconocido en el párrafo número 1 del mencionado artículo 24 no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse por los órganos del poder judicial, sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se otorgue por éstos dentro de los razonables términos temporales en que las personas lo reclaman en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”. (pág. 164)

El Tribunal Supremo Norteamericano emplea unos criterios similares para dar contenido y esencia al derecho al “speedy trial”: duración del proceso empleando unos criterios que integran la llamada doctrina del “balancig” o ponderación judicial. Se destaca que el criterio de ilegalidad de la conducta u omisión se concreta en el funcionamiento del servicio prescindiendo del aspecto subjetivo del funcionario, para algunos se trata de una culpabilidad objetiva institucional toda vez que el daño deriva de la no resolución dentro de un plazo razonable, que no necesariamente tiene que coincidir con los términos legales, pero que al rebasarlos escandalosamente permiten elaborar un juicio que quebranta lo racional para ubicar la situación en el plano de la arbitrariedad. No interesa en términos generales, la culpa o no del funcionario, sino que mirado el daño como dato objetivo que es, se debe establecer si es el resultado o la materialización de un funcionamiento tardío del servicio de la administración de justicia, el cual tendrá que calificarse inevitablemente de anormal; en otros términos, si el tiempo demás que exceda notoriamente el término legal, configura un daño atribuible a la mora en la resolución judicial con independencia de la situación personal del juez.

9

REBOLLO, Luis Martín. Jueces y Responsabilidad del Estado, Editorial Centro de Estudios Constitucionales Madrid, 1983, págs. 160, 161, 163,165, 169, 170 y 174.

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2. Presentación en el derecho colombiano La responsabilidad del Estado colombiano, en el punto específico del retardo o mora injustificada en la administración de justicia, hasta hace poco se encontraba bajo la protección de un baluarte de impunidad de orden legal, el artículo 40 del Código de Procedimiento Civil y el decreto 1888 de 1989 artículo 9º numeral b, donde bajo un equivocado entendimiento se les hacía predicar responsabilidad exclusivamente personal del juez, fundamentados en criterios de una justicia legal, lo cual impedía materializar un compromiso de responsabilidad estatal aún en los casos mismos en que la falta del juez obedeciera a una deficiente organización del servicio público de la administración de justicia. La disección impedía que el Estado resultara comprometido cuando su funcionamiento o no, concurría con la conducta del funcionario, llegándose al absurdo teórico de justificar la falta personal del juez en la deficiente organización del servicio de justicia.

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Bajo esa perspectiva, de la no responsabilidad del Estado por los retardos en la administración de justicia, se resolvió una situación por el Honorable Consejo de Estado10 en el año de 1990, donde en un desborde de legalismo, como justificación argumentativa, se echa de menos la ausencia de normatividad expresa en la materia tal como ocurre con la ley francesa del 5 de febrero de 1972, y el artículo 121 de la Constitución Española, que recoge en la primera normatividad la obligación del Estado de garantizar a las víctimas los daños causados por las faltas personales de los jueces, y en la segunda, el deber existente frente al funcionamiento anormal de la administración de justicia.11 La interpretación del artículo 40 del Código de Procedimiento Civil y del decreto 1888 de 1989, se fundamentó en una concepción gramatical e interpretación auténtica equivocadas, donde la prevalencia del legislador, excluye la falta o culpa del servicio en la regulación factual descrita en los dos dispositivos en referencia. La decisión de la corporación - de cuatro miembros colegiados - presentó dos aclaraciones y un salvamento de voto, empezando a cuestionarse así la postura hierática en relación a la irresponsabilidad de la administración en este tópico. 10 Colombia. Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 1990, expediente Nº 5451. 11 Francia. La ley francesa del 5 de febrero de 1972 manda: “La responsabilidad de los jueces por razón de sus faltas personales está regulada por el estatuto de la magistratura en lo concerniente a los magistrados del cuerpo judicial. El Estado garantiza a las víctimas de los daños por las faltas personales de los jueces y otros magistrados, sin perjuicio de su acción contra éstos últimos.” El art. 121 de la Constitución Española de 1978, dispone: “Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de justicia darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley”.

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Sin embargo, ya en vigencia de la nueva Constitución Política, el Consejo de Estado en el año de 1992 reiteró de manera unánime por la Sección Tercera, que la responsabilidad del juez es personal en las hipótesis del artículo 40 del Código de Procedimiento Civil, y se refiere a la norma como un “escollo sustancial que impide reconocer la responsabilidad estatal por falla de la actividad jurisdiccional”.12 Inicialmente la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de octubre de 1976 había indicado que el artículo 40 del C.P.C. era aplicable a todos los jueces de la jurisdicción ordinaria, posteriormente en el año de 1995 se excluyó del campo de aplicación del artículo 40 a los Magistrados de la Corte Constitucional bajo la argumentación de que dichos cargos no existían al momento de la expedición de la norma. Mediante sentencia C-244 de 1996 la Corte Constitucional determinó que el artículo 40 del C.P.C. fue subrogado por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que reguló íntegramente el tema. Así las cosas, la responsabilidad civil personal y directa del juez que consagraba el artículo 40 pasó a ser institucional en los términos del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que regula el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y por tal concepto jurídico se determina que: el servicio ha funcionado mal, el servicio no ha funcionado, o el servicio ha funcionado tardíamente; sin embargo sigue subsistiendo en cierta forma la idea de enmarcar la actuación judicial en el campo de la conducta personal antes que en el factor institucional si nos atenemos a lo consagrado en el artículo 71 de la misma ley que determina los supuestos donde se presume la culpa grave o el dolo, siendo uno de ellos: “el incumplimiento injustificado de los términos judiciales”, lo que en nuestro contexto jurídico al menos, nos permite hablar como mínimo de una presunción de falla para estos eventos, contrario a la posición doctrinaria europea donde se estaría más estrictamente en presencia de una culpabilidad objetiva del servicio, en palabras de Leguina. El fundamento legal de la responsabilidad del Estado por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, lo encontramos entre otros dispositivos, en el artículo 90 de la Constitución Nacional y en los artículos 65 y 69 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia - ley 270 de 1996 -, últimas dos normas cuyo texto es el siguiente: “Art. 65. De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. 12 Colombia. Sentencia del 15 de mayo de 1992, expediente Nº 6023.

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En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. Art. 69. - Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”.

El inciso segundo del artículo 65 consagra tres hipótesis de responsabilidad jurisdiccional, siendo la aplicable al caso que nos ocupa, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que realza el artículo 69, adjetivando en el padecimiento de un daño antijurídico como consecuencia del mismo y concluyendo con el “derecho a obtener la correspondiente indemnización”. Y el daño antijurídico, consiste en el menoscabo patrimonial en que se pone a la víctima, sin que exista imperativo legal alguno frente al deber de soportarlo, en términos de la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera.

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Uno de los prototipos del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, lo constituye el retardo de la decisión judicial que origina un daño antijurídico. Se trata de una forma de responsabilidad donde se torna irrelevante la conducta del funcionario, dado lo excepcional o anormal del daño ya que se está ante un supuesto de especial gravedad por la magnitud que puede implicar el retraso llegando a quebrantar el principio de la tutela judicial efectiva como principio fundamental. El criterio, dentro de un plazo de lo razonable, se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia excluye posiciones de valoración, y se refiere por el contrario a la constatación o no, de lo normalmente exigible al servicio público de la administración de justicia. Y la normatividad internacional sobre el tema, adoptada por Colombia es vinculante, en efecto la ley 74 de 1968, ratificó los pactos internacionales de derechos económicos, sociales y culturales, de derechos civiles y políticos, así como el protocolo facultativo de éste último, aprobados por la asamblea general de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, lo cual implica de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, que por tratarse de leyes aprobatorias de tratados públicos, dicha normatividad tiene rango supralegal, permitiendo la prevalencia en el orden interno de estos tratados en materia de derechos humanos, y no olvidemos que la esencia del derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas tiene tal naturaleza, todo lo cual encuentra su marco normativo en el artículo 93 de la C. P.

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Esta forma de compromiso de responsabilidad de la administración de justicia llegó a plantearse como norma autónoma, en la comisión cuarta de la constituyente, tal como ocurre por ejemplo con el artículo 121 de la Constitución Española para “Los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley”, postura que finalmente se materializó en el contexto del artículo 90 de la C. P. que consagra la responsabilidad del Estado y en la ley Estatutaria de la Administración de Justicia. En lo atinente al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se ha dicho en la doctrina colombiana: “Ese concepto de defectuoso funcionamiento es equivalente a la falla del servicio elaborada por la jurisprudencia francesa y que en la sistematización clásica el profesor Paul Duez (39) puede tener tres manifestaciones: - El servicio ha funcionado mal. - El servicio no ha funcionado. - El servicio ha funcionado en forma tardía”.13 El mismo tratadista en cita referenciada, destaca: “La comprensión de lo que es funcionamiento anormal de la administración de justicia, debe partir de una comparación de lo que sería o debería ser el funcionamiento normal, lo que remite a unos criterios de actuación, a unos standards de funcionamiento, a unos conceptos jurídicos indeterminados de una extrema variabilidad y sujetos a una serie de condicionamientos históricos, técnicos y políticos. Importa señalar que no todo funcionamiento anormal, que no toda deficiencia en la administración de justicia, son generadores de responsabilidad, sino aquellos que no van acordes con unos patrones básicos de eficacia y funcionamiento de acuerdo con las necesidades sociales y los intereses de los justiciables. El concepto de funcionamiento anormal es ajeno a toda idea de culpa o negligencia aunque tenga en éstas su origen y se basa únicamente en la causación del daño que actúa como factor desencadenante de la imputación”.14 En el tema a estudio, cuando se presenta un retardo excepcional, violatorio de los principios de celeridad y eficiencia que consagra la Constitución y los artículos 4 y 7 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, se vulnera el derecho al debido proceso - artículo 29 de la C. N. -, que consagra la igualdad y el derecho a que éste se lleve a cabo “sin dilaciones injustificadas”, “... la Constitu-

13 HOYOS DUQUE, Ricardo. La responsabilidad del Estado y de los Jueces por la actividad jurisdiccional en Colombia, Revista Vasca de Administración Pública, Iraila Abendua, 1997, Nº 49, pág. 143. 14 IBÁÑEZ, Andrés y ÁLVAREZ, Movilla. Ob. Cit., p. 358

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ción consagra el derecho a toda persona a que su causa se resuelva en un tiempo razonable”.15 El derecho al debido proceso en su esencia y finalidad, apunta al juzgamiento en un término razonable, entendido para toda la actividad jurisdiccional, y en esa dimensión ha pertenecido a nuestra tradición jurídica, así puede observarse históricamente en las diferentes constituciones que de una u otra manera han mantenido su espíritu y vigencia en el tiempo. En efecto, la filosofía y su finalidad se encarnan entre otras en la Bill of Rights de 1215 o Carta Magna, garantías que pasaron a las primeras constituciones americanas y tuvieron pleno desarrollo en la de los Estados Unidos de Norte América y sus enmiendas V y XIV. En ellas la fórmula “Law of the land” se transformó en la expresión “Due process of law” (debido proceso legal), acogida desde entonces por todos los sistemas constitucionales democráticos. Es el símbolo de la garantía jurisdiccional en sí misma. Y desde el punto de vista político es la garantía de seguridad jurídica, especie de la garantía más amplia de seguridad personal, en que radica la razón de ser del Estado. Los representantes del pueblo francés constituidos en asamblea nacional e inspirados en la Constitución de Virginia de 1771 resolvieron exponer en la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1792 en el artículo 7º el mismo principio, el derecho al debido proceso. 50

Bajo la anterior perspectiva filosófica y jurídica don Antonio Nariño instauró en nuestra cultura, la tutela fundamental del derecho de defensa en un debido proceso y desde allí varios textos constitucionales lo han conservado a través del tiempo, así: el artículo 14 del título XII de la Constitución de Cundinamarca del 14 de abril de 1811; en el artículo 9º del título I, preliminares y bases de la Constitución del Estado de Antioquia del 21 de marzo de 1812 aceptada por el pueblo el 3 de mayo del mismo año; en el artículo 7º de preámbulo de la Constitución provisional de la provincia de Antioquia del 10 de julio de 1815; en el artículo 33 título I de la Constitución del Estado de Cartagena de Indias del 15 de junio de 1812; para no ahondar más en el tema la Constitución del 30 de mayo de 1886 en el artículo 26 título III; finalmente la actual Constitución lo consagra en el artículo 29. Conforme a todo lo anterior, ha existido una constante de tiempo atrás en el constituyente, en el principio de la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, que se traduce tal como se ha dejado expuesto en toda la dimensión humanística y jurídica de alcance de la fórmula del debido proceso, 15 HOYOS DUQUE. Ob. Cit., pág. 144 y 145.

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implicando en su connotación interna el derecho de toda persona a que su causa se resuelva en un tiempo razonable. Admitir pusilánimemente la dilación indebida, es contrariar la naturaleza, esencia y función del juez, porque éste tiene una pluralidad de poderes o facultades: ordenatorias, como las de tomar medidas tendientes a evitar la paralización o dilación del proceso; conminatorias; sancionatorias, como la de devolución de escritos, la del llamado a la cuestión en las audiencias, la de sanciones a las partes; y facultades decisorias, todas ellas en busca de la ordenación, instrucción y control sobre el proceso, lo que le permite impedir, o tolerar, las dilaciones injustificadas. La perentoriedad del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el decreto 2282 de 1989, es determinante: “Son deberes del juez: 1º. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran”. Planteamientos jurídicos sobre la institución del funcionamiento defectuoso de la administración de justicia han sido consignados por nuestra jurisprudencia Contencioso Administrativa, así: “Precisamente, el profesor Guido Santiago Tawil, al comentar la obra titulada “La responsabilidad del Estado por error y anormal funcionamiento de la administración de la administración de justicia” de José María Reyes Monterreal, resalta que la Constitución Española de 1978 se ha transformado en una de las normativas de derecho público de mayor trascendencia sancionadas en el último cuarto de siglo, en la que al establecer interesantes soluciones jurídicas, “Una de ellas, la prevista en su artículo 121, se destaca nítidamente en el ámbito del derecho administrativo, el propugnar expresamente el reconocimiento de la responsabilidad estatal derivada como consecuencia del obrar u omisiones cometidas en la administración de justicia, disponiendo que “los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la administración de justicia darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley” (Subraya la Sala)” “La realidad de los hechos marca la necesidad de recordar el pensamiento jurisprudencial del Consejo de Estado de no volver la espalda “a determinadas realidades de equidad y justicia en cuanto se trata de resarcir los perjuicios ocasionados con acciones u omisiones escandalosamente injurídicas o abiertamente ilegales” ocurridas en la prestación del servicio judicial.” (Ver sentencia de 1 de octubre de 1992, exp. 7058, actor Carmen Aminta Escobar, Ponente Dr. Daniel Suárez)”.16 16 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de octubre de 1992, expediente Nº 7058, con ponencia del Doctor Daniel Suárez Hernández.

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Y nuestra Corte Constitucional se ha referido a la problemática materia de análisis en varias sentencias, valiendo la pena destacar por su contundencia en lo atinente al derecho perentorio de un proceso sin dilaciones, o dentro de un lazo razonable, entre otras, las siguientes: “Con la dilación injustificada es lesionado el derecho de acceso a la justicia, en cuanto impide que sea efectivamente impartida, y, en consecuencia, el debido proceso.”17, y “Una de las fallas más comunes y de mayores efectos nocivos en la administración de justicia es, precisamente, la mora en el trámite de los procesos y en la adopción de las decisiones judiciales, la cual en su mayor parte es imputable a los jueces... La mora injustificada afecta de modo sensible el derecho de acceso a la administración de justicia, porque éste se desconoce cuando el proceso no culmina dentro de los términos razonables que la ley procesal ha establecido, pues una justicia tardía, es ni más ni menos, la negación de la propia justicia. La mora judicial constituye una conducta violatoria del derecho al debido proceso.”18 19

3. ¿Qué se entiende por plazo razonable?

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La problemática mayor podría presentarse en lo que debe entenderse por un plazo razonable, y para los efectos que nos interesan, éste circunscrito, a los procesos penales. El convenio europeo de derecho humanos (CEDH) diferencia claramente entre el plazo razonable de que da cuenta el artículo 6.1, de aquel otro plazo razonable de la privación preventiva de la libertad que se establece en el artículo 5.3; son en consecuencia, plazos diferentes y que se entienden en su concepción como en sus efectos de manera diversa; lo dispuesto en el artículo 6.1., es genérico y busca proteger a los usuarios de la lentitud de la administración de justicia, en cambio en materia penal se busca evitar que la situación de privación de la libertad se mantenga indefinida en el tiempo, su campo de aplicación es restrictivo sólo a los que están en prisión preventiva.20 17 Colombia. Corte Constitucional, sentencia T-578 de 1995, Magistrado ponente Doctor José Gregorio Hernández Galindo. 18 Colombia. Corte Constitucional, sentencia T-546 de 1995. Magistrado ponente Doc19

tor Antonio Barrera Carbonell

Colombia. Ver además las sentencias: C-093/93; T-190/95; T334/95; T-347/95; T-604/95; T-668/96; T-577/98. 20 España. Art. 5.3 CEDH: “Toda persona detenida preventivamente o internada en las condiciones previstas en el párrafo 1,c) del presente artículo deberá ser conducida sin dilación a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes judiciales, y tendrá derecho a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento. La puesta en libertad puede ser condicionada a una garantía que asegure la comparecencia del interesado en juicio.”

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No se trata de entender como razonable el plazo legal o procesal en que normalmente debe desarrollarse la relación, por el contrario la vulneración del plazo razonable implica y supone que el proceso se ha extendido por encima o más allá del plazo legal, por ello el TEDH distingue de manera clara entre el derecho a ser juzgado bajo el imperio del artículo 5.3. - privación provisional de la libertad - y el 6.1 - dilación injustificada - del CEDH en los siguientes términos: “Este último, dice el Tribunal, se predica de todos los justiciables y su objeto es proteger contra la excesiva lentitud de los procedimientos; en materia punitiva se propone especialmente evitar la incertidumbre del inculpado sobre que su situación de mantenga demasiado tiempo. El artículo 5.3., se refiere solamente a los que están en prisión provisional y supone una especie de diligencia en la tramitación del procedimiento que les afecta, de tal manera que “incluso si la prolongación de la instrucción no suscita críticas la de la detención (prisión) no debe sobrepasar un período razonable”.21

El tratadista que se viene de citar había indicado previamente a lo transcrito, lo siguiente: “Cuando la privación cautelar de libertad debe estimarse ilegítima por no acordarse o mantenerse conforme a derecho o si resulta al final del proceso que era innecesaria o injustificada (como cuando se demuestra la inocencia del acusado), esta medida deviene fuente de un quebranto absolutamente intolerable de esenciales derechos de la persona, causando, por ello, un daño que no se está obligado a soportar, un daño injusto. La prisión provisional puede, por lo tanto, generar daños injustos para quien la sufre en determinados casos, especialmente graves dada la índole de los derechos afectados; tales daños habrá de repararlos el Estado, responsable de los mismos en cuanto que los genera el funcionamiento de la administración de justicia según disponen los artículos 121 CE y 294 LOPJ” (pág. 259)

Es de tanta trascendencia el derecho a un plazo razonable en los procesos que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado criterios tales, como el del cómputo de la duración de los procesos penales frente a la duración de los procesos no penales, que se entiende por término inicial y final para efectos de determinar el contenido y alcance del concepto plazo razonable, etc.22 De todo lo anterior puede concluirse, que al margen de las connotaciones que trae el artículo 228 de la Constitución Política para los jueces en cuanto al incumplimiento de los términos, la responsabilidad patrimonial de la administración tiende a ser institucional más que personal, así se desprende del contenido 21 GUZMÁN FLUJA, Vicente C. El derecho de indemnización por el funcionamiento de la administración de justicia, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1994, págs. 277 y 278. 22 DIEZ PICAZO, Ignacio. Poder judicial y responsabilidad, Ed. La Ley, Madrid, 1990, pág. 103

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y alcance de la ley estatutaria subrogatoria del artículo 40 del C. P. C. por regulación integral. Y esa responsabilidad institucional, en nada se afecta cuando la dilación o mora sea el fruto de un exceso de trabajo que podría inicialmente tomarse como una justificante de la conducta personal del juez, y lo podrá ser para otros asuntos de responsabilidad subjetiva, como los disciplinarios o los penales, mas no en relación a los efectos patrimoniales frente a terceros, porque lo que se evidencia con el retraso o cúmulo de procesos, es simple y llanamente una falta estructural en la función pública de administrar justicia, que al ocasionar un daño antijurídico a un tercero, en los términos del artículo 90 de la C.P. debe resarcirse al margen de toda idea de licitud o ilicitud en la conducta del juez.

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Finalmente, el concepto de plazo razonable saca al juez que valora el asunto resarcitorio, del marco conceptual del término legal, para exigirle una valoración y ponderación diferente en los asuntos penales, lo cual se justifica por la naturaleza e inmediatez de los bienes jurídicos de que trata, frente a la posición axial en los casos diversos de lo punitivo. Obviamente se debe tener en cuenta el límite expansivo que contempla el Convenio Europeo de Derechos Humanos, para uno y otro evento, sirviendo como criterio analógico en la valoración de “la mora judicial” con virtualidad de comprometer al Estado, toda vez que es bien sabido que tampoco cualquier retraso en la decisión judicial, tiene necesariamente la entidad dañina suficiente para comprometer el patrimonio de la administración pública. Esa dilación o retraso tiene que ser anormal o excepcional, lo cual da lugar a la arbitrariedad y ésta es lo contrario a lo razonable a lo justo; de allí que la calificación de la mora o retraso como “injustificado” es redundante en sí misma, porque el perjuicio o daño en cuanto a su injusticia se mira desde el ángulo de la víctima y no desde el de quien lo originó; además la dilación anormal es en sí arbitraria (injusta) independientemente de la conducta del agente estatal que la haya propiciado, lícita o ilícitamente, porque el compromiso de responsabilidad es institucional y no personal.

LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD (“CHANCE”) EN EL DERECHO FRANCÉS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL François Chabas1 (Traducción de Fernando Moreno Quijano) CONTENIDO: Introducción Parte I. La pérdida de una oportunidad (“chance”) es una forma especial de perjuicio Parte II. La pérdida de una oportunidad y la incertidumbre sobre el vínculo causal Parte III. La reparación del perjuicio

INTRODUCCIÓN2 En Francia, según ciertos autores, las primeras aplicaciones de la teoría de la pérdida de una oportunidad (“chance”) 3* aparecen probablemente al final del 1 2

Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de París. Cf. J. BORÉ. La indemnización por las oportunidades perdidas: una forma de apreciación cuantitativa de la causalidad del hecho dañoso, J.C.P. 1974. 1.2620; B. Boubli, J. Guigue, La pérdida de una oportunidad. Una teoría controvertida, Rewe du Practicien 1990, p. 43; F. Chabas, La pérdida de una oportunidad en derecho francés, in Developpements récenos du droit de la Responsabilité Civile (centro de estudios jurídicos europeos) Zúrich, 1991, p. 131 y Nº 1 y s.; La pérdida de una oportunidad de sobrevivir o el confort intelectual. Nouvelle presse médicale 1978, Nº 10, p. 86; La pérdida de una oportunidad de sobrevivir. ¿Hacia un cambio de jurisprudencia de la Corte de casación? Nouvelle presse médicale 1983 Nº 43, p. 2726; nota sobre Trib. Gr. Ipst. Montpellier, 21 de diciembre 1970. D. 1971 J 637; G. Durry, obs. Rev. Trim. Dr. Civ. 1972, p. 410; P. Jourdain, obs. Rev. Trim. Dr. CIV 1992. 109 stes; H., et J. Mazeaud, F. Chabas. Leçons de droit civil, t. II, vol. 1 (Obligationes), 8 ed., lectures de la 20 èleço, H. Et. L.Mazeaud et André Tunc, Traité de la responsabilité civile, t. I, 6è éd., 1965 Nº 219 ; G., Mémeteau, Pérdida de Oportunidad en derecho médico, Réwe de droit de l’Université de Mc. Gill 1986, p. 125; J. Penneau, nota sobre Versailles, 8 de diciembre 1986, D. 1987. 583; R. Savatier, ¿Una culpa puede engendrar la responsabilidad de un daño sin haberlo causado? D. 1970, chr. 123; I, Vacaire, La pérdida de una oportunidad, Rev. Rech. Jur. 1987, p. 903; Viney, la responsabilidad – condiciones, 1982, Nº 278 stés.

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*

N. del T. La palabra francesa “chance” no es admitida en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia. Por ello, al traducirla hemos empleado la palabra “oportunidad”.

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LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD (“CHANCE”) EN EL DERECHO FRANCÉS...

siglo precedente.4 Lo que es cierto, en todo caso, es que la Corte de Casación la adoptó en un fallo del 26 de mayo de 1932.5 ¿Cómo se plantea concretamente este problema? Un criador, a causa de un accidente, es privado de la posibilidad de entrenar un caballo para una carrera y pierde su oportunidad de llevarse el premio;6 un auxiliar de la justicia (abogado, secuestre, ujier), por su negligencia, como por ejemplo por dejar vencer los términos o por expedir un acto nulo, hace perder a su cliente las posibilidades que tenía de ganar su proceso en segunda instancia;7 un automovilista lesiona culpablemente a una joven y hace desaparecer la oportunidad que ella tenía de ser escogida en un concurso para azafatas al cual estaba decidida a presentarse.8 Se destacan, en los casos anteriores, los rasgos comunes que caracterizan el problema:

1. 2. 3. 56 4

Una culpa del agente. La pérdida de una “ventaja esperada” (“enjeu”)9 (ganar el proceso, obtener el puesto de azafata), y que podría ser el perjuicio. Una ausencia de prueba del vínculo de causalidad entre la pérdida de esa “ventaja esperada” y la culpa, porque, por definición, esa

Req. 17 julliet 1889, S. 1891. I. 1890.1. 485 (culpa de un ujier que impide interponer una apelación válidamente). La decisión citada por los autores modernos es apenas implícita, pues se limita a enunciar que para apreciar la responsabilidad del ujier, hay que examinar “los méritos de la apelación”, En el mismo sentido: Req. 30 de junio 1902, D.P. 1903.569 y nota de Bouvier. Existe la idea, sin embargo, de que el ujier sólo puede ser declarado responsable si la apelación tiene oportunidades de prosperar (V. notas Bouvier, sobre Req. 30 de junio 1902, precipitada, Lalou, D.P. 1914 1. 225). 5 Req. 26 de mayo de 1932, S. 1932. 1. 387 (culpa del notario). 6 Crim. 6 de junio 1990, Resp. Civ. et ass 1990, comm. Nº 313. Rev. Trim. Dr. Civ. 1991, 121 y 1992, 109, obs. Jourdain. 7 Civ. 1re. 18 de octubre 1978 (motivos). Gaz. Pal. 1979. 1. 118; también: Civ. 1re. 18 de octubre 1978 (motivos). Gaz. Pal. 1979. 1. 118; Bourges, 27 de marzo 1984. Gaz. Pal. 1984.376. 8 Civ. 2e. 17 de febrero 1961, Gaz. Pal. 1961. 1.400 9 El “enjeu” es lo que está “en juego”: la “ventaja esperada”. El que se está muriendo espera sobrevivir, el que ha perdido su proceso en primera instancia espera ganarlo en la apelación. El asalariado que se vuelve incapaz para trabajar esperaba un ascenso que le traería un aumento de sueldo. El “enjeu” es la vida, el interés del litigio, el salario incrementado. Como se ve, es siempre un evento benéfico, que consiste ya sea en adquirir un valor, ya sea en evitar un mal, pero un mal que sin la intervención del tercero (que será el agente), sería inevitable. He ahí porqué incluso si la pérdida de una oportunidad es aquella de evitar un mal, el “enjeu” constituye un más porque, abandonado a sí mismo sin la intervención del hombre, el curso normal de las cosas habría conducido ineluctablemente a la pérdida. Lo veremos en un instante para las oportunidades de sobrevivir.

François Chabas (Traducción de Fernando Moreno Quijano)

4.

5.

“ventaja esperada” es aleatoria. Esta es una característica esencial de la cuestión. La desaparición de la “ventaja esperada” siempre puede darse por causas ya sea naturales ya sea favorecidas por terceras personas,10 de tal forma que nunca se sabrá si es el agente quien lo ha hecho perder: aún sin el agente, habría podido perderse. De esta manera, la culpa del agente no es siquiera una condición sine qua non de la pérdida del resultado esperado. Sin embargo, en los casos clásicos que nos interesan, es posible no referir la duda al campo del vínculo causal y más bien, bajo la forma de áleas, insertarla, en cierta forma, en la definición de perjuicio. De esa manera, el perjuicio no es la pérdida de “ventaja esperada” (del resultado esperado) sino la pérdida de las posibilidades (de la “oportunidad”) o “chance”) que se tenían de lograr ese resultado. Es posible por lo tanto, dependiendo de los casos, establecer una relación causal entre ese perjuicio así entendido y la culpa del agente. El razonamiento será el siguiente:

a) ¿La víctima tenía una oportunidad? (pero se requiere que se trate de sólo oportunidades, que exista un áleas). b) Está demostrado que por la culpa del agente y como consecuencia de ella, ¿la víctima no tuvo ya más esa oportunidad? c) Entonces el agente puede ser condenado a reparar ese perjuicio: la pérdida de la oportunidad. Los ejemplos mencionados son los clásicos. Sin embargo, en una época reciente apareció la idea según la cual en ciertos casos en los cuales no podía probarse que un médico incurso en culpa había causado la muerte del paciente, debido a que la muerte habría podido producirse incluso si le hubieran suministrado los cuidados médicos adecuados, al menos el paciente, que disponía de una potencial “oportunidad de sobrevivir”, la había perdido por culpa del médico.

10 Pero no para la víctima: este punto será discutido más adelante.

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LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD (“CHANCE”) EN EL DERECHO FRANCÉS...

He aquí algunos ejemplos de esta situación: Una mujer sufre de hemorragias uterinas.11 El médico general consultado no diagnostica un cáncer, no obstante unos signos clínicos bastante claros; él se obstina. Cuando la paciente consulta finalmente un especialista, es demasiado tarde: un cáncer de útero ha llegado a su último grado y la enferma muere. No puede decirse que el primer médico haya matado a la paciente. Ella habría podido morir, incluso tratada oportunamente (La estadística12 suministra un coeficiente abstracto de posibilidades de curación de ese tipo de cáncer descubierto desde el principio). Si uno considera que el perjuicio es la muerte, no se puede siquiera decir que la culpa del médico hubiera sido la conditio sine qua non de esa muerte. Pero si uno observa que la paciente, comprometida en un proceso hacia la muerte, lo único que tenía eran posibilidades de sobrevivir, la culpa médica le ha hecho perder esas posibilidades. El mismo razonamiento puede aplicarse a un individuo herido a quien un buen terapeuta le habría tal vez impedido la invalidez. El médico no le aplica o le aplica mal el tratamiento; la invalidez ya no podrá ser evitada. El médico no ha convertido en inválido a su paciente: él le ha hecho perder las posibilidades de no quedar inválido. 58

Se trata igualmente, en fin, de oportunidades perdidas cuando se trata de un inválido que, correctamente tratado u operado oportunamente,13 tiene ciertas posibilidades de curarse. La estadística, evidentemente bien abstracta, señala esas posibilidades. Por culpa de un médico – por ejemplo de un error quirúrgico – la invalidez se vuelve definitiva. En todos los casos anteriores, la situación final (la muerte, la invalidez definitiva) no puede ser imputada al agente ya que hay dos causas posibles: o una causa natural o la culpa, y no se sabe cuál es la verdadera. Pero la originalidad de la situación se deriva de que la situación inicial comprometida no es la inversa de la situación final: lo que ha hecho perder el médico no es la vida, o la no invalidez. La vida o la no invalidez estaban ya comprometidas por causas naturales preexistentes. Lo que el médico ha hecho perder son las posibilidades de sobrevivir o de no quedar inválido. 11 Orleans, 16 de noviembre de 1972: publicado en anexo a nuestro artículo en Nouvelle presse médicale 1978, Nº 10, p. 861 y ss. 12 Cf. Infra. Parte III. 13 Civ. 1er, 15 de noviembre de 1989, Resp. Civ. et. Ass. 1990. comm. Nº 23.

François Chabas (Traducción de Fernando Moreno Quijano)

Nosotros no queremos decir que porque el paciente ya estuviera en trance de muerte (el paciente “medio muerto”), ¡él no ha perdido toda su vida! Lo que pensamos es que el paciente poseía ya dos potenciales: 1. La vida, pero de su pérdida no se sabrá jamás la causa; 2. Posibilidades de sobrevivir, y no se sabe quién era el causante de su desaparición. El paciente ha perdido aquella y éstas, y el problema es que en forma concreta sólo se aprecia la pérdida de la primera. El primer perjuicio es real, pero no es reparable en ausencia de un vínculo de causalidad cierto: es la muerte. El segundo perjuicio es una construcción del espíritu. Una construcción del espíritu pero elaborada a partir de datos reales y cuantificables, incluso si la evaluación se hace, en ausencia de método mejor, in abstracto. Nadie duda que los créditos litigiosos puedan ser objeto de cesión. Ahora bien, ¿Qué son ellos? Son posibilidades de ganar un proceso. El perjuicio que ha causado el abogado negligente tiene un mismo valor que el crédito litigioso que tenía su cliente, valor que es el inferior al nominal, en función de las posibilidades de éxito.

En necesario entonces evitar un error de razonamiento, que nacería de la confusión entre el “alea intrínseco al perjuicio” y la “incertidumbre sobre el vínculo causal”. Existe, en efecto, una jurisprudencia que se basa, sin distinguir, en la duda referente a la relación causal, para condenar a los médicos – principalmente – a reparar una pretendida pérdida de una oportunidad. Se trata entonces frecuentemente de una verdadera desviación de la teoría, ya que, para limitarnos a este elemento esencial, en esos casos el paciente, que no estaba reducido a tener una simple oportunidad de sobrevivir, había perdido la realidad de la vida, pero por causas desconocidas: en lugar de haber perdido, indiscutiblemente por la culpa del médico, la oportunidad de sobrevivir, había una oportunidad de que hubiera sido por la culpa del médico que el paciente hubiera perdido la vida. Nos percatamos entonces de que existe una verdadera y otra falsa teoría de la “pérdida de la oportunidad”.

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LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD (“CHANCE”) EN EL DERECHO FRANCÉS...

Ello nos lleva a examinar lo que es la “pérdida de una oportunidad”: una forma especial de perjuicio (éste será el objeto de una primera parte); y lo que no es: una simple posibilidad de rol causal (lo que estudiaremos en una segunda parte). Pero una vez así determinado lo que debe ser el verdadero campo de aplicación de la teoría, queda una dificultad mayor. Es la de la evaluación del perjuicio. Cuando hay “oportunidad” y no perjuicio hipotético; ¿Cómo cuantificar la oportunidad y calcular el valor que representa? Veremos que el método seguido explica en parte el error que denunciamos anteriormente. La tercera parte de nuestra exposición será dedicada a este asunto.

PARTE I. LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD (“CHANCE”) ES UNA FORMA ESPECIAL DE PERJUICIO Lo que le da especificidad a este asunto es que el perjuicio no es la pérdida de una “ventaja esperada” (sobrevivir, ganar un proceso judicial) sino la pérdida de la oportunidad de obtener esa ventaja que se espera. El áleas es la característica de hecho de la noción (SECCIÓN A). De ello se derivan varias consecuencias jurídicas (SECCIÓN B). 60

Sección A. La característica del hecho: el áleas. En todos los casos considerados por la teoría de la pérdida de una oportunidad, la víctima no tenía más que una esperanza: la de ver realizarse un evento benéfico. Sin ello, no podría hablarse de perjuicio cuando esa esperanza desaparece. No es entonces absolutamente exacto decir que la víctima tenía ya la oportunidad de obtener una ganancia, ya sea la de evitar un daño. Este segundo punto no es presentado, por decirlo así, en el sentido adecuado. Para que se pueda hablar de oportunidades, es necesario que la víctima esté reducida a ellas. Por lo tanto, el elemento aleatorio no es la vida, sino sobrevivir; no es la pérdida del proceso judicial, sino su éxito; no es mantener una enfermedad, sino su desaparición. Puede constatarse además que el áleas no reside solamente en la eventual acción de la naturaleza. El enfermo tiene oportunidades de sobrevivir si es bien curado y en forma oportuna; el inválido tiene oportunidades de curarse si es bien operado; el demandante tiene oportunidades de ganar el proceso si es bien representado. Ello es tal vez una de las razones por las cuales existe un áleas: en

François Chabas (Traducción de Fernando Moreno Quijano)

materia médica por ejemplo el evento no es solamente aleatorio porque dependa del terreno que constituye la víctima (el hombre y sus reacciones físicas imprevisibles), sino también porque para hacer frente a las fuerzas caprichosas de la naturaleza, sólo existe el hombre, incapaz de dominarlas con total seguridad; porque, para influir sobre las reacciones inevitablemente humanas del juez, sólo existe el abogado con su capacidad necesariamente limitada de convicción. Esta toma en consideración de la acción humana, para la determinación del áleas, plantea la cuestión de los eventos que dependen de una decisión del hombre, el evento no es, probablemente, ni siquiera aleatorio cuando depende de la voluntad de otro.14 Nosotros creemos que ello es así aún con mayor razón cuando el evento benéfico depende de la voluntad de la misma víctima.15 En efecto, en este caso, las oportunidades no son cuantificables; inclusive, no puede hablarse de oportunidad. Se trata de cálculos sobre la decisión que la víctima habría tomado en toda libertad. A veces se sabrá que ella habría tomado una decisión negativa (así, un testigo de Jehová no se hará vacunar), o bien que ella habría tomado una decisión positiva (así, una persona cultivada, perteneciente al medio médico y de quien ha podido verificarse que tenía sus vacunas al día, se hará vacunar). Pero tales exámenes en concreto son posibles muy raramente. Con todo, ellos son obligatorios si se quiere saber qué decisión habría tomado la víctima, y por fuera de esos casos de certeza real, no sabremos nada: calcularemos. Es entonces claro que el problema no puede circunscribirse a la existencia de oportunidades, incluso apreciadas in abstracto. No existe ninguna oportunidad cuantificable objetivamente; no existen ni siquiera probabilidades apreciables. Sólo la duda existe. Ello es distinto. En la pérdida de una oportunidad, el proceso que podía conducir a la pérdida de la “ventaja esperada” está generalmente iniciado. Es así como hablaremos de la pérdida de una oportunidad de sobrevivir para aquel que no tiene sino 14 Contra: Civ. 1er, 16 de junio de 1991, Bull. Civ. I, Nº 248, Rev. Trim. Dr. Civ., 1992. 112. obs. Jourdain; culpa del médico que no ha indicado a una mujer que ella no estaba inmunizada contra la rubéola, pérdida de la oportunidad para el niño de no nacer deforme (debidamente informada, la madre habría podido hacerse vacunar). 15 En este sentido: civ., 1er, 2 oct. 1984, Gaz. Pal. 1985, pan. 60. Contra Civ. 1er, 7 febrero 1990, D. 1990. somm 183, obs Penneau, Rev. Trim. Dr. Civ. 1992. 112, obs. Jourdain (falta de información por el médico: él hace perder al paciente la oportunidad de escapar, mediante una decisión más cuidadosa, al riesgo que finalmente se concretó);Versailles 8 de julio 1993, D. 1995 somm. 98, obs. Penneau (no información de riesgo de trisomía; la madre es privada de la oportunidad de... abortar; cfr. Para la rubéola: París, 17 de diciembre, 1993, ibid.) Cfr. Menos discutible a propósito de la violación del deber de consejo por parte de un notario: Civ. 1er, 30 mayo 1995, Resp. Civ. et ass. 1995, comm Nº 306 (en el caso, el cliente habría ciertamente adoptado la decisión favorable).

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LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD (“CHANCE”) EN EL DERECHO FRANCÉS...

oportunidades de no morir. Y ello es paradójicamente diferente de la situación de quien tiene oportunidades de morir. El áleas no es exactamente la misma cosa que el riesgo. Son estas consideraciones las que nos llevan a estimar que quien muere en un accidente, en el momento en que circulaba bajo circunstancias muy peligrosas, no pierde solamente oportunidades de sobrevivir. El mismo razonamiento se aplica al caso de un anciano. Estas personas corren tal vez el riesgo de morir más temprano que otras; sin embargo, no por ello están reducidas a la simple esperanza de no morir. Consideraciones idénticas conducen a juzgar que quien tenía predisposición a una enfermedad y que, más fácilmente que otra, la ha adquirido por culpa del agente, no ha perdido solamente oportunidades de no caer enfermo.

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No hay que creer por ello que la existencia de oportunidades se sitúa siempre en una perspectiva dinámica. Si nos negamos a considerar como simple titular de oportunidades a aquel que sólo tiene disposiciones latentes para sufrir un perjuicio pero cuyo proceso no se ha iniciado, pensamos, por el contrario, que aquel que tiene disposiciones latentes para beneficiarse de una ventaja, sea por el juego posible de las fuerzas de la naturaleza, sea por la intervención tal vez provechosa de un tercero, tiene oportunidades y debe ser indemnizado si el agente se las hace perder. Es por ello que no compartimos la opinión de Mme. Vacarie16 según la cual la pérdida de una oportunidad proviene siempre y solamente de una culpa por omisión del agente. Así, el cirujano que opera mal a un paralítico que tenía oportunidades de recuperar la movilidad de su brazo y hace que la enfermedad se vuelva irreversible, debe reparar la pérdida de la oportunidad de la cual él es causante. El que culpablemente fragiliza un hueso sobre el cual debía fijarse una prótesis, hace perder a su cliente la oportunidad que tenía de conservar la prótesis.17 Este último fallo judicial es revelador de uno de los aspectos de la pérdida de la oportunidad, a saber, que el orden en que intervienen los eventos sería indiferente. Ciertamente, para ser causa, la culpa debe ser anterior al perjuicio, en este caso anterior a la pérdida de la oportunidad, pero uno estaría tentado de agregar que para que se trate de la pérdida de una oportunidad, la culpa debe ser posterior al fenómeno que ha reducido a la víctima a la situación de tener simples 16 VACARIE, Isabelle. Ob. Cit. Pág. 908 17 Civ. 1re, 8 enero 1985, D. 1986.390 y nota Penneau.

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oportunidades. El primer punto no es discutible. El segundo lo es más aunque, combinado con el precedente, trae como consecuencia que cuando la culpa ha agotado sus efectos antes de que nazca el proceso que reduce a la víctima a la situación de tener sólo oportunidades, ninguna responsabilidad es concebible.18 Puede ocurrir sin embargo que la culpa sea tenida en cuenta cuando por anticipado ha hecho desaparecer el áleas que habría sido la característica de un evento futuro. Así ocurre en el fallo judicial precipitado donde un médico, por una cobaltoterapia intempestiva había fragilizado el hueso sobre el cual la prótesis debía ser implantada posteriormente. Esa prótesis, sin dicho tratamiento, habría tenido oportunidades (simples oportunidades) de pegar. La culpa del médico había hecho perder definitivamente, por anticipado, esa oportunidad. Pero si queremos respetar absolutamente el orden cronológico que ha sido mencionado más arriba, se puede de todas formas analizar que la sentencia quiere decir que la víctima tenía oportunidades de sanarse gracias a una prótesis (o de otra manera) y que la cobaltoterapia le ha hecho perder esas posibilidades. En suma, el dilema aleatorio no era el mantener la prótesis, sino la sanación. Otras sentencias son más difíciles de interpretar, y tal vez ello sea por culpa de una mala redacción en lo que se refiere a la sentencia proferida el 20 de julio de 198819 en las siguientes circunstancias: un médico había tardado en diagnosticar una meningitis y, según la Corte de Casación, el juez de instancia había “caracterizado la existencia de un vínculo causal entre la culpa del médico y la elevada tasa de incapacidad permanente que presentaba su cliente”. Sin embargo, la Corte de Apelación fue aprobada por la Corte de Casación por haber considerado que el único perjuicio era la pérdida de una oportunidad. Ahora bien, el motivo por el cual la Corte de Apelación había llegado a semejante conclusión había sido que no era posible fijar con certeza el grado de recuperación “mínimo” al cual habría llegado el paciente si el médico no hubiera cometido la culpa. M. Jourdain20 ha visto en esta sentencia una aplicación nueva de la noción de pérdida de una oportunidad. Para él, en el caso, la sola incertidumbre se refería a la importancia de la agravación que era imputable al médico, es decir, la extensión del perjuicio, indiscutiblemente causado por él. El fallo no autorizaría recurrir a la pérdida de una oportunidad sino para superar esta incertidumbre. 18 Civ. 1re, 27 de marzo 1985, O. 1986.390 y nota Penneau (incidente de anestesia que se presentó después del regreso del anestesista a la sala de operaciones, la cual había abandonado en forma culpable). 19 GAZ. Pal. 1988, pan. 252. 20 JOURDAIN, P. obs. in Rev.Trim. dr. civ. 1989, p. 85

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Para M. Jourdain era necesario acudir a la teoría de las predisposiciones, según la cual cuando una culpa ha activado un mal que en ese momento sólo estaba latente, el autor de la culpa debe reparar el perjuicio completo. Sin embargo, en nuestra opinión, en este caso el paciente no estaba solamente predispuesto a las secuelas que sufrió. Él estaba ya en un proceso que conducía a ellas. El médico había hecho perder solamente la oportunidad de no ver las secuelas reducidas al mínimo. En esta forma, cuando los jueces enuncian que es imposible determinar cuáles habrían sido las secuelas mínimas, ellos quieren decir probablemente que un áleas existía en relación con el grado de las secuelas mínimas, ellos quieren decir probablemente que un áleas existía en relación con el grado de las secuelas. De ahí la solución que consiste en indemnizar al enfermo como si él hubiera tenido sólo oportunidades de no tener secuelas.

Llegamos entonces a la conclusión siguiente: cuando el paciente pierde, por ejemplo, una oportunidad de sobrevivir,21 el perjuicio no es la muerte. El perjuicio es la desaparición de un simple potencial de oportunidades. 64

Por definición, se requiere que la víctima haya ya iniciado un proceso que pueda conducir a la muerte, de tal manera que ella sólo tenía, al momento del acto o de la abstención que se imputa al médico, posibilidades de no morir. La culpa del médico (suponiéndola establecida) no ha causado la muerte. Ella ha causado la pérdida de oportunidades. No puede entonces decirse que el demandado ha causado la pérdida de la “ventaja esperada” (sobrevivir, ganar el proceso), porque por definición el vínculo de causalidad entre esta pérdida y la culpa, es incierta. Esto es completamente fundamental. La culpa médica no es siquiera una condición sine qua non del daño, porque por definición el paciente habría podido morir – y bien ha podido, de hecho, morir – por razones distintas de la culpa médica. En la estricta ortodoxia de la teoría de la pérdida de una oportunidad, es sólo posible que, eventualmente, en la ausencia de la culpa del médico, el enfermo hubiera conservado la vida, pero como él no tenía sino oportunidades de conser21 El razonamiento sería el mismo para una oportunidad de no volverse inválido.

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varla, el resultado de la culpa no ha podido ser otro que suprimir esas oportunidades. Sin embargo, es necesario, siempre en la estricta ortodoxia de la teoría, que se esté seguro de que la culpa ha sido realmente la causa de la desaparición de la oportunidad. A ello nos referiremos de nuevo más adelante. Sección B. Consecuencias Jurídicas Esta originalidad del perjuicio la señala la jurisprudencia que distingue cuidadosamente, por ejemplo, pérdida de la oportunidad de sobrevivir y muerte, o pérdida de la oportunidad de no ser inválido y la invalidez. Nosotros daremos tres ejemplos. Sin embargo, es necesario describir antes la jurisprudencia que en materia laboral comete, en nuestra opinión, un error. El artículo L. 376 – 1 del Código de Seguridad Social (antiguo art. 397) le concede a la Caja de Seguridad Social que ha indemnizado a su afiliado, un recurso subrogatorio contra el tercero autor del accidente, y a quien la lesión sufrida por la víctima le es imputable. Este recurso tiene por objeto la indemnización a cargo del tercero, que repara el atentado a la integridad física de la víctima, con exclusión de la parte de la indemnización que corresponde a los perjuicios morales (Premium dolores, perjuicio del agrado o fisiológico, etc.). ¿Qué debe decirse sí la víctima ha recibido una indemnización para compensar la pérdida de una oportunidad de no quedar o permanecer inválido? La Corte de Casación ha admitido el recurso de la Caja en relación con esta suma. Para la Sala Social22 el recurso es integral. La primera Sala Civil, por el contrario, hace una distinción: la oportunidad perdida de no sufrir un daño corporal y en oportunidad de no sufrir perjuicios morales de carácter personal. El recurso no es entonces posible sino en relación con la parte de la indemnización que repara el primer tipo de perjuicio.23 Parece entonces que para esta jurisdicción, y particularmente para la Sala Civil, la pérdida de una oportunidad es una invalidez “en menor”, una fracción de invalidez, con todos los perjuicios que la componen (corporal y morales). Este razonamiento es, muy probablemente, erróneo. Él es de todas formas contrario al art. 376 -1 que se refiere a la lesión “imputable” a terceros. Ahora bien, por definición, si se habla de la pérdida de una oportunidad, no puede 22 16 nov. 1983, Bull. Civ. V. Nº 550, Gaz. Pal. 1984, pan. 83. 23 Civ. 1re, 20 Julio 1988, Bull. Civ. I, Nº 260, resp. Civ. et. Ass. Nov. 1988, comm. Nº 37.

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imputarse la lesión al tercero (en el caso, al médico que ha hecho perder la oportunidad), toda vez que el vínculo de causalidad entre la culpa y la lesión no está demostrado. Además, el art. 1. 376 – 1 no se refiere sino a las hipótesis de responsabilidad íntegra del tercero (causante del daño) o compartida con la víctima. Ese artículo no se aplica al caso de una “repartición” con causas naturales. En fin, en la pérdida de una oportunidad no puede hablarse verdaderamente de una “repartición”. El reproche al cual se expone esta jurisprudencia es que hace de la diferencia entre la pérdida de la “ventaja esperada” y la oportunidad perdida un problema de grado, cuando se trata de una cuestión de naturaleza. Esta distinción es bien hecha, por el contrario, en los tres ejemplos que veremos a continuación:

1.

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El más claro reside en la jurisprudencia sobre la autoridad de la cosa juzgada. Se trata de un cirujano que ha sido sindicado de homicidio involuntario. El Tribunal Correccional lo exonera, al no descubrir un vínculo de causalidad cierto entre la culpa del médico y la muerte de la víctima. Los causahabientes demandan entonces por responsabilidad civil al mismo médico. ¿Tendrá la decisión penal autoridad de cosa juzgada en relación con el proceso civil? La distinción establecida por la primera sala civil de la Corte de Casación, el 24 de marzo de 198124 es perfectamente clara: la autoridad de la cosa juzgada se opone a que los causahabientes obtengan ante la jurisdicción civil la reparación del perjuicio causado con la muerte. Ella no se opone a que sean indemnizados por el perjuicio que resulta de la pérdida de la oportunidad de sobrevivir. He aquí el pasaje esencial de la sentencia: “Teniendo presente que Mme. A. (viuda del paciente) ha sostenido que las culpas cometidas por N. (el médico) habían al menos hecho perder a su marido posibilidades (oportunidades) de sobrevivir…; teniendo presente que,

24 Bull. Civ. Nº 98, D. 1981. 546 y nota de Penneau. En el mismo sentido, París, 9 nov. 1989. reps. Civ. et. Ass. Enero 1990, comm. Nº 24. Concordar. Civ. 1re, 18 enero, 1989 (Polyclinique de R. c/Toutlian).

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no habiendo hecho la Corte de Apelación referencia a este argumento, que no ha descartado por el motivo relativo a la autoridad de la cosa juzgada penal, y habiendo la jurisdicción penal buscado solamente si existía un vínculo de causalidad cierto entre las culpas cometidas por el médico y la muerte del paciente, la Corte de Apelación no ha satisfecho las exigencias de la norma legal mencionada”. Los intérpretes no se han equivocado a este respecto. En su nota, M. Penneau escribe: “Afirmando la autonomía respectiva del vínculo de causalidad existente entre la culpa del médico y la muerte del paciente por una parte, y del vínculo de causalidad existente entre la misma culpa y la pérdida de una oportunidad de sobrevivir, por otra parte, la decisión comentada define en efecto, sin ninguna ambigüedad, la autonomía total de ese perjuicio en relación con la muerte misma”. Destacando más adelante los precedentes probables25 M. Penneau agrega: “No puede ya discutirse que para la primera sala civil, la pérdida de oportunidades de curarse o de sobrevivir constituye un perjuicio específico totalmente independiente del perjuicio final representado por la muerte o la invalidez del paciente”. Eso es, por nuestra parte, lo que siempre hemos sostenido. 2.

3.

Una segunda aplicación de la especificidad del perjuicio resultante de la pérdida de una oportunidad puede encontrarse en la jurisprudencia que considera que el objeto de la demanda relativa a perjuicios corporales no incluye una demanda relativa a la pérdida de oportunidades de no quedar inválido.26 El tercer ejemplo proviene de la jurisprudencia criminal. Sin duda los jueces penales, para la reparación o, mejor, para la apreciación del perjuicio de las víctimas indirectas (o de rebote), aceptan tener en cuenta las posibilidades (simples oportunidades) que tenía el

25 Civ. 1re, 27 marzo 1973, D. 1973. 595, Gaz. Pal. 1973. 2. 630, J.C.P. 1974. II. 17643 y Civ. 1re. 2 mayo 1978, J.C.P. 1978. IV. 205. 26 Civ. 1re, 7 febrero 1990, D. 1991. somm. 183, obs. Penneau, Rev. Trim. Dr. Civ. 1992. 112 obs. Jourdain.

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difunto de mejorar su situación,27 pero en razón del principio de la legalidad, y en ausencia de una infracción de “privación de oportunidades de sobrevivir”, el juez penal nunca ha aceptado condenar por pérdida de una oportunidad de sobrevivir o de curarse.28 Eso prueba que, para él, hacer desaparecer la oportunidad de curarse o de sobrevivir no es un medio- homicidio involuntario o una quinta parte de lesiones personales involuntarias. Se trata de otro perjuicio. Uno de estos fallos29 es a la vez claro en condenar la asimilación de los dos perjuicios, y criticable en cuanto a la concepción misma que esos autores hacen de la “pérdida de una oportunidad”. Puede allí leerse: “Teniendo presente, en efecto, que esos mismos jueces han constatado, mediante una apreciación de los hechos que escapa al control de la Corte de Casación, que nada permitía afirmar que los problemas gravísimos observados después del electrochoque, que fue practicado, sin embargo, en condiciones normales, no eran las primeras manifestaciones de un fenómeno fisiológico que debía ineludiblemente llevar a la muerte; aquellos han deducido que la prueba de la existencia de un vínculo de causalidad entre la negligencia y la muerte no había sido aportada, habiendo podido el desenlace ser inevitable no obstante los tratamientos que hubieran podido aplicarse inmediatamente después del choque; de donde ellos han concluido en buen derecho que, si la culpa del Dr. G. había hecho perder al enfermo una oportunidad de sobrevivir, esta culpa no era la causa cierta de la muerte y que, por lo tanto, el sindicado debía ser exonerado por homicidio involuntario”. En nuestra opinión, la pérdida de una oportunidad de sobrevivir no es eso.

27 Avance en la carrera profesional muy probable: Crim. 14 febrero. 1991, Resp. Civ. et ass. Abril 1991. comm. Nº 125; pérdida de oportunidades de volverse a casar como consecuencia de lesiones que ocasionan dificultades de orden sexual: Crim. 29 de octubre. 1991, Resp. Civ. et. Ass. Enero 1992, comm. Nº 5. 28 Crim. 30 enero 1978, Rev. dr. san et soc. 1979, p. 349 y nota Dubois; 9 enero 1979, J.C.P. 1980. II. 19272 y nota Chabas; 7 enero y 20 mayo 1980, D. 1981 I.R. 257, obs. Penneau. Confrontar G. Viney, La Responsabilité: conditions, op. Cit. Nº 373. 29 Crim. 9 enero 1979, precitado.

François Chabas (Traducción de Fernando Moreno Quijano)

PARTE II. LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD Y LA INCERTIDUMBRE SOBRE EL VÍNCULO CAUSAL Para condenar toda la teoría de la pérdida de una oportunidad de sobrevivir (o de no – invalidez), el decano M. Savatier30 sostiene que los jueces utilizan este procedimiento cuando no están seguros de vínculo causal entre la muerte o las lesiones y la culpa del médico. Para aprobar, por el contrario, esta teoría, M. Boré31 utiliza un razonamiento cercano, que sería más o menos el siguiente: cuando el juez duda sobre el carácter adecuado de la relación causal entre la culpa y la muerte, el juez modera la condena. Para M. Boré, lo hace en función del grado de adecuación de la causa incierta que es la culpa del médico. Es un hecho que numerosas decisiones han procedido de esta manera. Hemos mostrado más arriba que la pérdida de una oportunidad se caracteriza por la incertidumbre intrínseca al perjuicio: la “ventaja esperada” está afectada por una incertidumbre. La confusión que va a ser denunciada aquí es la que hay entre la situación y la del caso en que la “ventaja esperada” se pierde enteramente, pero por una causa desconocida… tal vez por la culpa del agente. Las dos situaciones presentan una semejanza en cuanto a que la “ventaja esperada” se pierde en una y en otra situación, sin que exista seguridad de que el agente haya sido la causa de ello. Pero las razones de esta incertidumbre no son las mismas. Tomemos dos ejemplos en el derecho médico: El primero, un joven cuya vida no está de ninguna manera en peligro, que se confía a un cirujano para ser operado de una hernia. El joven muere. Se encuentra una culpa del médico. Pero nadie puede demostrar que esta culpa ha tenido incidencia causal; el peritazgo no puede encontrar las causas de la muerte. El segundo, el enfermo afectado de cáncer, que hemos evocado más arriba. Se encuentra una culpa del médico. Pero nadie podrá probar que esta culpa ha sido la causa de la muerte. En uno y otro caso, existe sólo la posibilidad de que el médico haya causado la muerte, y sin embargo en un caso habrá condena por la pérdida de una oportuni30 Chr. Precitada, D. 1970. chr. 123. 31 Chr. Precitada, J.C.P. 1974. I. 2620

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dad y en el otro no. ¿Por qué? Porque los potenciales perdidos no son en realidad los mismos. Si se hubiera razonado sobre la pérdida de la vida, hubiera sido necesario en uno y en otro caso exonerar por razones aparentemente idénticas: la incertidumbre sobre el vínculo causal. Pero uno descubre rápidamente que la identidad de razón es sólo aparente, la diferencia aparece a propósito del potencial perdido. En un caso la incertidumbre debe ser incluida. En el ejemplo de la hernia, no hay incertidumbre. El paciente no está en peligro. Él tiene todas sus posibilidades. Pero hay una incertidumbre sobre las causas de la pérdida de la vida: el perjuicio es la pérdida de la vida. En el ejemplo del cáncer, incertidumbre está en la base, es un elemento constitutivo del potencial perdido. El perjuicio, de hecho, no es la pérdida de la vida, sino la pérdida de las oportunidades que le quedaban al paciente cuando el médico intervino. Hay certidumbre sobre las causas de la pérdida de ese potencial: las oportunidades de sobrevivir.

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El error de los autores proviene de que ellos no han visto que al lado del perjuicio visible (pero irreparable) que es la muerte, había otro: la pérdida del potencial de oportunidades. Tomemos entonces un ejemplo de la desnaturalización de la teoría. Proviene de una sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte de casación, del 27 de marzo de 1973:32 un cirujano no verifica que esté vacío el estómago de su paciente, cuya vida no está en peligro a corto plazo, pero que va a ser operado. El enfermo muere. Tal vez a causa de esa omisión; tal vez por causas naturales. El médico es condenado por haberle hecho perder las posibilidades (oportunidades) de sobrevivir.33 ¿Qué hay de erróneo en la sentencia? Primero, que el paciente tenía todas sus posibilidades de sobrevivir al momento de la culpa médica. No puede decirse entonces que él sólo ha perdido oportunidades de sobrevivir. Él ha perdido la vida. Es un punto esencial: para que pueda hablarse de pérdida de una oportunidad, se requiere que el enfermo no tuviera más que eso al momento de ocurrir la culpa médica. Pero se requiere además, para que la condena sea concebible, que el vínculo de causalidad entre ese daño y la culpa sea seguro, y es este el segundo 32 Precitado. 33 Concordar Civ. 1re, 18 marzo 1969, J.C.P. 1970. II. 16422 y nota Rabut, Rev. Trim. dr. Civ. 1969, p. 72. obs Durry. Concordar Civ. 1re, 10 enero 1990, D. 1991, somm. 385, obs. Penneau, Rev. Trim. dr. Civ. 1992.110, obs. Jourdain.

François Chabas (Traducción de Fernando Moreno Quijano)

error de la sentencia: no se sabía si era por la culpa del médico que el paciente había perdido esas pseudo – oportunidades. Semejante desviación de la teoría de la pérdida de una oportunidad ha sido claramente condenada por la primera sala civil en una sentencia del 17 de noviembre de 1982, 34 que es considerada por los comentaristas como un cambio de jurisprudencia. Para esta sentencia, el juez que no puede establecer un vínculo de causalidad entre la culpa y la muerte, no puede contentarse con una condena por la pérdida de la oportunidad de sobrevivir. Esta noción, agrega el fallo, sólo puede concernir la evaluación del perjuicio. ¿Qué quiere decir esta sentencia? Que la pérdida de una oportunidad es un perjuicio que se evalúa en función de las oportunidades de sobrevivir que tenía el paciente. Con esto claro, la condena sólo procede si existe prueba de que la culpa médica ha causado la pérdida de esas oportunidades. Está entonces prohibido, sobre todo, recurrir a la teoría de la pérdida de una oportunidad cuando el médico no ha hecho más que aumentar un riesgo35. La doctrina sostiene a veces que debe ser reparado, a título de pérdida de una oportunidad, el perjuicio causado por una persona que ha aumentado el riesgo de ver producirse el daño. 36 Algunos fallos la siguen.37 Pero la Corte de Casación es de una opinión diferente;38 ella tiene razón: porque o bien la culpa ha tenido una causal y su autor debe reparar todo, o bien el rol causal es incierto y el demandado nada debe. Pero por definición el objetivo no ha sido alcanzado; por lo tanto la culpa que ha favorecido ese resultado es causal y se debe la reparación total. Parece ya aceptado que para que se aplique la teoría de la pérdida de una oportunidad, son necesarias dos condiciones: que el paciente esté ya en una situación de “simple supervivencia” cuando la culpa se produjo; que la culpa impida definitivamente que ese proceso sea detenido; que trastorne la incertidumbre en certeza. La Corte de Casación ha impuesto claramente la condición de un vínculo de causalidad cierto entre la culpa y la pérdida de las oportunidades. Así, la Asamblea Plena de la Corte de Casación ha decidido, en el caso de un demandante que 34 J.C.P. 1983. II. 20056 y nota Saluden, Rev. Trim. dr. Civ. 1983 p. 547, obs. Durry, Gaz. Pal. 1983 pan. 139, obs. Chabas. 35 Civ. 1re, 27 marzo 1973 precitado, 9 mayo 1973, J.C.P. 1974. II. 17643 y nota de Savatier. 36 Jourdain, obs. Rev. Trim. Dr. Civ. 1992. 111 y 1994. 110. 37 París, 23 enero 1992, D. 1993. somm. 25, obs. Penneau, 38 Civ. 1re, 5 febrero 1991, D. 1991 somm. 358, obs. Pennneau, Rev. Trim. Dr. civ. 1992. 113, obs, Joudain; Civ. 2é, 23 junio 1993, Bull. Civ. II. Nº 233. Rev. Trim. Dr. Civ. 1994. 110 obs. Jourdain.

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LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD (“CHANCE”) EN EL DERECHO FRANCÉS...

imputaba a su abogado la pérdida de la oportunidad de ganar el proceso que la víctima debía justificar un perjuicio que resultara directamente de la omisión culpable imputable al abogado.39 Aún más recientemente, una sentencia fue casada por la Primera Sala Civil el 11 de octubre de 1988,40 por haber imputado a un médico la pérdida para un niño de una oportunidad de evitar la sordera bilateral, ya que era posible que esa sordera fuera congénita. Por ello, faltaba la prueba de un vínculo de causalidad entre la culpa del médico (diagnóstico tardío de meningitis) y el perjuicio alegado. Puede ocurrir sin embargo que la situación en la cual se encuentra el paciente se deba a un primer acto (un acto anterior) del médico. La solución es entonces la siguiente: cuando el médico ha asumido culpablemente el riesgo que crea la situación de simples oportunidades, él es el responsable.41 Por el contrario, cuando el riesgo creado es legítimo42 y no proviene de una culpa, el problema de la pérdida de la oportunidad se plantea como si el riesgo fuera natural, como si la situación de simples oportunidades (por oposición a la integridad física total) proviniera de un tercero o de causas naturales.43

PARTE III. LA REPARACIÓN DEL PERJUICIO 72

Dos dificultades se presentan aquí: la apreciación de las oportunidades y de la “ventaja esperada” (A); el problema de la agravación de la situación (B). A. Apreciación de las oportunidades y de la “ventaja esperada”. La primera pregunta que se plantea es la de saber si las oportunidades existían, es decir, si la “ventaja esperada” no era sólo hipotética y si el daño no es eventual. La Corte de Casación, cuando las oportunidades no son hipotéticas, autoriza la indemnización. Así, para aquel que ve en adelante limitadas sus posibilidades

39 40 41 42 43

Junio 1988, Gaz. Pal. 1988. pan. 180 Bull. Civ. 1988. 1, Nº 281. sobre este fallo, confrontar Boubli y Guigue, Ob. Cit. p. 43 y stes. Crim. 9 junio 1977, J.C.P. 1978. II. 18839 y nota de Savatier. Civ. 1re, 27 febrero. 1970, J.C.P. 1970. II. 16422 y nota de Rabut. Civ. 1re, 2 mayo. 1978 (Mandryka), J.C.P. 1978. IV. 205, D. 1978 I.R. 408. Concordar CCiv. CIV. 1re, 27 marzo 1973 precitado.

François Chabas (Traducción de Fernando Moreno Quijano)

de obtener un mejor empleo44 a condición de que esas esperanzas no sean sólo un sueño.45 El asunto se ha planteado particularmente para los niños privados de la posibilidad de continuar sus buenos estudios y de obtener así una buena posición. La primera sala civil parece más favorable a estas víctimas46 que la segunda sala.47 Sin embargo, el principio es que quien seguía buenos estudios, y con mayor razón quien estaba próximo a terminarlos48 puede reputarse que ha perdido verdaderas oportunidades. En cuanto al daño eventual, hay al menos un caso en el cual se distingue matemáticamente de la pérdida de una oportunidad, y es el caso en que la oportunidad se presenta en varios grados; por ejemplo los padres que pierden un hijos con un porvenir brillante y que hubiera podido, al llegar a la edad adulta, sostenerlos. Pero al momento de esa muerte, los padres no estaban en situación de necesidad. La oportunidad es de dos grados: había oportunidades de que apareciera la situación dañosa, que entonces habría tenido oportunidades de cesar gracias al hijo. La reparación por la pérdida de oportunidad de obtener alimentos no se debe.49 Si por el contrario, los padres estaban ya en situación de necesidad al momento de la muerte del menor, ellos hubieran podido alegar la pérdida de una oportunidad.50

44 Civ. 2é, 27 febr. 1975, Bull. Civ. II. Nº 52; Civ. 2é, 17 febr. 1961, D. 1961. somm. 61, Rev. Trim. Dr. Civ. 1962.99, obs. Tunc. Adde, para las oportunidades de promoción al interior de su empleo (sea que se trate de la víctima que ha sobrevivido, sea que se trate de la familia que se habría beneficiado del aumento de salario): Civ. 2é, 20 dic. 1966, D. 1967, 669; 14 oct. 1992, Resp. Civ. et. Ass. 1992. comm. Nº 443, Rev. Trim. dr. Civ. 1993. 148, obs. Jourdain; Crim. 14 febr. 1991, precitado; Civ. 2é, 6 julio 1994, Resp. civ. Et. Ass. 1994. comm. Nº 361. Pero “se debe tener en cuenta la incertidumbre propia de todas las previsiones humanas en razón de la amenaza de muerte aún natural”: Civ. 2é, 13 julio, 1961, Gaz. Pal. 1961. 2. 216; de tal manera que el juez no puede conceder una reparación que sea igual al nuevo salario esperado: Crim. 3 nov. 1983, J.C.P. 1985. II. 20360 y nota Chartier. 45 Crim. 23 de nov. 1971, D. 1972.225 y reporte Lacourtier, Rev. Trim. dr. Civ. 1972, p. 598, obs. Durry; civ. 2é, 1 abril 1965, Bull, civ. II. Nº 230. 46 Civ. 1re, 22 julio 1985, Gaz. Pal. 1985, pan. 366, obs. Chabas. 47 Civ. 2é, 9 nov. 1983, Gaz. Pal. 1984, pan. 237, obs. Chabas. 48 Crim., 18 marzo 1975, Bull. Crim. Nº 79 y 9 oct. 1975, Bull. Crim. Nº 212, Rev. trim. Dr. civ. 1978, p. 778, obs. Durry. 49 Civ. 2é, 3 nov. 1971, D. 1972. 667 y nota Lapoyade Deschamps; 22 janvs. 1975, Gaz. Pal. 1975. 1.733. Comparar con Civ. 2é, 5 enero 1994, Resp. Civ. et ass. Abril 1994, comm. Nº 116 (madre probablemente con necesidades, pero el hijo fallecido estaba desocupado y no aballestado nunca en una situación seria). 50 Crim. 21 nov. 1968, Gaz. Pal. 1969. 1 100 (impl.).

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LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD (“CHANCE”) EN EL DERECHO FRANCÉS...

Una vez resuelto este problema de orden cuantitativo, queda entonces el de la evaluación. Ese problema es doble: ¿Cuántas oportunidades tenía la víctima? ¿Cuánto valían esas oportunidades? Cuando el perjuicio es la pérdida de esa oportunidad de sobrevivir, el juez no puede ordenar al médico a pagar una indemnización igual a la que se debería si él hubiera matado realmente al enfermo.51 El razonamiento es el mismo cuando la “ventaja esperada” es diferente de la supervivencia, como por ejemplo ganar un proceso. El juez debe hacer que la reparación sea proporcional al coeficiente de oportunidades que tenía el paciente y que éste ha perdido.52 Es este método el que ha inducido a muchos jueces en el error. En efecto, la evaluación de las oportunidades y el cálculo del perjuicio se hacen por referencia a este otro perjuicio que sería la muerte (caso de la pérdida de la oportunidad de sobrevivir) o de la invalidez (caso de la pérdida de la oportunidad de no ser inválido), o la pérdida del proceso. Se examina cuántas oportunidades tenía el paciente de no sufrir este otro perjuicio; se calcula la indemnización según esas oportunidades, pero tomando como base la suma que habría servido para indemnizar por la muerte o por la pérdida cierta de cualquiera otra “ventaja esperada”. 74

Algunos han creído poder deducir que la pérdida de una oportunidad no era, si osamos decirlo así, sino una muerte “parcial” o una invalidez disminuida; que no había diferencia de naturaleza, sino solamente de grado, entre la invalidez y la pérdida de la oportunidad de no ser inválido. Hemos mostrado que la Corte de Casación ha condenado esta manera de ver. Al menos ese es el caso de la primera sala civil y de la sala penal. La posición de la sala social no parece sin embargo idéntica. La confusión denunciada proviene que, para tomar un ejemplo del derecho médico, la evaluación de oportunidades (que, perdidas, serán totalmente indemnizadas), se parece a la reparación (dividida o repartida) de la muerte. La realidad es totalmente otra. El juez que repara la pérdida de una oportunidad de sobrevivir no procede a hacer una división (repartición) de responsabilidad entre el médico y la naturaleza. Él no condena al médico a reparar parcialmente el perjuicio 51 Civ. 1re, 27 marzo 1973, 9 mayo 1973 (dos sentencias), J.C.P. 1974. II. 16643 y nota SAVATIER; Civ. 1re. 2 mayo 1978, D. 1978 I.R. 408; París, 9 nov. 1989, Resp. Civ. et. ass. Enero 1990, comm Nº 24 52 Cf. VINEY. Ob. Cit., Nº 284; y CHARTIER, La Reparación del perjuicio en la Responsabilidad Civil. París, 1983, Nº 558.

François Chabas (Traducción de Fernando Moreno Quijano)

que ha resultado de la muerte. Él lo condena a reparar totalmente un perjuicio cuya apreciación se hace con relación a otro perjuicio (no exactamente en ese caso), la muerte. Si el perjuicio es la pérdida de oportunidades de sobrevivir, es normal, para calcular ese perjuicio, que el juez busque primero cuánto vale la vida y después aplique a ese monto el coeficiente de oportunidades. Esta búsqueda del coeficiente de oportunidades es, por su parte, una operación de las más complejas. Ella supone que el experto determine cuántas posibilidades (oportunidades) tenía el paciente de morir, si él hubiera sido bien cuidado, cuando el médico ejecutó los actos incriminados. Pero este examen ex – post es siempre la mayor dificultad en la materia: será muy difícil determinar las oportunidades que tenía un candidato de pasar un concurso, un demandante de ganar un proceso, un caballo de ganar una carrera. Sobre todo que, al momento en que se examinan las oportunidades, estas están, por definición, definitivamente comprometidas. En materia médica, habrá entonces que referirse a las estadísticas,53 si ellas existen (se sabe que tal tipo de cáncer, tratado a tiempo, tiene X número de posibilidades sobre 100 de curarse). Pero también habrá que examinar en concreto la situación del paciente.54 El método no escapará jamás a una cierta arbitrariedad. Ocurre sin embargo que la apreciación de las oportunidades pueda ser exactamente hecha. De ello atestigua el siguiente caso:55 como consecuencia de un accidente la víctima había sufrido una trombosis de una arteria que, tardíamente diagnosticada por culpa de un cirujano, había llevado a la necrosis de la pierna y a la necesidad de amputarla. El cirujano, acusado penalmente, invocaba la estadística que enuncia que los traumatismos de esta arteria implican entre 30% y 40% de amputaciones; él pretendía entonces que sólo había hecho perder oportunidades de curación y, en virtud de la jurisprudencia criminal que hemos citado más arriba, pedía su exoneración. Ahora bien, ocurre que el paciente, una vez hecho el diagnóstico tardío, había sido transportado a otra clínica, donde había podido restablecérsele la circulación – pero demasiado tarde como para evitar la necrosis –. Apareció entonces a posteriori que el herido tenía todas las 53 En ese sentido exactamente: París, 9 nov. 1989, precitado. 54 VERSAILLES, 21 de julio 1993. I.R. 235, evaluar el perjuicio según “la importancia de la oportunidad perdida” teniendo en cuenta la probabilidad concretamente apreciada de protección de la cual se beneficiaba la persona referida antes de la perturbación aportada por el hecho dañoso. 55 Crim. 7 de julio 1993, Gaz. Pal. 9 enero 1996 y nota Chabas.

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posibilidades de evitar la amputación y que el diagnóstico culpablemente tardío del primer cirujano había causado el daño derivado de la amputación. En una sentencia del 27 de marzo de 1984, La Corte de Bourges56 consideró que en materia de procesos perdidos por la culpa de un abogado, el perjuicio estaba siempre limitado a la pérdida de una oportunidad de obtener una sentencia favorable si los intereses en juego hubieran sido leal y normalmente defendidos por el abogado.57 Pero en el caso, la Corte fija el porcentaje de esas oportunidades en el 100% si la pérdida proviene únicamente de una caducidad, una preclusión (“forclusión”) o una perención. B. La agravación de la situación de “espera de una ventaja”.

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La situación se ha planteado recientemente en los términos siguientes: una persona había sido operada tardíamente. Ella quedó con una incapacidad permanente parcial, e inicialmente, el médico había sido condenado por haberle hecho perder, como consecuencia del retardo en la intervención, la oportunidad de evitar las secuelas. Posteriormente una agravación del estado de la víctima se produjo y ella ejerció una segunda demanda contra el mismo médico. Por una decisión, en nuestra opinión muy bien fundamentada, la Corte de Casación aprobó a los jueces que había acogido las pretensiones de la demanda.58 La Corte de Casación parte de la idea de que la culpa del médico ha hecho perder al paciente la oportunidad de obtener una mejoría de su estado. Ahora bien, considera la Corte, el daño que resulta de esta pérdida está en función del estado real de la víctima. La extensión del daño puede entonces ser modificada por la agravación de la incapacidad. Si la situación de la “espera de una ventaja” cambia, como es aquí el caso, el valor de las oportunidades perdidas se modifica correlativamente.

56 Gaz. Pal. 1984. 1.976, D. 1985 I.R. 112, obs. Brunois. 57 En el mismo sentido para la pérdida de una oportunidad de ganar un proceso por la culpa de un abogado: Civ. 16 marzo 1965, D. 1965. 425; Civ. 1re, 9 dic. 1992, Resp. Civ. et Ass. Febr. 1993, comm. Nº 42; París, 4 marzo 1993, D. 1993. 497. 58 Civ. 1re, 7 junio 1989, D. 1991, 158 y nota Couturier, D. 1991. comm. 323. obs. Aubert, rev. Trim. dr. Civ. 1992. 113, obs. Jourdain, resp. Civ. etass. Agosto – sept. 1989. comm. Nº 313.

RESPONSABILIDAD DE LOS CONSTRUCTORES Luis Alberto Botero G. CONTENIDO: 1. 2.

Planteamiento Desde la responsabilidad civil

1. Planteamiento Se trata de delimitar la responsabilidad de los constructores desde el punto de vista civil, frente a la seguridad social y obligaciones laborales cuando actúan como empleadores y contratistas.

2. Desde la responsabilidad civil Con la expedición de la ley 100/93 nos encontramos con un régimen de seguridad social, que si bien es cierto busca la integralidad en la protección de la vida y el bienestar social de los habitantes, toda vez que cubre todas las contingencias más importantes del ser humano, dicho sistema generó en el campo de las indemnizaciones plenas algunos vacíos. El Sistema de Seguridad Social consagra amparos para la enfermedad general y la maternidad, a través de lo que conocemos como sistema de salud, así mismo establece la cobertura para la pensión de vejez y la de invalidez derivada de enfermedad o riesgo común a través del sistema de pensiones, da a su turno cobertura para las consecuencias derivadas del accidente de trabajo y la enfermedad profesional, mediante el Sistema de Riesgos Profesionales y finalmente establece un sistema de cubrimiento complementario diseñado para riesgos catastróficos. Lo anterior, es a grandes rasgos el panorama de riesgo cubierto por el Sistema de Seguridad Social, lo que tiene ello de interesante, es que luego de expedida la Ley 100/93, la sensación que quedó entre los sectores económicos era la de disponer de un sistema tan completo, que contingencias derivadas de la respos-

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RESPONSABILIDAD DE LOS CONSTRUCTORES...

sabilidad civil estaban excluidas o eran ajenas a las actividades propias de ciertos sectores de la economía. En el campo de la responsabilidad civil de los empleadores y como tal de los constructores, la teoría que abanderó los primeros dos años de la Ley 100, fue aquella según la cual, los empresarios del país no eran responsables en manera alguna por las contingencias derivadas del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional, en atención a que la ley había reglamentado íntegramente la materia, y que en tal sentido existían unas instituciones denominadas Administradoras de Riesgos Profesionales, que con la intención de la ley de ser un sistema integral, derogaba todas las normas que le eran contrarias, y había desechado la posibilidad legal de buscar indemnizaciones o prestaciones adicionales a las del sistema en cabeza de los empleadores, en el caso que nos convoca de los constructores.

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No obstante el planteamiento anterior, otro sector de la doctrina inicialmente y posteriormente la jurisprudencia, establecieron una teoría totalmente contraria a la planteada, teoría que sustentada en el artículo 289 de la ley 100/93 estableció que la parte pertinente del Código Sustantivo del Trabajo, que establecía la indemnización plena de perjuicios para los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, se encontraba vigente, esto porque el artículo ya mencionado, traía dos clases de derogatorias, las primeras expresas, donde no se encontraba el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, pero tampoco podía sostenerse que estuviera derogado tácitamente, porque la norma de la ley 100/93 derogó tácitamente sólo aquellas normas que f7eran contrarias a las nuevas disposiciones de seguridad social creadas por ella misma, y resultaba fácil hacer el ejercicio de entender que el Sistema de Riesgos crea una serie de prestaciones, pero en manera alguna ellas garantizan una indemnización integral para las víctimas y tampoco se hace en su reconocimiento juicio alguno de responsabilidad, solamente se califica su origen para dar lugar al pago, salvo fuerza mayor, caso fortuito o eventos de dolo. Con la posición antes planteada se viene desarrollando la jurisprudencia, reconociendo indemnizaciones plenas de responsabilidad civil basadas en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, con una sola excepción conocida, que constituye un fallo insular, que dicho sea de paso, en manera alguna deja de reconocer la vigencia del artículo 216, sino que hace unas consideraciones sobre la causalidad, para exonerar a un empleador. (Sentencia de mayo 26 de 1999, expediente 11.158 Corte Suprema de Justicia), las demás sentencias que conocemos reconocen claramente la responsabilidad de los empleadores y ordenan el

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pago de indemnizaciones, cuando existe culpa suficientemente comprobada del empleador, operando eso sí todas las causales de exoneración pertinentes, tales como culpa de la víctima, el hecho de un tercero, la fuerza mayor y el caso fortuito, pero podemos ir más allá, porque aún la diligencia y cuidado puede llegar a exonerar, de acuerdo con la concepción que tengamos sobre la culpa del empleador, es decir que sostengamos que se trate de culpa probada o culpa presunta. Las indemnizaciones son costosas y hacen perentorio a los empleadores tener cobertura de seguro de responsabilidad civil, en atención a que el desarrollo mismo del Sistema de Riesgos, hace que se fomente la reclamación y el conocimiento de las personas sobre el sistema y por lo tanto las demandas por responsabilidad plena, demandas que en tratándose de daños personales harán de las derivadas de accidente de trabajo, las que más evolución causen a la responsabilidad civil, en temas como el perjuicio fisiológico, el daño estético, alteración de las condiciones de existencia y el mismo perjuicio moral tradicional. Del derecho comparado En el mundo dos grandes sistemas establecen compensaciones económicas para el evento de daños personales, la responsabilidad civil y la seguridad social y dentro de estos sistemas el mundo enfrenta tres grandes fuentes generadoras de indemnizaciones, son ellas:

-- La responsabilidad por productos. -- El medio ambiente. -- Los riesgos laborales. Sorprende que sean los riesgos laborales una de las grandes fuentes de responsabilidad civil, pero vale la pena mencionar el potencial de reclamaciones, si tenemos en cuenta que se habla de más de doscientos cincuenta millones de trabajadores expuestos solamente en Francia, Inglaterra, España, la gran mayoría de países de Europa Oriental y Asia, incluidos Japón y China, toda Suramérica con excepción de Argentina. Suena extraño, toda vez que en muchos sistemas del mundo las contingencias derivadas del accidente de trabajo y la enfermedad profesional, han sido asumidas íntegramente por la seguridad social, sin que pueda la víctima o sus beneficiarios perseguir prestaciones indemnizatorias adicionales.

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Debemos hacer una advertencia, sólo Nueva Zelanda tiene un sistema absoluto de cobertura, sin importar el origen de la contingencia y obviamente no existe responsabilidad civil patronal, lo que sucede lo asume el Estado, así de simple, ello comporta una carga impositiva fuerte pero al parecer eficientemente manejada, este sistema tanto desde la responsabilidad civil y de la seguridad social, merece mayor atención por los estudiosos, porque las leyes de 1974, con algunas modificaciones no sustanciales en 1992 y es tiempo suficiente para avizorar su conveniencia o inconveniencia. Pero se ha dicho erróneamente que la responsabilidad civil patronal no existe en Estados Unidos, Alemania, Bélgica, Canadá, México, y algunos países del sur del África, todo porque allí no existe una reglamentación expresa para el tema, pero ello no es cierto, en la medida que aquellas legislaciones establecen una responsabilidad inequívoca frente al dolo, hecho que restringe sobre manera el campo de la responsabilidad civil, alimentada en gran medida por los juicios de culpa en abstracto y no por el dolo, pero que debemos decir que de todas maneras que hace existente la responsabilidad civil patronal en estas legislaciones, reiterando eso sí que en estos países la gran mayoría de las contingencias son asumidas por la seguridad social. 80

Es necesario hacer otra aclaración en la medida que no en todos los países se entiende por dolo la intención positiva de causar daño, en algunos como los Estados Unidos el dolo incluye lo que conocemos como dolo eventual que es más parecido a la culpa grave que al concepto nuestro de dolo y en Bélgica, donde derivan el dolo de las actividades que el patrono ha realizado evidenciando el riesgo (art. 51 ley de enfermedades profesionales Belga). Así las cosas, nuestro país sigue la tendencia jurisprudencial de corte francés de responsabilidad civil patronal, adicional a coberturas de aseguramiento social. De las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato laboral Tenemos en primer lugar que los constructores obrando como empleadores son sujetos de acciones de responsabilidad civil derivadas de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que sean consecuencia directa del trabajo, ello en adición a las prestaciones que pague el Sistema de Riesgos, al que obligatoriamente debe estar afiliado, tal como lo dispone el artículo 13 del decreto 1295 de 1994.

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En segundo lugar debemos decir que las demandas que se deriven de la responsabilidad civil serán mediante una acción dirigida al juez laboral, donde estaremos en presencia de una responsabilidad contractual que algunos denominan ser originada en una obligación de medio, toda vez que corresponde demostrar la culpa del empleador en virtud de lo dispuesto en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, advirtiendo que reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema sostiene lo contrario, al presumir la culpa del empleador. Adicionalmente en el evento de demandar el incumplimiento del constructor por no hacer los aportes, allí estaremos ante una obligación de resultado, que estaba radicada en cabeza de la Administradora de Riesgos y por lo que tendrá que responder el constructor, tal como lo habíamos dicho, esas pretensiones son a nuestro juicio acumulables y el manejo de la prueba determinará si se presenta una declaración de condena frente a una o frente a ambas. Las sanciones al empleador por no estar afiliados al sistema de seguridad social, implican además de tener que asumir a su propio costo las contingencias que se deriven de tal acto, algunas sanciones de carácter administrativo que se representan en onerosas multas. Una breve descripción de las sanciones que impone la ley las podemos enunciar de la siguiente manera: En el caso de pensiones es obligación del empleador hacer las respectivas retenciones de aporte para, tanto en la proporción del empleador, como de retener lo que corresponde al empleado, no hacerlo, o hacerlo con salarios inferiores acarrea sanciones de diversa naturaleza, si no se hacen las respectivas deducciones, ello faculta al empleado para demandar del empleador el pago, y sí lo hace por valores inferiores será a su cargo la diferencia, ello sin perjuicio de acciones de carácter penal, como recientemente lo expresó la Corte Constitucional. En el caso de salud, el impedir la afiliación a una EPS acarrea multas del Ministerio que van de uno a cincuenta salarios mínimos, y no pagar los aportes implica que el empleador sea responsable de la contingencia de salud con cargo a sus propios recursos. En riesgos profesionales, la no – afiliación, o la afiliación con salario diferente acarrea para el empleador la obligación de pagar todas las prestaciones que contempla el sistema, además de grandes multas por el incumplimiento que van hasta los quinientos salarios mínimos, esto sin hablar de la clasificación de la

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empresa que en el caso de los constructores se encuentran en la máxima clasificación de riesgos de Colombia en la tabla concebida para las actividades económicas correspondiéndole la clase cinco código 5400010 para el evento de constructores de casas, edificios, caminos, ferrocarriles, presas, calles y oleoductos, anotando que lo que no se encuentra en esta enunciación pero se asimile deberá tener la misma clasificación, debiendo aportar el 6.9% del valor total de su nómina en promedio para el cubrimiento del accidente de trabajo y la enfermedad profesional a través de una Administradora de Riesgos Profesionales, monto que la ley permite variar de acuerdo a las variables operacionales de accidentalidad de la empresa en cuanto al manejo del programa de salud ocupacional y el comportamiento de las lesiones incapacitantes, pero esto se encuentra pendiente de reglamentación, sin que pueda ser aplicado antes de que salgan reglamentos, toda vez que en materia de seguridad social las normas que están pendientes de reglamentación legal no se pueden aplicar sin la misma, (ver sentencia C174 de 1998 de la Corte Constitucional).

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Pero hablando de las consecuencias que tiene para el constructor y en general para el empleador el incumplimiento de las responsabilidades de la seguridad social, tal vez el órgano que en mayor medida se ha referido al tema es la Corte Constitucional, que en infinidad de sentencias donde se destacan cerca de 20 ha impuesto grandes sanciones al incumplimiento de estas obligaciones, nos referiremos a algunas: Sentencias T - 093/97; T - 166/97; T - 202/97; T - 229/97 ; T - 295/97 ; T - 143/98 ; SU - 562/99. En ellas destacamos lo siguiente:

-- Cuando no se encuentra afiliado el empleado al sistema, sirve la tutela como mecanismo transitorio para ordenar la afiliación, pero no para reclamar prestaciones económicas. -- Se deben dar prestaciones asistenciales al afiliado y su cónyuge no obstante la mora. -- Se deben prestar servicios de salud al afiliado y sus beneficiarios y ordenar a la EPS que realice las gestiones de cobro pertinentes. -- Ordena al empleador a pagar de inmediato aportes a seguridad social atrasados.

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-- Por los períodos de carencia en salud debe responder el empleador. -- Si no se reconoce una pensión por mora, la entidad está obligada a pagarla (FONDO DE PENSIONES O ARP) a los beneficiarios y la entidad podrá repetir contra el empleador. -- En caso de evasión de aportes se ordena dar traslado a la Fiscalía para que investigue lo de su competencia, posible estafa o delitos de funcionario público por el carácter de los recursos de la seguridad social. Finalmente queda expresar en este sentido que el propio Gobierno Nacional expidió el decreto 1406 de julio 28 de 1999 donde se crea el registro único de aportantes al sistema de seguridad social, donde se dictan normas relativas a evitar la evasión en el sistema y se generan mecanismos de control, decreto cuya vigencia es a partir del 1 de octubre del presente año. De la contratación de temporales y subcontratistas frente a la responsabilidad civil y seguridad social La contratación de personal externo, cada vez más en boga en nuestro país está acarreando una serie de acciones de responsabilidad civil y de consecuencias en la seguridad social, que es necesario precisar. En el caso de contratación de personal temporal, es decir cuando nos referimos a personas contratadas para labores ocasionales, accidentales o transitorias, reemplazos de vacaciones, licencias o incapacidades, tal como lo establece el artículo 77 de la ley 50 de 1990, debemos decir que la empresa usuaria tiene una serie de obligaciones más allá de la cancelación o pago de los servicios a la empresa temporal, obligaciones que comprometen su responsabilidad civil y sus recursos en varios aspectos. El artículo 78 de la ley 50/90 estableció que frente a la salud ocupacional y la seguridad industrial la empresa de servicios temporales es responsable de los trabajadores que envía en misión, pero este concepto ha sido decantado por la jurisprudencia estableciendo: “En el evento de que un trabajador en misión sufra un infortunio profesional por culpa del usuario, bien sea por haber incumplido éste los compromisos adquiridos con la empresa de servicios temporales en punto a seguridad industrial o debido a una imprevisión injustificada, la culpa se transfiere a la EST en tanto delegante del poder de subordinación pero exclusiva en la carga patronal, sin perjuicio del derecho de ella a repetir o reclamar al

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usuario los perjuicios por el incumplimiento contractual si este se presenta” (Sentencia de abril 24 de 1997, Corte Suprema de Justicia).

La posición anterior es reiterada en la Corte, sentencia de abril 15 de 1998 y así mismo por algunos tribunales. Debemos concluir que cuando se utiliza el recurso temporal, si bien la seguridad industrial es responsabilidad de la empresa de servicios temporales, ella puede buscar la repetición de la empresa usuaria, para el caso la empresa constructora. En el caso de los contratistas la situación sí es mucho más clara, aunque no menos difícil para los empleadores, al respecto el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, vale decir apoyado en abundante jurisprudencia, dispone que las personas naturales o jurídicas que contraten servicios serán solidariamente responsables con el contratista de los salarios, indemnizaciones y prestaciones que tenga el contratista con sus empleados, a menos que se trate de labores extrañas o ajenas a su negocio, así mismo será solidariamente responsable frente a los subcontratistas del contratista aunque no hubiera autorización para contratarlos. Quien pretenda una indemnización de responsabilidad derivada de un accidente de trabajo, deberá probar: 84

-- El contrato de trabajo celebrado entre él y el contratista independiente. -- El contrato que exista entre el contratista y el beneficiario (para el caso el constructor) del que pretenda la indemnización. -- La relación entre las actividades del contratista y el beneficiario. -- Por supuesto la responsabilidad en el hecho dañoso. A nuestro juicio esta construcción jurídica no es aplicable a las empresas de servicios especializados de las que habla el artículo 94 de la ley 50/90, donde no existe relación entre la actividad de la usuaria y la del contratista, vgr.: empresas de vigilancia, servicios de cafetería, etc., y de la misma manera a los contratos de prestación de servicios conocidos como Outsourcing, toda vez que la finalidad de ellos, según explican los tratadistas se refieren a la delegación de funciones que no hacen parte de la esencia del negocio, a terceros especializados. En síntesis, son muy grandes y onerosas las cargas que representan los empleadores, el no cumplir con las normas sobre aseguramiento social y de la misma

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manera el no trabajar en temas de prevención, así como no establecer relaciones claras en la contratación de personal, encontrando en cada uno de estos puntos consecuencias de tal magnitud que impliquen tal vez la desaparición de una compañía ante la imposibilidad de cumplir sentencias judiciales y decisiones administrativas, adversas.

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LA GARANTÍA DECENAL EN LA CONSTRUCCIÓN DE INMUEBLES Fabián Orlando Heredia Gómez CONTENIDO: 1. 2. 3.

Conceptualización Duración de la garantía La carga de la prueba

1. CONCEPTUALIZACIÓN: El fundamento jurídico de la “garantía decenal” o “responsabilidad decenal” como la llaman la doctrina y la jurisprudencia, está establecido en el artículo 2060 del Código Civil Colombiano, que dice “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan, además, a las reglas siguientes: 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicios de la construcción o por vicios que del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales , será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, inciso final”.1 (Se debió citar el artículo 2057 del Código Civil). De esta normatividad podemos concluir que la responsabilidad del empresario debe provenir de: 1. Vicios de la construcción. 2. Vicios del suelo y 3. Vicios de los materiales. Pero antes de entrar a analizar cada una de estas causas, es necesario entrar a definir los diferentes conceptos que se utilizan en la norma citada. 1

Colombia. Código Civil Colombiano, artículo 2060. Editorial Temis, Bogotá, 1979, págs. 910 – 911.

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1.1. Contrato: Es importante antes de cualquier planteamiento definir qué se entiende por contrato de obra y podemos decir que es aquel por el cual “se obliga una de las partes (el empresario) a producir una resultado de trabajo (obra) y la otra parte (el comitente) a pagar una remuneración”.2 Se ha sostenido por algunos autores, si la responsabilidad del empresario es contractual o extracontractual. En primer lugar tenemos que los artículos 2350 y 2351 del Código Civil Colombiano, consagra una de las pocas situaciones de responsabilidad civil por el hecho de las cosas, normas que hacen parte del título XXXIV sobre “Responsabilidad común por los delitos y las culpas” que hacen referencia a la responsabilidad común por los delitos y las culpas” que hacen referencia a la responsabilidad civil aquiliana o extracontractual. Si la discusión estuviera limitada únicamente a estos artículos seríamos enfáticos en afirmar que se trata de una responsabilidad civil extracontractual, ya que de la lectura y ubicación de la norma así lo podemos concluir. 88

De la lectura del artículo 2351 del Código Civil nuestro, es evidente que nos está remitiendo a otra clase de responsabilidad, al enviarnos al artículo 2060 numeral 3, cuando dice “Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3ª del artículo 2060”. 3 Esto nos indica que nos está hablando de una responsabilidad diferente a la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana. Por lo tanto al ubicarnos en el artículo 2060 del Código Civil, el cual se encuentra dentro del título VIII denominado “De los contratos para la confección de una obra material” es claro que estamos, respecto de la garantía decenal consagrada en el artículo 2060 numeral 3 del Código Civil, frente a una responsabilidad civil contractual, que establecen las normas generales que reglamentan el contrato de obra material; mientras que los artículos 2060 y 2061 se refieren en concreto a normas específicas de la responsabilidad civil en cuanto a la actividad de empresarios y arquitectos.

2 3

ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Segundo tomo, volumen N, Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1981. Pág. 508. Colombia. Código Civil. Ob. Cit. Pág. 1034.

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De lo anterior podemos concluir que la responsabilidad civil que surge del contrato de obra material, se rige por las normas generales de la responsabilidad civil contractual, de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 2056 del Código Civil, que establece “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos siempre que por una u otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución”.4 Por lo tanto, complementando esta normatividad con los artículos 2060 y 2061 del Código Civil, es claro que estamos frente a una verdadera responsabilidad profesional. Es bueno aclarar que cuando nos referimos a la responsabilidad civil contractual, estamos hablando siempre del dueño del inmueble frente a la reclamación hacia el empresario o constructor, porque respecto de terceros ajenos al inmueble siempre será una responsabilidad civil extracontractual, ya por actividades peligrosas, consagrada en el artículo 2356 del Código Civil, en los casos en que el daño se produce durante la construcción o demolición de la obra o por la responsabilidad civil causada por ruina de un edificio, según los artículos 2350 y 2351 del Código Civil, cuando la responsabilidad civil recae sobre los propietarios o dueños de la obra, por haber omitido las reparaciones necesarias o haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia o sea haber omitido los deberes y obligaciones relacionadas con la adecuada conservación de la obra, por lo tanto el constructor responde tanto contractual como extracontractualmente, según sea la víctima del daño. Si nos referimos un poco a la misma figura en el derecho civil francés, encontramos que en dicha legislación es mucho más clara la responsabilidad civil contractual, porque la responsabilidad civil aquiliana del constructor, no está regulada por una norma especial, sino que sigue los lineamientos generales de la responsabilidad directa y de la responsabilidad por el hecho de las cosas, razón por la cual podemos fácilmente concluir que en Francia, la garantía decenal solo existe en materia contractual. 1.2. Construcción de edificios: Respecto de la definición de edificio, debe entenderse “la estructura de materiales durables, hecha por la mano el hombre y adherida al suelo en forma permanente”.5 Considero que esta definición es mucho más amplia y como lo dice 4 5

Colombia. Código Civil. Ob. Cit. pág. 909. TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil. Tomo I, volumen 2, Editorial Temis, Bogotá, pág. 194.

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el profesor Jorge Santos Ballesteros, citando a Peirano Facio, “En este criterio amplio, resulta indiferente la naturaleza de la obra, calidad y clase de materiales empleados, tamaño, importancia, ubicación sobre el suelo o debajo de la superficie”,6 definición que como lo dice el profesor Javier Tamayo Jaramillo, cobija los conceptos de casa, iglesia, puente, túnel, bodega, establo, acueducto, etc. Esta aclaración la hago porque considero un error que se hubiera desaprovechado la oportunidad que nos dio la ley 400 de 1997 que estableció las “Normas sobre construcciones sismo resistentes” cuando definió en su artículo 4 numeral 14 la palabra edificación, como “Es una construcción cuyo uso primordial es la habilitación u ocupación por seres humanos”.7 Definición de poca visión y que en vez de aclarar, crea más confusión que si no se hubiera entrado a definir, porque deja por fuera una cantidad de construcciones o edificaciones que no entrarían dentro de esta definición.

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Ahora, no comparto la posición de varios autores que manifiestan que para que exista responsabilidad civil del empresario o constructor, debe haberse encargado de la totalidad de la obra por un precio único prefijado, amparándose en el inciso primero del artículo 2060 del Código Civil, que dice “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado…”.8 Creo que esta es una interpretación demasiado exegética que no se puede aplicar a la realidad actual del mercado, porque “en un mismo proyecto pueden coexistir varias obras ejecutadas por diferentes profesionales, obras que son autónomas, pero interdependientes, requieren unos conocimientos específicos, son ejecutadas por personal diferente al constructor de obra autónoma y requieren manejo y dirección diferente al del constructor típico”.9 Por lo anterior, cuando el Código Civil, habla de “toda la obra por un precio único prefijado” ha de entenderse como la obra realizada por cada uno de los partícipes de la construcción, de acuerdo a los artículos 5 y 6 de la ley 400 de 1997 y creo que esta interpretación errada se da por diferenciar empresario y constructor, por lo tanto el concepto de empresario debe asimilarse, para ésta 6

SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de responsabilidad civil. Tomo 1. Revista Ciencias Jurídicas. Profesores 21, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1996, pág. 189. 7 Colombia. Ley 400 de 1997, artículo 4, Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá, 1997, pág. 9. 8 Colombia. Código Civil. Ob. Cit. Pág. 910. 9 BARRIENTOS GÓMEZ, Diana Lucía. Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. Revista Nº 3. Responsabilidad Civil en el sector de la construcción. Librería Jurídica Sánchez, Medellín, 1997, pág. 45.

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temática al de constructor, lo que nos permite de acuerdo al artículo 2061 del Código Civil, concluir que “antes los empresarios eran esas personas de confianza que manejaban la obra (maestro de obra) compraban, pagaban salarios, coordinaban trabajos y en el artículo 2061 se hablaba de los arquitectos teniéndose en cuenta a las personas que contaban con algún estudio técnico o título profesional que lo habilitaba para dirigir una obra; hoy además se entiende ingeniero civil, electrónico y otros profesionales”.10 1.3. Empresario: Debemos entender esta figura en el contexto actual de la sociedad moderna como aquella persona natural o jurídica que por sí misma o por medio de otras personas naturales o jurídicas se obliga para con alguien a la realización de una obra. En este sentido empresario debe asimilarse a constructor o toda aquella persona que intervenga en la realización de la obra, ya sea en su construcción, promoción, venta, ya que en muchas oportunidades en esa obra intervienen diferentes profesionales que son autónomos o no, pero siempre interdependientes, razón por la cual, el concepto de empresario es más genérico y se hace necesario, para determinar la responsabilidad, conocer dónde se generó el daño, para saber a cargo de quién estaba la ejecución de la obra que dio lugar al daño. Ahora, si se desconoce cuál de los participantes en la construcción fue el causante o responsable del daño, la responsabilidad debe ser solidaria entre todos y responden dentro del concepto de empresarios o constructores, porque sería injusto con la víctima, que por el hecho de no poder determinar el responsable o causante del daño, tenga que asumir las consecuencias, posición que ha sido defendida por el tratadista Español, Ricardo de Ángel Yagüez, quien sostiene “… formulé la propuesta de que el problema que me ocupa se resolviese conforme a la doctrina que podría denominarse “de la actividad colectiva peligrosa” o “del peligro causado por una colectividad”, cuya expresión podría ser: cuando un grupo de personas desarrolla, bien de forma concertada, bien de manera espontánea, una actividad como consecuencia de la cual se causa daño a un tercero, todos los componentes de ese grupo quedan solidariamente obligados a reparar el mal causado si no puede acreditarse quien fue su autor o no se demuestra quien no pudo ser”.11 10 Ibídem, pág. 41. 11 DE ÁNGEL YAGÜEZ Ricardo. Actuación dañosa de los grupos. Artículo publicado en la página web del Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado de Cali, 1999.

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Para sustentar esta posición doctrinal el doctor De Ángel sostiene: “Como antes decía, y con las necesarias cautelas que impone cuestión tan discutible, me inclino por la fórmula de la responsabilidad solidaria de todos los que (en nuestro caso fabricantes) pudieron ser causantes del daño. Desde luego, pesa sobre esta solución el principio clave de los sistemas clásicos de responsabilidad, es decir, el de que nadie debe responder sí no ha incurrido en culpa y en el caso que nos ocupa (léase “producto defectuoso” en vez de “culpa”, por razones obvias), es evidente que alguno o algunos de los fabricantes posibles demandados no fueron (o pudieron no ser, que a estos efectos es lo mismo) los que pusieron en el mercado el producto concreto (en el sentido de “la unidad”) causante del daño que invoca el demandante. Pero por otra parte, incluso en un sistema clásico de responsabilidad por culpa, no parece un despropósito, al calor del principio pro damnato, que los tribunales apliquen esa especie de presunción de relación de causalidad a todos y cada uno de quienes se demuestre que pudieron ser los causantes del daño. Es evidente que esa presunción no encaja fácilmente en los dogmas tradicionales en materia de responsabilidad civil, pero tampoco debe ignorarse que la presunción de culpa y correspondiente inversión de la carga de la prueba, hoy moneda corriente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye también una distorsión de los que impone la interpretación conjunta de los artículos 1902 y 1214 del Código Civil. Por otro lado, creo que en el campo que nos ocupa existe un elemento diferencial digno de gran consideración. Me refiero al hecho de que el si el sistema instaurado por la ley comentada es de responsabilidad objetiva, es decir, por la mera puesta en circulación de un producto defectuoso, los reparos hacia la fórmula que se propone son menores. Es claro que la “indiferencia” de la culpa en una sistema de responsabilidad objetiva como el que nos ocupa no disipa la necesidad (como principio) de acreditar la identidad del presunto responsable (que en definitiva es tanto como probar la relación de causalidad de acuerdo con la terminología clásica), pero parece también evidente que el hecho de que un fabricante haya puesto en circulación un producto defectuoso (aunque no sea precisamente el que ha causado el daño al imaginario demandante de que hablamos) puede justificar la solución que se sugiere”.12 A esta conclusión se puede llegar en nuestra legislación colombiana con base en los artículos 5 y 6 de la ley 400 de 1997, si tenemos en cuenta que la prestación de servicios de los profesionales de la construcción comprende actividades propias de su oficio o profesión y por tanto se da una presunción en el sentido de 12 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. Ob. Cit.

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que fueron esa clase de actividades las que se desarrollan por él y no otras, razón por la cual la responsabilidad civil del empresario o constructor debe evaluarse en función de las obligaciones profesionales adquiridas, por lo que “ese carácter de profesionales que ostentan los empresarios o arquitectos en la construcción de un edificio, le imprime una naturaleza especial a las obligaciones que contrae frente al dueño de la obra. Se trata de verdaderas obligaciones profesionales en cuyo sentido y alcance deben quedar comprendidos aquellos factores que menciona Mazeaud – Tunc, como la especialización, la técnica empleada, la competencia, la gravedad de los intereses materiales confiados, la influencia de los usos y derechos corporativos, circunstancias todas estas que pueden modificar profundamente el contenido de una obligación hasta determinarla en forma absoluta y multiplicar por tanto su diligencia y eficacia”.13 Es de aclarar, que se debe analizar si la causa determinante del daño, fue la conducta desplegada por uno de los copartícipes de la construcción, porque no tiene por qué considerarse a todos los copartícipes de la obra como responsables del daño, si se sabe que la conducta de algunos no tuvo nada que ver en el daño causado, por lo tanto no toda ruina hace responsable a todos los constructores, y solo considero que son responsables todos cuando no es posible determinar cuál de los copartícipes fue el responsable, pero siempre analizando su conducta individualmente. Al respecto el Doctor Javier Tamayo Jaramillo, ha dicho: “Lo dicho hasta el momento no implica que, cuando haya varios constructores comprometidos en la edificación de una obra, se deba considerar a todos como presuntos responsables; si el edificio se derrumba, no vemos por qué se vaya a presumir la responsabilidad de quien dirigió la decoración de inmueble, porque la ruina no tuvo relación con la labor del decorador; en este caso, serán responsables quien hizo el estudio de suelos,, el calculista y quien dirigió la elaboración de las columnas y pisos; por el contrario, si lo que se arruina es la decoración del edificio, no hay razón para que se vaya a presumir la responsabilidad del calculista o de quien hizo el estudio de suelos, pues el responsable sería el decorador. Una regla práctica servirá a las partes para determinar quién es responsable: aquella parte de la edificación arruinada permitirá presumir que quien o quienes fueron encargados de construirla, son responsables de la ruina; ciertas partes del edificio comprometen a varios de los intervinientes; otras solo comprometen a quien específicamente los construyó”.14 13 SANTOS BALLESTEROS. Ob. Cit. Pág. 192 14 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit. Pág. 217. Código Civil. Ob. Cit. Págs. 910 – 911.

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1.4. Ruina: El numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil Colombiano habla de “Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte…”15 por lo tanto cualquier desprendimiento o destrucción total o parcial de la edificación debe entenderse como ruina del edificio, porque como lo dice el doctrinante chileno Arturo Alessandri Rodríguez, “Hay ruina cuando los materiales que forman el edificio han desempeñado un papel activo en la producción del daño cuando se han desplazado de lugar”,16 por lo tanto “es esencial que el daño provenga de la caída de los materiales incorporados al edificio; de los materiales que lo conforman o constituyen”17 razón por la cual el desprendimiento por insignificante que sea constituye una ruina que hace aplicable el artículo 2060 del Código Civil Colombiano.

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Al respecto las doctoras españolas A. Ester Vilalta y Rosa M. Méndez, dicen “El concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o a elementos de la misma que excedan de las imperfecciones corrientes”.18 Por lo tanto no se está en este caso en presencia de los vicios ocultos, que traen como consecuencia pretensiones de redhibición y reducción como consecuencia de su saneamiento. Ahora, de los anteriores planteamientos es claro, que no es necesario el derrumbamiento presente (ruina actual) o futuro (ruina futura), sino que los defectos de la construcción sean de tal magnitud que hagan temer la pérdida de la construcción o la haga inútil (ruina funcional) frente a la finalidad a que se destina, por lo que podemos hablar de ruina actual, ruina futura y ruina funcional. Por lo anterior, por ruina de un edificio debe entenderse la desintegración de la obra material, ya sea parcial o totalmente, que perturbe o impida su utilización para la cual fue construida. Por lo tanto esta ruina, debe ser consecuencia de vicios de la construcción, vicios del suelo y de los materiales que por razón de su profesión, el empresario o constructor ha debido conocer; pero en ningún momento se pueden confundir con los vicios ocultos o redhibitorios contemplados 15 Colombia. Código Civil. Ob. Cit. Págs. 910 – 911 16 RODRÍGUEZ, Arturo Alessandri. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Imprenta Universal. Santiago de Chile, 1987, pág. 423. 17 Ibídem. Pág. 424. 18 VILALTA A. Ester y MÉNDEZ, Rosa M. Defectos en la construcción y acción de responsabilidad decenal. Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1998. Pág. 10.

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en el artículo 1917 del Código Civil que “dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta, o la rebaja del precio”,19 ya que estos “hacen referencia a aquellos que no pueden ser captados simple vista por el hombre común, o aún por el técnico comisionado por el propietario para que revise los trabajos antes de tomar posesión de la cosa. Son aquellos en fin, que pasan o pueden pasar inadvertidos al recibirse los trabajos”.20 Aquí nos limitamos simplemente a los vicios de la construcción, del suelo o de los materiales, que en razón de su oficio debía conocer el empresario o constructor, porque son únicamente estos vicios los que comprometen su responsabilidad, por lo tanto, si el vicio es del suelo y el empresario o constructor o las personas empleadas por él han debido conocer de tales vicios, en razón de su oficio, serán responsables solidariamente, en razón de la responsabilidad por el hecho ajeno, con base en el artículo 1738 del Código Civil, que dice: “En el hecho o culpa del deudor se compromete el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”,21 porque se involucra la responsabilidad del deudor (empresario o constructor) respecto de los auxiliares, dependientes, delegados en que el deudor se apoyó voluntariamente para cumplir con las obligaciones contractuales y le es imposible al empresario o constructor, alegar su diligencia y cuidado en la escogencia de esos dependientes, como medio para exonerarse de responsabilidad civil contractual de sus dependientes, se convierte en culpa contractual del constructor frente al dueño de la obra con base en el artículo 1738 del Código Civil y además debe tenerse en cuenta que “El suelo es uno y único a todos los efectos y el conocimiento de sus condiciones geológicas y geotécnicas es obligación fundamental de la lex artis”22 del empresario o constructor y en la medida en que ese terreno presente mayor dificultad, no se puede alegar per se, de caso fortuito, sino que al contrario a mayor dificultad, mayor diligencia y cuidado, razón por la cual, la negligencia no puede encubrirse en la dificultad del terreno. Si el estudio de suelos es suministrado al empresario o constructor por el dueño de la obra o comitente, sólo se hace responsable frente al dueño de la obra, si el empresario o constructor estaba en capacidad de advertir las deficiencias del 19 Colombia. Código Civil. Ob. Cit. Pág. 830. 20 RONDINA, Hornero. La responsabilidad civil y el contrato de construcción. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1973. Pág. 310. 21 Colombia. Código Civil. Ob. Cit. Pág. 739. 22 GARCÍA, CONESA, Antonio. Derecho de la construcción. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona, 1996. Pág. 412.

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estudio de suelos o de adoptar las medidas necesarias para evitar los daños que puedan causar los vicios del suelo, en razón de su oficio y desde luego por razón de su competencia. En razón a los vicios de los materiales, de acuerdo al artículo 2057 numeral 3 del Código Civil, que dice “Aunque la materia no parezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artífice reclamar el precio o salario, si no es en los siguientes casos: 3. Si la cosa perece por vicios de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio, haya debido conocer; o que conociendo, no haya dado aviso oportuno”.23 A esta norma remite expresamente el artículo 20 60 en su numeral 3 del Código Civil, en el cual debe entenderse el artículo 2057 y no el 2041 como equivocadamente lo indica la norma.

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Respecto a los vicios de construcción, es claro que en este punto no hay discusión y la responsabilidad siempre será del empresario o constructor, porque este tiene la dirección intelectual, técnica y profesional de la obra, lo que lo hace responsable frente al dueño de la obra por cualquiera de los vicios de la construcción, porque el dueño de la obra lo contrató fue precisamente con base en esas calidades profesionales, y basado en el mantenimiento de la lex artis del buen hacer constructivo. Además ese empresario o constructor no puede exonerarse alegando que el dueño en el acto de entrega de la obra la recibió en perfecto estado estructural, porque el artículo 2060 numeral 4 del Código Civil, dice “El recibo otorgado por el dueño, después de concluir la obra sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan ya las reglas del arte, y no exime al empresario de las responsabilidades que por el inciso precedente se le impone”.24 Y esto es lógico “dada la complejidad de conocimientos necesarios: nociones de arquitectura, experiencia de los materiales, apreciación de las condiciones del suelo, conocimientos jurídicos indispensables, en especial para conocer la existencia de las servidumbres legales, etc., etc. En segundo término, hay una razón de orden público para exigir de los arquitectos y contratistas la PERITIA ARTIS, y la de que sí se construyen mal o defectuosamente, sus torpezas son tan funestas para la seguridad de sus clientes como para el público”.25 23 Colombia. Código Civil. Ob. Cit. Pág. 910. 24 Colombia. Código Civil. Ob. Cit. Pág. 911. 25 COLIN y CAPITANT. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo Tercero. Instituto Reus. Madrid, 1960. Pág. 491.

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2. DURACIÓN DE LA GARANTÍA: La garantía decenal o responsabilidad decenal contemplada en el artículo 2060 numeral 3 del Código Civil, se contabiliza a partir de la entrega de la obra, quiere decir lo anterior, que el término de 10 años establecido en la norma, corre a partir del momento de la entrega de la obra al dueño o propietario y corre ininterrumpidamente. Este término es el más trascendente en el campo de la responsabilidad civil para quienes han intervenido en la ejecución de la obra, por las consecuencias jurídicas que trae el artículo 2060 de nuestro ordenamiento civil. La duración de la garantía corre igualmente para los futuros adquirientes, quienes adquieren su derecho a reclamar al constructor desde el momento de la adquisición pero solo por el término que falte para vencerse la vigencia de los 10 años, que viene transcurriendo desde la terminación y entrega de la obra al dueño o propietario inicial de la construcción. Por lo tanto la garantía decenal resalta la contundente postura del legislador que quiso proteger al dueño de la obra o consumidor, para que se garantice durante un término fijo (10 años) la valiosa inversión ejecutada y garantizar de esta forma que el constructor cumpla con sus respectivas obligaciones respecto a la pericia exigida por la lex artis, dando aplicación al principio romano “quod imperitia pre cavit culpa ese” y su objetivo es como lo sostiene el Doctor Antonio García Conesa, garantizar “la bondad técnica de la obra desde la fría perspectiva de la ciencia”,26 ya que la viabilidad de la obra solo se puede observar con el transcurso del tiempo, lo que nos demostrará si la obra fue eficiente o no. Es esta la razón jurídica para que se haya establecido un término de diez años como garantía mínima de la construcción, ya que esa relación interpartes entre el constructor o empresario y el dueño de la obra, es una obligación pura y netamente contractual, que debe caracterizarse por el buen hacer constructivo, porque la obligación de proyectar, dirigir y ejecutar una obra material como la construcción de edificios, conlleva implícito la calidad de la misma, porque no sería admisible la construcción de edificios abocados a la ruina casi inmediata; por lo tanto dicha construcción debe estar garantizada en el tiempo con cierta durabilidad. Por lo anterior, si el edificio perece o amenaza ruina, durante los diez años siguientes a la entrega de la obra, con ocasión de los vicios de la construcción, vicios del suelo que el constructor o sus dependientes debían conocer en razón 26 GARCÍA CONESA, Antonio. Ob. Cit. Pág. 402.

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de su oficio o por vicios de los materiales, será responsable ese empresario o constructor, pero pasado este término de la garantía decenal no podrá reclamársele ninguna responsabilidad al constructor o empresario, ya que “El término de diez años a que alude el artículo 2060 del Código Civil es un término de garantía y no de prescripción, y por consiguiente, para que tenga lugar la responsabilidad allí prevista, la ruina del edificio por las causas anotadas, debe haber ocurrido dentro de los diez años subsiguientes a su entrega. Si el acontecimiento dañoso ocurre dentro de ese término, a partir de su ocurrencia debe contarse el término ordinario y general de la prescripción de veinte años fijado por el artículo 1 de la ley 50 de 1936”,27 tal como dispone el artículo 2535 del Código Civil, que establece “la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.28

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Pero de igual forma esta garantía no puede ser modificada por las partes, por ser una norma imperativa y de orden público, que no constituye un derecho dispositivo. Esta es la razón por la cual, las cláusulas de exoneración del constructor o empresario en un tiempo menor a los 10 años de la entrega de la obra, por ser una modificación de los plazos e ir contra normas de orden público; la jurisprudencia y la doctrina han aceptado que cualquier modificación en estos plazos es ineficaz, “por tratarse de un término de garantía, y de evidente protección para el dueño de la obra y para los terceros, pues respecto de estos últimos así lo indica el artículo 2351 del Código Civil, no podrían las partes válidamente afectar dicho término, ampliándolo o disminuyéndolo, ya que de por medio se encuentran los intereses de la comunidad, y en consecuencia el orden público que exige la máxima seguridad, por razón de los manifiestos peligros que generan esa clase de vicios en los edificios”.29 Por estos argumentos no comparto la posición de la Doctora Diana Lucía Barrientos Gómez, miembro del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, en el sentido de que el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil (no todo el artículo), que consagra la comúnmente llamada garantía decenal fue derogado en forma tácita por la ley 400 de 1997, atendiendo a simples reglas de hermenéutica jurídica consagradas en la ley 57 de 1887 ley 153 de 1887. Pues necesariamente el alcance de las expresiones del numeral 3 del artículo 2060 27 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Ob. Cit. Pág. 196. 28 Colombia. Código Civil. Ob. Cit. Pág. 1114 29 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Ob. Cit. Pág. 196.

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del Código Civil, corresponde a palabras técnicas de un arte o ciencia como lo es la construcción, es así como los términos perecer o amenazar ruina, tienen un alcance y sentido diferente al que se le quiso dar en la ley de hace más de cien años. Por el avance de la ciencia, tecnología y profesionalización de la industria de la construcción es en la ley 400 de 1997 y su decreto reglamentario 33 de 1998, donde técnicamente tenemos que entender el término VICIOS DE CONSTRUCCIÓN, VICIOS DEL SUELO y VICIOS DE LOS MATERIALES y lo que juega un papel protagónico en esta nueva estructura es la concepción de ELEMENTO ESTRUCTURAL y NO ESTRUCTURAL, pues solo a partir de ellos se hace exigible su durabilidad en el tiempo (mayor a diez años para los elementos estructurales y menor de este para elementos no estructurales)”.30 En primer lugar la ley 400 de 1997 en ningún momento está modificando expresamente norma alguna del Código Civil Colombiano y mucho menos se puede llegar a esta conclusión por vía de interpretación, porque el objeto de la ley fue adoptar unas normas sobre construcciones sismo resistentes, que como lo sostiene el Doctor Javier Tamayo Jaramillo, esta ley sirve para precisar el concepto de vicio en la construcción, pero que en nada se refirió a los términos de garantía decenal establecida en el Código Civil. Por el contrario, la ley 400 de 1997, en sus artículos 5 y 6 se refiere a la responsabilidad de los diseños y diseñadores en cuanto a sus definiciones, ratificando que la responsabilidad recae en los profesionales bajo cuya dirección se elaboran los diferentes diseños particulares, lo que fácilmente nos lleva a concluir que el régimen de responsabilidad aplicable es el establecido en el artículo 2060 numeral 3 del Código Civil. Compartimos sí que como la vivienda hoy en día ha pasado a integrarse en un bien consumo y que de acuerdo a la tecnología existente, esa garantía pueda ser ampliada, situación que sería definida por políticas gubernamentales, pero creemos igualmente que por cuestiones de seguridad y estabilidad jurídica se debe mantener el plazo actual, porque un plazo de 10 años es suficiente para determinar la estabilidad de la obra y ampliarlo iría en contra de la seguridad jurídica del empresario o constructor, pero también creemos que reducir el plazo por debajo de los diez años o admitir en esta materia cláusulas de exoneración supondrían hacer posible la renuncia a acciones por dolo o impedir que la negligencia sea exigible en toda clase de obligaciones y dejar absolutamente indefenso al consu30 BARRIENTOS GÓMEZ, Diana Lucía. Carta de fecha 20 de agosto de 1999, enviada al Doctor Javier Tamayo Jaramillo, fijando su posición respecto de la garantía decenal.

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midor y usuario de la vivienda, lo que pondría en peligro el patrimonio y vidas ajenas. De todas formas, esa garantía decenal, sí debe entenderse como lo planteas la Doctora Barrientos, dentro del contexto de elementos estructurales y no estructurales, porque de lo contrario se estaría abusando con el constructor o empresario al exigirle una garantía decenal en elementos no estructurales como chapas, calidad de la pintura, bombillos, etc., que todos sabemos que en un uso normal es imposible exigir una duración de 10 años, y en este punto compartimos la posición del Doctor Tamayo, cuando dice “Pero esa garantía de diez años es peligrosa en relación con los daños producidos en algunos componentes de la construcción. Uno entiende que la garantía de diez años se aplique a la estructura de la construcción y a ciertos equipamientos, pero no es justo ni lógico que el constructor tenga que responder durante diez años por la calidad de la pintura, o por la calidad de algunos componentes eléctricos. De allí, como vimos (supra 1224), en el derecho francés se consagraron dos garantías: una de perfecto acabado de dos años, que cubre absolutamente todos los daños; y una garantía de diez años que cubre la solidez de la obra y de algunos componentes. En este sentido se orienta el proyecto de Código del Consumidor que actualmente cursa en el Parlamento Colombiano”. 31 100

Se debe tener en cuenta que esos 10 años son para que acaezca o amenace ruina la construcción y la prescripción empieza a contabilizarse a partir de la aparición del daño, lo que en el peor de los casos, estaría ampliando el plazo a 30 años, distribuidos en diez años de garantía decenal y veinte de prescripción; término que creemos suficiente y que garantiza y protege los derechos del consumidor. Ahora, si la Doctora Diana Lucía Barrientos Gómez, lo que pretende es decir, que la ley 400 de 1997, lo que busca es una mayor estabilidad de la obra y que por lo tanto la garantía decenal desapareció y lo único que se da es una prescripción ordinaria de veinte años, podría ser más aceptada esa posición, aunque muy discutible; lo que sí no se puede aceptar bajo ningún punto de vista en nuestro derecho colombiano, es que la garantía decenal se amplió a veinte años de acuerdo con la ley 400 de 1997 y que corre a la par con la prescripción ordinaria, porque la prescripción en nuestro medio corre a partir de la aparición del daño, porque el plazo que indica el artículo 2060 del Código Civil, no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, y para que nazca la acción de responsabilidad ex lege 31 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de responsabilidad civil extracontractual, aún no publicado. Pág. 578.

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establecida en dicha norma, ha de producirse la ruina o exteriorizarse el vicio ruinoso dentro del plazo de los diez años de garantía decenal, contados a partir de la terminación de la obra y como dijimos anteriormente, los vicios no necesariamente tienen que ser ocultos, porque la responsabilidad decenal no está ligada al carácter de oculto del vicio.

3. LA CARGA DE LA PRUEBA: En nuestro concepto existe una presunción de culpa en contra del empresario o constructor, cuando se presentan los vicios de construcción, vicios en el suelo y vicios en los materiales, porque son vicios inherentes a la técnica constructiva que afectan solo al profesional de la obra, lo que nos lleva a concluir que si la norma establece una garantía decenal de estabilidad y se presenta la ruina parcial o total del edificio, es lógico concluir, que si esa ruina se dio dentro de los diez años, se debe a los vicios de construcción, del suelo o de los materiales, porque así el propietario o dueño de la obra no hubiera hecho las reparaciones necesarias de mantenimiento, la obra debía conservarse estructuralmente mínimo por diez años, por lo tanto, se presume que todo daño que se produzca en la obra durante este período de garantía, hace que el empresario o constructor le sea imputable la responsabilidad. Aunque algunos autores como el chileno Alessandri Rodríguez, manifiestan que la responsabilidad civil del constructor se presume y en la responsabilidad civil extracontractual del constructor, debe probarse su culpa, creemos que ambas se presumen no solo la culpabilidad sino el vínculo de causalidad. El profesor Tamayo Jaramillo, refiriéndose al tema dice “En nuestro concepto, la responsabilidad contractual y extracontractual de los constructores es presunta; cuando nos referimos a la responsabilidad del dueño por la ruina del edificio expusimos nuestros argumentos, según los cuales, al dueño hay que probarle la culpa, mientras que al constructor se le presume su ilicitud (supra, núm. 252). En suma lógica, lo normal es que si un edificio se cae, dentro de los diez años siguientes a la entrega, su ruina se debe a un vicio de la construcción; es más, si un edificio se cae dentro de los diez años, por falta de reparación, es porque su construcción es defectuosa, ya que esta simple falta de reparación no es suficiente para ocasionar su caída habiendo transcurrido tan poco tiempo desde su terminación. Repetimos, un edificio puede caer por una actividad peligrosa, por una culpa genérica o por un vicio en la construcción; ausentes las dos primeras causas, necesariamente la ruina debe proceder de un vicio en la construcción.

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De ahí que consideremos, pues, que el vicio en la construcción se presume en el constructor, y que la víctima está liberada de probar la culpabilidad y el vínculo de causalidad que lo compromete”.1 De igual forma el tratadista César Gómez Estrada, dice “Visto el texto del artículo y habida cuenta de la condición especial que él exige cuando el riesgo se debe a vicios del suelo, se puede decir entonces que cuando se exige la responsabilidad por estabilidad de la obra, haciendo derivar el daño de defectos de la construcción o defectos de los materiales suministrados por el constructor, hay una presunción de culpa en contra de éste, y por lo mismo el dueño de la obra no tiene que probar que el constructor incurrió en culpa; es, por el contrario, al constructor a quien le corresponde probar hechos que desvirtúen la presunción mencionada, para poder liberarse de la responsabilidad. Pero cuando el daño se atribuye a defectos del suelo, en tal evento sí le corresponde al dueño demostrar que el constructor ha debido conocer esos defectos en razón de su oficio”.2 Lo que nos lleva a concluir, según este doctrinante, que cuando se trata de vicios del suelo, estos no se presumen, sino que hay que entrar a demostrar culpa del constructor, posición que no comparto, por considerar que los vicios del suelo y los vicios de los materiales, terminan siempre siendo vicios de la construcción, ya que por ser el empresario o constructor un profesional en la materia, debió conocer esos vicios en razón de su oficio o profesión, razón por la cual sostenemos que siempre que los vicios exigidos por el artículo 2060 del Código Civil, se presumen en contra del empresario o constructor y su responsabilidad es presunta. El profesor argentino, Carlos Alberto Ghersi, refiriendo a la situación planteada en el Derecho Argentino, dice “La derivada del artículo 1646 del Código Civil, en cuanto se trata de un claro supuesto de responsabilidad objetiva derivada – lógicamente – de una obligación de resultado. Responsabilidad por ruina: demostrada la ruina más el vicio, la ley atribuye responsabilidad al constructor, al director y al proyectista. En este supuesto, la exoneración de responsabilidad provendrá únicamente, de que medie “culpa de la víctima”, “hecho de un tercero” o “caso fortuito o fuerza mayor”; esto es, no se podrá exonerar de responsabilidad mediante la prueba de la “no culpa”. 3 O sea que en Argentina en la responsabilidad contractual probado el incumplimiento se presume la culpa. 1 2

TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil. Ob. Cit. Pág. 218. GÓMEZ ESTRADA, César. De los principales contratos civiles. Segunda Edición. Parna Editores Ltda. Medellín, 1978. Pág. 375. 3 GHERSI, Carlos Alberto. Responsabilidad profesional. Nº 4. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1996. Págs. 19 – 20.

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LA CONTRATACIÓN MASIVA Manuel de la Puente y Lavalle El contrato tradicional, caracterizado por la etapa previa de las negociaciones individuales llevadas a cabo con relativa libertad, de las cuales surgía la oferta que, al ser aceptada, daba lugar a la celebración del contrato, ha sido inmemorialmente la manera de contratar. Especialmente en el siglo XIX, como consecuencia de las doctrinas liberadles surgidas de la Revolución Francesa, el contrato paritario adquirió un auge extraordinario porque se consideraba que el individuo no estaba ligado sino por su voluntad, sin más límites que los impuestos por el respeto a las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres. El tratadista español CASTAN,4 citando PÉREZ SERRANO, explica a qué se debió el auge de la autonomía de la voluntad y del contrato privado en el siglo pasado:

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“En un siglo como el XIX, de acusado sentido individualista y liberal, nada de extraño tiene que el contrato constituyera la figura central para explicar o construir todo género de relaciones jurídicas, desde la creación misma del Estado, justificada por medio del contrato social, o la imposición de la pena, aceptada de antemano por quien había de sufrirla, hasta la organización del mundo internacional, regulado por tratados de esencia contractual, y desde el matrimonio, basado en el consentimiento de los contrayentes, hasta los derechos reales que se constituían como una especie de pactos que obligaban a los desposeídos a respetarlos. En aquella sociedad tranquila, próspera y burguesa, acuciada por la dinamicidad del capitalismo y enfebrecida por el estimulante de los continuos progresos técnicos, el contrato venía a ser la gran palanca apta para acelerar la circulación de los bienes y, al propio tiempo, la figura flexible, acogedora y expansiva…, que brindaba propicia vestidura para modelar todo lo imaginable”. Sin embargo, cambios fundamentales se produjeron en el siglo XX. Los ordenamientos positivos modernos han dejado de ser meros espectadores de la contratación, que sólo cuidan de evitar la violación del orden público y las buenas costumbres, para asumir un rol más activo llegando, bien sea mediante normas 4

CASTAN TOBEÑAS, José. Derecho civil español, común y foral. Instituto Editorial Reus. Madrid, 1949. Tomo III. Pág. 33.

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expresas o bien mediante principios generales que autorizan la intervención del juez, a ingresar en el antes vedado coto del contrato. Esta nueva orientación ha dado lugar a que se escriba mucho últimamente sobre la “crisis del contrato”. Otros hablan de la “decadencia del contrato.”5 Incluso se ha llegado a afirmar la “muerte del contrato”.6 Estos fenómenos, tan dramáticamente denominados, se atribuyen principalmente dos causas: el intervencionismo del Estado en la contratación, que ha determinado la intromisión de los poderes públicos para regular el contenido obligacional; y la contratación en masa, que ha dado lugar a que el cliente anónimo pierda su facultad de modelar el contrato. La manifestación del segundo de dichos fenómenos será materia de la exposición que me permito formular ante este cultísimo auditorio, consciente que lo que digo no es nuevo, pero permitirá conocer la posición del codificador peruano sobre este tema.

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Hasta principios del siglo XX la celebración de contratos era un asunto personal. Las partes se conocían y entre ellas trataban las estipulaciones del contrato. Sin embargo, de un momento a otro, sin que nadie pueda precisar cuándo, surgió en la contratación un personaje inesperado, con el que nadie contaba. Este personaje es el público, considerado como masa de gente a la cual no se puede identificar personalmente. Las antiguas modalidades de contratación, en las cuales la negociación jugaba un rol importante, tuvieron que dar paso a nuevas técnicas que permitieran superar el lento desarrollo de las tratativas. De un lado, la expansión del capitalismo en el siglo XX, que determinó el pasaje gradual de un capitalismo individualista (muchas de cuyas manifestaciones se conservan todavía) a un capitalismo asociacionista, dio lugar a un fenómeno distinto, que obedece a otras razones. Se trata de la producción masiva de bienes y servicios, que tiene lugar con motivo del auge del nuevo concepto de empresa, entendido no sólo como el fortalecimiento de las grandes empresas individuales sino, sobre todo, como el desarrollo de sectores empresariales, que van captando inexorablemente las áreas de producción, tanto de bienes como de servicios, orientándose hacia los “grandes números” y hacia la uniformidad.7 5 6 7

DE BUEN LOZANO, Néstor. La decadencia del contrato. Editorial Porrúa S.A. México, 1986. Pág. 291. GILMORE, Grant. The death of contract. Ohio State. University Press. Columbus, 1974. Page. 3. MESSINEO, Francesco. Il contratto in genere. Dott. A. Giufré, Milano, 1973. Tomo 1. Pág. 417.

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La producción en serie de miles de artículos, el funcionamiento de los supermercados y tiendas de autoservicio, la utilización creciente de los medios masivos de comunicación, la existencia de centros de espectáculos con gran capacidad de espectadores, la generalización de las operaciones bancarias, son ejemplos de este fenómeno. Al lado opuesto de esta organización de productores se encuentra el gran público, formado por personas cuya identidad no interesa, hacia el cual está dirigida toda esa producción. Muchas veces la verdadera necesidad del público coincide con la previsión empresarial de bienes y servicios, de tal manera que el tráfico se realiza naturalmente. Otras, la producción de bienes supera a la necesidad de consumo, por lo cual se recurre a fomentar, aunque sea artificialmente, esta necesidad. Surge así la utilización de la publicidad como medio de influir sobre el público. La producción intenta orientar el consumo y se vale para ello de canales publicitarios agresivos, anunciando bienes y servicios, en ocasiones con anticipación a la demanda, más que para responder a ella. Esto da lugar a que quien ha publicitado sagazmente su producción no encuentra con un cliente “neutro”, sino con un adquiriente motivado, dispuesto a obtener el bien muchas veces casi en trance.8 De una manera u otra, las necesidades se multiplican y también los medios de satisfacerlas rápidamente, que es la aspiración. El tiempo es un valor. Se trata de un tráfico de masas. Por un lado, se encuentran los productores que lanzan masivamente al mercado, los bienes y servicios que producen. Por el otro, hay una masa de consumidores de esos bienes y servicios. Obsérvese que en este nuevo fenómeno social no existe necesariamente una parte poderosa y una débil. Tan precisado se encuentra el productor de colocar rápidamente su producción de bienes o servicios como el público anónimo de satisfacer sus ne8

Comentando este fenómeno, LIPARI, Nicoló. (Derecho privado. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1960. Pág. 344) dice lo siguiente: “Poseer el monopolio de la producción o de la distribución del bien o servicio; disponer del monopolio de la noticia; tener la posibilidad – por parte de las organizaciones empresariales – de utilizar un poder de choque notable, a un a nivel de actuaciones empresariales, sobre las facultades de determinación del otro posible contratante mediante un sistema de publicidad constante, sistemático, agresivo de las cualidades y de las condiciones de transferencia de bienes y servicios; poner al adherente, en fin, frente a un contrato ya predispuesto, en el momento en que sus facultades de reacción psicológica están comprometidas incluso por la confianza que le supone la experiencia de que otros han utilizado el mismo esquema contractual ya predispuesto, son todos ellos hechos que, si de un lado permiten intuir la medida – ya sobre el plano social antes que sobre el jurídico – de la disparidad de fuerza y de poder (y esto antes incluso que tenga lugar un encuentro entre las partes en el plano contractual), de otro lado constituyen el signo evidente de una compresión de la personalidad del usuario en la tendencia a la eliminación total de toda facultad de decisión propia”.

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cesidades de estos bienes y servicios. La velocidad es un factor determinante en este tráfico. Es necesario vincular jurídicamente la producción masiva de bienes y servicios con el consumo, también masivo de dichos bienes y servicios. Con tal fin se necesitaba encontrar un instrumento o herramienta adecuado para ello. Superada la concepción que otorga a las cláusulas generales carácter normativo, en el sentido de ser normas de Derecho creadas por la realidad económica, la búsqueda se orientó hacia una solución contractual por provenir su eficacia de fuerzas subjetivas. Entre la gama contractual conocida a principios del siglo XX, que es cuando empezó a cobrar auge la contratación masiva, la primera opción fue el contrato por adhesión que, al colocar a una de las partes en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente – sin posibilidad de discusión – la oferta formulada por la otra, permite mediante la formulación de ofertas iguales celebrar simultáneamente un sinnúmero de contratos también iguales, con lo cual se lograba la celeridad buscada.

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Sin embargo, pronto se advirtió que la masa de personas estaba compuesta por individuos con necesidades similares, pero no iguales, lo que requería una cierta diferenciación en los contratos. Para satisfacer este requerimiento se idearon las cláusulas generales de contratación, que constituyen una feliz combinación de los contratos por adhesión y los contratos paritarios. Las cláusulas generales de contratación han sido definidas por el artículo 1393 del Código Civil peruano como aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. Por lo tanto, las cláusulas generales de contratación son declaraciones unilaterales de voluntad que no tienen valor obligatorio para el prerredactante sino en la medida en que se incorporan a una oferta contractual. Sólo a partir de este momento, y dado el carácter obligatorio que tiene la oferta en el régimen peruano (artículo 1382 del Código Civil), las cláusulas generales obligarán a quien formule la oferta en base a ellas.

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Para que las cláusulas generales de contratación puedan cumplir eficazmente su rol de permitir la celeridad del comercio masivo de bienes y servicios se requiere que tengan una especial aptitud para facilitar la contratación. Ello ha sido posible de alcanzar otorgándoles determinadas características, que giran alrededor de tres elementos: su predisposición, su generalidad y su inmutabilidad. Voy a analizar a continuación cada uno de estos tres elementos.

1) Predisposición. El primer elemento de las cláusulas generales de contratación es la predisposición, o sea la elaboración previa y unilateral de las cláusulas por una de las partes, la cual recibe usualmente el nombre de “predisponente”. La predisposición tiene por objeto fijar una regla de comportamiento que regirá en los contratos singulares que se celebren en el futuro. La redacción de las cláusulas debe ser previa a la negociación de los contratos particulares que se van a celebrar a base de ellas. Esto es así porque las cláusulas no están destinadas a integrar un contrato determinado cuyas condiciones ya tienen las partes en mente, sino una serie indefinida de futuros contratos con elementos propios de ellos, elementos que el predisponente bien ignora en el momento de la redacción o bien no los toma aún en consideración. La prerredacción tiene por objeto, precisamente, dotar a las cláusulas generales de contratación de aquella generalidad, que constituye otra de sus características, de tal manera que la totalidad de cada serie de cláusulas puedan formar parte de todos los futuros contratos particulares que se celebren a base de ellas. En la medida que la redacción no fuera previa, se perdería el carácter impersonal de las cláusulas. La predisposición responde a la exigencia de racionalización de la actividad de la empresa, a la velocidad de las relaciones comerciales y a la certeza de los pactos.9 Por otro lado, se requiere que la predisposición sea unilateral, o sea hecha exclusivamente por el predisponente, sin participación de la otra parte. Esto es importante, porque si las cláusulas generales de contratación fueran el fruto de un acuerdo previo entre las futuras partes contratantes, estaríamos en el campo del contrato normativo, que es el acuerdo concluido entre dos o más empresas 9

María Constanza, en obra a cargo de BIANCA, Massimo. Le condizioni generali di contratto. Dott. A. Giuffré, Editore, Milano, 1979. Tomo I. Pág. 157.

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para establecer las condiciones que deben regir para los futuros contratos que celebren entre sí, y no en el campo de las cláusulas generales de contratación. La prerredacción unilateral no se desnaturaliza si el predisponente, en lugar de redactar personalmente las cláusulas, encomienda por su cuenta a un tercero, generalmente un técnico, para que bajo su dirección las redacte. En este caso, el predisponente asume la paternidad de la prerredacción.10 Tampoco dejaría de haber unilateralidad si el predisponente utiliza cláusulas generales redactadas por otras empresas, por considerarlas adecuadas a sus intereses. La unilateralidad debe ser entendida, en este caso, como la decisión unilateral de utilizar como propias determinado tipo de cláusulas, aunque no exista la paternidad real de las mismas. En cambio, si el predisponente encomienda la prerredacción a un tercero que no se encuentra bajo su dirección, para que éste a su arbitrio fije las cláusulas, parte de la doctrina considera que no se estaría en la hipótesis de las cláusulas generales de contratación sino en las del arbitrador. No llego a compartir esta tesis, pues pienso que el tercero, si bien actúa según su arbitrio, lo hace por encargo unilateral del predisponente, o sea por cuenta de éste, sin intervención de la otra parte. 110

2) Generalidad. Tal como dice Mirabelli,11 no basta la predisposición, se requiere que tal predisposición tenga el carácter de generalidad o uniformidad. Se ha visto que la necesidad de las cláusulas generales de contratación está determinada en parte por la exigencia del tráfico de masas de garantizar al consumidor una igualdad de tratamiento. Esto se alcanza a través de la generalidad o uniformidad de las cláusulas. “La uniformidad determina una externa igualación del individuo. Se suprime toda distinción de rango y de características y los individuos se consideran iguales a sí mismo. Hay, además una uniformización, en el sentido que los individuos buscan ellos mismos la igualación.12

10 MESSINEO, Francesco. Ob. Cit. Tomo I. Pág. 427. 11 MIRABELLI, Giuseppe. Ob. Cit. Pág. 141. 12 DÍEZ – PICAZO, Luis. Derecho y masificación social. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1979. Pág. 23.

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La generalidad de que habla el artículo 1392 del Código Civil peruano debe ser entendida como la posibilidad de aplicar las cláusulas a una serie (o clase o categoría) indefinida de contratos singulares sin desnaturalizarlos, aun cuando cada uno de estos tenga elementos propios. La abstracción a que se refiere el mismo artículo significa que las cláusulas son concebidas sin pensar en una relación contractual concreta. Este rasgo de abstracción concede a las cláusulas, según Rezzonico,13 cierto carácter hermético, rígido o invulnerable, lo que permite al predisponente redactarlas con mayor libertad. La generalidad y la abstracción permiten que las cláusulas generales sean utilizadas automáticamente en todos los contratos que se concierten a base de ellas, cualquiera que fueren los clientes que intervienen en estos, porque, en realidad, n versan sobre temas de tales contratos que son materia de negociación. De esta manera las cláusulas generales constituyen el vehículo ideal para evitar morosas discusiones, pues el cliente, sabiendo que la característica de este sistema de contratación es que las mismas cláusulas regirán para todos los contratos que celebre la empresa, se da cuenta que es fuera de lugar alcanzar una ventaja particular. Tan fuera de lugar es que el cliente de un almacén de ropa hecha pretenda que le vendan una camisa de vestir con el bolsillo al lado derecho (todas lo llevan al lado izquierdo), aun cuando ello sería factible mediante una mayor inversión de tiempo (labor de una costurera), como que pretenda que se modifique una o más cláusulas de contratación para celebrar el contrato de compraventa de dicha camisa. El elemento “pérdida de tiempo” no permite acceder a cualquiera de esas dos pretensiones. Por otro lado, tal como dice Vallespinos14 asistimos a un fenómeno que podríamos llamar de universalización o globalización, al haberse ido aplicando en todas las organizaciones, tanto por ser indispensable para la concertación de negocios en masa, como por el hecho de que numerosas empresas tienen el carácter de multinacional, en cuyo caso adoptan una técnica única para todos los países en que actúan.

13 REZZONICO, Juan Carlos. Contratos con cláusulas predispuestas. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987. Pág. 129 14 VALLESPINOS, Carlos Gustavo. Ob. Cit. Pág. 262

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3) Inmutabilidad. Este elemento consiste en que, a semejanza de los contratos por adhesión, las cláusulas generales de contratación son planteadas por el predisponente como un conjunto único e indiscutible, de tal manera que no cabe modificación de tales cláusulas. Si bien la predisposición y la generalidad son elementos de las cláusulas que han sido aceptados sin discusión por la doctrina, no ocurre lo mismo con el elemento de la inmutabilidad, pues existe una opinión muy difundida en el sentido que cabe que el predisponente y el cliente, de mutuo acuerdo, pueden modificar, para el caso un contrato singular celebrado a base de cláusulas generales algunas de éstas. Tal es la posición del Código Civil peruano, que en sus artículos 1395 y 1400 contempla la posibilidad de que las partes convengan que determinadas cláusulas generales no se apliquen a un contrato particular sometido a ellas.

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La Exposición de Motivos del primero de dichos artículos invoca como fundamento de esta posición el principio de la autonomía de la voluntad, que es aplicación dado el carácter privado de las cláusulas generales, agregando que no existe razón alguna para que en el contrato individual o privado al que se adhieren las cláusulas generales, una o varias de ellas sean suprimidas por las partes intervinientes. Se aduce, por otra parte, que las cláusulas generales no son de orden público, por lo cual es posible pactar contra ellas. Sinceramente pienso que permitir la modificación de las cláusulas generales por acuerdo de las partes es atentar contra la naturaleza de éstas y destruir la verdadera finalidad de su utilización. Se ha visto que la razón fundamental de la regulación legal de las cláusulas generales de contratación es, más que proteger al contratante débil, facilitar la contratación moderna en la provisión de determinados bienes y servicios mediante un sistema que, proporcionando un notable ahorro de tiempo en la concertación del contrato, permite que simultáneamente se efectúe masivamente esa provisión. Precisamente los otros dos elementos de las cláusulas generales de contratación, o sea la predisposición y la generalidad, están orientados a que en el mo-

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mento de celebrarse los contratos particulares a base de dichas cláusulas, éstas se apliquen automáticamente, sin discusión, de tal manera que la negociación se reduce a los elementos propios de cada uno de esos contratos particulares. Permitir la modificación voluntaria de las cláusulas generales es abrir el camino para que en todos los contratos particulares el cliente plantee la discusión no sólo de los elementos propios de tales contratos sino también de las cláusulas generales, desde que legalmente no se descarta su mutabilidad o supresión. Es correcto el enfoque de Messineo15 cuando dice que la generalidad de las cláusulas se resuelve en la uniformidad de ellas, de lo que debe deducirse su rigidez (o no flexibilidad) y de allí la inverosimilitud de un posible debate entre las partes. Si se permite que un contratante obtenga una ventaja particular en las cláusulas generales que es negada a los demás que contratan a base de las mismas cláusulas, se habrá destruido la esencia del sistema, que descansa precisamente en dar un trato igual a toda la masa de contratantes. La contratación en masa está sujeta a reglas distintas de la contratación singular, y una de estas reglas debe ser la aplicación uniforme de las cláusulas generales a todos los negocios que constituyen la masa. Es verdad que las cláusulas generales no son de orden público, porque han sido establecidas en interés privado, pero no es menos cierto que si las necesidades del tráfico lo exigen puede dárseles carácter inmodificable cuando las partes han convenido contratar a base de ellas. Desde luego, este carácter inmodificable no es óbice para que las partes, de común acuerdo, celebren un contrato al cual incorporen determinadas cláusulas generales prerredactadas por una de ellas, pero este contrato será un contrato paritario y no un concertado con base en cláusulas generales, por lo cual no estaría sujeto al régimen legal de éstas. Se ha afirmado repetidamente que los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación constituyen dos visiones de un fenómeno único, que es llamado de la primera manera por la doctrina francesa y de la otra por la doctrina alemana, seguida por la italiana y parte de la española, considero indispensable, antes de seguir adelante, desvirtuar esta afirmación. 15 MESSINEO, Francesco. Ob. Cit. Tomo I. Pág. 431.

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Según el artículo 1390 del Código Civil peruano, el contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. Se trata, por consiguiente, en primer lugar, de un contrato, que requiere, por lo tanto, de oferta y aceptación. Además, la oferta no admite modificación alguna por el destinatario, quien sólo puede aceptarla o rechazarla en su totalidad. Finalmente, este contrato se forma mediante la declaración de voluntad del destinatario de la oferta de aceptar ésta. Precisados así los conceptos de contratos por adhesión y de cláusulas generales de contratación, conviene establecer sus diferencias en el Derecho peruano.

1.

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2.

3.

El contrato por adhesión es un contrato, o sea que tiene fuerza obligatoria para ambas partes contratantes por el hecho de su celebración. La cláusula general de contratación es una declaración unilateral del predisponente que, de por sí, no tiene en el momento de su redacción fuerza obligatoria para ninguna de las partes. Sólo adquirirá obligatoriedad para el predisponente cuando la incorpore a su oferta y para la otra parte cuando acepte tal oferta. El contrato por adhesión se caracteriza por la total sumisión de una parte a la voluntad de la otra. Esta sumisión se produce tanto en un contrato singular, con términos propios, como en la contratación en serie, con condiciones comunes para todos los contratos de la serie. En los contratos celebrados con arreglo a cláusulas generales de contratación la adhesión se limita a estas cláusulas. La esencia de la cláusula general es la predisposición y la generalidad y es a base de estos dos requisitos que juega un rol en la relación contractual. El contrato por adhesión es el fruto del ejercicio del poder. Quien por razones de ocupar una situación de monopolio, de privilegio u otra que conlleve la posibilidad de forzar la voluntad de la contraparte, so pena de privarla de un bien o servicio necesario para ésta, no vacila en usar del contrato para manifestar ese poder y contratar en las condiciones que él desea. Las cláusulas generales de contratación responden a la celeridad del tráfico masivo de bienes y servi-

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cios. El predisponente no suele encontrarse en situación de monopolio; por el contrario, la mayoría de las veces interviene en una despiadada competencia de suministro de bienes y servicios, que permite al cliente elegir entre los competidores. El predisponente utiliza las cláusulas generales para ganar tiempo, que no puede perderlo en tratativas sobre condiciones que, por ser propias o adecuadas a la naturaleza del negocio y a las peculiaridades del mercado, deben regir necesariamente en su contratación. La oferta del contrato por adhesión cubre toda el área contractual. La contraparte no interviene en la modelación del contrato, perdiendo totalmente su libertad de configuración interna. Las cláusulas generales de contratación sólo abarcan determinadas condiciones del contrato, dejando a las partes en libertad de negociar los elementos propios de cada contrato particular.

4.

Pese a estas diferencias, existe un elemento común al contrato por adhesión y a las cláusulas generales de contratación, y es su rigidez, en el sentido de ser inmodificables. Formulada la oferta del contrato por adhesión o predispuestas las cláusulas generales de contratación, no cabe introducir variaciones en ellas. Mediante la prerredacción de las cláusulas generales, que contienen los elementos comunes de todos los contratos a celebrarse, se alcanza la celeridad anhelada desde que tales elementos son indiscutibles, a la par que conteniendo la oferta contractual no sólo las cláusulas generales sino también los elementos propios de cada contrato, se satisface la diversificación de contratos para adecuarse a los requerimientos individuales de cada contratante. Puede observarse que la génesis de las cláusulas generales de contratación se encuentra en la necesidad de conjugar la rapidez de la contratación masiva. Con la agilidad de la contratación individual. No debe pensarse que la contratación en base a cláusulas generales ha sido ideada para beneficiar exclusivamente a los prerredactantes de ellas, pues también tiene la contraparte interés en una negociación rápida y ágil que le permita satisfacer cuanto antes su necesidad de los bienes y servicios que se le ofrecen. Tiene razón Ferri (16*) cuando dice lo siguiente: 16

*

FERRI, Luigi. Lezioni sul contratto. Zanichelli, Bologna, 1987. Pág. 112

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“La moderna economía, caracterizada por la producción “estandarizada” y en masa de bienes y servicios y del vasto consumo y comercio de ellos, ha favorecido la difusión de un tipo particular de negociación orientada a permitir la rapidez de la circulación de los productos a través de la predisposición de esquemas contractuales uniformes y la consiguiente simplificación del iter informativo del contrato. Tal tipo de contratación no satisface solamente las exigencias de la producción y del comercio, sino que además se adecúa también al rápido ritmo de la vida moderna, a la necesidad de no ‘perder tiempo’ común también al consumidor, el cual, si de un lado debe estar sujeto a una especie de ‘diktat’ del otro contratante, por otro lado está garantizando las condiciones generales vinculantes para quien las ha ideado y predispuesto y de asegurar con su aplicación uniforme, en orden al mismo tipo de relación, igualdad de tratamiento” (traducción libre).

Existe una difundida creencia respecto a que las cláusulas generales de contratación han sido diseñadas por el codificador peruano para proteger al consumidor. Pienso que esta creencia obedece a dos consideraciones:

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-- La identificación de concepto de consumidor con el de parte débil de la negociación contractual, y -- La presuposición de que las cláusulas generales de contratación están orientadas a la protección de la parte débil de la negociación contractual. Conviene analizar por separado cada una de estas dos consideraciones, para luego tratar de descubrir el verdadero rol de las cláusulas generales de contratación. El artículo 3º del Decreto Legislativo peruano Nº 716 dispone que se entiende como consumidores o usuarios las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales de productos o servicios. La ley argentina Nº 24.240 de 113 de octubre de 1993 precisa algo más este concepto al establecer en su artículo 1º que se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social:

-- La adquisición o locación de cosas muebles; -- La prestación de servicios; -- La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda. Incluso

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los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona determinada. El artículo 2º de la misma ley aclara que no tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Comentando la citada ley dicen los Stiglitz17 que el consumidor, a través del consumo o del uso, pone fin a la vida económica del bien o servicio. Por su parte, el artículo 1º de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de España de 1984 señala que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales bienes muebles o inmuebles, productos o servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transferencia, comercialización o prestación de terceros. En cuanto a la contraparte, según el artículo 3º del Decreto Legislativo peruano Nº 716 se entiende por proveedores las personas naturales o jurídicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores. He hecho esta, quizá tediosa, relación de los conceptos de consumidores y de proveedores para poner de manifiesto que los que les caracteriza es entrar en una relación contractual en virtud de la cual los segundos transfieren bienes a los primeros o les prestan servicios, a título oneroso, con la peculiaridad de que los consumidores son los destinatarios finales de tales bienes y servicios. Por su lado, parte débil en la negociación contractual es aquélla que se encuentra en un estado de necesidad que la lleva imperiosamente a satisfacer tal necesidad mediante la celebración del contrato.

17 STIGLITZ, Rubén A. y STIGLITZ, Gabriel A. Defensa de los consumidores de productos y servicios. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1994. Pág. 39.

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Los citados Stiglitz18 piensan que el Título I de la ley argentina Nº 24.240 contiene normas de protección y defensa del consumidor pues el legislador parte del supuesto de la debilidad de los consumidores en las relaciones con los empresarios, agregando que es una debilidad motivada por desigualdades reales que lo colocan naturalmente en una posición de desequilibrio (en el poder de negociación, en la inequivalencia del contenido del contrato, derechos y obligaciones recíprocos, etc.), y especialmente en una desinformación del consumidor en torno al objeto de la relación (sobre la operación realizada, los bienes y servicios proveídos, condiciones de negociación, etc.). Citan al respecto que el Código brasileño de defensa del consumidor recoge expresamente esta fundamentación, destacando como primer principio del sistema “el reconocimiento de la vulnerabilidad del consumidor en el mercado de consumo”. Considero que, si bien es frecuente que el consumidor sea la parte débil en la negociación contractual, no es posible otorgar categoría a la identificación de ambos conceptos desde que, como se ha visto, lo que caracteriza al consumidor es ser el destinatario final de los bienes o servicios suministrados.

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Si pueden ser consumidores tanto las personas físicas como las jurídicas, no es extraño que un consumidor no sea la parte débil de la negociación contractual, tanto más si el proveedor no ostenta el monopolio del bien o servicio. En efecto, el consumidor que puede satisfacer su necesidad de cierto bien o servicio de varios proveedores, no se ve compelido a celebrar el contrato de adquisición con un determinado proveedor, sino que puede recurrir indistintamente a varios de ellos, con lo cual el proveedor elegido por el consumidor no tiene la condición de parte fuerte en la negociación contractual. Por otro lado, el poner fin a la vida económica de un buen servicio a través de su consumo o uso, que es la función esencial del consumidor, no coloca a éste en una situación especial respecto a su proveedor, pues en igual situación se encuentra quien adquiere el bien o servicio para integrar un circuito de producción o comercialización, que no es considerado como consumidor o usuario. Mal se puede, pues, caracterizar al consumidor o usuario como parte débil de la negociación contractual cuando su situación no es distinta de la de quien, como dice la ley española Nº 26/1984, sin constituirse en destinatario final adquiere o consume bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transferencia, comercialización o prestación de terceros. 18 STIGLITZ, Rubén A. y STIGLITZ, Gabriel A. Pág. 31.

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Ambos, consumidor y no consumidor, sólo pueden ser parte débil en la negociación contractual si se encuentran en estado de necesidad respecto de la provisión de un bien o servicio y consideran que únicamente a través de un determinado contrato a celebrarse con persona cierta pueden satisfacer tal necesidad. La protección que necesita el consumidor o usuario es respecto de los derechos inherentes a su calidad de tal, que están adecuadamente expuestos en el artículo 5º del Decreto Legislativo peruano Nº 716:

-- Derecho a una protección eficaz contra los productos y servicios que, en condiciones normales o previsibles, representen riesgo o peligro para la salud o la seguridad física. -- Derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios. -- Derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que les permitan elegir libremente lo que deseen. -- Derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial¸ y en la protección contra métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o información equivocada sobre los productos o servicios. -- Derecho a la reparación por daños y perjuicios, consecuencia de la adquisición de los bienes o servicios que se ofrecen en el mercado o de su uso o consumo. -- Derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses por medio de entidades públicas o privadas de defensa del consumidor, empleando los medios que el ordenamiento jurídico permita. Dice Badouin19 que el derecho de protección del consumidor reconoce un triple fin: a) un fin curativo, contra las deformaciones que el medio comercial y económico hace sufrir al consensualismo y a la libertad contractual; b) un fin preventivo, tendiente a evitar las prácticas lesivas; c) un fin educativo, al que se asigna un mayor 19 BADOUIN, Jean – Louis citado por Rezzonico, Juan Carlos. Contratos con cláusulas predispuestas. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987. Pág. 44.

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futuro y que se asienta sobre el esclarecimiento del saber público en general respecto de los daños de una consumición desenfrenada y los peligros del crédito. Debe observarse que la protección de los derechos del consumidor no es necesariamente contra actos del proveedor, sino que está orientada, en realidad, a garantizar que los bienes o servicios que adquiera el consumidor sean idóneos para su consumo final por éste. Cabe, por lo tanto, afirmar que no debe identificarse la condición de consumidor o usuario con la parte débil en la negociación contractual, pues la calificación de cada uno de ellos obedece a distintos criterios. Debe tenerse presente que el artículo 1393 del Código Civil peruano establece que las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas.

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Según el artículo 1397 del mismo Código, las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato particular cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando una diligencia ordinaria. Se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales de contratación cuando han sido puestas en conocimiento el público mediante adecuada publicidad. Obsérvese que según los citados artículos, las cláusulas generales de contratación se incorporan a la oferta de un contrato particular y no al contrato mismo, de tal manera que la contraparte queda en libertad de aceptar o no la oferta contractual que se le formule. En caso negativo no se celebrará el contrato. Se ha elaborado mucho, y quizá irreflexivamente he participado en esa línea de pensamiento, respecto a que la regulación legal de las cláusulas generales de contratación tiene por objetivo fundamental proteger al contratante débil. Es cierto que esta protección ha jugado un rol importante, porque generalmente el cliente se encuentra en una situación de inferioridad con relación al empresario predisponente de las cláusulas, lo que ha llevado a pensar que existe en la contratación a base de ellas una debilidad del consentimiento asimilable a un vicio de la voluntad. Se ha dicho, no sin razón, que el aparato publicitario de los suministradores de bienes y servicio ha creado en los consumidores un complejo de inferioridad, un estado psicológico de dependencia, que los lleva a aceptar sumisamente las cláusulas generales de contratación.

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Sin embargo, la razón de ser de la regulación legal de las cláusulas generales es, en realidad, otra. Mediante la prerredacción de las cláusulas generales, que contienen los elementos comunes de todos los contratos a celebrar, se alcanza la celeridad anhelada desde que tales elementos son indiscutibles, a la par que conteniendo la oferta contractual no sólo las cláusulas generales sino también los elementos propios de cada contrato, se satisface la diversificación de los contratos para adecuarse a los requerimientos individuales de cada contratante. Puede observarse que la génesis de las cláusulas generales de contratación se encuentra en la necesidad de conjugar la rapidez de la contratación masiva con la agilidad de la contratación individual. No debe pensarse que la contratación en base a cláusulas generales ha sido ideada para beneficiar exclusivamente a los prerredactantes de ellas, pues también tiene la contraparte interés en una negociación rápida y ágil que le permita satisfacer cuanto antes su necesidad de los bienes y servicios que se le ofrecen. Tiene razón Ferri20 cuando dice lo siguiente: “La moderna economía, caracterizada por la producción ‘estandarizada’ y en masa de bienes y servicios y del vasto consumo y comercio de ellos, ha favorecido la difusión de un tipo particular de negociación orientada a permitir la rapidez de la circulación de los productos a través de la predisposición de esquemas contractuales uniformes y la consiguiente simplificación del iter formativo del contrato. Tal tipo de contratación no satisface solamente las exigencias de la producción y del comercio, sino que además se adecúa también al rápido ritmo de la vida moderna, a la necesidad de ‘no perder tiempo’ común también al consumidor, el cual, si de un lado debe estar sujeto a una especie de ‘diktat’ del otro contratante, por otro lado está garantizando las condiciones generales vinculantes para quien las ha ideado y predispuesto y de asegurar con su aplicación uniforme, en orden al mismo tipo de relación, igualdad de tratamiento” (traducción libre). En el proceso de búsqueda de la solución ideal para la contratación masiva ocupa un segundo lugar la protección al contratante débil pues lo que se busca fundamentalmente es remediar los problemas que plantean los llamados “contratos de masa”.

20 FERRI, Luigi. Ob. Cit. Pág. 112.

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Es verdad que el artículo 1398 del Código Civil dispone que en los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas de contratación no aprobadas administrativamente no son válidas ciertas estipulaciones que establecen a favor de quien la ha redactado determinadas facultades. No cabe duda que la declaración de invalidez de estas estipulaciones, llamadas por un sector importante de la doctrina “cláusulas vejatorias”, obedece a un propósito de evitar abusos por parte de los prerredactantes, protegiéndose así a la parte débil en la negociación contractual. Pero esta norma, inspirada en el artículo 1341 del Código Civil italiano, resulta algo postiza en la regulación de las cláusulas generales de contratación ya que, en realidad, debió ser comprensiva de todos aquellos contratos en que existe un marcado desequilibrio entre las posiciones de las partes durante la negociación contractual. De igual manera que el desequilibrio contractual en la etapa de la celebración del contrato y en la de su ejecución dan lugar, respectivamente, a la rescisión por lesión y a la resolución por excesiva onerosidad de la prestación, así también el desequilibrio en la etapa de la negociación, cualquiera que sea la modalidad del contrato, debe traer como consecuencia la ineficacia de las estipulaciones impuestas por la parte fuerte en esta negociación. 122

No se explica por qué la ineficacia de las cláusulas vejatorias, el contrato debe aplicarse únicamente a los contratos por adhesión y a las cláusulas generales de contratación. En realidad, los artículos 1398, 1399 y 1401 del Código Civil peruano deberían regir para todos aquellos casos en que existe un desequilibrio evidente entre las partes durante la negociación contractual. Sin embargo tales artículos existen y hay que respetarlos, por lo cual es preciso admitir que al regular las cláusulas generales de contratación el codificador peruano ha querido a través de ellas, proteger a la parte débil de la negociación contractual. Pero esa admisión no puede ir más allá y afirmar que la protección a la parte débil en la negociación contractual es la finalidad primera de las cláusulas generales de contratación. Esta finalidad primera es, sin duda alguna, facilitar el tráfico masivo de bienes y servicios. Por ello Rezzonico21 afirma enfáticamente que “una cosa es que determinada ley proteja de una u otra forma a la parte débil que aparece afectada por las cláusulas – CNG (así llama él a las cláusulas generales de contratación) y otra que 21 REZZONICO, Juan Carlos. Ob. Cit. Pág. 31.

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éstas necesaria y únicamente tengan que servir al tráfico jurídico del consumidor. Repetiremos, en fin, que toda insistencia será poca en señalar el papel amplio que desempeñan las CNG como instrumento de técnica jurídica dentro un tráfico complejo y estandarizado donde los grados de poder negocial aparecen revestidos de coloraciones diversas según las oportunidades”. En el mismo sentido Mirabelli22 destaca que “la más reciente opinión reconoce el fundamento de la institución no en la exigencia de tutela de contratante más débil, sino en la relevancia del fenómeno práctico de la predisposición de cláusulas uniformes y en la exigencia de contemporizar los intereses de las partes”. Cabe, pues, llegar a la conclusión que el codificador peruano de 1984 ha diseñado las cláusulas generales de contratación con la finalidad principal de facilitar el tráfico masivo de bienes y servicios y que sólo secundariamente busca proteger a la parte débil en la negociación contractual. Se ha establecido que no debe identificarse la condición de consumidor o usuario con la de parte débil en la negociación contractual, pues la calificación de cada uno de ellos obedece a criterios distintos. Por otro lado, se ha llegado a la conclusión que la finalidad primera de las cláusulas generales de contratación es facilitar el tráfico masivo de bienes y servicios y que sólo en segundo término es proteger a la parte débil en la negociación contractual. Ahora bien, ¿cuál es, entonces, la relación entre las cláusulas generales de contratación y las normas sobre protección al consumidor? Pienso que son dos ordenamientos legales distintos, tanto en su génesis como en su finalidad, aunque con evidentes zonas de contacto, motivadas en que el consumidor participa con frecuencia en un tráfico masivo de bienes y servicios. Cada vez que un consumidor pierde su individualidad y se incorpora a una masa de personas con similares necesidades y semejante premura de satisfacerlas, si contrata con un prerredactante para lograr esta satisfacción, entra al campo de las cláusulas generales de contratación, sin dejar el régimen legal de protección al consumidor. No interesa que sea o no la parte débil de una negociación contractual. 22 MIRABELLI, Giuseppe. Ob. Cit. Pág. 137.

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Supongamos determinados bienes y servicios que, de conformidad con el artículo 1394 del Código Civil peruano, deben contratarse necesariamente con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa. El consumidor de tales bienes o servicios, o quien pone fin a su vida económica, se verá colocado en una doble situación. Por un lado, gozará de la protección que le brinda el Decreto Legislativo Nº 716 y, por el otro, se aplicarán a los contratos que celebre para la adquisición de los bienes o servicios las cláusulas generales de contratación referentes a los mismos.

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Es posible que existan discrepancias o contradicciones y, en tal caso, pienso que deben primar las normas el Decreto legislativo peruano Nº 716, por cuanto el artículo 65º de la Constitución encomienda al Estado la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios y, en tal sentido, debe entenderse que el Decreto Legislativo Peruano Nº 716 es la expresión de esa defensa. No llego a afirmar que este decreto ley sea una norma que interese al orden público – hipótesis en la cual serían nulas las cláusulas generales que se opusieran a ella (artículo V del Título Preliminar del Código Civil) – sino que dicho Decreto Legislativo está orientado a permitir que el Estado cumpla una misión que le encomienda la Constitución, por lo cual debe tener preferencia sobre una estipulación de carácter privado. No se olvide que las cláusulas generales de contratación, pese a su aprobación administrativa, son de naturaleza contractual,23 por lo que, si forman parte de un contrato de derecho privado, tienen tal carácter. En los demás casos, ambos regímenes son independientes, de tal manera que ellos rigen en sus respectivos campos de aplicación. Esto da lugar a que, por ejemplo, un consumidor que adquiera bienes o servicios mediante un contrato que no sea por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación, no podrá invocar el artículo 1398 del Código Civil peruano para solicitar la ineficacia de las estipulaciones de su contrato iguales a las contempladas en dicho artículo. En algunos sistemas legales extranjeros, como el argentino, se establecen paralelamente tanto en sus Códigos Civiles como en sus Leyes de Protección al Consumidor reglas respecto a la ineficacia de determinadas cláusulas vejatorias de los derechos de la parte débil, con contenidos similares. Así, el artículo 1157 del Código Civil argentino dispone que en los contratos con cláusulas predispuestas por una de las partes o que hagan referencia a con23 PUENTE y LAVALLE, Manuel de la. El contrato en general. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1991. Tomo III. Pág. 105.

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diciones generales, que la otra parte estuvo precisada a celebrar, se tendrán por no convenidas:

1.

2.

Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad del predisponente por daños corporales, o la limiten por daños materiales sin una adecuada equivalencia económica. Las cláusulas que importen renuncia o restricción a sus derechos, o amplíen derechos del predisponente que resulten de normas supletorias, salvo, en ambos casos, que conforme a las circunstancias haya conocido o usando la debida diligencia haya debido conocer estas cláusulas antes de concluir el contrato, y la haya aprobado expresa y especialmente por escrito.

Por su lado, el artículo 37º de la ley argentina Nº 24.240 sobre Defensa del Consumidor establece que sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:

-- Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; -- Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; -- Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Puede observarse que pese a la similitud de las cláusulas declaradas ineficaces en el artículo 1157 del Código Civil argentino y en la ley 24.240, que hubiera permitido aplicar el primero a las situaciones previstas en la senda, el legislador argentino ha preferido consignar separadamente, aún a riesgo de ser repetitivo, reglas separadas en uno y otro ordenamientos para destacar así la total independencia del régimen de las cláusulas generales de contratación con relación al régimen de la protección al consumidor. Pienso que este sistema debe adoptarse como régimen general. Lima, Agosto de 1998.

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Responsabilidad Civil y del Estado Nº 9

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EL CONTRATO DE SEGURO: LA CLÁUSULA “CLAIMS MADE” Ricardo Luis Lorenzetti CONTENIDO:  I. La cláusula “Claims made”  II. Sentidos y efectos de la cláusula  III. La cláusula en el contrato y en la relación jurídica  IV. La cláusula en los vínculos de larga duración  V. Control de incorporación: su admisibilidad en los contratos  VI. Control de contenido: razones objetivas y abusivas de las cláusulas  VII. Supuesto de legitimidad: el ofrecimiento de alternativas suficientes 130

El incremento del riesgo macro y microeconómico obliga a todo asegurador previsor a aumentar las reservas y el precio del seguro, lo cual repercute en el patrimonio del asegurado. Al existir seguros más caros, disminuye la masa de asegurados. La abusividad de la cláusula “Claims made” surge cuando provoca una renuncia de la libertad de contratar, puesto que una vez finalizado el contrato, el asegurado tiene que seguir ligado al mismo; de lo contrario, queda sin seguro.

Ricardo Luis Lorenzetti

I. La cláusula “Claims made” La aparición de las cláusulas de referencia de los contratos de seguros contra la responsabilidad civil del médico, ha provocado posiciones encontradas, acerca de su legitimidad. Un fuerte apoyo a su legitimidad le dio la autoridad de aplicación al aprobarla. Sin embargo, un importante sector de la doctrina postula su carácter abusivo. En tal sentido, en el Primer Congreso Multidisciplinario sobre “La responsabilidad civil y sus posibilidades asegurativas” Universidad Notarial, Buenos Aires 3/10/94, Comisión III, se aprobaron las siguientes conclusiones: La cláusula “claims made” en cuanto limita temporalmente la garantía del asegurador, infringe el art. 109 de la ley de seguros (Adla, XXVII – B, 1677), norma que por su letra y naturaleza es totalmente inmodificable. La cláusula “claims made” al importar una desnaturalización del vínculo asegurativo, una restricción a los derechos del asegurado y una ampliación de los derechos del asegurador, es abusiva, en los términos del art. 37 de la ley 24.240 (Adla, LIII – D, 4125).1* La cláusula “claims made”, desnaturaliza la definición del seguro contra la responsabilidad civil, en tanto limita la obligación del asegurador a reclamos efectuados por los damnificados durante la vigencia de la póliza.2 Dejando de lado los intereses sectoriales que perturban el análisis científico, pueden obtenerse conclusiones razonables, que intentaremos mostrar seguidamente. Para ello, nuestro método será explicar el sentido y los efectos de la cláusula, su incorporación en el derecho argentino y su posible calificación como abusiva. Este es el procedimiento metodológico adecuado, ya que corresponde primeramente establecer el supuesto de hecho, o nudo problemático. A renglón seguido debe estudiarse cuestión en relación al derecho vigente y, en este caso, al control que hace la autoridad de aplicación respecto de la incorporación de las cláusulas en los contratos sometidos a su contralor. Finalmente, debe indagarse si, no obstante esa legitimidad extrínseca, puede ser descalificada en virtud de un contenido abusivo. 1 2

El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicación en nuestra revista “Antecedentes Parlamentarios”, t. 1995, pág. 1 STIGLITZ, Rubén. Derecho de Seguros. Cit. T.I. pág. 476 y ss.

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II. Sentido y efectos de la cláusula En el derecho argentino han sido tradicionales los seguros basados en la fecha de ocurrencia del siniestro, lo que significa que si el hecho ocurre durante la fecha de vigencia de la póliza, está cubierto. Esta regla funciona adecuadamente en rubros tradicionales, como accidentes automotores, transporte, accidentes de trabajo, donde la responsabilidad está sujeta a una prescripción de dos años, o tres como máximo. En el caso de la responsabilidad médica, el problema surge cuando se la califica como contractual y, por ello sujeta a la prescripción decenal. En esas condiciones, si una empresa asegura a un médico por un año, y finaliza el contrato, no sucede lo mismo con la obligación del asegurador, que persiste durante diez años. De tal manera, el empresario de seguro celebra un contrato anual que causa obligaciones eventuales sujetas a plazo decenal. Esta situación provoca la necesidad de tomar previsiones muy altas respecto de ese riesgo, lo que encarece el seguro y provoca retracción de los reaseguradores internacionales que son remisos a aceptar compromisos de este tipo.

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La reacción surge a través de la cláusula “Claims made”, utilizada en el derecho anglosajón, que pone el acento en la fecha del reclamo. De tal modo, si se celebra un contrato de seguro por un año y ocurre un hecho (Ej. Una intervención quirúrgica), que es reclamada a los cinco años, no estará cubierto por el seguro, ya que el reclamo no se hizo estando vigente la póliza. De esta manera se acorta sensiblemente el plazo de las previsiones, porque se supone que los reclamos están más relacionados con las fechas de prescripción, y el asegurador mejora su posición, puesto que evita hacer previsiones para el lapso entre la ocurrencia y el reclamo, y puede ajustar mejor el precio. El asegurado, en cambio, empeora su posición, puesto que celebró un seguro anual que no lo cubre. Para estar asegurado deberá renovar el contrato por el tiempo necesario hasta que termine la prescripción, porque siempre se tomará la fecha del reclamo. Más aún, cuando llegue a la edad jubilatoria, deberá estar asegurado por diez años más, porque podrá recibir reclamos por hechos acaecidos durante el último año de trabajo profesional. Al establecer una dependencia excesiva del médico respecto al asegurador, la cláusula puede ser calificada de abusiva.

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Pareciera entonces que hemos llegado a una situación de tensión en la que mejorando la posición del asegurador, se desmejora la del asegurado y viceversa. En estos casos el conflicto se soluciona por un cambio en la base del desacuerdo,3 lo que significa en este caso, una reforma legislativa en materia de prescripción, instaurando un plazo menor que permita el aseguramiento. Desde nuestro punto de vista no es esa la situación actual, puesto que no hay una adjudicación que no pueda ser modificada son perjuicio para una de las partes (“óptimo paretiano”), dado que en él hay posibilidades de mejorar la situación de las partes mediante una mejor asignación. Previo a tratar este tema, interesa señalar que no necesariamente debe pensarse en un sólo tipo de cláusula, sino que puede haber opciones.

III. La cláusula en el contrato y en la relación jurídica La cláusula adquiere diversos sentidos si se le examina dentro de un contrato o en el contexto de la relación jurídica que unen al asegurado y asegurador. La distinta significación proviene de la situación disímil que ambos presentan: mientras el contrato es anual, la relación jurídica suele ser una sucesión de contratos anuales renovados. Para advertir ese distinto alcance, clasificaremos los distintos tipos de cláusula y luego mostraremos sus efectos en un contrato o en una relación jurídica duradera. Las cláusulas pueden ser puras o mixtas. Son puras cuando están redactadas de modo tal que la ocurrencia o el reclamo son los únicos elementos determinantes, y pueden ser clasificadas del siguiente modo: Cláusula de ocurrencia: si el hecho ocurre durante el plazo anual de vigencia de la póliza, la cobertura existe, aunque el reclamo se haga con posterioridad, dentro del plazo decenal de prescripción. Cláusula que toma en cuenta el hecho y el reclamo: el hecho debe ocurrir durante la vigencia de la póliza, y el reclamo debe ser efectuado dentro de ese lapso o hasta un lapso posterior determinado (un año, cinco años).

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Conf. BARRY, Brian. Theory of Justice. Calif. Press, 1989.

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La cláusula que toma en cuenta el reclamo: en este caso, el reclamo debe haber sido efectuado durante la vigencia de la póliza, aunque el hecho haya ocurrido con anterioridad. La cláusula denominada “claims made” dispone que la cobertura ampara los eventos ocurridos durante el plazo de vigencia de la póliza (por ejemplo: un año), siempre y cuando el “reclamo” se efectúe dentro de ese mismo período. En algunas hipótesis se agrega un año o cinco años posteriores a partir de la finalización del plazo de la póliza.

IV. La cláusula en los vínculos de larga duración. Si se toma en cuenta el curso de una relación jurídica, en la que existen varios contratos entre asegurador y asegurado, el significado puede ser totalmente distinto. En realidad, es en este último campo donde se sitúan los debates, ya que un registro de los argumentos muestra que lo que se analiza es el efecto reiterado de cláusulas en vínculos de larga duración caracterizados por renovaciones de contratos.

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La crítica fundada en que hay una cautividad para el asegurado, se fundamenta en que lo obliga a renovar sucesivamente los contratos. En esta línea argumental se parte de la base de que la cláusula es siempre la misma, pero nada impide que se establezcan distintos tipos de cláusulas en los distintos contratos, con lo cual el argumento pierde su carácter de regla general. Por esta razón, en la relación jurídica de duración, el sistema puede ser puro o mixto. Es puro cuando hay sucesivas renovaciones de contratos basados en la ocurrencia o en el reclamo: en estos casos, el efecto de la cláusula puede ser beneficioso o pernicioso para las partes. Si se contrata siempre con un sistema basado en la ocurrencia, el asegurado tendrá mejor cobertura, pero, como veremos más adelante, pagará un mayor precio por ello. Si se basa en el reclamo, el seguro será más barato, pero deberá asegurarse más tiempo. Siempre habrá una relación precio/ duración del vínculo, que sustentará económicamente el negocio. La defensa sustentada en que la cláusula permite calcular mejor los costos, se refiere también a este aspecto. En el campo del cálculo económico, el reclamo permite medir con mayor precisión el riesgo, puesto que la evolución estadística

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muestra que los reclamos contra los médicos presentan una curva tendencial, ya que la mayoría de ellos se efectúa dentro de los primeros años, aunque la prescripción sea posterior. No es razonable que alguien espere hasta los últimos años para demandar si lo puede hacer en tiempo oportuno. Si lo hace, es porque adopta una estrategia procesal aprovechando la volatilidad de las fuentes de prueba (ya no habrá testigos que recuerden, pericias confiables, etc.), que produce una mejora fáctica en la posición probatoria del médico, todo lo cual significará que cargará con la prueba, en virtud de la doctrina que asigna las posiciones probatorias en función de quien está en mejores condiciones de probar.4 De tal modo, se concentran los reclamos en los primeros cinco años, y queda un remanente más pequeño para los años posteriores, que el asegurador debe prevenir. Como veremos más adelante, nada impide que, siendo una evolución dinámica, las partes cambien de sistema según convenga a sus intereses. La obligación del asegurador será proveer suficientes alternativas, y si lo hace, desaparecerá el argumento principal de la abusividad, que consiste en la cautividad. De este modo, arribaríamos a un consenso razonable sobre la cláusula en cuestión. Estos argumentos nos parecen razonables si se los somete a un test consecuencialista, ya que: Se censuran los comportamientos abusivos de los aseguradores que no ofrezcan alternativas suficientes a los asegurados, provocando su cautividad. Se desalientan los reclamos especulativos de las víctimas al invertir la carga probatoria por la desmejora fáctica en la posición probatoria del médico. Seguidamente lo fundamentaremos dogmáticamente.

V. Control de incorporación: su admisibilidad en los contratos En el plano dogmático, el principal obstáculo para la cláusula fundado en los reclamos, es la propia ley 17.418. En el artículo primero dispone que el contrato de seguro existe cuando el asegurador se obliga mediante el pago de una prima 4

Ampliamos este argumento en “Responsabilidad civil de los médicos”. T. II, Cap. XXII y XXIII, Rubinzal, 1997.

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o cotización a resarcir un daño o a cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto. En el art. 109 referido al seguro de responsabilidad civil, establece que el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado en cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plano convenido. De tal modo, la ley toma en cuenta “el hecho acaecido en el plazo convenido” y no el “reclamo”. Sin embargo, la Superintendencia ha aprobado la cláusula, ya que dicta una res. 23.160, del 24 de marzo de 1994, mediante la cual establece que la cobertura en seguros contra la responsabilidad medical, alcanza a aquellos hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza y en los que haya formulado reclamo y notificado fehacientemente por escritos a los asegurados, durante el período de vigencia o durante la extensión. En el caso de los directores de clínica, la res. 78.392 del 28 de abril de 1994 dispone que la cobertura se refiere a hechos de directores o gerentes durante la vigencia de la póliza y por reclamos efectuados durante la misma o antes de los dos años siguientes a su vencimiento o rescisión.

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El obstáculo legal, pretende ser superado mediante una redacción que señala que queda convenido que el hecho a que se refiere el art. 109 de la ley 17.418 es el reclamo y no el hecho generador de la responsabilidad. En estas condiciones y dada la previa aprobación administrativa, la cláusula es formalmente lícita, ya que su incorporación al contrato es admitida por el organismo de aplicación.

VI. Control de contenido: razones objetivas y abusivas de las cláusulas Seguidamente estudiaremos el problema de la calificación de la cláusula “Claims made” como abusiva. Muchas de las críticas que se efectúan a la cláusula “Claims made” omiten referirse a las razones que la justifican. Se trata de un déficit metodológico en el abordaje del problema que puede producir conclusiones equívocas y perniciosas. Desde este punto de vista, nos parece relevante discriminar razones objetivas y abusivas. Las razones objetivas que dan origen a esta cláusula son bien conocidas. El plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad contractual es de diez años, lo que constituye una dificultad para el aseguramiento: en un período de

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tiempo tan extenso, las previsiones económicas son muy difíciles de hacer, ya que hay que tomar en cuenta problemas macroeconómicos (inflación, política cambiaria, impositiva), de política judicial (mudanzas en las opiniones de los jueces), legislativos (modificaciones de leyes), competitivos (movimientos en el mercado asegurativo) y problemas micro, como variaciones en la conducta del asegurado, cambios de lugar de trabajo que alteren la tecnología disponible y la calidad del aseguramiento, lo que incrementará el riesgo. Se puede afirmar que todo ello es parte del riesgo empresario y que debe ser soportado por la empresa. Esta afirmación es correcta, pero debe agregarse que toda omisión en la solución del problema deriva en mayores costos para la empresa, para el asegurado y para el tercero damnificado. El incremento del riesgo macro y microeconómico obliga a todo el asegurador previsora a aumentar las reservar y lógicamente el precio del seguro, lo que repercute directamente en el patrimonio del asegurado. Al existir seguros más caros, disminuye la masa de asegurados, lo que perjudica directamente a las víctimas, que se encontrarán con numerosos médicos insolventes. A ello cabe agregar que si la situación es de plazo decenal, no habrá incentivos para el reaseguro, lo que produciría una debilidad estructural en la solvencia del sistema, con impacto directo sobre todas las partes, y por supuesto, sobre las víctimas. Si estas son las razones para la existencia de una cláusula, no puede endilgársele un carácter abusivo. De conformidad con el art. 37 de la ley 24.240, podríamos ubicar este caso en las hipótesis de una desnaturalización de las obligaciones, o una renuncia de derechos de los consumidores. La desnaturalización importa un apartamiento del derecho positivo o de la finalidad típica del negocio.5 En nuestro caso no existe tal desnaturalización, puesto que la cláusula tiene la finalidad de asegurar el cumplimiento de la causa típica del negocio. La abusividad de la cláusula, conforme lo veremos, no se da por la desnaturalización, sino por la renuncia de derechos, y ello ocurre en supuestos específicos.

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Ampliamos MOSSET ITURRASPE – LORENZETTI. Protección de los consumidores. Ley 24.240. Ed. Rubinzal Culzoni.

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Como lo hemos puesto de relieve, las objeciones a la cláusula se fundan en:

-- Que somete al asegurado a una cautividad que importa una renuncia de derechos. -- Ello no se produce en un solo contrato, sino en una sucesión de ellos. -- Esta situación causa una renuncia de derechos del asegurado, al no permitírsele opciones suficientes. Estimo que ahora estamos en mejores condiciones para definir con alguna precisión en qué consiste la descalificación de la cláusula “Claims made” por abusiva. La abusividad de la cláusula surge cuando provoca una renuncia de la denominada libertad de contratar, puesto que una vez finalizado el contrato, el asegurado tiene que seguir ligado al mismo, puesto que de lo contrario queda sin seguro. Esta conceptualización permite a su vez contemplar casos en que la abusividad no se presenta.

VII. Supuesto de legitimidad: el ofrecimiento de alternativas suficientes. 138

En un trabajo que, cuando redactamos el presente no estaba publicado, investigamos el deber de ofrecer alternativas suficientes. Allí decimos que en los vínculos en los cuales una de las partes desempeña una posición dominante en el mercado, como consecuencia de un monopolio natural, legal, de acuerdos colusorios, o como efecto de la cautividad derivada de la duración del vínculo, existe “el deber de ofrecer alternativas suficientes a la contraparte”. La regla de la buena fe impone a cada uno de los contratantes el deber colateral de ofrecer alternativas suficientes para garantizar la voluntariedad del acto, es decir, al obrar con libertad. En los vínculos individuales, este débito surge cuando el obligado tiene la posibilidad de ofrecer opciones y no lo hace, restringiéndolas deliberadamente a fin de abusar de otra parte, configurándose un uso abusivo del derecho, aplicándose el estándar que surge del art. 1071 del Código Civil. En las contrataciones en masa, la conducta del oferente debe ser juzgada en base al modelo de un buen legislador y exigiendo una previsibilidad mayor que la común en la contemplación del espectro de los resultados de las conductas

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normativas. Hay “principio democrático”, del que derivan los principios de autonomía de la empresa y del consumidor aplicables a la organización del mercado, que resulta comunicable a los vínculos contractuales. En el caso que examinamos creemos que el estándar se aplica plenamente, de modo que no existirá comportamiento abusivo si se cumple con esta regla:

-- El asegurador puede ofrecer al asegurado alternativas suficientes, y, en el primer contrato, plantear la cuestión como un vínculo estable, de larga duración, con opciones: luego de un período de contrato con cláusula de reclamo permite otro con cláusulas de ocurrencia, se neutralizan los efectos lesivos de las libertades. Luego de terminado este trabajo para su publicación, nos hemos enterado de que hay empresas aseguradoras que, en Argentina, comenzaron a ofrecer sistemas mixtos, con cláusulas de endoso en forma similar a lo que argumentamos. Nos parece razonable y veremos cómo lo interpreta la jurisprudencia.

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EL CONTEXTO IDEOLÓGICO Y SOCIOECONÓMICO DE PROYECTO DE UNIFICACIÓN DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Carlos A. Ghersi CONTENIDO 1. 2. 3. 4.

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Introducción Análisis del modelo contractual proyectado El modelo de responsabilidad que sustituye al modelo de reparación de daños Nuestra conclusión

EL CONTEXTO IDEOLÓGICO Y SOCIOECONÓMICO DEL PROYECTO DE UNIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL “La verdad objetiva o absolutamente cierta es una ingenuidad epistemológica” Luigi Ferrayoli. Derecho y Razón

1. Introducción El compromiso de legislar implica asumir un determinado rol que es derivado de un lineamiento político – ideológico y conteste con un “dispuesto” marco socioeconómico, sin el cual no se podría cumplir la función encomendada. (“Es famoso el pensamiento de Napoleón Bonaparte, ampliamente confirmado por los hechos: Mi gloria no es haber ganado cuarenta batallas; Waterloo borrará el recuerdo de tantas victorias. Lo que nada destruirá, lo que vivirá eternamente, es mi Código Civil”. Así lo expresó la Comisión redactora en la nota de elevación al Sr. Ministro de Justicia de la Nación 18 – 12 – 98).

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Dicho en palabras más simples, si acepto asumir la función quedo comprometido con mis mandantes, pues los hechos desde el compromiso de mantener una coherencia de pensamiento, es decir, esa asunción la hago desde la voluntad de mi pertenencia. Decía Antonio Gramsci al respecto cuando aludía a quienes serían los encargados de elaborar las leyes y las constituciones: “no es muy serio escoger los adversarios, pues son las voluntades contradictorias y debemos presumir en ese caso que se ha destruido todo…” (La política y el Estado Moderno. Notas críticas sobre un intento de ensayo popular de sociología. Pág. 29/30 Instituto Gramsci. Roma. Ediciones 62 S.A.). Nadie, suponemos puede asumir un compromiso legislativo sino pertenece a aquel contexto del encomendante, salvo que se trate de un conjunto de legisladores de distintas ideologías y líneas económico – sociales diferentes, es lo que se denomina la democracia consensuada o negociada (Couffignal, Georges; Democracias Posibles. El desafío latinoamericano, pág. 114, Ed. F.C.E. Venezuela, 1993). Analicemos los casos de Vélez Sarsfield y de Guillermo Borda, nuestros dos legisladores máximos de la historia del derecho privado. En cuanto al primero (Don Dalmacio Vélez Sarsfield) a quien he criticado sistemáticamente, ha sido una coherencia estricta desde la pertenencia homogénea y monolítica a la política e ideología de su tiempo y lugar histórico y esto es inobjetable. Hace muy poco, con motivo de habernos requerido el Dr. Luis Moisés de Espanes un trabajo para la celebración de los cien años del nacimiento del Dr. Vélez Sarsfield, hemos demostrado parte de esa pertenencia en el tratamiento del derecho de propiedad, conforme a la forma de adquirirse la misma y el modo de producción por terratenientes y hacendados/ganaderos, que necesitaban precisamente una definición fuerte del derecho de propiedad, así como un modelo cautivo de contratación con las ficciones de la libertad, igualdad y autonomía de la voluntad. (Rofman, Alejandro y Romero, Luis. Sistema socioeconómico y estructura regional en la Argentina. Pág. 75 y ss. Ed. Amorrortu Editores, Buenos Aires, 1997). No menos se puede decir del sistema de responsabilidad al que planificó desde el subjetivismo como un elemento de disciplinamiento social (al gaucho, indio o la servidumbre, etc.) y de protección a los dueños de la tierra y la explotación

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ganadera. (Archetti, Eduardo. Sociología rural argentina. Estudios en torno al campesinado. Pág. 155. Ed. Centro Editor de América Latina. Buenos Aires, 1993). Se corresponde a la generación de Alberdi y su tiempo, (Bosch, Beatriz. La generación de 1837 y la génesis constitucional argentina, en: Rev. Palabra y Persona. Octubre 1997, pág. 15. Ed. Centro Argentino de P.E.N. Club Internacional. Buenos Aires, 1997), hombres que tuvieron que fundar el hábitat ideológico, llamado Estado, que definieron un modelo de Nación agroexportadora mirando a Europa y especialmente a Inglaterra. (D. Amico, Carlos. Buenos Aires y sus hombres, su política, 1860 – 1890, pág. 11. Ed. Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1977). Vélez Sarsfield lo hizo desde el derecho privado, siguiendo el modelo más típico del capitalismo naciente, el Código de napoleón, último fruto de la revolución de los burgueses, de 1789. (Lefebvre, George. La revolución francesa y el imperio. Pág. 44. Ed. F.C.E. México, 1986).

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Don Guillermo Borda, de profundas raíces en el nacionalismo católico, instaurado en el gobierno de esa pertenencia del General Onganía y su código es el producto de esa tendencia de la clase gobernante de su tiempo y su lugar, la reivindicación del ser humano a partir de la piedad de la Doctrina Social de la Iglesia; el constitucionalismo social y el corporativismo sindical, que volvía a la escena de la mano de Onganía, etc. (Const. Antecedentes a nivel mundial en Polanyi. La gran transformación. Los orígenes políticos y económicos de nuestro tiempo. Pág. 223. Ed. F.C.E. México, 1992; en la Argentina Consult. James, Daniel. Resistencia e integración. El peronismo y la clase trabajadora en la Argentina 1946 – 1976. Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1990; Zorrilla, Rubén H. El liderazgo sindical argentino. Ed. Hyspamerica. Buenos Aires, 1988). La advertencia del contrato débil como presupuesto sociológico real en los modelos de estructuras de adhesión (art. 954 del C.C.); la relativización del derecho de propiedad (art. 2513 del C.C.); y la instauración de un modelo de derecho de daños antes que un sistema de responsabilidad (arts. 1113, 907, 2618, 1071, etc.) fueron algunas de las muestras de esa pertenencia histórica – ideológica del autor de la reforma de 1968 y al Estado de Bienestar Keynesiano. (Ghersi, Carlos y Colab. Teoría general de la reparación de daños. 2ª ed. Pág. 7. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1998). La continuidad jurídico ideológica se plasmó en el Proyecto de reforma de Código Único de 1987 (v.g. artículo ampliando el factor de atribución a la activi-

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dad riesgosa o el 2176 incorporando la responsabilidad en bloque frente al consumidor, etc.) y luego continuó en la ley 24.240 de Defensa de los Derechos del Consumidor y por último en la reforma de 1998 por la ley 24.999. Es una línea de pensamiento de la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia progresista de todo el país, plasmada en esos instrumentos de manera escalonada y sucesiva. (Consult. Stiglitz, Gabriel. Colección Derecho del Consumidor. Ed. Juris. Rosario. Recomendamos la lectura minuciosa de los nueve volúmenes pues es casi una historia argentina del derecho de consumo, con la sabida autoridad, prestigio y profundidad de su director). La década de los noventa tuvo sus incorporaciones neoliberales a partir del veto a los arts. 13 y 40 de la Ley de Defensa de los Derechos de los Consumidores, la ley 24.441, etc., en lo judicial el acompañamiento de la Corte Suprema, v.g., los fallos Pepsi Cola, Peralta y en la Cámara Nacional en lo Comercial la sentencia del caso Duna (Consult. Nasio Ricardo. El consumidor. Conflictos y Soluciones. Ed. Ediciones del país. Buenos Aires, 1999). En la actual modificación propuesta a fines de 1998 y tan debatida durante 1999, sigue esta última línea de pensamiento (acaece lo mismo que con Vélez Sarsfield y Guillermo Borda, en su tiempo y lugar historiográfico) e intentaremos demostrar que se trata de un proyecto neoliberal, lo cual solo indica una pertenencia ideológica a un contexto socioeconómico y simplemente eso (un plano poco difundido en la Argentina desde el análisis de la historia de las ideas. Instituto de Desarrollo Económico. Rev. Realidad Económica Nº 151, pág. 148 Naun Minsburg. América Latina ante la globalización y transnacionalización de la economía. Ed. I.A.P.D.E., Buenos Aires, 1997). Quiero por último señalar un aspecto sobre el cual se ha trabajado muy poco en la Argentina, el de la opinión académica respetando la alteridad democrática del conocimiento científico, entiéndaseme bien, no se trata de una opinión objetiva ni desinteresada, pues no existen, cada autor se compromete en su tiempo, pero no necesariamente debe edificarse el saber solamente desde los contradictorios como siempre se ha puesto de manifiesto en la Argentina autoritaria de los últimos tiempos, se es peronista o radical, es del Boca o de River, de este autor o de su opuesto. Esto no le hace bien al desarrollo científico serio y profundo, pues el conocimiento se debe edificar desde proyectos distintos, coincidentes en algunos aspectos y en otros no, pero diversos y todos válidos y legítimos en sí mismos,

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¿acaso los admiradores del Club Cambaceres, no son representativos del deporte o los partidos vecinales no expresan un proyecto político de un grupo legitimado de ciudadanos? En realidad pretendemos cumplir con Nietzsche, cuando señala “es necesario preguntarse por el valor de la verdad, es necesario poner en entredicho alguna vez, por vía experimental, el valor de la verdad”. (Nietzsche, Friedrich. La genealogía de la moral. Pág. 8. Ed. Alianza. Madrid, 1998). Pretendemos presentar nuestro análisis desde un ángulo distinto: desde el análisis del pensamiento ideológico y el contexto socioeconómico que entendemos se presenta en el sentido de pertenencia del proyecto y lo hacemos con el máximo de respeto hacia el trabajo de sus autores a quienes reconocemos y consideramos importantes juristas argentinos y latinoamericanos. Tampoco pretendemos terciar en ninguna discusión, sino simplemente aportar desde el ángulo de la historia de las ideas, como se ha hecho en otras disciplinas. (Const. Historia de las doctrinas económicas. Ed. F.C.E. México 1969). Tampoco somos legisladores ni pretendemos asumir ese rol, simplemente dar nuestra opinión con la libertad académica que lo hacemos siempre.

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Nos limitaremos a trabajar sobre dos aspectos que estimamos son suficientemente representativos de la muestra y que son nuestra especialidad, así como también de mayor repercusión en la gente común, los contratos y la reparación de daños. No queremos cerrar esta introducción sin explicar para nosotros – apoyándonos en la mayoría de los pensadores contemporáneos, sociólogos, economistas, filósofos, juristas, etc. – el significado de posición neoliberal. (Agostinho Ramalho Marques Filho y otros. Directo e neoliberalismo. Elementos para una lectura interdisciplinar, pág. 46 y ss. Ed. Edibej, Curitiba, 1996). Hemos expuesto en obras anteriores, (Ghersi, Carlos A. La posmodernidad jurídica, 2ª ed., pág. 49. Ed. Gowa, Buenos Aires, 1999), lo concerniente a la primera etapa de la posmodernidad y el neoliberalismo en general, por lo cual en este análisis nos remitimos a esa lectura). En cambio queremos puntualizar – al menos en algunos aspectos – lo concerniente al planteamiento del neoliberalismo en materia de contratos y daños.

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En cuanto al primero, implica revalorizar la autonomía de la libertad (arts. 1137 y 1197 del actual Código Civil y en los artículos 899 y siguientes en el proyecto) y considerar a esta como polar de la seguridad jurídica y no permitir la injerencia del Estado, sino establecer que el mercado sea el control y consolidar un derecho individualista, como en la flexibilidad laboral (Guerra Filho, Santiago W. Auto poise do Direito na sociedade pos – moderna. Introdução a una teoria social sistêmica. Pág. 63. Ed. Do Avogado. Porto Alegre, 1997). En lo que hace al daño causado, considera demasiado oneroso el sistema de reparación con condena pecuniaria flotante, por lo cual se alienta para todo el daño: el retorno al más cruel individualismo, las indemnizaciones tienen que ser baratas y prefijas en sus topes, de los cuales sea muy difícil salir (Trazegnies Granada, Fernando. De Posmodernidad y derecho. Pág. 81. Ed. Ara Editores, Lima, 1996).

2. Análisis del modelo contractual proyectado Vélez Sarsfield, en su Código estableció claramente la línea central del modelo de contrato, consideró a los hombres personas jurídicas, en realidad entes (art. 30 C.C.) descontextualizados, pues aquí es donde nacen las distinciones y diferencias. (Boudon, Raymon. La desigualdad de oportunidades. Pág. 19. Ed. Laia S.A., Barcelona, 1973) y los asumió como libres e iguales (derivación de la premisa constitucional), para luego poner en cabeza de la autonomía de voluntad (base del consentimiento) la regulación de los derechos económicos (objeto del contrato) y así consolidar una ley (art. 1197 del C.C.) que maniatará a las partes en su devenir jurídico económico, obligaciones y derechos, (sobre esta metodología legislativa se estructura el derecho. Consult. Pérez Ruiz, Carlos. La construcción social del derecho. Ed. Universidad de Sevilla. Sevilla 1996 y Megales, Damián. Elección social y desigualdad económica. Ed. Universidad Autónoma Metropolitana. Barcelona, 1994). El Estado permanecía así en su condición de abstención, propio del liberalismo económico, político y filosófico, y la seguridad jurídica en manos de las partes. (Novoa Montreal, Eduardo. Elementos para una crítica y desmitificación del derecho. Pág. 141. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1985). Guillermo Borda en la reforma de 1968 asumió una línea de política legislativa opuesta, partió de la base de que las partes del contrato serán distintas y diferentes y estableció una intervención del Estado a favor del contratante débil

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muy significativa, verbigracia los arts. 1071, 1198, 954, 1198 en su acápite sobre la teoría de la imprevisión, etc. (Consult. Morello, Augusto. Dinámica del Contrato. Enfoques. Ed. Editora Platense SRL. La Plata. 1985 y en el plano internacional, Polo Eduardo. Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos. Ed. Cuadernos Civitas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1990). Entonces la seguridad jurídica fue la contención del derecho del más fuerte y la investigación judicial del contenido económico del contrato y su reequilibrio. Desde donde pensamos que el proyecto asienta sus bases es precisamente desde la concepción neoliberal en lo político, filosófico y económico. (Luhmann, Niklas. Observaciones de la modernidad. Racionalidad y contingencia en la sociedad moderna. Pág. 121. Ed. Paidós. Barcelona 1997). Trataremos de demostrar nuestra aseveración. En el art. 899 del Proyecto define al contrato como un acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear… relaciones jurídicas patrimoniales. Marcamos en primer lugar que una definición intenta establecer un modelo prevalente y luego excepciones.

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Así lo ha hecho, porque a posteriori establece los contratos predispuestos, de adhesión, etc. Es decir la lógica de un sistema se dispone desde y a partir de considerar el principio general y excepciones o criterios fundantes no igualitarios (Eco, Humberto. La estructura ausente. Introducción a la semiótica. Pág. 58. ed. Lumen. Barcelona, 1994). Entendemos que el Proyecto, se inclina por considerar un principio, la autonomía de la voluntad y excepciones, contratos predispuestos, cláusulas predispuestas, etc. En el inciso “a”: establece la definición de contratos y luego a partir del “b”, el discrecional, que lo enmarca como aquel que ha sido determinado de común acuerdo por las partes, es decir el consentimiento, pues no hay otro común acuerdo, al menos en mis humildes conocimientos. Luego establece posibilidades donde ese consentimiento es dejado de lado, así en contratos predispuestos, cláusulas predispuestas, condiciones generales y contratos celebrados por adhesión.

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Entendemos, desde la modestia de nuestros conocimientos, que todos estos supuestos integran la metodología estructural de la adhesión en sus diversas variables. Desde la teoría de los sistemas, (Consult. Dotti, Jorge E. Dialéctica y Derecho. Ed. Hachette. Buenos Aires, 1982) yo puedo edificarlo a partir de considerar supuestos dispersos, que son en apariencia distintos, pero que poseen todos algo en común (desde la teoría de los conjuntos. Consult. Shubik, Martín. Teoría de los juegos en las ciencias sociales. Conceptos y soluciones. Ed. F.C.E. México, 1992). Una característica homogénea: contrato predispuesto; cláusula predispuesta; condiciones generales predispuestas; y por último contratos de adhesión predispuestos. Queda claro que el elemento central (Eco, Humberto. La estructura ausente. Introducción a la semiótica, pág. 66. Ed. Lumen. Barcelona, 1994) de todas estas aparentes categorías jurídicas distintas, poseen una indicación distinta pero que estructuralmente son idénticas: son predispuestas, es decir una parte las elabora y la otra no puede negociarlas. Esto se denomina contrato de estructura de adhesión (Consult. Viguri Perea, Agustín. La protección del consumidor y usuario en el marco de los contratos de adhesión. Análisis comparado del derecho angloamericano. Ed. Comares, Granada, 1995). Por lo que hemos expresado se proyecta un principio rector, que es la autonomía de la voluntad – consentimiento y después excepciones. La realidad social – dentro de la cual está inmersa la institución jurídica del contrato – muestra exactamente lo contrario: el contrato de adhesión es la regla y los de consentimiento que nosotros hemos denominado de negociación individual o llamados paritarios, son la excepción. (Farina, Juan M. Contratos comerciales modernos. Pág. 6. Ed. Astrea. Buenos Aires, 1997). Es entonces como dice Nicolo Lipari, el asentamiento es el elemento del contrato en lugar del consentimiento y esto implica por supuesto posicionarse ideológicamente en el ámbito de los contratos, verbigracia condiciona el contenido, la intervención del Estado, la seguridad jurídica, etc. (Lipari, Nicolo. Derecho privado. Un ensayo para la enseñanza. Pág. 341. Ed. Publicaciones del Real Colegio de España. Zaragoza, 1980).

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El proyecto asume al contrato con consentimiento como regla y sólo basta para referenciar esto, a algunas derivaciones propuestas: en el art. 902 del proyecto claramente se consolida como autoridad legislativa a la voluntad de las partes (perdón a la del predisponerte en la realidad); art. 914 cuando alude a la atipicidad, se dice que en subsidio de la voluntad de las partes, están regidos por los usos del lugar de celebración (perdón, la voluntad y los usos que los predisponentes imponen) pero pensemos, por ejemplo, que no se ha legislado en contratos de financiación previa, especialmente dos contratos centrales, quedan como atípicos, es decir sometidos a la voluntad de las partes y los usos: el contrato de medicina privada (que en la actualidad está regido por la intervención del Estado al dictar el denominado P.M.O.) y el de auto ahorro, electrodomésticos, etc. (sic).

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En el art. 931 del proyecto se le otorga a la voluntad de las partes la posibilidad de establecer el valor del silencio para mutar el estado jurídico hacia el futuro. Esto es inadmisible, atendiendo no solo a los hechos reales que se plantean diariamente (es decir, los hechos sociales que luego son atrapados por la normativa) pensemos en el envío de nuevos servicios bancarios que quedarían incorporados si no se observasen, ídem con los domiciliarios, etc., sino que además depende de la culturización del destinatario y me inclino a pensar que el argentino medio resigna sus derechos con tal de no tener que recurrir a trámites o administración de justicia para declarar en contra de su silencio (sic). El art. 967 del proyecto en cuanto al alcance de las obligaciones contractuales, alude al contratante cuidadoso y previsor, no me parece socialmente útil tomar parámetros subjetivos que dependan de la culturización de los sujetos, (esta idea está en retroceso en los países centrales o súper desarrollados. Consult. Rev. Investigación y docencia de la Universidad Nacional de Rosario. Facultad de Derecho. Nº 32, pág. 9 del jiusfilósofo Miguel A. Ciuro Caldani. Europa ante los retos de la multiculturalidad y la globalización. Archer, Margaret. Cultura y teoría social. Ed. Nueva Visión. Venezuela, 1988), y Pataro Enrico. Elementos para una teoría del derecho. Ed. Debate. Bolonia, 1998). El art. 1025 del proyecto en cuanto a la interpretación propone a literalidad textual de los términos utilizados al manifestar la voluntad, esto es una ficción, pues la literalidad de los términos implica conocer y los consumidores en general no pueden quedar sujetos a esta condición, (sic), así lo aconseja la moderna doctrina en el tratamiento de los derechos del consumidor (Lima Márquez, Claudia. Contrato no Código de Defensa do Consumidor. 3ª ed., pág. 573 y ss. Ed. Biblioteca de Direito do Consumidor. Sao Paulo, 1999).

Carlos A. Ghersi

Plantea el subcontrato (art. 1035 del proyecto) como un contrato nuevo, cuando la realidad nos indica que el neoliberalismo intenta esta figura para segmentar la contratación y la responsabilidad (Weingarten, Celia. Contratos Conexados y la Ley del Consumidor. Ed. Cuyo Mendoza, 1996) y a propósito de ello el art. 1399 de franquicia establece que las partes del contrato son independientes y que el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, rompiendo así la legislación que rige al respecto, Ley 24.999 y volviendo al criterio ideológico del veto de los arts. 13 y 40 de la Ley 24.240 o el criterio de la Corte Suprema de Justicia del fallo Pepsi Cola. (Vergara, Leandro. Coincidencia ideológica entre la doctrina de la Corte Suprema de Justicia y el Veto del P.E. a la Ley del Consumidor. El derecho empresario y el derecho del consumidor, en Ghersi, Carlos. Derechos y responsabilidad de empresa y consumidores. Pág. 185, Ed. Mora. Buenos Aires, 1994). Hemos querido mostrar solo algunas de las pertenencias del proyecto a la doctrina del neoliberalismo, pero el principal problema es que toda esta legislación contractual se opone abiertamente a la Ley del Consumidor (24.240) y su modificación 24.999. Así por ejemplo, lo atinente al deber de información, seguridad, publicidad incorporada a la oferta, etc., y especialmente la responsabilidad en bloque de las cuatro funciones de la economía producción, circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios. Se me podrá decir que la ley del consumidor va a quedar para contratos de consumo, esto es absurdo, por dos razones. La primera, porque la Constitución Nacional extendió la protección del contrato de consumo a las relaciones de consumo y no se ha fijado un tope de valor económico, por lo cual todos somos consumidores, sin perjuicio que algunas reglas se nos apliquen y otras no, en función de cada caso en concreto, (la sociedad de consumo, pareciera obvio que solo tiene productores/empresas y consumidores, en consecuencia el espacio jurídico de las relaciones de consumo son prácticamente todas y el espacio jurídico de las relaciones comerciales quedaría para la contratación interempresarial, de donde podemos colegir que el campo civil o se ha comercializado o ha mutado al consumidor y así ha sido y es en todos los países centrales (Croteau, Nathalie. Le Contrato D´Adhesión, pág. 71. Ed. W. y L. Quebec. 1996).

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Frente a esto nos preguntamos: ¿Cuál será el contenido entonces del proyecto en materia de contratos? Por último y como segundo argumento, no conozco ninguna franquicia que no termine aplicándose a la comercialización de bienes y servicios y por ende entre el art. 1399 del proyecto y la Ley 24.999 hay una contradicción ideológica imposible de solucionar. El modelo de contratación fundada en la autonomía de la voluntad como elemento prevalente, trae una cantidad de derivaciones que se contraponen con la doctrina y jurisprudencia dominante y progresista (salvo las cinco o seis últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil) y la realidad socioeconómica de una sociedad de consumo o subconsumo y de un consumidor sumamente debilitado como consecuencia de las políticas de ajuste del neoliberalismo desde 1989. (Consult. Demesetz, Harold. La empresa y la economía. Ed. Alianza. Madrid, 1995).

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Es pues un proyecto neoliberal que consolida un sistema de transferencia de riesgos a los consumidores y contratantes débiles, propio de las sociedades de dos velocidades: tener derecho, no es lo mismo que ejercer los derechos y lo que aquí cuenta, es que el ejercicio de los derechos del contratante débil están confusos y bloqueados por ficciones jurídicas (Consult. Luhmann, Niklas. Poder. Pág. 17, Ed. Anthropos).

3. El modelo de responsabilidad que sustituye al modelo de reparación de daños En primer lugar el tema de daños se aborda desde la responsabilidad civil y no desde la reparación de daños, es decir volviendo al modelo Vélez y dejando de lado la reforma de 1968 o sistema múltiple de reparación de daños, del Dr. Borda, de la doctrina y jurisprudencia más progresista que ha llegado a ser mayoritaria (Los Seis Congresos Internacionales de Derecho de Daños así lo indican y otras tantas de Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Comercial y procesal de Junín, etc.). Esto significa retroceder ideológicamente en un momento histórico y de contexto socioeconómico de mayor dañosidad en las sociedades posmodernas, verbigracia: los ocasionados por la actividad económica, bancaria, empresarial de bienes y servicios, etc. (Consult. Chomsky, Naomy Dietrich, Heinz. La sociedad global. Ed. Editorial Colección Política. México, 1999).

Carlos A. Ghersi

Sin embargo, no podría plantear la hipótesis de trabajo como premisa fundante, que al asumir la responsabilidad civil, estamos abordando el tema desde la evitación del daño (art. 1585 del Proyecto) o desde la sanción punitiva (art. 1587 del precitado cuerpo legal), pero no es así y merece nuestra reflexión en un doble sentido. En primer lugar, es necesario posicionarse respecto del daño en cuanto a las alternativas o hipótesis de trabajo, ellas son: la anticipación, la prevención y la reparación del daño. Entendemos que el derecho privado en principio solo puede operar desde la etapa de prevención y obviamente y con mejores herramientas, en la reparación de daños (aunque todos sabemos que no es lo deseable para la sociedad), lo que por supuesto no es poco y puede generar indirectamente conductas que mejoren la situación de dañosidad, etc. (Schafer, Bernard y Ott, Clauss. Manual de análisis económico del derecho civil, pág. 148 y ss. Ed. Tecnos. Madrid, 1986). En cuanto a la anticipación que implica quitar la fuente productora del daño, se trata más de una cuestión de decisiones de políticas económicas, pues tiene que asumirse desde distintas variables. (Const. Caso SOMISA en Rev. Desarrollo económico. Revista de Ciencias Sociales. Nº 139, Ed. IADES. Buenos Aires, 1995). Así por ejemplo, priva el tema económico, verbigracia: costos, recaudación general de impuestos o sectorial, construcción de rutas ligados con accidentes de automotores; sociológicos, necesidad de empleo para radicación de empresas que usan tecnología sucia, ubicación de sectores marginales, etc. (Gould, John y Lazear Edward. Teoría macroeconómica. Pág. 349 y ss. Ed. F.E.C. México, 1998). Es decir, para señalarlo en términos del análisis económico del derecho: los factores que deben conjugarse para determinar las ecuaciones de eficiencia, no están al alcance del derecho privado económico. (Todd, Emmanuel. La ilusión económica. Sobre el estancamiento de las sociedades desarrolladas. Ed. Taurus, Buenos Aires, 1998. Pág. 139 y ss.). En cambio desde la prevención si puede operar en alguna medida, tanto desde la responsabilidad civil, como la reparación de daños. Así el proyecto lo asume desde la responsabilidad civil y en cambio Borda lo asumió desde la reparación de daños, arts. 2499 y 2618 del Código Civil, (esto es simplemente la asunción ideológica del dilema. Habermas, Jurgen. Más allá del

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Estado Nacional. La lógica del Estado Nacional. Ed. Trotta Valladolid, 1997. Pág. 27). Nosotros nos inclinamos por esta solución (luego fundaremos esta alternativa), aunque debemos admitir que estas dos normas quedaron demasiado marginadas en su ubicación formal, cuando en realidad deberían haber sido elevados a la categoría de principios generales rectores en materia de prevención, aun cuando reconocemos hubo intentos en fallos,, aislados (el recordado en Morón del Dr. Pedro Iribarne, el caso Copetro en La Plata o el empuje de doctrinarios como Mario A. Morello; Gabriel Stiglitz o Trigo Represas, no pretendo limitar la lista). La segunda observación, es que los daños punitivos o sanciones de multa civil como las denomina el proyecto, no poseen igual sentido, ni valor en EE.UU., que en la Argentina. Si bien su reflexión es sumamente compleja intentaremos al menos brindar algunos elementos.

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En primer lugar, el concepto culpa para la integración de la responsabilidad civil en el país del norte, tiene íntima vinculación con la culpa puritana, es decir relación con la religión, en tanto la que nosotros usamos la culpa romana tiene que ver con el concepto legal/pagano (del autoritarismo imperial), por lo cual las diferencias simbólicas son abismales. (Bourdieu, Pierre. Campo del poder y Campo Intelectual. Ed. Folios Ediciones, Buenos Aires, 1983. Pág. 9 y ss.). En segundo lugar, la causación de daños como consecuencia de la culpa puritana en EE.UU. implica, que, no solo se está dañando al individuo, sino que se está produciendo simultáneamente un daño social y en torno de la empresa, se está defraudando la autorización colectiva para operar en el sistema capitalista como entidad privada – el tema como vemos es sumamente complejo – (Weber, Max. La ética protestante y el espíritu del capitalismo. Ed. Hyspanoamérica. Buenos Aires, 1985; Therborn, Goran. Como domina la clase dominante. Ed. Siglo XXI. México, 1979; Schumpeter, Joseph. Imperialismo. Clases Sociales. Ed. Tecnos, Madrid. 1960. Págs. 110 y ss. Y 117 y ss.) En este contexto el sentido de daño punitivo tiene una implicancia ideológica especial y diferenciada, a tal punto que en muchos estados – casi en general – el monto o se deriva de la formación de fondos especiales o se comparte con el damnificado, (el caso típico es el de los cigarrillos o daños causados por automotores), donde la indemnización o la punición se entregó por parte de las empresas a los estados, que debían invertirlo en recursos sociales; algo absolu-

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tamente alejado de una práctica o uso en la Argentina, (consultar al respecto, Braña, Francisco Javier. Análisis económico de los estilos de vida. Externalidades y coste social. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1997. Págs. 48 y ss.) En este sentido, el proyecto en el art. 1585 prevé aplicar la multa civil por un hecho subjetivo de difícil prueba, grave indiferencia y luego establece parámetros para la fijación del monto en circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquel obtuvo o pudo haber obtenido (desde lo individual, es muy difícil cuantificarlo, de allí que los americanos lo conexen con el daño social), lo cual implicaría en cada caso un análisis económico y no contable de la empresa. La pregunta es, ¿están preparados los jueces argentinos para esto, cuando en nuestro país ni siquiera se ha empezado con análisis econométricos de cuantificaciones? Por último, señala que debe ser el Tribunal que fije el destino. Esto puede resultar un verdadero caos o una fuente de inequidades. Lo concreto hubiera sido formar fondos especiales por una categorización de daños, verbigracia: consumidores, accidentes de tránsito, etc., y/o establecer una finalidad educativa, etc. Retomando la idea central, asumir la responsabilidad civil, al menos en este primer aspecto no implica un aporte mejor que el existente, sino por el contrario, un retroceso y una subjetivización de las causas de la conducta para la aplicación de la multa: grave indiferencia. Esto es propio de las legislaciones neoliberales, colocan una figura de aparente avanzada pero la condicionan de tal forma que puede llegar a ser inaplicable, lo que indica la corriente progresista por el contrario es objetivar situaciones como lo hizo en su momento Don Guillermo Borda. Consideremos ahora el factor de atribución. El art. 1602 del Proyecto establece un principio: la responsabilidad es atribuida… la ley. (Lo cual es sumamente obvio, Ley Nacional de Circulación; accidentes laborales, etc.) o lo estipulan las partes… esto ha traído un sin número de problemas, pues como la regla son los contratos de adhesión, el predisponente crea e impone formulaciones de atribución de responsabilidad, lo que precisamente la ley 24.240 fulminó de tenerse por no escritas. Por último la citada norma del Proyecto establece en realidad del verdadero principio general: la culpa, de allí que sea un sistema de responsabilidad y no de reparación de daños, pues tiene una columna vertebral subjetivista y excep-

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ciones objetivadas (señalamos que esto es un retroceso porque como enseña Haberman, la culpa tanto en sentido moral como en sentido jurídico, se imputa a personas particulares… nosotros agregamos que las empresas deben reparar el daño causado, pues como señala el maestro alemán, la personalización enturbia la cuestión (Consult. Habermas, Jurgen. Más alá del Estado Nacional. Ed. Trotta, Valladolid, 1997). En cambio, Don Guillermo Borda y el proyecto/ley de 1987 (especialmente el art. 2176 de este último, concordante con la actual ley 24.999) establecieron una verdadera solución de factores múltiples de atribución, es decir todos de la misma intensidad. El principio general era entonces la igualdad de rango de los factores de atribución (Ghersi, Carlos A. Teoría general de la reparación de daños. 2ª ed. Ed. Astrea, Buenos Aires. Pág. 7). Volvemos al modelo Vélez Sarsfield la culpa como centro y principio general y excepciones de responsabilidad objetivada formales.

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El retroceso no solo es en sí mismo borrar las tendencias hacia la objetivación de los factores de atribución, como modo de proteger al damnificado, sino que es incoherente, pues en plena sociedad de consumo se expanden los daños por diversas razones, verbigracia: traslado industrial a los países subdesarrollados en función de costos/trabajador, sistemas de comunicaciones, informática y tecnológica, etc. (Catells Manuel y Hall, Peter. La tecnópolis del mundo. La formación de complejos industriales del siglo XXI. Ed. Alianza, Madrid, 1995. Pág. 59). En cuanto a los factores objetivos, señala el art. 1606 del Proyecto que la responsabilidad se denomina objetiva si… la conducta diligente del sindicato como responsable no es suficiente para excluirla. Como vemos no solo – como señalamos precedentemente se coloca a la culpa como espina dorsal – sino que al sistema de excepción – presuntamente objetivo - se lo subjetiviza en la definición central pues el condicionante es el comportamiento diligente. El cómo construir un sistema, haciendo centro en la estructura subjetiva y colocar a la excepción como entorno de aquel, es una metodología que se conoce con el nombre de “boundary maintenance”, o lo que vulgarmente se denomina entramado desconcertante, el sistema es tan complejo que termina consolidándose la premisa y disolviéndose la posibilidad de llegar a las excepciones o entorno (Consult. Luhmann, Niklas. Hacia una teoría científica de la sociedad. Ed. Anthropos, Barcelona, 1998).

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Coherentemente con la línea de pensamiento que hemos seguido, en el art. 1661, del Proyecto, se alude a actividades especialmente peligrosas, que en apariencia es un concepto objetivo, se trata de una subjetivación de lo objetivable por el uso de la lingüística. La simbología de especialmente, (Pardo, María Laura. Derecho y lingüística. Cómo se juzga con las palabras. – El texto legal, como texto oscuro – Ed. Nueva Visión, Buenos Aires, 1992. Pág. 34.), lo torna objetivo. Recordemos que el Proyecto de 1987 establecía actividad riesgosa. El siguiente art. 1662 aludiendo a la cosa riesgosa, establece que es aquella que “tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves, por sus propias calidades o por las circunstancias en que se utilizan”. Las calificaciones de frecuencia o gravedad, condicionan la aplicación, como vemos la técnica es la misma de entramado desconcertante. El actual art. 1113 del Código Civil señala con claridad riesgo o vicio de la cosa, sin duda la simplicidad de Borda es de una visión post – positivista, como dice Anthony Giddens (Consult. La teoría social hoy. Ed. Alianza, Buenos Aires, 1995. Pág. 31). El art. 1163 del proyecto incluye dentro del artículo anterior, es decir, como cosa riesgosa, los residuos actuales o potencialmente peligrosos y los radioactivos. Insistimos la incorporación de potencialmente, es la técnica de condicionamiento constante, pues sería más simple decir: residuos peligrosos (sic). Por último a modo de muestreo queremos señalar el art. 1665 del proyecto cuando alude a la actividad especialmente peligrosa. La condicionalidad de especialmente, además posee un segundo condicionamiento: causar daños frecuentes o graves. Insistimos, es la técnica neoliberal de legislar: establezco en apariencia un derecho pero su ejercicio lo condiciona de tal manera que lo torna de dificultosa aplicación, tratando de lograr de esta forma dos situaciones: la resignación del derecho por vía del ejercicio condicionado o ante la lentitud del procedimiento para dirimir el derecho confuso, lo que se denomina la negociación cautiva (en la teoría de los juegos).

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Para terminar de cerrar el círculo en el art. 1666 del Proyecto establece una puerta abierta al escape (teoría de los juegos) la liberación si prueba la culpa del damnificado. Siempre habrá posibilidad de generar la llamada duda culposa del damnificado, que actualmente existe en el art. 1113 del Código Civil y permitió una desnaturalización en materia de accidentes de tránsito. Entendemos que la eximente debe ser solo culpa exclusiva de la víctima, (por razones de toma de posición ideológica en la relación máquina cosa y ser humano). En posterior art. 1667, trabaja con la misma técnica, permite la liberación con diligencia o medidas de prevención razonablemente adecuadas (sic). En suma, como diría Pierre Bourdieu, nos es un código para los scolaire o filiteístas (como adjetivos peyorativos de la gente vulgar) sino para académicos (Bourdieu, Pierre. La distinción. Criterios y bases sociales del gusto. Ed. Taurus. Madrid, 1998).

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Podríamos hacer similares críticas al tratamiento del daño, que lo divide en justificado e injustificado, lo atinente a la relación de causalidad, pero sería insistir en mostrar que se usó la misma técnica legislativa ya referenciada y no agregaríamos nada nuevo a lo dicho, con lo cual nos parece que sería meramente repetitivo y más positivo que el lector debería abordarlo para sacar sus propias conclusiones (sin perjuicio que estamos preparando algunas notas especiales atinentes a dichos temas que publicaremos próximamente). No queremos arribar a nuestras conclusiones sin señalar dos normas más: la concerniente a la franquicia, art. 1399 del Proyecto que fragmenta la responsabilidad, volviendo a la doctrina del veto de los arts. 13 y 40 de la ley 24.240, y la concerniente al resarcimiento de la incapacidad laboral (art. 1625 del Proyecto). En primer lugar liga y limita el daño a la unidad productiva al ámbito laboral, desconociendo la jurisprudencia incluso de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que avanzó hacia factores relativos a otras posibilidades de generar riqueza. (Consult. Ghersi – Rosello – Hise. Derecho y reparación de daños, Vol. 2. Ed. Universidad SRL. Buenos Aires, 1998. Pág. 29 y ss.) En segundo lugar en el art. 1634 del Proyecto se utiliza el sistema de tarifación indemnizatoria (no tiene sentido discutir el monto) lo cuestionable es otra vez la metodología de legislar. Efectivamente pues establece que el dañador no tiene derecho a valerse de la limitación: si razonablemente debió haber asegurado… sí tomó un seguro y la

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aseguradora no pone a disposición del damnificado la indemnización en tiempo oportuno… sí el damnificado directo sufre gran discapacidad… La potencialidad literaria del discurso y la simbología de las palabras utilizadas creemos que solas expresan la falta de intención de generar un esquema de reparación de daños acorde con un país subdesarrollado donde la dañosidad individual y social crece día a día.

4. Nuestra conclusión Como dice Habermas, “para aprender de la historia no podemos echar a un lado ni reprimir los problemas no resueltos, tenemos que mantenernos abiertos a las experiencias críticas” y en este sentido parece obvio que frente a una modificación clara y contundente como la de 1968 y el Proyecto de 1987, así como las actuales leyes 24.240 y 24. 999 en la defensa del contratante débil y del damnificado, hoy el Proyecto 1998 plantea una regresión desde el derecho de fondo, es decir desde el tener y ejercer y si a ello le sumamos que en nuestro país no se ha solucionado la barrera de la Administración de Justicia lenta, consideramos que el hombre común es simplemente una variable más de ajuste del capitalismo neoliberal. (Consult. Dietrich, Heinz. Fin del capitalismo global. El nuevo proyecto histórico. Pág. 129: los derechos democráticos formales son una condición indispensable y necesaria pero no suficiente para la sociedad democrática del futuro, pues lo determinante es el real ejercicio de los derechos individuales y sociales participativos. Ed. Editorial S.A. México, 1998): He allí lo grave del proceso de recodificación. Sin derecho no hay justicia, sin justicia no hay vida digna, sin vida digna no hay ser humano (San Agustín).

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LA PROTECCIÓN DEL CONTRATANTE Y LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONTEMPORÁNEO Juan Pablo Cárdenas Mejía CONTENIDO: 1. 2. 3. 4. 5.

La jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Constitucional en materia de protección al contratante La protección del contratante y la lesión enorme La protección del contratante y el artículo 13 de la Constitución Política La protección del contratante en la determinación de los elementos del contrato Conclusiones

158 Un adagio comúnmente conocido en el siglo pasado señalaba que quien habla de contractual habla de algo justo. Este adagio se fundaba en el hecho de que las partes son las que mejor pueden defender sus intereses y lograr un acuerdo equitativo. Desde este punto de vista la protección del contratante por el ordenamiento se debe entonces orientar fundamentalmente a lograr que el consentimiento sea libre y consciente. Para hacer frente a dicha preocupación existe la teoría de los vicios del consentimiento. Adicionalmente, y respecto de algunos negocios jurídicos se estableció la lesión, pues el legislador consideró que en ellos debería existir por lo menos un mínimo de justicia. Sin embargo, la realidad demostró que dichos instrumentos eran insuficientes, particularmente cuando apareció la contratación masiva, lo cual dio lugar al surgimiento de la teoría de los contratos de adhesión, la cual no produjo los resultados que deseaban sus autores, pues la jurisprudencia y la doctrina aplicaron a dichos contratos las reglas generales, teniendo en cuenta, eso sí, algunas que

Juan Pablo Cárdenas Mejía

se acomodaban particularmente bien a los contratos de adhesión, como aquella de acuerdo con la cual los contratos ambiguos deben interpretarse en contra de quien los redactó. Así mismo, se acudió a los principios generales de los contratos para determinar qué incluía el contrato y por ello excluir aquellos documentos post – contractuales que en el fondo implican una voluntad de una de las partes de modificar lo previamente acordado. De otra parte, en ciertos contratos el legislador ha intervenido estableciendo diversas normas prohibitivas o restrictivas que en el fondo protegen a un contratante. Ahora bien, el progreso económico ha mostrado que dichos mecanismos son insuficientes. Es necesario establecer nuevos sistemas para la protección de los contratantes. Esta nueva tendencia que se ha manifestado en diversos países en distintas formas también se presenta en Colombia con una orientación de la jurisprudencia que merece destacarse. En efecto la protección de la libertad de los contratantes y la justicia de las transacciones corresponde a un valor del ordenamiento constitucional. A este respecto es importante destacar que la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha señalado (sentencia T – 340 – 93 h. Magistrado: Doctor Eduardo Cifuentes): “…La libertad de contratación deriva de la Constitución una doble garantía: su propia condición exige que sus limitaciones generales tengan base legal y que se justifiquen socialmente en cuanto se enderecen a garantizar relaciones justas y libres”. Esto último debe hacerlo la ley cuando la autonomía privada se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervención venga exigida por el principio de solidaridad y la necesidad de imponer la igualdad sustancial, particularmente sí la autonomía sólo resulta predicable de algunos agentes económicos o sujetos y el poder privado llega a traducirse en abuso, daño o expoliación de la parte débil cuya libertad negocial pasa a ser puramente formal”. “… “… En todo caso, no será posible lograr la vigencia de un orden justo si la categoría del contrato, que por sí sola responde de una porción significativa de las relaciones sociales, no es examinada por el juez y asumida por los particulares con un mínimo criterio de justicia sustancial (CP. Arts. 2 y 13).”

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1. La jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Constitucional en materia de protección al contratante Si se revisa la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, se advierte una clara tendencia protectora de los contratantes, particularmente de aquellos que contratan con quien tiene una posición dominante. 1.1 La jurisprudencia existente A tal efecto, cabe citar, en primer lugar, la sentencia del 19 de octubre de 1994, de la cual fue magistrado ponente el doctor Carlos Esteban Jaramillo Scholss, en la cual la Corte reconoció la posibilidad de aplicar la teoría del abuso del derecho en materia contractual. Allí se dijo:

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“En este orden de ideas, tratándose de la autonomía de la voluntad privada, y el conjunto de facultades que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quién realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionan agravio a intereses legítimos no amparados en una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización. Y un ejemplo sin duda persuasivo de esta clase de comportamientos irregulares lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociación por parte de quien encontrándose de hecho o por derecho en posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de éste último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada por acción o por omisión con detrimento del equilibrio económico de la contratación. En consecuencia no estuvieron desacertados los falladores de instancia en especie de autos al advertir, en sus respectivas sentencias, que la actuación de las entidades de crédito, cuando incurren en las que suelen denominarse malas prácticas bancarias que lesionan la normatividad vigente, la buena fe o el esmero profesional con que dichas entidades deben operar en beneficio de sus clientes puede ser fuente de abuso dada la amplia capacidad de dominio en la negociación con que cuentan, abuso que debidamente comprobado y de acuerdo con

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el principio general enunciado líneas atrás, le suministra base suficiente a las pretensiones resarcitorias que invocan esta modalidad de ilícito civil…” (Se subraya).

Señala en dicha sentencia también la Corte que la Banca tiene un gran poder pero que en ejercicio de estas prerrogativas los intereses de los clientes no pueden menospreciarse, “si así llegare a ocurrir porque la entidad con daño para su cliente y apartándose de la confianza depositada en ella por éste último en el sentido de que velará por dichos intereses con razonable diligencia se extralimita por actos u omisiones en el ejercicio de dichas prerrogativas (se refiere a la determinación de las condiciones), incurre en abuso de la posición preeminente que posee y por ello está obligada a indemnizar”. La Corte también advierte que el abuso del derecho se puede dar en materia contractual y que el abuso es una modalidad peculiar de infracción del imperativo general que la buena fe implanta. Cita a Karl Larezn quien señala que siempre que hay un vínculo jurídico entre dos personas están obligadas a comportarse de manera de no defraudar la confianza razonable del otro. Si se analiza esta jurisprudencia existen varios aspectos que merece la pena destacar: en primer lugar, la referencia a la buena fe como un criterio que permite el control judicial. En segundo lugar, si bien la Corte hace referencia a los criterios tradicionales de abuso del derecho, afirma que cuando una parte se encuentra en una posición de dominio hay abuso cuando se aprovecha de su posición con detrimento del equilibrio económico de la contratación; en tercer término, dicho control opera aun cuando precisamente el contrato haya atribuido determinadas facultades a una de las partes o haya previsto determinadas reglas, es decir que el control implica el contenido mismo del contrato, y en cuarto término, dentro de los criterios de control adquiere importancia específica el hecho de que una de las partes traiciona la confianza depositada por la otra y no tiene en cuenta los intereses de esta última. Es ilustrativo advertir el amplio alcance que tiene la jurisprudencia de la Corte. En efecto, en el caso que falló la Corte era aplicable el artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero el cual establece que: “… en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”. Sin embargo, a pesar de que la Corte hace referencia a esta norma no la invoca como fundamento de su

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decisión. Lo anterior muestra claramente que en su jurisprudencia la Corte partió de un principio general. Ahora bien, en relación con esta nueva tendencia también vale la pena destacar otra sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la cual se expresó (Sentencia del 29 de enero de 1998. H. Magistrado: Doctor Carlos Esteban Jaramillo Scholss):

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“… Así, pues, uno de los elementos que identifican este esquema (se refiere al seguro) es la obligación “condicional” que contrae la referida empresa aseguradora, consistente en ejecutar la prestación prometida si llegare a realizarse el riesgo asegurado, obligación que por lo tanto equivale al costo que frente al “siniestro” debe ella asumir y de igual modo representa la contraprestación a su cargo, correlativa al pago de la prima que recibe del tomador, siempre en el bien entendido que la susodicha obligación es producto sobresaliente de un contrato que en tanto concebido para desempeñar una función bienhechora y no de simple pugna entre intereses económicos antagónicos según lo apunta con acierto un afamado expositor (Joaquín Garrigues. Contrato de Seguro Terrestre. Cap. 2º, Núm. ii), tiene un doble fundamento en la idea de buena fe extrema - uberrimae fidei contractus- y en la idea de solidaridad, nociones ambas que lejos de quedarse en loables aspiraciones teóricas de las que el comercio suele no ocuparse con la atención necesaria, son ricas por el contrario en consecuencias prácticas cuando se trata de resolver los problemas, de no poca importancia por cierto, que con mucha frecuencia se presentan en torno a la manera apropiada como han de ser interpretadas, y también aplicadas, las cláusulas contenidas en los documentos contractuales al tenor de los cuales se rige por principio cada relación asegurativa en particular. “En efecto, tomando como punto de forzosa referencia los postulados básicos que acaban de señalarse, la doctrina jurisprudencial (G.J, T.CLXVI pág. 123) tiene definido de vieja data que en orden a impedir las nocivas tendencias, tanto de quienes reclaman con el propósito de procurar conseguir beneficios extraños al seguro contratado, lo que sin duda redunda en menoscabo para la mutualidad de riesgos homogéneos creada, como de los aseguradores de exonerarse de responder desconociendo razonables expectativas que del contrato emergen para aquellos, este último debe ser interpretado en forma similar a las normas legales y sin perder de vista la finalidad que está llamado a servir, esto es comprobando la voluntad objetiva que traducen la respectiva póliza y los documentos que de ella hacen parte con arreglo a la ley (Arts. 1048 a 1050 del C. de Com.), los intereses de la comunidad de asegurados y las exigencias técnicas de la industria. Dicho en otras palabras, el contrato de seguro es de interpretación restrictiva y por eso en su ámbito operativo, para determinar con exactitud los derechos y las obligaciones de los contratantes, predomina el texto de la que suele denominarse “escritura contentiva del contrato” en la medida en que, por definición, debe conceptuársela como expresión de un conjunto sistemático de condiciones generales y particulares que los jueces deben examinar con cuidado, especialmente en lo que tiene que ver con las cláusulas atinentes a la extensión

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de los riesgos cubiertos en cada caso y su delimitación, evitando favorecer soluciones en mérito de las cuales la compañía aseguradora termine eludiendo su responsabilidad al amparo de cláusulas confusas que de estar al criterio de buena fe podrían recibir una inteligencia que en equidad consulte mejor los intereses del asegurado, o lo que es todavía más grave, dejando sin función el contrato a pesar de las características propias del tipo de seguro que constituye su objeto, fines éstos para cuyo logro desde luego habrán de prestar su concurso las normas legales, pero siempre partiendo del supuesto, valga insistir, de que aquí no son de recibo interpretaciones que impliquen el rígido apego literal a estipulaciones consideradas aisladamente y, por ende, sin detenerse en armonizarlas con el espíritu general que le infunde su razón de ser a todo el contexto contractual del que tales estipulaciones son parte integrante”.(Se subraya).

De esta sentencia vale la pena destacar la interpretación que para la Corte debe hacerse del contrato teniendo en cuenta la finalidad del mismo, la estructura de la operación aseguradora y la buena fe. La Corte Suprema de Justicia señala que para la interpretación de los contratos debe tomarse en cuenta “la finalidad que está llamado a servir, esto es comprobando la voluntad objetiva que traducen la respectiva póliza y los documentos que de ella hacen parte con arreglo a la ley (Arts. 1048 a 1050 del C. de Com.), los intereses de la comunidad de asegurados y las exigencias técnicas de la industria”. Igualmente hace referencia la Corte a la buena fe, como criterio para determinar una interpretación equitativa del contrato y la necesidad de preservar la finalidad del mismo. De este modo, los contratos deben interpretarse de tal manera que se logre su finalidad y en forma equitativa. Así mismo, en sentencia del 27 de marzo de 1998 (H. Magistrado ponente José Fernando Ramírez Gómez), la Corte (expediente Nº 4798) analizó el caso de un contrato de compraventa de un barco, en el cual se decía que el precio se pagaría con un préstamo de la entidad financiera. En dicho contrato la entidad financiera había dejado constancia de que la firma de la escritura no implicaba para ella la obligación de realizar operaciones de cualquier naturaleza. El tribunal dijo que en tal caso no podía haber responsabilidad por no poder desembolsar los recursos. En su sentencia la Corte critica la posición del Tribunal, en cuanto considera exonerada de responsabilidad a la entidad financiera, porque dicha posición “da pábulo a prácticas irregulares que a su vez se tornan en abusivas, porque con fundamento en tales interpretaciones y concurriendo circunstancias como las que el caso en estudio ofrece, se deja al usuario el servicio de crédito en manos de la entidad financiera que de por sí en una economía de mercado tiene una posición dominante, más cuando se trata de incumplimiento de cláusu-

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las fundamentales del contrato. Recuérdese que la entidad demandada suscribió la escritura de compraventa del barco donde aparece que parte del precio sería pagado con el préstamos otorgado por la demandada, siendo ésta, entonces, una legítima expectativa que la entidad financiera no podía defraudar sin causa justificativa, pues ella con su propia conducta habría contribuido a formarla. De manera que la razonabilidad del contrato no permite frente a cláusulas de esta estirpe un control de contenido distinto a aquel que tenga como norte el postulado de la buena fe, que es el único que al fin y al cabo permite no sólo mantener el equilibrio contractual, que cláusulas como la comentada tienden a desvirtuar, sino a controlar el poder efectivo de una de las partes”. (Se subraya). Al igual que en el primer caso ya mencionado, la Corte establece un control del contrato con base en la buena fe y de hecho priva de efectos una cláusula contractual que era contraria a dicho principio, para proteger las legítimas expectativas de la parte con fundamento en la conducta asumida previamente. La misma orientación parece ser seguida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente cuando el contrato involucra la satisfacción de derechos constitucionales fundamentales.

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En efecto, en sentencia T – 375 de 1997 la Corte expresó (H. Magistrado Doctor Cifuentes): “5. Despejado el punto anterior, entra la Corte a establecer si la abstención a contratar, en el presente caso, revela un comportamiento que incide en la vulneración de un derecho fundamental del que sea titular el actor.   “La sociedad demandada opera bajo las reglas del derecho privado. En consecuencia, en ejercicio de la libertad contractual, inherente a la libertad de empresa, no se le puede adscribir a su cargo un deber general de contratar. De otro lado, la empresa que junto a otras compite en un mercado concurrencia, no está obligada a otorgar a sus clientes una igualdad de trato. La ley, sin embargo, en determinados casos impone la obligación de contratar.   “Las normas y principios que en materia económica ha incorporado la Constitución Política, no permiten sostener que las hipótesis legales a las que se ha hecho alusión sean excepcionales. En primer lugar, al lado de la libertad económica, la Constitución le asigna a la empresa, como base del desarrollo, una función social que implica obligaciones. Sin pretender sujetar a los agentes económicos a una dirección unitaria centralizada, se reconoce que su acción no solamente se justifica en términos del sujeto individual que ejercita

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legítimamente una determinada actividad, sino también de la economía en general. La satisfacción de necesidades de la comunidad se confía en un alto grado a las empresas, de las que depende el nivel de empleo y bienestar. De ahí que la empresa se exprese en una doble dimensión: como libertad y como función social. Por consiguiente, la legitimidad de una decisión empresarial, no puede juzgarse únicamente a través del prisma de su autonomía. A esta visión, forzosamente deberá adicionarse la consideración de sus consecuencias sociales y ecológicas. La libertad de empresa cede o debe conciliarse con los valores y principios constitucionales de rango superior. Es posible que en un caso concreto, la negativa de una empresa a contratar, por su absoluta falta de justicia, objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, no pueda ya ampararse en el margen amplísimo de discrecionalidad que al empresario garantiza la libertad de empresa, y ello sin duda se presenta cuando se vulneran de manera manifiesta, como se ha dicho, valores o principios constitucionales superiores a la libertad de empresa.   “El mundo económico es un todo concatenado. La empresa que distribuye parafina, genera oportunidades y satisface necesidades de consumidores finales e intermedios. La pequeña empresa de producción de velas, en cierta medida responde a un desarrollo concreto que la empresa fabricante y distribuidora de parafina ha creado o propicia. Pero, también, la decisión de no vender al cliente que previamente se ha quejado de un acto desleal comprobado por las autoridades públicas, y que en razón de su necesidad se dispone a comprar el producto que requiere para alimentar su modesto proceso productivo en condiciones de igualdad, equivale a cercenar de manera deliberada e injusta oportunidades de desarrollo personal y social. La función social de la empresa puede no darse por causas ajenas a la empresa. Sin embargo, cuando ello se produce por decisión consciente del empresario que tiene un control relativo sobre el mercado, a título de retaliación frente a un justo reclamo de un pequeño empresario que ha sido su cliente y que depende de él como fuente de suministros, es evidente que la frustración de la función social de la empresa, presupuesto de la libertad que lleva ese nombre, obedece a su propia voluntad y, por tanto, constituye una discriminación arbitraria que por serlo viola principios y valores superiores”. (Se subraya).

Como se puede apreciar, la Corte Constitucional señaló que la empresa tenía una función social y que si bien tiene un margen amplísimo de discrecionalidad, cuando quiera que la decisión de la empresa no era razonable y afecta derechos constitucionales de la otra parte, deben prevalecer los derechos de esta última. Es importante señalar que en este caso la Corte Constitucional tuvo en cuenta la finalidad de la decisión empresarial para determinar su congruencia con el ordenamiento constitucional y afirmar su carácter arbitrario, lo cual constituye un elemento del control a través del principio del abuso del derecho.

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Así mismo, en sentencia T – 307 de 1997 a propósito de un contrato de medicina prepagada en el cual se había previsto que sólo se atendería el cáncer después de un período mínimo, se señaló (H. Magistrado José Gregorio Hernández): “A juicio de la Corte, la compañía desconoce el principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, y pone en peligro la salud y la vida de los usuarios cuando se niega a autorizar -a su cargo- la prestación de servicios, la práctica de operaciones y la ejecución de tratamientos y terapias referentes a enfermedades no incluidas en la enunciación de la referencia -que, se repite, es taxativa-, pues ella se entiende comprendida como parte integral e inescindible de la relación jurídica establecida entre las partes. “Es evidente que lo expuesto elimina toda posibilidad de que, ya en el curso del contrato, la compañía modifique, en contra del usuario, las reglas de juego pactadas y pretenda, con base en dictámenes médicos posteriores, emanados de profesionales a su servicio, deducir unilateralmente que una enfermedad o dolencia detectada durante la ejecución del convenio se había venido gestando, madurando o desarrollando desde antes de su celebración y que, por tanto, pese a no haber sido enunciada como preexistencia, está excluida.

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“Tal comportamiento resulta altamente lesivo del principio de la buena fe, inherente a todo servicio público (artículo 83 C.P.), y se constituye en peligroso instrumento contra los derechos fundamentales de las personas, quienes, en las circunstancias descritas -dada la unilateralidad de la decisión-, quedan totalmente a merced de la compañía con la cual ha contratado”. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-533 del 15 de octubre de 1996). “Los contratos de medicina prepagada -como todos, pero en mayor grado por razón de su objeto- deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y, por lo tanto, en cuanto ésta se presume (art. 83 de la Constitución), tal elemento no puede ser ajeno a la solución judicial del eventual litigio planteado. “Además, es necesario preservar en tales convenios un mínimo equilibrio entre los contratantes, por lo cual no puede aceptarse que el criterio imperativo de uno de ellos -la compañía prestadora del servicio- prevalezca sobre el de la otra -el usuario-, menos todavía si de lo que se resuelva dependen factores que en la práctica inciden en la preservación de la vida de una persona. “La Corte  Constitucional, a  propósito  del presente  caso,  expresa que, cuando, sin verificación previa de los hechos que anteceden  al  contrato -enfermedades ya existentes al celebrarlo-, se impone al contratante una cláusula que excluye la protección de una cierta dolencia por determinado período dentro de la ejecución del contrato, no obstante anunciarse éste como de atención integral, se desconoce la buena fe de aquél y se

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amenaza desde el principio los derechos a la salud, a la integridad personal y a la vida de los beneficiarios. No se olvide que, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, integral significa “global, total”, luego si el producto se vende en estos casos como “contrato de asistencia médica integral”, el principio constitucional de la buena fe exige que se preste un servicio médico sin las exclusiones derivadas de la cláusula en mención. “Lo ocurrido en este caso implica, además, la imposición de un criterio de la empresa prestadora del servicio sobre la parte más débil en la relación contractual -el usuario- y, por consiguiente, respecto de los derechos mínimos de esa parte, en el plano constitucional, no puede aceptarse que de hecho impere la definición de la empresa, sin oportunidad inmediata de acceso al servicio para quien lo necesita, amparado como está en un contrato celebrado con el fin de lograr una protección integral de la salud, y habiéndose probado que ésta era sana al celebrarlo, como en el caso presente. Se requiere, en consecuencia, dispensar el amparo constitucional con carácter definitivo, sin remitir la protección de la vida (art. 11 C.P.) a una controversia sobre el alcance de una cláusula inaplicable en cuanto contradice el carácter integral del contrato, violenta el principio de la buena fe y afecta los derechos fundamentales”. (Se subraya).

Esta jurisprudencia fue reiterada en sentencia del 19 de febrero de 1998 SU – 039 (H. Magistrado ponente: Doctor Hernando Herrera Vergara), en la cual señaló la Corte: “Como quiera que la celebración de un contrato de esa clase (de servicios suscrito por una entidad de medicina prepagada y una persona) se desarrolla dentro del campo de los negocios jurídicos en la forma de un acuerdo de voluntades para producir efectos jurídicos, lo que supone un desarrollo bajo la vigencia de los principios generales que los informan, como ocurre con el principio de la buena fe que no sólo nutre estos actos sino el ordenamiento jurídico en general y el cual obtiene reconocimiento expreso constitucional, como rector de las actuaciones entre los particulares, significa que, desde su inicio y especialmente durante su ejecución, al incorporarse el valor ético de la confianza mutua en los contratos de medicina prepagada, se exige un comportamiento de las partes que permita brindar certeza y seguridad jurídica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfacción de las prestaciones acordadas”.

Señala así mismo la Corte, que el contrato es de adhesión y que es necesario que la actuación de una y otra parte se adelanten mediante una actitud de confianza y de credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la realización de las prestaciones en la forma esperada, lo que en consecuencia demanda una máxima expresión de la buena fe para la interpretación del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman íntegramente, especialmente por ese carácter de adhesión.

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De estas sentencias de la Corte Constitucional se pueden destacar varios aspectos importantes: en primer lugar, la invocación del principio de la buena fe para sostener que cuando una persona contrata partiendo de la base de que se le otorgarán un conjunto de prestaciones, contraría dicho principio que a la postre el contrato contenga restricciones que limiten dicho amplio ámbito. En segundo término, la afirmación de la Corte de que un contratante no puede quedar al arbitrio del otro. En tercer término, la obligación de respetar la buena fe en el sentido de que la parte tiene derecho a atenerse a lo negociado y que el contrato no puede ser modificado por una sola voluntad. Sin duda hay opiniones dispares sobre el alcance de la sentencia de tutela a la que se ha hecho referencia, relativa a la posibilidad de períodos de carencia de los contratos de medicina prepagada, en la medida en que se podría afirmar que si el contratante conoce plenamente la existencia de los mismos y además son razonables, parecen perfectamente válidos, pues no afectan la buena fe. Sin embargo, lo anterior no obsta que se reconozca el principio que sienta la Corte, en el sentido que cuando se crea una legítima expectativa (atención integral), la misma debe respetarse y el texto mismo del contrato no puede ir en contra de ella. Además que no puede quedar una parte librada al arbitrio de la otra.

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De todo lo anterior se deduce con absoluta claridad que la jurisprudencia reciente de nuestras Cortes se orienta a establecer un control dirigido a controlar los abusos. Este control parte de la idea de que “… no será posible lograr la vigencia de un orden justo si la categoría del contrato, que por sí sola responde de una porción significativa de las relaciones sociales, no es examinada por el Juez y asumida por los particulares con un mínimo criterio de justicia sustancial (C.P. arts. 2 y 13)…”. (Corte Constitucional sentencia T – 340 – 93) y se estructura en torno al abuso que una parte puede ejercer de su poder de dominio, el principio de la buena fe y la confianza que una parte deposita en la otra, incluso en cuanto se refiere a la determinación de las condiciones pactadas. Dicho control implica hacer respetar la finalidad del contrato y las legítimas expectativas, lo cual impide entonces que se impongan condiciones que desequilibren gravemente el contrato o que una de las partes quede sujeta al arbitrio de la otra parte para imponer reglas que no tengan en cuenta el interés de las dos partes.

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1.2 El alcance que puede tener la jurisprudencia teniendo en cuenta la experiencia alemana Es importante destacar que por el camino al que se viene haciendo referencia, nuestras Cortes siguen uno análogo al que siguió la Corte Suprema Alemana cuando construyó el control sobre las condiciones generales de contratación. Ente el alcance que tuvieron en la práctica las condiciones generales y los abusos que se presentaron, la jurisprudencia alemana buscó diversos mecanismos de control. En efecto, en primer lugar, el juez debe verificar si las cláusulas realmente estaban incluidas en el campo contractual; en segundo término, el juez debe interpretar las cláusulas de manera estricta con el fin de restringir el ámbito de las mismas en la medida en que se apartaran de normas legales, y finalmente, el juez debe ejercer un control sobre el contenido de las cláusulas. En cuanto se refiere a la determinación de si las condiciones generales se entendían incluidas, la jurisprudencia señaló que la voluntad de someterse a unas condiciones no puede referirse más que aquellas con las cuales el aceptante podía equitativamente contar,1 por lo cual “no pueden tener existencia jurídica aquellas cláusulas cuando su inclusión en una relación contractual representa necesariamente una sorpresa para el cliente: tal es el caso en particular cuando ellas contienen una reglamentación que contradice de manera grosera la imagen del tipo de contrato escogido”.2 Estas sentencias constituyen el antecedente del control de cláusulas sorprendentes que se ha aceptado en muchos países, al cual nos referiremos más adelante. En cuanto a las reglas de interpretación los tribunales alemanes han considerado tradicionalmente que los acuerdos particulares prevalecen sobre las reglas generales. Es el caso de las cláusulas manuscritas que prevalecen sobre las preimpresas, lo cual es congruente con el respeto de la voluntad de las partes. Así mismo, la jurisprudencia alemana ha señalado que las cláusulas que derogan reglas supletivas, se interpretan restrictivamente. Finalmente, ha aplicado el principio de que las cláusulas oscuras se interpretan en contra de la empresa que redacta las condiciones generales y a la cual son imputables las imprecisiones y 1 2

Alemania. Sentencia del 29 de septiembre de 1960 citada por Alfred Rieg. Les clauses abusives et le consommateur. Rapport sobre République Fédéral d’ Allemagne. Revue International de Droit Comparé. 1982. Alemania. Sentencia del 8 de mayo de 1973 citada por Rieg. Ob. Cit. Pág. 910.

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oscuridades eventuales, lo cual corresponde al principio que consagra el Código Civil Colombiano.

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Es en relación con el control de contenido de las cláusulas que la jurisprudencia alemana ha tenido el desarrollo más interesante. En efecto, la jurisprudencia acudió para establecer dicho control al principio de que es nulo todo acto contrario a las buenas costumbres. Desde este punto de vista, los jueces consideraban inmoral que una parte que tuviera un monopolio o poder económico impusiera condiciones leoninas.3 Sin embargo, a instancias de la doctrina la jurisprudencia acogió una posición más amplia para dejar de exigir la supremacía económica, y señalar que una “cláusula no es obligatoria sí, en consideración del conjunto de condiciones del contrato, ella aparece como injusta y como no pudiendo ser equitativamente impuesta”.4 Igualmente señaló que si las mismas eran redactadas por una sola parte y la otra simplemente se sometía a ellas, el consentimiento de esta última parte sólo puede estar vinculado a aquellas condiciones cuyo uso puede ser leal y justamente calculados.5 Por ello, aquél que al redactar estas condiciones sólo toma en cuenta su interés está abusando de su libertad contractual.6 Para tal efecto la doctrina señala que el juez al revisar un contrato de estas características debe examinar si el interés de ambas partes fue tomado en cuenta de manera apropiada. No sobra señalar que la Corte Federal ha señalado la “exigencia del respeto debido a la buena fe, establecida en el artículo 242 del BGB, impone que aquel que prevalece unilateralmente de la libertad contractual tenga en cuenta desde la redacción de las condiciones generales de los intereses de los futuros cocontratantes”.7 La importancia de este mecanismo creado por la jurisprudencia condujo a que el mismo fuese consagrado por el legislador alemán en la ley del 9 de diciembre de 1976, la cual estableció reglas respecto de las condiciones generales de negocios.8 Esta ley sirvió de base para la adopción de otras legislaciones y de la di3 4 5

RIEG, Alfred. Ob. Cit. Pág. 905. LARENZ, citado por RIEG. Ob. Cit. Pág. 912. Alemania. Sentencia de 29 de octubre de 1962 citada por Von Menhre. A general view of contract. International Encyclopedia of Comparative Law. 6 Alemania. Sentencia del 4 de junio de 1970. Citada por Von Menhre. Ob. Cit. Pág. 71. 7 BEN ABDERRAHMANE, Dahmane. Le droit Allemand des conditions générales des contrats dans les ventes commerciales franco – allemandes. Pág. 170. 8 Dice la ley que las condiciones generales de negocio son todas las condiciones contractuales preformuladas para una multitud de contratos que una de las partes en el contrato (estipulante) fija a la otra parte en el momento de conclusión del contrato. No importa si las condiciones son una parte especial exterior del contrato o si están integradas en el contrato mismo. No lo son las condiciones negociadas en detalle por las partes. esta definición no supone una desigualdad entre las partes.

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rectiva 93/13 del 5 de abril de 1993 de la Comunidad Económica Europea, la cual sólo está dirigida a regular las relaciones entre profesionales y consumidores. Es importante destacar que en el sistema alemán no se mira el poder de dominio de una parte, sino que se analiza si se trata de condiciones generales, esto es preformuladas para un gran número de negocios. Por consiguiente, no hay lugar a aplicar este tipo de control cuando el contrato es negociado entre las dos partes. Si se compara la orientación de la jurisprudencia y legislación alemana con los fallos a los que se ha hecho referencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, se aprecia que en Colombia se comienza a estructurar un sistema de control que puede conducir a soluciones análogas a las del derecho alemán y europeo contemporáneo. En todo caso es interesante señalar que en Colombia tanto legislación como jurisprudencia se orientan a establecer un control que opera fundamentalmente en los casos en los cuales una parte se encuentra en posición de poder frente a la otra. Ahora bien, si se quisiera profundizar aún más el alcance del control que se desprende de la jurisprudencia colombiana, cabe preguntarse ¿cuál podría ser el sentido del mismo? Como ya se vio la jurisprudencia ha señalado que el contratante no debe abusar de sus prerrogativas, debe tomar en cuenta el interés de la otra parte, y la finalidad del contrato, todo ello en virtud del principio de la buena fe. Para efectos de la buena fe se vuelve extraordinariamente relevante el hecho de que el contrato sea redactado unilateralmente por una parte, y la otra sólo tenga la opción de firmar o no hacerlo. En efecto, quien firma un documento preelaborado por la otra parte puede no estar en capacidad de comprender los diferentes aspectos del contrato por ser altamente técnicos, además dicha parte al celebrar el contrato considera fundamental el objeto de la prestación y puede no tomar en cuenta otros aspectos que a su juicio son accesorios. Además, la parte puede contratar partiendo de la publicidad previa (por ejemplo, la afirmación de que el contrato que se celebra no tendrá término fijo). Finalmente, la práctica puede conducir a una estandarización de contratos de tal manera que el particular sólo tiene unas pocas opciones, en las cuales todas las empresas le imponen el mismo tipo de condiciones.

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En estos casos parece claro que el control de la buena fe debe adquirir contornos específicos. En este sentido puede considerarse que el consumidor y el no profesional cuando contrata con un profesional, lo hace bajo la base de que el mismo actuara de buena fe y si él redacta el contrato, lo hará en términos leales de tal forma que correspondan a lo que se ha acordado y permita lograr el fin previsto. Lo anterior implica entonces que el control debe tener por objeto que no se desvirtúe el propósito del contrato, ni las legítimas expectativas y que aquellos aspectos que no son objeto de discusión con el cliente deben ser materia de una regulación de buena fe, esto es leal. Por consiguiente, en este sentido podría concluirse que son abusivas y contrarias a la buena fe aquellas cláusulas que permiten limitar el alcance de las obligaciones del empresario, cuando tal límite no estuvo contemplado en las expectativas legítimas de la otra parte. Así mismo no sería conforme a la buena fe que se incluyan cláusulas que le permitan al empresario apartarse de aquello que fue tomado en cuenta por el consumidor al contratar, es decir las promesas publicitarias que se le hicieron.

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En este punto, y en relación con la prohibición incluida en la ley alemana de 1976 de las cláusulas que no son conforme a la buena fe señala parte de la doctrina9 que para tal efecto es necesario analizar todas las circunstancias y los intereses en presencia. En este sentido el juez debe analizar el interés de quien redacta la cláusula y el de la otra parte en que no se aplique la misma sino las reglas supletivas. Determinados los intereses es necesario compararlos para establecer si hay una desventaja que no sea razonable. Es importante destacar que la jurisprudencia alemana considera que el precio bajo no es suficiente para la inclusión de una cláusula abusiva.10 Ahora bien, para determinar la existencia de cláusulas abusivas la ley alemana señala dos criterios que `pueden emplearse: el primero consiste en que la cláusula no sea compatible con las ideas fundamentales de la reglamentación legal de la cual se aparta, y el segundo, en que la cláusula limite los derechos y obligaciones esenciales que resultan de la naturaleza del contrato, de tal manera que el objetivo contractual se vea amenazado. Estas dos ideas retoman el criterio que había adoptado la jurisprudencia alemana previa a la ley. Además son congruentes con 9 RIEG. Ob. Cit. Pág. 928. 10 Ibídem. Pág. 928. Ben Abderrahmane. Ob. Cit. Pág. 180.

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los que nuestro legislador incluyó en la ley 142 de 1994. En efecto, el artículo 133, numeral 26 de dicha ley, señala que son también cláusulas abusivas “Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo”. De esta manera, cualquier cláusula que ponga en peligro los fines del contrato se considera abusiva. En cuanto al primer criterio de la ley alemana, esto es que la cláusula no sea compatible con las ideas fundamentales de la reglamentación legal de la cual se aparta, señala la doctrina11 que el mismo responde a la jurisprudencia de la Corte Federal, la cual había decidido que una cláusula era ineficaz cuando modificaba la imagen directriz que el derecho da a un tipo de contrato. Incluso algunos tribunales alemanes señalaron que como ciertas reglas supletivas parten de una idea de justicia, las mismas no pueden ser derogadas así como una regla particular justifica la exclusión.12 En este punto anotan algunos doctrinantes13 que la Corte Federal Alemana le atribuye un valor particular (casi imperativo) a ciertas disposiciones bajo el postulado que las mismas corresponden a una concepción de justicia contractual y por ello no pueden ser descartadas en condiciones generales aunque si en acuerdos particulares. Situación distinta se presenta cuando se trata de soluciones técnicas del Código Civil que son éticamente neutras, respecto de las cuales es perfectamente posible una estipulación contraria. Esta jurisprudencia ha sido criticada por algunos autores. En efecto, es claro que dicho criterio jurisprudencial puede ser muy difícil de aplicar. En tal sentido se puede señalar que la excepción de contrato no cumplido fue considerada por la jurisprudencia una regla técnica, en tanto que el legislador en 1976 consideró que era una regla de justicia.14 En cuanto al segundo criterio, esto es, que la cláusula limite los derechos y obligaciones esenciales que resultan de la naturaleza del contrato de tal manera que el objetivo contractual se vea amenazado, la ley consagra la jurisprudencia la cual había señalado que era ineficaz la cláusula que limitaba o excluía la responsabilidad por la inejecución de una obligación fundamental.15 Estos criterios que fueron establecidos por el legislador alemán siguiendo la jurisprudencia previa, pueden ser útiles para desarrollar la jurisprudencia de la 11 12 13 14 15

RIEG. Ob. Cit. pág. 929 Ibídem. pág. 929. BEN ABDERRAHMANE. Ob. Cit. Pág, 183. Ibídem. Pág, 237. RIEG. Ob. Cit. pág. 929.

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Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. En este sentido pueden considerarse abusivas aquellas cláusulas que no tienen en cuenta de manera equilibrada los intereses de ambas partes, lo cual resulta de comparar el esquema contractual adoptado por las partes, con el previsto por la ley, que en principio debe considerarse equilibrado. Así mismo, son abusivas aquellas cláusulas que ponen en peligro la obtención del fin contractual. Con el fin de precisar aún más las cláusulas que podrían llegar a considerarse abusivas en los contratos elaborados a través de condiciones generales por una parte que tiene un poder de dominio, y se quisiera desarrollar la teoría del control de las condiciones generales podrían tomarse los criterios de cláusulas abusivas contenidos en la ley 142 de 1994 para el contrato que celebran las empresas con los usuarios de servicios públicos – que precisamente constituye un modelo en el cual se fijan condiciones generales –. No obstante como veremos más adelante, parece difícil establecer un control judicial sin que exista una intervención del legislador que regule la forma como debe operar.

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Si se acudiera a dicha ley es importante señalar que las soluciones consagradas en el artículo 133 de la ley misma no son necesariamente aplicables a otros contratos, pues las condiciones de los mismos pueden ser muy variadas. No obstante lo anterior, en la medida en que ellas retoman la experiencia internacional, pueden ser útiles como criterio indicativo. En tal sentido el artículo 133 de la ley 142 establece que se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos con los usuarios en las siguientes cláusulas: 133.1. “Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa”.

Es importante destacar esta norma en el contrato de servicios públicos; por cuanto la misma constituye una modificación sustancial al régimen general de responsabilidad, en la medida en que el mismo por regla general es válido para pactar cláusulas que excluyen o limiten la responsabilidad, siempre y cuando no haya dolo o culpa. Ahora bien, es discutible que pueda afirmarse que en los demás contratos puede considerarse abusiva una cláusula en la cual se estableciera que el contratista sólo responde por culpa grave o dolo.

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A este respecto es interesante advertir que en el derecho alemán se prohíben las cláusulas que excluyen o limitan la responsabilidad por una violación del contrato por culpa grave o por dolo, incluso si proviene de las personas que se usan en la ejecución del contrato. Es en este último que el derecho alemán introduce una limitación, pues en el régimen común se ha considerado que el deudor podría exonerarse alegando el hecho intencional de las personas que emplea para desarrollar el contrato.16 El alcance la regla en el derecho alemán parece claramente conforme con el espíritu de la ley y por ello sería lógico admitir que no es válida una cláusula que excluya de responsabilidad por el hecho de las personas que se emplean para cumplir el contrato, porque ello implica privar al acreedor del beneficio del negocio por el hecho de unas personas que el deudor introduce en la órbita contractual. 133.2. “Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de este o a fuerza mayor o caso fortuito”.

Por regla general, parece aceptable considerar que puede ser abusiva una cláusula que otorga a una sola parte, en particular a quien redacta el contrato, la facultad de liberarse del vínculo contractual por su sola voluntad. Ello implica que una parte queda sujeta al arbitrio de la otra, lo cual ha sido considerado abusivo por nuestra jurisprudencia. Sin embargo, debe observarse que en ciertos casos y en razón de las situaciones correspondientes, la propia ley establece dicha facultad de terminación unilateral (ejemplo, quien encarga la obra puede poner fin al contrato – artículo 2056 del Código Civil, o quien confiere un mandato puede revocarlo – artículo 2189 ibídem). Lo cual implica que si bien puede considerarse abusiva la cláusula a la que hacemos referencia, en todo caso para llegar a una conclusión definitiva es necesario un análisis cuidadoso del contrato. Vale la pena recordar que la ley alemana prevé que es abusiva la cláusula que permite al estipulante liberarse de sus obligaciones sin razón objetivamente justificada. Como ejemplos de estas cláusulas se citan la previsión de que la empresa entregará sin que tenga compromiso a hacerlo o que la agencia de viajes se reserva el derecho de anular el viaje.17 Estas cláusulas son nulas porque no indican los motivos por los cuales puede liberarse. 16 RIEG. Ob. Cit. pág. 939. 17 RIEG. Ob. Cit. pág. 932.

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133.3. “Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario”.

Esta regla parece perfectamente aplicable a los contratos en general, en la medida en que subordinar los derechos de una parte en un contrato al consentimiento de la otra parte implica otorgar a esta última un derecho discrecional, que es precisamente lo que nuestras Cortes han considerado contrario a la buena fe. 133.4. “Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite”.

Esta regla es típica de las normas que prohíben el abuso de posición dominante en materia de competencia. En efecto, el artículo 50 del decreto 2153 de 1992 señala que tienen tal carácter las conductas “que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto o a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituyan el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones”. Es claro que el alcance de esta regla no se limita entonces a los contratos con los usuarios de los servicios públicos.

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133.5. “Las que limitan la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, y las que lo obligan a comprar sólo a ciertos proveedores. Pero se podrá impedir, con permiso expreso de la comisión, que quien adquiera un bien o servicio a una empresa de servicio público a una tarifa que sólo se concede a una clase de suscriptor o usuarios, o con subsidios, lo revenda a quienes normalmente habrían recibido una tarifa o un subsidio distinto”.

Al igual que en el caso anterior esta regla corresponde también a los principios que rigen la protección de la libre competencia, por lo cual la misma es aplicable incluso cuando no se trata de contratos con usuarios de servicios públicos. 133.6. “Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede”.

Esta regla merece precisión, porque si la misma hace referencia a los derechos que surgen por virtud del propio contrato, esto es, por las estipulaciones del mismo, no se ve cómo se aplicaría la regla legal, pues precisamente las partes pueden excluir derechos que surgen por el solo contrato.

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De otra parte, la regla podría referirse a aquellos derechos que surgen de disposiciones del mismo, no se ve cómo se aplicaría la regla legal, pues precisamente las partes pueden excluir derechos que surgen por el solo contrato. Si se analiza con cuidado se encuentra que es muy discutible aplicar de manera general esta regla, pues son muchos y muy variados los derechos en juego. No podría afirmarse que toda renuncia de un derecho sea contraria a la buena fe. Además en la práctica implicaría la imposibilidad de estimular reglas distintas a las legales. En este punto conviene recordar la sentencia del 31 de mayo de 1938 de la H. Corte Suprema de Justicia (Magistrado ponente Doctor Juan Francisco Mujica), la misma señaló: “Se consideran como imperativas, en principio por razón de los derechos de la personalidad, las proposiciones jurídicas que protegen a la parte más débil desde el ángulo social o económico contra una limitación excesiva de la libertad o contra un ataque que la amenace en sus bienes más esenciales”.

Este criterio puede también utilizarse para determinar en qué medida son válidas las renuncias. 133.7. “Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario”.

Esta prohibición en principio puede aplicarse de manera general, por cuanto es evidente el conflicto en que se encuentra el empresario al actuar frente a sí mismo en nombre de su contraparte y por ello la posición de desventaja en que se coloca a este último, particularmente cuando sus intereses son contrapuestos. 133.8. “Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería”.

Esta regla guarda semejanza con la prevista en el derecho alemán en el cual se prohíbe modificar la carga de la prueba. En este sentido no puede pactarse que el cliente deba demostrar que el deudor podía cumplir, porque es el deudor quien debe probar que no lo puede hacer. Así mismo, no se puede imponer al depositante probar que un objeto fue destruido o deteriorado por culpa del depositario, es éste quien debe demostrar su ausencia de culpa.

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También son inválidas en derecho alemán las cláusulas que exigen que las declaraciones deban ser dirigidas al estipulante o a un tercero en una forma más rigurosa que la escrita o en condiciones particulares relativas a su recepción. Así por ejemplo se considera abusiva la cláusula por la cual se exige que la comunicación haya llegado a una dependencia particular de la empresa. En esta materia a mi juicio las cláusulas contractuales que alteran las reglas en materia de carga de la prueba pueden llegar a considerarse abusivas, pues dichas reglas han sido diseñadas por el legislador buscando un tratamiento equitativo, tomando en cuenta los diversos intereses en presencia. Cabría incluso preguntarse si en la medida en que son reglas procesales tendrían carácter de orden público y por ello no sería posible pactar en contrario. 133.9. “Las que sujetan a término o a condición no previsto en la ley el uso de los recursos o de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten a la empresa hacer oponibles al suscriptor o usuario ciertas excepciones que, de otra forma, le serían inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley pondría a su alcance”.

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Al igual que otras reglas de la ley 142, esta disposición no puede tener un carácter absoluto. Así, por ejemplo, parecería conforme a la buena fe que cuando se tratara de hacer algún tipo de reclamación por razón de vicios ocultos y antes de proceder a la acción judicial se previera que debe presentarse un reclamo ante el proveedor o fabricante, como un mecanismo de precaver un conflicto judicial. Por el contrario, no parece ajustado a la buena fe que se prive de manera completa y definitiva al contratista de la posibilidad de acudir a la rama judicial, sobre todo si lo que está en juego se refiere al propósito mismo que la llevó al contrato. Sería una cláusula que afectaría el fin mismo que la llevó al contrato y por ello contraria a los principios de la jurisprudencia. 133.10. “Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones arbitrales o de amigables componedores las controversias que surjan entre ellos”.

Esta regla también es susceptible de aplicarse a otros contratos distintos a los celebrados entre las empresas de servicio público y sus usuarios, pues en el evento de un litigio debe existir igualdad entre las partes. 133.11. “Las que confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en el que el arbitramento o la amigable composición han de tener lugar, o escoger el factor territorial que ha de determinar la competencia del juez que conozca de las controversias”.

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Esta cláusula es igualmente susceptible de aplicarse de manera general. No sobra observar además que las reglas actualmente vigentes en materia de procedimiento impedirían que una sola de las partes eligiera la sede del tribunal de arbitramento o que la misma fijara el factor territorial para determinar la competencia del juez. 133.12. “Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptación de una oferta”.

Esta disposición corresponde al numeral 1º del artículo 10 de la ley alemana y es susceptible de aplicarse de manera amplia. Sin embargo su aplicación puede ser muy difícil porque implica un criterio muy cuidadoso. En derecho alemán se considera que la oferta no tiene un término suficientemente preciso cuando, por ejemplo, se indica que la misma está vigente hasta finalizar la estación o hasta la expedición de las mercancías.18 Así mismo, no es suficientemente preciso decir que ejecutara cuando sea posible o lo más temprano posible o desde la llegada de la mercancía. 133.13. “Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa”.

Esta regla es digna de ser destacada, porque la misma implica que el legislador reconoce a la empresa de servicios públicos la posibilidad de modificar sus obligaciones cuando ello tenga en cuenta los intereses de las dos partes. En realidad si se le otorga un alcance muy amplio a la regla la misma podría llegar a poner en tela de juicio el principio del efecto obligatorio del contrato y este mismo. En realidad la regla no significa que el contratante puede modificar como a bien tenga el contrato, sino que en algunos aspectos puede reservarse a dicha parte una cierta libertad para determinar el contrato y facilitar su ejecución. En este sentido la ley alemana prevé que es abusiva la cláusula que da derecho a una parte para cambiar la prestación prometida por otra. Pero la cláusula es válida cuando son cambios razonables. Por ejemplo, cuando quien vende muebles reserva la posibilidad de que el tinte de la madera puede ser ligeramente diferente. Por el contrario, no se acepta que él pueda entregar el mueble en otra madera.19 18 RIEG. Ob. Cit. Pág. 931. 19 RIEG. Ob. Cit. Pág. 933.

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133.14. “Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que:

a) Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita, y b) Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido”.

Este texto corresponde al numeral 5º del artículo 10 de la ley alemana. Son claros los riesgos que presentan para el contratante las cláusulas sobre silencios, porque pueden llevar a que él mismo vea comprometido su consentimiento sin que realmente lo haya expresado y tenga conciencia sobre el alcance de su omisión. Pero al mismo tiempo, las reglas contractuales sobre silencios pueden ser útiles en la ejecución del contrato. Por ello sólo se consideran abusivas cuando no dan un plazo prudencial y no informan al usuario sobre las consecuencias que tendría su silencio. En todo caso las reglas sobre silencios constituyen una excepción y por ello deben aplicarse de manera estricta. En todo caso es claro que a falta de previsión legislativa sería difícil para un juez establecer un control sobre esta cláusula.

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133.15. “Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el contrato consideren indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal acto; salvo en cuanto esta Ley autorice lo contrario”.

Esta regla es semejante a la del numeral 6 del artículo 10 de la ley alemana, en la cual se prevé como cláusula abusiva, aquella por la cual se considera que una declaración de importancia particular del estipulante se considera que ha llegado a la otra parte. Entonces se trata de las estipulaciones por las cuales se dice que toda declaración enviada a determinada dirección se presume que se ha recibido. En derecho alemán no se prohíbe tal regla sobre todas las declaraciones, pues solo se prohíbe para aquellas que revisten una importancia particular. En Colombia aunque la situación o es igual a la del derecho alemán, la regla sin duda tiene importancia. Así, por ejemplo, parece abusiva una cláusula en la cual se señale que en los casos en que la empresa deba notificar a su contratante, basta que se suscriba la comunicación respectiva por el representante de la empresa.

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En todo caso la regla consagrada en la ley 142 de 1994 debe ser interpretada con prudencia y debe examinarse la importancia real del acto que se considera realizado particularmente frente a la obtención del fin del contrato. 133.16. “Las que permiten a la empresa, en el evento de terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor o usuario, exigir a éste: a) Una compensación excesivamente alta por el uso de una cosa o de un derecho recibido en desarrollo del contrato, o b) Una compensación excesivamente alta por los gastos realizados por la empresa para adelantar el contrato; o c) Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daños que ha podido sufrir la empresa, si la compensación pactada resulta excesiva”.

Esta regla es similar al numeral 7 de la ley alemana, aunque incluyendo el literal c., que se refiere a la carga de la prueba. Claramente parece abusivo que se exijan compensaciones excesivamente altas por el uso de una cosa o de un derecho recibido en desarrollo del contrato. Sin embargo una aplicación general de esta cláusula puede ser discutible en la medida en que la lesión sólo opera en los casos previstos por la ley. Lo anterior implicaría que para ejercer un control sería necesario acudir a las reglas del Código Civil y del Código de Comercio que consagran la lesión para las cláusulas penales. 133.17. “Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa”.

La ley alemana prohíbe que en caso de retardo en la ejecución por el estipulante o imposibilidad de ejecución por su culpa, se excluya o limite el derecho de la otra parte de liberarse del contrato o de pedir reparación. Así mismo, se prohíbe que en caso de retardo parcial o de imposibilidad parcial causada por el estipulante, la otra parte no puede demandar la indemnización por incumplimiento o retirarse del contrato cuando este ya no tiene interés para él. La cláusula a la que se hace referencia puede ser abusiva en la medida en que coloca al contratante en una situación en la cual ve limitado su campo de defensa y los mecanismos que puede emplear. Si hay incumplimiento el contratante debería poder utilizar los medios que la ley prevé como regla general para mantener el equilibrio de los contratos. En este punto es interesante anotar como entre nosotros tradicionalmente se ha considerado que se puede renunciar a la condición resolutoria tácita, en la medida en que se trata de un derecho que sólo atañe al

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interés del renunciante. Sin embargo, en el pasado en otros países se consideró por algunos autores que no era viable la renuncia a la acción resolutoria, porque en ella estaba envuelto el principio de la buena fe.20 En este punto vale la pena advertir que a mi juicio las reglas de protección del estatuto de protección al consumidor no son renunciables y por ello las consecuencias derivadas de la garantía mínima presunta no pueden ser excluidas por las partes. Estas reglas permitirían un control sobre el abuso. 133.18. “Las que limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al suscriptor o usuario una parte cualquiera de los costos y gastos necesarios para hacer efectiva esa garantía; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe”.

Es interesante señalar que la norma de la ley 142 hace referencia a vicios ocultos, lo cual no deja de ser sorprendente porque esta es una regla típica de los contratos de venta y no de los de prestación de servicios. Lo anterior se explica por el origen de dichas normas que tenían un ámbito más amplio.

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En efecto, esta regla es análoga a la prevista en derecho alemán, en el cual se prohíbe la cláusula exoneratoria de garantía incluso en las relaciones entre comerciantes.21 En tal sentido se prohíbe en los contratos de suministro de cosas nuevas y de prestación de servicios que se excluya la garantía o la misma se limite a un recurso contra el tercero; que se limite el derecho a pedir la reparación del bien, cuando en el evento en que la reparación no resuelva el problema, el consumidor podría demandar la disminución del precio o la resolución; que se excluya la obligación del garante de soportar los costos de transporte de mano de obra y materiales; que se fije un plazo para denunciar vicios más corto que el legal, o que se reduzcan los términos legales de garantía.22 También se prohíben las disposiciones que excluyen o limitan en los contratos de venta u obra los derechos a indemnización de perjuicios por falta de cualidades prometidas. La doctrina alemana ha considerado que son nulas las cláusulas que excluyen la responsabilidad por material frágil que se rompe fácilmente. Así mismo, 20 WEILL et TERRE. Les obligations. Nº 493. 21 BEN ABDERRAHMANE. Ob. Cit. Pág, 220. 22 RIEG. Ob. Cit. Pág. 941 y 942.

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se consideran inválidas las cláusulas en las cuales se establece que el vendedor no responde por la garantía cuando se trata de bienes adquiridos de terceros o aquellas en las que se establece que no se responde si el tercero a su turno no responde.23 Por el contrario, se consideran válidas las cláusulas que excluyen la responsabilidad por diferencias aceptadas en el comercio o que son inevitables técnicamente.24 Adicionalmente se discute si se puede cumplir la obligación de garantía manifestando que se cede la acción contra el tercero. Anteriormente la Corte admitía su validez,25 porque en todo caso el comprador tenía acción. La doctrina actual discute el punto. Los que aceptan la validez de tal estipulación lo hacen bajo el supuesto de que el comprador obtenga satisfacción, porque si no ocurre así se debe aplicar la ley.26 Tampoco es válido subordinar la garantía a que previamente se intente una acción judicial contra el fabricante, pero sí sería válido exigir un reclamo extrajudicial.27 En todo caso, en este punto sería aplicable la doctrina respecto de la ley alemana28 que señala que como quiera la norma se refiere a vicios ocultos, la misma no se aplica a vicios aparentes, lo cual implica que allí se puede estipular un plazo en el cual se debe denunciar el defecto. En todo caso, en este punto puede existir un control pues los tribunales han considerado contrario a la buena fe pactar un plazo que no permite el examen del objeto.29 Además se ha considerado que la cláusula puede ser nula cuando fija un punto de partida del término que no corresponde a las reglas legales, lo cual a la postre implica reducir el plazo. Por ejemplo, cuando se dice que dicho plazo corre desde que la mercancía abandona la fábrica y no desde cuando el comprador la recibe. En Colombia muchos de estos problemas pueden quedar resueltos por las normas contenidas en el estatuto de protección al consumidor que regula la garantía mínima presunta, las cuales en cuanto mínimo no pueden ser reducidas. 23 24 25 26 27 28 29

BEN ABDERRAHMANE. Ob. Cit. Pág, 223. Ibídem. Pág, 224. Ibídem. Pág, 225. BEN ABDERRAHMANE. Ob. Cit. Pág, 225. Ibídem. Pág, 225. Ibídem. Pág, 225. Ibídem. Pág, 239.

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133.19. “Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido”. 133.20. “Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos superiores a un año”. 133.21. “Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la terminación del contrato, salvo que haya permiso expreso de la comisión”.

Estas tres últimas reglas son similares a las previstas en el numeral 12 del artículo 11 de la misma ley alemana, aunque en ésta el plazo del preaviso es de tres meses. Estas cláusulas se prohíben en Alemania en los contratos de ejecución sucesiva que tengan por objeto la adquisición periódica de bienes (revistas, periódicos, discos, pero no incluye los contratos de suministro de electricidad) o en los contratos que tengan por objeto el suministro regular de prestaciones de servicios (por ejemplo, contratos de enseñanza de música, de danza, etc., pero no incluye el seguro).

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Lo anterior no implica prohibir los contratos de duración indefinida, sino simplemente que el cliente debe poder ponerles fin en dos años. Si bien sería deseable que esta regla se extendiera a otros contratos, es realmente discutible que se pueda afirmar que el hecho de superar un determinado plazo hace abusiva la cláusula contractual y así lo debe declarar el juez. Será necesario examinar las circunstancias de cada caso para determinar si realmente hay allí un abuso. En todo caso, la imposición de plazos muy largos en los contratos que celebra una empresa que tiene una posición dominante, puede constituir un abuso de dicha posición en la medida en que impide el acceso de competidores al mercado. 133.22. “Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato”.

Esta regla es análoga al numeral 13 del artículo 11 de la ley alemana. Sin embargo cabría preguntarse cuál podría ser su alcance en Colombia, pues de hecho hay contratos en que la ley permite la cesión sin consentimiento de la otra parte (por ejemplo, en los contratos de ejecución sucesiva que no tienen el carácter de intuito personae). De otro lado, la ley establece otros mecanismos de protección

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como es la posibilidad que tiene el cedido de reservarse la responsabilidad del cedente (art. 893 del Código de Comercio). En esta medida no se ve porqué sea necesario prohibir que se autorice la cesión. El carácter abusivo de la cláusula podría entonces depender de las reglas que se prevean para dicha cesión, las cuales pueden conducir a que el contratista no pueda obtener el fin previsto al contratar. 133.23. “Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de terceros”.

Esta cláusula puede ser abusiva en otros contratos distintos a los de servicios públicos, cuando ella puede entorpecer sustancialmente el ejercicio de los derechos de la otra parte y en esta medida afectar el fin contractual. Además esta cláusula es sorprendente. En efecto se incluye una regla con la cual la otra parte no tiene por qué contar. 133.24. “Las que limitan el derecho de retención que corresponda al suscriptor o usuario, derivado de la relación contractual”. 133.25. “Las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa”.

Estas reglas son equivalentes al numeral 3 del artículo 11 de la ley alemana. Es importante destacar que en el derecho alemán hay cláusulas respecto de las cuales el Juez tiene un margen de apreciación, en tanto que hay otras que la ley excluye de plano, como sucede en este caso. De esta manera en derecho alemán es válido pactar que se excluye la compensación cuando la obligación no es cierta, lo cual había señalado la jurisprudencia alemana. 30 Esta regla podría igualmente calificarse de abusiva en otros contratos, porque la retención y la compensación son mecanismos que la ley otorga, que si bien podrían ser renunciados al mismo tiempo tienen por objeto proteger al contratante y brindar un mínimo de seguridad. Además de las cláusulas anteriores que consagra nuestra legislación, la ley alemana incluye otras como son: Aquellas que prevén la aplicación de una ley extranjera cuando no hay intereses extranjeros. Esta regla tiene por objeto proteger al cliente de una empresa 30 RIEG. Ob. Cit. Pág. 936.

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que desea aplicar un derecho extranjero que aquél no conoce. Los autores consideran que es lícito aplicar una ley extranjera cuando hay una relación estrecha con la misma. No basta entonces que el estipulante tenga su domicilio en el extranjero si el contrato se desarrolla en Alemania. 31 Esta regla podría ser útil en Colombia habida cuenta de la amplia posibilidad de pactar arbitramento internacional. En efecto, ¿en qué medida sería conforme a la buena fe someter a una ley extranjera un contrato entre una multinacional y un consumidor colombiano que compra un artículo en un almacén comercial? La que prevé el aumento de precios de las mercancías y prestaciones que deben ser entregadas en un período de cuatro meses después de la conclusión del contrato, salvo cuando son contratos de ejecución sucesiva. La cláusula por la cual el estipulante se libera de la obligación de dirigir un requerimiento a la otra parte. Además de las cláusulas a las cuales se ha hecho referencia, el control de las cláusulas de un contrato podría también utilizarse el concepto de las cláusulas sorprendentes, esto es aquellas que de acuerdo con las circunstancias y la naturaleza del contrato, resultan tan insólitas que el contratante no hubiera podido esperar razonablemente su existencia.

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Esta regla dedujo la jurisprudencia alemana en una sentencia del 28 de febrero de 197332 y no es extraña en el derecho comparado. Así por ejemplo en derecho inglés también se toma en cuenta si se dio una noticia razonable o no de la inclusión de la cláusula. En este sentido se señala que las cláusulas contenidas en los documentos no firmados entran a formar parte del contrato, cuando quien redactó el contrato ha hecho lo que era razonable en la práctica ordinaria para llamar la atención sobre la cláusula, sin embargo tal criterio no se aplica cuando la cláusula está incluida en el documento firmado. En Estados Unidos el restament de contratos señala que la firma de un documento supone el consentimiento de la parte, salvo que la otra tenga razones para creer que quien manifiesta su consentimiento no lo hubiera hecho si hubiera sabido que el documento contenía alguna cláusula en particular. Es el caso de las cláusulas que dejan sin efectos las cláusulas principales o eliminan la finalidad primordial de la transacción.

31 RIEG. Ob. Cit. Pág. 935. 32 ALFARO, ÁGUILA – REAL, Jesús. Las condiciones generales de contratación. Ed. Civitas, 1991. Pág. 242.

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La protección frente a las cláusulas sorprendentes surge del principio de que los negocios jurídicos con condiciones generales se desarrollará de gorma honrada, en particular frente a clientes desinformados o ingenuos. La idea de limitar las cláusulas cuyo alcance puede no medir suficientemente el contratante y que por su amplitud pueden privar de efectos prácticos al contrato, no es extraña a nuestro ordenamiento. En efecto, el artículo 1909 del Código Civil regula la estipulación que exime del saneamiento por evicción, y señala que ella no exime de la obligación de restituir el precio, salvo “si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción especificándolo”. Por consiguiente, una estipulación genérica que prive del derecho al saneamiento no excluye uno de sus aspectos fundamentales que es la restitución del precio, salvo que el pacto sea específico. Lo anterior implica que una estipulación general no tiene porqué privar al contratante de los derechos que se derivan del contrato, a menos que claramente haya querido tomar el riesgo específico. De otra parte, una cláusula general no debe conducir a privar de efectos un acuerdo específico logrado entre las partes, porque este último corresponde a la real voluntad de las mismas, así como tampoco debe defraudar las legítimas expectativas de la otra parte. Tal sería el caso por ejemplo si en la publicidad se dice “garantía completa por un año” y se limita el contrato, o se señala que la duración del mismo es de un año y el contrato tiene prórrogas automáticas. Así mismo, cuando en el contrato con una agencia de viajes se dice que sólo se desarrollará el programa con un número mínimo de 25 personas y tal hecho no se destaca. Es importante señalar que en derecho comparado la forma de desvirtuar el hecho de que una cláusula sea sorprendente resulta por ejemplo que se haya desplegado su contenido y por ello es razonable pensar que la conocía. La referencia debe hacerse simultáneamente con el contrato, porque la referencia posterior es irrelevante. En este punto es importante señalar como los principios generales de contratación de Unidroit, que aspiran a convertirse en una nueva Lex Mercatoria, señalan en su artículo 2.20, que carecerá de eficacia toda estipulación incorporadas en cláusulas estándar cuyo contenido o redacción, material o formal, no

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fuese razonablemente previsible por la otra parte, salvo que dicha parte la acepte expresamente. Igualmente dicho artículo expresa que “para determinar la existencia de dicha estipulación, se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación”. Además, el artículo 2.21 de los principios de Unidroit establece que en caso de contradicción entre una cláusula estándar y una que no lo sea prevalecerá esta última. Es importante señalar que la doctrina precisa que el control de las cláusulas abusivas no incluye las que precisan los elementos esenciales. Ello podría explicarse por la razón fundamental de que si existe una economía de mercado, la misma ofrece opciones que son las que aseguran la libertad en el consentimiento, y porque además desde el punto de vista constitucional la fijación de precios no le corresponde al juez sino al mercado y eventualmente a la intervención del Estado. 1.3. El futuro del control de las cláusulas abusivas

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De todo lo expuesto hasta este momento puede deducirse que en Colombia comienza a estructurarse un sistema de control de cláusulas abusivas que guarda analogía al que fue puesto en práctica por la jurisprudencia alemana. Dicho control, salvo en cuanto se refiere al contrato de servicios públicos domiciliarios, tiene carácter judicial. La existencia de un control judicial como el que comienza a aplicar la jurisprudencia en Colombia tiene ventajas y desventajas. En efecto en un caso concreto realmente son los jueces quienes deben determinar, utilizando los criterios que el derecho les brinda, si una cláusula es o no abusiva. Ello es propio de su función fundamental de administrar justicia. Sin embargo, dicho control presenta desventajas. En primer lugar, su alcance puede ser limitado. En efecto, como se vio es muy discutible que el juez pueda invalidar todas las cláusulas que en otros países se consideran abusivas. En segundo lugar, cuando se usan modelos de contratos o contratos por condiciones generales, el problema que se plantea es que la cláusula afecta a un gran número de contratantes y no únicamente a aquél que ha decidido iniciar el proceso, pero la sentencia sólo tiene efectos interpartes. Adicionalmente, los costos

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del proceso frente al beneficio individual pueden disuadir a muchos contratantes de acudir a la justicia, lo cual debilita los mecanismos de control. Así las cosas, es necesario diseñar un sistema que permita un control colectivo. Ello es posible de varias maneras que no necesariamente se excluyen. De una parte, la ley puede prohibir los casos más claros de abuso, como lo ha hecho en determinados contratos. En este punto la ley puede prohibir radicalmente determinadas cláusulas, presumir que las mismas son abusivas salvo que pueda probarse lo contrario o establecer una lista indicativa de cláusulas abusivas. Sin embargo, este instrumento parece insuficiente en razón del desarrollo rápido y complejo de la actividad económica que no permite cobijar todas las hipótesis que pueden presentarse. Así las cosas, las prohibiciones legales deben complementarse con un control más flexible que tenga en cuenta la realidad cotidiana. Lo anterior es posible de dos maneras fundamentales: a través de un control administrativo o de un control judicial colectivo. De una parte, es posible diseñar un sistema de control administrativo en desarrollo de una ley de intervención en la economía. Desde este punto de vista la autoridad administrativa, en desarrollo del mandato de intervención del legislador podría prohibir las cláusulas que se consideren abusivas en determinados contratos. De otra parte, pueden establecerse sistemas de control judicial colectivos, en virtud de los cuales sería posible que un determinado número de afectados u otras entidades que legítimamente puedan actuar en beneficio de ellos inicien un proceso judicial, con el fin de que se prohíba el uso de determinadas cláusulas a una empresa. Dicho proceso debía desarrollarse de manera rápida para que pueda tener un efecto útil. Lo mejor sería combinar todos estos esquemas: autorizar al Gobierno para intervenir prohibiendo las cláusulas abusivas y permitir en todo caso un control judicial de carácter general sobre las cláusulas en sí mismas. En este punto cabría discutir cuál debería ser el ámbito de aplicación del régimen de condiciones generales. A nivel de derecho comparado existen diversas alternativas. Mientras hay países en donde se limita la protección a los casos en los cuales se está frente a un consumidor. En otros se extiende incluso a las relaciones entre empresarios.

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En cuanto a los países en los cuales el régimen de protección de cláusulas abusivas es general, el más conocido es el derecho alemán en el cual se discutió la pertinencia de establecer una distinción en esta materia entre profesionales y no profesionales y se llegó a la conclusión de que la misma no era pertinente, aunque obviamente la situación de los profesionales debía ser juzgada con otras reglas, menos protectoras. Así por ejemplo, mientras en relación con los no comerciantes se aplica de una parte una regla general que prohíbe las cláusulas contrarias a la buena fe y una lista de cláusulas prohibidas o por lo menos sospechosas, cuando se trata de comerciantes sólo se aplica el criterio de la buena fe y además se dispone que la interpretación debe tomar en cuenta los usos comerciales.33 Por el contrario, en otros países como Francia, el régimen de protección se estructura entre profesionales y no profesionales o consumidores. La orientación de la jurisprudencia en Colombia se orienta en el sentido del derecho alemán, en tanto que las más recientes propuestas legislativas (proyecto de ley sobre protección al consumidor) se orientan a proteger a los consumidores. A mi juicio desde este punto de vista el esquema más apropiado es el previsto por el derecho alemán.

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Un esquema como el descrito podría brindar una mayor protección a los contratantes y lograr que se impongan criterios de justicia y razonabilidad.

2. La protección del contratante y la lesión enorme De otra parte en materia de protección del contratante cabe preguntarse si se justifica la institución de la lesión enorme. La historia del derecho muestra que dicha figura ha evolucionado a través del tiempo de una manera variada. En algunas épocas, bajo la influencia de los canonistas y la preocupación de la justicia, tuvo un amplio ámbito de aplicación, en tanto que en otras, bajo el influjo de la necesidad de lograr seguridad jurídica y facilitar el comercio, se consideró que la misma debía tener una aplicación restrictiva. Ahora bien, en un anteproyecto reciente de reforma al Código de Comercio se propone simplemente la eliminación de la lesión enorme en materia mercantil. Cabe preguntarse si ésta es la mejor solución. En efecto, cuál es la razón por la cual debiera existir la lesión enorme en materia civil y no en materia mercantil. 33 RIEG. Ob. Cit. Págs. 926 y 927.

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Una razón que podría invocarse es que en materia mercantil debe prevalecer la libertad en materia de formación de precios y de transacciones y que además los empresarios pueden defenderse a sí mismos. Sin embargo, estos argumentos no son suficientes. Por el contrario, un análisis del tema indica que en materia mercantil la figura de la lesión enorme es tan importante como en el derecho civil. En efecto, de acuerdo con el artículo 22 de nuestro Código de Comercio cuando el contrato es comercial para una de las partes el mismo se sujeta a la ley mercantil. Ahora bien, precisamente donde mayor desequilibrio puede existir en cuanto a experiencia, conocimiento del mercado y capacidad de negociación, es en la relación entre un comerciante y un no comerciante y por ello es lógico que allí existan normas de protección al consentimiento. Así las cosas, la discusión de si debe haber lesión enorme o no debe incluir necesariamente el ámbito mercantil. Ahora bien, bajo esta óptica son pertinentes los siguientes comentarios: La lesión enorme se circunscribe actualmente a los inmuebles. ¿Tiene sentido dicha limitación cuando actualmente los bienes muebles tienen un valor muy superior a los inmuebles? Realmente no parece congruente. No existe actualmente a mi juicio un criterio que justifique la diferencia. Ni siquiera podría hoy invocarse que los inmuebles son más fáciles de avaluar. La otra pregunta que cabe hacerse es si se justifica que el legislador exija un mínimo de igualdad en los contratos. Desde este punto de vista debe observarse que en diversos contratos el legislador ha considerado que debe existir un equilibrio. Este objetivo puede obedecer a dos tipos de consideraciones: de una parte, a una política de asegurar que las transacciones comerciales se desarrollen en determinadas condiciones de precio o, en segundo lugar, a proteger a una de las partes en el contrato. En cuanto se refiere al primer supuesto se trata de un propósito de intervención en la economía que debe ser tratado a nivel macro, para lo cual la mejor política, cuando ello sea necesario, son los instrumentos estatales de intervención en materia de precios, bien sea fijando precios o estableciendo límites. Desde esta óptica este propósito no debe perseguirse a través de las normas de lesión enorme, sino de las reglas de intervención en la economía.

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En cuanto se refiere al segundo supuesto, esto es, la protección de un contratante, no parece lógico que la lesión enorme se reserve a ciertos contratos, pues la mayoría de los contratos pueden ser lesivos. Sin embargo, el Estado no debe intervenir en todo contrato para establecer un determinado equilibrio, pues a la postre ello implica desconocer el supuesto mismo de la economía de mercado, en el cual son las fuerzas de la oferta y la demanda las que fijan los precios. Es mucho más eficiente el mercado, si se le permite operar. No obstante, es claro que cuando una parte está en condiciones de inferioridad es necesario que el Estado intervenga. Además ello lo impone el artículo 13 de la Constitución Política. De este modo es más lógico establecer un sistema de control más flexible que permita tener en cuenta las circunstancias del sujeto contratante. Se trataría entonces de aplicar la figura de la lesión en un sentido subjetivo a semejanza de lo que se ha hecho en otros países.

3. La protección del contratante y el artículo 13 de la Constitución Política 192

El artículo 13 de la Carta consagra la obligación para el Estado de proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ella se cometan”. Esta disposición constitucional impone al Estado ejercer un control para proteger a las personas más débiles. Si bien protección puede lograrse a través de diversos mecanismos, la misma es pertinente cuando existen contratos que se celebran en condiciones desequilibradas. En efecto, si el Estado debe proteger a los débiles en el caso mencionado, es claro que dicho deber no recae sobre la administración o el legislador sino sobre los jueces. De este modo debe actuar el Estado sancionando los abusos que se cometan cuando se celebra un contrato con una persona que está en situación económica, física o mental que la coloque en un estado tal de debilidad que no pueda defender sus propios intereses, y tal situación sea manifiesta, esto es, puede ser apreciada de manera clara por la otra parte.

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En este punto podría señalarse que hay un abuso cuando el contrato se celebra en condiciones tan desfavorables para la parte débil, que sea claro que si no se encontrara en una situación de debilidad no hubiera contratado. Ahora bien, la protección puede manifestarse de dos maneras distintas: de una parte, a través de una condena a quien ha incurrido en el abuso del pago de los perjuicios causados, pues claramente su proceder no se ajusta a los deberes de conducta. En segundo lugar cabe preguntarse, si es posible una declaratoria de nulidad del acto o contrato. En materia de nulidad es pertinente recordar que en sentencia del 28 de julio de 1958, la Corte Suprema de Justicia (G.J. Tomo 88, pág. 559 y ss.) admitió que la violencia podía provenir no sólo de la otra parte sino del aprovechamiento de las circunstancias del clima de violencia que ha infundido temor en el vendedor. Posteriormente al analizar la ley 201 de 1959 en sentencia del 17 de octubre de 1972, precisó que la “teoría de la coacción moral como vicio del consentimiento se encamina a suprimir los efectos del negocio ajustado bajo el peso de situaciones de hecho limitativas de tal grado de autonomía de quien se obliga, que de otra manera no habría contratado, habida consideración de sus circunstancias personales y del medio en el cual actúa, aunque la violencia y la intensidad no dependan del otro contratante sino de personas extrañas y aún de trances dependientes nada más que de fuerzas de la naturaleza”. Así las cosas, si se sigue este análisis de la Corte Suprema de Justicia sobre la ley 201 de 1959 que interpretó el Código Civil, parece lógico admitir que el Juez puede declarar la nulidad de un contrato cuando se den los supuestos a los que se refiere el artículo 13 de la Carta. Po esta vía se llega a un esquema análogo al que existe en otros países en donde la lesión es aplicable a todos los contratos pero teniendo en cuenta las circunstancias concretas del contratante y su incapacidad para defenderse. 34

4. La protección del contratante en la determinación de los elementos del contrato De acuerdo con los principios generales de las obligaciones, el objeto de la obligación debe ser determinado o determinable. Sin embargo, la experiencia 34 Sobre todo este tema el artículo Justicia Contractual en el libro titulado Ensayos Jurídicos Liber Amicorum, en homenaje al profesor Carlos Holguín.

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muestra que en los contratos de ejecución sucesiva puede ser necesario prever mecanismos para la determinación de las prestaciones de las partes. Incluso en algunos eventos no es posible simplemente establecer cláusulas automáticas de ajuste, sino que parece necesario incluso permitir que una de las partes pueda fijar el alcance de las prestaciones. La pregunta que cabe en esta materia es si es lícito que una parte posea la capacidad de modificar o determinar ciertos aspectos esenciales del contrato. La respuesta tradicional a dicho interrogante sería que ello no es posible, pues el contrato supone un acuerdo de voluntades, el cual debe necesariamente versas sobre los elementos esenciales. A tal efecto, se podría señalar que el artículo 1865 del Código Civil prohíbe dejar el precio al arbitrio de uno de los contratantes, lo cual reforzará dicho punto de vista.

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En este punto conviene recordar que algunos autores recuerdan que en derecho romano35 los juristas clásicos consideraban que la obligación cuya prestación estuviera remitida a la determinación de uno de los contratantes debía considerarse nula, en tanto que los juristas de Justiniano admitían la validez de tal estipulación siempre que el contratante se comportara como “bonus vir”, es decir como una persona honrada. De esta manera históricamente no existió unanimidad sobre la imposibilidad de pactar que el precio sería fijado por una parte. De otra parte, la doctrina de otros países en los cuales existen prohibiciones análogas a las del derecho colombiano de permitir la fijación del precio por parte de uno de los contratantes ha señalado que tal prohibición no obedece realmente a un problema técnico que la haga esta determinación, sino simplemente a un deseo del legislador de proteger a uno de los contratantes. En efecto, existen diversos regímenes jurídicos, como el alemán, en los cuales es perfectamente aceptado que se le puede otorgar a una de las partes la facultad de fijar el precio del contrato. Es además claro que el concepto del autocontrato condice a concluir que técnicamente es posible que una de las partes determine el objeto de la obligación. En efecto, en el autocontrato un asola persona actúa a nombre de dos con intereses contrapuestos. La ley no prohíbe totalmente el autocontrato sino que 35 ALFARO. Ob. Cit. Pág. 367 cita a Albertario en sus Studi di Diritto Romano.

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solamente exige que haya autorización, lo cual significa que es posible. En efecto, el artículo 839 del Código de Comercio establece que “No podrá el representante hacer de contraparte del representado o contratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un tercero, salvo expresa autorización del representado”. Así mismo el artículo 2170 del Código Civil “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”. Aun cuando la doctrina discute si dicha autorización debe ir acompañada del precio, lo cierto es que la ley no lo exige. El autocontrato es posible pues a través de la representación, la ley permite que una persona exprese su voluntad a nombre de otra. Si es posible el autocontrato y que por ello una sola persona exprese el consentimiento respecto de todo el contrato y sobre todos sus elementos, cabría preguntarse si técnicamente no es entonces posible que lo exprese sobre uno de sus elementos. Es por ello válido considerar que la prohibición del Código Civil no se funda tanto en una imposibilidad técnica, como en un deseo de proteger a un contratante. Ahora bien, en esta materia existe una tendencia en el derecho contemporáneo a buscar otros mecanismos distintos de la prohibición absoluta, cuando se trata de que una de las partes fije los elementos del contrato. En Francia, por ejemplo, la jurisprudencia tradicional consideraba que los elementos esenciales del contrato no podían quedar al arbitrio de una de las partes y por ello en los contratos a larga duración se anulaba el mismo cuando una parte podía fijar el precio o se hacía referencia a la lista de precios del proveedor. Recientemente en un fallo del 1º de diciembre de 1995 la jurisprudencia francesa alteró radicalmente su jurisprudencia para señalar “que cuando una convención prevé la celebración de contratos posteriores, la indeterminación del precio de esos contratos en la convención inicial no afecta la validez de esta, el abuso en la fijación del precio da lugar a la resciliación o la indemnización”. La doctrina36 al comentar la decisión de la Corte de Casación señala que el abuso podría provenir del comportamiento desleal del proveedor o prestatario 36 JEHOL, Michael. Le contenu juridique des décisions du 1er décembre, 1995. Revue Trimestrielle de Droit

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de servicios; el estado de dependencia (por ejemplo por razón de un vínculo de exclusividad); la diferencia excesiva entre el precio exigido y el precio normal o de mercado, y las reglas contrarias a las buenas prácticas del mercado o al interés común. En el mismo sentido no sobra destacar el artículo 5.7. de los principios sobre los contratos comerciales internacionales de Unidroit el cual establece: “(2) Cuando la determinación del precio quede a cargo de una de las partes y la cantidad así determinada sea manifiestamente irrazonable, será sustituido por un precio razonable, sin admitirse disposición en contrario”.

El artículo 3.10 establece que “Cualquiera de las partes pueden dar por anulado un contrato o cualquiera de sus disposiciones si en el momento de su celebración, éste o algunas de sus cláusulas otorgan a la otra parte ventaja excesiva. A tal efecto, se deben tener en cuenta entre otros los siguientes factores: “Que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente de la dependencia, aflicción económica o necesidades apremiantes de la impugnante, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad en la negociación; y “La naturaleza del contrato”.

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Desde este punto de vista parece claro que no se opone a la noción de contrato que una de las partes pueda fijar algunos elementos del contrato y que ello debería ser posible siempre que dicha facultad se ejerza en concordancia con los postulados de la buena fe. Además la propia ley 142 de 1994 reconoce la posibilidad de que una de las partes tenga facultades de ajustar el alcance de las prestaciones del contrato en el desarrollo del mismo. En efecto el artículo 133 de la ley señala que “Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos con los usuarios en las siguientes cláusulas: “Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa”. Como se puede apreciar la ley expresamente reconoce la posibilidad de que se otorguen facultades modificatorias a la empresa y solo la sanciona cuando no tiene en cuenta los intereses del servicio y del usuario. Commercial, 1997. Pag. 4.

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Adicionalmente, no sobra señalar que el propio Código de Comercio expresamente reconoce la facultad de una de las partes de señalar el alcance de la prestación de la otra. Es el caso del suministro, en el cual las cantidades a cargo de quien realiza el suministro pueden quedar sujetas a las necesidades de la parte que lo recibe o a lo que ésta solicite dentro de los límites pactados. De todo lo anterior se desprende que salvo los casos expresamente prohibidos por la ley no se puede concluir que sea ilícito que una de las partes entre a precisar el alcance de las obligaciones del contrato. En tal caso dicha facultad debe ejercerse de buena fe, es decir en forma leal, de tal manera que se logre la finalidad del contrato.

5. Conclusiones La libertad contractual es fundamental para el desarrollo de la actividad económica, sin embargo ella no puede prescindir de la justicia, la cual normalmente se logra en el acuerdo que celebran las partes. Sin embargo, cuando ello no es así debe intervenir el Estado. De la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional se desprende una tendencia a proteger a los contratantes particularmente cuando una de las partes se encuentra en posición dominante y se aprovecha de tal situación para incluir una cláusula contraria a la buena fe. Si bien esta tendencia se orienta en el mismo sentido que siguió el derecho alemán, lo lógico es avanzar más allá y construir un régimen legal para los contratos por condiciones generales que son desconocer la importancia del papel judicial asegure una mayor protección. Así mismo en materia de protección al contratante es necesario redefinir el papel de la lesión enorme y para tal propósito parece particularmente útil acudir al artículo 13 de la Constitución Política. Finalmente, es necesario precisar algunos aspectos del régimen tradicional de las obligaciones con el fin de permitir soluciones que se ajusten a las necesidades de los contratantes pero sin desprotegerlos. Si queremos una sociedad más justa, es necesario establecer mecanismos para que los contratos puedan responder a tal objetivo.

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CONCEPTO JURÍDICO SOBRE EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA EN EL PROCESO PENAL Harold Aristizábal Marín “La reparación de los daños que la actividad de los hombres causa a otros hombres, constituye el tema más actual, más complejo, más urgente y más viviente del Derecho” JOSSERAND.

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Luego del pronunciamiento hecho por la Corte Suprema De Justicia, Sala Penal de diciembre 16/98 con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, mediante el cual se sienta un precedente jurisprudencial según el cual las compañías aseguradoras NO pueden ser llamadas en garantía en el proceso penal, procedimos a evaluar el concepto expuesto por la Corte y profundizamos en el estudio del tema dada la importancia del mismo y los efectos que puede alcanzar, de aceptarse que tal jurisprudencia haga carrera en los estrados judiciales. Ante la situación suscitada tenemos que entrar a considerar una serie de premisas de carácter constitucional a efecto de sopesar la validez o no del concepto jurisprudencial. Es así como se enmarca nuestra realidad jurídica, económica y política dentro de un Estado Social de derecho; carácter social pues la filosofía social implica que no se puede hacer derecho sin prever las realidades sociales (premisa número 1, artículo 1º de la Constitución Nacional). De igual forma dando aplicación a los principios de administración de justicia se debe hacer prevalecer el Derecho Sustancial sobre el procesal (Segunda premisa, artículo 228 de la Constitución Nacional). Y en desarrollo de la actividad judicial el Juez debe reconocer que sólo está sometido al imperio de la ley, siendo la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho y la Doctrina criterios auxiliares (tercera premisa, artículo 230 de la Constitución Nacional). Así las cosas, hoy por hoy, el derecho penal moderno, se concibe desde la perspectiva garantista pero no solamente a favor del procesado, sino de todas y cada una de las partes que interviene en el desarrollo del mismo y en especial de la víctima afectada con la conducta del procesado. De allí que se le exija para el efecto al funcionario penal que tenga una visión más universal e integral del derecho como respuesta a los retos jurídicos que depara el día a día. Contando

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para ello con herramientas de carácter legal como son los principios rectores aplicables al caso como el restablecimiento del derecho y el de integración (art. 14 y 21 del C.P.P.). 37 Tales instrumentos de que ha sido dotado el funcionario judicial permiten darle eficacia a la nueva concepción de garantismo penal que se le debe brindar a la víctima en aras de obtener una efectiva indemnización de perjuicios. Ello significa que a la víctima no se le ofrece una simple satisfacción moral, consistente en la condena e imposición de una pena al delincuente, que en muchas oportunidades le es indiferente, sino que a su vez se le otorga la satisfacción económica debida, concretada en la restauración real del daño, acompañada de la indemnización de los perjuicios causados. 38 Lo que significa que la acción restitutoria o de restablecimiento del derecho toma figura o se concreta específicamente a través de la indemnización integral de los objetos materiales de la ilicitud. De otra manera sería una simple falacia. No podemos pasar por alto que el delito es fuente de obligaciones siendo en consecuencia viable al interior del proceso penal la efectiva reivindicación a los derechos conculcados.

199 37 Colombia. Artículo 14: Cuando sea posible. Las autoridades judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del hecho punible y las cosas vuelvan al estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados. Artículo 21: En aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en este código: son aplicables las disposiciones las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y de otros ordenamientos procesales, siempre que no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal. 38 “Hagamos un alto en el camino, no continuemos desarrollando el derecho penal en la creencia que cumple su función absolviendo o condenando a las personas; busquemos algo más: dignificar al sujeto pasivo del delito, es decir, al perjudicado, a través de la institución conocida como el Restablecimiento del Derecho”. BERNAL CUELLAR, JAIME. Revista de Derecho Penal y Criminología. Nº 30. Universidad Externado de Colombia, 1986. “No es correcto seguir menospreciando los derechos de la víctima, dentro del proceso penal. La prepotencia mal entendida del derecho de defensa ha conducido a una injusta desigualdad entre los sujetos procesales, pues mientras abundan las garantías para el procesado y su defensor disfruta de toda clase de prerrogativas, la víctima ha sido tradicionalmente relegada, aún si cuenta con los recursos para constituirse en parte civil por intermedio de apoderado, cuyas facultades están recortadas”. PINILLA PINILLA, Nilson. Revista de Derecho Penal y Criminología. Nº 44. Universidad Externado de Colombia, 1991. “La labor investigativa no se circunscribe únicamente al hecho investigado sino también a los daños causados a la posibilidad del restablecimiento del derecho; no se trata de invadir el campo de la parte civil sino de concordar la función estatal con los medio técnicos de que dispone, con el interés legítimo de la parte civil afectada, de manera que no obstruya las pretensiones particulares sino que las facilite”. LLERAS DE LA FUENTE, Carlos. Interpretación y Génesis de la Constitución de Colombia.

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No podemos perder de vista ciertos principios generales de nuestro sistema jurídico como lo pretenden hacer algunos penalistas, quienes conciben el Derecho Penal únicamente como un Derecho sancionador, no prestándole mayor interés a la regulación sobre reparación contenida en la ley penal. Y es que reiteramos la nueva tendencia de la ciencia penal en cuanto hace a la victimología, nos propone instrumentos penales y procesales de distinta índole dirigidos a proteger a la víctima del delito indicando éste objetivo como cometido principal del nuevo Derecho Penal, así pues no podemos concebir una responsabilidad penal sin que al mismo tiempo concibamos una responsabilidad reparatoria, ello en últimas representa el aseguramiento de una paz social en ordenada convivencia cuya función se halla asignada al Estado procurando con ello prevenir la repetición de ataques antijurídicos.

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Surge así un cambio de perspectiva cuyo eje central deja de ser el delincuente y se ubica en él a la víctima, bajo una concepción social de la realidad del delito pretendiendo con ello la compensación delincuente – víctima en pos de cumplir una función conciliadora, contribuyendo a disminuir y satisfacer la necesidad de compensación y de castigo, a través de la indemnización. De allí que como en el caso en estudio de aceptar como viene ocurriendo con el llamamiento en garantía del proceso penal, circunstancia que consideramos sigue siendo viable a pesar de lo que se esfuerce en manifestar la Corte en su pronunciamiento que no constituye doctrina probable, con lo cual queremos decir a manera de critica que la Corte da un paso atrás defendiendo una tesis que responde más a una dogmática formal alejándose de acoger una posición de tipo axiológica que responda mejor a la realidad con coherencia y armonía. Y es que si bien el Código de Procedimiento Penal no hace ninguna regulación expresa en que prohíba el llamamiento en garantía en proceso penal, también es cierto que tanto en el Código procesal anterior como en el vigente, su filosofía y orientación se encamina a que el Juez penal se ocupe también de asuntos que no son propiamente de su naturaleza, con el fin de superar aquellos estadios pretéritos en los cuales determinados temas correspondían con exclusividad sólo al juez en lo civil. Óptica que reiteramos no tiene aceptación en el Derecho Penal moderno pues las normas rectoras como el restablecimiento del derecho y el de integración se constituyen en principios o preceptos directivos prevalentes sobre las demás disposiciones que conforman el correspondiente estatuto penal sustantivo o procedimental (art. 22 del C.P.P., prevalencia de las normas rectoras), extendiendo su fuerza imperativa incluso al punto que su contenido sirva de pauta de interpretación de tales estatutos. No creemos que el hecho de que el llamado en garantía haga parte del proceso

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penal, con ello se está desnaturalizando la esencia o el espíritu que concibe éste, pues reiteramos por el contrario está contribuyendo a favor de la víctima a que se satisfaga eficazmente los daños y perjuicios, redundando con ello a la unidad de prueba, a la economía procesal y en últimas a la eficaz administración de justicia. En efecto nada se opone a que ese llamamiento se surta en el mismo proceso penal, máxime que ya el tercero civilmente responsable también puede ser demandado dentro del proceso penal. 39 Ahora bien, desde el aspecto técnico del seguro observamos que existe interés jurídico y económico en juego de la aseguradora en el resultado del proceso penal, de allí que le reconozcamos la importancia y la posibilidad que tiene la aseguradora de tener alguna injerencia dentro del proceso penal, lo que eviden39 Para el profesor Ramiro Bejarano la vinculación de la compañía de seguros puede presen-

tarse frente al proceso penal en virtud del llamamiento en garantía que haga el sindicado (no entendemos cómo). Incluso a petición del perjudicado con el delito, posición que está en estima aceptable y conveniente, si verdaderamente se quiere dar vigencia y operatividad al principio del restablecimiento del derecho. Anota el profesor Bejarano por vía de ejemplo que la compañía aseguradora del riesgo de responsabilidad civil a favor de los terceros por daños sufridos en accidentes de tránsito que jamás había admitido la posibilidad de reclamación por parte del ofendido puede ocurrir al proceso penal, porque el asegurado, que en el proceso penal, el sindicado e el tercero civilmente responsable la llame en garantía o existir entre ambos una relación jurídica sustancial de origen contractual en virtud de la cual la compañía deberá pagar los perjuicios causados a la víctima. VICENTE EMILIO GAVIRIA LONDOÑO. Algunos aspectos civiles dentro del proceso penal. Universidad Externado de Colombia, 1995. Redundando en argumentos sobre la viabilidad del llamamiento en garantía dentro del proceso penal el tratadista Javier Tamayo Jaramillo afirma: “…consideramos que el llamamiento en garantía si es posible dentro del proceso penal, no sólo por parte del sindicado, sino también del civilmente responsable. En efecto, nada se opone a ese llamamiento, máxime que ya el tercero civilmente responsable también puede ser demandado dentro del proceso penal. Sería un ritualismo procesal que atenta contra la economía procesal, negar esta solución, bajo el argumento de que el Código de procedimiento Penal nada dice al respecto. Si el civilmente responsable puede ser demandado es porque el juez penal tiene competencia para fallar asuntos civiles, incluyendo el llamamiento en garantía. Ello nos permite afirmar que contra la compañía aseguradora del sindicado o del civilmente responsable se puede ejercer, por parte del perjudicado, la acción directa dentro del proceso penal. Si bien la compañía aseguradora no es civilmente responsable por los daños causados por el sindicado, de todas formas está obligada a indemnizar a las víctimas en virtud del contrato de seguro y del hecho punible investigado”. TAMAYO JARAMILLO, Javier. La indemnización de perjuicios en el proceso penal. Biblioteca Jurídica Diké, 1993.

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temente puede pesar sobre la decisión de la acción civil, en la relación asegurado – aseguradora, de allí que lo que pareciera redundar en beneficio de la aseguradora el que sea excluida del proceso penal termine constituyéndose en un riesgo más oneroso. Así las cosas, el que el civilmente responsable y el llamado en garantía tengan obligaciones y derechos diferentes ello no se traduce para el efecto en que el proceso penal termine desnaturalizándose ni que redunde en el entorpecimiento de la marcha del proceso penal, lo cual sería tanto como decir que el hecho de que exista la acción civil interior del proceso penal genere una complicación adicional l procedimiento judicial, lo cual la experiencia nos indica lo contrario. De igual forma que el derecho de seguros moderno haya concebido a partir de la ley 45/90 la acción directa del perjudicado contra la aseguradora del responsable, para que dicha aseguradora sea obligada a pagarle directamente a la víctima, ello también resulta viable ejercerlo dentro del proceso penal respecto del asegurado responsable (sindicado o tercero civilmente responsable) desde luego dentro de los términos y condiciones de la póliza, pues el asegurador no puede ser obligado sino de acuerdo con lo pactado en el contrato. Lo que significa que la aseguradora paga en nombre del responsable pero no es civilmente responsable del mismo. Lo cual resulta factible si se quiere dar vigencia y operatividad al principio del restablecimiento del derecho.

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En todo caso podemos agregar el apoyo de la viabilidad de nuestro criterio jurídico, que frente a los delitos culposos de homicidios y lesiones personales respecto de los cuales es viable la extinción de la acción penal por indemnización integral de los perjuicios por tratarse de ilícitos cuya principal fuente puede estar en los llamados accidentes de tránsito automotor, la participación de la compañía de seguros desempeña papel fundamental en el trámite que se desprende de los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal sobre conciliación e indemnización integral de perjuicios. Hasta aquí dejamos planteada nuestra posición en contravía a la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia. De igual forma, haciendo eco de la carta abierta dirigida por el tratadista Gilberto MARTÍNEZ RAVE al Fiscal General de la Nación, cita bajada de la página www.ircecali.com. Encontramos en el proyecto de ley del nuevo Código de Procedimiento Penal la disposición que en forma expresa prohíbe el LLAMAMIENTO EN GARANTÍA en el proceso penal (art. 70. Proyecto Ley C.P.P.). Proyecto cuyo gestor ha sido la propia Fiscalía. Creemos que con tal norma la Fiscalía contraviene el art. 250 de la Constitución Nacional que garantiza y fija como función de dicha entidad el tomar las medidas nece-

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sarias para hacer efectivo el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados con el delito, tarea encomendad a la Fiscalía, la cual pretende deslindar y marginarse de la misma. Al buscar aprobar la disposición que elimina de una vez por todas el LLAMAMIENTO EN GARANTÍA dentro del proceso penal. Desapareciendo así n mecanismo legal expedito y viable cuyo objetivo no era otro que ofrecerle al perjudicado o víctima una mayor garantía de que la condena en concreto tendrá eficacia al darse el pago de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con el delito. Elaborado por: HAROLD ARISTIZÁBAL MARÍN. Abogado Consultor. Director Acoldese, Capítulo de Cali. Vicepresidente del Instituto de responsabilidad civil y del Estado. Artículo que hace parte de los estudios jurídicos de Acoldese.

BIBLIOGRAFÍA Constitución Política de Colombia. CREUS, Carlos. Reparación del daño producido por el delito. Rubinzal – Culzoni Editores. 1995. GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio Luis. Aspectos teórico – prácticos del tercero civilmente responsable. El Pensador Editores Ltda. 1998. LONDOÑO, Vicente Emilio. Algunos aspectos civiles dentro del proceso penal. Universidad Externado de Colombia. 1995. PARRA A., María Victoria. Restablecimiento del proceso penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 1996. RÍOS QUINTANA, Heberth Armando. El tercero civilmente responsable. Fórum Pacis. 1993. TAMAYO Jaramillo, Javier. La indemnización de perjuicios en el proceso penal. Biblioteca Jurídica Diké, 1993. www.ircecali.com

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RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES COLOCADORES DE SEGUROS Y DE LAS AGENCIAS DE SEGUROS Luz Marina Gómez Velásquez CONTENIDO: 1. 2. 3. 4.

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Introducción Contrato de agencia de seguros y de los agentes de seguros Situaciones diferentes pueden dar lugar a casos de responsabilidad. Conclusión

INTRODUCCIÓN La figura del agente colocador de seguros y la agencia de seguros, a veces se confunden con instituciones comerciales, tales como el corretaje, el mandato comercial (comisión y agencia comercial). Por ello la importancia de acometer el estudio en procura de establecer diferencias con otros institutos especialmente en punto de la responsabilidad.

CONTRATO DE AGENCIA DE SEGUROS Y DE LOS AGENTES DE SEGUROS AGENTES DE SEGUROS Se puede apreciar desde el punto de vista público y privado. PÚBLICO El agente colocador de seguros es una persona natural que se dedica de manera habitual y continua al negocio de ofrecer los seguros, promoverlos y ad-

Luz Marina Gómez Velásquez

quiere la obligatoriedad de hacer igualmente el cobro de esa gestión. Así mismo renueva los contratos en representación de una o varias compañías de seguros. ELEMENTOS DEL CONTRATO: Persona natural: Ser ciudadano colombiano o extranjero, residente en el país, mayor de edad e inscrito en el registro de la Superintendencia Bancaria, a solicitud de una o varias compañías de seguros. Debe acreditar el respectivo certificado expedido por esta, pues, se examina a la persona natural en sus conocimientos técnicos y básicos para poder ser directores y funcionarios o administradores de las agencias de seguros. Labor permanente y continua. Su objetivo es ofrecer los seguros, promoverlos y posibilitar las renovaciones. PRIVADO: El agente de seguros puede vincularse con una o varias Compañías de Seguros, como persona natural. En cuanto a la agencia de seguros puede ser persona natural o jurídica. DIRECTOR O FUNCIONARIO DE LA AGENCIA: Se exige al director o funcionario de la agencia, tener estudios profesionales; acreditar estudios en seguros y haber pasado los exámenes de tipo técnico que demanda la Superintendencia del ramo. FUNCIONES PRINCIPALES DE LA AGENCIA DE SEGUROS:

a. b. c.

Recaudar primas. Investigar riesgos Intervenir en salvamentos Promover y celebrar contratos mediante sus colaboradores. INSCRIPCIÓN DE LA JUNTA DE TÍTULOS:

Cuando la agencia de seguros distribuye títulos de capitalización, cédulas de bancos hipotecarios u otras unidades de inversión, debe inscribirse en la Junta de Títulos.

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La Junta de Títulos, debe certificar dicha actividad como parte del objeto de la agencia que lo traduce en un medio de prueba ante terceros. CERTIFICADO PÚBLICO: La Superintendencia del ramo autoriza el certificado que es elemento sustancial para el ejercicio de la entidad lo que encuentra su reglamentación en el decreto 837 de 1967. La agencia puede llegar a tener varios certificados de acuerdo con el número de Compañías de Seguros que esta pueda representar en un momento dado. El Superintendente puede conceder o negar la respectiva inscripción. En el certificado también se acuerda el territorio donde se ejercerá la actividad comercial. NATURALEZA JURÍDICA DE LA AGENCIA DE SEGUROS:

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La agencia de seguros por su actividad se somete a un régimen especializado. La ley señala cómo se debe ejercer dicha actividad mercantil con indicación de las condiciones particulares que deben reunir los colocadores de seguros, limitaciones de la agencia, régimen de inhabilidades, control de vigilancia e inspección que ejerce la Superintendencia Bancaria, reglamentación de la profesión y el contrato de las Compañías de Seguros (Ley 45 de 1990, art. 11). Ley 105 de 1927: Esta ley incluyó normas relativas a toda actividad mercantil y tocó aspectos de la colocación de pólizas de seguros por intermedio de sujetos profesionales. Ley 65 de 1966: Promueve la celebración de contratos de seguros y la renovación a que haya lugar en representación de una o varias Compañías de Seguros. Sujetos: Son los llamados colocadores de seguros autorizados por las Compañías de Seguros, bien que esté vinculado como auxiliar dependiente o por contrato laboral o como independiente.

Luz Marina Gómez Velásquez

AGENCIAS PROMOTORAS: La Superintendencia Bancaria las autoriza a través del certificado público o de la credencial que les otorga. Además la vigila con ocasión de la inscripción que ante ella misma se verifica por estas. Es la ley que indica cómo se puede ejercer esta actividad mercantil. Dice cuáles son las condiciones particulares que deben reunir el colocador de seguros. Establece para la agencia las limitaciones, prohibiciones y proporciona el régimen de inhabilidades. Se les exigió a los directores de agencias de seguros la posesión ante la Superintendencia Bancaria. Se reglamentó la profesión además del contrato de vinculación con las Compañías de Seguros. Decreto reglamentario 837 de 1967: La ley 65 de 1966, fue reglamentada por el decreto 837 de 1967. Se refiere básicamente a la inspección y vigilancia de que sin objeto los agentes colocadores y agencias colocadoras de seguros. Se destacan de esta ley 65 de 1966, entre otros aspectos los siguientes: Trata el asunto de las agencias inscritas como corredoras que es el antecedente de los corredores de seguros conforme dispone el artículo 1347 del Código de Comercio. Implementó el tema completo de las pólizas de seguros, títulos de capitalización y unidades de inversión. Da cuenta de las obligaciones de los intermediarios de efectuar un examen de condiciones de riesgo y asesoramiento del amparo más conveniente para el asegurado. Para el caso de las agencias inscritas como corredoras, incluía representar y asesorar al asegurado ante las aseguradoras. ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO: Artículo 25 de la ley 45 de 1990: La confirió facultades al Presidente de la República, para sistematizar, integrar, armonizar en asocio de un cuerpo jurídico las normas vigentes que regulaban a las entidades vigiladas; simplifica los procedimientos administrativos y elimina las disposiciones repetidas.

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Artículo 11 de la Ley Marco 35 de 1993: La ley consagra la actividad de los intermediarios de seguros que siguen bajo el control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Establece que cuando las comisiones causadas fueran inferiores a la suma periódica que establece el gobierno nacional fuera susceptible de sanciones. En consecuencia, las normas relativas a los agentes y agencias colocadoras en la actualidad, son las que contenía la ley 65 de 1996, reproducidas casi en su totalidad por los artículos 41 a 43, 54 numeral 4º, 206, 207 del E.O.S.F. En la parte laboral el E.O.S.F., distingue a los agentes colocadores de seguros dependientes mediante contrato laboral y a los independientes que se rigen por la ley 50 de 1990.

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El decreto 663 de 1993 incorpora y sustituye los decretos 654, 655 y 656 del 1º de abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades extraordinarias, otorgadas al Gobierno Nacional por los artículos 19, 36 y 38 de la ley 35 de 1993: la ley 35 de 1993 y los decretos leyes 436 de 1990: 1032, 1033, 1034, 1063, 1731, 1732, 1733, 1748, 1755, 2055, 2197, 2505, 2197, 2505, 2576, , 2772, 2773, 2815, 2822, 2843, 2864, 2876, de 1991; 57, 195, 678, 718, 1989, 1135, 1456, 1763, 1783, 1828, 1872, 1783, 1984, 2179, 2180, de 1982; y 02 de 1993 en lo que corresponde a las instituciones financieras y a las entidades aseguradoras. La ley 510 de 1999 en el artículo 51, modifica el artículo 146 de la ley 446 de 1998 y atribuye excepcionalmente competencia a la Superintendencia Bancaria en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional para reconocer los asuntos contenciosos que se susciten entre los clientes y las entidades aseguradora sobre las materias que regula el artículo en comento. V.g. asuntos relacionados exclusivamente con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión del ejercicio de la actividad aseguradora. Se somete a dicha competencia jurisdiccional los asuntos sin cuantía determinable y aquellos cuyo valor no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes mensuales. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo. Tampoco acciones de carácter penal, sin perjuicio de la obligación de informar y dar traslado a la jurisdicción competente de eventuales hechos punibles de los cuales tenga conocimiento, en cuyo caso el trámite ante la Superintendencia quedará sujeto a la prejudicialidad.

Luz Marina Gómez Velásquez

Entra a regir seis (6) meses después de la entrada en vigencia de la presente ley. La ley 510/93, rige a partir de su publicación. AGENTES COLOCADORES DE SEGUROS Y AGENCIAS DE SEGUROS: A. En cuanto a los sujetos Evalúa en principio el mercado de acuerdo a la experiencia profesional del agente o se valen de otras organizaciones empresariales para difundir el producto. En el caso particular de las Compañías de Seguros, estas directamente como empresas de tipo mercantil colocan los seguros o lo hacen a través de los intermediarios de su dependencia laboral en algunos casos. En otros casos, colocan los seguros, los llamados en nuestra legislación agentes independientes, que se dedican a la promoción de pólizas y de títulos sin dependencia de la Compañía de Seguros, por medio de un contrato comercial (art. 41 numeral 5º E.O.S.F.). En el caso de los agentes independientes, no existe este medio publicitario. La ley no lo exige tampoco. La actividad del corredor de seguros como sujeto comercial, fue reglamentada en el decreto 837 de 1967. La figura se establece como una modalidad de la agencia comercial. El Código de Comercio reguló la actividad en los artículos 1347 y ss. Luego vendría el decreto reglamentario 361 de 1972. En la actualidad, tanto las agencias corredoras de seguros son especies de intermediarios de los seguros sin dependencia de las Compañías de Seguros. Existen aspectos comunes de una y otra, tales como las inhabilidades, prohibiciones y la aprobación del certificado obtenido por la Superintendencia Bancaria. Tanto los agentes, como las agencias, se vinculan a las aseguradoras, por medio de un contrato mercantil (artículo 41, numeral 5, literal b. del E.O.S.F), que trae unas facultades mínimas que se le otorgan a la agencia por la Compañía o Compañías de Seguros que las represente. Se hace alusión a un mandato genérico, donde la Compañía de Seguros sería el mandante. B. Desde la actividad Los agentes y las agencias colocadoras representan una o varias Compañías de seguros en un territorio para promover, celebrar, recaudar, inspeccionar, y por

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último intervenir en los salvamentos. Las características son propias para ejercer la actividad mercantil. Las agencias colocadoras tienen unas facultades mínimas que les da la ley para representar a las Compañías de Seguros, advirtiendo esta similitud. Es claro que el contrato del intermediario, así como el de la agencia con la Compañía de Seguros, conserva su regulación propia, aunque para algunos hace parte este contrato de la agencia comercial, ya que el agente está ligado a una de las partes como mandatario. En cambio, en la agencia de seguros o intermediario en el ramo, ellos actúan por cuenta de la aseguradora y asesorando al asegurado para vincularlo a la compañía. Para la doctrina son auxiliares autónomos de la industria aseguradora. La actividad que estos proyectan en un mercado comercial es adicional al ejercicio práctico posventa por ser una labor especialísima de promoción o servicio y allí culmina su gestión frente al tercero. Para otros es reglada la actividad de los intermediarios y la deducen por la misma responsabilidad que asumen en sus actos u omisiones comprometiendo a las aseguradoras.

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La Superintendencia Bancaria ejerce vigilancia con control. Prueba de ello es la imposición de medidas cautelares a personas naturales o jurídicas que desarrollan actividades propias de las aseguradoras, cuando celebran negocios de seguros. Los contratos así celebrados conllevan una sanción de ineficacia. Los agentes de seguros tienen permiso para ejercer su actividad con varias Compañías de Seguros, a la vez salvo pacto en contrario entre las partes, lo que daría lugar a un pacto de exclusividad que en todo caso no se da entre agentes independientes. Para la Superintendencia Bancaria, la actividad del agente intermediario de los seguros y las agencias de seguros, no termina con la celebración del contrato. Por el contrario, continúa con el asesoramiento al cliente ante las Compañías de Seguros. RESPONSABILIDAD: Con ocasión de la actividad que desarrollan los agentes e intermediarios colocadores de seguros, eventualmente pueden responder patrimonialmente bien a la Compañía de Seguros o frente a terceros con quienes intermedia en la celebración de los contratos ofertados.

Luz Marina Gómez Velásquez

SITUACIONES DIFERENTES PUEDEN DAR LUGAR A CASOS DE RESPONSABILIDAD 1. EL INTERMEDIARIO vinculado por contrato laboral a la Compañía de Seguros. El intermediario es demandado por un tercero. Al contestar la demanda dice en su favor que no ostenta la calidad en la que se le cita. Señala a la persona v.g. a la compañía de seguros quien tiene la legitimación. De no hacerlo, asumiría la responsabilidad por ese hecho. La Compañía de Seguros responde frente al tercero demandante y paga. Nada obsta para que ésta a su vez demande al intermediario para que responda no sólo por las sumas pagadas sino por los eventuales perjuicios que pudo haberle ocasionado por un hecho imputable exclusivamente a éste v.g. por desbordar atribuciones, órdenes, directivas, de la compañía. 2. CON RESPECTO AL INTERMEDIARIO INDEPENDIENTE VINCULADO POR CONTRATO COMERCIAL POR LA COMPAÑÍA DE SEGUROS El intermediario respondería a la Compañía de Seguros por el INCUMPLIMIENTO de las obligaciones especiales contraídas, y por los eventuales perjuicios todo con fundamento en dicho contrato. El INTERMEDIARIO demandado por el tercero. Paga el tercero y demanda a la compañía de seguros probando que ésta lo colocó en situación de incumplir al tercero. Contesta la demanda y en su favor dice que sólo medio entre la Compañía de Seguros y el cliente e hizo cumplidamente lo de su encargo. El TERCERO demanda a la Compañía de Seguros y esta a su vez llama en garantía al intermediario siempre y cuando se satisfagan los presupuestos para tal llamamiento, para que se haga parte y responda por hechos o actos imputables exclusivamente a él, como por ejemplo: el no pago de primas o el hecho de ofertar una póliza con servicios adicionales, coberturas inexistentes y que esa hubiese sido la razón por la cual el tercero tomó la póliza con esa Compañía de Seguros. El TERCERO demanda al intermediario y este tiene la póliza de RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL PARA CORREDORES DE SEGUROS con una Compañía de Seguros. En este caso particular, la hará valer para que ella concurra al proceso y asuma la responsabilidad de acuerdo a la cobertura y amparos contenidos en estas pólizas.

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RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS: El artículo 54. 4 del E.O.S.F, y el decreto 2605 de 1993, disponen: “Los actos u omisiones de los agentes o agencias de seguros en cuanto al ofrecimiento, promoción, celebración y renovación de seguros susceptibles de responsabilidad de los mismos, por parte de las Compañías de Seguros”. La responsabilidad recaería en primer término sobre la Compañía de Seguros. RESPONSABILIDAD DEL CORREDOR: El corredor que falte a sus deberes o que no actúe de buena fe será suspendido en el ejercicio de su actividad hasta por cinco (5) años y si vuelve a reincidir, la sanción comercial es la inhabilitación definitiva. RESPONSABILIDAD DE TIPO COMERCIAL: Se da cuando se inhabilita al agente para una futura inscripción. La Compañía de Seguros no le abona la comisión por lo actuado. Se puede dar también una responsabilidad de tipo penal.

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Se mira como sanción la falta de entrega oportuna de las sumas recaudadas de las primas que deben ser remitidas a las Compañías de Seguros, salvo pacto en contrario entre las partes. Se genera responsabilidad para la agencia de seguros y el agente, cuando dejan vencer la autorización y continúan con la actividad comercial lo que daría lugar a una pérdida de la respectiva renovación. Las Compañías de Seguros ofrecen hoy en el mercado una póliza de responsabilidad civil profesional para corredores de seguros y agencias colocadoras de seguros, cuyo amparo básico busca indemnizar el valor de los perjuicios patrimoniales al asegurado, o a los terceros según el caso, provenientes de la responsabilidad civil profesional en que incurra el asegurado como consecuencia de actos negligentes siempre que la reclamación se haga durante la vigencia de la póliza. COMPETENCIA DESLEAL: El desempeño de la actividad por parte de la agencia y del agente que comporte competencia desleal, apareja como sanción la suspensión del ejercicio profesional.

Luz Marina Gómez Velásquez

ACTOS SUSCEPTIBLES DE SANCIÓN POR TRATARSE DE COMPETENCIA DESLEAL: Plazo distinto al ofrecido al asegurado al momento de la colocación de su seguro. Ceder las comisiones a favor del asegurado. Todo acto tendiente a entorpecer los negocios celebrados por otras agencias o agentes de una o varias Compañías de Seguros. Hacerse pasar por agente o representante de la aseguradora, sin serlo. Violar cualquier norma legal o reglamentaria sobre seguros. Cuando el agente o agencias de seguros celebren con otras personas no autorizadas o permitan el uso de la credencial o certificado público por estas personas sin estar inscritas como titulares de dichos documentos.

CONCLUSIÓN: Doctrinantes como José y Javier Bonivento Jiménez, sostienen que el contrato que vincula a las Compañías de Seguros con los agentes y agencias de seguros se le aplican las normas del contrato de agencia comercial en los aspectos no regulados pues, esta modalidad no tiene un tipo legal completo para reglamentar su ejercicio profesional. De la agencia comercial se toma aquello de promover, explotar productos y servicios siendo la actividad una forma para desarrollar el objeto de manera independiente con estabilidad y bajo el marco de actuar por cuenta de otro. Ahora bien, siendo tan especial la materia de los agentes colocadores de seguros y las agencias de seguros que por el mismo tráfico mercantil y el mercado especialísimo que explotan estos sujetos comerciales que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero reguló la materia, tocando aspectos tan vitales como las funciones en su ejercicio profesional, el manejo de las pólizas ofrecidas y su asesoramiento posterior, sin olvidar desde luego la responsabilidad de los actos de los intermediarios que dio origen a que las mismas Compañías de Seguros expidieran pólizas para la protección del desempeño profesional de estos agentes comerciales, frente a los terceros contratantes.

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En todo caso, la Compañía de Seguros y el intermediario responderán con sus bienes propios frente a terceros (cliente), probada la responsabilidad en el ejercicio de la actividad aseguradora.

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ACERCA DE LA ÉTICA MÉDICA Rocío Gómez Gallego MD1 Aspirar a una vida pública, a una vida de ciudadanos, llevar al acto una ética cívica implica obligaciones y deberes, esto es, responder ante los demás y ante nosotros mismos. Todo derecho conlleva implícitamente un deber, una responsabilidad. El espectro de los derechos fundamentales se amplía cada día. Para que estas potestades sean respetadas, también hay que asumir y compartir obligaciones, no sólo entre los mismos ciudadanos sino también con el Estado.

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Ser ciudadano no es gozar únicamente de las facultades legales, formales, de los derechos básicos o de pertenencia a un territorio. Ser ciudadano es algo más. Es colaborar con los intereses que ayudan a dignificar la vida o, por lo menos, no obstaculizar, no impedir que los otros puedan llevar a cabo esas ideas. Ser ciudadano, es luchar porque haya sociedades más justas, más equitativas. Es no dejar de pensar, es no ahorrase ideas que puedan ayudar a elaborar y a desarrollar modos de vida capaces de motivar a los demás. Es no permanecer impasible y sin respuestas ante los cambios que genera la sociedad; es promover y crear individuos que desarrollen hábitos y actitudes que favorezcan la equidad. Esto es una misión elemental de cualquier ciudadano y de cualquier política. El hombre es naturalmente insociable, pero sólo puede disfrutar del progreso cuando vive en comunidad. Necesita de la sociedad para confirmar su existencia, de esta manera, el hombre ético, dotado de la razón y de la palabra, que sabe usar su voluntad y su libertad, tiene que comunicarse y hacer un pacto con los otros, expresar sus necesidades, construir y proyectar una forma de vida, una moral. De ahí que la vida en común exige que aceptemos condiciones necesarias para que se puedan ejercer la libertad y la autonomía con dignidad. Dicho de otra manera: el ser de lenguaje debe participar en la cultura, en el progreso para poder sobrevivir, de lo contrario, está condenado a desaparecer. Este pacto no es posible sin un acuerdo sobre mínimas reglas de convivencia, de supervivencia, en torno a la vida humana. De esta forma, es posible explicar

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Médica Pediatra. Facultad de Medicina, Universidad de Antioquia. Especialista en Ética, Universidad Pontificia Bolivariana. Psicoanalista.

Rocío Gómez Gallego MD

la existencia de la ética y sus manifestaciones cívicas, como una exigencia de la naturaleza social de los humanos. Dentro de este marco también se puede ubicar la responsabilidad de los profesionales de la salud frente a la vida. El desarrollo de nuestra sociedad ha traído, además de un enorme progreso grandes impactos negativos en los aspectos económico, político y cultural los cuales tiene relación con el sector salud y redundan en una desvalorización de la vida. La salud es un factor esencial en este proceso. Su avance o retroceso es una muestra del grado de evolución de la sociedad. Un obstáculo importante para la adecuada atención de los problemas de salud, es el subdesarrollo que prevalece como resonancia del modelo neoliberal en el cual estamos inscritos. La salud, la enfermedad, los saberes y las prácticas en torno a ellas y las profesiones de la salud no son hechos naturales sino fenómenos históricos y culturales, por lo tanto, la medicina en forma muy importante también está involucrada dentro de este contexto. El modelo actual de salud inspirado en la enfermedad, ha traído como consecuencias: repercusiones en el orden ético y moral de la misión médica, graves implicaciones en el campo de la responsabilidad jurídica, deterioro de la confianza y la credibilidad en su ejercicio y con ello ha demeritado el acto médico. Ahora la tarea social de los ciudadanos y profesionales de la salud debe ser construir un nuevo paradigma en salud intersubjetivo, holístico, basado en la incertidumbre, la multicausalidad, centrado en el sujeto y su entorno de modo integral y en el proceso salud enfermedad. Todo esto con el ánimo de promover la salud, prevenir enfermedades y defender la vida humana. Luchar por la vida y la calidad de vida como condición esencial de la dignidad humana, no es reconocerla sólo dentro de los contextos biológico, técnico, científico sino dentro del ámbito de una ética de la vida y de los derechos humanos. Hoy más que nunca se hace necesario repensar sobre valores como el derecho a la equidad, a la libertad, a la paz, a la tolerancia, al pluralismo, a la solidaridad, a la vida digna, a la calidad de vida y al bienestar, a mejores condiciones de atención en salud. Esto no es un discurso en abstracto. Ahora es imperativo colocar la vida y la salud como centro de una gran tarea social. Se trata de mantenerla presente en cualquier tipo de actividad humana y a través de una democracia participativa en donde todos puedan hacerse escuchar. Esto le corresponde no sólo a los ciudadanos, sino a los Estados, a los entes privados, públicos, a los estamentos políticos, legislativos, al ordenamiento jurídico, a todos los saberes y prácticas humanas.

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A manera de conclusión: No se puede permanecer en silencio frente a las conductas antiéticas que se están dando en nuestra sociedad y que están atentando contra derechos fundamentales como son la salud y la vida. Todo médico tiene obligación moral de ubicarse en el contexto nacional y en el mundo en que habitamos. De la misma manera debe interrogarse frente a los cambios socioculturales, económicos y políticos que están incidiendo en el ejercicio de su profesión y, además, debe preguntarse por su posición ética. La responsabilidad frente a la vida, involucra a todos los seres humanos desde nuestra postura ante ella, desde nuestro quehacer. Es necesario construir una cultura de la vida que no sea simplemente el acto de sobrevivir, sino del “bien vivir”. Plantear la vida en estos términos como máximo valor del ser humano y de cualquier ciudadano, implica una tarea que es simplemente defender la vida digna y unas condiciones de salud que la hagan posible.

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Responsabilidad Civil y del Estado Nº 10

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RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA ACTIVIDAD BANCARIA Eduardo A. Barbier CONTENIDO: 1. 2. 3. 4. 5.

La reparación como tutela subsidiaria Enfoque general de la responsabilidad del banquero La responsabilidad contractual del banco Responsabilidad precontractual del banco El deber de seguridad en la contratación bancaria

1. LA REPARACIÓN COMO TUTELA SUBSIDIARIA: 222

La tutela del cliente bancario, relativa en líneas generales a la protección de derechos creditorios, merece ser abordada desde la perspectiva de la tutela resarcitoria pero en subsidio de la tutela preventiva y de la tutela coercitiva. La reparación es sin duda el remedio último para restablecer el equilibrio genético – aun reconociendo un cierto desequilibrio congénito atribuible al margen de beneficio que orienta las relaciones patrimoniales – ya que procura recolocar a las partes en la misma situación en la que estaban de no haberse generado un daño; sin embargo en el ámbito que nos ocupa el proceso de reparación no siempre supone la preexistencia de una acumulación patrimonial incausada que se haya incorporado al patrimonio del obligado a resarcir, como ocurriría si por ejemplo negándole una prestación al cliente el banco hubiese obtenido cierto rédito en otra gestión. Por el contrario la más de las veces tal pre configuración de un cierto desplazamiento patrimonial no ha existido, de modo que para reparar hay que echar mano de otros recursos, lo que en el caso de la banca difícilmente no salgan sino del ahorro común en lugar de sacarlo de las cuentas de los administradores. De

Eduardo A. Barbier

allí que es a todas luces más conveniente insistir sobre la tutela preventiva para evitar llegar a supuestos donde sólo es precedente la reparatoria, ya que cuando el banco repara lo están haciendo los clientes pero con costos infinitamente mayores que los que demanda la administración regular de los recursos que se le confían a la banca y aumentando el costo del crédito, más allá de los costos ordinarios; en definitiva la reparación repercute de modo indirecto sobre el costo bancario cuando la gestión carece de la eficacia que se espera. Esta razón economicista no conduce en absoluto a alentar hipótesis que justifique eliminar la reparación cuando ha habido un daño causado injustamente, sin embargo su adecuada ponderación reafirma la idea de que la tutela reparadora es el último remedio en la relación banco – cliente, y debe estar sin duda precedida por la adopción de recursos idóneos y suficientes para que opere antes de modo efectivo la tutela preventiva. De allí la justificación del título al enunciar en la relación banco – cliente consumidor o usuario – a las acciones reparatorias como subsidiarias, entendidas como la acción o responsabilidad que suple o robustece a otra principal, siendo esta última a nuestro juicio, en la especie, la tutela preventiva como un factor equilibrante dentro de un propósito mayor de armonizar la actividad bancaria. Luego ya ubicados irremediablemente en el ámbito de la reparación no deben ignorarse los múltiples factores que gobiernan la actividad, influidos enormemente por condicionantes económicos y políticos que diluyen en buena medida la responsabilidad del banco quien no obstante se constituye en ocasiones en un agente dañador, o en un victimario aparente sin que le quepa siempre una atribución directa en la producción del evento dañoso por el cual debe responder.

2. ENFOQUE GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL BANQUERO: Hay, como se ve, un doble frente de interés por evitar la situación extrema del remedio resarcitorio, la influencia negativa sobre los costos de la gestión bancaria y luego el traslado último de los quebrantos a la clientela en su conjunto, sin contar que además las acciones de responsabilidad demandan ingentes esfuerzos personales y económicos que desalientan su ejercicio oportuno y efectivo, extremo que conspira contra el cliente no profesional. Como punto de partida podemos enunciar en términos generales que la responsabilidad resultante de una transgresión bancaria pertenece al derecho común y se rige por los principios contenidos en el Código Civil; a falta de regu-

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lación específica que regule la responsabilidad de los banqueros corresponde aplicar las disposiciones del derecho común,1 pues de él emerge,2 requiriendo la pertinente acción la demostración de la existencia del daño y de la relación de causalidad entre el hecho y este. Así las cosas, cuadra señalar que la responsabilidad del banquero respecto de uno de sus clientes, puede ser contractual si hay inejecución de una obligación derivada de un contrato estipulado, o delictual si hay culpa al margen de la ejecución de un contrato. Pero en uno y en otro caso, esta responsabilidad tiene un carácter profesional3 y esa especial caracterización debe orientar la decisión judicial en cuanto sirve de parámetro para apreciar la conducta de la empresa bancaria y su consiguiente responsabilidad.4 Por regla se señala que el factor de atribución por el cual debe responder el banco es la culpa del deudor, en el cumplimiento de las obligaciones que consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiere a las circunstancias de las personas, de tiempo y del lugar, en cualquiera de sus manifestaciones; negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de los reglamentos.

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La imputabilidad fundada en la culpa o el dolo del banquero en principio nos aleja de la responsabilidad objetiva – sin culpa – fundada en que la empresa bancaria asume un riesgo profesional, aunque en rigor el banco no crea actividad peligrosa. Sin embargo hay supuestos donde el negocio jurídico comprometido encierra total o parcialmente el cumplimiento de una obligación de resultado de la cual el banco no se puede abstraer salvo que medie dolo o culpa de un tercero por quien no debe responder o el de la propia víctima, en cuyo caso el factor de atribución permanece en la órbita objetiva, en particular se nos ocurre aplicable la responsabilidad objetiva a todos los supuestos de custodia, sea que la misma constituya un presupuesto para la ejecución contractual (la cuenta corriente), su causa (la caja de ahorro, los depósitos de títulos) o el medio para alcanzar el resultado (en la caja de seguridad, la protección del recinto, para asegurar los bienes). 1

Ancona c/Bco. Pcia. De Bs. As. S/cobro – C.Civ. y Com. La Plata 21.1.90 – RSD – 225 – 92 S 18 – 08 – 92 JUBA 225.92 2 C.C. Com., Sala D, 21.10.76, Ed. 74.425 3 RIPERT. Tratado elemental del derecho privado comercial. Buenos Aires, 1954. T. III. Pág. 309 4 Cám. Nac. Apel. Sala C 24.06.94 en Banco Credicop Ltda. C/Campos, E. en Jurisprudencia bancaria. T. II. Pág. 111.

Eduardo A. Barbier

No falta tampoco el enfoque de quienes señalan que los productos financieros presentan algunas características que permitirían calificarlos como productos particularmente peligrosos, sobre todo porque son difícilmente conocibles, dado que se resuelven en contratos cuyo contenido no hace referencia a elementos que entran en el normal conocimiento de los fenómenos.5 No obstante tal afirmación, parece excesivo concluir que la existencia de productos financieros que entrañan cierta peligrosidad deba caracterizar al ejercicio bancario como una actividad peligrosa, de allí que los supuestos de responsabilidad objetiva están dados solo atendiendo a la naturaleza de la prestación debida. En cuanto al daño no basta la simple posibilidad de un perjuicio o de un daño eventual sino que se requiere la justificación de la existencia real, efectiva y concreta de aquel, pues los daños meramente hipotéticos o conjeturales no resultan resarcibles.6 Pasada revista a los requisitos necesarios para verificar un débito reparador advertimos que la clasificación tradicional de la responsabilidad civil nos conduce a enunciar los supuestos típicos de la responsabilidad de los bancos en dos grupos: frente a los terceros y frente a sus clientes. Dentro de la órbita extracontractual se citan los supuestos de responsabilidad derivados de la concesión abusiva del crédito, por generar una apariencia de solvencia de un deudor insolvente dada una asistencia crediticia irrazonable, de pagos o rechazos indebidos de cheques con relación al librador perjudicado o al tenedor legitimado. En el ámbito contractual se enuncian con mayor frecuencia los supuestos de incumplimiento por no verificar la regularidad del cheque; por el pago de cheques falsificados o adulterados; o sin endoso o mal endosados; por el rechazo injustificado de cheques librados por el cliente; por el cierre injustificado o abusivo del crédito; por la violación al deber de información al cliente; por el incumplimiento en el deber de reintegrar sus depósitos a los inversionistas. No obstante tal enunciación no es taxativa ya que los supuestos donde se plantea la responsabilidad de las entidades financieras se ha expandido junto a la mayor oferta de productos y la multiplicación de los vínculos jurídicos habidos entre bancos y clientes, de igual modo ha contribuido a tal crecimiento la expan5 6

COSTI, R. Informazioni e contratto nel mercato finanziario. Pág. 770. S.C.B.A. 09.08.94. Frigorífico Pilaro S.A. C/Gesrik, P. y otras. S /Daños; DUBA. T. 14. Pág. 173.

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sión de hechos ilícitos, sea que los clientes hayan padecido de modo inmediato los actos de criminalidad, v. gr. al ser víctimas de maniobras defraudatorias ejecutadas por personal inescrupuloso o al ser robados en las sedes bancarias, o de modo mediato cuando los bancos han sido saqueados, tal como acaeció en forma reiterada con los robos de las cajas de seguridad. Con todo la jurisprudencia reconoce un repertorio bastante exiguo de supuestos de responsabilidad si se lo compara con la infinidad de relaciones jurídicas que se anudan a diario en la actividad en particular en la órbita contractual, a la cual nos ceñiremos, sin que se pueda ser categórico sobre tal ausencia de registros; una buena hipótesis se sustentaría en la falta de reclamos judiciales en asuntos que caracterizaremos como de menor cuantía, los que en ocasiones ni siquiera orillan el ámbito judicial, sea por desidia, desinterés, dificultad, altos costos y otras contingencias que amilanan a los damnificados, sin descartar que el mercado bancario en otras economías ya ha dado muestras de interés por resolver en el ámbito interno y de modo suficiente la micro conflictividad.

3. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL BANCO. 226

Siguiendo el propósito que nos impusiéramos cabe considerar la existencia de un ámbito tuitivo del cliente “post facto”, como elemento reparador frente al menoscabo que el comportamiento antijurídico del banco haya ocasionado al cliente bancario, extremo que nos conduce a la teoría general de la responsabilidad y una vez dentro de ella a la de la órbita de la responsabilidad contractual, atendiendo a la especial vinculación del cliente con la entidad, aun reconociendo que existen a la vez distintos niveles de intensidad en la vinculación. En efecto frente al cliente el banco asume responsabilidades derivadas no sólo de una relación contractual determinada, sino que también asume una particular responsabilidad que es consecuencia de la relación “banco – cliente”, aunque no exista contrato alguno,7 entendiéndose que nos referimos a la probable inexistencia de un contrato concluido formalmente pero admitiendo, antes, la existencia de relaciones contractuales de hecho o aún de subyacentes contratos a favor de terceros, donde el cliente asume el rol de beneficiario. El ámbito de la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones determinadas contemplada en los arts. 506, 507, 511, 519 y 522, 1071 y 1198 del Código Civil Argentino, por ejemplo mejor responde a las contingencias disvaliosas 7

VILLEGAS, C. pág. 465.

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entre banca y cliente, sea que las partes se encuentren comprometidas contractualmente, o hayan iniciado gestiones conducentes a vincularse formalmente, o hayan trabado relación a partir de la ejecución de un contrato celebrado por otro a favor de quien en definitiva concurre a la entidad financiera para obtener la prestación estipulada por aquel. Esta enunciación ampliada permite alcanzar dentro de este ámbito de la responsabilidad aspectos de la práctica negocial a los que la caracterizamos como “contacto social”, abrazando las más novedosas manifestaciones de comercialización, sus técnicas, sus técnicas, sus procedimientos y sus consecuencias: la bancarización, el marketing, la publicidad, las promociones domiciliarias, entre otras.

4. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL DEL BANCO Por cierto que la actuación de los bancos en la órbita precontractual debe estar presidida por el desarrollo de comportamientos adecuados, desde que no hay razón para suponer que no es pasible de imputársele la responsabilidad del género que nos ocupa; sin embargo dada la circunstancia que en los negocios de “banca individual” desaparece por completo la negociación preliminar paritaria, la discusión de los términos del contrato, la conformación de la voluntad común a través de un proceso de recíprocas concesiones, resulta “prima facie” difícil detectar supuestos que generen aquella responsabilidad. Empero si aprehendemos suficientemente las nuevas manifestaciones que se desarrollan regularmente en la etapa formativa del contrato, en la actividad, en particular los referidos a las técnicas de comercialización, a la publicidad, a la inducción a contratar, advertimos que la probabilidad de frustración imputable a los bancos no resulta del todo improbable. En ocasiones la imputación puede provenir por una información inadecuada de las condiciones del negocio que se propone, en otros por la orientación hacia negocios distintos de aquellos que los clientes entenderían satisfactorios para sus intereses, finalmente la retracción intempestiva de la conclusión del negocio. De tales supuestos el de la información inadecuada por regla suele quedar alcanzada por la atribución de responsabilidad contractual cuando el negocio efectivamente se concluye aún con aquella carga negativa, aunque es también posible que la distorsión informativa induzca al cliente a iniciar gestiones y gas-

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tos y luego frustradas por la imposibilidad o la dificultad de concluir el negocio propuesto. Relativa a la orientación hacia operaciones distintas de las razonablemente prefiguradas por el adherente entendemos del caso el supuesto en que un inversor resulta damnificado por la conclusión de depósitos en distintas plazas, v. gr. depósitos “off shore”, o de distinta especie, por caso en mesas de dinero. Ante tales eventualidades existe sin duda el recurso de acciones por la restitución de la imposición, pero al mismo tiempo es posible acordar legitimación suficiente para demandar por el perjuicio derivado de una inversión total o parcialmente ruinosa, como consecuencia de haberlo apartado del contrato proyectado, cuál era el depósito en una operación regular salvo oportuna y suficiente advertencia por parte del depositario.

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En cuanto a la retracción intempestiva del banco, también parece un supuesto de difícil verificación ya que la práctica bancaria predispone con “invitaciones a ofertar” para que sean los propios bancos quienes tienen la palabra final, aspecto sobre el cual ya nos pronunciamos, recurso medianamente justificado por la necesidad trascendente de tutelar el crédito; ello no empiece a cuestionar los comportamientos disvaliosos de retractación luego de una precalificación crediticia, cuando ella – la retractación – no se corresponda con ninguna de las circunstancias que el banco enunció al tiempo de reservarse el derecho de evaluar la viabilidad de la concesión crediticia. Tal hipótesis puede por caso suceder si por condiciones extrañas al negocio particular o las condiciones del cliente, el banco decide retractar la asistencia crediticia preanunciada formalmente en la precalificación de un préstamo. En síntesis la responsabilidad precontractual no es un fenómeno extraño a la actividad bancaria aunque los mecanismos de contratación parezcan en apariencia diluir la posibilidad de que aquello suceda. En orden sucesivo cabe señalar en primer lugar y de modo genérico que no le es extraño a la actividad y a los negocios jurídicos que allí se concluyen la aplicación de los criterios disvaliosos con que se juzgan en general las condiciones predispuestas cuando ellas conducen a menoscabar la ecuación económica. En la especie se verifican corrientemente supuestos de responsabilidad no obstante lo cual para alcanzar la reparación es necesario siempre o casi siempre saltar la valla que supone la predisposición de cláusulas de irresponsabilidad o de

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su limitación; con las primeras se busca relevar al banco de la obligación de indemnizar por la violación de las obligaciones contractuales respecto del cliente, sea por un daño físico o económico, con los otros se previene de reparar integralmente el menoscabo. De tal modo que el ejercicio correctivo requiere ya no sólo verificar la existencia de los supuestos de la responsabilidad – daño, antijuricidad, factor de atribución y relación de causalidad – sino que para alcanzar el objetivo también debe juzgarse la eficacia o la oponibilidad de aquellas cláusulas eximentes. En el punto resulta un valioso aporte al art. 37 de la Ley Argentina 24.240 de Defensa del Consumidor en tanto establece que las cláusulas que limitan la responsabilidad por daños se tendrán por no convenidas no obstante la validez del contrato (Cfe. Art. Citado. Inc. a), prevención que según entendemos es obviamente aplicable a las condiciones predispuestas de exoneración, coherente con la interpretación restrictiva dominante, ya que las cláusulas limitativas de responsabilidad envolviendo por regla un consentimiento sin deliberaciones previas al adoptarse una forma preestablecida, solo tiene una eficacia relativa, en razón de tales cláusulas que no son libremente aceptadas, v. gr., por el prestatario.8 Con todo tal prevención debe sortear al menos dos importantes obstáculos, uno de orden genérico dado por la justificación de tales eximentes y otro específico relativo a la especial formulación con que tales excusas se incorporan a condiciones que limitan o circunscriben las obligaciones que asume el predisponente. Así se afirma que a fin de aligerar la responsabilidad pesada que afecta al banquero, este puede jurídicamente recurrir o pactar cláusulas de irresponsabilidad, o limitativas de responsabilidad, aunque es dudoso que pueda generalizar su aplicación por razones de política comercial.9 En efecto las condiciones generales que establecen límites a la responsabilidad han sido justificadas en términos genéricos por los beneficios que irradia la previsibilidad en la reparación como expresión de la racionalización empresaria que, según se sostiene, permite obtener superiores resultados con menor aplicación de esfuerzo, dinero o tiempo, generando un ahorro que le permite al predisponente ofrecer más y mejores productos o servicios. Este postulado aplicado a 8 9

Argentina. C.N. Civ. Sala F 16.09.71 Ed. 39.490. VASEUR, Michel. La responsabilidad contractual y extracontractual de la banca en Francia. RDCO 17/97. Pág. 194.

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la actividad bancaria se potencia dada su función meramente intermediadora con un mínimo rédito, de donde podría concluirse que con tales previsiones la banca no ahorra para sí, sino para su clientela. Sin embargo tal conclusión es ciertamente distorsiva ya que por un lado el cliente no se obliga limitadamente frente a la banca en caso de incumplimiento y por otro la exoneración o la tarifación en el deber de responder de la banca opuesta al cliente singular no queda necesariamente compensada para este por aquel ahorro general. De tal modo el argumento del interés general no puede en modo alguno justificar la incorporación de condiciones generales que eximan a las entidades de responder, ni aun atendiendo a la vital importancia de su subsistencia en el conjunto económico y social; de donde la legítima supervivencia de las cláusulas exonerativas o limitativas sólo deben juzgarse atendiendo a la naturaleza y la equivalencia de las prestaciones comprometidas, esto es: atendiendo a la perspectiva objetiva, a la economía del contrato.

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Llegados a este punto es cuando aparecen aquellas cláusulas enunciadas como “delimitativas de las obligaciones comprometidas”, en tanto se pretende concluir que no son condiciones de irresponsabilidad, pues se recuerda que para hablar de ellas es necesario suponer que habiendo las partes establecido una obligación en el contrato, han convenido que la inejecución o su cumplimiento defectuoso no dará lugar a la reparación.10 En el caso cuadra entonces verificar si la limitación a las obligaciones debidas por el predisponente son compatibles con el objeto del contrato, como un recurso para verificar si se trata en efecto de una restricción razonable o si por caso no constituye un modo elíptico de exonerarse o limitar la responsabilidad. Así en ocasiones suelen enunciarse cláusulas que le permiten a las entidades exonerarse de cumplir aquello a lo que se han obligado sin que medie ningún otro evento que su mera discrecionalidad; extremo que tornaría ineficaz la prevención por aplicación de los arts. 1071 y 1197 del Código Civil Argentino, aunque con la incorporación de la Ley de Protección al Consumidor al plexo normativo se ha sumado también para esos supuestos una solución apropiada y específica al invalidar las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones (Cfe. Inc. a del art. 37).

10 CARBONNIERE, J. Bosch. Ed. Barcelona, 1960. Derecho Civil, T. IV. Pág. 79.

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Como ejemplo de aquella displicencia citamos las prerrogativas abusivas y desnaturalizantes del contrato que significan, la reserva de derechos que formulan los bancos en el servicio de cajero automático de suprimir todos los servicios sin expresión de causa y sin previo aviso,11 y la consecuente eximición de responsabilidad. De igual modo constituye una limitación de responsabilidad injustificada la aparente limitación del objeto contractual en el servicio de caja de seguridad al deber de reparar, en caso de robo, sólo hasta el valor por el cual es concedido el uso de la caja, obteniendo del cliente el compromiso de no introducir cosas por un valor superior al máximo convencionalmente establecido.12 Tal formulación es violatoria del tipo contractual, de acuerdo a la enunciación que contiene por ejemplo el art. 1834 del Código Civil Italiano y con el que también se define en los Proyectos de Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales de 1987, en el elaborado por la Comisión Federal y en el encomendado por el Poder Ejecutivo, en los arts. 2238, 2235 y 1372 respectivamente, configurando un desvío que el ordenamiento no puede consentir.13 Ciertamente que en ocasiones es difícil establecer cuándo la limitación que se enuncia modifica el contenido contractual, sobre todo cuando se trata de operaciones bancarias que no se corresponden con un tipo legal que las regule o al cual pueden remitirse, evento que se potencia dada la abrumadora ausencia normativa de los contratos bancarios y dada la proliferación de nuevos servicios financieros. Por ello no es dable establecer las circunstancias del contrato y a la formulación que la propia banca alienta cuando divulga y ofrece operaciones sobre la naturaleza y los alcances de las operaciones que ella misma diseña, define e incorpora al mercado. La coherencia que debe ordenar el conjunto de las cláusulas limitativas con el objeto contractual, tanto como los enfoques propuestos para juzgar la eficacia de las cláusulas exonerativas desde la perspectiva subjetiva, objetiva y funcional, permiten de algún modo sortear el obstáculo que supone la existencia de tales

11 BARBIER, E. Y GOLDSTEIN F. En Jurisprudencia Argentina Nº 5684 – 08.08.90. 12 BARBIER, E. El contrato de caja de seguridad y las cláusulas exonerativas. LL 09.12.94. 13 CASTRONNONO, A. Tra rischio e caso fortuito. La responsabilitá de casette di sicurenza in la operacioni bancarie. Milano, 1978 – 1 – 500.

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cláusulas en una técnica contractual – la de adhesión – que no es en sí misma disvaliosa, aunque lo es en cambio su uso irregular.

5. EL DEBER DE SEGURIDAD EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA. La obligación de seguridad invocada como fundamento de la reparación por quien, en el desarrollo de una relación contractual, sufre un daño en su persona o en sus bienes reconoce su aparición en forma accidental, cuando la jurisprudencia francesa resolvió sobre un tema de competencia que junto a las obligaciones principales que asuman las partes en el contrato de transporte, aparece una obligación determinada de conducir al pasajero sano y salvo a su destino.14 Una extraña coincidencia sin duda es aquella que hace poco tiempo nos ha deparado un repertorio de jurisprudencia local en el que hemos detectado que la Cámara Nacional en lo civil de la capital se ha referido, también en oportunidad de resolver una cuestión de competencia, a la obligación de seguridad, considerada accesoria a una relación contractual; sin embargo lo mejor del caso es que en la ocasión la cuestión se refería a una relación concluida entre una entidad bancaria y su cliente, evento que nos sirve de excusa ahora para abordar un tema sobre el cual ya nos habíamos interesado.15

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Antes de ocuparnos de la cuestión y su vinculación con las relaciones contractuales bancarias conviene señalar que la obligación de seguridad ha sido caracterizada como aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a devolver al otro contratante, ya sea en su persona o en sus bienes, sanos y salvos la expiración del contrato, pudiendo ser asumida tal obligación en forma expresa por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del contenido del contrato a través de su integración en base al principio de la buena fe.16 Se sintetizan como caracteres la accesoriedad en tanto presupone la existencia de una obligación principal a cuya suerte está ligada; es tácita ya que no resulta inserta expresamente en el acuerdo negocial; está referida a las personas y a las cosas; la obligación principal no debe ser aleatoria para el deudor; la obligación principal no debe consistir en atender a la persona o cuidar a la persona del acreedor; la persona sobre la cual recae la obligación de seguridad debe carecer de iniciativa a manifestar, o de cooperación a prestar, quedando librada a la actuación del deudor y de sus instrumentos; resulta su vigencia del principio gene14 CABALLERO, F. La obligación de seguridad, una obligación contractual secundaria. LL 26.09.96. 15 Jornadas Bonaerenses de derecho civil, comercial y procesal, celebradas en Junín en Oct. De 1994. 16 VÁZQUEZ FERREYRA. R. LL 26.09.96.

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ral de la buena fe; y el respeto a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor justifican la extensión que le acuerda el deber de seguridad.17 La obligación de seguridad es de fuente contractual, aunque es también aplicable a la etapa de formación del contrato, si para alcanzar su ejecución el acreedor debe desplegar una actividad conducida u orientada por el deudor y en ocasión de ello el contratante sufre un daño.18 Se trata de una obligación “complementaria”, en lenguaje doctrinario se invoca como una obligación secundaria pero funcionalmente autónoma19 para distinguirse de quienes la han caracterizado como una obligación accesoria.20 En favor de la caracterización de la obligación de seguridad como un débito “complementario” que se integra a los deberes explícitos de origen contractual se puede enunciar la circunstancia que no depende su existencia de la suerte de la obligación principal – tal lo que sucede en la hipótesis de asignarle una existencia accesoria –, y además no se la minimiza como podría suponer el hecho de enunciarla como obligación “secundaria”; pero más todavía con tal denominación se aprehende su verdadera dimensión, cual es destacar que su existencia precisamente integra una obligación central cuyo cumplimiento no es acabado sin esa garantía complementaria de “seguridad”. La violación del deber de seguridad genera la responsabilidad del deudor debiendo establecer su imputabilidad atendiendo a la naturaleza de la obligación, esto es si se trata de una obligación de medios o de resultado y en su consecuencia decidir sobre la atribución subjetiva u objetiva respectivamente, pudiendo el deudor exonerarse dado el caso que el acreedor no pueda probar la culpa o dolo del incumpliente en el primer caso; o bien acreditando el deudor que el hecho omisivo aconteció por la presencia de una fuerza mayor, el caso fortuito o por la culpa de la propia víctima o de un tercero por quien no debe responder en el segundo caso. En este punto no ha habido coincidencia doctrinaria, en tanto están quienes adhieren a la hipótesis que la obligación de seguridad se corresponde con un de-

17 18 19 20

MAYO, J. Sobre las denominadas obligaciones de seguridad. LL 1984 B Secc. Doct. Pág. 950/1. BARBIER, E. en VI Jornadas Bonaerenses de derecho civil, comercial y procesal. Junio de 1994. CABALLERO. Ob. Cit. LL 26.09.96. COMPAGNUCCI de Caso y LLOVERAS de Resk M.E. en Sextas Jornadas Bonaerenses de derecho civil, comercial y procesal. Junín, 1994.

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ber de resultado, aunque en casos excepcionales puede ser de medios,21 en tanto para otros la obligación de seguridad es siempre de resultado.22 Por último algunos autores sostienen que el débito solo es exigible en los contratos donde está involucrada la integridad de las personas y las cosas, en tanto para otros existe en todo tipo de contrato con independencia de las características de la obligación principal; aunque en cualquier caso se coincide en que la obligación de seguridad preserva la indemnidad de las personas y la incolumidad de la cosa. Sucede que la obligación de seguridad ha sido identificada y reconocida de modo explícito por la jurisprudencia en supuestos donde efectivamente la integridad personal y la intangibilidad de las cosas estaban subyacentes de modo relevante pues si tales atributos se perjudicaban carecía de sentido el fundamento mismo de la prestación más notoria. En efecto la obligación de seguridad se ha mostrado con nitidez en el contrato de transporte de personas y de cosas, en los de prestaciones médicas, en la venta de productos elaborados, en el hospedaje, en los espectáculos públicos, en los contratos deportivos, entre otros.

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En todos esos supuestos las personas o las cosas aparecen involucradas de modo directo como los destinatarios primarios de la prestación, sea para llevarlos de un lugar a otro, para resguardar su integridad, para sanarlos, para incorporarles un beneficio aún de orden espiritual o artístico y es razonable que en el camino para alcanzar tal propósito no se menoscabe innecesariamente la entidad del destinatario de la prestación, sea deteriorándolo al transportarlo, intoxicándolo al alimentarlo, lesionándolo cuando se enriquecía espiritualmente. Pero tampoco es admisible el menoscabo cuando la prestación no está referida a las personas o a las cosas en forma inmediata, tal lo que sucede cuando el contrato solo influye en la integridad de aquellas en forma mediata y no está excluida la obligación de seguridad cuando precisamente menos debía esperarse que de la ejecución del contrato se derivara un daño. Ello supone concluir que cualquiera sea la naturaleza de la prestación comprometida debe satisfacerse en condiciones que no perjudiquen a la cocontratante, nótese que no se trata de imputar responsabilidad por el acaecimiento de cualquier hecho dañoso sufrido en ocasión de la ejecución de las obligaciones 21 BUERES, GOLDEMBERG, ZAGO, ALTERINI, LÓPEZ CABANA, PIZARRO VALLESPINOS, GESUELDI, COMPAGNUCCI DE CASO LLOVERAS DE RESK entre otros según enuncia CABALLERO F, en Ob. Cit. 22 AGOGLIA, BORAGINA, MEZA, BARBIER, AGUIRRE CELIZ, ZENTNER según el mismo autor citado extraído de las conclusiones de las XI Jornadas Bonaerenses del derecho civil, comercial y procesal.

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comprometidas, sino en los ocasionados por el modo en que tales prestaciones se satisficieron. De igual modo debe notarse que no se trata del perjuicio derivado del incumplimiento total, parcial o defectuoso de la obligación central, en cuyo caso la responsabilidad no es otra que la imputable por el incumplimiento de las obligaciones prometidas, sino que se refiere al menoscabo inferido en razón de satisfacerse la obligación debida pero a la vez cercenando la integridad personal o patrimonial del acreedor. De allí que la obligación de seguridad existe en todo tipo de contrato, con independencia de las características de la prestación de la obligación principal.23 Dicho esto no cabe sino concluir que no hay razón suficiente que justifique excluir a la contratación bancaria del género negocial que lleva implícito el deber complementario de seguridad. Sin embargo se ha sostenido que por ejemplo la obligación de custodia que asume el banco en el contrato de cuenta corriente es una prestación principalísima, pero dicha obligación, en tanto deriva del contrato de cuenta corriente bancaria, cesa en el momento del retiro de los fondos, es decir, al ser pagado por el depositario el cheque respectivo a su portador legitimado, de modo que no puede razonablemente considerarse que se extiende durante todo el lapso por el que permanezca en la sede de la entidad crediticia quien haya percibido los valores, no siéndole imputable al banco responsabilidad objetiva alguna derivada del riesgo propio de su actividad, porque nuestro Código Civil sólo admite la responsabilidad por el riesgo de la cosa y no de la actividad.24 Soslayando la reflexión relativa a la fuente del riesgo, que él en el antecedente referido sólo permitiría adjudicarla por el riesgo de la cosa, afirmación impropia desde que de la “actividad” pueda también generar un riesgo y no solo de las cosas,25 cabe señalar que la decisión encierra a la vez una omisión relativa a considerar y en su caso a atribuir responsabilidad fundada en el deber de seguridad, tal vez por no haber sido invocada o aún porque de las constancias de la causa no se hubiese podido concluir que el ilícito de que fuera víctima el cliente 23 Cfe. AGOGLIA, BORAGINA, MEZA, BARBIER, AGUIRRE CELIZ en VI Jornadas Bonaerenses de derecho civil, comercial y procesal. Junín, oct. 94. 24 C.N. Fed. Civ. Y Com. Sala II 13.12.91 La Buenos Aires Cía. De Seguros C/ Banco de Crédito Argentino. LL 05. 11.92. 25 ORGAZ, A. El daño “con” y “por” las cosas. LL T 135. Secc. Doctrina. Pág. 1600.

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del banco se haya producido en una secuencia que le permitiera al tribunal hacer mérito de tal eventualidad. Parece sin embargo un verdadero desaprovechamiento dejar escapar la oportunidad de poner en evidencia tal deber de seguridad como un cumplimiento necesario de la contratación bancaria, sobre todo cuando en el fallo se plantea el interrogante sobre el ámbito en que podría ser ubicada la responsabilidad que se imputa al banco, desestimando de plano la contractual – pues tal como se reprodujo – las obligaciones derivadas de la especie se agotaron con la entrega del dinero; pasando a considerar en el caso la eventualidad un supuesto de responsabilidad aquiliana. En todo caso debe destacarse que un minucioso recorrido por las pruebas producidas en esas actuaciones y en la causa penal condujo al tribunal a la conclusión que no podía achacarse culpa al banco en los términos del art. 512 C. Civil, ponderación también que en forma harto probable lo hubiese conducido a desestimar la atribución de responsabilidad por violación al nivel de seguridad, pero no ya por la ausencia de culpa sino por la culpa de la propia víctima quien deambuló por los pasillos del banco sin utilizar las salidas más concurridas y convencionales.

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Tal consideración en efecto no obstaba a considerar la existencia del deber de seguridad fijando límites razonables para su determinación sobre todo cuando en la oportunidad se verificó que la entidad bancaria demandada cumplía con todos los recaudos de seguridad establecidos reglamentariamente en relación a los requisitos mínimos de seguridad que deben satisfacer las entidades bancarias, entre los cuales se imponía, y de hecho se verificó, conducir al cliente “a un lugar o recinto para operaciones importantes alejado de la vista del público, cuando las características del local lo permiten” (Cfe. Art. 1º inc. g del Dec. 2525/71). Por ello no cabe sino considerar que el modo de plantear la cuestión ha sido lo que ha obstado a un pronunciamiento concreto sobre la obligación de seguridad como condición complementaria de la contratación; tal también lo que sucedió en la decisión que citaremos en la introducción cuando se resolvió que la “competencia comercial para entender en la demanda iniciada contra un banco por el hurto de un bolso con una suma de dinero cometido en la sede del mismo, no puede ser determinada exclusivamente en función del deber de custodia que pesa sobre la entidad bancaria, máxime considerando que tal deber es una obli-

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gación accesoria a una relación contractual que debe ser invocada por el accionante, y que se dio por supuesta en la resolución de grado.26 Este último decisorio nos lleva a su vez a advertir que la obligación de seguridad no reposa en el principio del deber legal genérico de no dañar,27 el que no está descartado como comportamiento exigible en la vida de relación en general, de forma tal que el comportamiento de cada uno no cause perjuicios a los demás individuos de la comunidad, es decir el “alterum non ladere” (no dañar a los demás);28 la obligación de seguridad con precisión radica en el principio de la buena fe (Cfe. 1198 C. Civil) en la ejecución del contrato, extendido a los actos preparatorios y a los post contractuales, pero siempre vinculados a ellos; de tal modo que la obligación de seguridad puede tal como lo señaláramos invocarse cuando se afecta la integridad de la prestación durante su ejecución pero también es debida antes y después si para su concreción el actor debe desplegar una actividad conducida u orientada por el deudor y es en su consecuencia y en ocasión de ello que el cocontratante sufre un daño. En ese entendimiento la hipótesis del daño ocasionado al cliente bancario en la sede de la entidad no puede razonablemente ser cubierto por el deber de responder de la entidad fundada en la “obligación de seguridad” si no existe vinculación inmediata con el modo de ejecución de la prestación, pero sí en cambio cuando la integridad en la persona o las cosas del cliente se produjo como derivación de la ejecución central del negocio jurídico convocante.

26 CN Civ. Sala A 09.05.94. Komatsu, N. C/Banco de Boston. LL 12.08.94. 27 STIGLITZ, Gaspier. El deber de seguridad en la responsabilidad por productos elaborados. LL 1985 – D. 28 ALTERINI, A. AMEAL, O. Y LÓPEZ CABANA, R. Curso de obligaciones. T. II. Pág. 72. Mosset Iturraspe, J. Responsabilidad por daños. T. I. Ediar. Bs. As. Pág. 37

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RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y BANCARIA Carlos A. Ghersi Relaciones entre la economía y el Derecho de contratos y el Derecho de daños CONTENIDO: 1. 2. 3. 238

4. 5. 6. 7.

Introducción Marco económico de los contratos y derechos de daños El sistema de economía capitalista de acumulación privada (SECAP). El contrato y el derecho de daños Sistema de economía capitalista de acumulación privada (SECAP) La microeconomía del contrato La macroeconomía del contrato Los daños y el sistema económico

1. Introducción Es indudable que el individuo debe acceder a bienes y servicios para la atención “de necesidades básicas económicas”; esto implica la existencia de un aparato productivo, fruto de la combinación de los factores de trabajo, capital, tecnología y recursos naturales. El acceso de la comunidad a estos bienes y servicios puede presentarse directamente para su consumo y como un insumo de otra actividad productiva, en cuyo caso hay realimentación del sistema o flujo real de bienes.

Carlos A. Ghersi

Esta simple observación de la realidad encierra una de las cuestiones más complejas que ha tenido la historia del pensamiento económico: la de organizar y asignar los medios de producción de bienes y servicios, pues hay una estrecha relación entre la ordenación económica, el derecho a la contratación y el derecho de daños. Las familias ejercen simultáneamente los roles de consumidores y propietarios de los factores: trabajo, capital, tecnología y recursos naturales, de tal forma que, como productores, logran ingresos que los capacitan para adquirir en el mercado los bienes que les interesan; por consiguiente, su capacidad efectiva de consumo está basada en la posesión de estos factores, de allí la distinción de empresas, consumidores, subconsumidores, necesidades básicas e indigentes. Así mismo también se puede clasificar desde el derecho daños entre dañadores (empresas – automovilistas, etc.) y dañados (consumidores, peatones, etc.). A esta situación debemos adicionar la consideración de “prestación de servicios”, en donde el factor trabajo es absorbido en grandes proporciones, generando los ingresos necesarios para el mencionado consumo, completando así el cuadro de la situación privada, con prestadores y (servicios profesionales, domiciliarios, etc.) y con usuarios; dañadores y dañados (pacientes, clientes, etc.).

2. Marco económico de los contratos y derechos de daños El contrato, como hemos venido sosteniendo, es la institucionalización de hechos económicos, que relaciona empresas que producen y comercializan los bienes y servicios con los consumidores que acceden a ellos. De esta forma el contrato “juridiza” los hechos económicos básicos de toda sociedad: la producción, circulación, distribución y comercialización de bienes y servicios. Todo este sistema económico trata de resolver el problema de la escasez, lo que se hace a partir de la manufacturación de los recursos naturales y además necesita establecer premisas para su continuidad como tal. El trabajo incorporado en el proceso de manufacturación, es en sí un valor que produce otro, el bien o servicio. En este proceso la empresa y el trabajador generan un excedente, que para el primero constituye un ahorro para su progreso social y para el segundo una tasa de beneficio. Esta tasa de beneficio necesariamente debe constatarse en todo proceso económico, pues de lo contrario la empresa quiebra.

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Este proceso de obtención de ganancia es el centro del contrato privado en la ideología capitalista y constituye la premisa de continuidad del sistema económico. Los agentes económicos – individuos o empresas – obtienen esta tasa de beneficio al comercializar en el mercado los bienes y servicios.

3. El sistema de economía capitalista de acumulación privada (SECAP). El contrato y el derecho de daños. En las bases de nuestro orden jurídico, encontramos que la Constitución Nacional y el Código Civil establecen el sistema de economía capitalista, determinando así un marco económico para la contratación y el derecho de daños. La reforma del Código Civil de Vélez Sarsfield implica asumir dentro del mismo sistema económico algunas realidades distintas que con posteridad a la Segunda Guerra Mundial se venían gestando, v. gr., la expansión de las empresas multinacionales, que significó un cambio en el modo de la contratación por la creación de estructuras de consumo y en el derecho de daños por la generación de categorías de dañados.

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En la década del 80 el frustrado Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial trató de profundizar el camino operado por la ley 17.711 con modificaciones sustanciales. Hoy es la ley 24.240 y su modificación 24.999 de defensa de los derechos del consumidor, aun con sus imperfecciones, brinda a quienes consumen una mejor protección que la del viejo Código Civil de Vélez Sarsfield. Las crisis económicas mundiales, regionales y nacionales se producen con una vertiginosidad que supera las presiones de los legisladores, desde una visión histórica y con una perspectiva de futuro, del marco económico que condiciona en la actual década a la contratación y al derecho de daños. El negocio jurídico contractual tiene como objeto enmarcar la actividad individual y social de la producción, circulación y consumo de bienes y servicios de la comunidad, es decir que el tipo de contrato es una forma jurídica de los hechos económicos. Al considerar los hechos económicos de la producción, circulación y consumo, resulta necesario delinear cuál es el esquema general como marco referencial, para luego determinar jurídicamente la fecundación del contrato, como hecho individual y social.

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En el derecho de daños acaece igual, es necesario establecer las vías de acceso a la reparación y luego metodologías científicas de cuantificación que respondan el sistema económico. Entendemos, entonces, como marco económico del contrato y el derecho de daños, el sistema económico referencial que se adopta en el país, su organización estructural (consecuencia de aquél) y su inserción en la economía mundial, como parte de un sistema. Una segunda operatoria es la de organizar toda la estructura capitalista. Se trató – con muchas incoherencias en determinados tiempos históricos – de organizar las estructuras económicas relativas a la producción, circulación y consumo. Esto es muy complejo, pues cuando un Estado Nacional decide incorporarse al sistema capitalista, significa guardar coherencia con su lógica, pues ésta trasciende las fronteras de cada país y son ellos los que deben concretar su adaptación. Esto no quiere decir que en lo interno cada país deba hacer una aplicación matemática o ciega de tal adaptación; al contrario, debe acatarla dentro de sus posibilidades, v. gr., el capitalismo no es igual en Estados Unidos que en Europa Occidental o que en Japón. Precisamente allí radica uno de los problemas de los países subdesarrollados; no han podido (o a veces no han querido, o no los han dejado) organizar las estructuras económicas de tal forma que, dentro del sistema, se produzca el crecimiento económico imprescindible para luego generar el desarrollo para los ciudadanos en particular y para toda la comunidad como meta final. A esta decisión de política económica, viene luego de la formulación del sistema jurídico, para plasmar, acompañar y poner los límites a aquella decisión, proponiendo valores morales, éticos, etc. En suma, precisar el marco económico (sistema elegido y estructura organizativa) es de vital importancia, pues determina la razón de ser de la institución jurídica contrato y de la reparación en el derecho de daños. Pero si esto quedara simplemente en una mera idea teórica, sería un esfuerzo inútil; sostenemos que diagramar ese marco tiene una función pragmática importante, que se corporiza en las condiciones económicas generales o específicas de la formación del contrato y su relación con su ejecución; la interpretación económica; la determinación del grado de onerosidad de éstos; la adaptación o revisión de los términos económicos del negocio cuando ello fuere necesario; el

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cambio de pautas nacionales, regionales y mundiales, en materia económica y su incidencia en el contrato y en el derecho a la reparación de daños, sus extensión y cuantificación, etc. Esta función económica, tanto en el marco teórico como pragmático, es casi inagotable y resulta evidente su utilidad para los magistrados y abogados.

4. Sistema de economía capitalista de acumulación privada (SECAP) A continuación nos referiremos al modo en que el sistema capitalista ha sido estructurado por nuestro ordenamiento jurídico; e intentaremos hacer un estudio del marco económico en el cual se encuadra el contrato al final del siglo XX. a) La Constitución Nacional y el Código Civil de Vélez Sarsfield. La premisa es la propiedad individual o personal, base del sistema capitalista, lo que se manifiesta a través de varios pasajes de nuestra ley máxima (v. gr., el art. 14 que menciona el derecho de todo habitante de usar y disponer de su propiedad; el art. 17 que afirma que la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en la ley).

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El segundo paso es establecer la libre circulación de las mercancías por todo el territorio nacional (art. 9 a 11 Constitución Nacional), generando así estructuras de producción, circulación y consumo, dejando también allanado el camino para el cosmopolitismo industrial y comercial (arts. 14, 15 y 20 Constitución Nacional). En suma, la premisa y principios enunciados confluyen en la elección del sistema capitalista, como opción, en la decisión de los constituyentes de 1853. Conforme con la decisión adoptada en la ley base del sistema, el Código Civil profundiza las ideas económicas. Define el dominio como el derecho que tiene una persona para disponer de la propiedad libremente en su calidad de dueño o propietario, según las disposiciones de la ley y ser protegido frente a la generación de daños. El dominio es el que por excelencia comprende a todos los demás derechos, ya que los otros no son sino aspectos o desmembraciones de él, puesto que en el dominio se hallan condensadas todas las facultades concedidas por la ley al individuo, sobre un bien determinado. El art. 2531 del Código Civil, concibe el derecho inspirándose en las doctrinas individualistas, protección excesiva a favor del individuo titular, ya que está

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autorizado por la ley no sólo para usar, sino también para abusar del derecho (desnaturalizar la cosa, degradarla o destruirla). Concordantemente, el principio de la autonomía privada (arts. 1137 a 1197, Código Civil) posibilita el acceso a la propiedad, naciendo así el poder jurígeno de normación de intereses privados. La ley considera a las partes en pie de igualdad – en concordancia con la igualdad entre los hombres, contemplada por el art. 16 de la Constitución Nacional – y les reconoce libertad absoluta para concertar negocios dentro de los límites que imponen la moral, el orden público y las buenas costumbres; por lo tanto, una vez celebrado el acuerdo, la libertad de las partes queda limitada, a lo convenido y el incumplimiento dará lugar al pertinente derecho de reclamo de lo debido o sus daños y perjuicios (art. 505, Código Civil). El marco económico contractual, para el Código de Vélez Sarsfield, era el sistema económico capitalista, y dentro de los distintos modelos, el de Europa continental, especialmente el de Alemania y Francia (retrasados respecto del modelo anglosajón). En todo lo generado por este tipo de economía (capitalista o industrial, o de capitalismo incipiente) se establece la igualdad jurídica de los sujetos contratantes y la libertad de imposición en la negociación, lo que se condice con los principios formales de la Revolución Francesa. b) La reforma de 1968 por la ley 17.711. El inicio de un período de expansión del sistema capitalista (su Edad de Oro) en el mundo se produce luego de la segunda posguerra mundial, sobre todo en la región de Europa occidental y en el sudeste asiático, más específicamente en Japón, Taiwán y Corea del Sur. El dato económico, para el contrato, cambió drásticamente; se iniciaba en los países subdesarrollados un reflejo de los sistemas de comercialización de los países desarrollados, pero con desventajas comparativas enormes. Las empresas comenzaban a imponer sus condiciones, respecto de sus productos seriados o masivos, al no tener caracteres distintivos y una estructura costo – beneficio homogénea, su precio de venta resultaba uniforme, y sólo variable por otras circunstancias (v. gr., el costo del dinero, fenómeno de naturaleza coyuntural, que se convirtió en estructural hacia la segunda mitad de la década del 70 hasta nuestros días).

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Los agentes económicos – individuos o empresas – obtienen esta tasa de beneficios al comercializar en el mercado los bienes y servicios. El mercado es un marco referencial abstracto donde se forma el precio, que debe ser el punto de equilibrio (mercado perfecto), aunque generalmente no lo es (mercado imperfecto), donde actúan la demanda y la oferta. Los agentes económicos en sus actos de interrelación tratan de obtener la optimización de su beneficio (Dobb, Galbraith, O’Connors) pues es su horizonte y la incentivación del sistema capitalista. Resultó imprescindible diagramar desde lo jurídico límites a esas imposiciones y el reconocimiento de la real desigualdad entre productores y consumidores masivos; muestra de ello fue el art. 954 del Código Civil (que giró en torno de tres ideas: una de índole económica – equivalencia inicial de prestaciones –, otra de carácter cultural – admitir la desigualdad real – y, finalmente la revisión del contrato, en contra del sublime principio de la inmutabilidad del art. 1197); el art. 1198 del mismo cuerpo legal (que en su párrafo 2º impuso la mantención de la equivalencia de prestaciones en la ejecución del contrato), y la equidad como medida económica, en los arts. 907 y 1069 del Código Civil, entre otro, como reparación de daños.

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Fue necesario, también, refundar las premisas valorativas que contrarrestaran el poder de las empresas, transformando el contrato, de una mera herramienta de beneficios como acumulación intensiva de capital, en un instrumento teleológico de acceso a los bienes y servicios en la sociedad (v. gr., arts. 1071 y 1198 parte 1ª) y el derecho de daños en una herramienta de sobrevida para víctimas y damnificados. Se trató de una respuesta atinada y acorde al momento de la historia económica, con alto sentido del valor, como herramienta ideológica – filosófica para limitar los abusos que la estructura económica generaba sobre el contratante débil, producto de la publicidad inductiva a la consumición masiva y sobre el consumidor dañado.

5. La microeconomía del contrato En primer lugar, nos encontramos con la microeconomía de los consumidores. Se trata de grandes masas que pretenden dejar de ser controladas por la macroeconomía (del Estado – por lo menos por los carriles neoclásicos; tasa de interés,

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presiones impositivas, fluctuaciones dinerarias, etc., - y de grupos económicos monopolistas u oligopolios), e inician una lucha más frontal con el poder. Se generaron respuestas contundentes, v. gr., el Código del Consumidor – una realidad en la República del Brasil – tratando de brindarle un respaldo desde el orden normativo, para establecer en los contenidos y efectos, su poder negociador, perdido en la desigualdad económica de negociación genética. En cuanto a las empresas (excluidas las transnacionales), el sistema financiero nacional resulta demasiado oneroso y ha llevado, en la década del 80, a endeudamientos que hacen peligrar la subsistencia (basta simplemente echar una mirada al crecimiento del índice de concordatos y quiebras, o suspensiones y despidos de personal asalariado, etc.) y que desgraciadamente en la década de los 90, significó para la Argentina la transnacionalización de sus bienes y servicios. El sistema de contratación genera fuertes estructuras jurídicas que aseguran mantener la tasa de ganancia y mantener con los consumidores y usuarios, ciertas pautas de comercialización, cerradas a la discusión individual (cláusulas generales o particulares por adhesión in totum, etc.) y en el derecho de daños, limitaciones y exclusiones aberrantes (ver, la ley 25.248 de Leasing). Es necesario sincerar la cuestión; detrás de todo este mecanismo de contratación, hay sin duda una tendencia al control del consumidor, v. gr., - evitar reclamos masivos, garantías, etc., pues esto puede llegar a afectar la tasa de beneficio y, por consiguiente, la programada acumulación de capital. El ordenamiento jurídico empresarial pretende imponer condiciones – como grifo de poder –para asegurar jurídicamente una situación económica; en el lenguaje más llano, implica mantener su situación de poder económico dominante.

6. La macroeconomía del contrato Los Estados Nacionales presentan dos categorías de problemas: los coyunturales y estructurales (sistemática capitalista) y los endógenos y exógenos (esquema desarrollo – subdesarrollo), que sin duda desembocan, respecto de la contratación, en la inestabilidad de políticas económicas, perturbando la ejecución de los contratos. En el orden coyuntural, el sistema mundial dinerario se origina a partir de sistemas nacionales de moneda, que comparativamente, van demarcando valores de cambio entre esta especial mercancía, que poseen en los polos financieros

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más estabilidad a medida que avanzamos hacia los países periféricos mayor inestabilidad u oscilación, preocupante para la seguridad negocial (v. gr., Argentina con la convertibilidad, tiene un desfase en el valor adquisitivo de su moneda en alrededor del 34% (valor remuneraciones). En la década del 2000 vamos a tener que pensar en otra dimensión monetaria: el dinero transnacional (mundial o regional), porque será imposible dejar a las oscilaciones (de hecho coyunturales o estructurales) la suerte de la ejecución de los negocios jurídicos (v. gr., el art. 11 de la ley de convertibilidad 23.928, modificatoria de los arts. 617 y 619 del Código Civil, que instituye el multimonetarismo). Este criterio objetivado del dinero tiende a transnacionalizarse en una doble forma: aceptación de dineros nacionales sin fronteras, y áreas de dominación de ciertas monedas económicamente con fuerte valor de transacción (v. gr., área del dólar, del marco o del yen). En el plano de lo endógeno y exógeno es muy importante la relación centro – periferia (renaciendo la terminología de la década del 60) o países súper desarrollados y desarrollados – subdesarrollados y de mera subsistencia, pues afecta la competitividad internacional con fuerte reflejo en las economías nacionales.

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Lo interesante es remarcar algunos supuestos para que el analista tenga presente lo complejo del problema: así, el creciente superávit agrícola de Estados Unidos y del Mercado Común Europeo producen un impacto en países subdesarrollados como la Argentina, y la variación del precio afecta la contratación, tanto en contratos entre nacionales o exportadores, e incluso aquellos supuestos que en el componente de bienes y servicios de importación contengan materias primas agropecuarias, etc. Un aspecto trascendente es el impacto de la difusión masiva, por países súper desarrollados, de cualquier tipo de innovación tecnológico – científica, que afecta la elaboración de determinados productos o subproductos que son objeto de negociaciones contractuales.

7. Los daños y el sistema económico El conocimiento abordado desde los recursos, implica colocar condicionantes al obrar humano que, en manera alguna, se deben despreciar, pues incorporan elementos para el análisis de esta estructura que al yuxtaponerse con lo anterior conforman una nueva estructura de contenidos/significados y de formas signifi-

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cantes, que asumen una compleja visión de conjunto: la estructura socioeconómica. Considerar los recursos económicos como condicionantes en un accidente de automotores, v. gr., la infraestructura (caminos, calles, avenidas, semáforos, producción de automotores, elementos de seguridad vial, etc.), implica colocar al hecho social total en una dimensión de representación, que puede, por ejemplo, cambiar los legitimados pasivos (empresas de peajes, Estado, etc.). Introducir en el estudio del daño las líneas de políticas económicas o asignación de recursos estatales y privados, implica condicionar la distribución de riesgos económicos en función de decisiones políticas estatales (considerar zonas industriales, etc.), lo que puede determinar ciertos daños como no reparables o de soportación universal, según la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema Nacional. El análisis económico, a partir de la conformación de una estructura económica derivada, como es el sistema de economía capitalista de acumulación privada (SECAP) implica presentar un plano donde los comportamientos humanos se analizan con una visión muy particular: la asignación de recursos; la transferencia económica entre unidades productivas, el utilitarismo, la antropología económica del trabajo, calidad de vida por consumo, gasto e inversión, la disimilitud de impactos empresariales o individuales, etc. Darle una ubicación, negársela o sobredimensionarla a la estructura económica, es también un aspecto casi ignorado en la compaginación científica y sistemática del daño, al menos en la Argentina de las décadas anteriores a los noventa. Como experiencia prototípica, se han dictado cientos de sentencias fetichizando las imágenes de trágicos accidentes, sin significado o significante económico que, por ejemplo, abordara el problema de pertenencia a una clase económica como condicionante de la reparación en su cuantificación, etc. Entendemos que desconocer este plano estructural económico, es mirar al objeto, como decía Metz, en una pantalla cinematográfica, evitando considerar al personaje perverso (el mal objeto) y poseerse en una fantasía placentera de la identificación (el buen objeto), lo que Lacan denominó “la teoría del espejo”, como pura apariencia.

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LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Aspectos generales Graciela Lovece

CONTENIDO: 1. 2. 3. 4. 5. 248

Introducción El concepto de consumidor Aplicación de la norma a las Profesiones Liberales Mecanismos judiciales para hacer valer el derecho del consumo Conclusiones

1. Introducción La defensa de los derechos del consumidor constituye un nuevo capítulo dentro del marco jurídico, en pos de la protección del ser humano. La evolución de los derechos del hombre, es un proceso en el cual se han reconocido tres etapas bien diferenciadas, en primer término, el surgimiento de los derechos individuales; - concomitantes con el nacimiento del Estado Nación –; enmarcan una relación jurídica diferente entre el poder público y el ciudadano. El posterior reconocimiento de los derechos sociales, amplían hacia el conjunto de la sociedad el campo de protección jurídica, la salud, la educación, la vivienda, etc., se transforman en elementos esenciales para el mejoramiento de la calidad de vida del trabajador y de su grupo familiar; asumiendo el Estado un rol activo y comprometido con el desarrollo y la expansión económica.1 1

CALDERÓN, Fernando, DOS SANTOS, Mario R. Sociedad sin atajos. Cultura, política y restructuración económica en América Latina. “A fines de la década del 60 comienza a visualizarse en los países desarro-

Graciela Lovece

Finalmente, el advenimiento de los denominados derechos de tercera generación, garantizan la protección integral del ser humano desde todos sus aspectos resguardando su propia esencia. Su protección en el marco de las relaciones de consumo es solo una de las múltiples aristas, que atiende al logro de ese objetivo. Sin embargo aun cuando resulta indudable el efecto simbólico del discurso del derecho, dentro del sistema jurídico es más importante que el propio reconocimiento de la existencia de un derecho, la posibilidad de su ejercicio, de lo contrario tal derecho no existe y la contradicción resulta más perjudicial, pues se le crea al individuo una sensación de inseguridad e inestabilidad unido a un sentimiento de profunda decepción. La sanción de la Ley de Defensa del Consumidor (24.240) y el posterior reconocimiento en la reforma constitucional (art. 42) de tales derechos se transformaron en los pilares fundamentales en la persecución del logro de una equiparación jurídica ante una situación fáctica de desequilibrio e intereses contrapuestos. La expansión económica, y la adaptación del consumo de masas a los avances de la productividad en los países centrales, no solo modificaron las estructuras sociales – mutando el estilo de vida de los trabajadores y su integración al proceso de acumulación capitalista – sino que además modificaron la estructura jurídica. Por el contrario, en las naciones periféricas se dio un proceso de intento de industrialización con la tecnología y los modelos de consumo, pero sin iguales reglas en los procesos de trabajo ni sus normas respecto del consumo de masas. Así entonces el consumidor del subdesarrollo, siguió sometido a las normas tradicionales que significaron su desprotección, frente al avance de las nuevas formulaciones contractuales impuestas por las empresas. llados el agotamiento de un ciclo; el desarrollo económico iniciado en la posguerra. Aquél período estuvo caracterizado por el aumento de la productividad industrial asociado al crecimiento de la demanda agregada, a partir de los grandes flujos de inversión desde los Estados Unidos hacia el resto de la economía y de la propia capacidad industrial norteamericana. El proceso conocido como ‘fordismo’, consiste en crecer internamente integrado y regulando el conjunto de la economía capitalista. El fordismo se caracteriza por la complementación de la acción del Estado benefactor y la producción industrial de masas, producción que además de expandir el trabajo asalariado, de generalizar las relaciones asalariadas, expandió el consumo colectivo. Por su parte el Estado intervino – en unos casos más que en otros – en las esferas de producción, circulación y distribución de bienes, aseguró la estabilidad económica, el empleo y la seguridad social de la población y permitió la universalización de las condiciones colectivas de trabajo. Socialmente esto implicó una suerte de pacto social generalizado entre el Estado, los trabajadores y los empresarios”. Ed. Paidós. Buenos Aires. Pág. 121.

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Las modificaciones introducidas en los sistemas de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios aceleraron el proceso de cambio, la transformación de los comportamientos sociales, especialmente la masificación del consumo; determinó una reconsideración de los fenómenos jurídicos ya no desde una óptica individual sino desde la masividad, otorgándole un carácter macro jurídico.2 Nuestra legislación se mantuvo inalterable frente a estos nuevos procesos económicos hasta el año 68 en el cual se produce la modificación del Código Civil mediante la sanción de la ley 17.711 que marca el quiebre del criterio sociológico de libertad e igualdad de los sujetos, impuesto por Vélez Sarsfield, dándole a la normativa jurídica, un viso de mayor realidad, reconociendo la alteridad, y por lógica consecuencia la existencia de minusválidos jurídicos. La introducción de principios generales como el de la buena fe (art.1198), la lesión subjetiva – objetiva (art. 954), el abuso del derecho (art. 1071) fueron determinantes al momento de regular la estructura contractual por adhesión que se había desarrollado.

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Tras el frustrado intento de modificación del Código Civil con el Proyecto de Unificación Civil y Comercial del año 1987, es finalmente sancionada la ley de Defensa del Consumidor que regula en forma específica las relaciones de consumo estableciendo una serie de principios generales del derecho y por tanto aplicables a relaciones jurídicas que exceden el marco del consumo. La sanción de la ley 24.240 aun cuando extemporánea en función del atraso legislativo imperante en primer lugar, y, en segundo lugar en razón del plan económico implementado a partir de los años 90 cubrió aunque de forma parcial las necesidades de los consumidores.

2. El concepto de consumidor El cambio axiológico producido en la sociedad a partir de la reestructuración del sistema capitalista, sustentada en el incremento de la productividad, generado por la revolución tecnológica3 y el correlativo aumento del consumo, hizo 2 3

GONZÁLEZ VAQUÉ, Luis. El derecho del consumo. ¿Una disciplina jurídica autónoma? Rev. Estudios sobre consumo, Nº 22. Ed. Instituto Nacional de Consumo. Madrid, 1991. Calderón F.R., Dos Santos M. Ob. Cit. Pág. 123. ‟Este patrón ha supuesto un dinamismo único de internacionalización de la economía cuya característica sustancial es la hiperaceleración del tiempo histórico, esto implica comenzar a vivir una temporalidad distinta, en la cual las distintas dimensiones del quehacer de las distintas sociedades tiene una interacción creciente e inmediata. Hoy los hechos económi-

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necesario el cambio de perspectiva del objeto del estudio jurídico, tornándose preponderantes las relaciones de consumo. La noción de consumo es un concepto económico que el derecho ha receptado, representando para las ciencias económicas el último eslabón del proceso económico, en el cual los bienes (siempre escasos) se utilizan para la satisfacción de las necesidades sociales siempre en aumento. De tal modo, los economicistas ven al consumidor únicamente como la última etapa del proceso productivo, de allí entonces la necesidad de su existencia, sin embargo tal situación no lo coloca en un lugar de privilegio, muy por el contrario es sin dudas el engranaje más vulnerable del circuito económico.4 Resulta importante destacar que la Ley de Defensa del Consumidor regula específicamente los contratos de consumo a partir de la conceptualización de la categoría jurídica del consumidor en el art. 1 (…). Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contraten a título oneroso, para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, a) La adquisición o locación de cosas muebles, b) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda. Incluso los lotes de terreno dirigidos a personas indeterminadas. El concepto de consumidor o usuario excluye a quienes integran la cadena de producción, distribución y comercialización, de tal suerte que quedan fuera de la tutela legal, todas aquellas adquisiciones que se realicen para reintegrarlas al proceso productivo con fin de lucro. Asimismo, el decreto reglamentario 1798/94 equipara a la categoría de consumidores o usuarios a quienes en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo muestras gratis).

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cos, políticos y científicos empiezan a tener una contemporaneidad inédita. Esto resignifica la actividad económica y comienza a organizar la cotidianidad de las sociedades desarrolladas con efectos a escala planetaria.” GALBRITH, John, K. La sociedad opulenta. ‟Específicamente, entra dentro de las posibilidades de la gran empresa moderna al moderar o eliminar (con una sola excepción) todo riesgo económico que antiguamente hubiese podido afectar a las empresas comerciales. Los gustos de los consumidores y la demanda puede variar. La gran empresa moderna se resiste a ello mediante su publicidad. Por lo tanto el gusto del consumidor viene a estar parcialmente sometido a su control. La dimensión de la empresa hace posible adoptar una producción diversificada, lo cual proporciona una mayor protección. Existe el peligro de que las modificaciones técnicas puedan convertir en anticuado un producto o un medio de producción. La empresa moderna se encuentra en condiciones, gracias a las modificaciones. Por consiguiente, los cambios técnicos tendrán lugar bajo sus propios auspicios o estarán al alcance de sus posibilidades”. Ed. Planeta, Barcelona, 1992. Págs. 108, 109.

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Mucho hemos criticado este criterio restrictivo impuesto por la ley en relación al concepto de consumidor ya que el virtual daño ocasionado por productos o servicios introducidos en el mercado o el daño producido por la mera exhibición de una publicidad desleal, etc., ocasionando a quienes no hubiesen contratado a título oneroso les impedía adquirir la categoría de consumidor y por tanto ejercer su reclamo en base a la ley 24.240, lo que resultaba a todas luces perjudicial para el damnificado.5 Sostuvimos entonces que comparativamente la solución brindada por el Código del Consumidor del Brasil resultaba a todas luces mucho más beneficiosa en tanto el art. 2 considera consumidor a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final. Equiparando en tal categoría a la comunidad de personas aún las indeterminadas que hayan intervenido en la relación de consumo. Afortunadamente la reformada Constitución Nacional en su art. 42 establece una noción mucho más amplia de consumidor y usuario al hablar en forma genérica de relación de consumo, otorgándoles el derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos y a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativas y dignas.

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En tal sentido se ha producido un avance que se ha visto positivamente plasmado en la jurisprudencia de consumo más reciente, así la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo Sala 2ª en el fallo Algas S.A., v. Secretaría de Comercio e Inversiones ha sostenido que “El consumidor es quien adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella, equiparándose a él, las demás personas expuestas a las relaciones de consumo. Si bien quedan fuera de este concepto aquellos que sin constituirse en destinatario final, adquieren, almacenan, utilizan o consumen productos o servicios con el fin de integrarlos a los procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de terceros, tal circunstancia no excluye la regulación a quienes con ellos contratan cuando el destino de la producción es el consumidor”.

3. Aplicación de la norma de las profesiones liberales: Si bien la Ley de Defensa del Consumidor de acuerdo a lo establecido por su art. 2 excluye a los servicios profesionales de su ámbito de aplicación a diferencia 5

GHERSI Carlos. (Director) Consult. Derechos y Responsabilidad de empresas y consumidores. Ed. Organización Mora Libros, Buenos Aires, 1994.

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de lo que ocurre con otras legislaciones de consumo6 pensamos que igualmente esta actividad se encuentra regulada por la norma por diferentes razones. Ya sea que la exclusión haya sido producto de la actitud corporativa de los diferentes colegios profesionales o bien que la ley no establece un monto específico para determinar que debe considerarse relación de consumo o por otras múltiples razones, lo cierto es que tal exclusión genera una situación de privilegio respecto de los otros prestadores de servicios para los cuales no se requiere título universitario o terciario habilitante. No obstante el mismo art. 2 dispone la aplicación de la norma a la publicidad que el profesional haga de sus servicios por lo que se entenderá incluida en el contrato cualquier prestación que se haya publicitado, dada la situación de confianza que genera en el receptor del mensaje publicitario. Así mismo impone el deber de información en el art. 4 creando un principio general del derecho por lo que es válidamente aplicable a las relaciones profesionales. Estableciendo que deberá brindarse una información objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente, adecuada al nivel sociocultural del cocontratante. Por último el contrato profesional tiene entre sus características principales el marcado desnivel genético – funcional del mismo ya que es realizado entre un experto y un profano, lo que de hecho determina una situación de poder de uno de los contratantes respecto del otro. El condicionamiento subjetivo – objetivo se coloca en situación de conexidad con otro factor que es la confianza en el profesional no solo respecto de sus cualidades científicas sino fundamentalmente respecto de la posibilidad de superar una situación de incertidumbre. Estas características hacen que exista una mayor posibilidad de imposición de uno de los contratantes, esto nos lleva a determinar que se trata de un contrato de adhesión. Esta tipología de contrato si bien nace como contratación en masa o estandarizada, no es ésta la nota tipificante de tal metodología contractual. Durante la segunda parte de este siglo conjuntamente con los contratos masificados, ya que en sus comienzos aparece como respuesta a una forma de pro6

Por ejemplo el art. 14 del Código de Protección y Defensa al Consumidor del Brasil, el art. 14 última parte incluye la responsabilidad del profesional en base a una merituación de su accionar culposo invirtiendo el principio general de responsabilidad objetiva sustentado por el Código.

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ducción y comercialización, coexisten hoy los contratos de adhesión individual, típicos de los contratos que se celebran con profesionales que reposan fundamentalmente en la desigual posición jurídica en que las partes quedan situadas en el contrato.7 En nuestra legislación la única norma que regula esta estructura contractual es la Ley de Defensa del Consumidor en los arts. 37 y 38, es por esta razón que también la consideramos incluida.

4. Mecanismos judiciales para hacer valer el derecho de consumo La Ley de Defensa del Consumidor prevé diferentes mecanismos de acceso a la justicia por parte de los consumidores damnificados, sin embargo la realidad nos muestra que las acciones judiciales especialmente luego del veto que la cercenó en sus aspectos más importantes, responsabilidad objetiva y solidaria, la gratitud del sistema judicial, etc., resultan escasas.

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Varias son las razones por las cuales el consumidor no accede a la justicia, el factor económico constituye un obstáculo afectando su garantía de defensa en juicio y de igualdad ante la ley, la lentitud y burocracia de los tramitantes judiciales, el emplazamiento socioeconómico – cultural y el déficit informativo son solo un ejemplo. De allí entonces, que los modernos códigos de consumo contengan procesos simples gratuitos y rápidos, creando juzgados especiales de pequeñas causas, legitimación procesal de asociaciones de consumidores u otros modos de participación colectiva.8 Entre los fundamentos del veto a la gratuidad del servicio de justicia, el Poder Ejecutivo destacó que no resultaba necesario establecer la gratuidad del proceso por cuanto en nuestro derecho existe el beneficio de litigar sin gastos, y por considerar que esa gratuidad determinaría la proliferación de juicios que atentarían contra las empresas y que finalmente esta situación repercutiría contra el propio consumidor, sin tomar en consideración que los juicios proliferan no cuando la justicia es gratuita sino cuando proliferan los daños.

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GHERSI, Carlos. Consult. Responsabilidad 2. Relación Médico – Paciente. Ed. Jurídicas Cuyo Mendoza, 1997. 8 LOVECE, G. WEINGARTEN, C. Las vías de acceso a la justicia en la Ley de Defensa del Consumidor. En Responsabilidad 1. Problemática moderna. Ghersi, Carlos. (Dir.) Ed. Jurídicas Cuyo Mendoza, 1996.

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Por otro lado en nuestro país tenemos muy poca educación respecto del consumo, no existe una política tendiente a crear en el consumidor conciencia de cuáles son sus derechos, y esta es otra forma de limitar su ejercicio, no obstante ser el Estado, según lo dispuesto por la propia ley que debe implementar un programa de educación de los consumidores desde la escuela primaria en adelante, cosa que aún no ha hecho efectiva. Otros países como Brasil desarrollan por los medios de comunicación masiva campañas de educación e información, que permiten un mayor esclarecimiento y la creación de conciencia por parte de los consumidores. Ya que, la única forma de ejercitar un derecho es conociéndolo. Si tenemos en cuenta que los problemas de consumo son en su gran mayoría de escaso monto, por ejemplo si uno piensa que por el mal funcionamiento de una plancha, el consumidor tiene que iniciar un proceso de mediación si hablamos de la Capital Federal cuyo costo mínimo es de $150, contratar a un abogado, pagar la tasa de justicia, emplear tiempo en el trámite, el consumidor no acciona, con lo cual los riesgos de la empresa se trasladan a los consumidores. Además de la vía judicial que como vemos para problemas de escaso monto no es viable, el consumidor tiene también habilitada la vía administrativa, pudiendo realizar su denuncia en la Secretaría de Comercio, que es la Autoridad de Aplicación a nivel nacional que ha efectuado una delegación de atribuciones (beneficios para los consumidores) en los Gobiernos Provinciales y en el Gobierno de la ciudad autónoma de Buenos Aires. En esta vía administrativa si bien el proceso es totalmente gratuito, el consumidor se enfrentará con otros múltiples inconvenientes, como el horario de atención, el seguimiento del proceso, contar con toda la documentación, etc., y aun cuando la empresa sea sancionada, sus daños no serán resarcidos debiendo recurrir a la vía judicial que como vimos no es para todos. Como podemos apreciar, si la idea fue disminuir del sistema judicial la cantidad de procesos que pudieran proliferar como consecuencia de los daños ocasionados a los consumidores, el sistema ideado termina llegando por otra vía al mismo punto de partida, con lo cual solo se logra un beneficio a medias. Finalmente mediante el decreto 276/98 se crea el Sistema Nacional de Arbitraje con la intención de establecer un procedimiento rápido y eficaz con carácter vinculante.

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Así mismo se crea el Registro de Oferta Pública de Adhesión al Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo al cual pueden voluntariamente adherirse las empresas. Si bien el sistema es gratuito y no es obligatorio el patrocinio letrado, la complejidad del mismo impide que lo realice un neófito, con lo cual el factor económico vuelve a constituirse en fuente de discriminación. Por último resta mencionar la acción de amparo, que se puede entablar frente a la existencia de un daño o a la posibilidad inminente de daño producido por una acción u omisión de un Ente Público o de un particular. Esta es una diferencia muy importante, introducida por la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994 y también receptada por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires sancionada en el año 1996.

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Antes de la reforma constitucional si bien era factible realizar acciones de amparo, estas solo procedían frente a la acción u omisión de un Ente Público y no de un particular, a raíz de esta modificación se han podido iniciar acciones de amparo contra las empresas de medicina prepaga, prestadoras de servicios públicos domiciliarios, empresas de transporte, etc., constituyéndose en una poderosa herramienta en defensa de los derechos de los consumidores y usuarios.

5. Conclusiones: Los derechos de los consumidores en nuestro país y dentro del actual contexto, han quedado reducidos a una mera declaración de derechos, en tanto y en cuanto aquellos derechos que no se conocen o conocidos no pueden ejercitarse, no son derechos sino únicamente una mera declaración de buena voluntad. En la Argentina no existe una cultura del ejercicio de los derechos ni desde los poderes públicos ni desde las instituciones formales y no formales se enseña el ejercicio del justo reclamo, esta tendencia a la pasividad tiene un profundo contenido ideológico ya que opera como resguardo del sistema. La realidad nos indica que existe una tendencia a obstruir en forma sistematizada el acceso a la justicia, procesos lentos, caros, poco adecuados para la sociedad de consumo actual, un poder judicial deteriorado con una burocracia creciente, en gran parte corrupto y en otras alineado detrás del poder económico terminan desvirtuando la razón de su existencia que es básicamente la protección del ser humano.

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL TRANSPORTISTA POR DAÑOS AL PASAJERO Diego Hernán Zentner CONTENIDO:

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1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

Introducción Naturaleza de la responsabilidad Comienzo de la responsabilidad Factor de atribución Eximentes Inderogabilidad Alcance de la reparación Prescripción de las acciones. Competencia Emergencia del autotransporte y la actividad aseguradora del sector Proyecto del código civil de 1998

1. INTRODUCCIÓN El deber de responder del transportista por los daños reparables al pasajero se encuentra sometido a un régimen especial y severo, poniendo el acento en la necesidad del resarcimiento del daño injustamente sufrido antes que en el daño injustamente causado. La norma constitucional en la materia la constituye el viejo artículo 184 del Código de Comercio,1 única disposición sistemática al respecto, no obstante lo cual, la jurisprudencia ha desarrollado ampliamente la temática. El dispositivo legal está referido expresamente al supuesto de muerte o 1

Argentina. Código de Comercio. Art. 184. “En caso de muerte o lesión de un viajero, acaecida durante el transporte en ferrocarril, la empresa estará obligada al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable”.

Diego Hernán Zentner

lesión de un viajero durante el transporte ferroviario, aunque existe unanimidad de criterios en extender analógicamente la normativa al transporte automotor2 y subterráneo. De toda la profusa y compleja casuística jurisprudencial que ordena la materia, creemos posible sistematizar los distintos rasgos del régimen legal – verdadero estatuto del transportista – de acuerdo con las características que a continuación se exponen. El régimen a analizar resulta aplicable al transporte mercantil, esto es, el ejecutado onerosamente y en forma de empresa (art. 8°, inc. 5°, C. Com.), 3 con habitualidad y fin de lucro, lo que supone asunción en los riesgos técnicos y económicos que la actividad conlleva. Sin embargo, el dispositivo adolece de cierta imprecisión al momento de dilucidar en el caso concreto, la existencia de “empresa de transporte”.4 También han sido incluidos dentro de la categoría del transporte mercantil el transporte interesado o conexo, en el que no hay retribución efectiva por parte del viajero, aunque el transportista tenga un interés patrimonial en el traslado (ejemplo: el acarreo de un vehículo y su conductor por una empresa de auxilio mecánico; el traslado de posibles clientes a un hipercentro de consumo etc.); y el transporte gratuito, aunque con vínculo preexistente (dependientes de la empresa, poseedores de pases libres). Residualmente quedan para la materia en civil las hipótesis de transporte aislado o esporádico, aún sujeto a contraprestación dineraria o contribución en ciertos gastos; algunos autores lo reputan un contrato civil oneroso, asimilable a la 2 3 4

A partir de un añejo precedente, con el voto del Dr. Salvat. C. Civil 2ª, Cap. Fed., 22.01.38 LL, 12.8.24. Argentina. Cód. Comercio. Art. 8°. “La ley declara actos de comercio en general: 5.- Las empresas de … transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra” La jurisprudencia ha debido expedirse casuísticamente, sentando, por caso, que la explotación de automóviles de alquiler (agencias de remesas, taxímetros), constituye empresa de transporte. No hay controversia, en cambio, sobre la calidad de empresa que revisten las dedicadas al autotransporte público de pasajeros. Estas empresas denominadas usualmente “sociedades de componentes”, presentan una organización societaria novedosa: se constituyen como una sociedad por acciones, en la cual los accionistas aportan su unidad vehicular propia, cediendo a la sociedad solamente el uso del vehículo, y conservando la propiedad del mismo. Los componentes se someten, mediante un reglamento, a un régimen común de administración y funcionamiento. Respecto de la titularidad de las unidades vehiculares, el Dec. 656/94 (modificado por decreto 1387/96), que regula el transporte automotor de pasajeros urbano y suburbano, tanto de servicio público como de oferta libre, establece que el material rodante debe pertenecer en propiedad al operador, o en su defecto, en calidad de tomador de leasing y sin posibilidad de cesión de sus obligaciones.

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locación de obra (art. 1629 y ss. C.C.);5 así como el transporte benévolo, aunque en este supuesto, de discutible naturaleza contractual.

2. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD Es en el ámbito del contrato de transporte donde el empresario se obliga a trasladar al pasajero sano y salvo a destino. Se trata de la obligación esencial o nuclear que encierra asimismo un deber de seguridad: la indemnidad o incolumidad del viajero. El compromiso asumido es encuadrable dentro de las obligaciones de resultado, con las consecuencias que esta calificación trae aparejadas, en punto al factor de atribución. Nos pronunciamos, junto a la corriente mayoritaria (doctrinaria y jurisprudencial), sobre el carácter contractual de la responsabilidad emergente (en el mismo sentido, el art. 1681 del Cód. italiano y doctrina de la Corte de Casación francesa). Esta cuestión sin embargo no ha sido del todo pacífica, en especial en los criterios de la doctrina judicial argentina.

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Así, se ha fundamentado la naturaleza extracontractual de la responsabilidad señalando que no se trata del incumplimiento de una obligación creada por el contrato sino lisa y llanamente de la violación de un deber jurídico preexistente al propio convenio y establecido por la propia ley, en los términos de los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil;6 son sucesos extraños al contrato, aun cuando ocurran en ocasión del mismo. Es la tesis sostenida principalmente por algunos fallos de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y sus tribunales inferiores,7 e inclusive por la propia Corte Nacional, aunque en una decisión aislada.8 Teleológicamente la interpretación es loable, pues ha permitido en la práctica a la víctima o sus causahabientes invocar el mayor plazo que en esta materia 5 6

7 8

SAGARNA, F. El transporte civil oneroso de personas y los daños y perjuicios. LL. 22.08.96. Argentina. Cód. Civil. Art.1109.- “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil…”. Art.1113.- “… En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder…”. SCBA, 12.09.85, “Rossi c/Transporte Aut. San Lorenzo”, LL., 1986 – E – 69; id., 29.10.85, “Tezeira c/Sgto. Cabral S.A.” LL., 1986 – D – 659; entre otros. CSJN, 12.12.89, “Ortíz c/FFAA”, ED, 137 – 239.

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ofrece la prescripción extracontractual (art. 4037, C.C.).9 Aun así, este criterio solidarista y tuitivo (“in dubio pro víctima”)10 es producto de una interpretación demasiado forzada y endeble. De lo que se trata en definitiva es de abogar por una ampliación legislativa del estrecho plazo de prescripción del transporte (art. 855. C. Com.).11 Según un criterio aislado, si al promover la acción resarcitoria la víctima fundó el derecho exclusivamente en el art. 1113 C.C., es aplicable la prescripción de dos años del art. 4037.12 Finalmente, y situados en la tesis contractual, no obstante, algún supuesto podrá encuadrar simultáneamente en la órbita contractual y en la aquiliana, cuando el incumplimiento degenera asimismo en delito penal (art. 1107, C.C.).13 Se plantea aquí el debatido problema entre el cúmulo o la opción: ¿Debe el damnificado escoger el régimen que sea de su conveniencia o puede acumular los perfiles más favorables de cada uno? Si bien este no es el ámbito oportuno para reeditar la controversia, nos inclinamos por la primera posición, por el sistema de la opción en bloque.14 De este modo, ante el incumplimiento contractual del transportista (por ejemplo, por haber chocado el vehículo y producido daños corporales al pasajero), éste podría llegar a la vía extracontractual siempre que el hecho haya configurado a su vez un delito criminal (caso del delito de lesiones culposas que tipifica el C. Penal). Conocidas son las diferencias de régimen entre ambas órbitas, en cuanto a la extensión del resarcimiento, plazos de prescripción, carga de la prueba, daño moral, etc.

9 10 11

12 13 14

Argentina. Código Civil. Art.4037.- “Prescríbase por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual”. GALDÓS, Jorge Mario. El transporte en la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. En Revista de Derecho de Daños. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000. Vol. 7.pág. 208. Argentina. C. Comercio. Art. 855. “Las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas y que no tengan fijado en este Código un plazo menor de prescripción, se prescriben: 1) Por 1 año, en los transportes realizados en el interior de la República; 2) Por 2 (dos) años, en los transportes dirigidos a cualquier otro lugar. Cuando se trate de transporte de pasajeros, la prescripción correrá desde el día en que concluyó o debió concluir el viaje…” Conf. C.N. Civ., Sala L, 30.06.95, JA, 1999 – I., síntesis. Argentina. De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos. Art. 1107. “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este título, si no degeneran en delitos del derecho criminal”. Criterio sostenido por la doctrina civilista mayoritaria.

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La segunda cuestión conflictiva consiste en determinar las condiciones de ejercicio de esta opción aquiliana. Una postura estricta opina que es menester que el hecho dañoso haya merecido sentencia condenatoria por el juez en lo penal (perjudicialidad). Sólo se autoriza al juez civil a dicha calificación cuando la condena resulta imposible sin culpa de la víctima, tal es el caso de muerte del imputado, amnistía, prescripción de la acción.15 En este caso, es viable la demanda en que se ejerza el derecho de opción ante la jurisdicción civil, pero no podrá dictarse sentencia definitiva si previamente no ha recaído pronunciamiento en sede penal que efectúe la calificación. Para otro sector, el juez civil puede calificar el hecho para habilitar la opción, siempre que no medie peligro de decisiones contradictorias, o cuando no se inició causa penal.16

3. COMIENZO DE LA RESPONSABILIDAD

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Desde que el pasajero inicia las operaciones de ascenso al vehículo – aun cuando sólo hubiera alcanzado el estribo o tomado de la manija17 - y hasta finalizar completamente con el descenso, el transportista está sujeto a la normativa en examen. Al respecto, no debe confundirse el instante conclusivo del contrato (que puede resultar de manifestaciones meramente tácitas, conductas sociales típicas e inequívocas) del momento de su ejecución. En este orden, la circunstancia de no pagar el pasaje es propiamente un incumplimiento de una obligación convencional por parte del pasajero, a quien le bastará probar que se hallaba en forma pública y ostensible en el medio de transporte por cualquiera de los medios conducentes, no siendo el boleto o ticket un elemento de prueba excluyente.18 Es decir, que el contrato queda perfeccionado por el mero ascenso al medio de transporte o por viajar en él – aún en condiciones antirreglamentarias – siempre que el conductor lo haya permitido19 y no fuera en situación de clandestinidad. 15 Tal posición de LLAMBÍAS. Conf. CN.Fed. Civ. y Com., Sala I, 10.08.84, LL, 1985 – B – 561. 16 Ai, A.O BELLUSCIO y ZANNONI. Código Civil y Leyes complementarias. Astrea, Buenos Aires, 1984, t. V., califican al régimen como “compatibilidad restringida” CNCiv. Sala M, 14.04.98, JA, 10.03.99. 17 CN. Civ., Sala C, 09.05.96, LL, 04.11.96 18 Conf. CN. Civ., Sala H, 30.12.93, JA, 1991 – I, síntesis; id., Sala J, 08.08.95, Ja, 1999 – I, síntesis. 19 Argentina. CN. Civ., Sala I, 01.10.98, JA, 23.02.00. El Tribunal entendió que “la sola circunstancia de encontrarse el colectivo con la puerta abierta parcialmente, estando aún en movimiento y no habiéndose detenido en la parada, no traduce un propósito de aceptar el ascenso de nuevos pasajeros” (en el caso, el actor decidió saltar al vehículo en movimiento a fin de ascender al mismo, no pudo tomarse del pasamanos, se golpeó contra el colectivo y cayó al pavimento). En contra: Sala A, 22.12.95, JA, 1999 – I, síntesis, para quien “la sola circulación del colectivo con las puertas abiertas, revela por parte del transportista una suerte de tácita conformidad para convertirse en transportador de quienes intentan ascender al

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En el transporte ferroviario el contrato se perfecciona en el momento de acceder al andén y el transporte subterráneo, al depositar el cospel en el lugar pertinente para lograr el acceso al andén.20 Desmenuzando el iter formativo, por caso, del autotransporte de pasajeros, nos encontramos con una invitación pública a ofertar formulada por la empresa y una ulterior oferta emanada del pasajero, finalmente aceptada por el transportista, a través de su dependiente.

4. FACTOR DE ATRIBUCIÓN La responsabilidad del empresario de transporte descansa, como consecuencia de la actividad profesional que desarrolla, en la idea del riesgo creado. Ello justifica, como reiteradamente lo ha marcado la jurisprudencia, la creación de un régimen severo para inducir a las empresas a extremar las precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado de funcionamiento del material rodante, capacitación y estricto cumplimiento de las normas legales, en amparo de las posibles víctimas para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio si tuvieran que probar la culpa del transportador. Interesa particularmente en este punto, la obligación de seguridad que debe subyacer en la prestación del transporte de personas. Esto determina que el transportista se halla obligado a trasladar al pasajero con especiales precauciones en cuanto al estado, calidad y funcionamiento del rodado, así como también respecto de la observancia de las normas que rigen la actividad. Todo ello en función de que el pasajero llegue a destino sano y salvo.21 El deber de reparar se funda así en un factor de atribución objetivo. El art. 184 del C. de Comercio establece un sistema coherente con el art. 1113 del C. Civil. Así, todo menoscabo que el viajero sufra durante el traslado objetiviza el incumplimiento de la prestación a cargo del transportador y origina, en principio, su responsabilidad. móvil”. En la actualidad, los colectivos deben estar dotados de un dispositivo que impide la apertura de puertas hasta tanto su velocidad de circulación sea mínima. 20 Argentina. CN. Fed. Civ. y Com., Sala III, 12.03.85., ED, 114 – 161. CN. Civ., Sala C, 10.11.98, JA, 08.09.99: aquí se estimó que el evento ocurrido cuando la víctima descendía por la escalera rodante que conduce a la estación de subterráneos es encuadrable dentro de las normas que regulan el contrato de transporte terrestre de pasajeros. 21 Se ha dicho que en ciertas oportunidades el deber de cuidado, empeño y vigilancia debe ser aún mayor: tal es el caso del transporte de menores o de escolares en consonancia con el art. 902 C.C. (SAGARNA, F. Responsabilidad civil por el transporte escolar. LL, 10.10.96).

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Esta imputación objetiva importa una presunción de adecuación causal en cabeza del transportista. Como se sabe, ello no implica una presunción de culpa, pues ésta resulta indiferente a este sistema, ni tampoco una mera inversión de la carga probatoria, dado que la prueba de la “no culpa” del transportista no lo exime de responsabilidad. En síntesis, el esquema es el siguiente: el pasajero debe probar el contrato, y por ende, su calidad de pasajero (a través de cualquiera de los medios de prueba admisibles – arts. 190 y ss., C.C.)22 Y el daño experimentado. El transportista sólo se liberará acreditando la ruptura del nexo causal (caso fortuito o fuerza mayor, hecho de un tercero por quien no deba responder, culpa de la víctima).

5. EXIMENTES Analizaremos en particular cada una de las causales de exoneración, con su correspondiente casuística. 5.1 Caso fortuito o fuerza mayor Sin perjuicio de remitir a los principios generales sobre la materia, precisaremos algunas aplicaciones receptadas por la jurisprudencia.

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Por ejemplo, se ha considerado que el incendio no es configurativo de caso fortuito o fuerza mayor, salvo prueba fehaciente de provenir del exterior o haberse originado en causas ajenas a la empresa; los fenómenos climáticos y naturales (vendaval, niebla, alud) deben adquirir una gran magnitud – que los tornen imprevisibles e irresistibles – para permitir la liberación del transportista. Algunos autores estiman que para tener fuerza liberatoria el caso fortuito debe originarse “fuera de la cosa”,23 quedando así marginado el daño sufrido por una causa desconocida,24 lo que obliga a la empresa a realizar un mayor esfuerzo probatorio. Según la praxis jurisprudencial, quedan excluidos v. gr., el estallido de un neumático,25 la rotura de la dirección; la existencia de un bache; el incendio, si no proviene del exterior, etc. 5.2 Hecho de un tercero 22 Los Tribunales han atenuado el rigor probatorio en cabeza del damnificado, mediante una prueba amplia. Conf. Incom. Sala C, 01.03.96. LL, 04.09.96. 23 Cinf. MOSSET ITURRASPE, Jorge. 24 Conf. Goldemberg, Isidoro. 25 CS. JN, 20.03.57, LL, 87 – 304.

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El art. 184 del C. de Comercio alude a la culpa de un tercero ajeno civilmente a la empresa (los hechos de los dependientes se consideran obrados por el empresario, por ser aquellos terceros de los que se vale para la ejecución material del programa de prestación comprometido). Constituye un supuesto particular de caso fortuito, asimilándolo en cuanto a sus requisitos indispensables: imprevisibilidad e irresistibilidad. Puede citarse como caso típico: las maniobras bruscas e imprevistas de otros vehículos. No obstante, se ha dicho que no configura causal eximente el encandilamiento por parte de otro automotor.26 Otro ejemplo muy frecuente es el de las cosas arrojadas al transporte. Aunque en las últimas dos décadas se ha cuestionado que tales infortunios puedan ser verdaderamente reputados imprevisibles – especialmente en los trenes – responsabilizando así a la empresa ferroviaria por no adoptar las medidas de seguridad pertinentes.27 El asalto y ulterior tiroteo en el medio de transporte y en general los actos delictivos cometidos a bordo de éstos, aparecen como supuestos controvertidos, toda vez que se ha puesto en tela de juicio que dicha situación pueda escaparse de la esfera de probabilidad de la empresa que explota el servicio y del riesgo que la cosa porta para sus transportados.28 En este orden de ideas, nuestro más Alto Tribunal estableció que la responsabilidad del transportista sólo queda excluida cuando el hecho del tercero reúne los requisitos del caso fortuito que atañen a la imprevisibilidad e inevitabilidad,29 si bien el deber de seguridad no puede conducir hasta la exigencia de que el transportista se constituya en guardián del orden social a fin de reprimir aquellas inconductas de los viajeros que llegan a configurar delitos. 30 Finalmente cabe señalar que, si bien la responsabilidad objetiva del transportista no requiere de culpa de su parte, la presencia de ésta por omitir las medidas 26 CN. Esp. Civ. Y Com., Sala II. 20.05.80, Rep. LL, XLI – 949, sum 504. 27 CN. Fed. Civ. Y Com., Sala III. 12.04.88, LL, 1989 – D - 120, (con nota de Trigo Represas, F.). Algunas de las medidas adoptables: colocación de cercas de alambre tejido en las zonas adyacentes de mayor habitualidad riesgosa, vidrios irrompibles. 28 C. civ y Com., Morón, Sala II. 28.11.95, Rep. LLBA, 1996 – 633. 29 CSJN. 13.11.90. SANTAMARIÑA, María del Carmen. c/FFAA. JA, 1991 – II – 105. En el caso una pasajera había sido asaltada por un grupo de delincuentes que la empujaron fuera del tren causándole múltiples lesiones. 30 CSJN, 16.02.99. Bulacio c/ Provincia de Buenos Aires. JA. 17.11.99.

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de prevención y seguridad exigibles (art. 512 C.C.), 31 puede ser computable para descartar la configuración de la eximente de responsabilidad del hecho del tercero por quien civilmente no puede responder. 5.3 Culpa de la víctima La Corte ha expresado que la culpa del pasajero debe ser exclusiva para destruir el vínculo de causalidad, debe ser la única causa del daño. 32 La culpa concurrente del transportista y el viajero no lo exonera de responsabilidad legal, y sólo la reduce la carga indemnizatoria en la medida de aquélla concurrencia. 33 Fuera de ello, es discutible que se requiera culpa grave de la víctima: ser suficiente la omisión de las diligencias exigibles según las circunstancias de hecho. El pasajero debe asumir su propio riesgo. Interesantes ejemplos surgen de la experiencia judicial: el tropiezo de la víctima con el estribo sin estar el vehículo en movimiento; el pasajero que saca la cabeza por la ventanilla; el no sostenerse del pasamanos;34 viajar en el techo del ferrocarril. 35

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Se ha dicho asimismo que la decisión de un pasajero de viajar colgado en el primer escalón constituye una conducta imprudente, que aumenta el riesgo propio de la actividad del transporte público de pasajeros e implica culpa del damnificado que no excluye en forma total la responsabilidad objetiva determinada por el art. 184 del C. de Comercio.36 Sin embargo, se ha considerado en más de una oportunidad, que el ascenso o descenso – o el viaje mismo – en condiciones antirreglamentarias está relacionado con una deficiente prestación del servicio, que obliga a los pasajeros a trasladarse en condiciones inadecuadas (por ejemplo: viajando en el estribo o hacinados), sin que ello importe culpa de la víctima. 37 31 Argentina. C. Civil. Art. 512. “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. 32 CSJN, 12.12.89, ED, 137 – 239. 33 TRIGO REPRESAS, F. “Responsabilidad del transportista frente al pasajero…”, LL, 25.09.96. 34 C. Penal, santa Fe, Sala II, 17.11.80, Rep. LL, XLII – A – I, 657, sum. 185. 35 CN. Civ., Sala I, 01.06.99, JA, 05.04.00, donde se entendió que no puede considerarse reprochable la conducta del pasajero que ante un principio de incendio en el convoy en que viajaba se arrojó del mismo sufriendo lesiones, máxime cuando las puertas del transporte se abrieron y el personal a cargo no dio instrucciones apropiadas para la evacuación. 36 CNCiv. , Sala C, 09.05.96., LL, 04.11.96 37 CNCiv., sala G, 12.06.95, JA, 1999 – I, síntesis; Sala F, 27.02.96, JA, 1999 – I, síntesis.

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6. INDEROGABILIDAD Las normas que rigen la responsabilidad del transportista están informadas por el orden público (económico y de protección), dado el interés social que para la comunidad reporta el servicio público del transporte y los riesgos propios de la actividad. Abona esta consideración la circunstancia de tratarse de un contrato de formación masiva, lo que determina posibles abusos derivados de la desigualdad patrimonial y la necesidad que para el público representa tanto para la vida cotidiana como en los negocios, el transporte. En consecuencia, las cláusulas que restrinjan o liberen de responsabilidad al transportista por daños al pasajero, se reputan inválidas, teniéndose por no convenidas (art. 184, C. Com.). Solución análoga a la que surge del art. 37, inc. a), de la ley 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor). 38

7. ALCANCE DE LA REPARACIÓN La norma comentada alude al “pleno resarcimiento” de los daños y perjuicios. Se trata de una reparación integral, comprensiva del daño emergente y el lucro cesante. También es procedente la reparación del daño moral irrogado a la víctima o a sus causahabientes.39 Sabido es que en el ámbito contractual, son indemnizables las consecuencias inmediatas necesarias derivadas del incumplimiento, abarcando también las mediatas cuando la inejecución fuera maliciosa (arts. 520 y 521, C.C.).40 Por lo demás debe recordarse la vigencia del seguro obligatorio dirigido a cubrir los riesgos propios del transportista, los pasajeros, la carga y los terceros.41 38 Argentina. Ley 24.240. Art. 37. Interpretación.

“Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños…”

39 CSJN, 05.08.86, Santa Coloma c/FFAA. 40 Argentina. C. Civil. Art. 520. “En

el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación”. Art. 521. “Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas...”.

41 Creado por la ley 12.346. Según la autorizada opinión de Soler Aleu, en la práctica, este seguro obligatorio no ha mostrado ser eficiente. Por su parte, la ley 17.418 (Seguros) regula en sus artículos 121 a 127

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8. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES. COMPETENCIA. Como se señalara supra (ver 2.), el art. 855 del C. de Comercio, luego de su modificación por la ley 22.096, dispone que las acciones que deriven del contrato de transporte de personas o cosas prescriben (salvo término menor fijado por otra disposición); al año para los transportes realizados dentro del país, y a los dos años para los dirigidos al exterior. En el transporte de personas, el plazo corre desde el momento en que concluyó o debió concluir el viaje. Asimismo, se sanciona de nulidad toda convención que reduzca tales plazos (art. 855, in fine, C. Com.). Por lo demás, la acción contra el chofer dependiente de la empresa tiene un plazo de prescripción de dos años, por tratarse de una responsabilidad extracontractual, fundada en el art. 1109 del C. Civil, según lo ha entendido la jurisprudencia plenaria.42

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Respecto de la competencia judicial en razón de la materia, y conforme a lo estatuido por la ley 13.998, corresponden al fuero Federal en lo Civil y Comercial las acciones emanadas del transporte terrestre, con excepción de los daños y perjuicios causados por delitos y cuasidelitos (extraños al contrato), que competen a la justicia ordinaria.

9. EMERGENCIA DEL AUTOTRANSPORTE Y LA ACTIVIDAD ASEGURADORA DEL SECTOR En el estado actual de la cuestión, no podemos soslayar, al menos una breve referencia al Decreto del P.E.N. N° 260/97 del 20.03.97, en cuanto establece una virtual moratoria a favor del sector de autotransporte de pasajeros y sus entidades aseguradoras, a los que declara “en estado de emergencia” por treinta y seis (36) meses (art. 1°). La norma dispone el pago de las sentencias dictadas con anterioridad y hasta el 21 de marzo de 200043, en sesenta (60) cuotas mensuales, con un plazo de gracia de seis (6) meses, contados a partir de quedar firme la liquidación respectiva

el seguro de transporte. 42 CNCiv., en pleno, 26.10.93, “Corsetti de Patrignani c/Martínez”, LL, 1994 – A – 292. 43 El Decreto PEN N° 252/00 prorrogó la vigencia por 12 meses más.

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(art. 2°), dejando asimismo sin efecto hasta dicho término toda medida ejecutoria ordenada y vedando la traba de medidas precautorias en lo sucesivo (art. 4°). El decreto reconoce como antecedentes – además de cierta disposición administrativa44 - sendos proyectos de ley cuyo denominador común ha sido el establecimiento de topes indemnizatorios para la reparación de los daños sufridos por personas transportadas o por terceros y que merecieran una seria advertencia crítica por parte de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.45 Coincidimos con Alterini,46 quien no ha dudado en calificar al dispositivo de inconstitucional, ya que lesiona expresas garantías consagradas en nuestra Carta Magna: igualdad ante la ley (art. 16, C.N. y art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica); propiedad (arts. 14 y 17 C.N.); defensa en juicio (art. 18, C.N.). Afortunadamente, la jurisprudencia nacional ha declarado insistentemente su inconstitucionalidad.47 Si bien es cierto que la doctrina de la emergencia tiene importantes precedentes en el Derecho argentino, no lo es menos que aquél que la invoca o es instituido como beneficiario de la misma no debe haber sido quien la provocó. Ni las empresas de autotransporte público, ni las entidades aseguradoras y, mucho menos, el Estado son ajenos a la supuesta coyuntura de crisis que afecta al sector. Y mucho menos justificable aún es trasladar los costos a las propias víctimas, como lo hace el derecho cuestionado.

10. PROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL DE 1998 Como es público, el Proyecto del Código Civil de 1998,48 unificador de los códigos Civil y de Comercio, se propone aplicar límites cuantitativos al deber de reparar los daños derivados de la aplicación de factores objetivos de atribución de responsabilidad.49 44 Como la resolución SSN N° 25.459, que estableció un nuevo esquema de solvencia y funcionamiento para las aseguradoras que actúan en el autotransporte público. 45 Acordada N° 950 del 25.02.97. 46 ALTERINI, A. Moratoria para los autotransportistas. LL, 16.04.97. Con ocurrencia concluye el autor que, a partir de la moratoria legal, “será razonable que cualquier peatón que esté en situación de ser inexorablemente atropellado por un ómnibus o por un automotor, haga todo lo posible para que lo embista el automóvil”. 47 Entre muchos: CNCiv., Sala F, 11.09.97, “Muraca c/El Puente”, JA, 12.11.97. 48 Sobre la crítica a la línea ideológica del Proyecto, véase GHERSI, C., El contexto ideológico y socioeconómico del Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial. Revista del Notariado. Buenos Aires, 2000. 49 El límite es de $300.000 por cada damnificado directo, con reducción proporcional, si hay lugar a la liberación parcial del porteador. Las excepciones a la aplicación de tope tarifario cuando: a) Hubo falta

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En materia de transporte de personas, se establece que el transporte gratuito no está regido por las reglas del capítulo, salvo que fuera efectuado por un transportista que ofrece servicios al público en el curso de su actividad (art. 1205). A su turno, el art. 1208 remite a la aplicación de las normas que gobiernan la responsabilidad objetiva (art. 1634) y que permiten la liberación del sindicado como responsable frente a la culpa del damnificado (art. 1666). Finalmente fija en dos años el plazo de prescripción de las acciones.

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de diligencia o de medidas de prevención; b) Razonablemente debió asegurarse y no lo hizo; se convino una indemnización mayor. El tope puede ser aumentado hasta el triple si la víctima sufre una “gran discapacidad”.

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RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS PROVEEDORAS DE SERVICIOS DE INTERNET (Information Providers; Internet Service Providers; Hosting Service Providers; y Access Internet Providers) Con especial referencia a los casos de difamación de terceros.

Waldo Augusto Roberto S. CONTENIDO:

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1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Introducción Las empresas proveedoras de servicios de internet Information providers Internet Service Providers (I.S.P.) y Hosting Service Providers Access service providers Conclusiones Epílogo

1) Introducción Con el advenimiento de las nuevas tecnologías, los hombres de derecho nos enfrentamos a grandes desafíos, dado que tenemos que tratar de buscar soluciones jurídicas a las nuevas responsabilidades que se presentan para la “sociedad de la información” y la “aldea global”.1

1

MARTÍNEZ, FAZZALARI, Raúl. Normativa de Internet en la República Argentina. Publicado en: Derecho y nuevas tecnologías. Año 1, Número 0. Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 1999. Pág. 43.

Waldo Augusto Roberto S.

Así es, que nos encontramos en un “punto de inflexión”, ya que debemos empezar a comprender que la “globalización económica”, va a tener una consecuencia directa: la “globalización jurídica”.2 Además del desafío estrictamente jurídico, también nos encontramos frente a otra opción de hierro: entender las nuevas tecnologías, so color de no poder comprender los nuevos fenómenos que debemos interpretar. Y esta explosión de nuevas cuestiones jurídicas (derivadas de la “Alta Tecnología”) que debemos interpretar, son tan amplias, que a guisa meramente ejemplificativa, podemos mencionar: la violación de la intimidad (a través de los “cookies”)3; los contratos a través de internet4 con sus respectivos subtemas; el consentimiento;5 el lugar de celebración, etc.; la aparición de los nuevos contratos “Shrink wrap”;6 la jurisdicción7 que analizará los pleitos judiciales; la legislación aplicable; la utilización de “meta – tags”;8 el envío de spams; la problemática de los registros de nombre de dominio de internet;9 10 los hackers; la responsabilidad por “hijacking”; los

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HANCE, Olivier. Leyes y negocios en Internet. Perspectivas. Donde nos alerta sobre la necesidad de establecer nuevos estándares jurídicos. Y, agregamos nosotros, que para que ello sea posible, previamente debemos conocer y analizar la Legislación, la Doctrina y la Jurisprudencia de los distintos países. Editorial McGraw-Hill, México, 1996. Pág. 311. 3 LLANEZA GONZÁLEZ, Paloma. Internet y comunicaciones digitales (Régimen legal de las tecnologías de la información). Capítulo V. Intimidad; Cookies. Editorial Bosch, Barcelona, abril 2000. Pág. 267. 4 CARRASCOSA LÓPEZ, V. POZO ARRANZ, M.A; RODRÍGUEZ DE CASTRO, E. La contratación informática: El nuevo horizonte actual (los contratos electrónicos e informáticos). Editorial Comnares, España, Granada, 1999. 5 DE FILIPPO, María Isabel. Los contratos modernos y la responsabilidad civil frente al riesgo de digitalización. ¿Hacia un seguro informático? Publicado en La Ley, Sección Doctrina, 1999 – D – 839. 6 La primera manifestación de este tipo de contratos fueron las “shrink wrap licences”, donde el consumidor que compraba un software, pagaba el precio (ergo: formalizaba el contrato), pero recién podía leer los términos del mentado contrato, cuando abría la caja que contenía el software (después de haber celebrado el contrato y pagado el precio). 7 Ver sentencia “Blakey, Tammy vs. Continental Airlines”, Suprema Corte de New Jersey, de mayo de 1999, publicado en “Law Com New Jersey”, “Worker slurred by peer on line may sue employer”, by Maru Gallagher, http://205.147.247.214/ni-shl/display.cfm?id=2932. 8 Ver sentencia “Oppedhal & Larson vs. Advanced Concepts”, publicado en el Chicago Daily Law Bulletin; de fecha 11 de septiembre de 1997, “Hidden Code Sparks High Profile Lawsuit. http://www.loundy. 9

com/CDLB/Meta_Tags.html.

MERCURIALI, Carlos. El desafío de las marcas en internet. Publicado en el Diario La Ley, de fecha 6 de julio de 2000. 10 BIANCHI, Roberto, A. Conflictos entre marcas y nombres de dominio en internet. Primera aplicación de un derecho global. Publicado en el Diario La Ley, de fecha de 6 de junio de 2000.

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problemas por el “deep link”;11 12 las nuevas responsabilidades profesionales (por ejemplo, en la instalación de “firewalls”); las nuevas cuestiones en el derecho laboral (v. gr. “cyberslacking”) llegando al análisis del “Proyecto Genoma Humano”,13 con sus distintas derivaciones (la clonación, las modificaciones de células germinales, etc.) y muchas otras cuestiones que día a día van apareciendo entre nuestros ojos azorados.14 Es más, como cara y ceca de las responsabilidades legales, también se deben analizar las posibilidades de contratar seguros15 que amparen estos nuevos riesgos.16 Dentro de este ramillete de cuestiones novedosas, a continuación haremos un breve análisis de otro tema de gran actualidad: la responsabilidad frente a terceros, de las empresas proveedoras de servicios en internet, con especial referencia a los casos de difamación.17 18

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11 Ver sentencia “Ticketmaster Corp. Vs. Tockets.com., publicado en The New York Times (on the web); Technology/Cybertimes, de fecha 7 de abril de 2000. Ciber Law Journal. Legality of Deep Linking remains deeply complicated, by Carl S. Kaplan; http://www.nytimes.com/library/tech/00/04cyber/cy-

berlaw/07law.html

12 Ver “Law Com”, Missing Links, por Brenda Sandburg, de fecha 19 de junio de 2000, donde se informa que ya se han planteado casos requiriendo la prohibición de realizar “links”. 13 ROBERTO SOBRINO, Waldo Augusto. La discriminación, el seguro y el Proyecto Genoma Humano: ¿Se cumplirán las profecías de George Orwell en 1984?, publicado en la Revista Doctrinal de Derecho (España) (Internet: http://argentina.derecho.org/doctrinal/8.) 14 ROBERTO SOBRINO, Waldo Augusto. Revista Todo Riesgo, año 4, N° 39. Seguros: Análisis de las diferentes responsabilidades legales (Riesgos en la red), de fecha junio de 2000. Págs. 48/51. 15 Como consecuencia de ello, es que en el postgrado para abogados especialistas en “derecho de la alta tecnología”, realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina, se incluyó la materia “Seguros” (cuyo dictado se encuentra a mi cargo). 16 Ver: The Standard Intelligence for the internet economy, de fecha 17 de julio de 2000. Insurers rush in when security fails (the losses form security breaches are rising, and the advent of “hacker insurance” raises the specter of increased litigation. By Elinor Abreu, en: www.thestandard.com/article/dis-

play/o,1151,16853,00.html. 17 Dejamos sentado que el presente trabajo, se limita a las responsabilidades extracontractuales frente a terceros, especialmente las derivadas de difamación. Por ello, en forma expresa, excluimos del presente análisis, las responsabilidades contractuales, que podrían surgir como consecuencia de los contratos a través de internet (y el “e – commerce”, en general) 18 Respecto a las responsabilidades contractuales de los sitios: Law Com. E – Bay: We are not auctioneers, hipervínculo a “The Industry Standard”, de fecha 2 de mayo de 2000. (www.thesthandard.com)

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2) Las empresas proveedoras de servicios de internet: 2.1. La situación en otros países: La cuestión de las responsabilidades legales de las empresas proveedoras de servicios de internet, no tiene un trato homogéneo en todos los países, sino que merced al desarrollo de la jurisprudencia o al dictado de leyes específicas, se fueron resolviendo estos problemas de distintas maneras. a) Estados Unidos: En una primera etapa, siguiendo la teoría que el Internet Service Provider era un “editor” (o “editor primario”), se dictaron ciertos fallos jurisprudenciales, que establecían la responsabilidad de estas empresas. Así en la sentencia “Stratton Oakmonth Inc. Vs. Prodigy”, se condenó a la empresa demandada basándose el Tribunal (entre otros argumentos para fundar la condena), que “Prodigy” había hecho publicidad determinando que ellos monitoreaban todo el material y que se había quitado todo aquello que podía considerarse ofensivo.19 En una segunda etapa, se comenzó a aplicar la teoría del “distribuidor” (o “editor secundario”) y se dictaron ciertas normas específicas, para determinar las responsabilidades. La “Communication Decency Act” del año 1996, establece que en principio no habría responsabilidad de las empresas de Internet Service Providers, en los casos de publicaciones obscenas o material indecente.20 Asimismo, según enseña Carlos Colautti, la regla 230 del Código Federal, eximió expresamente de responsabilidad a las empresas de Internet Service Provider, determinando que “ningún proveedor o usuario de un servicio de computación interactivo puede ser considerado como el impresor de una información (information content provider).21 Respecto a la Jurisprudencia de los Estados Unidos, se puede citar “Ben Ezra, Weinstein & Co. Inc. Vs. American Online” (de fecha 14 de marzo de 2000) y “Lun19 HANCE, Olivier. Leyes y negocios en internet. Editorial MacGraw-Hill, México, 1996. Pág. 212 y ss. 20 Ver: www.lawnewsnetwork.com/stories/A20742-2000Apr6.html. “Tech Law Center” de fecha 7 de abril de 2000. British Court concludes ISPs Liable for Bulletin Board Postings. United States Companies and residents could be sued in Great Britain for injures there. By John T. Aquino. 21 COLAUTTI, Carlos E. La libertad de expresión y el espacio cibernético. Publicado en La Ley, 1999-E, Sección Doctrina. Pág. 1331 y ss.

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ney vs. Prodigy Service” (de fecha 2 de diciembre de 1999), donde se determinó la no responsabilidad de las empresas demandadas.22 b) Inglaterra: Uno de los fallos que mayor repercusión ha tenido en el Reino Unido con relación a la responsabilidad de los Internet Service Providers, fue el caso “Godfrey vs. Demond Internet Ltd.” De fecha 11 de marzo de 2000, donde se determinó la responsabilidad de la empresa demandada, dado que un impostor usando el nombre del Sr. Laurence Godfrey, enviaba correos absolutamente impropios (con contenidos obscenos y difamatorios) a un newsgroup que Demond ofrecía a sus clientes, para opinar sobre temas de interés relacionados con Tailandia. Al enterarse de ello, el Sr. Godfrey inmediatamente notificó de dicha circunstancia a Demond Internet Ltd. (para que borrara dichos mensajes del boletín), pero ésta empresa no tomó ninguna medida con relación a los mentados correos.

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Como consecuencia de ello, al no haber adoptado las medidas de diligencia pertinentes, se condenó a la demandada a abonar US$ 24.000, en concepto de daños, más $ 320.000, en carácter de costas legales,23 dado que la Corte determinó que el hosting service provider no puede eximirse de responsabilidad, después de haber sido fehacientemente notificado de la existencia de mensajes difamatorios en su servidor.24 c) Alemania: En el año 1997, se dictó en Alemania la “Multimedia Act”, donde se establecen las distintas clases de responsabilidades, teniendo a la vista las diferentes prestaciones que pueden brindar las empresas proveedoras de servicios de internet. Así, se distinguen las empresas de “Information providers”, “Hostings service providers” y “Access providers”. En el primer caso (information providers), se establece la plena irresponsabilidad por los contenidos; con relación a los “hostings service providers” se determina que son responsables si tienen conocimiento de los contenidos, teniendo en cuenta si tomaron las medidas técnicas adecuadas para lograr dicha finalidad. Con relación 22 Ver: World Intellectual Property Organization (W.I.P.O.); Work – Shop on Service provider Liability. Génova, 9 y 10 de diciembre de 1999; trabajo preparado por Kamiel Koelman y Bernt Hugenholtz. 23 Ver: www.lawnewsnetwork.com/stories/A20742-2000Apr6.html. “Tech Law Center” de fecha 7 de abril de 2000. British Court concludes ISPs Liable for Bulletin Board Postings. United States Companies and residents could be sued in Great Britain for injures there. By John T. Aquino. 24 Ver: World Intellectual Property Organization (W.I.P.O.). Ob. Cit.

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a la empresa de “Access providers” están totalmente excluidos de responsabilidad legal. 2.2. La situación en Argentina: Introducción Entendemos que las pautas que sigue la legislación alemana, analiza la cuestión de la manera más correcta, habida cuenta hay que distinguir a tres grupos, como eventuales sujetos pasivos. a) “Information providers”; b) “Internet Service Providers (I.S.P)” Y “Hosting service providers”; y c) “Access providers”. Así pues, teniendo a la vista que ahora en la República Argentina no tenemos una legislación específica, ahora existe un rico desarrollo jurisprudencial (en especial, para el tema de la “libertad de expresión” y “los medios de prensa”), seguidamente esbozaremos ciertas pautas, que a nuestro criterio, serían adecuadas para establecer las pertinentes responsabilidades legales. En principio, según nuestra normativa legal (de fondo), existen dos factores de atribución de responsabilidad: la responsabilidad subjetiva (arts. 1.109; 512 y concordantes del Código Civil) y la responsabilidad objetiva (arts. 1.113, 1.071, 1.198 y complementarios del Código Civil; ley 24.999, etc.). Y, dentro de esta división, también tenemos diferentes situaciones, como por ejemplo, la teoría de la “real malicia”, pasando – también – por otros tópicos, que quizás a primera vista podrían parecer menores (por tratarse de cuestiones de procedimiento), pero que a nuestro criterio, va a tener una importancia trascendental, como v. gr., la “Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas”;25 las “Medidas Autosatisfactivas”,26 etc. 25 Ver el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires: in re: GUAZZINI, Carlos vs. El Día S.A., cuya lectura recomendamos (en especial el enjundioso y profundo voto del Dr. Pettigiani), dado que es sumamente provechoso por tres cuestiones íntimamente relacionados con los temas “sub examine”. En primer lugar, ratifica la aplicación de la teoría de la “real malicia”; en segundo término realiza un detallado análisis jurisprudencial, doctrinario, literario e histórico de la libertad (en general) y de la libertad de prensa (en particular); y en tercer lugar, se establece la aplicabilidad de la “Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas” (publicado en Jurisprudencia Argentina, de fecha 8 de marzo de 2000). 26 ROBERTO SOBRINO, Waldo Augusto. Las medidas autosatisfactivas y su aplicación en el seguro obligatorio de responsabilidad de automotores. Publicado en la Revista Doctrinal de Derecho (España) (Internet:

http://argentina.derecho.org/cn/derechocivil/6.)

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3) Information providers: 3.1 En esta categoría incluimos a todos aquellos que proveen información por medio de una “página” (web page), o a través de un “sitio” (site). En estos casos, ora el hacedor de la “página”, ora el realizador del “sitio”, son quienes eligen toda la información que van a incluir publicar en internet. A su vez, esta responsabilidad por la elección y/o determinación de los contenidos, puede subdividirse en dos categorías: “propios” (o “directos”) y de “terceros” (o “indirectos”). a) Contenidos “propios” (o “directos”): Es toda aquella información que es elaborada y/o realizada por el mismo hacedor de la página o el sitio (como, por ejemplo, las notas o artículos que se publican y que los autores, son los miembros del staff de esa publicación). b) Contenidos de “terceros” (o “indirectos”) En este caso nos referimos estrictamente a todos los “links”, que existen en la página o el sitio. Es decir, no es información realizada por los responsables del sitio o la página, pero sí está excluida en estos lugares, por su propia decisión.

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De forma tal que si bien estos “links” no son de su autoría, tampoco le son extraños sus “contenidos”, habida cuenta que ellos mismos los incorporaron al sitio o página. 3.2. Las responsabilidades legales: 3.2.1. Al respecto, entendemos que se debe realizar un doble análisis; por un lado, la responsabilidad por haber incluido la información (a través de la página o el sitio) y – por otro lado – la responsabilidad por al contenido de dicha información. 3.2.2. Responsabilidad por haber incluido la información: En este caso, el factor de atribución es netamente objetivo, dado que los directivos de la página o el sitio, incorporaron voluntariamente dicha información. Y, esta responsabilidad se extiende tanto a los “contenidos propios” (o “directos”, cuanto a los “contenidos de terceros” o “indirectos”).

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a) Ello es así, dado que en los “contenidos propios” o “directos”, ellos mismos son los autores (o las notas o artículos fueron elaborados por su propio personal de la empresa). b) Con respecto a los “contenidos de terceros” (o “indirectos”), también son responsables en forma objetiva, dado que previo a realizar el “link” a la otra página o sitio, necesariamente tuvo que ser analizada y estudiada. De forma tal, que al haber elegido libremente la incorporación de dicho link, como contracara, necesariamente tiene que estar la responsabilidad legal pertinente. Sin perjuicio de ello, también queremos resaltar ciertos límites a esta responsabilidad. Nos referimos a los “links de primer nivel” y los “links de segundo nivel o nivel posterior”. b.1) En efecto, los “links de primer nivel”, son aquellos a los cuales directamente se deriva al navegante desde la página o sitio (es decir, el hipervínculo). En estos casos, la responsabilidad es objetiva, dado que el link fue incorporado expresamente. b.2) Pero, los “links de segundo nivel o nivel posterior”, es decir, los “links de links”, la responsabilidad ya no es objetiva, dado que estas derivaciones entre links de links, técnica y fácticamente pueden llegar hasta lugares impensados de cualquier parte de la red. Por eso, en esta última categoría, el factor de atribución sería subjetivo, dado que entendemos que sería exagerado endilgarse una responsabilidad objetiva en toda la cadena de links. 3.2.3. La responsabilidad por el contenido de la información: a) Creo que en este tópico, nos vamos a enfrentar a uno de los desafíos más interesantes de esta “postmodernidad tecnológica”, puesto que los medios de prensa, a nuestro criterio, han perdido la exclusividad y el monopolio de la publicación de ideas. Es decir hoy “todos los ciudadanos somos la prensa”. En efecto según enseñaba el gran constitucionalista Joaquín V. González (citado por Jorge Bustamante Alsina),27 “… la palabra prensa comprende todas las formas de exteriorizar y poner en

27 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Responsabilidad social de los medios de comunicación. La sociedad mediática. Publicado en La Ley, 1998, Sección B Doctrina. Pág. 1.272.

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conocimiento del público ideas, opiniones, consejos y hechos, ya se presenten en libros, periódicos, hojas sueltas…”, sities, web pages, etc., (agregamos nosotros).28 Así, entonces, proponemos que se aplique la misma interpretación jurisprudencial29 para la libertad de prensa, 30 tanto a las corporaciones y multimedios de prensa, como a los ciudadanos, en el sentido de seguir la doctrina judicial de la “real malicia”. 31 32 No debemos olvidar que como bien sostiene el Tribunal Constitucional Español, Sala 1°, que la “libertad de expresión”, se encuentra dentro de los derechos fundamentales de la persona. 33 En sentido análogo, se expresa el Tribunal Superior de la República Federal Alemana, al determinar que la “libertad de expresión” es un “derecho fundamental”, expresamente garantizado por el art. 5.1 de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana.34

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b) Así entonces queremos dejar sentado nuestro gran optimismo, dado que vislumbramos una democratización de la prensa, ya que con los nuevos avances tecnológicos para publicar nuestras ideas, no vamos a necesitar de toda la infraestructura de las grandes corporaciones de multimedios, sino que va a alcanzar con estar conectado a la red. 35 Con esta interpretación, creemos que vamos a poder desarrollar uno de los derechos absolutos que existen en nuestra Constitución Nacional (art. 19), v. gr. El derecho a pensar libremente; y su complemento, la expresión de dichos pensamientos, que 28 COLAUTTI, Carlos E. Ob. Cit. Pág. 1.329 y ss. Donde se enseña que “… los usuarios son a su vez proveedores, es decir, son impresores y editores, porque pueden transmitir y distribuir sus ideas…”. 29 Ver: New York Times vs. Sullivan. (376 U.S., 254, Justice Brennan). 30 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re: Vago vs. La Urraca. (Fallos 314:517; El Derecho, 145 – 516). 31 BAZAN, Víctor. El fin y los medios (el estándar de la real malicia en la percepción de la Corte. Más interrogantes que certezas). Publicado en El Derecho de fecha 28 de septiembre de 1998. 32 VAINI, Luis María. Doctrina de la “real malicia”. Utilidad de su aplicación en el derecho Argentino. Publicado en Doctrina Judicial de fecha 12 de noviembre de 1997. Pág. 717. 33 Ver: Tribunal Constitucional Español, Sala 1°, en: El recurso de Amparo promovido por Manuel Ruiz Hierro, de fecha 1 de enero de 1995 (Publicado en El Derecho, con nota de Luis R. Carranza Torre, de fecha de 21 de marzo de 2000). 34 Ver Tribunal Superior de la República Federal Alemana, en los autos “Hoechst Ag. Vs. Greenpeace” (publicado en “Jurisprudencia Argentina”, de fecha 16 de agosto de 1995, con nota de la Dra. María Ángela Gelli). 35 No se nos escapa, que la difusión de las grandes corporaciones de prensa, va a resultar muchísimo más importante (cuantitativamente) que la de un solitario navegante. Pero, y he aquí lo importante, todos – cualquiera de nosotros – va a poder manifestarse libremente sin necesidad de tener que depender de los tradicionales medios de prensa.

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tiene una protección jurídica, que está por sobre las leyes comunes y es superior en la escala jerárquica normativa (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). 36 De tal guisa, vamos a poder dar cabal cumplimiento al Pacto de San José de Costa Rica (aprobado por la ley 23.054), donde en el art. 13, determina que “… Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. Así mismo, resulta importante resaltar que en el año 1997, se dictó el Decreto N° 1279/97, donde se determinó que “el servicio de internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social…”. 37 b) Sentado lo antes expuesto, corresponde entonces hacer aplicable a todas las manifestaciones de cualquier ciudadano, toda la jurisprudencia respecto a los “medios de prensa”, ya que como antes dijimos “todos los ciudadanos somos la prensa”. Es que la “libertad de prensa”, es “… la libertad para las libertades…”,38 debiendo resaltarse que “… la libertad de prensa, así como la división de los poderes son los pilares del sistema republicano…”. 39 Entiendo que profundizar este tema de la particular responsabilidad de los medios de prensa, excede los límites del presente trabajo, pero sí queremos manifestar que compartimos plenamente la aplicación de la teoría de la “real milicia”, en los casos de personas consideradas “públicas”. En cambio, cuando la noticia y/o publicación se refiera a personas “privadas”, la responsabilidad legal va a resultar de haber actuado con mera “culpa” (sin necesidad de tener que exigirse una culpa especial). 36 TRAVIESO, Juan Antonio. La libertad de expresión en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Publicado en El Diario La Ley, de fecha 7 de septiembre de 1998. 37 MARTÍNEZ FAZZALARI, Raúl. Ob. Cit. Pág. 47. 38 ANCAROLA, Gerardo. Libertad de prensa y responsabilidad de la prensa. Comunicación de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, del 10 de septiembre de 1997. Anticipo de Anales 1997 (citado por BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Responsabilidad social de los medios de comunicación. La sociedad mediática. Publicado en La Ley, 1998 B, Sección Doctrina. Pág. 1.273. 39 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Comunicación a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales del 24 de julio de 1997. Anticipo de Anales N° 35.

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d) Todo lo desarrollado fue necesario, para – ahora sí – poder llegar al análisis de la responsabilidad de los information providers, por el contenido de la información. La responsabilidad de los information providers, va a resultar refleja, es decir, se les va a poder imputar ciertas obligaciones, siempre y cuando el autor de la información (por ejemplo: difamatoria), también sea responsable. Así, entonces, al considerarse a toda persona como la prensa misma, en los casos que se hubiere difamado a una persona pública, se deberá analizar la cuestión bajo el prisma de la “real malicia”; en cambio, de tratarse de una persona “no pública”, la responsabilidad se producirá por la mera culpa del autor de la nota o el artículo agraviante. Y, si el autor resulta responsable, también se producirá la misma responsabilidad sobre la página o el sitio.

4) Internet Service Providers (I.S.P.) y Hosting Service Providers: 4.1 El enfoque de la responsabilidad de los Internet Service Providers (I.S.P.) y Hosting service providers es diferente de los “Information providers”, dado que la situación técnica y fáctica es distinta.40

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Recordamos que el “Information service provider” en forma voluntaria incorpora en su página o sitio, la información que considera oportuna (ya sea a través de contenidos “directos” o “indirectos”). En cambio, la situación del Internet Service Providers (I.S.P.) y Hosting service provider es muy otra, dado que el primero – en principio – brinda el servicio para conectarse con el “Internet Access provider” (I.A.P.) y el segundo, tiene como función alojar sitios o páginas. Es decir, el “Hosting service provider” es una especie de posadero tecnológico virtual, que brinda solamente el servicio de hosting (hospedaje). Al hospedar una página o un sitio, la empresa de “Hosting service provider”, le brinda un lugar (en su propio servidor), para que los distintos usuarios puedan conectarse con aquellos. Este servicio puede implicar mantenimiento técnico del sitio, pero no tienen – en principio – ninguna injerencia sobre el contenido. Es por ello, que la responsabilidad sobre el contenido no puede ser objetiva, sino que será únicamente subjetiva, de forma tal, que tendría que haber habido alguna 40 LLANEZA GONZÁLEZ, Paloma. Ob. Cit. Pág. 267.

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falta de diligencia, para que se pueda responsabilizar al “Internet Service provider (I.S.P.)” o al “Hosting service provider”. 4.2. Responsabilidades específicas: 4.2.1. Uno de los casos de responsabilidad de los “Internet Service provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider”, se da cuando una persona damnificada, lo anoticia que en algún sitio se está produciendo un hecho antijurídico o difamatorio. Allí sí emergerá la responsabilidad, dado que si a pesar de haber sido correctamente alertado de dicha circunstancia, no hace nada (por ejemplo: dar de baja la página), evidentemente estaría actuando con culpa. 4.2.2. Otro caso, se da cuando a pesar de no existir una denuncia específica, el “Internet Service provider (I.S.P.)” o “Hosting provider” debería razonablemente conocer o saber la existencia de un site o página ilegal alojada en su servidor. En estos casos, debemos ser muy cautos en la atribución de responsabilidades, dado que – en primer lugar – se trata de una responsabilidad subjetiva y – en segundo término – debe establecerse cuáles son las diligencias que debería cumplir. La primera pauta a resaltar, es que deviene técnicamente imposible la supervisión de absolutamente todas las páginas o sitios de un servidor. Pero, esto tampoco implica que no deban efectuar ningún control.41 El principio a tener en cuenta es que los “Internet Service provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider” deben realizar todos aquellos actos razonables que estén a su disposición, para efectuar este control. Sería una especie de aplicación de la teoría de la “reasonable expectations”42 de la doctrina norteamericana o de la conducta del buen hombre de negocios. A ello se le deben aplicar tres tópicos importantes: a) La prevención y/o disminución del daño. b) Cuanto mayor sea la obligación de actuar con cuidado y previsión, mayor será la responsabilidad que deriven de sus actos. 41 Ver: QUETTO, Gustavo. KUCYK, Karina. RULLI, Diego. Sentencia. Inédito donde se hace un profundo y pormenorizado análisis de la “libertad” en internet; enseñando que “… la tecnología ofrece medios idóneos (bots) para efectuar rastreos tendientes a verificar contenidos…”. 42 JERRY II, Robert. Understanding Insurance Law. Chapter I, Paragraph N° 25 d. The Doctrine of Reasonable Expectations. Ed. Mathew Bender & Co. New York. United States. Page. 106 y ss.

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c) La aplicación de la “Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas”. a. La prevención y/o disminución del daño. Una de las pautas fundamentales del moderno “Derecho de Daños”, es la prevención del daño o tratar de lograr su disminución.43 Este tópico indica que se debe tratar de cumplir con el principio de evitar que se produzcan los daños, de forma tal que se deben adoptar todas las diligencias pertinentes (incluyendo los medios técnicos correspondientes), para que no se produzca la lesión de los derechos de los terceros. Y, en el caso que efectivamente se hubiese producido algún daño (v. gr. Existencia de una página que difama a alguna persona), debe actuar con la rapidez necesaria, para tratar de evitar que ese daño se siga propagando. Por ello, deberá sacar dicha página del ciberespacio, para que – por lo menos – el daño no se siga expandiendo.44

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Es más, como contracara, para el caso que el propio “Internet Service provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider” no actuase con la diligencia y rapidez que correspondería, estimamos que los jueces deberían receptar la aplicación de las “Medidas Autosatisfactivas”45 (que son remedios semejantes a la injuction norteamericana). Siguiendo las enseñanzas de Jorge W. Peyrano,46 podemos decir que las medidas autosatisfactivas, son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, donde debe existir una fuerte probabilidad que los requerimientos sean atendibles.47 Es decir, se trata de un proceso urgente, que requiere por parte de la justicia, una resolución inmediata. Si bien, tienen en común con las medidas precautorias, que se tratan ambas de cuestiones urgentes, las diferencias radican en el hecho que las “medidas autosatisfactivas” son “autónomas” (a diferencia de las medidas precautorias, que son accesorias del juicio principal); requieren una fuerte probabilidad de tener aval 43 SCHAFER, Hans Bernd. OTT, Claus. Manual de análisis económico del Derecho Civil. Editorial Tecnos, Madrid, España, 1991. Pág. 105. 44 Todo ello, sin perjuicio de las pertinentes responsabilidades legales, por el tiempo en que esa página efectivamente estuvo en el ciberespacio. 45 ROBERTO SOBRINO, Waldo Augusto. Ob. Cit. 46 PEYRANO, Jorge W. Medidas Autosatisfactivas. Editorial Rubinzal Culzoni. Santa Fe, abril de 1999. 47 PEYRANO, Jorge W. Las Medidas Autosatisfactivas en materia comercial. Publicado en Jurisprudencia Argentina, de fecha 6 de marzo de 1996. Pág. 5.

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en derecho (en cambio las medidas precautorias, son menos exigentes, ya que requieren una verosimilitud de derecho) y, en principio, son definitivas (a diferencia de las medidas precautorias, que se caracterizan por ser provisorias). Estas “medidas autosatisfactivas”48 todavía no han tenido recepción legislativa en la ciudad de Buenos Aires,49 pero ya existen varios fallos jurisprudenciales que ya la han receptado e incluso, también existe una “leading case” de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación,50 referido a otro instituto análogo (v. gr. La “Tutela anticipada”). Lo trascendente del fallo de nuestro máximo Tribunal, es que no solamente le dio carta de ciudadanía a uno de los institutos de nueva generación, sino que – más importante aún – se aceptó la aplicación de institutos legales, que no tienen una específica recepción en las leyes procesales (pero sí tienen fundamento en la Constitución Nacional).51 b) Cuanto mayor sea la obligación de actuar con cuidado y previsión, mayor será la responsabilidad que deriven de sus actos: Esta pauta de previsión, tiene una doble cara. Por una lado, el “Internet Service provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider” de mayor envergadura, deben tener mayores cuidados. Y – por otro lado – existen sitios o páginas que tienen mayores posibilidades de poder afectar derechos de terceros, o sobre las cuales se hubieran recibido varias denuncias. Así pues, aunque los reclamos derivados de dichas denuncias se hubiesen solucionado, el “Internet Service provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider” ya está alertado respecto a esas páginas, de forma tal que debe tener mayor cuidado. Es más, en el caso de existir varias denuncias sobre una página y el “Internet Service provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider” la mantiene en el ciberespacio, 48 ROBERTO SOBRINO, Waldo Augusto. Ponencia: Las medidas autosatisfactivas y el seguro de responsabilidad civil de automotores. Presentado en el 4° Congreso Interdisciplinario: Los Profesionales, la Responsabilidad y el Seguro en el Siglo XXI. Nuevas tendencias. El proyecto genoma humano, organizado por la Fundación sobre el Seguro y la Responsabilidad Civil. 49 Aunque es menester, que existan provincias argentinas mucho más avanzadas, que ya han incorporado legislativamente este importante instituto. 50 Ver: CAMACHO ACOSTA vs. GRAFI GRAF. 51 Quizás nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, recordó las importantes enseñanzas de uno de sus máximos exponentes (Genaro Carrió), cuando establecía que “contra lo que pueda parecer, no debemos olvidar que la Constitución Nacional forma parte del derecho positivo vigente”.

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resulta harto evidente – por otro lado – que si se llegase a entender que existe cierta complicidad, se le podrían llegar a aplicar “daños punitivos”.52 c) La aplicación de la “Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas”. A todo ello, le debemos agregar otra cuestión que prima facie puede parecer secundaria, pero que cada día va adquiriendo mayor importancia: La Prueba. En efecto, no sirve de nada realizar extensos análisis de cuestiones jurídicas de fondo, si luego – por temas procesales – no podemos llegar a ningún resultado concreto. Pues bien, si el “Internet Service provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider” va a ser responsable por una conducta culposa, pero hacemos cargar dicha prueba sobre el actor (v. gr. La persona difamada), vamos a estar frente a una prueba diabólica. Por ello, es que proponemos que se aplique la “Teoría de las cargas probatorias dinámicas”, que implica que debe probar aquella de las partes que se encuentre en mejores condiciones económicas, fácticas y/o técnicas.

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En el caso sub examine va a resultar el “Internet Service provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider” quien va a tener todas las posibilidades fácticas, económicas y técnicas, para acreditar fehacientemente cuáles fueron las diligencias que adoptó, para no causar perjuicios a los terceros, realizando un control y supervisión razonable de los sitios y páginas. Y, si no probara dichas circunstancias que acrediten su diligencia, se presumirá que es culpable; y – como consecuencia de ello – será considerado legalmente responsable.

5) Access service providers: 5.1. Este tipo de empresa no debe asumir ningún tipo de responsabilidad habida cuenta, que su única función, es solamente brindar la estructura técnica, para que las empresas “Internet Service provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider”, puedan llegar a tener acceso, de forma tal que la información llegue al ciberespacio.

52 ROBERTO SOBRINO, Waldo Augusto. Los daños punitivos: una necesidad de la postmodernidad. Publicado en Jurisprudencia Argentina. N° 6.001, de fecha 4 de septiembre de 1996. Pág. 2 y ss.

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5.2. Puede darse el caso, que algunas empresas brinden conjuntamente los servicios de “Internet Service provider (I.S.P.)” o “Hosting” y también de “acceso”. De darse esta situación, podría determinarse la responsabilidad legal, pero no por brindar el “acceso” al ciberespacio sino por revestir también la calidad de “Internet Service provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider”. Este fue el caso de Compuserve Germany, donde si bien Compuserve daba el servicio de Access provider, la Corte alemana determinó que dicho servicio era brindado por Compuserve United States y que Compuserve Germany (que era una subsidiaria de Compuserve U.S.) otorgaba el servicio de “Hosting service provider”.53

6) Conclusiones: 6.1. Las empresas proveedoras de servicios de internet, pueden clasificarse en “Information content providers”; “Internet Service provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider” y “Access service providers”. 6.2. Cada una de estas empresas tiene responsabilidades diferentes. 6.3. Las empresas de “Information service providers” son responsables en forma objetiva por el hecho de haber incorporado informaciones a sus páginas o sitios; pero, siempre y cuando los autores de las notas y/o artículos y/o los “links” (de primer grado), también resultan responsables. Y, estos últimos serán responsables en forma subjetiva, debiendo distinguirse, si las informaciones versan sobre personas “públicas” (en cuyo caso, se aplicará la teoría de la “real malicia”), o si se trata de personas “no públicas” (donde la responsabilidad surgirá por el sólo hecho de haber actuado con culpa). 6.4. Las empresas de “Internet Service provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider” tendrán una responsabilidad subjetiva, derivado de su falta de diligencia del control de las páginas o sitios. Además de ello, a estas empresas también se las debe juzgar aplicando la “Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas”, de forma tal, que serán ellas, las que tendrán que acreditar su conducta diligente, bajo apercibimiento de ser consideradas responsables. 6.5. Las empresas de “Access service providers”, en principio no tendrán responsabilidad, dado que ellas solamente brindan un servicio de infraestructura técnica para que las páginas o sitios puedan estar en el ciberespacio. 53 Ver: World Intellectual Property Organization (W.I.P.O.). Ob. Cit.

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7) Epílogo: 7.1. A nivel jurídico en general, y en este tema que analizamos en especial, es muy difícil encontrar verdades absolutas. Por ello, el presente trabajo tiene como humilde propósito: a) Intentar buscar (casi a tientas), algunas soluciones para estos nuevos problemas. b) Plantear discusiones y dudas, sobre algunos tópicos que nos resultan casi desconocidos. 7.2. A nivel tecnológico, el cambio es vertiginoso y el período de obsolescencia, casi inmediato. Por ello, atento que muchos de los análisis jurídicos realizados, se sustentan sobre realidades técnicas, deviene necesario resaltar que al variar la tecnología a ritmo desenfrenado, necesariamente, vamos a tener que cambiar (y/o evolucionar), con muchas de nuestras ideas jurídicas; aunque teniendo presente, que el Derecho – siempre – tiene como finalidad la justicia y la protección del ser humano.

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Autor: Waldo Augusto Roberto Sobrino Florida 1. Piso 4°. Ciudad de Buenos Aires. República Argentina (54 – 11) 4331 – 1525 e – mail: [email protected]

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LA RELACIÓN MÉDICO – PACIENTE El consentimiento informado y su relación con las cláusulas abusivas

Graciela Lovece CONTENIDO: 1. 2. 3. 4.

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Introducción La transformación de la relación médico – paciente El enfoque sistémico del consentimiento La regulación jurídica del contrato de adhesión. La abusividad de las cláusulas y su relación con la asunción de riesgos por el paciente. La relación médico – paciente

1.

Introducción

La actividad profesional se ha encuadrado históricamente dentro de un marco de profundo contenido ético y social, la visión casi mágica del profesional liberal, tenía especial fundamento en su monopolio del conocimiento, que lo ubicaron en un lugar de privilegio dentro del contexto social. Esta situación privilegiada le permitió gozar del aprecio de la comunidad, y alcanzar un lugar de poder diferenciado. El acceso al conocimiento se veía limitado por diversas condiciones; desde el linaje a lo económico, pasando por lo cultural; estos factores delineaban un modelo de exclusión, que acentuaban aún más el posicionamiento del profesional en un estrato social superior; siempre consensuado por los sectores subalternos.1 1

GHERSI, Carlos A. (Director). Colección sobre “Responsabilidad Profesional”. T.1. “Weber identifica a los profesionales con claridad y genialidad: un círculo de gentes privilegiadas monopolizan como profesionales la disposición sobre bienes ideales, sociales y económicos, sobre obligaciones y posiciones de la vida, gozan del aprecio social y tienen la probidad de conservar sus cargos en la democracia directa

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El desempeño del rol profesional, tendía al desarrollo de la actividad tanto a nivel individual como colectivo, remarcando un profundo interés social, a la vez que las cuestiones técnico – científicas se veían constreñidas a un ámbito limitado que permitiera mantener su situación hegemónica. El fenómeno producido desde la Revolución Industrial, - que provocó profundos cambios de orden económico, político y social -, afectó también la producción profesional, que imperceptiblemente fue perdiendo el viejo compromiso colectivo frente a la masificación y proletarización de la actividad; y fundamentalmente, los sectores hegemónicos pierden el monopolio del saber al democratizarse el conocimiento. La sociedad moderna luego de la Segunda Guerra Mundial dimensionó los derechos sociales, la salud y la educación se transformaron en las bases del desarrollo masificándose al igual que el consumo y la producción, así también, se masifica la posibilidad de acceso al conocimiento científico y al uso del servicio profesional. Probablemente la transformación social de masas haya sido el fenómeno más importante de este siglo, y en forma indiscutida ha llevado una modificación y replanteamiento de los roles y funciones sociales de los cuales los profesionales no se encuentran exentos.

2. La transformación de la relación médico – paciente. Hacia la segunda mitad de este siglo, la actividad sanitaria comienza a desarrollarse en forma acelerada, el Estado, que desempeña un rol activo, interviene en forma directa en la prevención, cuidado y atención de la salud de la población como metodología de control social.2

formal, y termina calificándolos como clase lucrativa positivamente privilegiada”. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1995. Pág. 5. 2

“(…) Nuestra tesis es que, aun cuando la sociología de la medicina sea ampliada en dicho sentido, no cambia la afirmación de fondo: la salud/enfermedades y sigue siendo un problema de control social, en cuanto que los estados patológicos son siempre entendidos como problemas derivados de una falta de integración de los distintos subsistemas sociales, que debería funcionar según precisos imperativos funcionales, incluso si se tiende a pasar de la estrecha relación entre individuo y estructura social al análisis de la enfermedad como inadecuada respuesta del sistema a los desafíos ambientales”. Consult. DONATI, Pierpaolo. Paradigma médico y paradigma sociológico. En Manual de Sociología de la Salud. Ed. Díaz de Santos, Madrid, 1994. Pág. 15.

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La creación de una estructura sanitaria contenedora de un mayor número de pacientes conduce al mejoramiento de la calidad de vida a nivel general; sin embargo, a nivel individual, se produce un deterioro en la tradicional relación médico – paciente que deja de ser familiar y cercana, para tornarse fría e impersonal. En los últimos tiempos, el mundo de la actividad médica se ha convertido en un campo de profundo interés social, y especialmente conflictivo dado el carácter de los intereses en juego, la vida, la integridad psicofísica del paciente, y un concepto más abarcativo de la noción de salud, unido a una sensación de impunidad de la cual gozaban los profesionales de la medicina coadyuvaron a situar esta relación en el centro del debate jurídico. Se enfatizó entonces, sobre cuestiones relevantes como la opción de entre los diferentes valores en juego en la práctica médica, el papel que debe darse a la autonomía de la voluntad del paciente, el derecho al no tratamiento o a la muerte digna, y finalmente la determinación de la responsabilidad del profesional de la sanidad.

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El estudio de esta relación asimétrica y en extremo compleja por parte de la sociología médica ha tenido diferentes vertientes y se ha explicado históricamente a través de diversos esquemas interpretativos ligados especialmente al momento histórico y al contexto cultural dentro del cual se desarrollaba.3 Básicamente dentro de este modelo relacional existe fundamentalmente un choque entre dos subculturas; ambas con un lenguaje determinado y con una intención particular cada una de ellas, por un lado el médico con un conocimiento técnico – científico, que espera que el paciente acepte lo que él le aconseja según su sistema profesional de referencia, y por el otro, el paciente que busca la prestación de un servicio según su propio sistema referencial. El paciente, ve ampliado su campo de expectativas motivado por el mayor conocimiento del profesional y por su estado de indefensión frente a la enfermedad, paralelamente va perdiendo confianza en sí mismo y acrecentando el nivel de confiabilidad en el facultativo. En tanto que el médico, frente a la nueva estructura socio – sanitaria, ve modificados sus vínculos de acción y de control, la relación mantenida con el paciente, se vuelve más impersonal, más apresurada y más superficial con lo cual cada vez se le conoce menos; asimismo, el incremento en la utilización de elementos 3

Ibídem. Pág. 50

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técnicos, tanto para diagnóstico como para tratamiento, contribuyen a un mayor alejamiento de ambas subjetividades. Desde esta perspectiva tanto el médico como el paciente se ven atrapados por un proceso general de institucionalización; tanto pública como privada, ambos envueltos en una red organizativa que hace aún más dificultosa una relación genéticamente conflictiva. El enfoque de las relaciones interpersonales entre médico y paciente ha dominado el campo del debate, y, tal situación no puede ignorarse4 si aspiramos a lograr una prestación adecuada que beneficie a ambas partes contratantes. Resulta evidente que esta relación se encuentra enmarcada dentro de un profundo desnivel genético – funcional, en la que, el paciente asume el rol más débil frente al poder científico del facultativo. Este poder del profesional, es ejercido no solo respecto de su discrecionalidad médica – lo que resulta perfectamente válido ya que es el único con el conocimiento científico apropiado – sino que, y especialmente el poder es ejercido a partir del planteamiento lingüístico y pragmalingüístico de la relación médico – paciente. El carácter asimétrico de la relación se encuentra enfatizado, tanto por los factores intrínsecos5 como por los extrínsecos de la misma; las diferencias culturales y lingüísticas acentúan aún más la dependencia del paciente. Los procesos comunicacionales requieren de estrategias de probabilidad de comprensión por el referente, la conexidad y la coherencia de la macroestructura del discurso, la selección, combinación y abstracción de la información llevan a la transformación del conocimiento y de las creencias.6 La supuesta normalidad del discurso de los mundos implicados en el mismo se relacionan con la coherencia cognitiva, esto es, con nuestras expectativas acerca de las estructuras semánticas del discurso, que se encuentran determinadas por 4

DONATI, Pierpaolo. Ob. Cit. “En 1931 Henry Sigerist, historiador de la medicina, afirmaba rotundamente que la relación entre médico y paciente es una relación pura persona a persona”. Casi en los mismos años, el famoso economista J. Schumpeter observaba que “la relación médico – paciente era el último ejemplo superviviente de explotación directa y pura del hombre por el hombre”. Pág. 49 5 Consult. WEINGARTEN, C., GHERSI, C. La responsabilidad médica, el derecho de información y decisión del paciente. El estado de necesidad. El consentimiento y la aceptación de riesgos. Ley 15.10.98. 6 VAN DIJIK, Teun A. Texto y contexto de la semántica y pragmática del discurso. Ed. Cátedra, Madrid, 1995. Pág. 45.

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nuestro conocimiento; sobre la estructura de los mundos en general (discernimiento), y de los estados particulares de cosas o transcurso de sucesos (intención).7 Los sistemas lingüísticos, se hallan a su vez, constituidos por un sistema de reglas convencionales en el sentido que son compartidas por los miembros de una comunidad lingüística, los individuos conocen estas reglas y las utilizan de tal modo que las expresiones verbales son captadas aun implícitamente por sus integrantes. La comunidad científica utiliza su propio sistema de reglas lingüísticas, y tal sistema debe ser adaptado al llano por el profesional a fin de que el paciente logre decodificar las relaciones simbólicas de ese lenguaje en particular. Cuando esta adaptación no es lograda por el profesional, se produce una fractura en el circuito comunicacional que se traduce en una deficiencia informativa que puede desencadenar en una responsabilidad médica.8

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La información es un proceso que deberá desarrollarse durante todo el iter contractual tanto en la etapa previa a la contratación (etapa precontractual) como durante su cumplimiento; y aún en el post cumplimiento, en todas las etapas el deber de buena fe, impone al facultativo, la obligación de actuar en forma clara e inequívoca poniendo en conocimiento del paciente todos aquellos datos 7

CHOMSKY, Noam. El lenguaje y el entendimiento. “Como ya indiqué en mi primera conferencia, me parece que el marco general más adecuado para el estudio de los problemas del lenguaje y el entendimiento es el sistema de ideas que se desarrolló dentro de la psicología racionalista de los siglos XVII y XVIII y que los románticos modificaron y ampliaron en algunos aspectos importantes, para caer luego en el olvido casi completo cuando el interés se desvió hacia otros asuntos. Según esta concepción tradicional, el sistema de las proposiciones que expresan el sentido de una oración se produce en el entendimiento al mismo tiempo que la oración se realiza efectivamente en la forma de una señal física, estando dicho sistema de proposiciones y dicha oración relacionados uno con otra por medio de ciertas operaciones formales que, usando la terminología corriente hoy día, podemos llamar transformaciones gramaticales. Siguiendo con la terminología corriente, podemos por lo tanto distinguir entre la estructura superficial de la oración, que es la organización de la misma en categorías y frases que está directamente asociada con la señal física y la estructura profunda subyacente, que es también un sistema de categorías y frases pero de carácter más abstracto. Ed. Planeta, Buenos Aires, 1992. Pág. 57. 8 Marcuse, Herbert. El hombre unidimensional. “El lenguaje cerrado no demuestra ni explica; comunica decisiones, fallos, órdenes. Cuando define, la definición se convierte en separación de lo bueno y lo malo; establece lo que es correcto y lo equivocado sin permitir dudas, y un valor como justificación de otro. Se mueve por medio de tautologías, pero las tautologías son frases terriblemente efectivas. Expresan el juicio de una forma prejuzgada, pronuncian condenas. Por ejemplo, el contenido objetivo, esto es, la definición de términos como desviacionista, revisionista es la un Código Penal y esta validación hace nacer una conciencia para la que el lenguaje de los poderes existentes es el lenguaje de la verdad”. Ed. Planeta, Buenos Aires, 1993. Pág. 132.

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que resulten de interés a fin de evitar los daños que una información deficiente pueda ocasionar.9 En síntesis el comportamiento comunicativo del medio lingüístico y cultural acentuaría la situación de dominación del médico frente al paciente; esto explicaría en parte por qué el denominado consentimiento informado del paciente es casi siempre una ilusión,10 en tanto, habrá de existir un área científica a la cual el neófito jamás tendrá acceso, lo que de por sí hace presumir una situación de desigualdad y de desequilibrio en lo jurídico. Resulta oportuno remarcar que esta carencia o deficiencia en la información puede provenir tanto del usuario del servicio profesional como del operador sanitario y que esta falencia no solo tiene fundamento en una educación profesional que remarca la habilidad técnica pero que desatiende lo inherente a las relaciones interactivas con el paciente, sino también del contexto en el cual debe desarrollarse la actividad.

3. El enfoque sistémico del consentimiento. A partir de un mayor y profundo análisis de la responsabilidad civil de los médicos comienza a desarrollarse, - como fórmula para contrarrestarla – la noción de “consentimiento informado” como una expresión de voluntariedad del paciente frente a una actividad médica.11 El primer análisis a efectuar es si realmente el paciente se encuentra prestando su consentimiento, y en tal supuesto nos hallaríamos dentro de una estructura contractual de negociación individual, o en realidad, el enfermo realiza una mera aceptación de los riesgos que toda actividad médica conlleva y en consecuencia, nos hallamos frente a un contrato de adhesión.12 9

GHERSI, C., WEINGARTEN, C., Barbier, E. Contratos 2. Problemática moderna. Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1996. Pág. 44. 10 Ídem ii. “Brevemente la tesis que quiero mantener es ésta: la impotencia comunicativa en las relaciones médico – paciente consiste en la prevalencia de un código simbólico sistémico, el cual, por un lado, fragmenta las relaciones individuales y hace “no comunicables” las relaciones sociales generalizadas, mientras que, por otro lado, asigna a un agente especializado, precisamente al médico, la tarea de recomponer las relaciones comunicativas alienadas (fragmentadas, distorsionadas, etc.) a través de un código simbólico puramente administrativo de elevada auto referencialidad según el paradigma médico generalizado”. Pág. 63. 11 HIGHTON, E. Wierzba, S. La relación médico – paciente. El consentimiento informado. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1991. Pág. 39 y ss. 12 WEINGARTEN, Celia. Contrato y responsabilidad médica: El deber de información y el consentimiento informado (una visión crítica). J.A. N° 6029 19.3.97.

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3.1. El sistema contractual. La interrelación permanente de los actos económicos entre quienes producen y comercializan bienes y servicios y aquellos que los consumen necesita de una regulación o marco legal que garantice una situación de seguridad y previsión. Se establece entonces, una estructura normativa que constituye la herramienta jurídica para la circulación de bienes y servicios en la sociedad; esta estructura que se encuentra establecida en el Código Civil, es reformulada en base a la ley 17.711 del año 68 y finalmente tras el frustrado intento de modificación introducido por el Proyecto de Unificación Civil y Comercial; la ley 24.240 plasma en gran medida dicha reforma. Cuando hablamos de contrato estamos significando “una estructura legal de regulación” que enmarca las interrelaciones económicas. Es, en sí mismo, un sistema, es un todo integrado por sus elementos estructurales: causa, objeto y consentimiento interrelacionados; cada uno con atributos diferentes que producen a partir de la interacción, fenómenos propios que no se derivarían de cada uno en particular, es menester entonces, efectuar una visión del sistema contractual totalizadora, abarcativa e integradora.

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Así como el contrato puede analizarse como un sistema en sí mismo o como un subsistema dentro del sistema económico y jurídico de acuerdo al límite arbitrario impuesto por quien efectúa el análisis científico, el consentimiento podrá ser analizado como un subsistema dentro del sistema contractual; o bien, como un sistema en particular cuyos elementos estructurales son la oferta y la aceptación, esta última postura es la que adoptaremos para este trabajo. 3.1.1.El consentimiento en la estructura contractual de negociación individual. El concepto de consentimiento contractual, parte de las premisas básicas de libertad e igualdad introducidas por Vélez Sarsfield en el Código Civil, y que fueron producto del liberalismo político y económico imperante en la época; básicamente, éste se constituye en el sistema de integración del voluntarismo contractual. La consecuencia de la inclusión de estos principios receptados por los arts. 1137 y 1197 es que las partes gozan de absoluta libertad para convenir sus nego-

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cios jurídicos, concediéndosele de tal forma a la libre voluntad de los contratantes la fuerza inconmovible de la ley. El contrato para Vélez Sarsfield, era el resultado de la expresión libre de la voluntad de las partes que se encuentran situadas en un plano de igualdad para discutir los términos del negocio y autorregular sus intereses, el consentimiento así estructurado, implica cabal conciencia del acto asumido y de sus consecuencias jurídicas. La única limitación que se impone es la preservación del orden público, la moral y las buenas costumbres que se convirtieron en instrumentos reguladores, aun cuando a la postre, resultaron insuficientes y sobrepasados por la realidad económico – jurídica de ahí la necesidad de la reforma del año 1968 para su adecuación.13 A medida que se va desarrollando la capacidad de conocimiento logramos interpretar cómo los sistemas se interrelacionan en forma dinámica con el contexto o medio dentro del cual se desenvuelven, esta vinculación resulta fundamental en la existencia del sistema por que posibilita su crecimiento y transformación. Si bien, los sistemas interaccionan permanentemente con el ambiente receptando la influencia de este y emitiendo una respuesta, el funcionamiento de entrada, transformación y salida no es mecánico ya que los estímulos varían constantemente de acuerdo a las circunstancias y esto a su vez provoca diferentes respuestas. Así Vélez Sarsfield creó un contexto ficticio de libertad e igualdad de los sujetos contratantes que sirvió de límite al “sistema del consentimiento contractual”; que se desarrolló como un “sistema cerrado” sin producir ningún intercambio con el ambiente. Los elementos que forman la estructura del acto voluntario se encuentran predeterminados y presentes a un mismo tiempo; así el discernimiento, la intención y la libertad interaccionan en un presunto estado de pureza, configurando una construcción u ordenamiento destinado al alcance de un determinado propósito. El consentimiento es el sistema integrado por dos estructuras básicas; - actos voluntarios -; que son la oferta y la aceptación, que interactúan abstraídas de cualquier influencia externa, a menos que, esta, fuese de una entidad tal que 13 GHERSI y otros. Ob. Cit. Pág. 10.

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produjese la falta de algún elemento constitutivo de la estructura (v. gr., vicio de la voluntad) lo que producía la nulidad del negocio jurídico.

D I L O 3.1.2.

D J L A

El contrato de adhesión.

A partir de principio de siglo y con mayor vigor hacia mediados del mismo, comienza a desarrollarse una nueva estructura contractual que en un principio convive con la de negociación individual hasta llegar en la actualidad a deslazarla como regla. Esta nueva formulación jurídica “la estructura contractual por adhesión” se enmarca dentro de una situación económica distinta, con un nuevo sistema de producción y distribución de bienes y servicios; y, dentro de una nueva estructura de consumo que es uno de los fenómenos resultantes de la Revolución Industrial.

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Ante esta nueva fórmula negocial la respuesta del ordenamiento jurídico – aunque tardía – se tradujo en la reforma introducida por la ley 17.711 que si bien no la regula en forma específica, realiza un aporte trascendente en miras a la protección del contratante más débil morigerando el tradicional rigorismo contractual. La introducción de normas tales como la buena fe y la teoría de la imprevisión (art. 1198), el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071), la lesión subjetiva – objetiva (art. 954), etc., se constituyeron en herramientas de importancia en la revisión judicial de los negocios jurídicos, permitiendo penetrar en su contenido y tornarlo así más equitativo, ante la posibilidad de restablecer el equilibrio económico de las prestaciones. La inclusión del art. 954 resultó fundamental, pues implicó la admisión de la desigualdad entre los sujetos contratantes; modificando el criterio sociológico introducido por Vélez Sarsfield, restituyéndole al ser humano el derecho a ser desigual, considerando de manera particular al estado de necesidad, ligereza o inexperiencia al contratar.

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El contrato de adhesión cuya principal característica es el desequilibrio existente entre las partes contratantes, lo que de hecho, facilita la imposición de condiciones del más fuerte sobre el más débil, es hoy el instrumento legal a través del cual se comercializan bienes y servicios y este campo de negociación jurídica se encuentra sujeto a los principios establecidos en la ley 24.240. 3.2. El viraje del consentimiento al asentimiento. Desde una óptica sistémica en los contratos por adhesión se ve modificado el criterio del “sistema cerrado” del consentimiento, por un “sistema abierto” denominado asentimiento, dicho sistema, permanece en constante interacción con su entorno; reelaborando la respuesta y retroalimentándose, en relación a las modificaciones de los factores exógenos y endógenos del mismo. Así, se reconoce la existencia de influencias económicas y culturales, que afectan los elementos estructurales del acto voluntario. La deficiente información, la falta de culturización, la publicidad inductiva como motivadora de necesidades, etc., llevan a la implosión y consecuente crisis del consentimiento como sistema integrador de la voluntad de los contratantes. Información Culturización Necesidad Publicidad

D I L

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Asentamiento

En la esfera de la relación médico – paciente una de las características distintivas de la misma, es el contenido científico de la prestación debida por el profesional, que deberá adecuar su conducta a las técnicas y conocimientos propios de su profesión. Dicha relación en tanto vincula a un experto con un profano nace dentro de un desequilibrio genético – funcional, máxime si consideramos la dominación que ejerce el profesional en base a la utilización de un discurso científico que aún adecuándolo al nivel sociocultural del paciente, este jamás podrá soslayar la

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brecha cultural respecto del contenido científico del contrato ya que ésta es un área de dominio profesional. A esta deficiencia en la información, - no olvidemos que es un elemento esencial para la prestación del consentimiento y que de acuerdo al grado de cumplimiento de tal obligación se amplía o restringe la autonomía del cocontratante – se le suma la necesidad de una asistencia sanitaria que coloca al enfermo en una situación de desigualdad, presentándose desvalido y fácilmente manipulable.14 De tal forma, se ven afectados los elementos componentes del acto voluntario, el discernimiento, la intención y la libertad, no interaccionan con el nivel de pureza pretendido por Vélez Sarsfield, sino que, por el contrario, se encuentran contaminados entre otros factores, por estado de necesidad del paciente, por la falta de libertad ante la imposibilidad de opción y por el desconocimiento técnico – científico propios del contexto en el cual se desarrolla la relación; por tanto, al carecerse de los elementos constitutivos de la estructura básica, no puede desarrollarse el sistema de consentimiento.15

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En conclusión, el paciente sólo habrá de aceptar y asumir los riesgos que se le informen de manera clara y suficiente adecuada a su nivel socio cultural; prestando su asentimiento a las prácticas médicas, y no su consentimiento; esto nos lleva a sostener que el contrato médico – paciente es de adhesión y no de negociación individual; con las consecuencias jurídicas que tal diferencia ocasiona; como primer ejemplo, dicha relación contractual carece de inmutabilidad al no hallarse presentes los requisitos previos del consentimiento. 14 WEINGARTEN, C. y otros. Ob. Cit. Pág. 41 15 PELAYO, GONZÁLEZ – TORRE, Ángel. La intervención jurídica de la actividad médica. El consentimiento informado. Cuadernos Bartolomé de las Casas 5. Ed. Dykinson, Madrid, 1997. Pág. 90 – 91. “Pero frente al intento de extender el principio de autonomía se ha de constatar que en el campo de las relaciones médico – paciente las posibilidades de establecer una normativa tomando como modelo de paciente a un sujeto libre que decida de forma consciente y voluntaria sin interferencias externas y con conocimiento claro de la situación y de las consecuencias de sus actos, se van a ver muy limitadas. El de la enfermedad es un ámbito marcado por la necesidad y el fatalismo. La hipertrofia del lenguaje de la libertad lleva a hablar de autonomía y consentimiento también en la relación médica, haciendo pensar que el enfermo puede decidir de forma libre y consciente, pero hay que reconocer también que estos principios no se van a mover en este campo con facilidad. De hecho para evidenciar la idea que vamos a sostener del carácter eminentemente estratégico – jurídico de la institución del consentimiento informado, por delante incluso de su pretendida vocación de realizar la autonomía individual, cabe incidir en las condiciones en las que se encuentra el paciente dentro de la relación médica y en una situación de enfermedad, y en las medidas en que estas limitan la posibilidad de que logre ejercer realmente su proclamado derecho de autonomía”.

Graciela Lovece

4. La regulación jurídica del contrato de adhesión. La abusividad de las cláusulas y su relación con la asunción de riesgos por el paciente. La relación médico – paciente. Las modificaciones en el campo de la contratación de bienes y servicios producida en los últimos años llevaron a una estandarización y masificación rigurosa que permitió al predisponente obtener una reducción en los costes de negociación, celebración y regulación contractual, ya que se elimina la discusión de cláusulas concretas. Los contratos de adhesión suponen una restricción de la libertad contractual, ya que una de las partes, la que se encuentra en una situación de dominio o poder – ya sea por razones culturales, económicas o de organización – predispone las condiciones del acuerdo sin que la otra pueda discutirlas. Si bien el contrato de adhesión en principio se presenta masificado, esta no es precisamente la característica distintiva de los mismos, muy por el contrario, ya que en la actualidad nos encontramos frente a la figura del “contrato de adhesión individual” típico de las relaciones profesionales. La connotación fundamental de la estructura de adhesión es la situación de asimetría y desequilibrio existente entre los contratantes desde el inicio de la relación jurídica. Y, dadas las características que hemos venido enumerando, el médico desarrolla un rol de poder frente a la debilidad física, psíquica y científico – cultural del paciente, esto nos permite encuadrar la relación dentro de la modalidad individual de adhesión.16 En nuestro ordenamiento jurídico el contrato de adhesión se encuentra normado por la ley 24.240 de Defensa de los Derechos del Consumidor que también regula conjuntamente con la reformada Constitución Nacional, y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, las condiciones que debe guardar la información que se brinda a los consumidores o usuarios. Si bien la mencionada norma en su art. 2 expresamente excluye a los profesionales de su ámbito de aplicación, esto no resulta óbice para aplicarla a una estructura contractual que acabamos de caracterizar como de “adhesión indivi-

16 WEINGARTEN, C. y otros. Ley 15.10.98. Ob. Cit.

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LA RELACIÓN MÉDICO – PACIENTE...

dual” con independencia de las cualidades profesionales de una de las partes del negocio jurídico.17 De acuerdo con lo hasta el momento expuesto, si el contrato médico paciente es un contrato de adhesión, y, consecuentemente el instrumento denominado “consentimiento informado” no reviste la categoría de un real consentimiento; y tampoco goza de autonomía respecto del contrato de prestación del servicio médico, este se transforma en una cláusula más del negocio jurídico. Ahora bien, en base a la utilización de esta cláusula se busca limitar o eximir de responsabilidad al profesional actuante, restringiendo los derechos del paciente y obligándolo a una inversión de la carga de la prueba ya que deberá ser el paciente quien corra con la carga de probar, por ejemplo, que la información brindada por el profesional no fue la adecuada. Estas características que adopta la cláusula del “consentimiento informado” hacen que se transforme en una cláusula abusiva y por tanto nula, en base a lo dispuesto por el art. 37 de la ley 24.240.18

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Por el contrario, si consideramos que a través de dicha cláusula el paciente se limita a asumir los riesgos inherentes al tratamiento científicamente aconsejable para su patología y correctamente informados, la cláusula tendrá absoluta validez, y de producirse daños, estos integran la categoría de daños necesarios no reparables.19 Tornándose abusiva, únicamente, si se pretende en base a ella eximir al médico de responsabilidad, cuando su actuar medical exceda el límite de dañosidad propia de la alternativa científica asumida.

17 Ibídem. XIII. 18 Argentina. Ley 24.240 Art. 37. — Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. 19 GHERSI y Otros. Ob. Cit. Pág. 17.

Graciela Lovece

El hecho de que el paciente conozca y asuma los riesgos no implica su sometimiento a cualquier clase de riesgos, ni garantiza per se, que la terapéutica elegida por el profesional sea la científicamente aconsejable, por lo que el médico deberá además superar el control científico de su actuación. Al prestar el paciente su asentimiento al tratamiento, este no lo convalida por cuanto carece del conocimiento específico para ello quedando siempre abierta la posibilidad de revisión del contenido del contrato. Para eximirse de responsabilidad el facultativo deberá demostrar que el evento dañoso no se encuentra en una relación adecuada de causalidad con su conducta científica. Enrolarnos en esta postura nos permite facilitarle al paciente la posibilidad de revisión contractual que lo emplace en una situación de mayor equilibrio. Y por otro lado, fortalece la situación del médico frente a los riesgos propios de su actividad, ya que estos son asumidos por el enfermo cuando los daños se encuentran dentro de los parámetros científicos adecuados. De lo contrario, al ser nula la cláusula del “consentimiento informado” el profesional queda en una situación de desprotección frente a cualquier daño.

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RESPONSABILIDAD ODONTOLÓGICA. INFECCIÓN, OMISIÓN DEL CONTROL POST - OPERATORIO Celia Weingarten c. Nac. Civ., SALA m, 27/28/29 – Carria, Francisco A, y otros V. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros.

CONTENIDO: 1. 2. 3.

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4. 5. 6.

Los hechos El pronunciamiento judicial La intervención quirúrgica de la extracción: cuidados y diligencias del odontólogo Responsabilidad por omisión del control La relación de causalidad entre la infección, la omisión del control y el fallecimiento Responsabilidad de ente asistencial

Pretender que la evolución posterior a la extracción fue “buena” ya que no se consultó hasta tres días después, intentando desvincular la intervención practicada y la infección posterior, además de falaz e irritante a todo sentido común, resulta también insustancial pues la mala práctica no involucraría el acto quirúrgico en sí sino devendría de la impericia y negligencia posterior, cuando el paciente regresó con el cuadro infeccioso y no se le asistió adecuadamente. La existencia de un accionar negligente posterior al de los primeros encartados, no lo exime de su primigenia responsabilidad pues no se rompe el nexo causal por la posterior mala práctica de los restantes accionados. No siempre la causa adecuada es el antecedente temporal más próximo al perjuicio y la existencia de ulteriores desaciertos importaría una concausa, sin fractura del nexo causal.

Celia Weingarten

Es por todos sabido que al indemnizarse el valor vida por la muerte del hijo a sus padres, lo que se tiene en mira es justamente la frustración de una asistencia económica futura a los mismos, la que es dable esperar en la generalidad de los casos, cuando habrá necesidades que para los reclamantes se acrecentarán disminuyendo en contraposición sus posibilidades para procurarse los medios económicos para satisfacerlas. Al efectuarse el cálculo de la partida en concepto de valor vida, debe preverse que el hijo habría de haber formado su propio hogar en un futuro tal vez no muy lejano, por lo que la ayuda a los padres se vería restringida por las necesidades de su nuevo grupo familiar. También, como en todos los casos, debe considerarse que esta prestación que la reclamante recibirá como actual y única producirá una renta convenientemente invertida, lo que impide desentenderse de los intereses, ya que de lo que se trata es de colocar a la víctima en la misma situación en la que habría tenido de no haber mediado el ilícito y no en una mejor. Toda vez que el daño constatado debe repararse por quien lo produjo, no obsta a la procedencia del reclamo por daño psicológico el hecho de que los reclamantes pudieran contar con las prestaciones de su obra social, atento que la ley no obliga a los damnificados a acudir a los servicios de la misma.

1. Los hechos: Un menor de 20 años de edad, es sometido a la extracción del tercer molar inferior. Luego de la misma comenzó a sufrir fuertes dolores, inflamación, dificultad en la apertura bucal, razón por la cual concurre en consulta con la odontóloga que efectuó la extracción, quien le informó que se trataba de molestias normales e inflamación propia del proceso postoperatorio, y que debía continuar con la misma medicación y realizar ejercicios con un broche para evitar la disminución de la apertura bucal, que en ese momento era de 2 cms. Las mismas indicaciones le fueron repetidas en una nueva consulta y como habían transcurrido tres días desde la extracción, y ante la persistencia de los dolores y molestias, decide concurrir a otro sanatorio de la misma Obra Social al que el menor pertenecía. Dada la gravedad de su estado, y el severo cuadro infeccioso que presentaba, se dispone su inmediata internación, pero es recién al día siguiente en que se lo somete a una nueva intervención quirúrgica de drenaje de la zona. Finalizada ésta, y estando aún en el quirófano debió ser trasladado de

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urgencia con asistencia ventilatoria a la sala de terapia intensiva, efectuándosele allí una traqueotomía, no obstante lo cual fallece por paro cardiorrespiratorio.

2. El pronunciamiento judicial. La sentencia adjudicó responsabilidad a la odontóloga que realizó la extracción por el deficiente control postoperatorio del paciente al no adoptar las medidas necesarias para detener la infección; al odontólogo que realizó la segunda intervención, por omisión en la urgente asistencia que el actor requería cuando ingresó con el cuadro infeccioso, demorándola injustificadamente. La condena se hizo extensiva al centro asistencia, quien asumió una obligación tácita de seguridad por la eficiencia del servicio.

3. La intervención quirúrgica de la extracción: cuidados y diligencias del odontólogo. Todo paciente debe aceptar ciertos riesgos necesarios e inevitables, cuando ellos son consecuencia de un normal obrar odontológico, que hace que estos daños deban ser asumidos por el paciente, a menos que concurran circunstancias reveladoras de una conducta no acorde con las reglas del arte.

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Sabido es que todo acto quirúrgico, (extracciones u otros actos de cirugía), conlleva un cierto margen de riesgos, tanto sea una cirugía aparentemente pequeña e inocua como en una mayor complejidad. Surge así la necesidad de adoptar ciertas precauciones, con la finalidad de evaluar las condiciones psicofísicas del paciente para ser sometido al mismo y evitar así complicaciones que puedan surgir de estos actos quirúrgicos. Similares medidas son exigibles con posterioridad a la práctica. Con respecto a esta última fase, debe considerarse que la actuación del odontólogo no se limita solo a la ejecución del acto operatorio – la extracción – sino que su obligación se extiende al subsiguiente período postoperatorio mediante un adecuado seguimiento del paciente, ello por cuanto es posible que durante esta etapa se presenten ciertas complicaciones que son frecuentes en determinado tipo de prácticas (hemorragias, infecciones, etc.).1 Las infecciones constituyen uno de los problemas más comunes, pero debe aclararse que no siempre son el resultado de un obrar inadecuado, sino que pue1

WEINGARTEN, Celia. Responsabilidad por prestaciones odontológicas. Ed. Astrea, 1997.

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den obedecer a múltiples causas. Así, una infección puede ser producida por los numerosos microorganismos que habitan normalmente en la boca, o por causas inherentes al paciente, a su estado general de salud, etc., siendo usual que se desarrolle luego de una intervención o tratamiento dental. Aun mediando una correcta actuación y adoptando todas las medidas preventivas del caso, el riesgo de una infección siempre existe.2 Lo que cobra entonces significación no es el acaecimiento de la infección, que en estos supuestos es ajeno al profesional, sino la conducta que desarrolle luego del acto operatorio, para tratar de detectar, controlar y revertir el curso de la infección, ya que de no obrar de ese modo puede acarrear graves consecuencias e incluso implicar hasta la muerte del paciente. Esto es lo que ha acontecido en el caso anotado. El paciente, luego de la extracción dental, comenzó a desarrollar un proceso infeccioso conocido como angina de Ludwig, (Causalidad originaria en el paciente, sin culpabilidad) que fue luego extendiéndose, lo que hacía necesaria la adopción de urgentes medidas para detener la infección. (Introducir una terapia odontológica como nueva causalidad o anticausalidad como contradictoria de la anterior y anularla). Según el dictamen pericial odontológico, frente al agravamiento de su estado, se debió haber sustituido la medicación por una terapia antibiótica masiva, y de persistir su sintomatología, realizar una intervención quirúrgica de drenaje, que muchas veces debe ser practicada de inmediato. (El factor temporal como elemento de análisis de la culpabilidad, art. 521 C.C.).

4. Infección post – operatoria. No detección del odontólogo. Responsabilidad por omisión del control. No ha sido esa la actitud seguida por la odontóloga luego de efectuada la extracción del molar. La evidente sintomatología que presentaba el menor denotaba una complicación en marcha, que, de acuerdo a la pericia se apartaba de un proceso post 2

En un trabajo anterior, y en oportunidad de comentar un fallo sobre un caso de accidente anestésico, dimos cuenta de los riesgos que implicaban determinadas prácticas, al que remitimos (Responsabilidad odontológica: el accidente anestésico y los daños a los pacientes). Sobre el tema, y en el mismo sentido que lo expresado, puede consultarse: Odontología Clínica de Norteamérica. Simposio sobre emergencia en la práctica odontológica. Serie IX, Vol. IX. Pág. 130 y ss.

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– operatorio normal. Sin embargo, esta no es detectada a tiempo por la odontóloga en los dos controles posteriores, desatendiendo la gravedad del cuadro y dilatando la adopción de las medidas oportunas y adecuadas para controlar el cuadro séptico, a punto tal que éste continuó su curso y obligó a una segunda intervención, cuando la situación era ya imposible de revertir. (Inadecuación causal y culpabilidad agravada. art. 902 C.C.) Ha habido entonces una actuación deficiente, no en el acto quirúrgico de la extracción en sí mismo, que fue realizado conforme las reglas del arte, sino, como expresa el sentenciante, el daño provino de la omisión causal, por la impericia y negligencia posterior, cuando el paciente regresa con dicho cuadro infeccioso y no fuera asistido adecuadamente. El control post – operatorio del paciente no fue el adecuado, 3 máxime cuando la complicación que padeció era una de las previsibles y frecuentes en este tipo de prácticas, y que por ello debió haber sido detectado. (Art. 901 C.C.).

5. La relación de causalidad entre la infección, la omisión del control y el fallecimiento. 308

El elemento nuclear lo constituye la omisión causal y la conducta negligente de la odontóloga durante el seguimiento postoperatorio, quien se apartó de la conducta científica debida conforme a los usos odontológicos aceptados, es decir, no hace lo necesario para dominar y detener, pudiéndolo hacer, el curso causal de la infección, que luego derivó hacia el trágico suceso, causando la muerte del paciente. (Proceso de causalidad en cascada atribuible a la omisión causal). De este modo ha sido la profesional quien a través de su omisión causal y culpabilidad introduce responsabilidad subjetiva en la generación del daño, que aparece así como una consecuencia normal y ordinaria. (Art. 901 y 902 C.C.). El análisis de las causalidades y de la culpabilidad odontológica nos permite diferenciar qué daños le son atribuibles al profesional y cuáles otros caen en el 3

Exteriorizando las pericias efectuadas que una nueva operación constituía un presunto medio idóneo para sobrellevar la situación, aunque podía ser asimismo estéril – ya que el médico debe acudir a lo que tiene a su alcance en la lucha por la salud de su paciente, la no consideración de tal alternativa por no existir según los motivos clínicos, configura otra omisión imputable a dicho profesional (arts. 521, 902, 909, C.C.)). Surgiendo del caso – según la pericia de autos – que el enfermo presentaba, en cuanto a su seguridad post – operatoria, un elevado riego quirúrgico en su evolución, ello imponía cuidados intensos, oportunos y acertados”. (C. Civ. y Com. San Nicolás 24.3.94, ROMANG CIUZA, Ramona v. GRAZIOSI, Luis y otro, JA, marzo 15 de 1995).

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ámbito necesario y asumido de la propia víctima; es decir operan como criterios distribuidores de las distintas esferas de incertidumbre, riesgo y daño; por ende, de atribución de responsabilidad. Si su accionar se encuadra dentro de las reglas odontológicas aceptadas científicamente, es decir obre discrecionalmente,4 ello impide considerar a su conducta como causante del daño, ya que la mera causalidad entre una acción y un resultado en un sentido formal o mecanicista, no es suficiente para imputar responsabilidad, sino que se requiere además una conducta antijurídica y culpable que lesione una esfera ajena de derechos. Lo esencial en la causalidad odontológica es la relevancia jurídica del comportamiento profesional para causar o concausar normalmente una consecuencia, y esto excluye como hecho generador, aquellos comportamientos obrados dentro de la discrecionalidad científica, que ningún efecto causal tiene en la generación del daño. (La asunción frente a la incertidumbre de los riesgos propios para el paciente).5 El rol del odontólogo es el de observar una conducta científica adecuada conforme las circunstancias de lugar, tiempo y persona, (art. 512, 902, 909, C.C.) si se comporta conforme ese estándar y aparece un daño, este es un riesgo asumido por el paciente, que bloquea toda posibilidad de reparación. De allí en más, todo aquello que pudiera suceder al paciente, escapa a la conducta del odontólogo y lo desvincula del plano de la responsabilidad, esto es, desplaza la causa y lo coloca fuera de su accionar.6 4

Debe diferenciarse la discrecionalidad científica de la arbitrariedad. La discrecionalidad posibilita la elección científica entre técnicas aceptadas por la ciencia (presupuesto objetivo) conforme a una adecuación de la naturaleza de la patología, características del paciente y recursos materiales y económicos existentes (presupuesto subjetivo). La arbitrariedad es la elección que carece de rigor científico, la que puede acaecer en un doble sentido, el primero porque en el presupuesto objetivo no se han eliminado las opciones por envejecimiento, y en segundo lugar porque no se han contemplado otras nuevas en función del permanente desarrollo. 5 WEINGARTEN, Celia. La relación de causalidad y la discrecionalidad científica en Responsabilidad Médica. (Carlos Alberto Ghersi, Coordinador). Ediciones Forense, Buenos Aires, 1998. Pág. 79. 6 “Los seres humanos se encuentran en el mundo social en condición de portadores de un rol, esto es, como personas que han de administrar determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado estándar. Entre autor, víctima o terceros, según los roles que desempeñen, ha de determinarse a quien compete, por sí solos, o junto con otros, el acontecer relevante, quien por haber quebrantado su rol administrándolo de modo deficiente responde jurídica penalmente – o si fue la víctima quien quebrantó su rol, debe asumir el daño por sí misma – Si todos se comportan conforme al rol, sólo queda la posibilidad de explicar lo acaecido como desgracia”. Jakobs Günter. La imputación objetiva en Derecho Penal. Ed. Civitas, 1996. Pág. 102.

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Cabe ahora analizar la segunda atención odontológica recibida en el centro hospitalario donde luego fuera internado el paciente. Señala aquí también el perito el tratamiento que debió allí realizarse, expresando que inmediatamente de internado se debió consultar a infectología, de contar con tiempo para ello, programar una traqueotomía preventiva que juzga indispensable para asegurar la buena ventilación del enfermo y efectuar la intervención quirúrgica de drenaje de la zona. Nada de ello se hizo. La consulta a infectología no existió, la traqueotomía preventiva tampoco, (la que tuvo que ser efectuada de urgencia estando ya el paciente en paro respiratorio sin resultado positivo), y la intervención de drenaje se demoró injustificadamente hasta el día siguiente. Esta segunda atención recibida por el paciente tampoco ha sido la científicamente adecuada, y ello sirvió como fundamento para efectuar la atribución de responsabilidad; sin embargo nos interesa señalar algunas cuestiones que conciernen al plano de la relación de causalidad que aun cuando no fueron objeto de análisis judicial, nos parecen importantes destacar.

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Cuando el paciente ingresa al centro hospitalario, ya se encontraba en situación de riesgo, es decir hay una causa preexistente que deviene de la originaria y defectuosa atención odontológica. La intervención del segundo profesional debía entonces tratar de dominar ese riesgo – lo que no se hizo – y ello imponía una determinada actividad terapéutica encaminada a impedir que la infección ya desatada, siguiera su curso normal. De este modo el fallecimiento del paciente se concreta por la yuxtaposición de dos causas – proveniente de la actuación sucesiva de dos profesionales – que se insertan en el mismo segmento causal, impulsando de este modo el curso de los acontecimientos desde el hecho antecedente hacia la producción del resultado final.7 Si bien el quebrantamiento de la conducta científica debida es un elemento común a ambos intervinientes, lo que debió haberse investigado es cuál ha sido la incidencia del aporte causal de este segundo profesional, en el desenlace final. Es que no obstante su claro incumplimiento, al omitir prestar la asistencia en tiempo oportuno, puede que su omisión causal carezca de efectos causales 7

TERÁN, Oscar. Michel Foucault. Discurso, poder y subjetividad. El cielo por asalto. Buenos Aires. “Ha traído la individualización de seres diferentes, que se yuxtaponen, se suceden, se cabalgan y se entrecruzan sin que se les pueda reducir un esquema lineal.

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respecto de la muerte del paciente, al ser esta la derivación normal y ordinaria de la enfermedad que ya portaba, vg. ninguna posibilidad existía para modificar la evolución de la infección, ergo, la muerte era igualmente inevitable. En definitiva, lo que debió ponderarse es en qué medida el comportamiento posterior ha variado o incrementado el riesgo del paciente, qué incidencia tuvo en el resultado final, y si de haber recibido una atención inmediata se podría haber evitado el desenlace fatal. (Irrupción de causalidad, para impedir la derivación de la primera omisión causal, culpable). Esta cuestión sólo puede ser resuelta en términos de probabilidad estadística, en función de las posibilidades de curación que tenía el paciente para sobrevivir de haber actuado con la diligencia del caso.8 La importancia radica en que si bien frente a la víctima ambos integran el segmento de causalidad y son responsables solidarios por la totalidad del perjuicio, en el marco de las relaciones internas entre los causantes del daño, cada uno de ellos responde con arreglo a su propia responsabilidad, facultando en estos casos a quien hubiera indemnizado una parte mayor a la que le corresponde a ejercer la acción de reintegro.9 Estas cuestiones no fueron objeto de la pericia, ni de valoración judicial, probablemente por no haber sido introducidas por las defensas de los profesionales.

6. Responsabilidad de ente asistencial. El hospital es directa y objetivamente responsable por haber incumplido a su obligación tácita de seguridad, consistente en prestar una asistencia odontológica idónea y adecuada, y en ese propósito deben realizarse todos aquellos pasos necesarios que conduzcan al más adecuado tratamiento y a la curación del paciente. Paralelamente, debe evitar causar daños adicionales, fuera del riesgo propio de la prestación.10 La atención odontológica suministrada al enfermo fue inequívocamente deficiente, y puso en evidencia, tanto las deficiencias organizativas del hospital que no actuó con la urgencia del caso estando el paciente en situación crítica, demo8

HERNÁNDEZ Cueto, Claudio. Valoración médica del daño corporal. De Masson, Barcelona, 1996. Pág. 315. 9 GOLDEMBERG, Isidoro. La relación de causalidad en la responsabilidad civil. Ed. Astrea, 1989. 10 WEINGARTEN, Celia, en: GHERSI, Carlos. Contratos civiles y comerciales. Tomo 1, 4ª edición. Ed. Astrea. Pág. 427.

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rando la atención hasta el día siguiente, como el inadecuado desempeño de los profesionales al aplicar un tratamiento que, habiéndose iniciado a partir de una extracción dental, concluyó con la muerte del paciente. La responsabilidad deriva en última instancia de la organización del servicio hospitalario, que compromete la responsabilidad del Estado, según afirmada doctrina de nuestro máximo Tribunal, que en un caso similar en materia de responsabilidad expresó: “Es responsable el Estado si el fallecimiento de la víctima – internada en un hospital público – configuró un resultado que, como se informó en los peritajes médicos realizados, era susceptible de ser evitado de haber sido mantenido el paciente en observación durante el lapso necesario para aguardar la evolución de las lesiones, realizar los estudios que llevaran al diagnóstico correcto, y con este elemento primordial, llevar cabo el tratamiento quirúrgico que permitiera la curación del paciente”.11

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De esta forma surge el deber de reparar todo perjuicio que produzca el funcionamiento anormal del servicio,12 pues, en los mismos términos de la Corte, “Quien contrae la obligación de prestar un servicio, lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular”.13 Es oportuno destacar que dicha responsabilidad se configura aun con la prescindencia de la responsabilidad de los profesionales y sin necesidad de individualizar al autor del perjuicio; es suficiente con que el daño sea producido en el marco de la atención a un paciente, y en vinculación causal con las deficiencias organizativas, provengan estos tanto del establecimiento hospitalario (omisión en la atención, insuficiente higiene, contaminación de alguna enfermedad, carencia de medios personales y materiales etc.) como del desempeño de los profesionales.14

11 12 13 14

CS. Diciembre 22.994, BRESCIA, Noemi K. c/Policía de Buenos Aires y otros. Ej. La Ley del 27.9.1995. Ídem, fallo nota 11. GHERSI – ROSELLO, Hise. Derecho y reparación de daños. Ed. Universidad, 1998. C.N. Civ. Y Com. Fed. Sala 1, 31.8.995. Favetto Marcelo F. c. Instituto Nacional de Obras Sociales y otros, JA ej. Del 23.10.1996, anotado por Aldo Petrone: “… el hecho que sirve de fundamento a la responsabilidad no reside en lo actuado por la partera en sí, sino en la deficiente prestación de la asistencia a la madre embarazada, que escapaba a las atribuciones de aquella”.

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Lo expresado es válido para los establecimientos públicos como también para las empresas privadas de salud, criterios que en numerosos pronunciamientos se viene aplicando.15

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15 SC Buenos Aires. Agosto 4/1992 B.G.D.c/ Asociación Médica Lomas de Zamora, DE 150 – 115; CNCiv., Sala D, octubre 3 – 1995, P:M:O: c Establecimiento Geriátrico La Residencia SRL, ej. La Ley, 14.10.1996.

EL ESTRÉS MÉDICO COMO EXIMENTE Y/O ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD Celia Weingarten CONTENIDO: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 314

7.

Introducción El Código Civil y la responsabilidad Análisis de la conexidad contextual condicionante de la actividad profesional El estrés en la dinámica de las interrelaciones humanas en estructuras socioeconómicas y culturales condicionantes Las causas que provocan el estrés Las consecuencias psicofísicas del estrés y su incidencia en la relación de causalidad y en el acto voluntario del médico Conclusiones

1. Introducción. El objetivo central del presente ensayo es abordar una nueva situación o estado transitorio o permanente en que es colocado el ser humano en relación con la responsabilidad frente al otro, por la condicionalidad de realizar su profesión en constante presión económica, social, psicológica, con carga horaria inadecuada, etc. La presión de estos factores hace que su lógica de pensar sea interrumpida o afectada notoriamente hasta casi el límite de “no ser”, sino simplemente “actuar”, pudiendo provocar con ello daños, molestias en el otro que alteran la secuencia causal entre la ciencia y su aplicación. A tal punto es condicionante esta situación, que ha generado en otras ciencias (medicina, psiquiatría, sociología, economía) estudios profundos desea alte-

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ración en los comportamientos, pues significa un problema que impacta en las consecuencias sobre esas diversas actividades, verbigracia, menor rendimiento en tareas de producción de bienes y servicios o pérdida de eficacia en actividades intelectuales básicas, etc. Frente a la complejidad del tema, creemos necesario asumir una visión sistemática e interdisciplinaria que nos permita ampliar nuestra reflexión, a través del aporte de otras ciencias. Fundamentalmente nos pone en la necesidad de considerar la relación funcional del individuo con el sistema o en torno al cual se integra, como lo denomina Foucault “escenario” y penetrar en la realidad de lo fenoménico. Esta apertura epistemológica implica el abandono de un concepto exclusivamente normativo que estudia todos los fenómenos desde la misma norma, y que opera con una lógica propia y cerrada a otros saberes, y que a través de la abstracción y la generalización. Hoy los nuevos enfoques, ponen énfasis en la interrelación entre el marco organizativo e institucional y los comportamientos individuales superando el concepto del “sujeto aislado” por el del “sujeto situado” y contextualizado en su propia circunstancia y su entorno social.1 Abordaremos el tema desde lo jurídico pero bajo este enfoque sistemático, para poder sentar algunos conceptos nuevos o incorporarlo a las estructuras existentes y poder establecer sus consecuencias, aunque lo haremos sobre un aspecto reducido: la actividad médico asistencial.

2. El Código Civil y la responsabilidad. La actividad del médico es juzgada en general por la vía del factor de atribución subjetivo basada en la reprochabilidad de la conducta de quien ocasionó un daño. Este esquema de responsabilidad requiere de los elementos comunes o estructurales para acceder a la reparación de daños; el hecho humano, el daño y la 1

MARTÍNEZ GARCÍA, Jesús Ignacio. La imaginación jurídica. Ed. Debate, Madrid, 1992. “La teoría de los sistemas reorienta el principio de acción clásicamente ligado al sujeto aislado y lo sustituye por la perspectiva de sistemas sociales de acción. La subjetividad del individuo racional y todo el aparato conceptual abstracto ligado a ella – decisión, intención, fines, elección de medios apropiados o no, previsión de consecuencias – aparece reformulado. El problema del orden social, ya no se plantea en términos de una convergencia de voluntades, sino de una construcción social de estructuras cuyo último elemento es la acción.

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relación de causalidad y la de los elementos específicos, la antijuricidad, imputabilidad y culpabilidad.2 El principio de culpabilidad se vincula a una concepción subjetiva que partiendo del libre albedrío y autodeterminación, concibe al hombre como un sujeto esencialmente libre, dotado de aptitud intelectual y volitiva que le permite construir y ejecutar su propia acción. Es decir, la libre determinación de la voluntad del individuo es presupuesto lógico y necesario de la culpabilidad. Si no hay imputabilidad, tampoco habrá culpabilidad. La voluntad es el elemento por el cual el hecho asume la calificación de acto o conducta, que a diferencia del hecho o comportamiento, también denominado indeliberado. Este proceso de gobernabilidad de la conducta humana requiere de la integración de los tres elementos internos: el discernimiento, la intención y la libertad (Art. 897 C.C.) además de su manifestación externa.

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El discernimiento es el desarrollo de los códigos genéticos y de su culturización (familia – ambiente social – escuela) que asumen una función de control en el individuo y es caracterizado como la aptitud del conocimiento en general. La intención tiene una importancia determinante en la dinámica de la gobernabilidad; es la aplicación del discernimiento a un acto en concreto, es la direccionalidad de la razón o la lógica de pensar que posibilita ejecutar el acto tal cual se proyectó. El último requisito es el de la libertad, que supone que el agente ha podido optar y realizar el acto sin coacción y el determinismo. El derecho parte de una premisa de libertad e igualdad de los sujetos, cuando en realidad la libertad no es, como lo señala Luhumann, 3 ninguna característica 2 3

GHERSI, Carlos. Reparación de daños. Ed. Universidad, Buenos Aires, 1992. LUHMANN, Niklas. Organización y decisión. Autopoiesis, acción y entendimiento comunicativo. Ed. Anthropos, Barcelona, 1997. “Puesto que quienes deciden sobre las premisas de decisión de otros o quieren actuar sobre tales decisiones, se encuentran en principio en la misma situación de otros decisores: no saben con seguridad lo que se decide ante ellos, al mismo tiempo que ellos, ni después de ellos; con mucha frecuencia no saben exactamente qué deciden ellos mismos ni que será visto y trabajado como su decisión en el sistema (…) en el sistema ya no basta con suponer qué se decide, sino además, qué se decide con base a planificaciones, es decir con base en una multitud de predecisiones. Esto significa que haya que adaptarse a secuencias de preparación de decisiones con forma de decisión”.

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del comportamiento mismo, ni mucho menos un atributo natural del hombre. La libertad no es un concepto meramente normativo sino fáctico y en donde los factores psíquicos, culturales, económicos, introducen condicionantes al obrar humano y reducen sus opciones.

3. Análisis de la conexidad contextual condicionante de la actividad profesional. La realidad pone de manifiesto cómo el contexto de actuación del individuo afecta sus decisiones, frecuentemente subordinadas y dependientes del sistema o entorno, que hace que ciertos efectos sean consecuencias de ese ámbito y no del sujeto. El Código Civil de Vélez Sarsfield de 1869/1871 hace una enumeración precisa de las circunstancias que obstan la voluntariedad: así para el discernimiento, la minoridad, la demencia, la pérdida transitoria de la razón y la inhabilitación para determinados actos; en la intención, son las causas que la obstan, la ignorancia o error y la fuerza e intimidación y en la libertad, la violencia física y la intimidación. Es decir que desde la consideración foral y subjetivista que afirma el carácter esencialmente libre y voluntario de los procesos humanos como presupuesto, solo las causales expresamente tipificadas por el Código, permiten encuadrar a la conducta de un sujeto o al sujeto mismo, como inimputable. Sin embargo, este modelo hoy nos resulta poco satisfactorio con las nuevas formulaciones de la afectación de la voluntariedad o imputabilidad, pues hoy son menos estructuradas, detectables y por el contrario invisibles, dinámicas y a veces hasta fluidas, disolventes, etc. Las conductas de los individuos no pueden ser hoy entonces valoradas uniformemente bajo conceptos normativos abstractos que prescinden tanto de los procesos psicológicos individuales y/o sociales como de los factores contextuales que condicionan las decisiones de los individuos. Este esquema deja en el “afuera” otras situaciones en que la voluntad se encuentra afectada, sin que ello equivalga a calificar al sujeto en el extremo de la enfermedad. Determinados problemas físicos, económicos, sociales del individuo o estados transitorios psicológicos pueden también hacer cesar o disminuir la aptitud para la reflexión y decisión, que hace que “esos actos” se ejecuten con una voluntad disminuida, o a veces sin su intervención.

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Pensemos por ejemplo en un médico que realiza sus tareas en una institución hospitalaria, sometido a intensas jornadas de trabajo y a veces sin contar con los medios necesarios; estas condiciones adversas dan origen a enfermedades alteratorias como el denominado “estrés”, que se produce a causa de aquellas presiones y exigencias que sin duda, al exceder el umbral psíquico que puede resistir un sujeto, perturba su aptitud de actuar razonablemente. Al disminuir su lógica de pensar o rendimiento intelectual, puede llegar a cometer un “error” hacia el final de una larga y agobiadora jornada a la que es sometido por la organización. Es indudable que la aptitud física e intelectiva se ve superada al prolongar una razonable jornada laboral que sumada a la tensión propia del medio ambiente circundante, pueden minar la resistencia del profesional y llevarlo hasta el agobio, como síntoma visible del estrés.

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Estos daños, a primera vista, pueden ser considerados como causados por una conducta culpable del médico. Sin embargo, consideramos que el tema no debe ser abordado desde esa óptica, merece reflexión más profunda y sobre todo más realista, porque la reprochabilidad presupone un acto gobernado en lo psicológico y voluntario en lo jurídico, y estas calificaciones difícilmente pueden predicarse de quien sobrepasa el límite de cualquier “posibilidad humana” de comportamiento razonable, en términos de la lógica de pensar.

4. El estrés en la dinámica de las interrelaciones humanas en estructuras socioeconómicas y culturales condicionantes. El ser humano se encuentra constantemente sometido a fuertes influencias externas. Estas influencias o “factores psicosociales condicionantes” (en términos de Foucault) cuando son negativas comprometen su salud psicofísica y alteran su dinámica social, profesional y laboral. La medicina ha incorporado el término estrés para designar ese desajuste que se produce entre individuo y su entorno.4 Las fuertes demandas, presiones sociales y profesionales, el aumento de responsabilidades, etc., pueden someter al individuo a una gran sobrecarga psicofísica que obliga al organismo a poner en 4

También se lo conoce como síndrome de Born Out (una expresión que podría traducirse como estar quemado, planchado, o invalidado para realizar un trabajo), en Europa también se denomina síndrome de Thomas.

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marcha sus mecanismos biológicos y fisiológicos para la adaptación y defensa de las agresiones de ese entorno. Si esas respuestas no son adecuadas, y las demandas del medio son excesivas, intensas y/o prolongadas en el tiempo, y superan la capacidad de resistencia y adaptación del sujeto, se llega a la “situación de estrés”. Sin embargo en todas las actividades existe siempre un nivel de estrés que forma parte de la vida, y que incluso resulta indispensable para el desarrollo, el funcionamiento del organismo y la adaptación al medio, actuando como factor de motivación para vencer y superar obstáculos. Pero si ese nivel es superado por un estresor muy intenso o prolongado que excede el umbral óptimo de adaptación de un sujeto, se vence su resistencia y el organismo se agota, provocando las llamadas enfermedades de adaptación de Hans Selye o enfermedades del estrés.5 Estrés deriva del latín stringere, que significa “provocar tensión”, y ha sido definido por Selye como “la respuesta específica del organismo a toda demanda que se le haga”, por la OMS como el “conjunto de reacciones fisiológicas que prepara al organismo para la acción”, o por Lazarus como “el resultado de la relación entre el individuo y el entorno y evaluado por aquel como amenazante, que desborda sus recursos y pone en peligro su bienestar”. En el ámbito laboral, ese desajuste que se produce entre las exigencias y la respuesta adaptativa de trabajador ubica al estrés como una enfermedad profesional o laboral, que puede llegar hasta incapacitarlo física y psíquicamente en forma permanente e irreversible. Estos conceptos involucran la interacción del organismo con el medio en el que nos desenvolvemos. Como bien dice Selye, el estrés es una inadaptación, un desequilibrio entre nuestras necesidades y nuestras potencialidades, entre lo que el ambiente ofrece y lo que el organismo humano exige.6 El estrés médico se presenta así entonces como una consecuencia del deterioro de las condiciones adecuadas psicológicas, económicas y sociales del trabajo. 5 6

PAVESE, Gianibelli. Enfermedades profesionales. Ed. Universidad, Buenos Aires, 1989. SLIPAK define el estrés según: 1) El estímulo, como la fuerza o el estímulo que actúa sobre el individuo y que da lugar a una respuesta de tensión. 2) Según la respuesta, estrés es la respuesta fisiológica o psicológica que manifiesta un individuo ante un estresor ambiental. 3) Según el concepto estímulo respuesta, como una consecuencia de la interacción de los estímulos ambientales y la respuesta idiosincrásica del individuo. SLIPAK, Oscar E. El estrés laboral. Revista de la Asociación Argentina de Psiquiatras. Nº 19, diciembre 1996.

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5. Las causas que provocan el estrés. El ejercicio de la medicina no escapa de estas situaciones, máxime tratándose de una típica actividad generadora de estrés, que afecta en especial a quienes se desempeñan en centro asistenciales, sea en el ámbito público o privado. Nos parece necesario abordar algunos “condicionantes” que por su mayor asiduidad e intensidad, provocan el estrés: a) Sobrecarga de trabajo: La actual situación económica lleva a que el médico deba abarcar cada vez más tareas, a veces de mayor complejidad para las que se encuentra capacitado, por lo que, al superar los límites de su propia eficiencia científica, provocan una mayor tensión y fatiga psíquica. Hoy el profesional se ve obligado a atender a un mayor número de personas en un menor tiempo, su actividad se sobrecarga en forma sostenida y prolongada en el tiempo, sin pausa, sometiéndolo a una fuerte presión, y esto requiere de una mayor exigencia intelectual, atención o de toma de decisiones de urgencia en muy escaso tiempo.

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b) Mayores niveles de responsabilidad y de toma de decisiones: Es el estrés frecuentemente en médicos que ocupan cargos jerárquicos o de dirección y mando que implican la responsabilidad por la actividad o las decisiones de otros profesionales. Es el caso de un jefe de servicio o de un equipo médico, sobre quienes se centra toda la responsabilidad del acto médico. c) Alteración de ritmos biológicos: En los trabajos nocturnos, al alterarse los ritmos del sueño el organismo demanda de un alto esfuerzo adaptativo, produciendo disminución en la concentración, trastornos del sueño, fatiga, etc. Es característico en los médicos que deben cumplir guardias, como más adelante señalamos. d) Condiciones de trabajo inadecuadas: A la falta de recursos humanos y tecnológicos, no acordes con los requerimientos y exigencias del actual desarrollo científico, se suma la inobservancia de las elementales normas de higiene y condiciones de bioseguridad, que expone al médico a contagios y a sufrir distintos accidentes, que incrementan sus temores. A ello se suma las propias condiciones ambientales de todo centro hospitalario, silencio, iluminación artificial difusa y atenuada, mínimas variaciones térmicas y olores poco estimulantes.

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e) El conflicto de roles y valores éticos: Se produce como resultado de la contradicción entre los propios valores del médico y las órdenes que debe cumplir de sus superiores y las demandas del propio paciente. Esto sucede cuando el médico debe respetar la voluntad del paciente que rehúsa un tratamiento médico aun cuando conlleve la muerte, lo que puede violentar la libertad moral y las convicciones personales del profesional. De igual modo, la permanente frustración, insatisfacción o angustia que origina la carencia de recursos económicos del hospital o de los pacientes, hace que los médicos deban emprender tratamientos que no son los aconsejables, o en una medicina prepaga, los condicionamientos derivados de las distintas coberturas que limitan su accionar. f) La actividad médica en guardia y terapia intensiva: Quienes trabajan en una guardia o los que se desempeñan en una terapia intensiva están expuestos sufrir un mayor estrés. El factor estresante contextual más importante es la extenuante jornada laboral que caracteriza a estos servicios. El trabajo en horarios nocturnos produce un desfasaje entre la actividad que sigue horarios no convencionales y el ritmo normal. Como resultado se sitúa el período de reposo en las horas en que domina la actividad propia de la labor diurna comprometiendo seriamente al sueño, que impide un reposo auténticamente reparador.7 La disminución en la profundidad del sueño hace perder eficacia en su trabajo, dando paso a la fatiga psíquica persistente que afecta el rendimiento psicomotor, lo que progresivamente aumenta la fatiga hasta tornarla crónica. Además, durante las guardias o en un servicio de terapia intensiva, hay un aumento de las responsabilidades, apareciendo la obligación de tomar decisiones que provocan una mayor tensión y esfuerzo que agrava aún más esa fatiga.

6. Las consecuencias psicofísicas del estrés y su incidencia en la relación de causalidad y en el acto voluntario del médico.

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Las características cronobiológicas del individuo, aconsejan situar la jornada laboral durante las horas diurnas a fin de lograr coincidencia entre la actividad laboral y la fisiológica. El trabajo genera fatiga psíquica muy importante y poca fatiga física, tornando difícil potenciar las fases de sueño y ensueño necesarias para recuperarse de la fatiga psíquica.

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Además de las repercusiones físicas apuntadas, el estrés abarca una multiplicidad de trastornos psíquicos y de conducta, que pueden afectar su conducta en el plano jurídico y especialmente en el ámbito de la responsabilidad civil o penal. Según sea el ámbito (público o privado) y condiciones en el cual el médico se desempeñe, el grado de estrés que desarrolle variará. Las actividades que involucran una mayor responsabilidad, sobrecarga de tareas, turnos rotativos o nocturnos, riesgos de contagio, etc., conllevan un mayor riesgo. A mayores exigencias, mayor será el grado de estrés, dado el elevado nivel de indefensión y la menor capacidad para hacer frente y controlar la situación estresante. A los efectos de ir transitando hacia nuestro objetivo de análisis jurídico de las consecuencias, podemos establecer dos niveles de exploración, en el primero trataremos de circunscribir las consecuencias del estrés a los efectos de nuestro objetivo en tres: a) Agotamiento emocional y físico, b) Disminución de la eficiencia y c) despersonalización del sujeto.

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En un segundo plano, consideramos necesario mostrar al menos elementalmente, algunos síntomas de detectación: perturbaciones emocionales, de la percepción, estados de confusión, depresión, neurosis, estados psicóticos, demencia, deterioro de la atención, concentración y del aprendizaje, automatismo, disminución del poder de decisión y del control de las situaciones, fatiga, agotamiento (que no se neutraliza con el reposo), deterioro cognitivo, etc. Los efectos nocivos sobre el sistema nervioso pueden llegar a ser de tal magnitud que un estrés prolongado puede llegar incluso a provocar un daño cerebral permanente.8 De esta forma podemos identificar los síntomas o exteriorizaciones y sus consecuencias, al menos en los planos psíquicos y/o físicos, ahora avanzaremos a enmarcar la cuestión en lo jurídico. Para nuestro interés jurídico, podemos expresar lo siguiente: el estrés compromete seriamente la salud del médico, a veces con poco o ningún daño orgánico evidente, pero con gran disfunción funcional y alteración mental que enferman multisistemáticamente al profesional.9 8

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O’BRIEN JT. La hipótesis de la cascada de glucocorticoides en el hombre. El estrés prolongado puede causar un daño cerebral permanente. Trabajos distinguidos. Psiquiatría. Publicación de la Sociedad Iberoamericana de Información Científica. (SIIC). Buenos Aires, 1997 (9) PAOLASSO, Antonio. Biofisiopatología del estrés. Revista Neuropsicofarmacología clínica. Publicación del Colegio Argentino de Neuropsicofarmacología. Nº 19, Buenos Aires, 1998. SLIPAK, Ob. Cit.

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En el plano del desorden de conducta, la enorme presión emocional y psicológica, hace que los médicos, ante la imposibilidad de modificar el estresor, busquen como una válvula de escape la droga, el alcohol, el consumo de analgésicos, estimulantes, tranquilizantes, etc. Investigaciones realizadas señalan la vinculación entre la actividad médica y esas adicciones, depresiones e incluso conductas suicidas. En este sentido, las estadísticas indican que la tasa de suicidios registrada entre la población médica es más elevada que la de la población general. Es más, en el ámbito laboral, las alteraciones producidas, asociadas a la fatiga precoz para el esfuerzo tanto físico como mental, además de reducir una disminución del rendimiento laboral, predispone al trabajador a sufrir accidentes inexplicables y repetitivos (individuos accidentógenos), que dan lugar a reparación en sí mismo.10 Entonces a los efectos de gobernabilidad de la conducta el estrés puede producir un bloqueo de todo o parte del proceso de racionalidad que el acto discrecional médico implica, proceso en el que se integra la concepción, la reflexión y la decisión. Es condición necesaria de eficiencia del acto médico, que el soporte humano esté en un estado de equilibrio psicofísico, esto es, no hallarse fatigado en exceso, tener preservada la función reparatoria del sueño, etc. Si sus aptitudes psíquicas, intelectuales y cognitivas se encuentran disminuidas o bloqueadas, la posibilidad de cometer “errores” aumenta dado que el aparato psíquico no se encuentra trabajando con el máximo de aptitud de asociación, racionalidad y reflexión, es decir, la lógica del modelo intelectual se ha discontinuado. Sus mecanismos de asociación de ideas, conceptos, métodos, procesos se identifican, lo mismo sucede con su aptitud de correlación de datos o información científica, hay una sobrecarga psíquica por exceso insusceptible de elabo10 La influencia que tiene el estrés en la salud pública y su impacto económico, ha motivado la preocupación de los países desarrollados por los cuantiosos gastos y pérdidas que el estrés representa ocasionados por los crecientes índices de ausentismo, baja productividad, accidentes profesionales, etc., que son índices elocuentes de la repercusión del estrés organizacional sobre los trabajadores. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) señala en este punto “esta enfermedad es un peligro para las economías de los países industrializados y en vías de desarrollo. Reciente la producción, al afectar la salud física y mental de los trabajadores”.

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ración psíquica (cantidad abrumadora de casos clínicos), empobrecimiento de su aptitud de integración y de conclusiones que requieren un alto nivel de atención. La ingobernabilidad que el estrés genera produce un estado temporario (de corta o mediana duración) de confusión y obnubilación de la conciencia que afecta la toma de decisiones, produce lapsus, olvidos, alteración de las prioridades de las urgencias, estados de confusión entre hechos muy similares o aún muy disímiles (vg. Confundir dos pacientes o patologías muy cercanas), etc. Como vemos, las consecuencias del estrés producen el agotamiento y colapso de sus funciones psíquicas superiores (atención, memoria, asociación) y por ende una disminución de su aptitud de reflexión que puede repercutir en la eficacia científica y técnica de sus actos y por ende lo predispone a cometer errores, que pueden ocasionar daños. Desde una orientación subjetivista estos actos serían objeto de reproche culpabilístico, porque el médico ha hecho o ha dejado de hacer algo a lo que estaba obligado por el saber científico y el ordenamiento jurídico.

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Sin embargo creemos que no es así, porque quien a causa de una enfermedad se encuentra obstaculizado en el proceso decisorio del acto, no puede decirse que haya actuado libremente y esto hace difícil sostener que su conducta sea enteramente voluntaria e imputable. Desde la sistemática de la reparación de daños, señalamos que uno de los caminos posibles es la reparabilidad subjetiva, en la cual pensamos que el estrés puede afectar los distintos tramos o fases como subconjuntos. Así, el primer grupo de elementos que habíamos señalado eran el hecho humano, en nuestro supuesto el acto médico, el daño – reparable – y la relación de causalidad, pensamos que en un aspecto, el estrés puede bloquear la autoría y por ende generar una situación de eximente de la reparabilidad subjetiva, e incluso, sin que sea más que solo una apostadilla, también evitar la responsabilidad objetiva, que posee su vértice en la relación de causalidad. Avancemos en esta explicación. 6.1. Eximente de la autoría: acto reflejo. Conforme a las modernas tendencias doctrinarias, el concepto de autoría ha sido reinterpretado, disociando al conductor de quien ejecuta la acción, de aquel

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que tiene el dominio del hecho, es decir quien determina o dirige el proceso causal que produce el resultado.11 Si bien en apariencia es la conducta del sujeto quien causa un daño, este se encuentra determinado por quien está objetivamente en condiciones de dominar o controlar el curso de los acontecimientos.12 Esto es lo que Foucault denomina penetrar en el efecto superficie. Son las presiones y sobre exigencias laborales las que crean la condicionalidad determinante en el curso del acontecimiento. El daño producido a través del acto médico bajo los efectos del estrés lo que hace es materializar aquella situación; el hecho de que el resultado se perciba como de su acción, es dolo el último eslabón del curso causal que se inició en la condicionalidad determinante y verdadera causa. Gran parte de los conflictos derivados de la responsabilidad médica no son efectos de conductas individuales sino que son causados por la organización del servicio, en la que el profesional actúa como detonador del daño, al que luego se le pretende atribuir una responsabilidad que es inherente al sistema.13 De allí que hoy día su responsabilidad debe ser estudiada no aisladamente sino dentro de la estructura y el sistema en que desarrolla su actividad medical. La idea de la causalidad como principio rector de la autoría, basada en un esquema mecanicista de causa efecto es hoy abandonada, porque no hace más que distorsionar o disfrazar los hechos y llevar a una representación ficticia de la realidad, convirtiendo en responsables a quienes no lo son.14 11 La teoría del dominio del hecho fue enunciada por Welzel: “Conforme a ella el autor es el que domina el hecho, que retiene en sus manos el curso causal, que puede decidir sobre el sí y el cómo, o más brevemente dicho, la configuración central del acontecimiento. Welzel Hans. El nuevo sistema de derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista. Ed. Ariel. Barcelona, 1964. 12 HERNÁNDEZ Plascencia, José Ulises. La autoría mediata en Derecho Penal. Ed. Comares, Granada, 1996. Pág. 65. “Existen sujetos que sin ejecutar la acción son autores si son titulares del dominio del hecho. En la realización de un daño concurre siempre el dominio de la ejecución y el dominio de la decisión, aunque sus portadores puedan ser distintos sujetos. Ambos dominios pueden interconectarse, pues precisamente el dominio de la decisión es el que permite dominar un hecho sin ejecutarlo. La autoría mediata es cuando el sujeto de atrás tiene el dominio del hecho a través del dominio de la ejecución”. 13 GHÜNTER, Jakobs. La imputación objetiva en Derecho penal. Ed. Civitas, Madrid, 1996. Pág. 153. “Injusto propio es el injusto que es imputado; se le imputa a todo aquel que organiza un contexto con consecuencias objetivamente delictivas; y en este marco la comisión de propia mano frecuentemente fundamenta la imputación, pero no siempre”. 14 MARTÍNEZ GARCÍA, Jesús Ignacio. Ob. Cit. Pág. 131. “Libertad, causalidad… son conceptos inventados que sirven para interpretar hechos. Tienen una función activa y por medio de ellos el derecho determina

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El pensamiento tradicional y abstracto toma como punto d partida al hombre en forma aislada, y lo que es más grave aislándolo de su contexto, de su tiempo y espacio.15 Frente a este esquema, la moderna teoría sociológica de los sistemas (Parsons, Luhuman) destacan la importancia del entorno en que se desenvuelven los seres humanos ya que este condiciona la conducta del hombre en interacción con su medio. Toda acción ocurre en situaciones, y es ante todo la articulación entre dos órdenes; la esfera de lo condicional y la esfera de lo normativo.16 De lo expuesto se infiere que bajo determinadas circunstancias no hay autoría,17 sino simplemente “efecto detonador” en el acto médico y la verdadera causalidad se traslada al segmento organizativo.18 Esta situación exime al médico en el ámbito de la responsabilidad subjetiva, también lo pensamos en el de la responsabilidad objetiva cuando actúa como guardián (art. 1113 C.C.) de tal forma que la reparación del daño se traslade hacia

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su alcance y los límites de sus reglas, atribuye y descarga responsabilidades. Pueden parecer datos de hecho pero se trata más bien de una amplia oferta conceptual para trazar fundamentos y límites de responsabilidad. Imputabilidad y culpabilidad son técnicas de búsqueda del responsable”. GHERSI, Carlos. Posmodernidad jurídica. El análisis contextual del derecho como contracorriente a la enseñanza de la abstracción jurídica. La Ley, ej. 10.11.1997. Cons. SAVAGE Stephen, P. Las teorías de Talcott Parsons. Las relaciones sociales de la acción. Ed. Universidad Autónoma Metropolitana. México, 1999. P. Bourdier, J.C. Chamboredon y J.C. Passeron. El oficio del sociólogo. Predispuestos epistemológicos. Ed. Siglo XXI, 2ª ed. Madrid, 1989. Cohen Ira G. Teoría de la estructuración. Anthony Giddens y la construcción de la vida social. Ed. Universidad Autónoma Metropolitana. México, 1996. Jurgen Habermas. La lógica de las ciencias sociales. Ed. Tecnos. Cuando el estrés asume proporciones extraordinarias y puede provocar serias perturbaciones en el plano de la conciencia a punto tal de bloquear la autoría. Para que un acto pueda ser considerado como propio de quien lo causa se requiere de un mínimo de voluntad o nexo síquico entre el acto y el sujeto, y que los italianos denominan “suitas” o “mismidad” en la doctrina española y que Jiménez de Asua define como el “coeficiente psíquico de acción”. Para el profesor español no pertenecen a la mismidad del sujeto los actos reflejos, los instintivos y aquellos en que falta totalmente la conciencia; la falta de ese mínimo de aptitud psíquica, supone ausencia de acto humano, es decir, no hay autoría. Si un médico, en una situación límite de sobrecarga psíquica y física, luego del inevitable agotamiento de una guardia extenuante, y vencido por el sueño, debe recién allí empezar una operación quirúrgica, es muy probable que lo realice sin la lucidez necesaria, bajo un estado de automatismo, y con una deficiente motricidad operatoria. Este estado supone pérdida de conciencia, su voluntad se ve anulada en tal medida que su ausencia impide la existencia misma del acto humano, configurando un trastorno mental transitorio que la ubica dentro de la causal obstativa del discernimiento contemplado en el art. 921 C.C. de pérdida transitoria de la razón misma. ZAFFARONI explica que hay una serie de circunstancias, tales como el cansancio físico, el sometimiento a una actividad de magnitud tal que provoca un agotamiento psíquico, sueño, etc., que representan claras violaciones al deber de cuidado pero que en realidad asume gran importancia la comprensión de la verdadera

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la estructura, organización o sistema, verbigracia hospital público o empresa de medicina prepaga.19 6.2. La culpabilidad: la pérdida de conciencia o inimputabilidad transitoria como factor de eximición. En un segundo momento explicitaremos la cuestión como eximente de los elementos específicos de la responsabilidad subjetiva (antijuricidad, imputabilidad y culpabilidad) pues pensamos que al estar bloqueada parcial, relativa, total o absolutamente la razonabilidad o lógica del pensar, no habrá imputabilidad en el acto. El acto médico realizado en las condiciones antes mencionadas carece del componente intencional, que es un elemento fundamental en la estructura de la conducta humana que moviliza el curso de la acción u omisión, es decir, la voluntariedad. Si bien no puede decirse como en el supuesto anterior que no hay causalidad humana mínimo o con mismidad o con conciencia, el médico puede que se halle en un estado de inconsciencia o semiinconsciencia que implica un menor grado de reflexibilidad que hace que el acto médico no se emprenda con la suficiente lucidez, comprensión o conocimiento necesaria que el acto científico en particular requiere. La intencionalidad no es lo mismo que la conciencia, muchos estados conscientes no son intencionales, los estados conscientes y los estados mentales intencionales se solapan, pero no son lo mismo, así lo explicitamos precedentemente.20 Existen determinados estados mentales que tienen instancias que son intencionales, y otros que no lo son, como ciertas formas de nerviosismo, depresión, o estrés, que son estados no dirigidos que carecen del rasgo de direccionalidad propia de la intención. Debe aquí aclararse que no solo lo patológico – la demencia – es lo que produce inimputabilidad, como lo entendían las antiguas teorías organicistas. En la actualidad y fundamentalmente a partir de las investigaciones psicoanalíticas , el concepto de enfermedad mental se separó de lo biológico extendiendo el 19 GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia, HIPÓLITO Silvia. El contrato de medicina prepaga. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999. 20 Consult. SEARLE John, R. Intenciones. Un ensayo en la filosofía de la mente. Ed. Tecnos, Madrid, 1992.

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concepto a otros supuestos en que la aptitud del individuo no alcanza el nivel exigido para que la conciencia opere en condiciones más o menos normales a los requerimientos del medio.21 Lo que interesa es la insuficiencia de las facultades o perturbación de la conciencia, que no se agota con la enfermedad mental para alcanzar a otros estados de alteración psíquica, emotiva y afectiva del individuo, en los que la conciencia opera en niveles de perturbación, y ello sin importar su permanencia o transitoriedad. Siendo la imputabilidad el presupuesto de la culpabilidad, la inexistencia de aquella trae aparejada la imposibilidad de atribución de la culpabilidad del médico en el hecho en concreto. El medio o escena o escenario dentro del cual el acto médico se ejecuta, desempeña un papel crucial. El profesional está inmerso en un entorno adverso que no puede modificar pero al que necesariamente debe adaptarse, un ámbito que impone límites, constricciones y determinaciones, que interfiere en sus acciones y decisiones y fundamentalmente, aportan un componente fundamental en la explicación causal de sus actos.

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Son estas exigencias a las que el médico se ve forzado a adaptarse, las que provocan una situación de déficit en su imputabilidad. Cabe recordar que el estrés es un desequilibrio del sujeto respecto de su entorno pero ese desequilibrio no responde tanto a un defecto de adaptación del hombre al trabajo, sino a la inversa; es la mala o deficiente adaptación del entorno al hombre la que origina en este un efecto de “rebote” que se traduce en el estrés.22 El estrés es entonces el efecto o consecuencia del sistema, es decir, el resultado de las condiciones laborales y presiones ejercidas por las estructuras de estas organizaciones médicas, en la que se configuran situaciones muy similares a la coacción y que, al afectar sustancialmente la libertad e intención del médico, 21 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo IV. Ed. Ediar. Pág. 125. “Se hace bien difícil decir qué es lo patológico en sentido psiquiátrico, pero lo que resulta incuestionable es que si por “insuficiencia o alteración morbosa de las facultades” se entiende únicamente “alienación mental”, se restringe el concepto a la esfera intelectual, automáticamente pasan a ser imputables “todos los neuróticos, las personalidades psicopáticas, los posencefalíticos y postraumatizados de cráneo, los esquizofrénicos residuales, los toxicómanos, los débiles mentales, afásicos y preseniles, cualquiera sea la gravedad de su trastorno…”. 22 PAVESE, Gianibelli. Enfermedades profesionales. Ed. Universidad, Buenos Aires, 1989.

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le hace emprender actos que pueden resultar dañosos a los pacientes, e incluso para sí mismo. No es el médico entonces quien ocasiona un daño culpablemente, sin es la propia estructura del sistema, que propicia situaciones que lleva a la causación del daño, no obstante que en apariencia y desde un análisis formal, aparezca como consecuencia del accionar individual del médico. Entonces en este otro sentido, el estrés puede actuar de dos formas: como atenuante de la responsabilidad subjetiva, verbigracia el médico se encontraría en una situación de semiimputabilidad y/o como eximente, cuando tal situación bloque en forma absoluta la imputabilidad. Nuestro ordenamiento jurídico, como ya hemos señalado, parte del supuesto de que el individuo es por regla general imputable, y a partir de allí enumera las causas que la excluyen, pero con valor de eximente total, sin dejar lugar a otras situaciones o estados intermedios, con lo cual las personas se dividen en imputables o no inimputables, y ello según un criterio biológico de enfermedad mental. Pero entre la salud y la enfermedad no puede trazarse una línea precisa de demarcación, el paso del ser plenamente normal a la demencia permanente o trastorno mental transitorio, reconoce estados intermedios de imputabilidad disminuida o atenuada, es decir sujetos que si bien tienen el mínimo de aptitud intelectual y psíquica para ser considerados imputables, sus posibilidades de autodeterminación son más limitadas.23 Ha sido el derecho penal que ha desarrollado con mayor profundidad este concepto, en la doctrina española autores como Jiménez de Asua24 señalan que la imputabilidad se verifica por grados sucesivos que nutren la llamada zona media, en sentido similar Zaffaroni considera a la imputabilidad como un concepto eminentemente graduable, ya que por sobre el umbral mínimo de aptitud psíquica que el ordenamiento requiere para que un sujeto pueda ser considerado imputable, existen ámbitos de autodeterminación de diferente magnitud que corresponden a distintas razones que la estrechan o amplían (psicológicos, culturales, sociales) y que si bien no alcanzar para excluir su imputabilidad puede operar como un atenuante.

23 Cons. DÍAZ PALOS, Fernando. Teoría general de la imputabilidad. Ed. Bosch, Barcelona, 1965. 24 JIMÉNEZ DE ASUA, Luis. La ley y el delito. Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1981.

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Del mismo modo, pensamos que el estrés es susceptible de graduación, factible de ser encuadrado como un supuesto más de imputabilidad disminuida. Como antes señalamos el estrés atraviesa por tres estados constituyendo un proceso que implica grados sucesivos de distinta intensidad y por ende de imputabilidad, es decir que de la imputabilidad a la inimputabilidad la variable es muy grande, así como en algunos casos puede que los efectos sean irrelevantes para fundar una inimputabilidad, otros pueden determinar una menor imputabilidad o imputabilidad disminuida, o bien en situaciones límites, llegar al extremos de la inimputabilidad. A medida que el deterioro psicofísico aumenta, la imputabilidad irá disminuyendo, pudiendo llegar finalmente a la involuntariedad o inimputabilidad. Esto conduce a la eximición de responsabilidad o responsabilidad atenuada del profesional, sin perjuicio de que la responsabilidad subsista respecto del ente asistencial en base al factor objetivo de atribución.

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Por ese motivo la reparación de equidad no resulta al caso aplicable ya que la norma del art. 907 C.C. está expresamente referida a los hechos involuntarios propios, pero no alcanza a los hechos o actos realizados como dependientes, por estar en juego una responsabilidad objetiva, la reparación es plena para el principal.

7. Conclusiones. El estrés médico expresa un desajuste que se produce entre el profesional y su entorno que, al someterlo a una sobre exigencia psicofísica, vence su umbral de resistencia y ocasiona fallas de las defensas psíquicas. Ello ubica al estrés como un fenómeno eminentemente psicológico, económico y social, y no solo individual del profesional. Frente a esta multiplicidad de factores condicionantes, consideramos necesario comprender el problema en un sentido epistemológico y estructuralista que evite explicaciones reduccionistas, otorgándole un marco de análisis más amplio que integre al entorno o influencias externas provenientes de las estructuras médicas, que son las que determinan los comportamientos individuales y movilizan el curso de la acción. De allí que, en un primer plano de análisis, pensamos que el estrés bloquea la autoría, con valor de eximente total en la responsabilidad objetiva como guardián, porque la causalidad se traslada a la propia estructura del sistema que configura situaciones que lleva a la causación de daños.

Celia Weingarten

Si descendemos al plano de la responsabilidad subjetiva cuyos elementos son la antijuricidad, imputabilidad y culpabilidad, el estrés bloquea la imputabilidad, pues produce una disminución de la aptitud psíquica e intelectual del profesional, que en algunos casos puede llegar al extremo de la pérdida de voluntariedad o imputabilidad. Por ende, si la falta de imputabilidad, tampoco habrá culpabilidad, que es su presupuesto. Cuando los efectos del estrés son menos intensos, puede dar lugar a un supuesto de imputabilidad disminuida o atenuada, con valor de eximente parcial de la responsabilidad subjetiva, según sea el grado que alcancen aquellos estados. A efectos de establecer el grado de disminución de la imputabilidad, será preciso valorar en cada caso en particular la incidencia de los efectos del estrés sobre las facultades volitivas del profesional y ello dependerá tanto de factores endógenos como del nivel de exigencia del contexto de actuación del profesional.25 El encuadre jurídico en la actual legislación lo podemos ubicar en el art. 931 C.C., cuando alude “a la pérdida transitoria de la razón”, que sin duda poseerá las cualidades excluyentes (autoría) y eximentes o atenuantes (imputabilidad) de su responsabilidad frente al evento dañoso.

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25 El estrés es científicamente diagnosticable a través de las variaciones que se producen en los registros electrocardiográficos en la alteración de los valores normales de los análisis de sangre y orina, los que corroboran los cambios que se detectan clínicamente y se configuran con test psicodiagnósticos.



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Responsabilidad Civil y del Estado Nº 11

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CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ATENTADOS TERRORISTAS Jorge Octavio Ramírez R. CONTENIDO: Definición de terrorismo Tipos de terrorismo La responsabilidad del estado

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Unas consideraciones generales respecto del acto terrorista y la responsabilidad que compete al Estado es un tema de por sí complicado, si se tiene en cuenta la amplitud del vocablo mismo y, por ende la dificultad en definir sus contornos. No obstante, con esa advertencia, una aproximación al asunto supone lo siguiente: 1. Definir qué es terrorismo y cuáles son sus tipos. 2. En qué casos los daños causados por la actividad terrorista son imputables al Estado y a qué título respondería. 3. Si hay un deber general o de resarcimiento para con todas las víctimas del terrorismo, cualquiera que fuere éste y, en caso afirmativo si su causa es la ley o la jurisprudencia 5. Si sólo debe responder el Estado por tales daños o puede caber responsabilidad a otro tipo de organizaciones políticas.

1. DEFINICIÓN DE TERRORISMO 1.1. El concepto de terrorismo nos confronta con un problema: La violencia. Es algo connatural a él, aunque ello no significa que toda acción violenta puede calificarse como terrorista. De otro lado el terrorismo como mecanismo violento, existe desde los albores de la humanidad.1 1

“El terrorismo ha aparecido una y otra vez a lo largo de la historia. Las sociedades secre-

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tas detectadas en algunas culturas tribales que mantenían su influencia valiéndose del terror. Ya en el siglo XII, un grupo ismailí de musulmanes shiíes, los “asesinos”, llevó a cabo campañas terroristas contra musulmanes suníes. En Irlanda, grupos protestantes y católicos se aterrorizaron mutuamente tras la Reforma. En su forma moderna, sin embargo, el terrorismo sistemático recibió un gran impulso a finales de los siglos XVIII y XIX con la propagación de ideologías y nacionalismo seculares tras la Revolución Francesa. Adeptos y detractores de los valores revolucionarios utilizaron el terrorismo tras las Guerras Napoleónicas. El nacionalismo imperialista que en Japón condujo a la restauración Meiji, en 1868 estuvo acompañado de frecuentes ataques terroristas al shogunado Tokugawa. En el sur de los Estados Unidos de América, se creó el Ku Kux Klan tras la derrota de la Confederación Sudista en la Guerra Civil estadounidense (1861 – 1865) para aterrorizar a los antiguos esclavos y a los representantes de las administraciones de la reconstrucción impuesta por el Gobierno Federal. En toda Europa, a finales del siglo XIX, los partidarios del anarquismo realizaron ataques terroristas contra altos mandatarios o incluso ciudadanos corrientes. Una víctima notable fue la emperatriz Isabel, esposa de Francisco José I, asesinada por un anarquista italiano en 1898. El movimiento revolucionario ruso existente antes de la I Guerra Mundial tuvo un fuerte componente terrorista. En el siglo XX, grupos como la organización Revolucionaria Interna de Macedonia, la Ustashi croata, y el Ejército Republicano Irlandés (IRA) realizaron a menudo sus actividades terroristas más allá de las fronteras de sus respectivos países. Recibían a veces el apoyo de gobiernos ya establecidos, como fue el caso de Bulgaria o de Italia bajo el líder fascista Benito Mussolini. Este tipo de terrorismo nacionalista apoyado por el Estado provocó el asesinato de Francisco Fernando de Habsburgo en Sarajevo en 1914, lo que dio origen a la I Guerra Mundial. Tanto el comunismo como el fascismo utilizaron el terrorismo como instrumento de su política, contando con defensores entusiastas como Liev Trotski y Georges Sorel (quien representó intermitentemente ambos extremos del espectro político). La inestabilidad política existente durante las décadas de 1920 y 1930 dio pie a frecuentes actividades terroristas. El terrorismo tendió a integrarse dentro del conflicto más amplio de la II Guerra Mundial. Terrorismo de la Postguerra. La manifestación más importante del terrorismo fue la ola de violencia internacional que tuvo lugar a mediados de la década de 1960. Varios elementos confluyeron para facilitar y hacer más evidente el terrorismo internacional: avances tecnológicos, la creación de armas más pequeñas pero con mayor poder de destrucción; los medios para una mayor rapidez de movimientos y de comunicación que disponían los terroristas; las amplias conexiones mundiales de las víctimas elegidas y la publicidad que generaba cualquier ataque terrorista. Los orígenes de la ola terrorista que se inició en la década de los sesenta pueden remontarse al conflicto que en el Oriente Próximo enfrenta a las naciones árabes contra Israel. A finales de la década de los cuarenta, algunos radicales judíos como la banda Stern y el Irgun Zvai Leumi, utilizaron el terrorismo

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contra las comunidades árabes y otros grupos en su lucha por la independencia de Israel. Durante y después de la década de los sesenta, sus adversarios árabes decidieron utilizar el terrorismo de forma mucho más sistemática. La expulsión de guerrillas palestinas de Jordania en septiembre de 1970 fue conmemorada con la creación de un brazo terrorista extremista llamado Septiembre negro. La OLP (Organización para la Liberación de Palestina) ha llevado a cabo operaciones terroristas y de comando tanto en Israel como en diversos países del mundo. El terrorismo internacional con base Palestina disminuyó durante la década de los ochenta, en un esfuerzo de la OLP por ganarse el apoyo mundial hacia su causa, pero surgieron nuevas formas relacionadas con la revolución acaecida en Irán y el auge del fundamentalismo islámico. En 1988, una bomba destruyó el vuelo 103 de las líneas aéreas Pan American que volaba entre Lockerbie, en Escocia, matando a las 259 personas que se encontraban en el avión, además de otras 11 en tierra. En 1991 la Agencia Central de Inteligencia estadounidense (CIA) acusó del crimen a agentes libios. Uno de los episodios terroristas más espectaculares de la historia de los Estados Unidos fue la explosión ocurrida en el World Trade Center de Nueva York en 1993. En la explosión 6 personas perdieron la vida, y se ocasionaron pérdidas económicas inmobiliarias por un valor aproximado de 600 millones de dólares. Este atentado estaba relacionado también con el terrorismo fundamentalista. Asimismo, en 1994 un atentado contra la Asociación Mundial Israelí (AMIA) de la Argentina se cobró centenares de víctimas, entre muertos y heridos. Ya en la década de los noventa, el terrorismo fundamentalista dirigido contra el gobierno socialista de Argelia había desembocado de hecho en una guerra civil, en la que tanto el Gobierno como los islámicos radicales extendían el terror a través de una brutal violencia. El avance del terrorismo más allá del Oriente medio en la década de los sesenta fue evidente en las tres naciones industrializadas en las que la transición del autoritarismo a la democracia, tras la II Guerra Mundial, había sido más rápida y traumática: Alemania Occidental (hoy integrada dentro de la República Federal de Alemania), Japón e Italia. En otros estados occidentales surgieron asimismo grupos radicales de izquierda, financiados a menudo por gobiernos comunistas durante la guerra fría. Inspirados en vagas teorías revolucionarias y apoyados por simpatizantes izquierdistas de distintos sectores sociales, los terroristas intentaban provocar el derrumbamiento del Estado mediante una reacción violenta y autodestructiva. En Alemania Occidental, la llamada Facción del Ejército Rojo, con más conocida como la banda Baader – Meinhoff, efectuó numerosos atracos a bancos y asaltó instalaciones militares estadounidenses. Sus acciones más espectaculares tuvieron lugar en 1977 con el secuestro y asesinato de un importante industrial, Hans – Martin Schleyer y el posterior secuestro, realizado por simpatizantes árabes, de un avión de Lufthansa con destino a Mogadiscio, en Somalia. Al igual que lo hiciera el grupo terrorista japonés Ejército Rojo, los miembros de la banda alemana colaboraron a menudo con los terroristas palestinos, siendo de especial relevancia el asesinato de atletas israelíes durante los Juegos Olímpicos de Múnich de 1972. A finales de la década de los setenta, la mayor parte de los activistas de la Facción del Ejército Rojo se encontraba en prisión o había muerto.

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La campaña terrorista llevada a cabo por el IRA tras la II Guerra Mundial surgió a partir del movimiento irlandés a favor de los derechos civiles de los años sesenta, que reclamaba mejores condiciones para los católicos de Irlanda del Norte. El terrorismo cada vez más intenso utilizado tanto por católicos como por protestantes desembocó en la segregación de ambas comunidades en zonas vigiladas por soldados y en la militarización de Irlanda. Motivados por una ideología revolucionaria de izquierda y apoyados por Libia y otros gobiernos simpatizantes de izquierda, el IRA Provisional realizó una serie de explosiones, asesinatos y otros atentados terroristas dentro y fuera de Irlanda destinados tanto contra objetivos militares como civiles. La campaña continuó hasta que el IRA declaró un alto al fuego el 31 de agosto de 1994. La fuerza de los terroristas italianos, de quienes los más importantes eran las Brigadas Rojas, puede tener su origen en la tradición anarquista del país y en su inestabilidad política. Sus actividades culminaron en 1978 con el secuestro y asesinato del antiguo primer ministro Aldo Moro. El terrorismo de izquierda disminuyó años después, gracias a las medidas policiales, aunque no desapareció en absoluto. No obstante, el terrorismo de izquierda pareció aumentar en Italia tal como quedó patente en 1980 con la explosión ocurrida en la estación de ferrocarril de Bolonia. La histórica galería de los Uffizi de Florencia fue uno de los objetivos de una serie de atentados terroristas que tuvieron lugar en 1993, al parecer ejecutados por la mafia. Muchos de esos atentados están hoy considerados como ejercicio de “propaganda negra” concebidos tanto por la derecha como por otros grupos para propiciar un clima de inestabilidad favorable a un gobierno autoritario. Los movimientos terroristas de Latinoamérica tuvieron sus orígenes en antiguas tradiciones de conflictos políticos localizados. La principal innovación la constituyó la creación de los llamados movimientos de guerrilla urbana, ya que las actividades terroristas se desplazaron desde el campo hasta las ciudades. Sendero Luminoso, grupo terrorista maoísta del Perú, se convirtió en uno de los ejemplos más sangrientos y famosos por el uso de tácticas muy cruentas destinadas a desestabilizar el Estado y a provocar por parte de éste medidas de represión. En la década de los noventa, dentro de una tendencia existente en Italia, con rasgos específicos por la cual el crimen organizado emula a los terroristas para promover sus intereses, algunos miembros del cartel de la cocaína en Colombia utilizaron tácticas terroristas para dificultar la aplicación de las leyes orientadas a luchar contra el tráfico de drogas. Tanto en naciones del Tercer Mundo como en otros lugares, se da el fenómeno de que antiguos grupos terroristas se legitiman una vez que triunfa su lucha y obtienen el control del Gobierno o espacios concretos donde ejercer el poder. Israel y Argelia son sólo dos ejemplos de Estados cuyos funcionarios y dirigentes fueron en su día clasificados como terroristas. Los regímenes nacidos en este tipo de circunstancias pueden mantener sus vínculos con el terrorismo una vez en el poder. Se sabe que tanto Libia como Irán, ambos con gobiernos revolucionarios, han promovido actos de terror, con carácter institucional. Durante la guerra de Vietnam, Vietnam del Norte respaldó una campaña comunista de terrorismo y subversión en Vietnam del Sur. Algunos comentaristas han considerado como terroristas acciones realizadas por agentes israelíes del Mos-

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En ese orden de ideas hay que tratar de definir sus características. ¿Cuáles serían esas notas? - Es una interacción social violenta. Es una manifestación de un individuo o de un grupo en el contexto de lo social, lo que indica que sin sociedad no puede hablarse de terrorismo. - Es violenta, en la medida en que siempre causa daño real o potencial a personas o a bienes de manera intencionada o afecta psíquicamente a quienes sufren directa o indirectamente la acción violenta.2 - Es sistemática, no incidental, en tanto que los actos aparecen concatenados en un conjunto de otros semejantes y atribuibles a los mismos autores. - Es sorpresiva, imprevisible, dirigida contra blancos seleccionados (personas o bienes) por la importancia simbólica o representatividad en la comunidad nacional o internacional (líderes políticos, sindicales, sociales, comunitarios, comunidades, instalaciones públicas o privadas, carreteables, puentes, torres de energía, etc.).

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- Es publicitaria, en tanto que con ello se busca “canalizar algún tipo de mensaje destinado a la sociedad en su conjunto o parte de ella. Al mismo tiempo en medio para fortalecer o debilitar, según se trate, ciertas lealtades y aquiescencias en relación a algún asunto considerado de importancia, al menos por los propios agentes de la violencia”. 3 sad dirigidos contra la OLP y otros objetivos fuera de Israel. Corea del Norte ha llevado a cabo varios atentados terroristas contra Corea del Sur, como la explosión ocurrida en Rangún en 1983, en la que murieron 4 miembros del Gobierno y 13 surcoreanos más, y el atentado a un avión de pasajeros de las Líneas Aéreas Coreanas en 1987 ocasionado por agentes norcoreanos. Existen algunos casos, no obstante, registrados en el seno de democracias consolidadas, que evidencia la aplicación, a través de métodos terroristas, del trasnochado y cruel concepto de “razón de Estado” sobre la ciudadanía o sobre intereses generales. Uno de los ejemplos más representativos sería el atentado sufrido por el barco estrella de la organización ecologista Greenpeace, el Rainbow Warrior, en el puerto de Auckland en 1985, por obra de los servicios secretos franceses Uno de los más trágicos ejemplos del terrorismo en Europa lo constituye el protagonizado en España por la banda armada ETA, la cual, con sus constantes atentados, secuestros, asesinatos y coacciones, ha teñido de sangre el pacífico proceso español de consolidación de los valores democráticos”. 2

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Así concebida la violencia, excluye aquellas situaciones que generan padecimiento emocional en ausencia de coacción tangible o los comportamientos que se abstienen de causar un daño físico. Véase al respecto: REINARES, Fernando. Terrorismo y antiterrorismo. Paidós. Estado y Sociedad, 1998. REINARES. Ob. Cit. Pág. 16.

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Esta particularidad podría distinguirlo de otras formas de acción violenta que no reclaman publicidad o tratan de ocultarla, las desarrolladas por la delincuencia común o el crimen organizado con fines de lucro. Empero en Colombia tal característica podría ser discutible, dadas las circunstancias que rodean algunos actos terroristas cuyos autores o motivos son, en principio desconocidos por la sociedad. Con la publicidad del acto terrorista se busca causar mayor impacto psíquico que físico (generalmente no hay proporcionalidad entre los efectos psíquicos y los daños físicos causados). Su intención es “suscitar reacciones sociales, emocionales, tales como ansiedad, incertidumbre o amedrentamiento entre quienes forman parte de un determinado agregado social, de tal manera que resulte factible condicionar o dirigir sus comportamientos en una dirección determinada”.4 Por regla general tiene fines políticos. Busca atacar o mantener la estructura y distribución del poder en una sociedad dada. Algunos tratan de restringir el terrorismo a lo político, pero las motivaciones o propósitos pueden ser de otro tipo (religiosos, sociales, ideológicos, ambientales, etc.).5 Los elementos descritos en los párrafos precedentes pueden dar una idea de los que es el terrorismo. De esa idea de que alguien podría calificar de vaga, lo relevante es el propósito pretendido por el terrorista que es generar ese ambiente de pánico, de incertidumbre, de zozobra, de desasosiego. 1.2. En el orden interno, el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000) describe en los artículos 135 y siguientes una serie de conductas que denomina “DELITOS 4 Terrorismo y antiterrorismo, Fernando Reinares, Paidos, Estado y Sociedad, 1998. 5 Otras definiciones de terrorismo son: El terrorismo es el uso o amenaza de fuerza diseñado para provocar el cambio político. Brian Jenkins. La definición de terrorismo es: “El uso calculado de violencia o de la amenaza de la violencia de inculcar miedo; se propuso forzar o intimidar gobiernos o a sociedades en la búsqueda de las metas que son generalmente políticas, religiosas o ideológicas”. Esta definición fue hecha a mano cuidadosamente para distinguir entre el terrorismo y otras clases de violencia. El acto de terrorismo es independiente definido de la causa que lo motiva. La gente emplea violencia del terrorista en el nombre de muchas causas. La tendencia a etiquetar como terrorismo cualquier acto violento del cual no aprobemos es errónea. El terrorismo es una clase específica de violencia. El terrorismo es el uso ilegítimo de fuerza para lograr un objetivo político cuando las personas inocentes son los afectados. Walter Laqueur. El terrorismo es el acto sistemático, la mutilación criminal, y amenaza del inocente para crear miedo e intimidación para ganar un acto político o táctico y para ser ventajoso, normalmente para influir a un público. James M. Poland. El terrorismo es el uso ilegal o amenaza de violencia contra personas o propiedad. Normalmente se piensa que intimida o coerce a un gobierno, individuo o grupo, o para modificar su conducta o política. Definición del FBI.

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CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO”. En el artículo 144, expresa: Actos de terrorismo. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice u ordene llevar a cabo ataques indiscriminados o excesivos o haga objeto a la población civil de ataques, represalias, actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla…”. En esta definición el factor psíquico (aterrorizar la población) es uno de los elementos rectores y que, quedan excluidas también una serie de conductas que podría calificarse como terroristas, según los supuestos fijados al principio de esta charla, aunque valga aclararlo, el Código las describe en tipos penales independientes, ejemplo: la desaparición forzada, homicidio en persona protegida, etc. 1.3. Otra noción de actividad terrorista es la que nos suministra, de alguna manera, otra parte de nuestra legislación. Así, la ley 104 de 1993, artículo 18 expresa: “Para los efectos de esta ley se entiende por víctimas aquellas personas que sufren directamente perjuicios por razón de los atentados terroristas cometidos con bombas o artefactos explosivos y las tomas guerrilleras que afecten en forma indiscriminada a la población”. Previsión legal ampliada y reiterada por la ley 100 de 1993, ley de Seguridad Social, artículo 167, que dispone: “En los casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales u otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud tendrán derecho al cubrimiento de los servicios médico – quirúrgicos, indemnización por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de transporte al centro asistencial. El fondo de solidaridad y garantía pagará directamente a la institución que haya prestado el servicio a las tarifas que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los criterios del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. (Las subrayas no son del texto).6

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1.4 En el campo del derecho internacional de los derechos humanos por ser el terrorismo una de las formas en que son vulnerados, bien puede decirse que es condenado en los instrumentos internacionales sobre la materia. No podemos efectuar un análisis exhaustivo de los instrumentos internacionales sobre la materia, pero es del caso, al menos por vía informativa, remitirnos a las conductas descritas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, que en la gran mayoría de los casos, atendiendo las pautas fijadas al principio de esta 6

Sobre el particular puede consultarse la ley 105 de 1993, normas como el decreto 1813 de 1994, resoluciones del Ministerio de Salud, entre otras la 1591 y la 1602 de 1995 y las pólizas de seguros tomados para cubrir las indemnizaciones por daños sufridos con bombas o artefactos explosivos, por cuenta del Fondo de Solidaridad y Emergencia Social, semejante al que existe en Francia.

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conferencia podrían calificarse como terroristas. En aras de la brevedad nos abstenemos de transcribir los tipos allí descritos. A modo de conclusión, pues, podría decirse que la definición del terrorismo y su determinación como acto con entidad propia y única es bastante difícil. De allí las críticas al intento del legislador de tipificarlo como delito y no como circunstancia agravante de la conducta violenta. Sin embargo de lo dicho creemos que la característica fundamental de la actividad terrorista es el daño psíquico colectivo. Esto es la zozobra, la angustia, el pánico en la comunidad en general.

2. TIPOS DE TERRORISMO De acuerdo con la premisa que se estableció en el numeral anterior el terrorismo puede obedecer a múltiples motivos. Mi exposición se referirá sustancialmente a una de las formas de terrorismo más frecuente en nuestro continente y me atrevería a decir que en nuestro país. EL LLAMADO TERRORISMO POLÍTICO, que presenta tres categorías: Una primera el terrorismo de Estado, una segunda el terrorismo insurgente y una tercera que podríamos llamar, para usar la expresión de algún autor, como terrorismo vigilante. Se habla también de otra especie de terrorismo, el narcoterrorismo, esto es la utilización del tráfico de drogas para promover los objetivos de ciertos gobiernos y organizaciones terroristas, pero creemos que en esa misma medida puede encajar dentro de una de las tres categorías anteriores, según su propósito. 2.1 Terrorismo de Estado. Podíamos definir el terrorismo de Estado como la práctica por parte del gobierno de un Estado de actividades terroristas con el fin de imponer obediencia y una colaboración activa a la población, mantener o preservar la estructura del poder, combatir grupos políticos, en armas o no, etc. Las formas más desarrolladas de terrorismo de Estado, para las cuales puede decirse que se inventó el término, son los sistemas empleados en el siglo XX bajo el fascismo y el comunismo, como también lo es el ejercicio de terror en regímenes militares o militarizados en el seno de democracias formales, estos últimos no son extraños en nuestro continente. No puede confundirse el uso “correcto” de la fuerza por aquellos que se encuentran autorizados, con el hecho de la represión sin ningún sostén legal y para fines que escapan a las reglas de la convivencia organizada y del respeto a

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los derechos humanos. Recuérdese, todo esto sucede cuando se desconocen las reglas de la democracia. La desaparición de personas, la tortura de detenidos, la persecución de personas con ideas que se consideran peligrosas son, entre otras, sus manifestaciones. 2.2. Terrorismo insurgente. Podríamos denominar como tal aquel que tiene por finalidad, a diferencia del anterior, según palabras de Fernando reinares, alterar de manera sustancial una determinada distribución de poder. Dentro de este tipo de terrorismo se encontraría el practicado por organizaciones armadas de carácter revolucionario, bien como método único de acción o como una de las modalidades de la actividad armada. Secuestros masivos, atentados a instalaciones públicas, a torres de energía, asesinatos selectivos o indiscriminados, desplazamientos, algunos ataques a poblaciones, los bloqueos de vías, atentados contra el parque automotor, etc., son algunas de ellas. 2.3. Terrorismo vigilante. Otra forma de terrorismo es la que denominamos terrorismo vigilante que es practicado por otro tipo de organizaciones diferentes a las oficiales o insurgentes, con la finalidad de preservar el orden o sistema político existente (el statu quo).

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Aquí, valga la aclaración, tendría que distinguirse si tales organizaciones tienen o no apoyo directo o indirecto de agentes oficiales (por acción u omisión), pues en el primer caso tendría que calificarse como terrorismo de Estado, en tanto que, para utilizar una expresión muy común, tiene un nexo con el servicio, al contrario de lo que acontecería en el segundo supuesto, donde establecer ese nexo, sería imposible. El desplazamiento forzoso de comunidades, las ejecuciones sumarias, entre otras, son algunas de sus prácticas. 2.4. Se dijo antes que el llamado narcoterrorismo podía calificarse, en principio como terrorismo político. Una de ellas, para la cual es válido lo dicho, fue la que se generó en Colombia, con la violencia entre el Estado colombiano y los denominados extraditables. Los medios utilizados en tal confrontación por parte de los extraditables bien pueden calificarse de terroristas en la medida en que generaron zozobra en la población, mediante la selección de blancos específicos, (personas, dirigentes políticos, jueces e instalaciones públicas) y la utilización de explosivos y fueron a

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su vez la causa de la ley 105 de 1993 y legislación complementaria y de gran parte de los pronunciamientos jurisprudenciales. ¿Podría calificarse tal modalidad terrorista como de carácter político? EN PRINCIPIO, repito, la respuesta debe ser afirmativa porque la motivación en su momento fue clara: evitar la extradición de nacionales a otros países en razón de la actividad del narcotráfico, lo que en el fondo implicaba la intención de alterar determinada relación de poder. Por lo demás, me parece que esta denominación debe circunscribirse a esta especie, pues resulta equívoco llamar así a la que desarrollan los grupos insurgentes, donde el narcotráfico o la droga es una de las tantas fuentes de financiación. Hay, además otra categoría de terrorismo cuyo sustrato no es a relación de poder, sino otra muy diferente. Sería aquella desarrollada por grupos delincuenciales dentro de las “guerras” que se suscitan entre las diferentes bandas criminales, que aparejan daños materiales a bienes y personas y daños psíquicos a la comunidad en general, pero que no podrían denominarse como terrorismo político.

3. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO La indemnización o compensación que debe el Estado colombiano a las víctimas de los atentados terroristas, puede tener su causa en la ley y en la jurisprudencia. 3.1. Hay un primer supuesto, que no admite duda. Los daños causados a las víctimas del terrorismo estatal, por ser imputables al Estado deben ser resarcidos por este con fundamento en la noción de funcionamiento anormal del servicio o para utilizar una expresión más conocida en la falla en el servicio. Responderá el Estado por acción o por omisión directa de sus agentes, si son ellos los autores del daño, o indirectamente si el daño es causado por otro tipo de organización siempre que exista un nexo con el servicio. En principio el régimen sería el de la falla probada, aunque por excepción podría aplicarse, como lo ha dicho la jurisprudencia, un régimen de falla presunta o de obligación de resultado (caso de las desapariciones donde previamente se ha demostrado la retención por agentes estatales). Podría pensarse, habida cuenta de la naturaleza del acto terrorista, si debe acudirse a un régimen más beneficioso para la víctima, como regla general, siempre que se pruebe que el acto se encuadra dentro de una campaña sistemática de terrorismo estatal.

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De otro lado el resarcimiento o la indemnización podrían determinarse con mayor rigor no sólo respecto del pago por equivalencia, sino del restablecimiento in natura del derecho vulnerado. De eso ya existen algunos antecedentes jurisprudenciales, que están en consonancia con los principios de reparación aplicables en materia de derecho internacional humanitario. 3.2. El problema se presenta respecto de los otros actos terroristas mencionados, en virtud de la imputabilidad del daño y del título jurídico que permite predicar esa responsabilidad. 3.2.1 Para referirme a ese punto, acudiré a algunas reflexiones hechas en ocasión anterior: “Es principio de la responsabilidad que el daño debe ser imputable a un sujeto de derecho – o a un patrimonio – para que pueda darse la indemnización o resarcimiento, bien que la imputación se fundamente en la culpa u otro criterio “subjetivo” o en otros títulos de responsabilidad como el daño especial, la igualdad ante las cargas públicas u otros conocidos como criterios de responsabilidad “objetivos”.

Es por el funcionamiento normal o anormal del servicio a cargo de la administración que se deduce responsabilidad.

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“No es la intención hacer un estudio de esas diversas corrientes doctrinarias, sino destacar que en cualquiera de ellas debe haber imputabilidad”.

Para precisar esta idea cabe destacar lo dicho por el profesor Eduardo García de Enterría, en su obra de Derecho Administrativo: “3. El problema de la imputación “A) Planteamiento general. “Al precisar el concepto de lesión decíamos que para que surja la responsabilidad es preciso que esa lesión pueda ser imputada, esto es, jurídicamente atribuida, a un sujeto distinto de la propia víctima. La imputación es así un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño, en base a la relación existente entre aquél y éste. Precisar cuál sea esa relación es el problema que tenemos que afrontar en este momento. “El supuesto más simple que cabe imaginar es, naturalmente, el de la causación material del daño por el sujeto responsable. En tal caso, la imputación de responsabilidad, en cuanto fenómeno jurídico, se produce automáticamente una vez que se prueba la relación de causalidad existente entre la actividad del sujeto productor del daño y el perjuicio producido. Las cosas no se producen siempre tan simplemente, sin embargo, y ello porque en materia de responsabilidad civil, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, el objetivo último que se persigue no es tanto el de identificar a una persona como la autora

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del hecho lesivo, sino el de localizar un patrimonio con cargo al cual podrá hacerse efectiva la reparación del daño causado. Esta finalidad garantizadora, que está en la base de todo sistema de responsabilidad patrimonial, produce con frecuencia disociación entre imputación y causalidad. “Probar que existe un nexo causal entre el hecho que constituye la fuente normativa de la responsabilidad y el daño producido será siempre necesario para que la imputación pueda tener lugar y con ella pueda nacer la responsabilidad, pero la mera relación de causalidad entre el hecho (y su autor) y el daño no basta para justificar la atribución del deber de reparación al sujeto a quien la ley califica de responsable. Así ocurre, por lo pronto, cuando la responsabilidad se predica de personas jurídicas, en la medida en que éstas sólo pueden actuar a través de personas físicas. En tales casos – y en todos aquellos en que la responsabilidad se configura legalmente al margen de la idea de culpa – la imputación no puede realizarse en base a la mera causación material del daño, sino que tiene que apoyarse, previa justificación de su procedencia, en otras razones o títulos jurídicos diferentes, ya sea la propiedad de la cosa que ha producido el daño, la titularidad de la empresa en cuyo seno ha surgido el perjuicio, la dependencia en que respecto del sujeto responsable se encuentra el autor material del hecho lesivo, o cualquier otra. “Siendo la administración pública una persona jurídica, el problema de la imputación de responsabilidad se plantea en los términos que acabamos de decir, lo cual hace necesario precisar los títulos en virtud de los cuales puede atribuírsela jurídicamente el deber de reparación”.7

De acuerdo con lo anterior, la imputabilidad, en principio, supone una acción o una omisión del sujeto o patrimonio a cuyo cargo está la obligación de indemnizar. “Y en el mismo sentido cabe agregar lo dicho por el Constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero en su ponencia “”Mecanismos de Protección del Orden Jurídico y de los particulares” “Por otra parte, conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además, incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro del cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de la “responsabilidad por daño especial”. “En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la 7

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y otros. Curso de Derecho Administrativo II. Cuarta edición. Editorial Civitas S.A. Madrid. Págs. 378 – 379.

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antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social. “Por lo que hace a la imputabilidad, se trata de resaltar la circunstancia de que para que proceda la responsabilidad en cuestión, no basta con la mera relación de causalidad entre el daño y la acción de una autoridad pública, sino que es necesario, además, que pueda atribuirse al órgano o al Estado el deber jurídico de indemnizarlo. La determinación de las condiciones necesarias para el efecto, quedará, naturalmente, en manos de la ley y la jurisprudencia. “Tal como se ha redactado el artículo, cabe perfectamente la posibilidad, hacia la cual claramente se está inclinando el derecho moderno, de ex-tender el régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado a aquella que se deriva de los yerros de la administración de justicia y eventual-mente en un futuro, también a la responsabilidad que pueda derivarse de la función legislativa. La instauración concreta de una y otra quedaría, como corresponde, en manos de la ley y la jurisprudencia”.8 “2.3 ¿Tratándose de daños causados por actividades terroristas o por bandas armadas, podrá imputarse ese daño a la administración? “La sala, en este punto, retoma al profesor García de Enterría, que expone sobre el particular: “Especial mención merece aquí el sistema introducido por la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, para el resarcimiento de bandas armadas y elementos terroristas, hoy regulado por el Real Decreto de 28 de octubre de 1988. De acuerdo con lo establecido en éste son resarcibles por el Estado los daños corporales (no los materiales, a los que el Consejo de Estado ha sugerido la extensión de la cobertura en su Memoria del año 1986) causados a personas ajenas al delito como consecuencia o con ocasión de las actividades delictivas cometidas por bandas armadas o elementos terroristas (art. 1º)”.9 “Y sobre este mismo aspecto, en la obra Derecho Administrativo “Parte Especial”, Director José Bermejo Vera, se dice: “D) Otros títulos de imputación no incluidos en la cláusula general “El artículo 106.2. CE garantiza la indemnización de los particulares por los daños que se les irroguen por el funcionamiento de los servicios públicos. Pero hay otros supuestos en los que se utiliza la técnica de responsabilidad para solucionar determinados perjuicios cargando su indemnización, directa o subsidiaria al patrimonio del Estado, personalizado en la Administración pública. Para ello se crean, normalmente a través de una norma legal, otros tipos de imputación: se tipifican nuevos supuestos de daños indemnizables, directa o subsidiariamente, por la Administración. Supuestos no incluidos en el artículo 106.2 que

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Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional, abril 22 de 1991, Nº 56. pág. 12 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ob. Cit. Pág. 419

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pueden ser obligaciones de indemnizar derivadas de otros preceptos constitucionales, de tratados internacionales o, simplemente, de creación legal. “a) LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR ACTIVIDADES TERRORISTAS. “La indemnización de las víctimas de algunas infracciones penales se introdujo en el Derecho Francés por una ley de 3 de enero de 1977, como un desarrollo de la idea de la socialización de los riesgos motivados por el aumento de la delincuencia. La cobertura inicial ha sido sucesivamente ampliada, evolución que ha culminado por el momento en la ley de 6 de julio de 1990, del modificación del Código de Procedimiento Penal. Esta ley es desarrollo de la convención de Estrasburgo de 24 de noviembre de 1983, del Consejo de Europa, sobre indemnización a las víctimas de delitos violentos. “La ley de 1990 establece los criterios de indemnización según el tipo de daño. Los “daños personales”, cuando el delito haya producido la muerte o la incapacidad laboral durante un mes del sujeto pasivo; o bien, cuando se trate de un delito contra la libertad sexual. Se trata de una reparación íntegra, sin limitaciones de cuantía. Y los “daños materiales” sufridos por la víctima de un robo, de una estafa o de un abuso de confianza, cuando no pueda obtener por otros medios una indemnización efectiva y suficiente y, por esa causa, se halle en una “situación material grave”. “Respecto al supuesto específico de las víctimas de actos terroristas, la ley francesa del 9 de septiembre de 1986 prevé un procedimiento más rápido de indemnización para los daños corporales (además, la ley de 23 de enero de 1990 ha establecido la posibilidad de las víctimas de obtener una pensión de conformidad con lo dispuesto en el código de pensiones militares de invalidez y de las víctimas civiles de la guerra). Sin embargo, no existe cobertura pública de los daños materiales: la indemnización correrá a cargo de las compañías de seguros privadas si existe contrato, teniendo prohibido éstas rechazar su celebración o excluir este tipo de daños contractuales”. “Las indemnizaciones por todos estos conceptos no corren a cargo de la Administración del Estado, sino del Fondo de garantías de víctimas del terrorismo u otras infracciones”.

Este Fondo fue creado en 1986 y sus presupuestos se nutren de las retenciones practicadas en las primas de los contratos de aseguramiento de bienes. “La primera manifestación en el Derecho Español de la asunción por el Estado de la obligación de resarcir a las víctimas de atentados terroristas está en el Real Decreto – Ley de Seguridad Ciudadana del 26 de enero de 1979 (Art. 7). Esta disposición fue desarrollada primero por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 1979 y luego por el Real Decreto 484/1982, de 5 de marzo. Posteriormente fue sustituida por la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, sobre bandas armadas, desarrollada por Real Decreto 336/1986, de 24 de enero, para a su vez ser derogada por la Ley Orgánica 3/1988, de 25

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de mayo, de reforma del Código Penal en materia de delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes. “La regulación actual está contenida en el artículo 64.1., de la ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1988, inicialmente desarrollado por el Real Decreto 1311/1988, de 28 de octubre, sustituido por el vigente (aprobado por Real decreto 673/1992, de 19 de junio) que, además de recoger las sucesivas reformas legislativas, introdujo una nueva regulación de la titularidad del derecho a la indemnización de los daños personales. “El objeto de la indemnización son los daños corporales, tanto físicos como psíquicos, así como los gastos médicos no cubiertos por cualquier sistema de previsión, y los gastos necesarios para reparar los daños producidos en la estructura o elementos esenciales de la vivienda habitual de las personas físicas, o los de las instalaciones o el mobiliario necesario para recuperar las condiciones de habitabilidad, producidos como consecuencia o con ocasión de las actividades delictivas cometidas por bandas armadas o elementos terroristas, (que) se causen a personas no responsables de dichas actividades”. (Arts. 1.1, 4, 13.1 y 14.1 Real decreto 673/1992).

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“… “… “Respecto a la naturaleza jurídica de la obligación pública de indemnizar los daños causados por actos terroristas, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1991 (art. 1046), señala que esta regulación: “… tiene por finalidad aminorar las graves perturbaciones sociales que los hechos de esta naturaleza ocasionaba en la vida ciudadana. No estamos en presencia, pues, de genérica responsabilidad patrimonial del Estado derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sino de una obligación específica indemnizatoria que tiene su origen en hechos ajenos al funcionamiento de los servicios estatales y como muestra de solidaridad social con las víctimas del terrorismo”.10

2.6. Bien puede verse que las tesis expuestas por tan distinguidos autores españoles, en nada se oponen, y por el contrario armonizan, con el artículo 90 de nuestra Carta, trasunto del existente en la Constitución española que ha servido de fuente del conocimiento a la justicia colombiana en punto a la responsabilidad de la administración pública.

10 Véase BERMEJO VERA, José y otros. Derecho administrativo. Parte especial. Ed. Civitas, 1994. pág. 973 a 976.

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2.7. En Colombia, además, tal imputación, a tono con el tratamiento que se dio al problema en Francia y en España, llegó por vía normativa. De ello son prueba la ley 105 de 1993 normas como el decreto 1813 de 1994, resoluciones del Ministerio de Salud, entre otras la 1591 y la 1602 de 1995 y las pólizas de seguros tomados para cubrir las indemnizaciones por daños sufridos con bombas o artefactos explosivos, por cuenta del Fondo de Solidaridad y Emergencia Social, semejante al que existe en Francia. Previsión legal que es reiterada por la Ley 100 de 1993, Ley de Seguridad Social, art. 167, que dispone: “En los casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en catástrofes naturales u otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud tendrán derecho al cubrimiento de los servicios médico – quirúrgicos, indemnización por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de transporte al centro asistencial. El fondo de solidaridad y garantía pagará directamente a la institución que haya prestado el servicio a las tarifas que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los criterios del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.

2.8. Si el daño no es imputable al funcionamiento normal o anormal del servicio, por no poderse atribuir al patrimonio estatal, es claro que el título de la imputación es la ley y que, con fundamento en él las víctimas podrán obtener el resarcimiento del daño, en la medida que la normatividad las ampare o asegure. Con este criterio solidario, que la sala aplaude y comparte, el legislador, que es el componente, atribuye al Estado el deber o la obligación de resarcir o compensar los daños sufridos por las víctimas de atentados terroristas o de bombas o artefactos explosivos, como bien podía hacerlo extensivo a otros tipos de daños no comprendidos dentro del supuesto de funcionamiento del servicio. Al respecto la ley 104 de 1993 dispone: Artículo 18. “Para los efectos de esta ley se entiende por víctimas aquellas personas que sufren directamente perjuicios por razón de los atentados terroristas cometidos con bombas o artefactos explosivos y las tomas guerrilleras que afecten en forma indiscriminada a la población”. 2.10. Pero, si en gracia de discusión fuere así, tendría que admitirse que la toma, fue parte de un conflicto armado que ocurre en el orden interno, lo que obligaría a definir las obligaciones de las partes contendientes a la luz de las normas internacionales y humanitarias.

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Y a la luz de esas normas, vigentes en el orden jurídico interno, por razones de orden constitucional y humanitario, no es posible imputar al estado, más concretamente a la administración los daños causados a la actora. En ese caso podría hablarse de un tercero jurídicamente responsable, esto es la otra parte contendiente. No se extiende la sala en este supuesto, simplemente lo esboza, porque lo cierto es que de acuerdo con la ley 104 referida, el tratamiento del problema debe hacerse de acuerdo con esa ley interna que, se reitera socializó ese daño en este caso, como también puede hacerlo el legislador en otros casos semejantes. 2.10. La sala reitera que, en su criterio, tampoco puede ser imputable a título de daño especial. Este, debe reunir las siguientes características: Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; La actividad debe tener como consecuencias el menoscabo del derecho de una persona; El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas;

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El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los administrados; Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado, y El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad. Extractos de Jurisprudencia, julio, agosto y septiembre de 1991, segunda parte, pág. 155.11 3.2.2. La tesis expuesta, en resumen, consideraba que la regla general en eventos de actos terroristas era que la causa de la responsabilidad radicaba en la ley. Sin embargo cabe advertir, que las consideraciones leídas fueron objeto de precisión por el Consejo de Estado en el sentido que debía distinguirse en los casos de atentados terroristas, aquellos en los cuales el ataque iba dirigido contra una instalación militar o una sede gubernamental o un alto funcionario del gobierno, pues en esos eventos la responsabilidad del Estado tiene su fundamento en el artículo 90 de la Carta Política, con fundamento en el régimen del daño especial. 11 Colombia. Sentencia del 27 de julio de 1995, Tribunal Administrativo de Antioquia, ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicado 930392.

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Para mayor claridad se transcriben los siguientes apartes: a) “17. A manera de conclusiones sobre la posición actual de la jurisprudencia de la sala en materia de daños causados en actividades terroristas, cuya reparación ha sido reconocida con base en el principio del rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, podrían señalarse las siguientes: b) Cuando el título de imputación sea el rompimiento de la igualdad frente

a las cargas públicas, así como acontece en los demás regímenes de responsabilidad, de un vínculo de causalidad que vincule el daño cuya reparación se reclama, con las acciones u omisiones de las “autoridades públicas”. Dicho vínculo causal, corresponde al concepto de causalidad jurídica y no soléate al concepto de causalidad al concepto de causalidad física. Por tanto él aparecerá deducido en los casos en que, como se señaló en la sentencia del 23 de septiembre de 1994 antes citada, se evidencia que “el objeto directo de la agresión fue un establecimiento militar del gobierno, un cetro de comunicaciones, al servicio del mismo, a un personaje representativo de la cúpula administrativa”. c)Igualmente se tiene por establecido el vínculo causal en los casos en que el particular sufra daño en un enfrentamiento en que intervengan la fuerza pública, siempre que la víctima sea ajena al mismo y sin que interese si los daños recibidos hayan sido consecuencia directa de las fuerzas del orden o de la subversión. En estos dos casos, precisa la sala, el daño es causado como consecuencia, bien sea de una conjunción de acciones de las fuerzas armadas y la subversión o en general de los terroristas. Los dos actores del conflicto son, ante el particular ajeno a él, responsables en forma solidaria de los daños que él reciba como consecuencia de dicho enfrentamiento. Pero la diferencia esencial entre las dos consiste en que las acciones de defensa o de ataque de las fuerzas militares son legítimas y por tal razón responden porque al hacerlo rompen frente a la víctima el principio de igualdad ante las cargas públicas y no bajo el régimen de la falla o por haber obrado irregularmente.12

3.2.3. El Tribunal de Antioquia, en otra sentencia posterior dijo: “Reflexionando sobre el asunto, cabría agregar que la responsabilidad del Estado con fundamento en el artículo 90 de la Constitución, supone siempre el incumplimiento de sus obligaciones o deberes, bien porque no se realice la “prestación” debida, dentro de las cuales se encuentran los supuestos de falla en el servicio (funcionamiento anormal), ora por el desconocimiento o infracción del derecho a la igualdad que supone idénticos derechos y cargas para los ciudadanos”. 12 Colombia. Sentencia del 24 de octubre de 1997. Consejo de Estado. Sección Tercera. Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Expediente: 11.300.

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Dentro de esta última hipótesis quedarían comprendidos todos aquellos regímenes que suponen un funcionamiento normal del servicio, tales como el daño especial y en general la violación del principio de la igualdad ante las cargas públicas.

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“1.2. Pues bien, para la sala y en ese sentido se quiere rectificar lo expuesto en las decisiones reseñadas en los apartes 1.1. y 1.2., cuando el atentado terrorista (así lo ha dicho el Consejo de Estado), se dirige contra la instalación militar, un centro de comunicaciones, una sede gubernamental, un alto funcionario del gobierno y con él se causan daños a personas o bienes, es posible declarar la responsabilidad de la administración pública, porque la lesión resultó con causa o con ocasión del servicio, y porque se violó el deber o la obligación de iguales cargas e iguales derechos para todos los habitantes del territorio nacional. “No puede pretenderse que en un sistema jurídico basado en la igualdad material, solo tengan que soportar el daño aquellos directamente afectados con el atentado terrorista, en tanto que el resto de la ciudadanía no ve afectado de ese modo su patrimonio y su vida. “No quiere decir que en todos los casos de atentados terroristas sea responsable el Estado, pero cuando pueda establecerse que aquel ocurre por causa o con ocasión del servicio, será factible imputar el daño a la administración. “En otras palabras, podría afirmarse que en la medida en que los ciudadanos deben limitar su libertad y “cederla” a la organización política, para que esta organice la vida en sociedad y cumpla las funciones que le son propias, esta tiene la obligación de respetar el “pacto” sometiendo a los ciudadanos a unas mismas cargas. Si el atentado supone unas cargas diferentes y tiene su causa directa o indirecta en la actividad estatal, la única forma de restablecer los derechos de los ciudadanos víctimas, es a través del resarcimiento de los perjuicios sufridos”.13

3.2.4. En ese orden de ideas podría decirse que la responsabilidad del Estado por atentados terroristas, en el estado actual de la jurisprudencia, se funda en el hecho de que el ataque haya sido dirigido contra un blanco seleccionado, haciendo abstracción de que el acto terrorista tenga o no motivación política. Pero quedarían por fuera, entonces aquellos actos terroristas cuyo objetivo no sea público, por decirlo de alguna forma, para los cuales entonces sería aplicable el régimen de compensación o de ayuda previsto en la legislación. ¿Obedece lo anterior a un criterio de razonabilidad, miradas las cosas desde la perspectiva constitucional? ¿Podría pensarse que existe un deben general de indemnización de los daños causados por actos terroristas, con abstracción de su autor y motivación, basados en una teoría contractualista que implica una obliga13 Colombia. Sentencia del 8 de abril de 1999. Tribunal Administrativo de Antioquia. Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado 920841.

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ción de seguridad por parte del Estado respecto de todos sus ciudadanos? ¿Si la organización estatal, la que ejerce el poder de manera real o por lo menos tiene la pretensión de ejercerlo, no debe responder por tales hechos? ¿Podría fundarse la responsabilidad estatal en el incumplimiento de las obligaciones del Estado como sujeto de la comunidad internacional, tal vez la principal, la de garantizar la convivencia y la seguridad de sus habitantes? Otro interrogante dice referencia con la responsabilidad que puede atribuirse s otro tipo de organizaciones políticas diferentes del Estado, en relación con los daños causados por actos terroristas. ¿Podría atribuírseles responsabilidad patrimonial a la luz de los convenios y reglas del derecho internacional? No me refiero a la responsabilidad patrimonial que puede deducírsele al autor del daño mediante la acción civil en el proceso penal. Es claro que el acto terrorista, per se, es un delito. Me refiero a aquella que pueda atribuírsele a la organización misma.

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“EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS POR ACTOS TERRORISTAS” 1 Alier Hernández Enríquez

Yo no estoy seguro de que las reflexiones que quiero proponer ante ustedes correspondan exactamente al título que se ha señalado para esta charla, por dos razones fundamentales: La primera, porque estimo que la llamada “responsabilidad del Estado por actos terroristas” no constituye un punto especial de evolución en la jurisprudencia del Consejo de Estado atinente a la responsabilidad patrimonial de las personas jurídicas de derecho público. Se trata, simplemente, de la aplicación – para este tipo de actos – de reglas ya conocidas, que no sufren ninguna variación porque se apliquen a ese ámbito específico.

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La segunda, porque tampoco creo que, al interior de esa pretendida “especie de responsabilidad del Estado” haya existido una “evolución” propiamente tal de la jurisprudencia, entendida la evolución como transformación, como avance de una etapa a otra. Se trata – como he dicho – de indemnizaciones ordenadas, con cargo al Estado, en casos calificados como “actos terroristas”, que han obedecido a la simple aplicación, de algunos de los denominados, antes de la C.P. de 1991, “regímenes de responsabilidad del Estado”, y, después de ella – y concretamente del inc. 1º de su art. 90 -, del régimen general de responsabilidad patrimonial del Estado allí dispuesto. Claro que la aplicación de esta norma constitucional ha tropezado con algunos inconvenientes “de empalme”, en la interpretación jurisprudencial, que es necesario reseñar antes de abordar el estudio que se me ha propuesto; en una primera etapa, notablemente influenciada por la doctrina española, se produjeron numerosos pronunciamientos en los que se consideró que la responsabilidad del Estado se había tornado objetiva, y que había desaparecido, en todos los 1 Conferencia dictada en el Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado,

el 30 de marzo de 2001.

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casos, la necesidad de demostrar la existencia de una falla en el servicio. Con ese propósito, se dijo que la norma constitucional no había calificado la acción y la omisión de las autoridades públicas, lo que sí hizo, en cambio, al regular la acción de repetición, cuando aludió, expresamente, a la conducta “dolosa o gravemente culposa” del agente estatal. La deducción que de esta formulación se impone es que, mientras la responsabilidad civil del funcionario continúa siendo subjetiva, la del Estado, en cambio, se torna completamente objetiva, como se lo predicó, sin rodeos, en la sentencia del 31 de octubre de 1991,2 por la cual se decidió un proceso relativo a la indemnización de los perjuicios sufridos por una familia que viajaba por carretera, cuando se desprendió una piedra que penetró por el parabrisas del vehículo en el que se transportaba. Esta tesis ya había sido expuesta por el Consejo de Estado Colombiano, en sentencia del 27 de junio de 1991, 3 esto es, antes de que comenzara a regir la nueva Constitución Política, en un caso en el que resultó lesionado un transeúnte, como consecuencia del desprendimiento de las losas del sexto piso de un edificio, donde funcionaban las oficinas de una entidad estatal; el Consejo se negó a dar aplicación al art. 2350 del C.C. por cuanto, a su juicio, allí se consagra una responsabilidad de carácter subjetivo, no aplicable a la del Estado, que debe manejarse bajo la idea de la “lesión”. En una segunda etapa, se atenuó el planteamiento inicial, considerando que, en algunos eventos, debía exigirse la demostración de la falla en el servicio. Así, en sentencia del 30 de julio de 1992,4 el Consejo de Estado expresó que, conforme al artículo 90 de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad del Estado es directa y objetiva, de manera que la parte demandante deberá probar la conducta de la administración – activa u omisiva –, el daño que produjo y la relación de causalidad adecuada entre aquélla y éste, al tiempo que la entidad demandada sólo podrá exonerarse demostrando fuerza mayor, o un hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero, lo cual implica que no logrará hacerlo acreditando diligencia y cuidado, ni caso fortuito. Agregó que, en principio, no entra en juego la culpa, o mejor, la falla del servicio, dado que el artículo 90 desplaza el problema de la antijuridicidad de la con2 3 4

Expediente 6515. Actores Fabio Ruiz Ospina y otros. Expediente 6454. Actores Edgar Pérez Rodríguez y otra. Expediente 6941. Actores Ninfa Rubio Vda. De Celis y otros.

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ducta de la administración (funcionamiento irregular del servicio público) a la antijuridicidad del daño; sin embargo, precisó que pueden existir hipótesis que no permiten el manejo de la responsabilidad exclusivamente desde esa perspectiva del daño antijurídico, como ocurre cuando se trata de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de medio, caso en el cual aquélla sólo nacerá cuando, dentro de la infraestructura del servicio, no se pusieron en funcionamiento todos los instrumentos o elementos adecuados e idóneos para evitar el perjuicio.

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En sentido similar, en fallo del 24 de agosto de 1992,1 se hizo un análisis detallado de los casos resueltos con fundamento en el régimen denominado de falla del servicio presunta, el cual quedó reducido, en la práctica, a los casos de responsabilidad del Estado por daños causados en la prestación del servicio de salud. Se precisó que en los demás eventos en los que se dijo, inicialmente, que se aplicaba dicho régimen, la falla del servicio no entraba en juego. Y es obvio que el régimen aplicable en estos últimos casos era de carácter objetivo; así se había entendido inclusive con anterioridad a la expedición de la nueva Constitución, al definirse los alcances del régimen fundado en el riesgo excepcional.2 En este caso, sin embargo, la Sala prefirió usar la equívoca expresión “presunción de responsabilidad”, tomada de la vieja jurisprudencia francesa, que ha sido objeto de crítica por la doctrina nacional3 y extranjera4 desde hace mucho tiempo y aun por el Consejo de Estado colombiano en pronunciamientos recientes.5 Esta tendencia atenuante de la responsabilidad objetiva continuó con la sentencia del 13 de julio de 1993,6 al decidir el Consejo de Estado un proceso originado en un hecho ocurrido en un establecimiento carcelario, cuando se disparó accidentalmente una ametralladora que portaba un sargento, hiriendo a un compañero de éste; Allí encontró demostrada la falla del servicio de la administración, y expresó que, pese a la tendencia objetivizante que se aprecia en el artículo 90 de la Cons1 2 3

Expediente 6754. Actor Enrique Saltarín Monroy. Ver, entre otras, sentencia del 20 de febrero de 1989, expediente 4655. Ver entre otros, TAMAYO JARAMILLO, Javier. La responsabilidad del Estado. Ed. Temis S.A., Santafé de Bogotá, 1997, p. 10, 11; NEWMAN, Vivian. La responsabilidad extracontractual de la administración pública derivada del uso de armas de dotación oficial. En Revista Universitas Nº. 85, Noviembre de 1993, Pontificia Universidad Javeriana, Santafé de Bogotá, 1993, p. 411 y ss. 4 Ver, entre otros, MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Presunciones de culpa y presunciones de responsabilidad”, en Responsabilidad Civil. Jornadas en homenaje al profesor doctor Roberto H. Brebbia, Ed. Vélez Sarsfield, Rosario, 1998, p. 115. Citado por BUERES, Alberto J. Responsabilidad Civil de los Médicos, De. Hammuabi, Buenos Aires, 1994, p. 308 y ss. 5 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 2 de marzo de 2000, expediente 11.401, y septiembre 21 del mismo año, expediente 11.766. 6 Expediente 8163. Actores José Elías Rivera Arenas y otros.

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titución Política, la responsabilidad patrimonial extracontractual de la administración continúa siendo, por regla general, de naturaleza subjetiva, ya que la falla del servicio sigue constituyendo el título jurídico de imputación por excelencia, sin perjuicio de que, por razones jurídicas o motivos de equidad, existan otros títulos –de uso excepcional –, que determinan formas de responsabilidad sin falla. Se destaca, con todo, la importancia de la norma constitucional, cuyo valor fundamental, se dice, es el de dar asiento general a la responsabilidad patrimonial de la administración, tanto contractual como extracontractual, que debía buscarse antes, con esfuerzo, en el artículo 16 y en otras normas de la Constitución de 1886. A partir de este momento, y esta es una tercera etapa, comenzó a hacerse referencia, de nuevo, a algunos de los regímenes construidos con anterioridad a la nueva Constitución que, hasta ese momento, parecían olvidados. El proceso avanzó hasta la formulación del criterio según el cual, en el citado artículo 90, cabían todos los regímenes de responsabilidad elaborados por la jurisprudencia antes de la nueva Constitución. Así lo entendió, también, la Corte Constitucional, en Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1993, en la que, a más de reiterar lo expresado por el Consejo de Estado, en el sentido de que dicha norma consagra una cláusula general de responsabilidad del Estado y constituye un mandato imperativo, que no distingue los ámbitos de actuación de las autoridades públicas, dado que comprende la responsabilidad precontractual, contractual y extracontractual del Estado, agregó que los títulos y regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado no son siempre idénticos. En efecto –se dijo –, en la actual práctica jurisprudencial, continúan existiendo regímenes diferenciados: en algunos casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad, en otros se presume, y en otros la responsabilidad es objetiva, de manera que, en el fondo, el daño antijurídico es aquél que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado. El 8 de mayo de 1995,7 se produjo uno de los pronunciamientos más importantes de esta época, en el que se intentó un acercamiento más profundo al tema de la responsabilidad del Estado, aunque con una marcada influencia de la doctrina española. El aporte fundamental se encuentra, tal vez, en el estudio del elemento imputabilidad. Así, se expresó que el daño antijurídico consiste siempre en una lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar, y que la diferencia, en cada caso, está marcada por los títulos

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Expediente 8118. Actora Sociedad Constructora Cárdenas y Maya Ltda.

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jurídicos de imputación del daño, que determinan la imputabilidad jurídica, más allá de la causalidad material, que se deriva del nexo causal. Se indicó, entonces, que mientras en la responsabilidad contractual son títulos de imputación los mandatos de la buena fe, la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos, característica de los contratos conmutativos, en la extracontractual lo son, además de la falla del servicio, que se calificó de “título de imputación más frecuente”, la culpa personal en nexo con el servicio, la igualdad de las personas ante la ley, la proporcionalidad de la distribución de las cargas públicas, el riesgo excepcional, el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia, así como principios de justicia y equidad, entre ellos el no enriquecimiento sin causa. Se fortaleció, así, el criterio según el cual, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, pueden aplicarse todos los regímenes construidos por la jurisprudencia antes de su vigencia, criterio que ha llegado a considerarse tan definitivo que, en muchos fallos, se alude directamente a la falla del servicio, al daño especial o al riesgo excepcional, entre otros, sin mencionar siquiera el citado artículo 90.8

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Esta tendencia podría afectar la evolución de la jurisprudencia, en la medida en que, poco a poco, se van haciendo de lado los elementos de la responsabilidad consagrados en dicha norma que, sin duda, constituye, en el momento actual, el único régimen general de responsabilidad patrimonial del Estado, quedando como regímenes especiales, únicamente, los que la propia Constitución prevé, como es el caso del art. 59, o del numeral 17 del art. 150, entre otros. La dirección indicada que tomó, con mucha fuerza, la jurisprudencia del Consejo, parecería indicar que, además del régimen establecido en el art. 90 de la C.P., y de los especiales que la misma Norma Fundamental consagra, existen otros, alternativos, que perviven del sistema completamente pretoriano anterior, de modo que la determinación del régimen aplicable quedaría, generalmente, en manos del juzgador, quien establecerá en qué eventos debe el demandante acreditar, necesariamente, la existencia de una falla en el servicio, y en cuáles le basta demostrar el daño y la relación de causalidad entre éste y la acción u omisión de la entidad pública demandada, sin que esté obligado a acreditar la ilicitud de éstas últimas. Volveríamos, sin mayor esfuerzo, a la situación anterior, 8

Ver, entre otras, sentencias del 25 de febrero de 1993, expediente 7703; 11 de abril de 1994, expediente 8528; 5 de agosto de 1994, expediente 9172; 11 de agosto de 1994, expediente 9106; 13 de febrero de 1997, expediente 9912.

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y el aporte de la nueva norma constitucional resultaría disminuido, amén de que sería contrariado el precepto del art. 230 de la misma Carta Política. Sin duda, esta tendencia no parte de un análisis suficiente del artículo 90, cuyo alcance resulta recortado, en virtud de la reacción de la jurisprudencia frente a la postura tajantemente objetiva, adoptada inicialmente por ella misma. Consciente de ello, la Sección Tercera ha retomado la tarea de replantear el fundamento de la responsabilidad del Estado en Colombia, partiendo del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, como norma que consagra un principio general, que debe ser atendido en todos los casos. Esta tarea, que constituye quizás una etapa adicional, se ha abordado tratando de explicar, en primer lugar, el contenido y el alcance de los dos elementos estructurales de dicha responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y su imputabilidad al Estado, y de precisar, en segundo lugar, la naturaleza del régimen de responsabilidad que dicha norma contiene. Hasta hoy, sin embargo, la mayor parte del análisis ha estado referida a la solución de casos concretos, lo que dificulta la obtención de conclusiones definitivas, pero permite, de alguna manera, el estudio del problema. En este esfuerzo casuístico, se ha encontrado suficiente sustento en la norma constitucional para mantener algunos de los criterios que, con anterioridad a su vigencia, sirvieron para atribuirle responsabilidad al Estado. Así sucede, especialmente, con aquéllos que permitieron dar fundamento a las denominadas teorías objetivas, utilizando factores de imputación tales como el riesgo excepcional o el daño especial.9 Me pareció indispensable acudir a esta parte evolutiva general de la jurisprudencia, porque lo que quiero señalar es que no existe un pretendido régimen de responsabilidad del Estado por actos terroristas que se sitúe al margen de los regímenes de responsabilidad de construcción pretoriana, o del régimen general que hoy consagra la C.P., en el art. 90, y, aun, del especial que aparece previsto en el numeral 17 del art. 150.10 En efecto, tanto la jurisprudencia como la doctrina elaboradas alrededor del tema, han partido de la calificación de “terroristas” de algunas actividades, que 9

Si quiere mirar más extensamente ese tema, se puede acudir a una conferencia que sobre el particular dicté en la Casa Franco Andina, de cuyo texto dispone el Instituto. 10 Prescribe la última parte de dicha norma: “En caso de que los favorecidos (se refiere a los beneficiarios de amnistías o de indultos) fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de los particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar”, caso en el cual el título de imputación es la propia norma constitucional que permite imponerle al Estado la obligación indemnizatoria por el hecho de la ley, aunque, en realidad, el causante del daño sea un tercero autor del delito.

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sin duda lo son, pero sin claridad alguna en cuanto a lo que debe entenderse por tales, lo cual no es buen punto de partida para la estructuración de un específico régimen de responsabilidad patrimonial.

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De una manera bastante libre, el juez administrativo ha dado tal calificación – y así lo ha aceptado la doctrina sin titubeos -, a actividades tales como las siguientes: el asesinato de un inspector de policía en una zona afectada por la violencia, sobre todo “por el comportamiento delictuoso de dos grupos de maleantes, la de los Barrera y la del Negro” (expediente 11.934), o el incendio de un bus por un grupo guerrillero (expediente 7641), o por delincuentes desconocidos encapuchados (expediente. 9392), lo que se ha generalizado bajo la denominación “actos terroristas contra vehículos de servicio público” (expediente 9392) o los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia (expediente12127 entre otros), o las explosiones de carros bomba (expediente 5737 entre otros), o el atentado en un aeropuerto contra dos figuras importantes de la política nacional, o contra un periódico en Bucaramanga (expediente 7733), o el estallido de un artefacto explosivo abandonado sin que se pudiera establecer la identidad del autor del abandono (expediente 6680), o el atentado contra las instalaciones del DAS en la Capital de la República (expediente 9550, o contra su Director en la misma ciudad (expediente 8577), el asesinato de los integrantes de una comisión judicial llevado a cabo por paramilitares con la complicidad de algunos miembros del ejército, la explosión de una mina colocada por el E.L.N. al paso del ejército (expediente 11340) etc. En todos esos casos, exceptuado el del Palacio de Justicia y algún otro de los enlistados, se trata de hechos de tercero; sin embargo, es claro que también se presentan eventos en los cuales existe participación de los agentes estatales en la producción del acto terrorista, otros en los que los daños surgen tanto del acto terrorista mismo como de su represión, y otros en los que el perjuicio se deriva, exclusivamente, de ésta última. Tal circunstancia impone una distinción inicial, según que el acto provenga del Estado mismo o se cumpla con la participación de las autoridades públicas, o que su realización obedezca exclusivamente a la acción de delincuentes con determinados propósitos o con una específica organización; uno y otro casos pueden tener consecuencias diversas en términos de la responsabilidad del Estado, como que, en el primero, el Estado debe responder por los daños causados por él, mientras que en el segundo se trata de responsabilizarlo por el hecho de un tercero.

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Sin embargo, como la práctica jurisprudencial y la costumbre de la doctrina han sido las de asumir algunos actos como terroristas, sin detenerse en este tipo de distinciones, por el momento hagamos otro tanto, abordando el tratamiento de aquéllos que más controversia suscitan, esto es, los que se refieren a los daños causados por atentados terroristas sin participación estatal activa. Normalmente los daños causados en estas condiciones no comprometen, a juicio de la jurisprudencia, la responsabilidad patrimonial del Estado; sin embargo, excepcionalmente, tal responsabilidad puede quedar comprometida. Tres han sido los regímenes que, sobre el particular, ha manejado la jurisprudencia, a saber: la falla del servicio, el daño especial, y el riesgo excepcional. Detengámonos un poco en cada uno de ellos.

LA FALLA DEL SERVICIO. Quisiera inicialmente, con la venia del auditorio, citar algunos casos – quizás los más representativos – que se han fallado en el Consejo de Estado y que, independientemente de que se haya accedido o no a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, se han manejado bajo el esquema de la falla del servicio. Es posible que, ni en este caso ni en los que más adelante relacionaré, exista un orden cronológico de las sentencias, por cuanto, como se dijo al comienzo, no encuentro ninguna evolución de la jurisprudencia en esta materia; de modo que las citas corresponden al tratamiento uniforme de un tema único, sin importar el momento en que se hizo. En la sentencia de 22 de julio de 1.996, se condenó a la Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional a indemnizar los daños causados con la muerte de un inspector de policía en la Inspección de Policía de El Engaño, municipio de Paratebueno, departamento de Cundinamarca, zona de violencia; la jurisprudencia posterior11 incluiría este fallo dentro de los que estimó proferidos frente a actos terroristas. Dijo el Consejo en esa oportunidad: “La víctima envió numerosos oficios a las distintas autoridades gubernamentales, de seguridad y militares, para informar de la constante alteración del orden público en su jurisdicción y de las amenazas contra su vida y su familia. (….) 11 Sentencia. de 10 de agosto de 2000, expediente 11.585

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…ninguna acción positiva tomaron las autoridades requeridas por el aludido funcionario. Las amenazas contra su vida, ocasionadas precisamente por el cumplimiento de sus obligaciones públicas, no fueron suficientes frente a la indolencia de la administración. El inspector de Policía continuó seriamente amenazado pero cumpliendo con sus obligaciones, hasta que en ejercicio de las mismas resultó asesinado, sin contar en ningún momento con la custodia, apoyo o vigilancia que las circunstancias específicas exigían y que en numerosas oportunidades suplicara. No cabe en tales condiciones el predicamento de la demandada sobre la imposibilidad de colocarle un vigilante a cada persona, cuando quien reclama un servicio especial de vigilancia está individual y concretamente amenazado de muerte…” Nótese cómo la falla del servicio se hace consistir en el incumplimiento de la obligación estatal de proteger la vida de las personas, cuando éstas le han informado del peligro que corren y han buscado su protección, siendo este último uno de los aspectos que, de tiempo atrás, había subrayado la jurisprudencia para explicar el concepto de “relatividad de la falla del servicio”.

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En este caso, el fallo se produce apenas expedida la nueva C.P., pero fácilmente pueden encontrarse decisiones anteriores a ella con idéntico contenido, referidas o no a actos terroristas; así, por ejemplo, en sentencia de 11 de octubre de 1.990, se sostuvo lo siguiente: “Es cierto que en los términos del artículo 16 de la Constitución Política las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes y que a partir de este texto se fundamenta la responsabilidad del Estado, pero también lo es que esa responsabilidad no resulta automáticamente declarada cada vez que una persona es afectada en tales bienes, pues la determinación de la falla que se presenta en el cumplimiento de tal obligación depende en cada caso de la apreciación a que llegue el juzgador a cerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se hubieren sucedido los hechos así como de los recursos con que contaba la administración.....todo dentro de la idea de que ‘nadie está obligado a lo imposible”.12

En sentido similar, esta vez para negar las pretensiones indemnizatorias, el Consejo, en fallos de 3 de noviembre de 1.994 y 15 de marzo de 1.996, no encontró probada la falla del servicio en la explosión de un carro bomba, en la ciudad de Cali, el 12 de mayo de 1.990, colocado, según dice el fallo “al parecer por narcoterroristas”.13

12 13

Expediente 5737 Expedientes 7310 y 9034

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Allí se dijo: “El Estado sí había dispuesto de una vigilancia especial, para contrarrestar cualquier acto delincuencial que pudiera presentarse en los sitios de mayor afluencia de público como las iglesias, centros deportivos, grandes almacenes o centros comerciales, grandes espectáculos, bancos o entidades financieras; sin embargo, no se esperaba que el narcoterrorismo dirigiera su acción hacia pequeñas zonas residenciales o de comercio”. “Como se ha dicho, a las autoridades públicas no puede exigírseles lo imposible, como adoptar medidas fuera de su alcance en cuanto a recursos económicos se refiere para repeler la acción de mentes desquiciadas y criminales; con las limitaciones que tiene la administración en países como el nuestro, no se puede pedir que para cada ciudadano o frente a cada bien que pudiera resultar vulnerado, se disponga de un agente policial o vigilancia especial con el objeto de contrarrestar los atentados de la delincuencia organizada, so pena de resultar comprometida la responsabilidad patrimonial de la administración”.

El 28 de abril de 1.994, el Consejo negó las peticiones indemnizatorias originadas en las lesiones que sufrió una persona en el atentado “que la delincuencia organizada hizo contra las instalaciones del periódico Vanguardia Liberal”, el 16 de octubre de 1.989, en la ciudad de Bucaramanga. Allí se recogieron las precisiones que, sobre la relatividad de la falla del servicio hace el profesor Rivero y se recordó cuanto, sobre ese mismo tema, había sostenido el Consejo en providencias anteriores de 4 de agosto de 1.988 y de 25 de octubre de 1.991; de esta última son estas afirmaciones: “La falla del servicio no puede predicarse de un Estado ideal. Para hablar de ella hay que tener en cuenta la realidad misma del país, su desarrollo, la amplitud y cobertura de los servicios públicos. En el plano ideal el Estado debería responder de toda muerte violenta acaecida en el territorio nacional...Siempre que muriera una persona por falta de asistencia médica, por los niños que quedan sin escuela y entran en la mendicidad, por todos los casos de inanición, por las epidemias no contrarrestadas, por todos los daños producidos por el terrorismo, por la caída de un avión en una zona carente de radio ayuda, por todos los derrumbes en las carreteras, por fallas de acueducto, por la contaminación de los ríos... los ejemplos se podrían multiplicar por miles”.

En este caso el juez no encontró configurada la falla del servicio por acción ni por omisión, teniendo en cuenta, para lo primero, que el Estado no participó en la producción de los hechos y, para lo segundo, que los directores del periódico no habían demandado de la autoridad policiva una especial protección.14

14 Expediente 7733

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El 3 de febrero de 2000 se pronunció un fallo confirmando la indemnización dispuesta por el Tribunal en razón de la destrucción de una finca por la guerrilla, en el departamento de Córdoba.15 En él aparecen consignadas estas premisas iníciales:

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“La Sala de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido, en nuestro derecho, y continúa siendo, el título de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto si al Juez Administrativo le compete - por principio una labor de control de la acción administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. También ha sostenido que el mandato que impone la carta Política en el artículo 2º Inc. 2º, de que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades…, “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc. para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera”. Es que las obligaciones que son de cargo del Estado - y por lo tanto la falla del servicio que constituye su transgresión -, han de mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, tomando en cuenta las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo. Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de dichos medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, pese a su diligencia, no podrá quedar comprometida su responsabilidad”.

De la aplicación de esas reglas al caso concreto, concluye el Consejo que la incursión guerrillera a la finca era previsible, que sus propietarios elevaron, en varias oportunidades, solicitudes de protección, pero se encontraron con “una negligencia total por parte de las autoridades”. Con una lógica similar, el 8 de mayo de 1.988, el Consejo se negó a indemnizar los daños causados por el incendio de unas viviendas en el municipio de Ayapel (Córdoba), por cuanto el Estado prestó la protección requerida, pese a lo cual el daño se produjo,16 y el 15 Expediente 14787 16 Expediente 11837

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15 de febrero de 1.999, fueron negadas las indemnizaciones solicitadas por la destrucción de vehículos y semovientes en un ataque guerrillero, por cuanto se llegó a la conclusión de que el Estado prestó una adecuada protección, pese a no existir una solicitud especial de las víctimas.17 En sentencia del 16 de junio de 1.995, se negaron las pretensiones fundadas en el incendio de un bus de servicio público, ocurrido el 4 de agosto de 1.987, en terrenos de la Universidad de Antioquia, “por un grupo de encapuchados”, siendo que “todo estaba en calma”, es decir nada permitía prever que ocurrirían hechos como éstos; se debe advertir que la propia sentencia y la doctrina calificaron tales actos de terroristas. Dijo el Consejo en esta oportunidad: “En relación con los actos terroristas contra vehículos de servicio público, la Sala ha señalado que solamente en estados especiales de agitación, en los cuales dichos actos son normalmente previsibles, las autoridades tienen la obligación de tomar medidas especiales de protección sobre dichos vehículos....”.18

Similar es el caso decidido mediante la sentencia de 25 de marzo de 1.993, en el cual, también encapuchados armados introdujeron un bus de servicio público en las instalaciones de la Universidad de Antioquia y lo incendiaron. El Juez negó las pretensiones indemnizatorias, por cuanto no existió falla del servicio, dado que nada hacía previsible la ocurrencia del hecho dañoso.19 La sentencia del 15 de abril de 1.999 negó la indemnización de los daños causados por un carro bomba que explotó en el centro comercial Boulevard Niza, en Bogotá, el 12 de mayo de 1.990, porque no encontró probado que “...el ataque perpetrado por la delincuencia organizada... se hubiera generado por irregularidad, ineficiencia, retardo u omisión en la prestación de los servicios a cargo de la fuerza pública...”. 20 El 21 de mayo de 1988, 21 el Consejo de Estado negó la indemnización por la muerte de un soldado causada por la explosión de minas antipersonales colocadas por el E.L.N., dado que no encontró probada una falla del servicio atribuible al ejército, teniendo en cuenta que “las fuerzas armadas están dotadas de lo que medianamente puede tener un ejército no muy avanzado, acorde con el desarrollo del país al que sirve, y se le debe exigir que ejecute tácticas de defensa y ataque adecuadas a su dotación material y a la normal 17 Expediente 11297. En la misma orientación se sitúa la sentencia de 27 de enero de 2000, expediente 8490. 18 Expediente 9392 19 Expediente 7641 20 Expediente 11461 21 Expediente 11340

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capacidad de inteligencia que haya establecido. Si a pesar de eso, el enemigo lo vence, no existe falla del servicio, pues ésta es relativa, esto es, de acuerdo con o en relación a la dotación y estado económico y técnico del servicio donde ocurre la supuesta falla”. El 8 de febrero del año en curso, se decidieron favorablemente las indemnizaciones para dos menores que resultaron lesionadas en el atentado perpetrado contra el dirigente de la Unión Patriótica José Antequera y el senador Ernesto Samper Pizano, el cual tuvo ocurrencia en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, el 3 de marzo de 1.989. Dijo el Consejo:

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“En el caso subjúdice en primer lugar, se encuentra plenamente probado que un delincuente, portando armas de fuego, llegó al interior del aeropuerto internacional Eldorado y causó la muerte de una persona y lesiones a otras más. En segundo lugar, se ha demostrado que solo después de la ocurrencia del atentado terrorista las autoridades administrativas dispusieron una serie de medidas destinadas al cumplimiento de sus obligaciones legales. Sin lugar a dudas, estos hechos tienen la calidad de indicadores de otro hecho, el cual se infiere de los primeros, según el cual los mecanismos de seguridad y control no funcionaron adecuadamente, lo cual permitió que la delincuencia armada, sin ningún obstáculo, cometiera la acción criminal. Este conjunto probatorio permite concluir que hubo falla en el servicio de vigilancia, la cual fue decisiva y determinante para facilitar que la delincuencia perpetrara el atentado y lesionara, entre otras personas, a las menores CLAUDIA MARCELA MORENO UMBASIA e INA YADIRA ROA ROMERO. En efecto, siendo el Aeropuerto Eldorado de carácter público, internacional y el más grande del país, por lo cual la afluencia de personas en sus instalaciones es notoriamente mayor que en los demás, es claro que, normalmente, las medidas de vigilancia y seguridad por parte de la administración pública deban ser mucho más rigurosas y estrictas; si esto es valedero para circunstancias normales, con mayor razón ha de serlo si se tiene en cuenta que los aeropuertos públicos habían sido objeto de actos terroristas, que justificaron, entre otras medidas, la declaratoria de estado de sitio, puesto que afrontan serias amenazas por parte de las organizaciones delincuenciales, tal como se consideró en el decreto presidencial 263 de 1988, antes transcrito, según el cual era “necesario y urgente establecer una vigilancia especial en dichas zonas”.

Sin embargo y pese a la validez de cuanto aquí se ha dicho y del conocimiento suficiente que, sobre el particular, tenía la administración según está plenamente probado en el proceso, es lo cierto que salta a la vista el notorio descuido en la vigilancia y en la toma de medidas que garantizaran un mínimo de seguridad en las dependencias del aeropuerto; hasta el punto de que ni siquiera en tiempos

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normales, vale decir sin que se hubiesen presentado atentados, sin que se hubiesen proferido amenazas, sin que existiesen graves motivos que determinasen la declaratoria de estado de sitio, la vigilancia que se ejercía en el aeropuerto El dorado resultaba claramente insuficiente; con mayor razón, dicho servicio fallaba atendidas las circunstancias de excepcional gravedad de que da cuenta el proceso y que se han registrado en esta providencia. De allí que no se trata de exigir al Estado obligaciones de resultado, de modo tal que su no consecución sea la determinante en la deducción de la falla; es que las pruebas que aquí se han relacionado muestran la indolencia administrativa frente a la gravedad de las amenazas de actos terroristas, de las cuales la administración estaba suficientemente informada; a punto tal que solo después de ocurridos los hechos se adoptaron medidas tan elementales como las siguientes: “… el cierre de la puerta que conduce por las escaleras al segundo piso del edificio; allí quedará un celador que únicamente permitirá la salida del personal, en caso de presentarse una emergencia en las instalaciones. Para el ingreso al aeropuerto podrán utilizarse las puertas números 3, 4, 5 y 6 y la salida del mismo se tendrá que hacer sin ninguna excepción por las puertas laterales del muelle nacional e internacional. El personal del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil deberá portar permanentemente el carnet que lo identifica para movilizarse en todas las dependencias, según lo describe el Jefe del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil (fl. 40, c.1).22 Esta relación no es sino una pequeña muestra de casos que pueden resultar representativos, pero permite dejar en claro que, por regla general, el Consejo de Estado niega las indemnizaciones de los daños causados por atentados terroristas, lo que de ninguna manera puede ser interpretado, en mi opinión, como una tendencia deliberada, sino como el resultado del análisis de la responsabilidad del Estado en cada caso y, especialmente del elemento imputabilidad, cuya configuración resulta, sin duda, excepcional, dada la participación de terceros ajenos a la administración en la perpetración de dichos atentados. En efecto, en casos muy particulares, la responsabilidad del Estado queda comprometida, y, en ellos, el Consejo ha exigido y exige que el demandante pruebe la falla del servicio en que hayan incurrido las autoridades públicas o, como se verá más adelante, la existencia de un elemento objetivo de imputación que permita atribuir el daño al Estado, y, claro, la falla del servicio se estructurará por la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales, lo cual se acomoda – como se ha visto – al régimen

22 Expediente 11718

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general de responsabilidad creado por la jurisprudencia y a la necesidad de la imputación del daño al Estado, en los términos del art. 90 de la C.P. Por algo dicha disposición constitucional señala que el daño antijurídico ha de ser causado por la acción o por LA OMISIÓN de las autoridades públicas. Hasta allí no existe ningún elemento nuevo que pueda contribuir a la estructuración de un régimen especial de responsabilidad por actividades terroristas, o que signifique un punto de evolución, por decirlo así, en el régimen general. No; se trata simplemente de la aplicación de reglas suficientemente conocidas y que corresponden a los derroteros que se han entendido, de siempre, como reguladores de la responsabilidad patrimonial del Estado. Deslíguense los deberes de protección que tiene el Estado sobre la vida, bienes, honra y demás derechos de quienes residimos en Colombia, según el precepto constitucional anterior (art. 16) y el nuevo (art. 2º), del caso concreto de los actos terroristas, y se tendrá exactamente el mismo panorama obligacional de las autoridades y, por lo tanto, de posibilidades de comisión de falla del servicio y, por ende, de compromiso de la responsabilidad patrimonial.

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Piénsese, por ejemplo, en las fallas del servicio de las autoridades aeronáuticas, por cuyas omisiones puedan causarse accidentes, o de las omisiones de las entidades públicas encargadas de la vigilancia de otras entidades privadas de carácter financiero cuyos descalabros causen daños a terceros, o de cualquier acción delincuencial que, por anunciada y probable, determinó la solicitud de protección estatal de quienes serían sus posibles víctimas...etc., y se comprenderá que éste de los actos terroristas es apenas un campo adicional de aplicación de la falla del servicio por omisión de las autoridades. Quizás se plantee, en frente de lo aquí dicho, que el acto terrorista es imprevisible, lo cual lo reviste de una especialísima característica que no se puede soslayar a la hora de juzgar la responsabilidad del Estado; y tal afirmación es cierta, en la generalidad de los casos, razón por la cual, también de modo general, la causa del daño resulta ser un hecho exclusivo de tercero que excluye la responsabilidad del Estado; sin embargo, no siempre tal hecho es imprevisible, pues por la propia demanda de protección de la víctima o por las circunstancias especiales que rodean el hecho, las autoridades pueden tener conocimiento sobre la probabilidad de su ocurrencia, evento en el cual surgirá para el Estado el deber constitucional de protección, cuya omisión estructura la falla del servicio que no tiene por qué

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tener un delineamiento distinto de aquélla que, de alguna manera, identificamos en nuestro derecho. Por otro lado, precisamente para casos como esos, sin que se trate de un cubrimiento exclusivo, existe, también de tiempo atrás y al margen de la acción del terrorismo, el principio de la relatividad de la falla del servicio que, más que eso, es la relatividad de las obligaciones del Estado que, como se ha visto, impide que el Estado adquiera compromisos de resultado que lo conduzcan fatalmente a una indemnización general de las víctimas. Tal principio tampoco se ha construido por la exclusiva razón de la intervención en nuestra sociedad del fenómeno terrorista con su terrible capacidad de destrucción; son muchos los ejemplos que se pudieran señalar pero baste, para los límites de esta charla, extraer los siguientes: En un caso en el que se juzgaba la omisión del Ministerio de Obras al no impedir el tránsito de automóviles en un determinado sector, dado el inminente peligro de un deslizamiento de tierras, dijo el Consejo en sentencia de 7 de diciembre de 1.977: 23 “Lógicamente, sólo podrá deducirse la responsabilidad estatal en los casos en que la falta o falla administrativa es el resultado de omisiones, actuaciones, extralimitaciones en los servicios que el Estado está en capacidad de prestar a los asociados, mas no en los casos en que la falta tiene su causa en la imposibilidad absoluta por parte de los entes estatales de prestar un determinado servicio”.

En el caso de la muerte de un ciudadano a manos de un agente de policía que no había acatado una orden de traslado, el Consejo, en fallo del 24 de mayo de 1.990, 24 dijo: “Para la Sala, en el caso concreto, se presentó una falla del servicio, puesto que la administración disponía de los medios necesarios para impedir la producción del perjuicio, sin que los utilizara oportunamente”.

Juzgando la parálisis de una niña causada por una campaña de vacunación adelantada por el Municipio de Medellín, dijo el Consejo en fallo del 28 de junio de 1.994: “Debe resaltarse que todos estos problemas de la responsabilidad deben estudiarse y resolverse teniendo en cuenta las propias condiciones y limitaciones de la realidad nacional y del medio en el cual se desarrollan”. 23 Expediente 1564 24 Expediente 5223

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Sin embargo, algún sector de la doctrina manifiesta su temor porque una “excesiva relativización de la falla del servicio implicaría ir en contra de la obligación constitucional para el Estado de reparar los perjuicios que le sean imputables”, y encuentra el fundamento de tal “relativización” en que “corresponde a un mecanismo del juez administrativo para controlar y mantener dentro de unos límites ‘aceptables’ las condenas estatales”.25 A mi juicio, no es ese el propósito del juez; se trata simplemente de hacer justicia para las dos partes en contienda; y justicia se hace indemnizando cuando se debe indemnizar, pero sólo cuando se debe hacerlo, lo cual significa que también se debe hacer justicia exonerando cuando se debe absolver; de modo que el principio de la relatividad, más que evitar condenas cuantiosas o muy frecuentes en contra del Estado, busca establecer los linderos de las obligaciones del Estado para que el concepto de falla responda al criterio de vulneración de sus deberes; Esa tarea no es exclusiva del juez de la responsabilidad, pues lo es también, de una manera general, del juez de la constitucionalidad y del de la legalidad.

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Lo que quiero resaltar, es que el principio de la relatividad cubre, de una manera general, todo el ámbito obligacional del Estado y no solamente los aspectos atinentes a sus deberes frente a la previsión o represión de atentados terroristas, de la misma manera que la teoría de la falla del servicio tiene idéntico cubrimiento, pues una y otra (falla del servicio y relatividad) siempre irán juntas.

EL DAÑO ESPECIAL Este régimen jurídico, uno de los más antiguos en nuestro derecho,26 se configura – según lo ha dicho nuestra jurisprudencia -, cuando concurren los siguientes elementos: “Que se desarrolle una actividad legítima de la administración. La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho a una persona. El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas. El rompimiento de esa igualdad debe causar daño grave y especial, en cuanto recae solo sobre alguno o algunos de los administrados. 25 PELÁEZ GUTIÉRREZ, Juan Carlos. “Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia administrativa francesa y colombiana en materia de actos de terrorismo”, U. Externado de Colombia, 2000, págs. 53 y 56 26 Son bastante conocidos los fallos de julio 29 de 1.947, en el caso de la sociedad El Siglo S.A., y de 23 de mayo de 1.973 sobre la destrucción, por el ejército, de la casa en la cual se refugió Efraín González

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Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administración”27 Tesis que corresponde aproximadamente a lo que el Consejo había establecido en la tan citada sentencia de 23 de mayo de 1.973, por medio de la cual se dispuso la indemnización de Doña Vitalia Vda. De Pinilla, por la destrucción de su casa ocasionada por la persecución de un reconocido y peligroso delincuente; sólo que, como se verá más adelante, trasladado teóricamente el caso a la época actual, quizás hubiera variado la fundamentación del fallo. Es que en esa época (1.973) no se tenía en cuenta el riesgo como título jurídico de imputación del daño, lo cual sólo viene a ocurrir a partir de 1.984, con sentencia de 2 de febrero.28 De ese hecho da cuenta, de modo rotundo, el fallo de 28 de octubre de 1.976, cuando el Consejo afirma: “Conocido el criterio jurisprudencial, precisa concluir que el Consejo de Estado no ha reconocido la responsabilidad por riesgo y que cuando tangencialmente hace relación a tal figura, lo hace para relievar o destacar una falla o falta del servicio.29 De modo que, asentar, después del año 84, la responsabilidad del Estado por actos terroristas, con o sin la participación de éste en su realización, en la teoría o en el régimen del daño especial no resulta coherente con el reconocimiento del riesgo como razón jurídica para deducirla. Sin embargo, ha existido una confusión general, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, entre el daño especial y el riesgo, quizás porque los dos han buscado por fundamento el principio de igualdad de las personas frente a las cargas públicas y porque ambos han invocado, para su existencia, razones de equidad, sin detenerse a pensar que la actividad legítima del Estado causante del daño puede ser riesgosa o no. En el primer caso, el título de imputación del daño al Estado será el riesgo; en el segundo, su fundamento será directamente la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas de modo que la antijuridicidad del daño, dependerá precisamente de tal desequilibrio que, en ese caso, deberá revestir las características de anormalidad y especialidad, guardando así perfecta consonancia con la tesis de la jurisprudencia francesa que le 27 Sentencia de septiembre 13 de 1.991, expediente 6453 28 Expediente 2744 29 Expediente 1482

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dio origen. El Consejo hizo estas precisiones en fallos del 2 de marzo y 21 de septiembre de 2000, a propósito de los daños sufridos por los conscriptos en actividades no riesgosas. 30 En otros términos: cuando del daño especial se trata, la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas se manifiesta en el daño que, por esa razón, ha de ser anormal y especial para que se configure la antijuridicidad que exige la constitución para el daño indemnizable; el daño es antijurídico precisamente porque produce un desequilibrio de las cargas públicas que corresponden a la víctima en relación con las de las demás personas; por eso es indemnizable, pese a que ha sido causado por una actividad legítima del Estado; el caso de la desvalorización de la propiedad inmueble particular por la construcción de una obra pública es un buen ejemplo. En tratándose del riesgo, dicho desequilibrio no se presenta en el daño, sino en el riesgo a que se expone a los administrados merced a una actividad estatal; dicho riesgo no es el daño; lo precede; de modo que el daño resulta ser la concreción de la actividad riesgosa.

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En el caso de los actos terroristas, no se puede perder de vista que se trata de daños causados por terceros; lo que ocurre es que el Estado expone, a unas personas más que a otras, a que sean blanco de atentados por una obra o por una actividad suya v. gr.: construcción de cuarteles, de CAI, o, en general de Instalaciones oficiales que son apetecidas por este tipo de delincuencia. Es ese riesgo creado por el Estado, y no la vulneración a la igualdad frente a las cargas públicas, lo que hace que el daño le sea imputable. Estas razones me inclinan a creer que, para el caso de actos terroristas, no se debió aplicar el régimen del daño especial, o, lo que es lo mismo, no se debió acudir a la ruptura del principio de igualdad frente las cargas públicas como título jurídico de imputación del daño, cuya aplicación a estos casos ha tenido críticas razonables, en circunstancias tales como los daños causados a terceras personas en el atentado contra el director del DAS, ocurrido en Bogotá el 30 de mayo de 1.989, 31 y otros eventos, de los cuales pareciera desprenderse que todos los daños causados a terceros por la confrontación armada son imputables al Estado.

30 Expedientes 11401 y 11706, 31 Sentencia de 23 de septiembre de 1.994, expediente 8577

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En todo caso, e incluso aceptando – en gracia de discusión – la aplicación de este sistema de indemnización por vía judicial de las víctimas del terrorismo, quiero hacer notar que se trataría de una simple aplicación (equivocada a mi juicio), de principios trazados para diversos campos de la responsabilidad estatal, de modo que no se presentaría esa clase de régimen especial que significaría la evolución de la responsabilidad del Estado por actos terroristas.

EL RIESGO En la confrontación del Estado con grupos guerrilleros o con organizaciones delincuenciales, es claro que la actividad oficial, legítima, puede exponer a riesgos excepcionales a determinadas personas o a específicos sectores de población. Es esa innegable circunstancia la que ha reconocido el Consejo de Estado para declarar, también excepcionalmente, la responsabilidad del Estado, y reconocer, consecuencialmente, la indemnización de los daños sufridos por las víctimas de atentados terroristas, en razón de la concreción del riesgo a que los expuso. En general, como se ha visto, los casos en que el Consejo decidió aplicar el denominado régimen por daño especial a los daños causados por actos terroristas, realmente se resuelven por el riesgo; ello, sin embargo, no ha sido obstáculo para que, en algunas oportunidades, se haga alusión expresa al riesgo, en estos términos: “Ante el auge que tuvo la actividad terrorista, la Corporación se vio abocada a precisar que el Estado debe resarcir los daños causados a víctimas inocentes en los atentados ocasionados por los terroristas, a condición de que se encuentre debidamente probado que la acción criminal de que se trate estuvo directamente encaminada contra alguna de las más altas autoridades públicas, una sede castrense oficial o un centro de comunicaciones al servicio de la administración”.32 Recientemente, 33 sostuvo: “En efecto, no tiene discusión que los denominados “Comandos de Atención Inmediata CAI” fueron creados y puestos en funcionamiento por las entidades demandadas en beneficio de la comunidad, especialmente en una época en la cual se habían agudizado los índices de delincuencia e inseguridad ciudadanas, lo cual había generado numerosas reclamaciones en orden a que se tomaran medidas efectivas. Sin embargo, estos mecanis32 Sentencia de septiembre 23 de 1.994, expediente 8577, Ob. Cit. 33 Sentencia del 18 de octubre de 2000, expediente 11834

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mos de servicio policial que fueron distribuidos en diferentes sectores urbanos de Medellín, comenzaron a ser objeto de atentados terroristas, que, en 1992 cobraron la vida de más de 80 miembros de la Policía Nacional y la destrucción de 13 “CAI”, incluido el del barrio Campo Valdez de que trata este proceso. “En consecuencia, los moradores de los sectores aledaños a los “CAI”, como sucedió con los actores, quedaron expuestos a una situación de peligro de particular gravedad, que excedió notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que se derivan de la prestación de un servicio público. Ese desequilibrio de las cargas públicas traducido en el riesgo excepcional a que se sometió a los actores y cuya concreción, es decir, el daño, no están en el deber jurídico de soportar, obliga a su restablecimiento a través de la indemnización” También La Corte Constitucional se ha situado en esta misma dirección, pues, en el fallo C-197-93, del 20 de mayo de ese año, examinando la constitucionalidad del decreto 444 de 1.993, “Por el cual se dictan medidas de apoyo a las víctimas de atentados terroristas”, parte de una reflexión como ésta :

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“Las medidas que el decreto contempla a favor de las víctimas del terrorismo se justifican política y jurídicamente, bajo la teoría que admite la responsabilidad estatal sin culpa, cuando el daño proviene de un riesgo de naturaleza excepcional y anormal creado por la administración, como ocurre en la situación que nos ocupa, el cual es generado, con motivo del desarrollo de las actividades y misiones que el Estado debe asumir, para combatir la violencia y el terrorismo de la subversión guerrillera y del narcotráfico”. En fallo del 10 de agosto de 2000, 34 la Sala hizo una presentación de la jurisprudencia colombiana, en materia de indemnización de daños causados por actos terroristas, y concluyó que el problema se ha resuelto, tradicionalmente, haciendo referencia a los regímenes de falla del servicio y riesgo excepcional. 35 Por las razones que aquí se han anotado, se dejó de lado el régimen de daño especial, pero lo destacable es que el riesgo, en tanto título de imputación del daño al Estado, se viene aplicando para diversas actividades, muchas de ellas, completamente al margen de los actos terroristas. 34 Expediente 11.585. Actores Noemí Revelo de Otálvaro y otros. 35 Ver, entre otras, sentencias del 25 de octubre de 1991, expediente 6680; 25 de marzo de 1993, expediente 7641; 12 de noviembre de 1993, expediente 8233; 28 de abril de 1994, expediente 7733; 29 de abril de 1994, expediente 7136; 23 de septiembre de 1994, expediente 8577; 16 de junio de 1995, expediente 9392; 16 de noviembre de 1995, expediente 10.309; 15 de marzo de 1996, expediente 9034; 18 de abril de 1996, expediente 10.230; 22 de julio de 1996, expediente 11.934; 15 de abril de 1999, expediente 11.461.

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Así, por ejemplo, al resolver sobre los daños causados con la caída de una red eléctrica, el 2 de febrero de 1.984, precisó el Consejo: “El caso en estudio corresponde precisamente a uno de los varios eventos que comprende la responsabilidad sin falta, el denominado por algunos expositores, riesgo excepcional. Tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a ‘un riesgo de naturaleza excepcional’ (Laubadére) el cual, dada su gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de ese servicio público. Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de la víctima, hay lugar a responsabilidad de la administración, así no haya habido falta o falla del servicio”.36

Desde esa fecha, el Consejo ha utilizado, en muchísimas oportunidades que, en general, tienen que ver con la indemnización de daños causados por actividades peligrosas, el riesgo como título de imputación del daño. En todo caso, en la sentencia que se viene comentando se expresó que, con fundamento en el análisis de fallos anteriores que allí se citan, podía concluirse que el punto central de la discusión, en todos los procesos relativos a la indemnización de perjuicios causados por actos terroristas, estuvo situado en uno de los elementos fundamentales de la responsabilidad: la imputabilidad del daño al Estado. En efecto, éste sólo fue condenado en aquéllos en los que la conducta del agresor no pudo ser considerada como hecho de un tercero, ajeno a la acción u omisión de la administración, para lo cual debió establecerse, en unos casos, cuál era el alcance de su deber de vigilancia y protección; en otros, la imputabilidad surgió de la creación de un riesgo excepcional para un grupo especial de ciudadanos, como consecuencia del desarrollo de una actividad dirigida a proteger a la comunidad en general, caso en el cual no se exigió la prueba de una acción u omisión reprochable de la administración; bastó la producción de un daño, que si bien fue causado por un tercero, constituyó la realización de un riesgo excepcional, que había sido conscientemente creado por el Estado, en cumplimiento de sus funciones, siendo la excepcionalidad del riesgo lo que posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin duda, el planteamiento anterior permite aclarar algunos aspectos relacionados con la responsabilidad del Estado por actos de terrorismo, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política. Lo primero que hay que advertir es que, en estos eventos, estamos siempre ante el hecho de un tercero, que, sin embar36 Expediente 2744

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go, dadas las circunstancias especiales en que suceden los hechos, puede no ser ajeno a la acción u omisión del Estado, lo que permite atribuir a éste responsabilidad patrimonial. Es ésta la razón por la cual en el fallo se precisa que el problema central, en todos los casos, lo constituye la demostración de que el daño es imputable al Estado. Ahora bien, en algunos eventos, la imputabilidad podrá resultar del incumplimiento, por parte de la administración, de su deber de protección frente a los ciudadanos, como ocurre, por ejemplo, cuando uno de ellos se encuentra en situación de grave peligro, que aquélla conoce –sea que se le haya solicitado protección o que ésta debiera prestarse espontáneamente, dadas las circunstancias particulares del caso; – son estas las situaciones que obligan a evaluar el alcance del deber estatal.

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En otros casos, la imputabilidad puede resultar, como se ha dicho, de la creación de un riesgo por parte del Estado, que se realiza, causando daño a un particular; es ésta la situación que se presenta, por ejemplo, cuando son atacadas instalaciones o personas que deben ser protegidas por las autoridades de manera especial, o inmuebles donde tienen sede dependencias u organismos del Estado, que pueden ser considerados objetivos militares por parte de la subversión o de otros grupos al margen de la ley, de manera que su sola existencia puede poner en situación especial de riesgo a quienes se encuentran en los alrededores, por ser habitantes del sector donde se produce el atentado o por encontrarse fortuitamente en dicho lugar, quienes resultan sometidos a un sacrificio mayor al de los demás ciudadanos, no obstante que la presencia del Estado, por medio de oficinas, cuarteles, inspecciones, etc., o la acción de determinadas autoridades, se hace necesaria en beneficio de todos. Nótese, entonces, que la declaración de responsabilidad del Estado por actos terroristas, en los eventos en que la participación de éste no es activa (por no haber existido intervención de agentes estatales) y, por lo tanto suponen el hecho de un tercero, es definitivamente excepcional, y corresponde únicamente a aquellos casos en que, realizándose los supuestos del art. 90 de la C.P., tal daño resulta imputable al Estado.

UNA REFLEXIÓN FINAL SOBRE EL TERRORISMO. La noción de “terrorismo”, y, por lo tanto, de “acto terrorista” es de muy difícil concreción; por lo mismo, un concepto tan huidizo en su significado no se puede

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utilizar, al menos sin peligros, como fundamento para la construcción de un régimen de responsabilidad estatal. Juan Carlos Peláez G. plantea el problema en estos términos: “Un primer problema se relaciona con el significado del concepto de “terrorismo”. ¿Cómo luchar contra un tipo de violencia que tradicionalmente se conoce como “terrorismo”, pero del cual no se tiene un significado universalmente aceptado? ¿Cómo lograr claridad sobre un calificativo que tiene un gran contenido de subjetividad y que obedece a menudo a la lógica según la cual, “el terrorismo es la violencia ajena, la violencia del otro”?.37 Pensemos, por ejemplo, en las grandes diferencias que separan las manifestaciones de violencia que se presentan en Francia y en Colombia. El problema del narcoterrorismo vivido hace algunos años en Colombia y en el actual conflicto armado interno no tienen nada en común con el terrorismo revolucionario francés de la década pasada o con los actuales problemas de terrorismo islamitas o de terrorismo independentista que padece el país europeo. Queremos mostrar con estas breves reflexiones simplemente el gran contenido de subjetividad que tiene el calificativo de “terrorista” y, en este orden de ideas, que se trata de una expresión utilizada por todo el mundo pero de la que nadie conoce realmente su significado. Obsérvese, por ejemplo, que el orden jurídico internacional se limita a prohibir categóricamente los actos de terrorismo pero sin dar una definición del concepto38; lógica que se adoptó en el orden jurídico interno de la mayoría de los Estados Unidos democráticos. Basta con referirnos a la actual legislación penal francesa39 y colombiana40 en donde el tipo penal de terrorismo es de una vaguedad e imprecisión tal que 37 Nos referimos a la utilización del concepto de “terrorismo” para desprestigiar y satanizar el enemigo. Miremos, por ejemplo, su utilización en la realidad colombiana. Cada uno de los actores armados utiliza dicho término para calificar las acciones del opositor de “terroristas” y a éste de “terrorista”. Siguiendo esta lógica, los actores armados tratan por todos los medios de evitar ser estigmatizados como “terroristas” catalogando con dicho calificativo al enemigo. El Estado, a través de sus instituciones, a su turno lo utiliza para referirse a sus opositores violentos y para justificar la adopción de regímenes “antiterroristas” de discutible compatibilidad con los principios básicos del Estado de derecho. Los medios de comunicación frecuentemente “juegan el juego de los terroristas” considerando todo tipo de acciones violentas como “actos terroristas”, dándoles con ello unas connotaciones y dimensiones que, a menudo, sobrepasan la realidad. 38 2. Véase, entre otros, la compilación de P. Le Jeune. La lutte internationale contre le terrorisme. Problèmes politiques et sociaux, La Documentation Française, Nº 671, IO janvier 1992. Sobre la prohibición del terrorismo en el derecho humanitario ver R. Prieto. “Terrorismo y derecho humanitario en caso de conflicto armado interno”, en Guerra, violencia y terrorismo, Universidad Nacional de Colombia, red de Universidades por la Paz y la Convivencia, pp.113-128. 39 Ver, por ejemplo, R. Ottenhof. “Le droit pénal français à l’épreuve du terrorisme”, Revue de science criminelle, 1987, pp. 607-619; J. Robert. “Terrorisme, idéologie sécuritaire et libertés publiques”, Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, 6-1986, pp. 1651-1666. 40 Ver, Universidad Nacional de Colombia, Derecho penal, terrorismo y legislación, 1991; K. Ambos, terrorismo y ley. República Federal de Alemania, Gran Bretaña, Perú y Colombia, Comisión Andina de Juristas,

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difícilmente satisface la exigencia impuesta por el principio de legalidad en virtud del cual todo tipo penal debe ser previamente definido por la ley de una manera “expresa, cierta, clara, nítida, inequívoca, exhaustiva y delimitativa”, y “no puede por lo tanto admitirse como válida cuando es implícita, incierta, ambigua, equívoca, extensiva o analógica, a no ser que respecto de esta última característica su aplicación sea para favorecer y no para desfavorecer al sindicado o condenado”.41 El tema reviste mucha importancia si se trata de deducir algunas directrices especiales, y diferentes de las que orientan los demás regímenes de responsabilidad del Estado, para los actos terroristas, pues el punto de partida debe ser una concepción unívoca del concepto; la descripción que se acaba de citar refleja cuanto ha ocurrido en el derecho internacional, ámbito en el cual se puede constatar una preocupación similar, a partir de 1.927,42 año en el cual se inició la preparación de una conferencia internacional cuyo propósito fue, entre otros, el de adoptar una definición homogénea del terrorismo con miras a encontrar mecanismos eficaces para combatirlo.43En 1.934, luego del atentado del 9 de octubre, en Marsella, que acabó con la vida del rey Alejandro I de Yugoslavia y de Luis Barthou, Ministro de asuntos exteriores de Francia, El Consejo de la Sociedad de Naciones adoptó esta Resolución:

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“Es deber de cada Estado no apoyar ni tolerar en su territorio cualquier actividad terrorista con un fin político.....” Tesis que se acogió en los convenios de Ginebra de 1.937, que finalmente sólo fueron ratificados por la India, para los cuales la expresión “actos de terrorismo” “se entiende referida a hechos criminales dirigidos contra un Estado y cuyo fin o sentido es provocar el terror en personalidades determinadas, grupos de personas o en el público”. Hacia 1.970, época en que se intensifica la actividad terrorista y que coincide con la crisis del Estado Bienestar, se nota un serio esfuerzo para adoptar normas en esta materia, esfuerzo liderado por los E.U. de A.; sin embargo, al mismo tiempo se inician las divergencias, pues, en tanto los norteamericanos condenan 1989 41 Colombia. Corte Suprema de Justicia Colombiana, Sala Plena, Sentencia de septiembre 1º de 1983. 42 Lo cual no significa que se esté definiendo el origen del fenómeno terrorista, pues Piers Paul Read, en su obra “Los Templarios”, Ed. Vergara, pág. 29, señala lo siguiente, para la época de Cristo: “Los fariseos eran los más ruidosos en su oposición al gobierno de Roma; y entre los fariseos había sectas austeras y fanáticas como la Zelotes, una facción terrorista que despreciaba profundamente no sólo a los romanos sino a todo judío que colaborase con ellos. Enviaban asesinos conocidos como sicarios (de la palabra griega sikarioi, que significa hombres de la daga) a mezclarse entre la multitud y ultimar a sus enemigos.” 43 Cfr. LÓPEZ GARRIDO, Diego. “Terrorismo, política y Derecho”, Alianza editorial, 1.987

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los actos de terrorismo individuales – no los estatales – los países socialistas y los del tercer mundo condenan también el terrorismo de Estado y distinguen los movimientos de liberación de las bandas terroristas. Adicionalmente, la definición del concepto ha tropezado con las dificultades que se originan en su conexión con el denominado delito político y con el instrumento de la extradición. Por ello, como lo recuerda Diego LÓPEZ GARRIDO, a quien hemos seguido de cerca en la exposición de estas ideas, aunque ha sido calificada de tautológica, continúa siendo la más acertada la definición propuesta por Sottile, para quien es “un acto criminal perpetrado por el terror, la violencia, por una gran intimidación, para conseguir un fin determinado”.44 Cuanto ha ocurrido en el plano internacional se ha reflejado en los ordenamientos internos; En España, por ejemplo, legislación represora del terrorismo existe desde la época franquista;45 luego fue elevada a rango constitucional en el art. 55.2 de la C.E. donde se prevé la suspensión de determinados derechos fundamentales en relación con las investigaciones de delitos cometidos por bandas armadas o elementos terroristas; el precepto ha sido desarrollado, primero, por la Ley Orgánica 9 de 1.984 y, luego por las leyes orgánicas 3 y 4 de 1.988, las cuales, antes que definir el fenómeno, han preferido hacer listados de actos delictivos a los cuales se aplica.46 El Consejo de Estado Colombiano, si bien no adopta una definición del acto terrorista, pareciera que intenta encontrar sus características esenciales, cuando sostiene: “Para la Corporación el atentado contra el Brigadier General Miguel Alfredo Maza Márquez fue un “ACTO TERRORISTA” que, por lo mismo, se orientaba a socavar las instituciones, lo que explica la selección del personaje contra el cual se ejecutó. El fenómeno violento se dirigió, pues, contra la organización estatal, con el fin de destruirla, o a la búsqueda de concesiones importantes, para quienes seleccionan esa forma de lucha”.47 En esa oportunidad, el Consejo hace suyas las reflexiones del Dr. Esteban Jaramillo en el estudio “Los Actos Terroristas y el Seguro Privado”, para quien, “Son los terroristas, entonces, personas que, en nombre de lo que ellos consideran una 44 Cit. Pág. 14. En el art. 4º. Del Protocolo II adicional de los Convenios de Ginebra se prohíben “en todo lugar y ocasión”, “los actos de terrorismo”. 45 Cfr. LÓPEZ GARRIDO, Diego. Ob. Cit. y TERRADILLOS BASOCO, Juan. “Terrorismo y Derecho”, Tecnos, Madrid, 1.988. 46 España. El art. 13.3 de la C.E. no considera el terrorismo como delito político. 47 Expediente 8577

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causa elevada, realizan actos indiscriminados de violencia que victiman o causan terror a la gente inocente...”. En el plano legislativo, el delito de terrorismo fue consagrado en el código penal de 1.980, así: “El que con el fin de crear o mantener un ambiente de zozobra, o de perturbar el orden público, emplee contra personas o bienes, medios de destrucción colectiva...”.

Luego, el decreto 180 de 1.988, adoptado como legislación permanente por el decreto 2266 de 1.991, definió el terrorismo en el art. 4º, así: “El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios para causar estragos...”.48

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Luego señala que el delito se puede cometer por llamada telefónica, cinta magnetofónica, video, casete, escritos anónimos, y, en el art. 12 se alude a los “propósitos terroristas”, del agente que adelante la conducta allí descrita, y en el 14 a “los fines terroristas”, y en el 15 a “las tácticas, técnicas o procedimientos militares o terroristas”...etc., todo lo cual, en el entendimiento de la Corte Suprema,49 permite concluir que “El delito de terrorismo contemplado en el artículo 1º del Estatuto para la defensa de la Democracia, requiere para su estructuración de la presencia de varios elementos subjetivos los unos , de carácter objetivo los otros, es indispensable que exista por parte del sujeto agente, el propósito de provocar o mantener un estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, para alterar la paz, la tranquilidad o el orden público, pero es necesario además, que este propósito trate de realizarse con “actos que ponen en peligro la integridad física, la libertad de las personas, las edificaciones, medios de comunicación o de transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices…., valiéndose para ello de medios capaces de causar estragos”. “Entendiéndose por estrago y de acuerdo con el diccionario de la Academia de la Lengua, no todo daño o deterioro que se cause a los bienes por leve que sea, “sino el daño hecho en guerra, con matanza de gente, destrucción de la campaña del país, o en el ejército, ruina, asolamiento”. “Con esta acepción, parece haber incorporado el legislador el vocablo a la norma, cuando requiere para la existencia del delito del terrorismo el empleo de medios capaces 48 Colombia. La ley 159 de 2000, nuevo Código Penal, art. 343, repite este texto. 49 Fallo de septiembre 6 de 1.989, citado en el fallo C-127-...... de la Corte Constitucional

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de causar estragos, ruina o devastación o medios de destrucción colectiva como lo demanda el Código Penal Colombiano en su artículo 187 sobre terrorismo. “Considera en consecuencia la Corte, que cuando la pandilla juvenil o “gallada” incursionó en el barrio… No lo hizo con el propósito de alterar la paz, la tranquilidad, el orden público, bienes tutelados por el Estatuto Antiterrorista, como se desprende de las motivaciones del Decreto en comento, sino en un acto de vandalaje muy propio del espíritu de destrucción y de rivalidad tan frecuentes en estas pandillas juveniles. “Por otra parte tampoco se contemplaron en la realización de la conducta “medios capaces de causar estragos como explosivos, armas de fragmentación o de fuego. “Se vislumbra por tanto, con mayor precisión un posible delito contra el patrimonio económico (daño en bien ajeno), valorado en varios miles de pesos y de competencia de la justicia ordinaria. “Por lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal dirime la colisión de competencias atribuyéndola al Juzgado Sexto Penal Municipal de Cali, a quien se le remitirá el expediente…” Fueron estas normas las que hicieron decir a uno de los magistrados de la Corte Constitucional que “la categoría general signada como “terrorismo” constituida por distintas conductas, internamente vinculadas por el problemático vínculo de que todas ellas pueden ser generadoras de zozobra social y en la misma medida punibles, es un ejemplo que acertadamente aducen los demandantes, de peligrosa indeterminación y ambigüedad en la configuración de tipos penales, pugnante en todo con la rigurosa técnica legislativa que ha de informar la legislación criminal y que se traduce en garantía de aplicación justa de la ley, tanto para quien de veras la ha quebrantado como para quien, atendida la rigurosa tipicidad de la conducta, debe ser declarado inocente”.50 El Gobierno Nacional, expidió el decreto 1793 de 1.992 y, mediante él, declaró el estado de conmoción interior, basado, entre otras, en esta consideración que viene al caso de nuestro tema: “Que en las últimas semanas la situación de orden público en el país, que venía perturbada de tiempo atrás, se ha agravado significativamente en razón de las acciones terroristas de las organizaciones guerrilleras y de la delincuencia organizada”.

50 Salvamento de voto del Dr. Carlos Gaviria Díaz al fallo anterior.

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La Corte Constitucional ha dicho que “El atentado terrorista tiene la particularidad de la sorpresa y de ocasionar una gran tragedia; por tanto, es efectivo como elemento desestabilizador de las instituciones y vulnerador de derechos”.51 La Corte Suprema de Justicia, de su parte, ha señalado que “El terrorismo, en cualquiera de sus modalidades, busca menoscabar el poder del Estado, a quien enfrenta directamente en cada una de sus manifestaciones, a través de las múltiples modalidades que ha desarrollado en su carrera delictiva. Por ello, cualquier comportamiento que únicamente persiga golpear intereses privados, queda excluido de la connotación terrorista....”.52 En otra oportunidad dijo la Corte Suprema:

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“De acuerdo con la norma transcrita (se refiere al art. 187 del estatuto penal), el delito de terrorismo legalmente se individualiza por la conjunción de conductas, medios y resultados. De modo que no basta la sola obtención de un resultado consistente en provocar o mantener en estado de zozobra o terror a la población o a una parte de ella, sino que es necesario que ello se logre a través de conductas que “pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices”, y valiéndose de medios aptos para ocasionar estragos o de la idoneidad que comportan los del inciso 2º. Del artículo 187”.53 Este repaso rápido muestra que no existe uniformidad, ni en el plano internacional ni en el interno, sobre los elementos que deben concurrir para edificar la noción de actos terroristas, indispensable para la elaboración de un régimen especial de responsabilidad del Estado. Piénsese que un específico régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, construido para la decisión judicial indemnizatoria de los perjuicios causados a las víctimas de actos terroristas, tendría que empezar por establecer, en concreto, en cada proceso, que los daños fueron causados pon un atentado terrorista; alguien tendría que probar la naturaleza del hecho y, para ello, es menester tener claridad sobre lo que se entiende por acto terrorista. Sin ese punto de partida, el pretendido régimen queda desprovisto de fundamento.

51 Sentencia C-134-93. Revisión constitucional del decreto 263 de 1.993 52 Auto del 1º de julio de 1.993, expediente 8514 de la Sala de Casación Penal. 53 Auto del 23 de abril de 1.999, proceso 15539

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Los estudiosos nacionales del tema, tampoco se han puesto de acuerdo; baste citar a dos de ellos: el General (r) Manuel Jaime Guerrero Paz54 y Humberto Vélez Ramírez.55 El primero de ellos hace un listado de hechos “de notable violencia y terrorismo”,56 y señala algunos de los móviles terroristas en estos términos: “En el siglo XIX el término terrorismo se aplicó a personas o grupos políticos que utilizaban el atentado para alterar o destruir el orden burgués, como fue el caso de los populistas rusos o de los anarquistas. El terrorismo aparece unido a los movimientos de liberación nacional, entre otros países, en Irlanda, ejercido por el Sinn Fein o movimiento republicano al empezar el siglo XX y por el IRA en la actualidad; en las naciones europeas ocupadas por los alemanes durante la Segunda Guerra Mundial, fue practicado por la resistencia de cada una de ellas; en Argelia, por el FLN; en Kenia, por el Mau-mau para expulsar a los europeos; y en Palestina, primeramente por los israelíes contra los británicos y luego por la OLP contra los israelíes. También surge el apoyo de movimientos independentistas, como la ETA en España. Otra faceta, nacida en países desarrollados, es la encaminada a desestabilizar el orden capitalista por considerarlo injusto, como en el caso de las Brigadas Rojas, en Italia, el grupo Baader Meinhoff, en Alemania, o el Grupo ETA en España, otra forma de terrorismo es la llevada a cabo por los mal llamados grupos paramilitares, de corte neofascista, en apoyo de regímenes dictatoriales, como los escuadrones de la muerte en países latinoamericanos. También los fundamentalistas islámicos han desencadenado un terrorismo internacional. Últimamente las mafias del narcotráfico recurren al terrorismo en defensa de sus intereses, como ocurre en Colombia. Dichos móviles, así como la estrategia y las armas empleadas por el terrorismo, a juicio del autor, cambiaron significativamente en el siglo pasado, de modo que a él han acudido grupos de extrema izquierda y de extrema derecha, grupos 54 “Violencia y Terrorismo” en la obra colectiva “Guerra, violencia y terrorismo”. Univ. Nacional de Colombia. 1999. Págs. 59 y ss. 55 Ibídem. Págs. 83 y ss. 56 “Hechos de notable violencia y terrorismo fueron las tristemente célebres “purgas” del régimen estalinista para consolidar su poder en todas las Rusias de los zares durante la formación del imperio soviético, con características de masacre, similar al Holocausto Judío durante la segunda conflagración mundial; o el violento accionar del IRA, la ETA, la OLP, organizaciones de liberación nacional, que para lograr su independencia política o ideológica no tuvieron ni tienen aún reato en recurrir a la violencia, en la forma de terrorismo, para producir horripilantes matanzas que han estremecido al mundo entero; o el “Apartheid” de Sudáfrica; o la sangrienta trayectoria de las Brigadas Rojas italianas y japonesas o la Beader-Meinhoff alemana; o el sangriento régimen de los Duvalier, los Somoza, los Trujillo y otros dictadores de la América Ibérica, incluyendo el paredón de Castro en Cuba; o las guerras de Corea, Vietnam, árabe-israelí, la ocupación soviética de Afganistán, Irak-Irán, invasión de Granada, operación “León del Desierto”, toma de Panamá el interminable conflicto de la antigua Yugoslavia; o el trágico itinerario de las bandas de narcotraficantes”.

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étnicos separatistas, traficantes de narcóticos y delincuentes que incursionan en la informática; del secuestro de aviones se ha pasado al ataque a blancos específicos y al asesinato selectivo; hay un tipo de terrorismo relacionado con el crimen organizado cuyo objetivo es la consolidación de la prosperidad económica y las vendettas; “en un sentido estricto - concluye - el terrorismo no es guerrilla, es un arma que utiliza la guerrilla…” , y se provee de estos ejemplos: la toma de la embajada de la república Dominicana, el holocausto del Palacio de Justicia, los asesinatos selectivos de militares, políticos, periodistas, soldados y policías, activistas de grupos subversivos que se incorporaron a la vida ciudadana, las masacres, los desplazamientos de población civil,… Agrega que mientras en el pasado el terrorismo estaba patrocinado por fuerzas políticas o movimientos revolucionarios, “en el futuro los terroristas serán individuos o grupos muy pequeños, que trabajaran fundamentalmente aplicando la tecnología existente” y señala que “el ‘Unabomber’ es un ejemplo clásico del futuro terrorista. Finalmente, se refiere a la publicidad como “un ingrediente esencial para la misión terrorista…”, pues le permite cumplir su propósito de sembrar terror que es su última finalidad.

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Con otra óptica el segundo de los autores distingue la “violencia terrorista” de la violencia subversiva”, y acude a la formulación de Fernando Tocora, para quien “Mediante el recurso de extender el concepto (de acto terrorista) a todo acto subversivo se suprimió prácticamente el status de delincuente político”. Para el autor, “El terrorismo es una estrategia de poder que tiene referente al Estado, al conjunto de la sociedad o a un segmento significativo de ella, con la finalidad inmediata de producir un terror de tal intensidad y cobertura social que, como objetivo mediato, lleve a la población a pensar y/o a sentir que todo está mal dentro de ella o que, por lo menos, en ella hay “componentes” que merecen ser cambiados o, por el contrario, reforzados, o que algún asunto puntual debe ser modificado o reforzado”, definición que explica en estos términos: “Si se trata de una estrategia de poder, quedaría claro que se está haciendo referencia a una estrategia política, no en el sentido de que su referente exclusivo sea el estado sino, más bien, por su capacidad de producir impactos significativos sobre colectivos sociales más o menos amplios. En segundo lugar, el referente social del terrorismo puede ser el Estado, ya sea para subvertirlo (terrorismo de izquierda) o para reforzarlo por sentirlo amenazado (terrorismo de derecha); pero, el referente también puede ser la sociedad o algún segmento más o menos amplio de ella; finalmente, nada impide que los intereses

Alier Hernández Enríquez

privados, grupales sectoriales, o corporativos constituyan también el referente central del terrorismo. En tercer lugar, el fin inmediato del terrorismo es el de producir terror con la mayor cobertura social posible. Violencia presumiblemente terrorista, que no produzca terror, podrá ser lo que sea, menos, violencia terrorista. Por lo tanto, los medios y métodos que usen o las acciones que desplieguen los terroristas, deben ser los apropiados para producir terror. En este caso, son los medios los que determinan el fin, es decir, son los medios o métodos los que “fabrican el fin”. Medio, método o acción que no le sirva al terrorista para producir terror, es medio, método o acción que no Le sirve al terrorista. Pero no se trata simplemente de producir terror, sino de terror “socialmente lo más amplio posible”. Es por esto por lo que los medios de comunicación son indispensables para el terrorista. Es en este espacio de los métodos o medios en donde se pone a prueba la eficacia del terrorista: es eficaz si utiliza los medios más apropiados para producir terror con la mayor cobertura social posible. “De esto dependerá que el terrorista pueda cumplir su objetivo mediato, que es el de producir cambios en las actitudes, conductas y formas de pensar de la sociedad o de algún segmento más o menos significativo de ella. “Al mirar en forma más claramente conceptual el problema, podría decirse que para ser terrorista se requiere poseer y practicar una concepción terrorista del poder; se trata del poder como recurso básico para generar terror. Por lo tanto, también hace parte de la concepción y de la práctica terrorista del poder la capacidad de elegir los medios adecuados para “fabricar” el fin inmediato que se busca, que es el de producir un terror, socialmente lo más amplio posible. Por lo tanto, el terrorismo como estrategia de poder constituye una concepción y una estrategia integral en la que el uso del poder como recurso para producir terror es inseparable de la capacidad de elección de los medios o métodos más apropiados para lograrlo”. En frente de la tesis anterior, sostiene que “cualquiera que sea el análisis que se tenga sobre las guerrillas colombianas como actor del conflicto armado (aún en el caso que se las considere descompuestas en lo ideológico y, por lo tanto, huérfanas de todo ideario) es forzado y abstracto caracterizarlas como terroristas. No lo son ni por sus concepciones, ni por los fines perseguidos y, ni siquiera, por las acciones y/o medios utilizados, aunque algunos de éstos se evidencien, en las apariencias, como desproporcionados y desajustados de las intenciones manifiestas de los guerrilleros. En suma, no lo son si se tiene en cuenta el conjunto de elementos que, en su articulación específica, definen una estrategia terrorista de poder.

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“EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR...

Estos dos planteamientos, tan diferentes que casi se contraponen, me sirven de ejemplo para mostrar cuan esquiva y “subjetiva” puede resultar la noción de terrorismo y de acto terrorista; de modo que ni la legislación, ni la jurisprudencia ni la doctrina, nos pueden proveer de un concepto de acto terrorista con la concreción necesaria para construir un régimen de responsabilidad. Por ello, ha sido sapiente la jurisprudencia del Consejo de Estado al dar a estos casos el tratamiento común de los daños ocasionados por terceros, sin perjuicio de que se deduzca responsabilidad al Estado cuando dichos daños le sean imputables, por omisión, o sea, por falla del servicio, o por acción, si expuso a los administrados al riesgo excepcional de que dichos atentados los perjudicaran, todo dentro del esquema consagrado por el art. 90 de la C.P.

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ASEGURAMIENTO DE LOS RIESGOS POR ACTIVIDADES TERRORISTAS Sergio Yepes Restrepo CONTENIDO: Introducción Pólizas de seguro que cubren riesgos materiales y personales Objeto del decreto 1828 de 1992 Proceso de transportadores contra compañía de seguros Análisis de la póliza actual de terrorismo Conclusión

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I. INTRODUCCIÓN Los daños personales y materiales ocasionados por actos terroristas nos plantean el interrogante sobre el aseguramiento de tales riesgos a través de la institución del seguro privado o estatal. Para ello conviene delimitar los tipos de seguros generales existentes en el mercado que cubren tales riesgos, así como las legislaciones específicas que han regulado seguros de este tipo como es el caso de la circulación por carreteras, así como las pólizas expedidas en desarrollo de tal reglamentación y la jurisprudencia existente en este campo. Así las cosas, analizaremos de una manera sucinta las diferentes pólizas de seguro que proporcionan un aseguramiento sobre daños personales y materiales, causados por diversos hechos, entre ellos, actos terroristas. Posteriormente abordaremos la exclusión legal de guerra y otros eventos catastróficos teniendo en cuenta los principios técnicos de la institución del seguro, y de qué manera se han cubierto los actos malintencionados de terceros. Luego de ello haremos

Sergio Yepes Restrepo

referencia al decreto 1828 de 1982 que ordenara a las compañías de seguro con participación estatal asumir riesgos de daños causados a vehículos en carreteras y a un proceso que se instauró contra una compañía de seguros en la cual se discutió la aplicación de la póliza, refiriéndonos a los fallos que se han dictado, finalmente analizaremos la póliza actual de terrorismo y daremos nuestra opinión sobre cómo deben adecuarse los productos para asumir los riesgos de actividades terroristas.

II. PÓLIZAS DE SEGURO QUE CUBREN RIESGOS MATERIALES Y PERSONALES Inicialmente debemos diferenciar los seguros de personas y los seguros de daños.1 Dentro de los primeros se encuentran los seguros de vida y los seguros de salud, debiéndose precisar que existen por su parte coberturas en salud derivadas de la afiliación al sistema de seguridad social. Dentro de los segundos conviene distinguir los seguros que suscribe un propietario de un bien amparando los daños ocasionados por terceros y los seguros de responsabilidad civil donde se protege el patrimonio de la eventual responsabilidad en que pueda incurrirse de acuerdo con la ley.2 Las pólizas existentes en el mercado de seguros en nuestro país regidas por la voluntad de las partes y el Código de Comercio, poseen diversos amparos por riesgos generales contra la vida, la salud y los bienes, que cubren según las condiciones generales y particulares de los contratos de daños personales y materiales ocasionados por terceros en los cuales estarían comprendidas aquellos que sean causados por actividades terroristas salvo exclusión legal o contractual. El artículo 1105 del C. Co. – Comprendido dentro del capítulo de seguros de daños – señala que se entenderán excluidos del contrato de seguro las pérdidas o daños que sufran los objetos asegurados, o los demás perjuicios causados por guerra civil o internacional, motines, huelgas, movimientos subversivos, conmociones populares y otros riesgos catastróficos. La razón de ser de la exclusión se debe a que la guerra comporta destrucciones masivas que rebasan la operación técnica y la capacidad financiera de las compañías de seguro lo que amerita una 1

JARAMILLO, J. Carlos Ignacio. Lineamientos generales del contrato de seguro en la legislación colombiana, en Revista Ibero Latinoamericana de Seguros Nº 1. 2 STIGLITZ Rubén y STIGLITZ Gabriel. Seguro contra la responsabilidad civil. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991.

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exclusión legal. 3 En las pólizas de seguro se incluye generalmente tal exclusión pero vale la pena indicar que dichos riesgos pueden ampararse ya que la norma no es imperativa y puede pactarse en contrario. La razón de ser de la exclusión de los riesgos catastróficos como el de guerra, proviene de la dificultas de calcular previamente la intensidad y la magnitud de los daños que se pueden presentar. La técnica de los seguros y el uso de la estadística permite organizar la mutual y prever anticipadamente el peso de los siniestros, las reservas a constituir y las primas.4 La ley de los grandes números exige la homogeneidad de los riesgos en cuanto a la naturaleza y duración, y la regla de la “dispersión de los riesgos” exige que los riesgos no afecten un número muy grande de asegurados debido a que pueden afectar la capacidad del asegurador y romper la técnica asegurativa.5

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Un riesgo catastrófico es aquel “que tiene su origen en hechos o acontecimientos de carácter extraordinario, tales como fenómenos atmosféricos de elevada gravedad. Movimientos sísmicos, conmociones o revoluciones militares o políticas, cuya propia naturaleza anormal y elevada intensidad y cuantía de los daños que de ellos puedan derivarse impiden que su cobertura quede garantizada en una póliza de seguro ordinario”.6 La guerra se encuentra por ello excluida legalmente dado que altera las reglas de dispersión, homogeneidad e intensidad. No sobra mencionar que el concepto de guerra en derecho de seguros y en derecho internacional tiene connotaciones diferentes, ya que en el segundo se exige una declaratoria formal y en el primero basta una situación de hecho.7 De otro lado no debe olvidarse que corresponde al asegurador demostrar la causa excluyente de su responsabilidad para exonerarse del cumplimiento de su obligación, en este caso la guerra, y que además la exclusión es aplicable a los siniestros sucedidos como consecuencia de la guerra y no únicamente durante ésta.8 En este orden de ideas y para definir la cobertura de un siniestro, debemos preguntarnos si el artículo 1105 del C. Co., comprende la exclusión del acto terrorista, y si debemos diferenciar la guerra, la guerra civil, el movimiento subversivo, del acto o la actividad terrorista o si son sinónimos. Igualmente si debemos 3 4 5 6 7 8

OSSA, Efrén Julián, JARAMILLO, Carlos Ignacio. Los conflictos bélicos en el derecho de seguros. Temis, 1993. FONTAINE, Marcel. Droit des assurances, Larcier, 1996, págs. 13 – 16. OSSA, E., Julián. Teoría general del seguro. La institución. Temis, Bogotá, 1988, Págs. 33 – 47. CASTELO MATRAL, Julio y GUARDIOLA LOZANO, Antonio. Diccionario Mapfre de Seguros, 1992. JARAMILLO, Carlos Esteban. Los actos terroristas y el seguro privado. Memorias del XI Encuentro Nacional de Acoldese, Medellín, 1985. SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Curso de derecho del seguro privado, Madrid. Pág. 650.

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diferenciar dentro del acto terrorista aquel cometido por un grupo subversivo o aquellos efectuados por otros factores de violencia.9 La Superintendencia Bancaria conceptuó en una oportunidad que los riesgos políticos y los actos ocasionados por grupos subversivos estaban comprendidos en las excepciones del artículo 1105, indicando que “no se puede equiparar jurídicamente y para efectos del contrato de seguro, los actos lesivos generados por la acción de delincuentes comunes y los causados por razón de movimientos subversivos, por cuanto mientras las consecuencias o daños que producen los primeros, pueden estar amparados por el contrato de seguro, la de los segundos están excluidos. No sobra agregar, que en cada caso corresponderá a las autoridades competentes determinar si se trata de un delito político o común, y que es necesario analizar la póliza que haya sido suscrita, por cuanto, aunque normalmente en una póliza de todo riesgo se excluye la subversión, sin embargo en casos especiales, puede ser susceptible de otorgarse dicho amparo si se pacta un anexo específico que lo cubra, mediante el pago de una prima adicional”.10 Así mismo, y a raíz de análisis realizados hace algunos años por el gremio asegurador, los corredores de seguros, y la Superintendencia Bancaria, en torno al seguro de incendio y a la cobertura de actos terroristas, subversivos y de terceros se plantearon diversos amparos para ser incluidos dentro de las pólizas de seguros de daños. Retomando el artículo 1105 del C. Co., debemos señalar desde ahora que deben diferenciarse la guerra civil, el movimiento subversivo, la asonada, el motín, la rebelión, la sedición, la conmoción civil, popular, los actos de autoridad, y los actos malintencionados de terceros y en estos últimos debemos diferenciar los actos de delincuencia común, los actos malintencionados de terceros propiamente dichos, y los actos terroristas sea que provengan de grupos subversivos o de otras fuentes de violencia. Nosotros consideramos que teniendo en cuenta las particulares circunstancias de nuestro país por todos conocidas, el tratamiento de un acto terrorista y su aseguramiento amerita un tratamiento especial y autónomo frente a las demás situaciones mencionadas y por ello debe cubrirse de manera expresa, bien sea dentro del amparo básico de los seguros de daños o en un anexo a la póliza como se ofrece en la práctica a través del AMIT (actos malintencionados de terceros), pero 9

En el IV Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros AIDA, realizado en Lausanne se abordó el tema del seguro y los actos de violencia. 10 Superintendencia Bancaria. Oficio DS y C – 147, marzo 26 de 1985.

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con una redacción clara, expresa y precisa que incluye el acto terrorista cometido por personas pertenecientes a grupos subversivos o por personas no subversivas. Partiendo de los seguros generales que existen en el mercado asegurador colombiano podemos señalar que salvo exclusión expresa en una póliza de seguro de daños (incendio) o de personas (vida) de un perjuicio causado directamente por un acto terrorista la compañía de seguros deberá cumplir con la obligación derivada del contrato de seguros indemnizando el valor asegurado correspondiente. Conviene recordar que si se pactan determinadas exclusiones, corresponde a la compañía de seguros en un evento determinado demostrar los hechos que fundamentan la exclusión. Retomando el tema de este evento que consiste en la responsabilidad estatal por actividades terroristas y el objeto de este trabajo sobre el aseguramiento de los riesgos por actos terroristas debemos examinar la legislación existente en Colombia a través de la cual se creó un seguro obligatorio para cubrir este tipo de riesgos.

III. OBJETO DEL DECRETO 1828 DE 1992

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Como consecuencia de la violencia que azota a Colombia se expidió el decreto 1828 de noviembre 12 de 1992 por medio del cual se ordenó a las compañías de seguro con participación estatal la celebración de contratos de seguros para asumir ciertos daños causados con ocasión de actos terroristas. Según el artículo 1º de este decreto “Las entidades aseguradoras en las cuales participe el capital estatal en un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) deberán asumir de manera inmediata en la oportunidad que señale el Gobierno, por conducto del Ministro de Hacienda y Crédito Público, aquellos riesgos relacionados con circunstancias excepcionales cuando por sus especiales características no puedan ser asumidos razonable y oportunamente por las demás aseguradoras”, lo cual podría dar lugar a que se violaran principios de igualdad frente a tales compañías. A través de póliza celebrada entre el Ministerio de Hacienda y una compañía de seguros con participación estatal se aseguró el riesgo de la pérdida total o parcial por los daños a los vehículos automotores matriculados para el servicio público de transporte municipal o intermunicipal causados cuando prestando este servicio sean objeto de actos de terrorismo cometidos por grupos subversivos.

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IV. PROCESO DE TRANSPORTADORES CONTRA COMPAÑÍA DE SEGUROS A raíz de un evento se presentó una acción judicial por parte de los propietarios de unos buses contra la Compañía Aseguradora que había suscrito la póliza mencionada. De acuerdo con los hechos el 19 de diciembre de 1996 en horas de la madrugada un grupo subversivo irrumpió en un lote donde se despachaban buses de transporte intermunicipal de pasajeros y los incendiaron. La póliza vigente para la época de los hechos amparaba los vehículos matriculados en “servicio público municipal cuando prestando este servicio sean objeto de pérdida total o parcial por daños de vehículo provenientes exclusivamente de los siguientes eventos: huelgas, amotinamientos, conmociones civiles y/o terrorismo”. Efectuada la reclamación de la Compañía de Seguros la objetó porque los vehículos no estaban prestando el servicio pues no habían iniciado su recorrido. Dentro de los argumentos expuestos en la demanda se señaló que los buses se encontraban disponibles y en turno para prestar el servicio. Igualmente se alegó que en una póliza posterior se excluyó expresamente la cobertura “cuando al momento del suceso el vehículo se encontraba en parqueadero o terminal debiendo estar en prestación del servicio” y que por tal razón el seguro suscrito cubría el siniestro presentado. En la contestación de la demanda se expresó que los vehículos se encontraban guardados en un parqueadero y no en el terminal del transporte y por ello aún no estaban prestando el servicio público. Igualmente se indicó que el frente guerrillero no quemó los vehículos porque estuvieran prestando el servicio público sino porque no habían pagado una vacuna, riesgo que no estaba amparado por la póliza de seguro. El juez de primera instancia absolvió a la Compañía de Seguros, pero el Tribunal Superior de Medellín revocó el fallo de primera instancia señalando que “los carros no estaban en circulación porque aún no había llegado la hora prevista para la iniciación de labores, inmovilización por dicha circunstancia que no excluye por sí la prestación del servicio, como el tránsito por la ruta y en el horario asignado sino también como el aprestamiento y disponibilidad, en otras palabras, estar al servicio, y porque se cuenta con la autorización respectiva luego de colmar los requisitos legalmente previstos, situación de inmovilización que es la más expedita para la consumación de un acto terrorista, cuya finalidad es crear zozobra en un grupo determinado de personas para obtener un cierto resultado, el que no se alcanza si el daño se ocasiona a un bien en particular, en cuyo dueño produce desasosiego, malestar, temor, pero no en la colectividad”.

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Agregó el Tribunal los siguientes elementos frente a la naturaleza del seguro de terrorismo “se sabe que el daño ocasionado a un bus en particular cuando se encuentra en movimiento no configura terrorismo, jamás ocurrirá el siniestro condición suspensiva a la que se supedita el nacimiento de la obligación primordial del asegurador con fuente en el contrato de seguro, lo que así se torna imposible porque jamás estaría pendiente, siempre quedará fallida; lo que impide que el contrato exista al carecer de objeto referido el mismo a obligación que no llegará a nacer, y según la forma de operación los atentados contra los buses destinados al servicio público de transporte se producen cuando se forma caravana porque los terroristas ordenan el pare, o cuando se encuentran agrupados en parqueaderos, lugares de estacionamiento o terminales de transporte; de tal suerte, para que el Estado pueda lograr uno de sus fines esenciales referido a la protección de los derechos subjetivos (art. 2 C.N.), difícil debido al momento histórico, por eso, el sucedáneo de los seguros y ante el tropiezo de la celebración voluntaria por las aseguradoras; lo que ha motivado la expedición de ordenamiento jurídico para constreñir al efecto a las que funcionen con cierta proporción de capital estatal”.11 Cabe anotar que actualmente cursa demanda de Casación ante la Corte Suprema de Justicia y por lo tanto habrá que esperar la decisión de dicho organismo para dirimir definitivamente dicho conflicto.

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V. ANÁLISIS DE LA PÓLIZA ACTUAL DE TERRORISMO El seguro especial de terrorismo al cual hemos hecho referencia, plantea varios interrogantes que deben ser resueltos teniendo en cuenta los principios jurídicos de los seguros y que podemos resumir así: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de dicho seguro? ¿Es procedente la subrogación y en qué casos? Por tratarse de un seguro obligatorio, ¿Cuál debe ser el objeto del seguro, los amparos y los límites de cobertura? ¿Los productos actuales de seguro protegen adecuadamente el patrimonio de las potenciales víctimas de actos terroristas en Colombia? ¿Cuál es la posición de las Compañías de Reaseguro? En primer lugar y en cuanto a su naturaleza jurídica podría considerarse que se trata de un seguro de responsabilidad civil, donde precisamente al ser el Esta11 Sentencia de julio 10 del 2000.

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do el obligado a indemnizar en algunos eventos los daños causados por actos terroristas en cabeza del Ministerio de Hacienda, estaría de antemano asegurando su responsabilidad, o por el contrario que se trata de un seguro de daños cuyo tomador es el Ministerio de Hacienda y los asegurados son los propietarios de los buses designados de manera genérica y que se constituyen en beneficiarios de la indemnización. La solución a tal interrogante conlleva diversos efectos legales, y las dos opciones poseen bastantes argumentos a favor, sin embargo nosotros optamos por clasificarlo como un seguro de daños teniendo en cuenta las características de dicho contrato, sus amparos y sus mismas exclusiones. La subrogación se plantea de varias maneras. La primera es aquella que podría intentar una Compañía de Seguros que en virtud de un seguro de daños ha indemnizado a su propio asegurado e intenta recobrar la suma pagada frente al causante del daño si logra identificarse o frente al Estado en aquellos casos en que se comprometa su responsabilidad según la jurisprudencia en material contencioso administrativo. Así mismo la subrogación frente al transportador en el caso de un seguro de mercancías cuando la compañía viene de indemnizar a su propio asegurado. Al ser el seguro no voluntario sino obligatorio, la consecuencia principal consiste en que tanto el texto de la póliza así como los amparos deben cumplir los fines y la filosofía del decreto 1828 de 1992 que ordenara su creación. Por ello conviene retomar la póliza según la cual “la compañía asegura, durante la vigencia de la misma los vehículos automotores terrestres que sufran pérdidas totales o parciales provenientes de huelgas, asonadas, amotinamientos, conmociones civiles, terrorismo, actos de grupos o movimientos al margen de la ley y/o subversivos”. Dentro de las coberturas se encuentran la pérdida total de vehículos por daños, pérdida parcial por daños, lucro cesante, gastos de grúa y protección del vehículo asegurado. El seguro señala que “para efectos de la presente póliza se precisa que los actos y/o demás eventos amparados cometidos dentro del territorio nacional por movimientos o grupos subversivos o al margen de la ley no son considerados como actos de guerra o guerra civil”. El contrato contiene además diversas cláusulas sobre obligaciones del afectado, pago de indemnizaciones, deducible, salvamento y revocación del contrato. Las exclusiones merecen un estudio aparte debido a su importancia a la hora de determinar si la obligación condicional del asegurador surge en un determinado momento o si por el contrario un evento no se encuentra amparado por la

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póliza.12 Conviene señalar que en algunos países (no en el nuestro) cuando se implementa un seguro obligatorio se suele expedir una póliza “tipo” que contiene elementos que deben incluirse necesariamente en el contrato. Igualmente se han presentado diversos conflictos judiciales sobre el alcance y la naturaleza de las exclusiones en los contratos de seguro. De las exclusiones existentes en la póliza de terrorismo para todos los vehículos vale la pena citar las siguientes: Pérdidas o daños sufridos por el vehículo por causa directa o indirecta de guerra, guerra civil o por actos de fuerzas extranjeras, la cual habíamos enunciado al explicar la regla técnica de la dispersión. La póliza precisa que los actos terroristas y/o demás eventos amparados por movimientos o grupos subversivos o al margen de la ley no son considerados como actos de guerra o guerra civil. Responsabilidad civil contractual o extracontractual que se derive de los hechos amparados. Pérdidas o daños ocasionados a la carga. Hurto del vehículo o de alguna de sus partes, sea que ocurra como consecuencia o no de un hecho amparado por esta póliza.

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Muerte y lesiones a las personas. Daños a las edificaciones y sus contenidos. Vehículos que tengan coberturas de pérdidas totales y parciales donde el evento ocurrido tenga amparo con otra compañía de seguros. Los valores dejados de indemnizar por otras aseguradoras. Cuando el vehículo hubiere evadido el pago del peaje durante los 12 meses anteriores a la ocurrencia del siniestro. Dentro de las exclusiones aplicables únicamente a los vehículos automotores terrestres de servicio público se encuentra aquella según la cual no se amparan las pérdidas o daños sufridos por vehículos que se encuentren fuera de la ruta establecida a menos que tal localización sea consecuencia directa de un evento amparado. Algunas de estas exclusiones dejan sin sentido la cobertura del seguro de terrorismo trayendo como consecuencia que diversos eventos estarían sin 12 LAMBERT FAIVRE, Ivonne. Droit des assurances. Dalloz, e ed. 1995, París, p. 304.

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amparo, lo cual nos traslada al tema de las cláusulas abusivas en el contrato de seguro, el cual fue reconocido recientemente por la Corte Suprema de Justicia. Se presenta una particular situación que afectaría a los propietarios de los vehículos víctimas de atentados terroristas sufridos en carreteras debido a que algunas compañías de seguro privado excluyen el pago cuando el evento está amparado por una póliza tomada por el Estado y la misma compañía de seguros con participación estatal ha excluido los daños causados a vehículos con amparos de pérdidas totales o parciales amparados por otras compañías, problema que se soluciona en el mismo Código de Comercio que consagra la coexistencia de seguros y la buena fe del asegurado. En estos casos tanto la compañía de seguros generales como la compañía con participación estatal deben soportar la indemnización proporcionalmente a la cuantía de los contratos, sin que pueda oponerse la cláusula citada máxime cuando el beneficiario del seguro se encuentra de buena fe al no haber suscrito la póliza de terrorismo ni conocer su texto.

VI. CONCLUSIÓN La discusión que subsiste es si las compañías de seguro privadas a través de los seguros generales pueden asumir el costo de los daños materiales y personales ocasionados por actos terroristas, y si deben hacerlo con anexos y extra primas, o si por el contrario es el Estado mediante seguros especiales como el analizado, o incluso ambos con el fin de proteger a los habitantes de nuestro país. Los expertos han señalado la importancia de analizar la situación actual de las pólizas y sus coberturas, adoptando medidas normativas y contractuales para aclarar la existencia o no de una guerra civil en Colombia, precisar las coberturas actuales, definir la aplicación del artículo 1105 C. Co., y evaluar los reaseguros.13 Lo que sí es cierto es que los productos actuales difícilmente podrían hacer frente a un siniestro de grandes proporciones que sobrepasen todos los límites y reglas técnicas de los seguros. Conviene por tanto revisar los actuales contratos, los valores asegurados y diversos aspectos financieros, así como la posición de las compañías de reaseguro de incrementar las primas en los contratos de reaseguro, controlar el siniestro o no cubrir este tipo de riesgos. La situación actual de nuestro país y la constante exposición a este tipo de riesgos exige que se aclaren los amparos actuales de las pólizas de los seguros generales y especiales, los contratos de reaseguro y se determine si el seguro privado, el estatal o ambos y en qué proporción deben brindar una solución al aseguramiento de los riesgos de actividades terroristas. 13 LONDOÑO, G.J. Ernesto. Los seguros y la guerra, reflexiones sobre una exclusión riesgosa. Medellín.

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RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS Enrique Gil Botero CONTENIDO: Comparación entre el derecho francés y el derecho colombiano La responsabilidad del estado por los actos terroristas en el nuevo orden jurídico

1. COMPARACIÓN ENTRE EL DERECHO FRANCÉS Y EL DERECHO COLOMBIANO

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Examinar qué tratamiento o respuesta da el Estado desde el punto de vista indemnizatorio en el derecho francés y en el derecho colombiano, a las víctimas de atentados terroristas, requiere una explicación previa, toda vez que no es una buena relación o marco de referencia adecuado si se trata de terrorismo político, o del examen de la responsabilidad estatal frente a las víctimas del conflicto armado, porque en Francia y en Colombia se viven dos realidades jurídicas y sociopolíticas completamente diferentes. Es la realidad la que va conformando el derecho, máxime cuando en este campo de la responsabilidad extracontractual del Estado, su evolución se venía dando ante ausencia de normatividad expresa, ese ha sido el motivo que permitió la dinámica de los regímenes de la responsabilidad patrimonial administrativa, elaborados en gran parte siguiendo la tradición francesa bajo cuya égida el derecho indemnizatorio nacional, encontró en el pasado un horizonte firme para resolver sus conflictos jurídicos. Existe otra realidad desde hace una década que nos colocó más allá del derecho francés, para bien o para mal, pero nos distanció; esta realidad jurídica es la Constitución Política actual de Colombia; para los franceses la Constitución es norma creadora del poder, ella lo distribuye y los derechos son el fundamento del Estado; su estructura es organicista y esta no es más que otra ley – referén-

Enrique Gil Botero

dum legislativo – el legislador además no tiene límites. En cambio nuestra carta política no sólo es fuente formal del derecho, sino que también expresa cuál es el ámbito de aplicación material, se estructura bajo una parte dogmática que contiene valores, principios (lo cual nos saca del positivismo cerrado), derechos fundamentales y un preámbulo que igualmente encierra un principio fundamental; y una parte orgánica que se refiere a los operadores jurídicos; nuestro modelo constitucional se transpoló al inglés, donde los valores están en la Constitución, las leyes fundamentales limitan o restringen el poder, éste no se crea o regula en el derecho pero sí puede limitarlo a través de los derechos; la Constitución es norma de normas y contiene límites al legislador. La realidad constitucional colombiana difiere del sistema francés, es causa de profundos cambios en la forma de concebir el modelo de derecho, tal como se verá en la fundamentación que más adelante se hará. De lo anterior se comprende, porqué el marco de referencia para el tratamiento del tema que nos ocupa, corresponde a realidades ontológicas y deontológicas diferentes a partir de 1991. En el esquema tradicional colombiano, si así lo podemos llamar aunque se sigue aplicando, veamos cuáles han sido los puntos de relación con el sistema francés, y una vez agotados estos modelos, se expondrá el que demanda nuestro actual ordenamiento jurídico. Es así como encontramos lo siguiente, previo consenso que se entenderá por fundamento de la responsabilidad patrimonial administrativa, la respuesta a la pregunta de: “¿por qué se debe responder?”. En el derecho francés, según opinión de la doctrina mayoritaria, el soporte general de la responsabilidad lo constituye el principio de igualdad de todos frente a las cargas públicas y su aplicación de igualdad ante la ley. En el derecho colombiano, antes de la Constitución Política de 1991, el fundamento lo constituía igualmente en el trasfondo, el mismo principio de igualdad ante las cargas públicas, que era el sustrato de los diferentes regímenes de responsabilidad administrativa, ello bajo la influencia del derecho francés; hoy día el concepto daño antijurídico enunciado en el artículo 90 de la constitución política, es el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado (la extracontractual, precontractual y la contractual),1 dado que se ha entendido además por la jurisprudencia que en el marco del dispositivo constitucional encuentran cabida todos los sistemas de responsabilidad administrativa elaborados por la doctrina y la jurisprudencia misma, siendo ellos: la falla del servicio, el daño especial y el riesgo excepcional; a su 1

Colombia. Corte Constitucional, sentencia C-333 del 1 de agosto de 1996.

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turno en el sistema francés serían: la falla del servicio, el principio de igualdad ante las cargas públicas, y la teoría del riesgo. La jurisprudencia administrativa francesa solo permite declarar la responsabilidad del Estado por actos de terrorismo, bajo las circunstancias de la falla del servicio cualificada, y no en todos los casos; por el contrario, el juez administrativo colombiano utiliza como fundamentos de la misma, la noción de la falla del servicio que opera de manera prevalente y los sistemas objetivos (daño especial y riesgo excepcional) de forma subsidiaria y limitada.

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La dificultad de delimitación conceptual de la falla del servicio ha implicado en los sistemas relacionados, que su materialización o no, adolece de criterios objetivos, y deriva en lo que se ha denominado por la doctrina “el carácter relativo de la falla” bajo el matiz de la discrecionalidad judicial enunciado como “la lógica del caso concreto”, lo que ha permitido crear unos niveles altos de exigencia en los dos países en cuanto a su configuración: ”lo cual hace muy difícil – en ocasiones imposible – para la víctima, la tarea de desvirtuar el carácter imprevisible e inevitable de la acción terrorista;”2 y estas nociones, la de imprevisibilidad y la de inevitabilidad propias de la esencia del acto terrorista, paradójicamente son las que permiten aducir una fuerza mayor que como se sabe, exime de responsabilidad y corresponde a la víctima desvanecerla si quiere acreditar la falla del servicio y salir avante en su pretensión. El juez administrativo francés es severo en la determinación de la imprevisibilidad cuando resulta evidente la negligencia en los servicios de seguridad o la insuficiencia de medidas de precaución, tiene en cuenta además la existencia de precedentes, los informes o no que tenía la administración, y las circunstancias temporo espaciales, y es particularmente drástico cuando medió una solicitud de protección que no fue atendida por las autoridades y se da el evento terrorista. El juez administrativo colombiano tiene en cuenta el comportamiento de la víctima antes del evento dañoso, si ésta tenía conocimiento o no de la potencialidad del hecho, si había pedido medidas de protección o no, pero de la solicitud de protección no cumplida no se sigue automáticamente la existencia de la falla, y de la respuesta positiva de las autoridades – si se da el daño – a pesar de la protección también se puede eximir de responsabilidad a la administración; además 2

PELÁEZ GUTIÉRREZ, Juan Carlos. Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia administrativa francesa y colombiana en materia de actos de terrorismo, Universidad Externado de Colombia, temas de derecho público Nº 61, 2000, pág. 36.

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tiene en cuenta las circunstancias de tiempo, lugar y existencia de precedentes idénticos y recientemente ocurridos, como también pesan las circunstancias especiales de orden público que hacen para las autoridades previsible la comisión de atentados terroristas. Es obvia la ruptura de la imprevisibilidad, cuando de determinadas circunstancias conocidas por la administración, tales como las que se vienen de indicar en uno y otro sistema, resulta probable el acontecimiento lesivo que finalmente ocurre, haciéndolo previsible. En los dos sistemas en lo que concierne al carácter inevitable de la acción terrorista, éste es signado por el brocardo de que “nadie está obligado a lo imposible”, aplicándose así el concepto del carácter relativo de la falla del servicio, que se ha erigido en un baluarte o técnica de control, para con criterios económicos reducir o mantener dentro de ciertos límites las condenas contra la administración. Aspecto que puede empezar a variar. “En efecto, la alta Corporación estimó que las dificultades encontradas por la policía no la exoneran de la obligación de tomar medidas apropiadas,3* pues si las autoridades competentes no tienen los medios, deben buscarlos”,4 se origina así en el derecho francés, un criterio oponible a la cotidiana justificación del Estado colombiano: de carencia de medios, ausencia de autoridad, falta de infraestructura, o la pobreza institucional como argumentos que buscan dar soporte a situaciones de verdadera ausencia del Estado; el concepto de inevitabilidad estructurado así pierde la connotación fatalista que se le ha querido dar y encuentra por el contrario un debilitamiento que permite una aplicación coherente con los fines mismos del Estado. Corresponde a la víctima del atentado terrorista, desvirtuar la imprevisibilidad e inevitabilidad del acto violento, para dar por establecida la falla del servicio. En Francia la falla del servicio en materia de actos de terrorismo debe ser grave, o sea el quebrantamiento por parte de la administración de una de sus obligaciones esenciales, porque el principio general es el de la falla simple; la cualificación de la falla es un mecanismo de control, similar en cuanto a los efectos económicos tal como se da en el concepto de inevitabilidad. El juez colombiano exige también de manera implícita una falla grave como se desprende del contenido de sus decisiones en la materia, lo cual constituye un obstáculo más para 3 4

*

Francia. Consejo de Estado Francés, 14 mars 1979, Min. de l´Intérieur c/ Compagnie Air-Inter, Ob. Cit. PELÁEZ GUTIÉRREZ, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 54 y 55

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las víctimas en el viacrucis probatorio de demostrar la responsabilidad por esta forma de violencia. El derecho colombiano admite de manera excepcional y subsidiaria la responsabilidad administrativa del Estado con fundamentos de responsabilidad objetiva, lo cual no ocurre en el derecho francés. Por eso se ha dicho que la jurisprudencia colombiana ha tomado una posición de avanzada, aquí es importante reseñar y más adelante se ahondará en el tema, que ello solo fue posible a partir de la Constitución de 1991, pues la decisión judicial que estableció la ruptura se dio en septiembre 23 de 1994 en el expediente Nº 8577 de la Sección Tercera del Consejo de Estado y fue el reflejo del nuevo orden jurídico y del desarrollo del actual panorama constitucional como evidencia de un esquema sociopolítico que comporta nuevas exigencias de la judicatura en general y que ha dado lugar en su afán de adecuación a una serie de fallos contradictorios en esta materia.

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Hasta el año de 1967 el Estado Colombiano no respondía patrimonialmente por este tipo de conductas, posición que venía desde el siglo pasado con el caso “Pedro Sales”, cuyo pronunciamiento fue el 3 de enero de 1865 por la Honorable Corte Suprema Federal, donde se consagró la irresponsabilidad patrimonial del Estado bajo el argumento de que no existía ley aplicable al caso por los hechos de guerra, interpretación realizada bajo la idea de una sacralización del texto legal, se dijo: “Si en esto hai (sic) alguna injusticia; si se desatendió un reclamo que parece fundado en la equidad, corresponde al lejislador (sic) reparar esa injusticia, sancionado la disposición que reconozca la indemnización o pago de los perjuicios inferidos a los particulares por los belijerantes (sic) en la última lucha nacional; más no los tribunales, que tienen la única misión de aplicar la lei (sic) escrita”. En sentencia del 17 de noviembre de 1967, expediente Nº 414, actor “Alfonso Salazar y otros”, el Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, abandonó la tesis de la irresponsabilidad patrimonial de la administración en este tópico, y para ello acudió a dos argumentos: uno de tipo político, el beneficio de los privilegios que tiene el Estado lo obliga a responder por los perjuicios causados, y el otro jurídico, la ruptura del principio frente a las cargas públicas; se expuso: “Todo conduce a indicar que en la esfera más amplia, y ante el desequilibrio de las cargas públicas, siempre se encontrará el sujeto responsable. La Nación es la que responde. Comunidad suprafuncional, como se le llama, porque en su seno se registran todas las acciones y todas las reacciones, no debe enriquecerse a costa de nadie. Y por eso, cuando dentro de ella hay quien sufra y quien haya recibido detrimento por acción o por omisión de los gestores públicos, y aunque la conducta de éstos haya sido la estimada prudente

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ante el desbordamiento de grupos que por interacción reciben de otros el amor o el odio del día, y en todo caso la pasión de turno, es justo que la Nación resarza el perjuicio. En este caso, ante el Código Civil es preciso pasar de largo”. No se entran a dilucidar las características esenciales de los sistemas del daño especial y riesgo excepcional, pues de todos son bien conocidos y desviaría el objeto central que es el de establecer un paralelo entre los dos sistemas jurídicos sobre este punto y en particular, y en el derecho francés ninguno de los dos es fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado por atentados terroristas. En Francia y en Colombia existen dos vías posibles para garantizar las indemnizaciones a las víctimas por actos terroristas, la vía jurisdiccional y los regímenes legislativos especiales de indemnización y de asistencia pública, como también ocurre en el derecho español.5 En Francia esta última vía fue adoptada mediante el régimen legislativo, ley Nº 86-1020 de septiembre 9 de 1986, que permite por un procedimiento rápido la indemnización de todas las víctimas de terrorismo en territorio francés e incluso de los nacionales franceses en el exterior. Esta ley ha sido complementada y mejorada por reformas legislativas como las leyes del 30 de diciembre de 1986, del 23 de enero y 6 de julio de 1990, y la ley del 8 de febrero de 1995. En Colombia fue instaurado un régimen de asistencia pública en el año de 1993 a través de un decreto expedido con base en las facultades extraordinarias propias del Estado de excepción - decreto 444 de 1993 -, el cual tenía como finalidad adoptar medidas, para impedir la extensión de efectos perturbadores del orden público y de la convivencia ciudadana causados con bombas y artefactos explosivos que afectaban indiscriminadamente a la población; el legislador ordinario recogió la materia establecida por este decreto, en la ley 104 de 1993, 241 de 1995 y 418 de 1997. En Colombia, éste régimen legislativo, más que una indemnización representa una forma de asistencia pública que no permite la reparación completa de 5

En el derecho español, acontece igual, a la par de la vía jurisdiccional, el régimen legal está conformado por la siguiente normatividad: Real decreto 1211 del 18 de julio de 1997 por el cual se aprueba el reglamento de ayudas y resarcimiento a las víctimas de delitos de terrorismo; Real decreto ley 13 de 1997 por el cual se autorizó la celebración de un sorteo de la lotería nacional a favor de las víctimas de terrorismo; orden del 12 de septiembre de 1997 por la que se establecen las bases reguladoras y la convocatoria para la concesión de subvenciones a las asociaciones representativas y de defensa de las víctimas de terrorismo y a las entidades que realicen actividades asistenciales a favor de las mismas; Real decreto 73 de 1998 del 23 de enero por el que se regulan los criterios de asignación de las ayudas a víctimas de terrorismo derivadas de los beneficios obtenidos en el sorteo de la lotería nacional del 18 de octubre de 1997.

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los perjuicios sufridos y diluye la idea de responsabilidad de su marco jurídico y del concepto de reparación integral de que trata el artículo 16 de la ley 446 de 1998.

2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LOS ACTOS TERRORISTAS EN EL NUEVO ORDEN JURÍDICO

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En un artículo publicado en uno de los principales diarios del país el 13 de octubre de 1996, titulado “Múltiples caras del terrorista”, el escritor Walter Laqueur afirmaba que el creciente incremento de la actividad de esta forma de violencia no es particularmente amenazante, y en publicación en el periódico “El Tiempo”6 se señalaba igualmente, como según las estadísticas del Departamento de Estado de los Estados Unidos hubo 8.700 víctimas del terrorismo internacional entre 1968 y 1995. En nuestro país, Colombia, uno de los más violentos del mundo, y en Medellín la ciudad más golpeada por el terrorismo del narcotráfico y otros grupos delincuenciales se registró en un reciente pasado el siguiente número de casos: en el año de 1995, cincuenta y un eventos terroristas dejando 24 civiles muertos y 107 heridos; para 1996, noventa y tres casos que ocasionaron 65 muertos y 7 heridos; para 1997, ciento cincuenta y dos acciones terroristas con un saldo de 116 muertos y 11 heridos; para 1998, ciento treinta y tres episodios de esta naturaleza con 98 muertos y 5 heridos;7 como nota común los artefactos utilizados para realizar los atentados fueron granadas, petardos, bombas e incendios. El número de víctimas por cualquier otro fenómeno delincuencial, indiscutiblemente en los mismos períodos, con creces supera las cifras que revelan las estadísticas por actos terroristas, baste pensar en cuántas personas mueren al año y son lesionadas en accidente de tránsito de manera dolosa o culposa, cuántos delitos contra el patrimonio de los particulares y del Estado se cometen anualmente en el país, en fin, otras formas delictuosas y de violencia superan los resultados estadísticos de víctimas en los atentados terroristas. Sin embargo el terrorismo como tipología especial de la violencia conturba más por su ingrediente psicológico de terror, de pánico, de intimidación y de la inercia que produce, porque aun las naciones más civilizadas y con mejores sistemas tecnológicos de defensa y de seguridad resultan impotentes en la lucha contra este flagelo, de allí que como se señala en un reciente editorial de un importante diario nacional,8 ti6 7 8

Columnista CHARRY SAMPER, Héctor. Edición de marzo 14 de 1996, Pág. 5A. Centro de Investigaciones Criminológicas de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá. El Colombiano, 6 de marzo de 2001, pág. 5A.

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tulado “Un monstruo de mil cabezas”, “Ningún ser humano, en ningún lugar del planeta puede considerarse inmune al terrorismo”. La actividad terrorista en contra del Estado, tanto en sus orígenes como en su desarrollo ha estado vinculada al ejercicio del poder – se trata de terrorismo político – y su afán es de acabar con la institucionalidad (esta es una idea básica que no debe perderse de vista), fue así como con los primeros movimientos terroristas de finales del siglo XIX y comienzos del XX, sus víctimas fueron personalidades públicas considerados como prototipos de las falencias o corrupción del sistema: en 1894 fue asesinado el presidente francés Sadi Carnot, la emperatriz Isabel de Austria apuñalada en 1897 y asesinado Antonio Cánovas primer ministro español; en otros atentados anarquistas se le puso fin a la vida de Umberto I rey de Italia, hecho ocurrido en 1900; en 1901 se le dio muerte a William Mckinley presidente de Estados Unidos. Y así, en general, la mayor representatividad de esta línea de conducta que guiaba los ideales revolucionarios, se concentra en los partidos “Voluntad del pueblo” y “Socialista revolucionario” de la Rusia de finales del siglo XIX y comienzos del XX, con una actividad de violencia digna del pandemónium que ha sido objeto de inspiración revolucionaria. El objetivo de este escrito lo constituye el examen de las actividades terroristas desencadenadas por la subversión, en principio, porque no debe pasarse por alto que en nuestra historia en un pasado cercano, el narcotráfico le declaró la guerra al Estado; en esa lucha contra la organización política y estatal resultan como víctimas ciudadanos inocentes que en lo general, no son el objetivo directo mismo del actuar desencadenante del daño a la vida, a la integridad, o a la propiedad, por parte de quienes pretenden socavar la institucionalidad. Frente a la situación de las víctimas de esta forma cualificada de violencia, una respuesta inspirada en los más puros contenidos de justicia material fue dada en la sentencia Nº 8577 del 23 de septiembre 1994, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde se aplicó por vez primera la teoría de daño especial como fundamento de justicia para quienes padecen los rigores del actuar terrorista, y si bien allí se destacaron los componentes esenciales del régimen conocido como “Daño Especial”, la decisión judicial contiene un elemento más trascendente cual es la argumentación jurídico - política sobre la clase de Estado que es Colombia, se expuso: “La definición misma de Colombia, como un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad de la persona humana, y en la solidaridad de las personas que la integran, permiten que el sentenciador maneje todo el campo de la responsabilidad del Estado con la solidez que tal normatividad tolera”.

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En su motivación, la sentencia señalada apunta al nuevo orden jurídico consagrado en la carta política cuando deja de lado factores hieráticos jurisprudenciales, para dar aplicación a principios ligados a la moderna concepción de justicia, tales como la solidaridad, la equidad y el Estado social de derecho. Se imprimió así por vía jurisprudencial, un criterio de ponderación al fundamento de la responsabilidad o respuesta al interrogante: ¿Por qué se debe responder?, ligado al problema de la imputación o “quién deber responder”. En mi criterio, esta posición que debió consolidarse, se ha ido resquebrajando por posteriores pronunciamientos de la misma corporación que han desconocido el fundamento iusfilosófico y político del Estado y de la constitución actual, retomando posiciones que hacen irresponsable al Estado por los actos terroristas.9

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Al haberse definido Colombia en la Constitución Política como un Estado social de derecho, ello tiene connotaciones en la organización socio – política, por esto se ha dicho por la Corte Constitucional que el artículo 1º de la Carta es la clave de bóveda o ligamento que irradia todo el texto fundamental; el Estado colombiano es tal, en tanto sus elementos estén presentes, elementos que determinan su propio ser, y dentro de estos caracteres se tiene necesariamente que contar con la defensa de los contenidos materiales. “No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales”.10 La Constitución no es sólo el estatuto fundamental del poder sino que además es la forma y contenido que determina y regula las relaciones sociales y los fines del Estado. “La entrada en vigencia de un nuevo régimen constitucional, a través de la expedición de la nueva Constitución de 1991, trajo consigo una nueva dimensión en las relaciones de los ciudadanos frente al Estado, partiendo de la primacía del principio de la dignidad humana como rector de la nueva estructura jurídica y política y la concepción de la persona como un fin estatal”.11 Como se indica en la sentencia que se viene de reseñar, los principios constitucionales son normas de aplicación inmediata, toda vez que “consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación... Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden... En síntesis, un principio constitucional jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional 9 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de mayo de 1998, expediente Nº 11837 10 Colombia. Sentencia T-406 de 1992. 11 Colombia. Sentencia C-1062 del 16 de agosto de 2000, expediente Nº 2770.

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o de otro principio no expresamente señalado en la constitución... los principios son normas que establecen un deber específico...”. Y sabemos que entre otros son principios constitucionales, los consagrados en los artículos 1º y 3º de dicha normatividad, así es pues que lo son, el respeto a la dignidad humana, la solidaridad, el Estado social de derecho, etc. Estos principios tienen una concepción normativa vinculante de eficacia privilegiada y no pueden ser entendidos de manera correcta con independencia del concepto de efectividad; en esta concepción de Estado, las normas no solo se deben acatar sino que su cumplimiento debe coincidir con la realización de los principios y valores constitucionales.12 Y dentro de estos valores constitucionales fundamentales están la dignidad humana, la paz, la libertad, el orden justo, la solidaridad, la igualdad, etc.; y el Estado social de derecho se traduce como tal, en cuanto a esa forma de Estado, en los valores más abstractos a que es posible reducir muchos de ellos: “La dignidad, libertad e igualdad”. Nuestra sociedad hizo una elección política por estos principios constitucionales, nos centraremos en la solidaridad, en la dignidad de la persona humana y en el Estado social de derecho, relacionándoles con una justicia no formal sino de contenidos materiales. No se trata de ninguna manera de llegar a la idea del Estado asegurador, pero sí la de plantear la insuficiencia de los fundamentos de la responsabilidad de la administración en los casos de terrorismo, y el examen de la imputación o el “quien debe responder” frente a los daños causados a las víctimas en estos eventos. Es así como de acuerdo a las modernas concepciones de Estado y justicia “... el objeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, estos términos justos se expresan mediante principios que especifican derechos y deberes básicos dentro de sus principales instituciones, y regulan a través del tiempo los arreglos del trasfondo de justicia, de manera que los beneficios derivados de los esfuerzos de cada cual estén justamente distribuidos y se comportan de una generación a la siguiente”;13 o bien en el principio ético de la prioridad según el cual a aquellos colocados en una posición desventajosa se les debe conceder el argumento que decide la prioridad; concepto que formulado de manera negativa configura el: “Principio de tolerancia: en caso de duda tiene prelación el argumento que tenga más amplio margen de tolerancia”.14 Toda esta concepción moderna de la justicia la recoge nuestra Corte Constitucional en la referida sentencia T-406 de 1992, donde se puntualiza 12 Colombia. Sentencia T-005 de 1995. 13 RAWLS, John. Liberalismo político, 1ª reimpresión de la edición en español (FCE, Colombia), 1996, pág. 40. 14 KAUFMANN, Arthur. Filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, traducción de la 2ª edición, 1999, pág. 195.

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de manera clara que redunda cualquier otro análisis: “Si fuese necesario dar elementos de juicio en abstracto sobre la justicia distributiva – cuestión de por sí temeraria – se podría recurrir al principio de igualdad, ampliamente debatido en la teoría de la justicia de las últimas décadas, a partir del cual toda distribución de recursos para ser justa, deba mejorar al menos la condición de los más desfavorecidos”. Dentro del Estado social de derecho, su naturaleza, conformación sociopolítica y los principios constitucionales reseñados ab initio, obligan al juez en esta materia en cuanto a su aplicación frente a las víctimas de los atentados terroristas a no dejar pasar desapercibido que la persona humana es el epicentro de la Constitución de 1991, y en la tensión del ser humano en su dimensión social - o individuo comunidad -, ésta constituye la razón última de la carta política.15 Y el juez está sometido al ordenamiento jurídico antes que a la ley, la idea de un orden justo se opone a la manifestación de la justicia sólo a través de la ley;16 los principios en el nuevo esquema jurídico y político adquirieron una importancia excepcional y la naturaleza del juez le imprime el deber ser de buscar la validez y efectividad de los contenidos de la constitución en los términos del artículo 228 donde debe prevalecer el derecho sustancial; la distinción entre lex y ius había sido ya formulada desde Santo Tomás de Aquino, prevaleciendo el derecho sobre la norma.

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Es así como los fundamentos de responsabilidad administrativa, falla del servicio, daño especial y riesgo excepcional, deben enriquecerse de contenidos concretos inspirados en el modelo de Estado social de derecho, que hacen de él lo que es, porque son de su esencia, o bien, el juez administrativo debe decidir con fundamento en un régimen de derecho conformado por los principios constitucionales en virtud del plus o eficacia privilegiada que tienen dentro del ordenamiento jurídico, en atención al examen de cada caso concreto; los problemas de la responsabilidad deben ser estudiados desde el ángulo de la víctima “sería chocante e inadmisible hacer soportar por la víctima los perjuicios que exceden por su gravedad y por su particularidad, los inconvenientes normales de la vida en sociedad, que sobrepasan aquello que los individuos deben soportar en nombre del interés general”.17 Ahora bien, en cuanto al fenómeno de la imputación que responde a la pregunta de quién debe responder frente a los atentados terroristas, la sentencia Nº 11300 del 22 de octubre de 1997,18 se ocupa del asunto, haciendo algunas 15 16 17 18

Colombia. Sentencia T-02 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Colombia. Sentencia C- 486 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. PELÁEZ GUTIÉRREZ, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 73. Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

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consideraciones en torno al concepto de imputabilidad como presupuesto de la responsabilidad del Estado, se parte allí del tenor literal del artículo 90 de la C.P. “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. La parte final de la disposición transcrita “causados por la acción o la omisión...”, hace relación a la causalidad, y de ella depende el examen de la imputación o adjudicación del daño a “las autoridades públicas” que en caso de concretarse, o ser factible el juicio de atribuibilidad, desencadena el factor o fundamento de justicia, bien a través de los regímenes de responsabilidad enunciados, o en la plenitud del ordenamiento jurídico dentro del Estado social de derecho y sus principios constitucionales. La óptica de la sentencia traída a análisis, examina limitadamente la imputación, solo cuando el daño es causado por autoridad pública (requiere que el agente esté vinculado al servicio u obró con ocasión del mismo), o cuando en la causa del daño no se determina un agente especial (es causado por el funcionamiento del servicio) “En tal evento el daño deberá atribuirse, entre otras causas, a su funcionamiento normal, a su funcionamiento anormal o al riesgo especial que el mismo genere”, se afirma en la sentencia. Debe existir indiscutiblemente un título de imputación que permita dar respuesta al “quién debe responder”. La imputación significa una reelaboración gnoseológica jurídica sobre la causalidad, pero no es la causalidad misma, va más allá entendida como “imputatio factis” que no sólo obedece al criterio de la vinculación - no necesariamente física, pudiendo también obedecer a criterios normativos y jurídicos -, sino que igualmente apareja la aplicación de justicia material deducible para el caso, bien a través de los factores subjetivos u objetivos, lo que cubre la totalidad de los regímenes y criterios de responsabilidad, y que correspondería a la imputatio juris, quedando así conformada a satisfacción la imputación plena. Por ello, cuando una y otra vez, se ha venido afirmando: “Por lo tanto él (se refiere al vínculo causal) aparecerá deducido en los casos en que, como se ha señalado en la sentencia del 23 de septiembre de 1994 antes citada, se evidencia que “el OBJETO DIRECTO de la agresión fue UN ESTABLECIMIENTO MILITAR DEL GOBIERNO, UN CENTRO DE COMUNICACIONES, al servicio del mismo, o un personaje de la cúpula administrativa”, se confunde y así se ha venido aceptando de manera pacífica sin critica alguna, una simbiosis del vínculo causal con la imputación misma; si el objeto directo de la agresión fue el Estado, al menos de manera limitada y emblemática a los tres casos a que se contrae la decisión judicial, o en otros términos a fragmentos de la institucionalidad o la organización estatal y se sacrifican in-

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tereses particulares en la acción dirigida contra el Estado mismo, es éste quien debe responder, pues el terrorismo político “es también un crimen moral, un crimen contra la humanidad y un ataque no solo a nuestra seguridad, a nuestra concepción de la ley y a la seguridad del Estado, sino también a la propia sociedad civilizada”.19 Al exigirse que el acto terrorista vaya dirigido contra uno cualquiera de los tres objetivos que señala la jurisprudencia, muchas víctimas son excluidas de la posibilidad de resarcimiento, sin embargo existe un precedente que el mismo Consejo de Estado, ha dejado pasar inadvertido y que proyecta considerablemente el límite impuesto al concepto de la organización estatal como objetivo de ataque en su reducida concepción tríadica; en la consolidación que viene haciendo la jurisprudencia sobre el tema resultaría plausible retomar su aplicación, por las consecuencias jurídicas que en este campo se darían, desmitificando la concepción ontológica del Estado, de manera tan reducida, se dijo: “La precisión jurisprudencial a la cual se alude toca con el tema discutido, y en torno al mismo, ha sido clara la posición según la cual la obligación de reparar el daño, cuando éste se produzca como consecuencia de un atentado terrorista o en general violento dirigido contra el Estado, no importa como esté representado. Así, se ha dicho puede ser un centro de comunicaciones al servicio del mismo, un personaje representativo de la cúpula administrativa, y en fin, un objeto claramente identificable como del Estado”.20

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Si la lucha es contra el Estado y el atentado terrorista deviene de un ataque al mismo, debe tenerse en cuenta que éste se beneficia de privilegios, que los ciudadanos contribuyen con sus cargas, deberes y obligaciones al mantenimiento de la organización sociopolítica y de la fuerza pública, contribución que es impuesta equitativamente, de allí que con la misma razón resulta adecuado deducir que cuando el Estado es objeto de actos desestabilizadores, debe reparar los daños de quienes fueron ajenos a ese objetivo directo, que no era la víctima misma, sino la organización política de la cual el individuo hace parte. No puede desconocerse que el ciudadano lesionado en esa guerra contra el Estado, es integrante de una sociedad construida sobre una elección política, donde los contenidos de los principios constitucionales a que hemos venido aludiendo son de vigencia y aplicación inexorable si la esencia estatal es la que predica la constitución, y no otra forma de colectividad; se ha dado una dislocación entre los principios constitucionales señalados anteriormente que son de imperativo cumplimiento, y lo expuesto recientemente por el Consejo de Estado cuando sobre el particular así se expresó: “En Colombia la idea de solidaridad ha encontrado respuesta de modo 19 RAPOPORT, David C. La moral del terrorismo, Editorial Ariel, 1985, pág. 125. 20 Colombia. Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 1999, expediente Nº 11518.

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excepcional en desarrollo de facultades presidenciales y legislativas dentro de estados de excepción, atendiendo a principios loables pero en todo caso por fuera de los lineamientos del régimen de responsabilidad propiamente dicha”,21 se desconoció de esta forma el artículo 2º de la Carta Política que determina la solidaridad como principio constitucional con una fuerza de vinculación indiscutible. Resulta pertinente recordar lo expuesto en un agudo estudio, donde se detalla como en Francia, el principio de la indemnización de los daños causados por hechos de guerra, inspiró al legislador la ley 26 de diciembre de 1914 que adoptó la noción de solidaridad como principio fundante de las indemnizaciones, se comenta así: “... El legislador consagró un sistema de reparación totalmente autónomo, fundado en la noción de solidaridad nacional: la igualdad destrozada en detrimento de algunas personas solamente puede restablecerse porque existe en el corazón de la nación un sentimiento de solidaridad. La solidaridad es un principio único, eterno, en el que reside su grandeza, por el que la nación debe extraer el motivo de su obligación: la deuda de la nación es impuesta a su soberanía por la solidaridad... la unidad nacional no sería más que una metáfora sino engendrara, para toda la nación, al tiempo beneficiaria y tributaria de esta unidad, la obligación de vincularla, no en consideración de una infracción de la nación, sino en consideración de ella misma”.22 La justicia, en términos de Rawls, el teórico contemporáneo más importante en el tema, en palabras sencillas, se fundamenta en una concepción solidarista entre quienes comparten una relación de convivencia, y a partir de su modelo contractual es posible aspirar a un mínimo de ella. Con motivo de las acciones terroristas se dota de prerrogativas especiales a los gobiernos, no sólo en cuanto a la prevención y represión de las mismas, lo que paradójicamente puede dar origen a la modificación de la construcción teórica que se tenga del Estado, y que hoy día plantea un delicado problema de orden constitucional, en razón de la normatividad de los estados de excepción o estatutos antiterroristas que ponen límites a los derechos fundamentales, donde se traza una peligrosa línea fronteriza entre la legalidad y la ilegalidad de Estado, Colombia tiene una amplia experiencia en el uso de dicha normatividad excepcional. Los estados de excepción están ligados a la razón de Estado, o como los llama el jurista alemán Clapmarius “ius dominationis” o derecho de necesidad. Sobre el tema se ha dicho: “En todo caso, cuando hablamos de un Estado de excepción constitucionalizado nos referimos más bien a lo que antes he llamado “legislación de 21 Colombia. Sección Tercera, Sentencia Nº 11841 del 18 de mayo de 2000. 22 QUINTERO NAVAS, Gustavo. Conflicto armado y responsabilidad del Estado: Análisis del derecho colombiano a la luz del derecho francés, Revista Nº 10 de derecho público Universidad de los Andes, 1999, pág. 173.

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crisis” porque, en este caso, no se elimina el orden jurídico normalmente en vigor para sustituirlo por el puro derecho de la necesidad, es decir el no derecho, sino que el antiguo orden jurídico se sustituye por otro régimen de legalidad, especialmente elaborado para los momentos de crisis”.23 Ese es el trasfondo de los estados de excepción, que con la institucionalización de las leyes de emergencia, crean una verdadera mutación constitucional como la denomina la doctrina, situación de dura realidad que es avalada generalmente por los tribunales constitucionales a pesar de las críticas que reciben, tales como “órganos de justificación más que de justicia” referida al Tribunal Constitucional Alemán por contribuir a configurar un estado de emergencia supralegal; o en Italia respecto a la compatibilidad de la legislación antiterrorista con las sentencias dictadas, se ha dicho que el tribunal cumple una función notarial;24 todo lo anterior ha dado origen en el mundo actual a una transformación en la que el texto constitucional permanece invariable, dándose una contradicción entre las normas escritas y la realidad jurídico constitucional, a eso apunta el concepto de mutación constitucional, por lo tanto: “La cuestión que por el momento queda en el aire es saber por cuánto tiempo pueden convivir en el interior de un mismo ordenamiento jurídico dos culturas diferentes, incluso contradictorias, proyectadas en aspectos tan importantes como las garantías procesales, la construcción del principio de legalidad penal, o el concepto de derechos fundamentales. Se trata de un equilibrio inestable porque las transformaciones profundas del ordenamiento jurídico van en paralelo a cambios en la relación de fuerza sociales, en el poder constituyente, que son las que imprimen su dinamicidad al derecho”.25 Es por ello que las constituciones contemporáneas cuando consagran la figura del estado de excepción, lo hacen cuidadosamente buscando que no se conviertan en el punto neurálgico de la democracia, la doctrina denomina ésta normatividad técnicas de sustitución, y a ellas corresponderían a título de ejemplo: la ley marcial en los Estados Unidos o el estado de sitio en Francia. Esta es la actual encrucijada de los Estados democráticos, el cómo afrontar este tipo de violencia respetando los límites del Estado de derecho lo cual se traduce en una lucha entre el “eficientismo” y el “garantismo”, en Colombia señalan ese horizonte “el estatuto de seguridad”, “el estatuto antiterrorista” y el “el estatuto para la defensa de la democracia”.26 Esta incidencia dramática que ejerce el terrorismo político sobre la organización estatal, increíblemente la debilita, cuando haciendo uso de la legalidad 23 24 25 26

LÓPEZ GARRIDO, Diego, Terrorismo, política y derecho, Alianza Editorial, 1987, pág. 159. Ibídem. pág. 164. LÓPEZ GARRIDO, Diego. Ob. Cit., pág. 168 y 169. PELÁEZ GUTIÉRREZ, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 18.

Enrique Gil Botero

decide combatirlo, al punto de originar transformaciones profundas y tener la virtualidad de socavar el Estado social de derecho, es éste un elemento más para concluir que si la lucha terrorista es contra el Estado, las víctimas que caen en la misma, son inocentes ajenos al objetivo directo de la confrontación, y el Estado como tal debe acudir en su favor, bien a través de los sistemas de indemnización legal, o bien los resarcitorios propios del régimen de la responsabilidad. Un argumento traído frecuentemente en referencia por quienes no participan de la idea de la responsabilidad estatal por estos hechos, en desmedro del ordenamiento jurídico, de la concepción de Estado y de la razón y fundamento del mismo que es la persona humana, es el de los costes económicos que según se afirma llevarán al Estado a la bancarrota. Es un enunciado de apariencia tal como lo vimos al comienzo, desde el punto de vista estadístico a nivel mundial y de nuestra realidad, la tasa de atentados terroristas es abrumadoramente menor que otras formas delincuenciales y de situaciones originadoras de responsabilidad patrimonial estatal; lo que impacta del terrorismo es su tipología dentro de la escala de la violencia, su finalidad errática y sus connotaciones psicológicas, así resulta, que entonces, otras formas mayoritarias origen de indemnizaciones bajo ese mismo criterio económico se deberían dejar de lado y no indemnizarlas, ni a través de sistemas legales o jurisprudenciales, perdiendo legitimación el Estado en cuanto a sus fines esenciales, lo que le imprimiría al ordenamiento jurídico un mero carácter simbólico, y la constitución dejaría de ser un instrumento y medio jurídico que regularía el mañana dejando de lado el hoy. Se diluye la capacidad legitimadora por el eclipsamiento del contrato social, acercándonos cada vez más, en tanto cuanto se desconozca el derecho, al estado de la naturaleza. Un criterio adicional al enunciado economicista es el de que no se puede crear una cómoda postura intelectual elíptica, predicando el fracaso del Estado de bienestar por dar cumplimiento a sus fines que son los que justifican su existencia, bajo el argumento negativo de no cumplirlos para que superviva. O bien, bajo ese mismo criterio económico predicar que el costo de las indemnizaciones frena la inversión social, desconociendo la estructura misma de la organización estatal, la separación de poderes, la señalación de funciones y cometidos, etc., que implican considerar el Estado desde el punto de vista de asociación política olvidando que: “El problema del establecimiento de un Estado tiene siempre solución, por muy extraño que parezca, aun cuando se trate de un pueblo de demonios; basta con que éstos posean entendimiento, pues tampoco los demonios se podrán exterminar mu-

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RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ACTOS TERRORISTAS...

tuamente, si su imperio no debe derrumbarse”;27 de allí que cumplir con los cometidos estatales no es causal de aniquilamiento del Estado sino todo lo contrario, solo eso garantiza su eficacia y permite su existencia. No se puede seguir haciendo eco a la deformación de la llamada constitucionalmente “jurisprudencia política”, pues la concepción económica no opera como un factor de oportunidad, y cuando lo hace se nutre de principios jurídicos más amplios ligados a la separación de poderes, tales como el de la fijación de los gastos públicos a través de los presupuestos generales. A nadie se le ha ocurrido pensar por ejemplo en que no debe haber presos por el costo económico que resulta para el Estado el mantenimiento de los mismos, ello se encontraría ligado a factores o valores constitucionales, sobre el tema se ha dicho: “El número de presos puede ser un criterio de oportunidad, pero también es un principio jurídico: el de la paz y seguridad ciudadana. La cuantía económica de una prestación también puede hacer que esté en juego un principio constitucional cual es el de la viabilidad económica de un sistema de seguros colectivos o el del control parlamentario del gasto público. El método jurídico no consiste tanto en la elección entre alternativas como en que la elección en sí misma se vincule a los valores constitucionales. Estos tienen una fuerza informativa que el juez no puede rehuir”.28

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Existe también un precio o un costo para reducir el terrorismo – y no eliminarlo totalmente –, pero sí a través del derecho limitarlo al máximo posible, a efectos de no tener que resarcir las víctimas de los atentados de esta forma especial de violencia; ante el criterio economicista no debe olvidarse que el contrato social o pacto original tiene consecuencias vinculantes que obliga a los Estados a legitimarse a través de la eficacia o pactum solutionis, de lo contrario: “Si los costes de tolerar el terrorismo se hacen demasiado elevados, se deberán pagar otros costes con el fin de reducir el riesgo. Este riesgo no podrá reducirse hasta cero, pero tampoco es posible reducir hasta cero ninguna de las otras molestias”.29 No olvidemos que los mecanismos de indemnización son el resultado de las guerras europeas ante la magnitud de los daños y el número de víctimas, éstas fueron el acicate para el avance en la materia y no la excusa para no reparar los daños ocasionados a la población, 30 y de otro lado la existencia de la norma27 KAUFMANN, Arthur. Ob. Cit., pág. 457 y 458. 28 GARCÍA, Enrique Alonso. La interpretación de la Constitución, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1984, pág. 534 y 535. 29 RAPOPORT, David C. Ob. Cit., pág. 168. 30 PELÁEZ GUTIÉRREZ, Juan Carlos. Ob. Cit., pág. 144

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tividad de excepción que puede poner en jaque la naturaleza del Estado y sus principios básicos hace que las víctimas deban tener un trato excepcional, como contrapartida del redimensionamiento transitorio de la legalidad. “Los jueces en desarrollo de su función, se repite, deben hacer una interpretación de la normatividad que involucre los principios y valores constitucionales, a efectos de dar prevalencia a los derechos de los asociados. Por lo tanto, éstos, en su labor interpretativa, no pueden dejar de lado la doctrina constitucional, pues ella, precisamente, plasma el sentido y orientación que debe darse al ordenamiento jurídico. Se requiere, entonces, una acción conjunta dentro de la jurisdicción que imprima un sentido de unidad no sólo en la interpretación sino en la aplicación del conjunto normativo existente, a la luz de los principios y valores que emanan de la constitución... No puede olvidarse que la función de los jueces, en el marco de un Estado social de derecho (...) es, precisamente, materializar en sus decisiones, los principios y fines del Estado, entre los que se encuentra no sólo el mantenimiento de un orden justo sino la efectividad de los derechos de todas y cada una de las personas que habitan el territorio colombiano, artículo 2º”.31

Conclusión de todo lo anterior, es que nuestro juez administrativo en el desarrollo jurisprudencial y en la dinámica del derecho, acorde a nuestra realidad en el tema objeto de análisis, debe trazar una política coherente con el ordenamiento jurídico actual, en la búsqueda de los contenidos materiales de justicia, y para ello tiene como norte una constitución con valores y principios que no puede desconocer y donde el epicentro de la misma es el ser humano en su grandeza y en su miseria.

31 Colombia. Sentencia SU-846/2000.

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LA SOCIALIZACIÓN DEL RIESGO “UNA PROPUESTA PARA PASAR DEL REPARTO DE LA RIQUEZA AL REPARTO DEL RIESGO” Luis Alberto Botero Gutiérrez CONTENIDO: Consideraciones preliminares Mecanismos para disminuir los efectos del terrorismo La sociedad del riesgo

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Cuando se habla de responsabilidad del Estado nuestro pensamiento nos dirige a imaginar un establecimiento todo poderoso, absolutamente protector, que responde y debe responder hasta por el menor incidente que se presente en la vida en sociedad alterando la convivencia o las condiciones particulares de vida. Este trabajo tiene por objeto sembrar unos lineamientos sobre una nueva forma de abordar el problema, acorde con los fenómenos de la posmodernidad y el desarrollo, superando ese concepto de Estado ajenos a los ciudadanos y superprotector, pero no alimentada con tendencias de aligeramiento del Estado y el resurgir del liberalismo Manchesteriano ni sirviendo de apoyo a la desgastada globalización, pregonada en todos los escenarios y discursos que duren más de 10 minutos. Se trata de la sociedad del riesgo, algo que pareciera devolvernos a los orígenes de la teoría del Estado, (Rousseau, Montesquieu), es decir, de hacer pactos para que nos protejamos de las amenazas que hoy por hoy resultan serias y que tornan invivibles muchas regiones del mundo, incluida por desgracia la nuestra.

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CONSIDERACIONES PRELIMINARES CIFRAS: Información Criminal: Colombia es uno de los países más peligrosos del mundo. Basado en las estadísticas del gobierno colombiano, los asesinatos per cápita son de 77,5 asesinatos por cada 100.000 habitantes, esto es ocho veces más altos que la de los Estados Unidos. Mientras que la violencia relacionada con los narcóticos y la guerrilla tienen parte en esto, la delincuencia común es responsable de un estimado del 75% de los asesinatos reportados.1 MUERTES VIOLENTAS EN COLOMBIA 1999 (INML)

TIPO Homicidio Accidentes de tránsito Suicidio Otros accidentes Violencia indeterminada TOTAL

NÚMERO 23.209 7.026 2.089 4.152 471 36.947

PORCENTAJE 62.8% 19.0% 5.7% 11.2% 1.3% 100%

Los costos del conflicto armado colombiano y de violencia urbana representan para el país una cifra creciente dentro del P.I.B., que en el año 2000 estuvo cercana a los dos mil setecientos millones de dólares, algo así como el 3% del mismo. Para ese mismo año, la cifra destinada dentro del presupuesto nacional para pagar indemnizaciones a los ciudadanos por responsabilidad del Estado fue cercana a los 2.5 billones de pesos. Sólo basta cruzar las dos cifras para descubrir que estos valores se irrigan inútilmente sin atacar las causas de los desórdenes sociales y sin prevenirlos, sólo alimentan medidas de fuerza para contrarrestar la violencia y se tornan en medidas compensatorias e indemnizatorias para resarcir el daño una vez causado.

1

Consular Information Sheet. Banco Mundial

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Mientras el problema en los países de la Unión Europea es el de financiar las pensiones, toda vez que del presupuesto total de la seguridad social destinan el 55% a ese rubro, nosotros dilapidamos inmisericordemente recursos en la guerra y en demandas que busquen que ese “todo poderoso” Estado pague, ante su incapacidad de proteger, pero en ninguno de los dos casos solucionando problemas de fondo de nuestra sociedad. Y el problema no es sólo para el ente estatal, qué decir del sector asegurador colombiano que en el año 2000 pagó por muertes producto del terrorismo más de mil cien millones de dólares, y podría decir uno que para eso son los seguros, hecho que a pesar de ser cierto no puede congraciarnos con la vergonzosa cifra, qué tal que ese dinero no se hubiera tenido que desembolsar y llevarse inversiones de las aseguradoras y así fueran utilidades estaríamos mejor sin duda. ¿Cuál es la fobia a que se genere riqueza? El beneficio real estaría en que se generara bastante, el problema no es de cantidad de riqueza, por el contrario, el problema es de retribución, a mi juicio.

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Pero el panorama es igualmente desolador para la seguridad social colombiana porque el 55% de las muertes son causadas por terrorismo y eso, solamente desequilibra cualquier sistema. Mientras los cálculos actuariales hablan de aumentar la edad para pensión porque las reservas no alcanzan… qué más da que sean 67 o 70 años si en el país la gente muere de 18 o 20, es esto lo que no soporta un sistema de seguridad social, el costo de pagar pensiones durante 50 o 60 años, pero ese efecto de la violencia no es el que me convoca en esta oportunidad. Por eso la conclusión preliminar es que ninguna institución jurídica llámese responsabilidad del Estado, seguridad social, seguros privados o beneficios de cualquier naturaleza, soporta los efectos de una violencia desbordada. Hago un llamado a mis colegas que defienden a ultranza las instituciones de la responsabilidad del Estado, pregonando la responsabilidad de este hasta por la caída de una hoja pretendiendo millonarias indemnizaciones, en una aparente defensa altruista de las víctimas, que en no pocas de las veces lleva soslayadamente un lucrativo negocio alimentado por la tragedia de los ciudadanos, cuando se pactan honorarios escandalosamente altos que hacen que la mitad de la supuesta indemnización termine en los bolsillos del abogado o cuando tropas de estos colegas que desdicen de nuestra profesión llegan en manadas a los sitios de los actos terroristas a recoger poderes pagando comisiones en el más degradante espectáculo de negocio del horror. Pero el problema no es solo de los litigantes…

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que tal la eficacia del aparato judicial… que tal la demora absurda y contentiva de una denegación de justicia cuando el proceso dura 8 o 10 años. Quién ha hecho el estudio de cargas de trabajo, porque existen magistrados y jueces que se mantienen al día, así mantengan mucho trabajo… quién le pone el cascabel al gato como reza el adagio popular… Por todo ello, es pobre y desoladora la contribución que algunos abogados y jueces hacen a la solución de los problemas, tales como el terrorismo que agobia el país. Atribuirle al Estado la responsabilidad por todos los desórdenes que se presentan no es sino firmar a mediano plazo una cuenta de cobro que pagaremos todos vía impuestos, los 2.5 billones que se aforan en el presupuesto salen de las reformas tributarias que todos conocemos y que crecen como la espuma, sin apuntar, reitero, a la solución de raíz de los problemas del país.

MECANISMOS PARA DISMINUIR LOS EFECTOS DEL TERRORISMO: En la historia no puede hablarse de ningún mecanismo sistemático y organizado que haya permitido a la humanidad estar preparada para las contingencias de la naturaleza o aún para reducir los efectos de los desórdenes sociales. El terrorismo como una de las maneras para llamar la atención en alguna causa política, religiosa, cultural, o simplemente anárquica, tampoco ha podido ser contrarrestada por los ciudadanos y por el Estado de manera eficaz y preventiva, solamente los tradicionales mecanismos históricos que han buscado disminuir los efectos se muestran como efectivos para contrarrestar las situaciones que se presentan en la sociedad como consecuencia de actos terroristas, entre ellos destacamos:

1. 2. 3. 4. 5.

La seguridad social. Los seguros obligatorios. Los seguros de daños y personas. Los fondos de garantía. La responsabilidad del Estado.

Ninguna de las anteriores instituciones por sí sola podría soportar financieramente los efectos de una violencia desbordada, la sociedad realiza todo un tejido de instituciones que permitan soportar los embates de fenómenos como la violencia y cada uno de ellos asume porciones de esas consecuencias, pero pretender cargar a uno de ellos hasta asfixiarlo financieramente resulta peligroso para la vida institucional de un país.

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Por ello no todo puede generar responsabilidad del Estado, por eso es peligroso el fraude del seguro, a la seguridad social, por eso es necesaria la pulcritud del manejo de los fondos de garantía. Entre los mecanismos que a través del tiempo han tenido mayor decantamiento de su alcance está la responsabilidad del Estado, allí encontramos tendencias muy claras que delimitan el alcance de su actuar. En España el principio inequívoco de la responsabilidad estatal surge hacia 1954, pensemos que se trata de una época donde está si se quiere suspendida la monarquía y tal vez ese acontecimiento permite sostener la responsabilidad de ese ente hasta el momento irresponsable en sus actos llamado Estado. Pero casi simultáneamente surge en Inglaterra el principio de someter a la Corona a la misma responsabilidad de las personas privadas, es el que se conoce como CROWN PROCEEDINGS ACTS, el cual surge en 1957.

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Ya la Constitución de Weimar en Alemania, planteaba principios similares desde los años treinta, mucho antes que España e Inglaterra, probablemente por las corrientes sociales existentes allí en la época, cuyo arraigo y fuerza popular eran mayores que en muchos países de Europa, y era lo que se conocía como el principio de STOOTHAFTUNG, y de manera similar ordenaba al Estado a responder como los particulares. Y qué decir de Francia que tenía consagración legal de la responsabilidad del Estado desde 1911, con antecedentes jurisprudenciales importantes varias décadas antes, allí nace el principio de que toda negligencia, error u omisión que aunque reprochable esté en el ámbito del servicio y sea inseparable del mismo se entiende FAUTE DE SERVICE. Este principio endurece un poco la posición, porque no era simplemente que el Estado respondiera como particular, la verdad es que el margen de reprochabilidad al Estado debe ser mayor que el de los particulares. Todas estas referencias implican en los Estados la construcción de una política de Estado tendiente a que este responda, pero su responsabilidad es como la de los particulares y si se quiere un poco más fuerte, pero en manera alguna podría predicarse la responsabilidad infinita del ente estatal que queda inmerso en un régimen de indefensión que sumado en veces a la falta de defensa técnica, lo hacen presa fácil de sentencias condenatorias de la mayor envergadura. Colombia es paradójicamente de avanzada en estas materias, existen referencias históricas comentadas por el Doctor Juan Carlos Henao, sobre respon-

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sabilidad del Estado desde 1860, y una evolución jurisprudencial de la mayor importancia, obviamente por nuestra convulsionada vida institucional, que ha permitido poner en conocimiento de los jueces los más inverosímiles casos y evolucionar en la materia, con las respectivas críticas que antes realicé. El terrorismo como fenómeno puede ser atendido por el Estado, pero es un desafortunado argumento sostener que el mismo per se, lo sea con cargo a su responsabilidad basada en un juicio de reproche, o de la manera más objetiva que pueda construir nuestro pensamiento. Las respuestas al terrorismo deben ser objeto de una política de Estado que permita mitigar en parte esas consecuencias, pero de manera racional y asumida por todos los habitantes del país, no puede ser solo el gobierno, ni los particulares, son todos sin distingo. Existen ejemplos de tales tendencias, donde mediante pactos sociales se imponen cargas tributarias o similares para tener acceso a recursos ante eventos de terrorismo. Destacamos allí el reglamento 1408 adoptado con sus modificaciones por toda la Unión Europea, en donde sin entrar en distinciones de indemnizar a las víctimas de los actos terroristas, en tales casos la asistencia social estará totalmente cubierta dentro de la mayor calidad posible. Existen otros ejemplos casi siempre relacionados con la guerra donde los pactos sociales, indican que existen coberturas para contrarrestar los efectos que ese fenómeno conlleva entre la población civil, así sucedió con la denominada carta atlántica de Roosvelt y Churchill durante la segunda guerra mundial, dando cobertura sanitaria a todas las víctimas, independientemente de las circunstancias en que ocurrieran los hechos. Esta serie de pactos o acuerdos contienen una coherente política de Estado que busca que a través del tiempo primen las soluciones a los desastres sociales sin importar sus causas y ellos perduran en el tiempo sin depender de los cambios de gobierno, otro ejemplo importante lo muestra el denominado Pacto de Toledo, llevado a cabo en España con el objeto de hacer prevalecer y perdurar la seguridad social del país, habiéndose pactado que ningún gobierno podrá intervenir en ella y mucho menos con fines electorales, la financiación y las coberturas de su seguridad social, son absolutamente objetivas y su principal propósito es llegar al mayor número de población posible. Y por otra parte encontramos el postulado de

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León Dugüit según el cual se debe edificar la responsabilidad del Estado sobre un fundamento objetivo (el riesgo social), es decir sobre la idea de un seguro social soportado por la caja colectiva por razones de solidaridad nacional.

LA SOCIEDAD DEL RIESGO El mundo actual entiende la importancia de la socialización del riesgo, es necesario que exista una gran corteza de instituciones que permitan soportar los temporales del terrorismo y la violencia generalizada, pero no podemos pretendernos indemnes absolutos, así este sea un principio del Estado social de derecho, cuando los recursos son escasos, la guerra es desbordada y los ciudadanos hemos hecho poco por evitar y contener los efectos. Seguir asumiendo la posición de que el todo poderoso y paternalista Estado responda no es la solución, son sin lugar a dudas todos los mecanismos de socialización de riesgos los que permiten eliminar o disminuir los efectos del terrorismo y los actos violentos.

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Presentación de tesis

Afecta las estructuras:

Según Beck: El riesgo (“La violencia”)

1. Política 2. Económica 3. Familiar 4. Social 5. Individual

Los riesgos de la sociedad como lo plantea Ulrich Beck, “viajan por el aire, el agua, el viento…” y todos esos riesgos no escogen personas en particular, son inherentes e igualmente nocivos para toda la comunidad, por ello la forma de combatirlos debe provenir de la concertación. La anarquía producto de un acto terrorista no sacude a ninguna persona en especial, es un acto contra todo y contra todos y por ello todos debemos pensar en la solución, es una ligereza pensar que el Estado tiene el deber de protegernos y sentarnos a esperar que lo haga, ni lo va a hacer o por lo menos no idóneamente, ni tendrá que responder por no hacerlo cuando no le era posible resistir el embate del terrorismo.

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Bajo la noción del daño antijurídico hemos construido una teoría que soporta todo, porque al sostener que existe ese daño antijurídico cuando no se tiene el deber jurídico de soportarlo, sin hacen mayor análisis, hemos llegado a que la teoría aguante todo, y es que uno como ciudadano no tiene el deber de aguantarse casi nada y menos hechos causados por el Estado, lo que es verdaderamente importante es plantear que ante la presencia del daño antijurídico, tengamos los llamados títulos de imputación, los cuales los debe dar la ley y no el criterio del intérprete. El profesor Garrido Falla habla de la imposibilidad de eliminar por completo elementos subjetivos en el daño antijurídico, todo lo anterior sin perjuicio de la coexistencia de la institución de la falla del servicio con sus consideraciones subjetivas. Entre más cerca encontremos un título legal de imputación más cerca estará la responsabilidad del Estado, pero el título universal no puede ser el de que el Estado debe proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos y responder por ello a cualquier costo, este no es más que el deber ser del que tanto habló Hanz Kelsen. Y que no es otra cosa que un querer que se construya por el consenso de todo el núcleo social, no por el ente estatal omnipotente y abstracto. La sociedad del riesgo entonces plantea que a partir del advenimiento de los derechos fundamentales y la pretensión legítima de universalizarlos, debemos hacer pactos generales que busquen atomizar los riesgos sociales, antes que buscar un responsable de todo lo que ocurra. La pobreza y la violencia sólo tendrán solución efectiva mediante la configuración de una red que soporte y agrupe a todos los estamentos… así lo plantea Beck… Dice que es utópico y hasta romántico hablar de una sociedad mundial con objetivos comunes, lo único común a las sociedades es la lucha por la seguridad y en general los riesgos como el terrorismo, la contaminación ambiental, entre otros. Cada actor social asume una porción en la prevención de los riesgos sociales y en la solución de sus consecuencias, así planteadas las cosas podría uno decir que no es un problema estatal por los acontecimientos que allí ocurrieran, se plantearía la posibilidad de entregar cárceles a entidades privadas y estos responderían por la resocialización de los presos, todos allí asumiendo funciones, no esperando simplemente a que el Estado lo haga o deje de hacer para buscar resarcir el daño. El autor es duro al mencionar que mientras en la sociedad tradicional cada cual quiere un pedazo de pastel, en la sociedad de riesgos entre todos nos prote-

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gemos del veneno… nada más cercano a nosotros, siempre los problemas fueron vistos en términos de violencia campesina y guerrillera y no éramos ni lo uno ni lo otro, el problema no era con nosotros, ahora que el terrorismo toca todas las esferas, de nada sirve pensar en que no tenemos nada que ver, o en negarnos alianzas y negociaciones, no tenemos alternativa. Beck, insiste en que la sociedad de riesgo no surge de los intereses comunes, los que casi nunca existen, sino que son producto de la solidaridad derivada del miedo. Esta tendencia que pareciera volver a los inicios de los principios democráticos del pacto social, es una alternativa diferente y fuerte que debemos pensar, antes de seguir haciendo intringulados esfuerzos mentales por derivar responsabilidad del Estado en todos sus actos por insignificantes que sean y por sus omisiones más inocuas. La unión producto del deseo de sobrevivir es un anhelo legítimo y sincero, no es producto de falsos afectos y compromisos, sino fruto de la necesidad.

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Dejo una reflexión final del maestro Norberto Bobbio citando a Julien Benda “… debemos protestar contra el falso liberalismo de lo que, en nombre de una malentendida libertad (que es el amor a los propios intereses), toleran a los sepultureros de la libertad, contra el falso pacifismo de los humanitarios que predican la paz por encima de todo, cuando los valores supremos son la justicia y la libertad, no la paz…”.

LOS SEGUROS Y LA GUERRA CIVIL REFLEXIONES SOBRE UNA EXCLUSIÓN RIESGOSA

NUEVO CÓDIGO DE COMERCIO Decreto Ley 410 de 1971

J. Ernesto Londoño G. CONTENIDO: El marco de la violencia y de la guerra La necesidad de una consistencia jurídica El riesgo catastrófico en los seguros La guerra como riesgo catastrófico La guerra civil y la juridicidad interna

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La exclusión de guerra y el reaseguro La violencia colombiana desde mediados del siglo XX. Los seguros y la violencia del narcotráfico Del narcotráfico a la guerrilla Características del actual conflicto interno colombiano De una exclusión calificada a una guerra con formalidades La declaratoria de guerra El reconocimiento de la beligerancia La intención de las partes y el texto anexo de AMIT A manera de conclusión

J. Ernesto Londoño G.

ARTÍCULO 1105. Se entenderán igualmente excluidas del contrato de seguro las pérdidas o daños que sufran los objetos asegurados, o los demás perjuicios causados por: Guerra civil o internacional, motines, huelgas, movimientos subversivos o, en general, conmociones populares de cualquier clase, y Erupciones volcánicas, temblores de tierra o cualesquiera otras convulsiones de la naturaleza.

ARTÍCULO 1162. Fuera de las normas que, por su naturaleza o por su texto, son inmodificables por la convención en este Título, tendrán igual carácter las de los artículos 1058 (incisos 1º, 2º y 4º), 1065, 1075, 1079, 1089, 1091, 1092, 1131, 1142, 1143, 1144, 1145, 1146, 1150, 1154 y 1159. Y sólo podrán modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario los consignados en los artículos 1058 (inciso 3o.), 1064, 1067, 1068, 1069, 1070, 1071, 1078 (inciso 1º), 1080, 1093, 1106, 1107, 1110, 1151, 1153, 1155, 1160 y 1161.

1. El marco de la violencia y de la guerra Si vivir es un riesgo, vivir en Colombia es violentamente riesgoso. Con esta afirmación no pretendemos siquiera insinuar que deseemos que Colombia sea como aquel país de Cucaña exorcizado magistralmente por Estanislao Zuleta,1 en el que la experiencia como pueblo transcurre en medio de la sosa utopía de una historia carente de las incógnitas y las luchas que son tan necesarias no solo para sentirnos vivos sino para superar las dificultades viejas y nuevas y para transformar, a veces con dolor, nuestras condiciones y limitaciones, sino describir esa dolorosa realidad en la que la violencia con todos sus rostros y máscaras, ha dejado de ser una intrusa ocasional para convertirse en una característica inherente a la cotidianidad, tan persistente y cercana que ya no se nos hace extraña ni nos produce asombro. Estas reflexiones centradas en una inquietud jurídica, no pretenden profundizar en lo que los estudiosos del país llaman “La Violencia”, - así con mayúsculas – esa aterradora condición que todos explican, unos con el fatalismo de una 1

ZULETA, Estanislao. Elogio de la Dificultad y otros ensayos. Fundación E.Z. 1997. Págs. 9 a 16.

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connotación existencial que reinsinúa en nuestra historia nacional 2 y otros con las tesis de una herencia que nos vendría del siglo XIX, cuando los próceres de la independencia contaron con un contingente amplio de soldados de las guerras napoleónicas para romper con España, 3 sin que falten los recientes analistas que desechan las explicaciones simplistas de que sea el fruto de una predisposición natural o un legado que nos estaría condenando al crimen y la anarquía, para adscribirle su paternidad a un reducido número de delincuentes que habrían contado, a partir de los años ochenta, con el terreno abonado de una abrumadora irrupción del narcotráfico y con el colapso de una justicia desvencijada.4 Pero cualquiera hubiera sido el momento de su aparición y el mecanismo de atribución que más nos convenza, la Violencia está enquistada en el acontecer colombiano sin solución de continuidad por lo que, aunque se consiga su disección en el tiempo, conserva siempre la fuerza bruta como argumento protagónico.

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Por eso aprendimos a personalizarla, proyectándola como una realidad externa y ajena, en un ejercicio que nos permite escudarnos en algo muy similar a un síndrome de espejo que nos facilita el desdoblamiento mediante el cual nos sentimos simple y llanamente sus víctimas, para no plantearnos siquiera como posibilidad, que ella pueda implicar un ápice al menos de responsabilidad personal. De esta manera no tenemos que mirarla como una vivencia que nos concierne profunda y permanentemente, con lo que su superación se queda en los conjuros, las protestas de inocencia y la obvia solicitud de un cambio en los demás. A este respecto, el antropólogo Ambrosio Adamoli plantea una hipótesis que nos lleva hasta las raíces de una concepción patrimonializada de la verdad que se habría convertido en el eje de una intolerancia magnificada como axiología del comportamiento,5 lo que de paso explicaría los peligros y horrores vislumbrados por Estanislao Zuleta al desnudar todas las ideologías entronizadas o proféticas que desdeñan y niegan la muy difícil pero necesaria regla de oro de la convivencia, entendida como la relación que, presidida en todos los casos por la reciprocidad lógica, explica con un mismo razonamiento mi conducta y la ajena, valorando 2

VILLARRAGA SARMIENTO, Álvaro (Compilador). Derecho internacional humanitario en Colombia. Problemática y aplicación. Alejandro Valencia Villa, Colombia ante el derecho de Ginebra. Tercer Mundo Editores, 1998. pág. 3. 3 ÁLAPE, Arturo. La paz, la violencia: Testigos de excepción. Planeta Colombiana Editorial S.A. 1985, pág. 19. 4 MONTENEGRO, Armando y POSADA, Carlos Esteban. La violencia en Colombia. Alfaomega, 2001. Págs. viii y 47. 5 ADAMOLI, Ambrosio. Violencia y religiosidad. Editorial Escuela Colombiana de Ingeniería, 1995.

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positivamente el respeto y la diferencia, sin distinguir o privilegiar personas, situaciones, momentos o circunstancias.6 Dejándole entonces a los que saben el estudio de esa problemática, estas reflexiones tienen un objetivo limitado y preciso, pues simplemente pretenden definir si las manifestaciones de esa violencia colectiva y organizada que hoy se vive en Colombia proceden de una guerra civil, evaluando las implicaciones que eso tendría en los derechos y obligaciones que surgen del contrato de seguros cuando los siniestros se originen en ella, en atención a que todo conflicto bélico tiene, de por sí, “una fuente potencial de pérdidas en cadena que, salvo contadas excepciones, rebasan el radio de acción de la operación técnica y financiera del asegurador… (por lo que)… la doctrina, secundada por el legislador comparado, ha visualizado en la guerra una ostensible manifestación de un hecho o un riesgo que, por su grandor y principalísimamente por sus ruinosos y devastadores efectos encuadra, sin la menor resistencia, dentro de los gráficamente denominados riesgos catastróficos… que, ameritan, per se, un tratamiento de suyo especial”.7 También puede ser útil esta aproximación para entender y explicar cómo la industria aseguradora local, no sabemos si de consumo con sus reaseguradores, está asumiendo los riesgos que se afectan o pueden afectarse por una guerra civil cuya existencia parece que todavía se cuestiona. Porque aunque rige la exclusión precisa del artículo 1105 del Código de Comercio, repetida además en el clausulado de todas las pólizas, no se le ha dado importancia a la redacción del anexo que la anularía mediante la cobertura de AMIT, lo que puede conducir a que en cualquier momento una aseguradora, - o su reasegurador – se atrincheren en el texto legal o contractual para objetar una reclamación por un siniestro que ocurra dentro del amplio espectro del conflicto armado generando, por lo menos, la incertidumbre en la solidez de las coberturas que hoy ofrece el mercado.

2. La necesidad de una consistencia jurídica El seguro es universalmente reconocido como la mejor solución para proteger, mediante un esquema de transferencia, los riesgos a los que se encuentran expuestos los bienes y el patrimonio de los agentes económicos, así como la salud y la vida de las personas. Eso supone una completa claridad en el conjunto de 6 7

ZULETA, Estanislao. Ob. Cit. Pág. 12. OSSA G., J. Efrén. JARAMILLO J., Carlos Ignacio. Los conflictos Bélicos en el Derecho de Seguros. Editorial Temis, 1993. págs. 37, 38.

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normas que le sirven de soporte a las dos relaciones que, aunque diferentes coexisten usualmente cuando se transfieren los riesgos: el negocio y contrato convenidos entre el asegurador y el asegurado y el acuerdo obligacional que vincula al asegurador con el reasegurador, casi siempre de otro país. En ambos casos, para honrar la buena fe de todos los participantes, es indispensable que todas las reglas jurídicas de soporte se puedan leer de una misma manera cuando se requiere tener claridad sobre cualquiera de los asuntos convenidos por las partes, incluido el marco legal que rige cada contrato, así como la coherencia y aplicabilidad de su contexto normativo.

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En otras palabras, cuando las aseguradoras y los reaseguradores deciden asumir, ceder o aceptar determinados riesgos, no sólo definen unas obligaciones bilaterales sino que parten del supuesto de que en el país existe y rige un ordenamiento legal básico y eficaz en el que depositan su confianza, pues la premisa mínima de su actividad empresarial es que el Estado les garantiza la vigencia de su institucionalidad, o sea la solidez de su estructura jurídica, medida hoy por las evaluadoras internacionales de riesgo como parte del riesgo político del país, dentro del cual se valoran tanto la estabilidad del modelo estatal como su capacidad preventiva y represiva, encarnada en la gestión pública reglada y en el conocimiento y consistencia de sus fallos judiciales, así como la soberanía y el estado de derecho, en particular cuando sea necesario solucionar conflictos eventuales de atribución o poder.

3. El riesgo catastrófico en los seguros El eje de la relación que se establece entre asegurados y aseguradores es el contrato de seguros con el marco estructural del Código de Comercio, una de cuyas prescripciones, el artículo 1105, liga dos conceptos diferentes: por una parte la noción jurídica de exclusión y por la otra la figura técnica del riesgo catastrófico. En el plano jurídico, la exclusión es un factor que ataca el derecho que tiene el asegurado a la indemnización y que libera correlativamente al asegurador, manteniendo incólume la identidad y vigencia del contrato de seguros.8 En otras palabras, su presencia indica que “al momento de la celebración del contrato las partes – delimitan o individualizan el sistema de riesgo, pudiendo señalar la ausencia de cobertura para ciertos eventos que sean consecuencia de ciertas situaciones que, de presentarse concomitantemente con el siniestro, implican un “no – seguro” y la consiguiente exoneración de responsabilidad para el asegurador”.9 8 9

OSSA G., J. Efrén Teoría general del seguro. El contrato. Editorial Temis, 1984, Pág. 419. JARAMILLO S., Carlos Esteban Los actos terroristas y el seguro privado. En Ensayos sobre seguros, Ho-

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De ahí que cuando hay una exclusión del riesgo, el asegurador manifiesta explícitamente en la póliza misma su voluntad de no cubrirlo, sacándolo del escenario de sus previsiones contractuales, sin percibir prima por él,10 característica que tendremos muy en cuenta cuando fijemos nuestra posición frente a la actual actitud del mercado en materia de guerra civil, particularmente cuando ofrece y vende el anexo del AMIT con el fin e intención de cubrir sus efectos. El otro componente de la exclusión que origina estas reflexiones, la naturaleza catastrófica de algunos riesgos se comprende mejor con la ayuda del Diccionario MAPFRE de Seguros, en el que se consideran sinónimos el riesgo extraordinario y el riesgo catastrófico. El primero es aquel que “por la magnitud y/o naturaleza de sus causas y efectos, excede de la posibilidad de cobertura de un seguro normal, siendo por tanto preciso arbitrar fórmulas especiales para su aseguramiento”,11 mientras que el segundo concepto engloba el riesgo que “tiene su origen en hechos o acontecimientos de carácter extraordinario, tales como fenómenos atmosféricos de elevada gravedad, movimientos sísmicos, conmociones o revoluciones militares o políticas, cuya propia naturaleza anormal y la elevada intensidad y cuantía de los daños que de ellos pueden derivarse impiden que su cobertura quede garantizada en una póliza de seguro ordinario”.12 A partir de las anteriores definiciones se comprende porqué la industria aseguradora le da un tratamiento especial a unos riesgos que “al margen de conveniencias político – comerciales, escapan a los presupuestos de una sana ortodoxia aseguradora… (ya que)… la magnitud de los daños de que pueden ser origen desbordan, o poco menos, las posibilidades de la estadística… (pues aunque se adopten)… las más exigentes previsiones del asegurador, un solo siniestro puede echar por tierra la más sólida estructura financiera (y), volverla impotente para responder de la totalidad de las prestaciones aseguradas”.13 Esto significa que la tasación de la prima y el convenio de asegurar se fundamentan normalmente en el cálculo de una probabilidad que se basa en el comportamiento histórico de un riesgo determinado, pues dentro de las funciones del asegurador está la de hacer simulaciones utilizando la información de un pasado conocido que le brinda confiabilidad a unos resultados probables, incluida la estimación de una severidad máxima. Dicho en palabras de José Garrido y Comas “la técnica del seguro así como los principios de orden jurídicos que presiden aquella menaje al doctor J. Efrén Ossa G., Fasecolda, 1992, Pág. 161 10 STIGLITZ, Rubén S. Cláusulas abusivas en el contrato de seguros. Abeledo – Perrot, 1994. Pág. 104. 11 CASTELO MATRÁN, Julio, GUARDIOLA LOZANO, Antonio. Diccionario Mapfre de Seguros. Editorial Mapfre, 1992. pág. 335. 12 CASTELO MATRÁN, Julio. Ob. Cit. Pág. 36. 13 OSSA G., J. Efrén Ob. Cit. Pág. 425

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institución, exigen la concurrencia de ciertos requisitos para que el riesgo dado pueda ser objeto de cobertura… (entre ellos)… tratarse de hechos respecto de los cuales exista experiencia estadística que permita conocer a priori el grado de posibilidad relativa de su realización, atendidas las desviaciones que pueden tener en relación a los anteriores riesgos análogos observados”.14 Por eso cuando se quieren asegurar eventos catastróficos, por ejemplo los daños que se pueden producir por un terremoto o por una guerra, se presenta una situación completamente distinta, pues en tales casos se requiere vislumbrar y cuantificar unas consecuencias extrañas a un tratamiento estadístico que se base en la homogeneidad y la secuencia. En ellos no existe la estabilidad media que presentan los hechos regulares y constantes, mientras que por el contrario sí pueden presentar concentración o simultaneidad de los daños, en lugar de la dispersión espacial o temporal que mitigarían sus efectos. De ahí que los actuarios hayan llegado inclusive a preguntarse, como un problema de incertidumbre y por ende de mayor riesgo, “hasta dónde numerosos siniestros individuales, afectando a diferentes objetos, pueden ser atribuidos a una causa común – una causa que permite al asegurador agrupar todos estos siniestros para formar “un evento”… (como sucede)… principalmente con los peligros naturales… y políticos…”.15

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Los razonamientos que anteceden sirven para explicar y comprender la consistencia que presenta el derecho comparado, incluido el colombiano, cuando excluye los daños que se produzcan como consecuencia de un riesgo catastrófico de la cobertura normal de las pólizas, si bien faculta a las partes para acudir a alternativas legales de protección, usualmente con costo para el tomador, utilizando los procedimientos conocidos como “write back” o “pay back”, que consisten en emitir un anexo que anule expresamente la exclusión original y que defina el marco específico de la transferencia.

4. La guerra como riesgo catastrófico Una vez formuladas las explicaciones sobre el tratamiento que se le da normativamente a los riesgos catastróficos, conviene esbozar el fundamento que tiene la técnica y el derecho para considerar que la guerra es precisamente el prototipo de los riesgos creados por el hombre que no son amparables bajo los esquemas normales de transferencia. 14 GARRIDO Y COMAS, José. El contrato de seguro. Ediciones Spess, Barcelona 1954. pág. 147. 15 GERATHEWOHL, Klaus. Reaseguro, teoría y práctica. Vol. I. Reaseguros Gil y Carvajal, 1993. Pág. 241.

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Para empezar – y todavía al margen de criterios jurídicos – en este tema nos enfrentamos a un problema que trasciende la semántica porque se mueve entre la vaguedad propia de los linderos de lo fáctico y lo reglado por el derecho. ¿Qué es la guerra? ¿Cuándo una situación armada se convierte en una guerra? ¿Cómo calificar la cobertura o extensión de un siniestro a posteriori, si no se han establecido unos criterios claros de soporte para las partes? Y de ser así, ¿Dónde queda la seguridad que supone un contrato de seguros? Poudhon se atrevió a afirmar que “ningún lector necesita que le digan lo que es, física o empíricamente, la guerra”. Y ante tan tajante aseveración, el investigador Jorge Giraldo Ramírez – autor de un reciente y valioso aporte intelectual a la comprensión de nuestro conflicto – se propuso examinar la literatura existente en esa materia entre 1483 y 1895, en un escrutinio que se extendió desde los padres del derecho internacional Francisco de Vitoria, Francisco Suárez y Hugo Grocio hasta llegar a Federico Engels, encontrando que ninguno de los tres primeros había definido la guerra con más de tres palabras siempre con un carácter más tipológico que descriptivo.16 Dentro de ese contexto, Hugo Grocio nos entregó desde el siglo XVIII la idea clásica de lo que es la guerra bajo la locución Latina “armata excecutio”, en lo que excecutio se debe entender en términos físicos y no jurídicos,17 pues no pretende describir una relación o lucha de hombre a hombre, en la que las personas actúen individualmente, como enemigos accidentales, sino como soldados, utilizando para el caso el lenguaje de Juan Jacobo Rousseau.18 Y trasladándonos a nuestros días encontramos que el jusfilósofo italiano Norberto Bobbio ha enriquecido el concepto con una noción más explícita y comprensiva, según la cual “la guerra es a) un conflicto, b) entre grupos políticos respectivamente independientes o considerados tales, c) cuya solución se confía a la violencia organizada”.19 Esbozada entonces la noción de lo que es guerra, conviene precisar que para la técnica aseguradora no es lo mismo prever un riesgo catastrófico de causalidad instantánea como el que proviene de fenómenos atmosféricos o de un terremoto que una guerra, sea civil o internacional, pues tanto la génesis, como la formación y dimensión de esta última son perfecta y usualmente perceptibles en 16 GIRALDO RAMÍREZ, Jorge. El rastro de Caín. Guerra, paz y guerra civil. Foro Nacional por Colombia, Escuela Nacional Sindical y Corporación Viva la Ciudadanía, Bogotá, 2001, pág. 27. 17 GIRALDO RAMÍREZ, Jorge. Ob. Cit. Pág. 31 18 ROUSSEAU, Juan Jacobo. El contrato social. Ed. Aguilar, Madrid. 1970. Págs. 12 y 13. 19 BOBBIO, Norberto. El problema de la guerra y las vías de la paz. Ed. Gedisa, 1992. Pág. 162.

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el tiempo. De ahí que lo catastrófico, desde el punto de vista de los riesgos, no es la existencia de la guerra como tal, sino la posibilidad de que en ese escenario se presenten siniestros que aunque serían amparables de manera aislada, pierden esa posibilidad en función de que por su causalidad tiene una dinámica impredecible en su intensidad, multiplicidad, simultaneidad o cúmulo.

5. La guerra civil y la juridicidad interna La noción y definiciones anteriores de lo que es un conflicto bélico tienen la característica de ser tan generales como toda la guerra y tan específicas como una guerra exterior, mientras que las inquietudes que motivan estas reflexiones se centran en la guerra civil o interior, noción que requieren de una mayor elaboración teórica.

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Para abordar el tema de la guerra civil, debemos enfrentar primero una problemática que trasciende el marco jurídico, pues el Estado, en su soberanía normativa, siempre aspira a que todas las situaciones de tensión o disturbio se ubiquen dentro de su derecho interno, más precisamente en el plano de los delitos y de su regulación penal cuando se trate de violaciones al mismo, pues su lógica conduce al enmascaramiento de la guerra civil bajo denominaciones como insurgencia o subversión, rebelión o terrorismo, (las que) le abren camino a la criminalización de la guerra civil”.20 De ahí que Charles Rousseau sintetice la actitud que se puede adoptar frente a la guerra interna en tres enfoques que ya se han vivido en el curso de la historia. El primero considera que la guerra es un fenómeno suprajurídico, superior al derecho; el segundo, utilizando un criterio positivo, la mira como algo extra jurídico, o sea extraño al derecho, mientras que el tercero trata el conflicto bélico como un fenómeno antijurídico, contrario al derecho,21 lo que permite comprender la lógica de ordenamiento jurídico estatal, en nuestro caso la Constitución de 1991, frente a una eventual guerra interior que le es extraña. Por eso, al prever los estados de excepción, restringe la connotación interior, lo que se complementa con las menciones genéricas de guerra que aparecen en los artículos 59, 97 y 189 numerales 5 y 6 de la Carta, que se remiten fácilmente a los conflictos internacionales. Con igual fundamento son comprensibles las razones por las que el derecho interno “articulado e impulsado por el principio de la soberanía interior, suele, en cuanto presupone fáctica y normativamente la paz, no hablar de la guerra… (pues)… en la me20 GIRALDO RAMÍREZ, Jorge. Ob. Cit. Pág. 232. 21 ROUSSEAU, Charles. Derecho internacional público. Ediciones Ariel. Barcelona, 1996. Pág. 544.

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dida en que la guerra es la negación del Estado, prefiere ignorarla, aún después de que su realidad ha dado al traste con la soberanía interior como condición fáctica de posibilidad de dicha ignorancia”,22 a tal punto que llega a merecer, según una muy gráfica expresión de Iván Orozco Abad, el calificativo de una “voz vacía”.23 Y esa es la razón que esgrimen los órganos del Estado para preferir identificar un conflicto armado con una grave perturbación de orden público o con disturbios o tensiones internas que atentan contra la estabilidad institucional, la seguridad de Estado o la convivencia ciudadana, dejándole la utilización de la guerra a los analistas y a las instancias superiores y más agudas de la confrontación. Dicho en otro lenguaje, un movimiento subversivo se queda en un plano delincuencial cuando es vencido o mientras se cree que sea vencible por el aparato estatal y se va convirtiendo en una guerra en la medida en que se considera que no es factible su sometimiento al ordenamiento jurídico mediante la fuerza que detenta monopolísticamente el Estado. Pero al margen de lo que establezca el ordenamiento jurídico interno, la guerra está ahí, como una “marca imborrable en la historia de los seres humanos, marca viva que amenaza nuestra existencia física y política… (y que) nos distingue a los colombianos como la ceniza en la frente a los diecisiete aurelianos”,24 convirtiéndose en “una mera continuación de la política, una realización de esta por otros medios”, según el pensamiento de Carl von Clausewitz,25 convirtiendo a sus protagonistas en actores de un conflicto que de acto subversivo pasa usualmente a movimiento insurgente, para transformarse luego en una guerra, nombre convencional que en la actualidad ha sido sustituido por el de conflicto armado no internacional, denominación que además de semántica implica el sometimiento de sus actores al Derecho Internacional Humanitario. Y es precisamente el derecho internacional el que llena en el caso colombiano la “voz vacía” de la guerra, brindándole un contenido jurídicamente relevante, reconocible e identificable en el derecho interno, como lo expresa el profesor Alejandro Ramelli Arteaga, uno de los jóvenes juristas que hoy enarbolan el Derecho Internacional Humanitario como soporte y contexto de los usos y costumbres de la guerra, quien precisa que “Al no existir ninguna norma de derecho positivo que 22 OROZCO ABAD, Iván. Con la colaboración de Alejandro David Aponte. Combates, rebeldes y terroristas. Guerra y derecho en Colombia. Pág. 234. 23 Ibídem. Pág. 234. 24 GIRALDO RAMÍREZ, Jorge. Ob. Cit. Pág. 9. 25 VON CLAUSEWITZ, Carl. De la guerra. Idea Books, Barcelona, 1999. Pág. 47

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defina el término ‘guerra’, sólo nos queda recurrir a la valiosa doctrina de la CIDH, así como a los aportes de distinguidos tratadistas en la materia, para darle un significado a este concepto jurídico indeterminado”.26 El instrumento normativo mediante el cual la guerra interior se puede enmarcar en un molde legal en nuestro país es la ley 171 de 1994, con la que se incorporó a la legislación el protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949, cuya fuerza vinculante como tratado internacional surge de la ley 32 de 1985, mediante la cual se aprobó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cuyos artículos 27 y 46 son pilares para la aplicación del principio “pacta sunt servanda”, considerado como el concepto rector del derecho de los tratados y por lo tanto uno de los principios más importantes del derecho internacional.27

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Un aporte sustancial en esta materia lo constituyen las sentencias del 28 de octubre de 1992 y del 18 de mayo de 1995 de nuestra Corte Constitucional, pues en ellas, al declarar la exequibilidad de los Protocolos I y II y por ende su conformidad con la normativa de la Carta, consideró que “las normas consuetudinarias del DIH gozan de un carácter supraconstitucional, y las normas convencionales, entre ellas el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el protocolo Adicional II, así como la CADH, hacen parte del bloque de constitucionalidad colombiano y gozan de carácter supralegal,28 lo que refuerza la concepción vinculante e institucional de sus contenidos. Sentadas las bases de la juridicidad de los convenios mencionados, es fácil concluir que el Protocolo II le aporta dos importantes elementos a toda guerra que se libre en el ámbito interno; por una parte le confiere una denominación estructural al llamarla “conflicto armado sin carácter internacional”, - expresión que para los analistas y estudiosos se constituye en un sinónimo de guerra civil, como lo indica Pietro Verri, en su Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados,29 - y por la otra define así sus elementos constitutivos: No debe tratarse de un conflicto armado internacional. Debe desarrollarse en el territorio de una Parte Contratante de los Convenios de Ginebra. 26 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. La Constitución colombiana y el derecho internacional humanitario. Universidad Externado de Colombia, 2000. pág. 122. 27 RAMÍREZ BULLA, Germán. Política exterior y tratados públicos. Universidad Externado de Colombia, 1999. pág. 508. 28 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. Ob. Cit. Pág. 392 403. 29 VERRI, Pietro. Diccionario de Derecho Internacional de los Conflictos Armados. Tercer Mundo Editores, 1998. pág. 26.

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Deben participar en él las fuerzas armadas del Estado, enfrentadas a fuerzas armadas disidentes o grupos armados que respondan a las condiciones que se enunciarán a continuación. Los grupos armados que no sean fuerzas armadas del Estado, o sea las fuerzas armadas disidentes o los grupos armados organizados, deben actuar bajo la dirección de un mando responsable. Las fuerzas disidentes o los grupos armados organizados que, además de actuar bajo la dirección de un mando responsable, deben ejercer un control sobre una parte del territorio de la parte contratante. El control de las fuerzas disidentes o los grupos armados organizados tengan sobre una parte del territorio de la Parte Contratante, les debe permitir realizar operaciones militares sostenidas y concertadas, sujetas a la aplicación de las normas del Protocolo Adicional II. 30 Hechas esas precisiones, nos daremos licencia en estos apuntes para usar indistintamente y con un mismo significado, las expresiones guerra, guerra civil, conflicto, conflicto armado, conflicto interno o conflicto armado sin carácter internacional.

6. La exclusión de guerra y el reaseguro Una discusión que no termina entre los estudiosos del derecho de seguros es sí realmente existe la autonomía contractual del seguro frente al reaseguro, y quienes se inclinan por la posición afirmativa, basada por lo demás en que así lo consagra el artículo 1135 del Código de Comercio, estiman que no es jurídicamente sano mezclar la problemática de ambos contratos. Es probable que cuando se razona en ese sentido se piensa en la evidente autonomía formal de cada uno de esos contratos y en la independencia que tienen las obligaciones de sus partes. Pero al abordar el examen de las exclusiones legales en una póliza, entre ellas las que se invocan cuando un siniestro es causado por una guerra civil o por cualquier otra situación catastrófica de las enunciadas en el artículo 1105 del Código de Comercio, no se pueden olvidar los vasos comunicantes que existen entre las obligaciones de ambos contratos, lo que en cierta manera lleva a un manejo único y casi integral de tales relaciones, inclusive 30 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. Ob. Cit. Págs. 77, 83 a 86.

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porque no es extraño que la adjudicación de un seguro a una cedente se haga en consideración a la calidad de su reaseguro. Una de las expresiones más claras de esa tendencia globalizadora e interdependiente de los negocios asegurador y reasegurador, es la forma como se encadena su función económica complementaria, en respuesta a la concepción técnico económica de la solidez que requiere la transferencia de riesgos y la aplicación de los mecanismos de su dispersión, lo que se traduce en la necesidad casi insoslayable de acudir a la cesión bajo contratos automáticos y facultativos, para atomizar los efectos económicos potenciales de los siniestros y para garantizar un respaldo solvente cuando es necesario asegurar una alta severidad probable, dada la capacidad limitada de retención en las cedentes locales, lo que muchas veces convierte los contratos de seguros en simples mecanismos de fronting. Por eso – y por mucho más – se va abriendo campo la tesis de que la pretendida autonomía e independencia de las pólizas frente a los contratos de reaseguro son cada vez más precarias, mientras que va ganado espacio su integración funcional y casi finalista.

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De ahí que sea usual que los reaseguradores – en especial los que cotizan y aceptan riesgos bajo un esquema facultativo – exijan la inclusión de las llamadas cláusulas de cooperación y control más allá de la frontera del reaseguro, pues diseñan e imponen al asegurado las condiciones y el texto de las pólizas y anexos de sus mercados, con nomenclaturas especializadas y específicas. En tales casos – y no son pocos – las aseguradoras se limitan a recibir y cumplir instrucciones obligatorias en materia de redacción, contenido y modificaciones de sus pólizas y a designar, cuándo se presenta un siniestro, unos ajustadores nombrados por el reasegurador, para que con su óptica establezcan si existe o no cobertura y el monto y forma de la indemnización, lo que a fin de cuentas conduce a que se invierta la llamada comunidad de suerte, pues el contenido obligacional original, así como la definición y la aceptación de los amparos cuando se presenta un siniestro, y en sentido contrario su objeción formal, se encuentran más en manos del reasegurador que de la compañía de seguros. La aplicación cada vez más frecuente de estas prácticas, cláusulas y condiciones, consideradas poco ortodoxas y en algunos casos hasta ineficaces a la luz de los muy escasos tres artículos con los que el Código de Comercio regla los eventos en los que no se haya pactado otra estipulación contractual en materia de reaseguros, restringe la economía del asegurador, lo que mereció un amplio análisis y cuestionamiento del doctor Carlos Ignacio Jaramillo quien, en aras de su rigor jurídico, prefirió llamarlas una distorsión contractual y no una desnatu-

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ralización del convenio, pues aunque expresó su asombro y preocupación por lo que acontece en estos aspectos, consideró que con su metamorfosis, símil muy afortunado para el caso, no se muda ni desdibuja la naturaleza del contrato. 31 A partir de las nociones anteriores, es fácil comprender que si se han incluido cláusulas de cooperación o control de siniestros dentro de las reglas que pacten la cedente y el reasegurador para alimentar sus contratos automáticos o para una colocación facultativa, el reasegurador puede examinar la procedencia y legalidad de la cobertura, lo que obviamente se extiende a verificar si el siniestro está ajustado a las condiciones generales y particulares de la póliza suscrita, entre ellas la exclusión de amparo por guerra civil. Más aún, creemos que aunque no se pacten dichas cláusulas de cooperación y control, eso no le quitaría al reasegurador la facultad de examinar el ámbito y procedencia de un reclamo, precisamente por la comunidad, de suerte que prescribe el artículo 1134 del Código de Comercio, a la que ya hemos hecho referencia, aunque en sentido inverso. E inclusive consideramos que la enumeración de esa exclusión en el cuerpo de las pólizas no es necesaria para que tenga una vigencia emanada del Código de Comercio, pues estimamos que la razón exclusiva para que se exija su inclusión en el clausulado del convenio, es proteger el derecho a la información que tiene el tomador del seguro, mirado por el Estado como un consumidor que está en inferioridad de condiciones frente a su proveedor, en este caso las aseguradoras, como dueñas que son de los conocimientos técnicos sobre un tal producto llamado seguros, cuyo marco obligacional aparece en un contrato de adhesión revestido de fines sociales y económicos, lo que se plasma en las previsiones del artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

7. La violencia colombiana desde mediados del siglo XX. Al empezar estas reflexiones indicamos que es tal la presencia de la violencia en casi todas las expresiones de la vida colombiana - ¿en cuál o en cuáles no? – que para muchos, entre ellos el economista Rudiger Ahrend, del Centro para Política Económica Ruso – Europeo parece que ha sido la norma en vez de la excepción de nuestra historia, 32 con que, para el análisis, conservarían los rasgos y legados de la que fue la lucha partidista vivida entre 1947 y 1953, aletargándose 31 JARAMILLO J., Carlos Ignacio. Distorsión del reaseguro tradicional. Fundación Cultural Javeriana. Págs. 210 – 211, 242 – 243. 32 ECHEVERRY, Juan Carlos y otros. ¿Nos parecemos al mundo? El Tiempo. Lecturas Dominicales. Abril 15 de 2001. Págs. 2 y 3.

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entre 1954 y 1957 a la sombra del Frente Nacional, para convertirse en 1955, con la llamada Guerra de Villarrica en la experiencia guerrillera que, según apreciación de Nicanor Restrepo Santamaría, 33 le dio origen a una nueva conceptualización de la confrontación con el Estado, al transformarla en una causa insurgente cuya continuidad se fortaleció a partir de 1964 como consecuencia de la acción contra Marquetalia cuando, según palabra de Manuel Marulanda Vélez, se prendió una chispa “que ya no es posible apagarla con ninguna candela”. 34

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No sería válido pretender que todas las formas de la violencia colombiana ocurridas durante ese periodo, con su tipología camaleónica y multiforme se enmarque indefectiblemente en el contexto de la guerra, ni es ese el objetivo de unas reflexiones que, referidas a un tiempo dado, tratan ese problema desde la perspectiva de lo sucedido en los últimos veinte años, período a que hace referencia el abogado javeriano Iván Orozco Abad, en un sesudo y muy bien documentado estudio publicado en 1990, en el que explica cómo desde 1984 – precisamente a raíz del asesinato del Ministro de Justicia Rodrigo Lara Bonilla – se inició un cambio radical en la concepción de la política represiva del Estado colombiano que condujo a que se le diera un manejo único y global al narcotráfico y a las guerrillas por parte del gobierno, ya que a partir de entonces la lucha en ambos frentes se diseñó bajo la premisa de que el Estado debía encararlos con una perspectiva de seguridad nacional que no admitía diferenciaciones. 35 Esta manera de actuar no fue espontánea, pues era la lectura interna del enfoque que le dio el gobierno de los Estados Unidos a dicha problemática en la persona de su embajador Lewis Tambs, quien acuñó la expresión de “la narcosubversión”, 36 manejo que con algunas variantes, pudo también tener un propulsor interno en el ex presidente López Michelsen, a quien se le atribuye, en algún documento ocasional del Centro de Estudios Internacionales de la Universidad de los Andes (CEI) la propuesta de que, ante el fracaso de alternativas de diálogo con el narcotráfico, se debían colocar en un plano de igualdad a los alzados en armas y a los narcotraficantes para negociar con ellos después de derrotarlos, concediéndoles posteriormente, si fuera del caso una amnistía que permitiera reincorporarlos a la vida civil”. 37 33 34 35 36

RESTREPO SANTAMARÍA, Nicanor. Derecho a la esperanza. Tercer Mundo Editores, 1999. Pág. 3. ÁLAPE, Arturo. Ob. Cit. Pág. 266. OROZCO ABAD, Iván. Ob. Cit. Pág. 257. Ibídem. Pág. 255.

37 OROZCO ABAD, Iván. Ob. Cit. Pág. 271.

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Posteriormente, a raíz del asesinato de Luis Carlos Galán ocurrido el 18 de agosto de 1989, el presidente Barco le “declaró la guerra” al narcotráfico, 38 expresión que no solo fue ratificada por el mandatario el 25 de agosto, sino que “solemnizo” ante la Asamblea General de Naciones Unidas el 29 de septiembre siguiente. 39 Ante esta declaratoria los carteles de la droga contestaron con una violencia demencial urbana que no estaba dirigida a socavar la estructura del Estado sino a procurar una negociación blanda sobre las condiciones de su sometimiento, la legalización de sus patrimonios y la protección de sus familias, todo sobre la premisa de que no fueran extraditados por ningún motivo para su juzgamiento por la justicia de los EE.UU. Las acciones que realizaron entonces los narcotraficantes en las principales ciudades del país, se caracterizaron por aterradores e indiscriminados actos dinamiteros de proporciones catastróficas, el asesinato remunerado de agentes de la policía y la aparición diaria de civiles muertos en las calles y alrededores de los centros urbanos – muchos de ellos por ajustes de cuentas entre los carteles – e inclusive la explosión en pleno vuelo de un avión comercial de Avianca con 107 personas a bordo el 27 de noviembre del mismo año, dos semanas después de que el expresidentes Alfonso López Michelsen, al analizar la declaratoria presidencial de guerra al narcotráfico, considerara que a su modo de ver había sido una actitud desafortunada desde una perspectiva eminentemente jurídica pues, según sus palabras, “hablar de guerra implicaba reconocer, por parte del Estado, que los narcotraficante eran en realidad beligerantes o rebeldes, lo cual no correspondía con la realidad”.40

8. Los seguros y la violencia del narcotráfico. Al desencadenarse la violencia del narcotráfico, se afectaron indiscriminadamente y con una gravedad inusitada la vida, la integridad personal y los bienes de los asegurados, especialmente en las ciudades, al tiempo que se hizo patente que sus pólizas no cubrían esos siniestros, precisamente porque existían las exclusiones previstas por el artículo 1105 del Código de Comercio. Y para hacer frente a esta situación – salvo la referencia obligada a la prohibición legal de que se hicieran pagos a los captores para que devolvieran las personas secuestradas y de que se tomaran pólizas de seguros con el mismo fin, asuntos que por lo demás no se encuentran dentro de las previsiones del artículo mencionado – la industria 38 Ibídem. Pág. 269. 39 Ibídem. Pág. 233. 40 Ibídem. Pág. 273.

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aseguradora acudió al expediente de cancelar esas exclusiones de ley mediante la suscripción de amparos adicionales, utilizando el método ya mencionado de write back o pay back, cuya aceptación por parte de los aseguradores fue en esa oportunidad muy difícil, restringida y costosa. La solución consistió en expedir un anexo específico con prima autónoma, cuya base legal fue la viabilidad técnica y jurídica de modificar lo previsto por el artículo 1105 del Código de Comercio mediante un convenio expreso de las partes, lo que fue complementado con el establecimiento de deducibles más o menos significativos según el valor, características, exposición y vulnerabilidad de los bienes asegurados.

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Así surgió el amparo adicional de AMIT, con cláusulas y términos elaborados precisamente para cancelar las exclusiones vinculadas con la violencia del narcotráfico y con una cobertura expresa para los eventos de asonada, motín, conmoción civil o popular, huelga, conflictos colectivos de trabajo, suspensión de hecho de labores y actos malintencionados de terceros. Sin embargo conviene advertir que en la presentación resaltada de las exclusiones en las condiciones generales de las pólizas, se mantuvo el enunciado y la numeración separada y autónoma para la guerra civil o internacional frente a las situaciones amparadas por el anexo, lo que se explica fácilmente, pues el narcotráfico, como ya lo hemos precisado, no encuadra en el marco conceptual e histórico de la guerra. En el contexto de esa separación tajante y clara entre el conflicto bélico y las exclusiones amparadas por el anexo de AMIT, se desenvuelve la problemática que hoy se presenta en las pólizas, pues los actores de la industria no le han dado una respuesta adecuada a una realidad que, como se ha dicho y dirá repetidamente en estas reflexiones, tiene toda la tipología de una guerra civil, sin que se la pueda confundir con la continuidad de una violencia narcotizada que simplemente habría cambiado de rostros y protagonistas. Como información complementaria, conviene precisar que en Colombia existe un amparo opcional de guerra, dirigido específicamente a cancelar la exclusión cuando los daños materiales en los bienes asegurados provengan, entre otras causas, de la guerra, civil o internacional, para los ramos de transporte y casco de embarcaciones. Pero, además de especializadas, estas coberturas son seleccionadas permanentemente por las aseguradoras, ya que solo las conceden para el trayecto exterior, restándole toda la eficacia al amparo frente al problema que estamos analizando.

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9. Del narcotráfico a la guerrilla Aunque no hubo solución de continuidad entre la violencia del narcotráfico y el conflicto guerrillero actual, pues su cronología se ha caracterizado por una dolorosa metástasis que se extendió a lo largo y ancho del país afectándonos a todos, no se puede ignorar que, como ya se ha mencionado, existen profundas diferencias entre los actores y las peculiaridades de ambos riesgos, como se desprende de la siguiente enunciación comparativa: El narcotráfico no atacaba ni cuestionaba la estructura del Estado y por el contrario luchaba para que se le permitiera a sus jefes “someterse” al establecimiento aun purgando una pena, - siempre que no se les extraditara – mientras que la guerrilla busca vencer al Estado, suplantándolo o haciéndolo permeable a su ideología mediante la negociación. El narcotráfico pretendía hacer un negocio y conseguir una reinserción de sus agentes y una legalización de sus patrimonios contaminados, mientras que la guerrilla busca implantar un proyecto político y pretende incluso darle vigencia a su propia normatividad. Los actores del narcotráfico se reconocían como delincuentes, mientras que los guerrilleros se consideran y son considerados como insurgentes. Las acciones del narcotráfico, muchas de ellas enmarcadas en el terrorismo, se ejecutaban por personas pagadas para hacerlo, entre ellos los sicarios, al tiempo que la guerrilla actúa a través de combatientes incorporados y organizados en cuadros jerárquicos de mando. Al tiempo que el narcotráfico acudía a la corrupción para conseguir sus fines y al terrorismo para propiciar una negociación sobre las condiciones de entrega y juzgamiento de sus actores, la guerrilla utiliza la fuerza de su aparato militar para cambiar o apoderarse del Estado. Durante el narcotráfico, actuaban los “capos” o jefes con sus carteles, constituidos como organizaciones que tenían un modelo empresarial diseñado especialmente para el suministro de insumos, almacenamiento, transporte, provisión de estupefacientes y manejo de los recursos financieros provenientes de tales actividades, mientras que la lucha guerrillera se plantea a partir de tropas que tienen objetivos militares.

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La violencia del narcotráfico era preponderantemente urbana y la violencia guerrillera, salvo los actos de secuestro, se ha enfocado hasta hoy casi que exclusivamente, a las zonas rurales, a la infraestructura petrolera y eléctrica, al transporte y a la poblaciones pequeñas, situación que puede cambiar mediante una simple decisión estratégica de los comandos centrales de los grupos armados, lo que agravaría los resultados del conflicto, pues afectaría no sólo la distribución sino la producción de los bienes y servicios en los grandes centros, y podría inclusive causar estragos en la vida e integridad personal de grupos más amplios de población.

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La comparación anterior entre el narcotráfico y la guerrilla nos permite comprender por qué el Estado y la sociedad consideraron siempre como un imposible político y jurídico hablar de guerra y de acuerdos cuando se trató de los enfrentamientos con el narcotráfico, pues esa actividad ha sido – ¿y será? – siempre un delito. Ese mismo razonamiento sirve para entender que el anexo de AMIT no incluya la guerra civil o internacional en el marco de sus coberturas, al tiempo que brinda argumentos positivos para propiciar la búsqueda de fórmulas completamente distintas para los movimientos insurgentes, pues ellos, en palabras de Orozco Abad, “han constituidos territorios allanados sobre los cuales han, asimismo, levantado a manera de pequeños contra – Estados, demonios político – territoriales, dentro de un proyecto estratégico de sustitución de Estado, (por lo que puede y debe hablarse de una) … verdadera guerra”.41 Esta misma lógica diferencial llevó al actual Presidente de la República a decirle al país el 22 de octubre de 1998, como explicación del origen y contenido del Plan Colombia, que “Colombia padece dos guerras nítidamente diferenciables: la guerra del narcotráfico contra el país y contra el mundo y la confrontación de la guerrilla contra un modelo económico, social y político que considera injusto, corrupto y auspiciador de privilegios. Mi gobierno, en nombre de toda la nación colombiana, sabe muy bien que con el narcotráfico no existe ni debe existir diálogo ni entendimiento alguno. Sabe también mi gobierno, y así lo quiere el país, que con la guerrilla es posible dialogar para construir un tercer escenario de democracia en Colombia que resuelva las principales contradicciones y ponga fin a la violencia política”.42 No obstante lo anterior, en aras de conservar una actitud interpretativa coherente, es pertinente advertir que no sería extraño vislumbrar un nuevo escenario 41 OROZCO ABAD, Iván. Ob. Cit. Pág. 237. 42 Presidencia de la República de Colombia. Oficina del Alto Comisionado para la Paz. Hechos de Paz V. Del diálogo a la negociación, agosto 7 de 1998 – mayo 24 de 1999. Imprenta Nacional, Pág. 76.

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en el manejo del conflicto como fruto de las detenciones del médico Carlos Ariel Charry, a finales del 2000 en México, y del narcotraficante brasileño Fernandinho en las selvas colombianas en el presente año, ya que se han conocido informaciones que podrían vincular especialmente a la FARC, con operaciones de narcotráfico. Si fuera consistente la política del Estado Colombiano - ¿o será de los Estados Unidos? – en esta materia, de ser probada de manera irrefutable esa relación, que por lo demás es casi un hecho notorio para el común de los colombianos, podría esperarse un cambio radical de actitud frente a la guerrilla, para regresar a la que tuvo el gobierno nacional en 1984, en especial si el mayor aportante del Plan Colombia lo llega a exigir como requisito para mantener y entregar las ayudas previstas en él. Sin embargo, como recientemente lo analizó Juan Manuel Ospina, “hay señales que la apreciación internacional – léase especialmente de los Estados Unidos – en las esferas oficiales y decisorias, empieza a cambiar sobre el tema de las drogas… (pues)… parece claro que en el gobierno Bush ya no reina el anterior optimismo sobre la efectividad (no hablemos, por favor, de bondad) de la famosa “guerra” contra las drogas que tuvo a Bush padre como uno de sus principales abanderados… (ya que)… el Secretario de Estado Powell es reiterativo en reconocer que el motor de la cadena productiva de la droga, es el consumo, es la demanda, algo que los economistas hace años sabían: que las drogas son una realidad de mercado”. De ser esto así es posible que se cambie la perspectiva en la lucha contra las drogas, como ya se hizo con la marihuana, por lo que no sería extraño que con tal actitud se desnarcotizara el tema de la guerra y que el asunto dejara de ser visto como un elemento que se enfrenta con los recursos de la penalización, para darle prioridad a un enfoque de salud pública con hondas raíces sociales y culturales.43

10. Características del actual conflicto interno colombiano Si bien el conflicto armado que se vive en nuestro país se originó en la lucha partidista de mediados del siglo XX, alimentándose con la guerra de Villarrica y la lucha en Marquetalia, en una cronología que desde la óptica guerrillera tuvo una buena síntesis en el mensaje de Manuel Marulanda Vélez, comandante en jefe de las FARC – EP leído por Joaquín Gómez en San Vicente del Caguán el 7 de enero de 1999,44 es evidente que el gobierno de Andrés Pastrana Arango le ha querido dar una dinámica distinta al manejo del conflicto, para lo cual le ha hecho a 43 OSPINA, Juan Manuel. Las drogas o nosotros. No hay alternativa. La República, junio 2 de 2001, pág. 4. 44 Presidencia de la República de Colombia. Oficina del Alto Comisionado para la Paz.

Ob. Cit. Pág. 265.

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la guerrilla el reconocimiento de dos características que le confieren identidad específica. La primera es el calificativo y trato de insurgentes y la segunda su reconocimiento político. Casi de manera anecdótica, confieso que desde que empezaron a aflorar estas reflexiones, me ha parecido curioso y extraño – tal vez como fruto de mi propia ignorancia – que los analistas del conflicto colombiano no le hayan dado trascendencia a la modificación del lenguaje oficial que se está utilizando con la guerrilla, pues el trato que se dan las partes de un conflicto indica siempre su apreciación recíproca, en especial si se trata de asuntos tan fundamentales como el desconocimiento de la institucionalidad y del estado de derecho.

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Las bases de esta apreciación no surgen de una simple elucubración teórica, sino que se soportan en los documentos producidos por los más destacados funcionarios que han participado en el proceso de paz, como puede constatarse con un examen a vuelo de pájaro de los diversos volúmenes de la publicación Hechos de Paz, Del diálogo a la negociación, órgano de la oficina del Alto Comisionado para la Paz de la Presidencia de la República, cuyas páginas recogen los pronunciamientos más relevantes de los diversos voceros de las partes en conflicto. Según consta en ellas, el calificativo más usual que utiliza el gobierno actual para designar a los grupos guerrilleros es el de “la insurgencia”, “las agrupaciones insurgentes”, “los insurgentes”, “los grupos insurgentes” o “las fuerzas insurgentes”,45 mientras que la guerrilla se adscribe también esa denominación, como se lee en el ya mencionado documento que envió el Comandante en Jefe de las FARC – EP a la instalación de la mesa de diálogo en san Vicente del Caguán y en las cartas que el 21 de septiembre de 1998 y el 30 del mismo mes le enviara al señor Presidente de la República.46 Si buscáramos una solución facilista para demostrar que nuestra confrontación se asimila a la guerra, bastaría con acudir a los conceptos de quienes, como M.N. Shaw, identifican la insurgencia con la beligerancia pues, según ellos, el reconocimiento de esta última supone necesariamente una situación como aquella.47 Pero como en este mismo documento sostendremos que a nuestro modo de

45 Presidencia de la República de Colombia. Oficina del Alto Comisionado para la Paz. Ob. Cit. Págs. 43, 44, 50,, 54, 65, 73, 75, 83, 86, 91, 100, 105, 106, 114, 116, 130, 133 y 145. 46 Ibíd., Págs. 270, 201 y 216. 47 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. Ob. Cit. Pág. 72.

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ver la declaratoria de la beligerancia no es un requisito para que opere la exclusión del artículo 1105, renunciamos a invocar ese argumento. Centrándonos entonces en lo que significa la insurgencia para el derecho internacional, observamos que con esa expresión se distinguen dos instituciones, la llamada “recognition of insurgency” y el “status of insurgency”. La primera, aplicada durante la insurrección chilena de 1881, la guerra civil venezolana de 1892 y la insurrección cubana que se extendió a 1895 a 1897, alude a una doctrina jurisprudencial de los Estados Unidos admitida desde 1885 en el fallo Ambrose Light según la cual, el concepto de Charles Rousseau, un bando secesionista que no domine ningún territorio, pero disponga de embarcaciones navales, puede ser reconocido como insurrecto. En base a ese reconocimiento los rebeldes que militen en dicho bando no deben ser tratados como piratas sino como prisioneros de guerra, al tiempo que sus actos no generarían responsabilidad internacional para el Gobierno legal.48 Con la osadía propia de quien no es un experto, considero que la doctrina implícita en este fallo puede tener para el caso colombiano una trascendencia mayor a la que se la ha conocido, si es que hasta el presente se le ha conferido alguna, de acuerdo con la siguiente propuesta de comparación: Ese reconocimiento del carácter insurgente desecha el requisito de que se tenga dominio sobre un territorio, lo que en cierta manera es peculiar y característico de la movilidad de un movimiento guerrillero. El fallo internacional originó una actitud jurídica frente a la insurgencia, le confiere la calidad de rebeldes a los militantes del bando secesionista, lo que se podría aplicar, en nuestro caso, a los militantes de los grupos guerrilleros. Según lo establece ese reconocimiento, los rebeldes del bando secesionista que fueron aprehendidos en calidad de tales no recibirían un trato como piratas sino de prisioneros de guerra, lo que en el caso colombiano puede asimilarse a que los miembros de la guerrilla capturados no reciban trato de delincuentes sino que de esto último, lo que no es muy lejano de la realidad, sobre todo si se analizan las condiciones de reclusión y trato de los líderes guerrilleros que purgan sus condenas en las cárceles de alta seguridad. Otra característica de este reconocimiento, es que los actos del bando secesionista insurgente no generan responsabilidad internacional para el gobierno local, lo que pudiera tal vez invocarse en el caso actual por el Estado colombiano 48 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. Ob. Cit. Pág. 73.

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como un mecanismo de defensa en el caso de que un gobierno extranjero pretenda exigirle responsabilidad o medidas especiales de protección ante los secuestros, las extorsiones y los perjuicios fronterizos de los grupos armados. Por su parte el “status of insurgency”, que a juicio de Ramelli es una noción más amplia que la anterior, se admitirá según el internacionalista G. Wilson “en ciertos casos cuando en un Estado un cuerpo organizado de hombres persiguen fines públicos por la fuerza de las armas y, de manera temporal, controlan el poder civil”.49 Esto brindaría también posibilidades de asimilación – otra vez la ignorancia es osada – con el caso colombiano, pues los objetivos políticos de la guerrilla, con su inspiración y orientación marxista – leninista tanto en las FARC – EP como en el ELN, y la manera como el primero de esos grupos controla con su propia legislación amplias zonas y poblaciones del país, así lo permitirían.

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En cuanto al carácter político de la guerrilla, este ha sido también objeto de un incuestionable y expreso reconocimiento por parte del gobierno nacional, pues de otra manera no hubiera sido posible establecer diálogos y contactos en pro de una negociación. Esta actitud gubernamental consta en múltiples documentos públicos, ante cuya abundancia bastaría recomendar la lectura del discurso del señor Presidente Pastrana el 7 de enero de 1999 al instalar la mesa de diálogo con la FARC – EP, cuyos términos fueron reiterados en otras ocasiones, una de ellas el 6 de mayo de 1999, cuando en la escuela Superior de Guerra, afirmó que “desde antes de asumir la jefatura del Estado propuse que el conflicto interno se resolviera por medio de una negociación política. No sólo lo dije sino, que aún antes de asumir la responsabilidad que impone el ser Presidente de la República abrí personalmente el camino del diálogo con la dirigencia de las FARC – EP”.50 Más aún. La consagración legal de ese reconocimiento de la guerrilla por parte del ejecutivo se consignó en el muy reciente Acuerdo de La Macarena del pasado 2 de junio suscrito entre el gobierno nacional y las FARC para buscarle una solución a la situación de los soldados, policías y miembros de la guerrilla en poder de ésta o recluidos en las cárceles del Estado que se encontraren enfermos, pues en su segundo considerando se expresa “que el artículo 8 de la ley 418 de 1997 prorrogada por la ley 548 de 1999,

49 RAMELLI ARTEAGA Alejandro. Ob. Cit. Pág. 73 – 74. 50 Presidencia de la República de Colombia. Oficina del Alto Comisionado para la Paz. Ob. Cit. Pág. 144

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expresamente otorgó como facultad propia y permanente al Gobierno Nacional, la de firmar acuerdos con representantes de las organizaciones armadas al margen de la ley a las cuales ha reconocido carácter político”.51 Abonándole entonces los elementos anteriores al análisis de nuestra situación, consideramos que el conflicto guerrillero que se vive en Colombia reúne las características de un conflicto armado de carácter no internacional, según los siguientes hechos y circunstancias: Las FARC – EP y el ELN, movimientos armados que participan en la lucha que se vive en nuestro país, son grupos armados organizados, tienen la dirección de mandos responsables y ejercen control sobre territorios específicos, con más evidencia por el primero de los grupos, lo que les permite realizar operaciones sostenidas y concertadas. En el desarrollo del conflicto se han representado múltiples manifestaciones que conducen a que los grupos armados organizados gocen de una nueva personería y de un estatus reconocido, como lo indican, entre otros, las conversaciones oficiales en diversos países y en el mismo territorio nacional, la institucionalización de una zona de despeje territorial de 42.000 Km.2, el ejercicio de la autoridad policiva en esa zona por miembros de grupos armados organizados, el acuerdo sobre una Zona de Encuentro, las mesas de diálogo y concertación, las audiencias y foros que se desarrollan en virtud de los acuerdos y la visita a otros países de grupos de trabajo integrados por representantes de los diversos actores del conflicto interno, incluidos los permisos de salida e ingreso del país para miembros de los grupos armados que están purgando penas en las cárceles del Estado o que están vinculados a procesos delictivos a la luz del Código Penal. Los grupos armados tienen una presencia diplomática activa en otros países, utilizados frecuentemente como territorios neutrales para sostener diálogos y acuerdos básicos en torno al conflicto. Tal es el caso, entre muchos más, de los acuerdos de Puerta del Cielo y de Viana en Magunzia – lo que consolidó la representatividad del brazo político del ELN ante algunos organismos internacionales, incluidas algunas ONG – y los múltiples y frecuentes encuentros en países como Venezuela, Cuba, Suiza, España, Francia y Noruega. Los grupos armados organizados han demostrado una capacidad militar y estratégica que los ha convertido en interlocutores reconocidos de los órganos 51 El Acuerdo de la Macarena. El Colombiano, junio 3 de 2001, pág. 3A.

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del poder público, de diversos estamentos de la sociedad civil e inclusive de otros Estados y organismos internacionales dentro del proceso de paz que se adelanta en frentes diversos. Los diversos organismos e instituciones del Estado y la nación colombiana, incluidos su ejército y la sociedad civil, así como los voceros de otros Estados y organismos internacionales, le reclaman permanentemente a las FARC – EP y al ELN el sometimiento al Protocolo II de Ginebra, lo que no es nada distinto a darles status de grupos armados organizados, pues la observancia y el sometimiento a las normas del derecho de los conflictos armados es el sello particular que les confiere entidad o personería para actuar como tales, según lo expresa Pietro Verri en su obra ya mencionada.52 En tan evidente lo anterior que en el desarrollo del actual conflicto tanto el gobierno nacional como sus fuerzas armadas hacen permanentes denuncias sobre la violación del DIH por parte de las FARC y el ELN tanto ante la opinión pública como frente a los organismos internacionales competentes, lo que no cabría si se tratara de meros movimientos subversivos, sometidos a la órbita del derecho penal.

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Aunque la liberación que las FARC – EP hicieron el 15 de junio de 1997 de los soldados hechos prisioneros en la base de las Delicias, fue considerada un acto humanitario sin contraprestación, les mereció a estos la connotación de prisioneros de guerra. Y el reciente Acuerdo de la Macarena ya mencionado operó igualmente a luz de la protección que el DIH le brinda a los enfermos y heridos, si bien el gobierno nacional, como ya lo hemos mencionado, invocó igualmente la facultad otorgada por el artículo 8 de la ley 418 de 1997 prorrogado por la ley 548 de 1999. Los grupos armados organizados definen y difunden una estrategia bélica a la que incorporan objetivos militares concretos, dentro de los cuales se destacan los bienes e instalaciones que pertenecen al Estado. Esos mismos grupos han definido que todo lo que les permita solucionar sus necesidades económicas y bélicas se convierte en objetivo militar, lo que simplemente indica una clara degradación del conflicto, pues, en cierta manera desconoce la existencia del DIH. En efecto, además de los contendientes armados y de su aparato material, logístico y estratégico, convierten en objetivos militares la libertad personal y de locomoción de los ciudadanos, la operación normal de sus actividades y empresas e inclusive su capacidad económica. Esto ha llevado a que 52

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se les asigne a todas las personas status de combatientes de hecho – a pesar que no participen ni quieran verse involucrados en el conflicto – lo que, en contrapartida, hace desaparecer en la práctica el concepto de población civil.

11. De una exclusión calificada a una guerra con formalidades Quienes optan por la guerra, utilizan la fuerza de las armas como argumento de convicción o imposición, lo que produce resultados devastadores en las vidas, integridad y bienes de los actores, de terceros e inclusive del patrimonio colectivo, ya que la destrucción, la inutilización y el apoderamiento no solo son los mecanismos propios de ese escenario, sino que sus consecuencias dañosas son muchas veces propiciadas como estrategias para el triunfo, el debilitamiento del contrario o la negociación. Por eso los daños potenciales de una guerra, como prototipos de riesgo catastrófico, son extraños a los principios y técnicas del seguro normal, con el agravante de que muchas veces una misma acción bélica busca y consigue producir una simultaneidad de efectos que multiplica la figura del evento único, colocando tanto al asegurador como al reasegurador frente a las figuras del cúmulo espacial y temporal que amplifican su responsabilidad. Lo que interesa entonces para que se configure la exclusión de guerra frente a una reclamación es la ocurrencia del daño como consecuencia de una acción bélica, al margen de que existen unos supuestos normativos para su tratamiento desde otros campos del derecho, incluido el derecho internacional. Esto quiere decir que para que la guerra incida en los seguros no se necesita una juridicidad formal, aunque tal peculiaridad sea deseable y en el caso colombiano posible desde la vigencia del Protocolo II. Lo que importa por lo tanto es la guerra como situación de hecho, o sea como una manifestación organizada y colectiva – no individual – de la fuerza de las armas. La doctrina internacional se inclina preferentemente por esta solución, como lo estiman Cesar Vivante e Isaac Halperin, el primero de los cuales afirma que “… no es decisivo en modo alguno el concepto jurídico de la guerra o de la paz, sino el estado de hecho, pues sólo éste aumenta excepcionalmente el riesgo…”53 mientras que el jurista argentino reitera que “por riesgo de guerra se entiende el estado de hecho efectivo”.54 Y en cuanto a nuestros tratadistas, el doctor J. Efrén Ossa opta por igual conclusión, al 53 VIVANTE, César. Del contrato de seguros. Vol. I. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1952. pág. 328. 54 HALPERIN, Isaac. Seguros. Tomo II. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1983. pág. 546.

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manifestar que “Importen como causas de exclusión, conforme a la doctrina, los actos de guerra en cuanto origen del daño”, respaldando su afirmación con una cita de Antígono Donati, para quien “La situación de guerra comienza con la iniciación de las hostilidades sucesivas y termina con su cesación”.55 A pesar de lo anterior, muchas personas – y no precisamente las menos calificadas en materia de derecho y en particular en temas de seguros – se oponen a enmarcar los siniestros causados por el conflicto actual en la exclusión de la guerra civil y se tranquilizan frente a una posible aplicación del artículo 1105, con el argumento de que para que opere esa norma es necesario que se cumplan unos requisitos formales adicionales. Aunque consideramos que si quiere optar por el formalismo se le debería la mayor relevancia al reconocimiento de la insurgencia y al status político de los grupos guerrilleros de nuestro país frente a cualquier otro requisito, formularemos algunas apreciaciones tanto en lo que atañe a la hipotética necesidad de que la guerra responda a unos requisitos severos y casi solemnes, como en lo que respecta a los que se invocan más específicamente y con mayor insistencia, claro que sin la profundidad que requeriría un análisis hecho con objetos distintos.

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En cuanto al primer aspecto, es evidente que la doctrina comparada apunta hacia una flexibilidad y amplitud que dejan de lado la tipificación estrecha de la guerra, desdeñando la dogmática conceptualista, según expresión de Carlos Esteban Jaramillo, quien para ratificar su juicio acude a los tratadistas César Vivante y Thomas E. Galyean,56 apreciación que es igualmente compartida por quienes se han ocupado de este tema en nuestro país, según los categóricos y medulares planteamientos de los expertos Ossa y Jaramillo, para quienes “la doctrina de seguros, muy al contrario de la doctrina de derecho internacional, no desarrolla aspectos tales como el conectado a los requisitos o presupuestos determinantes del conflicto y a la calidad (subjetiva) que deben revestir los combatientes (beligerantes) para que éste se inscriba dentro del marco jurídico de la guerra (ius in bello)”.57 Y en materia de formalidades específicas, las que más se reclaman son la declaratoria de la guerra y el reconocimiento de la beligerancia de los actores, por lo que esbozaremos sus características básicas y la manera como son tratadas en

55 OSSA, J. Efrén G. Ob. Cit. Pág. 426. 56 JARAMILLO S, Carlos Esteban. Ob. Cit. Pág. 155. 57 OSSA G, Efrén. JARAMILLO J., Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pág. 37.

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el derecho internacional, aunque – entre otras cosas – no aparezcan incorporadas al texto legal de la exclusión.

12. La declaratoria de guerra Un primer interrogante obvio: ¿Declaratoria de quién a quién? No creemos que sea el Estado respecto al movimiento insurgente, pues cuando el primero actúa frente a éste, simplemente judicializa los actos de la guerrilla, ubicándose en uno de los tres enfoques enunciados por Rousseau, pues coloca a sus miembros “a mitad del camino entre el beligerante de derecho internacional y el delincuente del derecho interno”.58 Y si examináramos la pregunta a partir de la insurgencia, tampoco consideramos que ésta sea una exigencia que se pueda formular a los grupos alzados en armas, pues es elemental no sólo que ellos la cumplen – y en exceso, frente al Estado – sino que sería ingenuo e inocente que el ordenamiento interno le formulara exigencias formales a quien precisamente lo desconoce, como si los actos de rebeldía, autónomos de por sí, debieran someterse a formas o requisitos del orden jurídico que se quiere desconocer. La declaratoria de guerra, cuando existió, consistía en que, “las hostilidades no podían comenzar entre dos o más Estados, sin que se hubiera dado una advertencia inequívoca – en forma de declaración de guerra motivada o de un ultimátum con declaración de guerra condicionada”59 – De ahí que la consideremos no sólo innecesaria sino impracticable en una guerra civil pues por una parte ese formulismo era propio de conflictos armados entre Estados y por otra parte es evidente su obsolescencia actual frente a toda clase de guerras, según la opinión casi unánime de los tratadistas de derecho internacional, entre ellos Verri, quien comenta que “Hoy, el principio de la declaración obligatoria ha caído en desuso. En realidad, y según el derecho consuetudinario, la declaración de guerra ha dejado de ser necesaria para la instauración del estado de guerra: basta con que una de las partes manifieste su voluntad comenzando materialmente las hostilidades”.60 El profesor Frederic De Mulinen llega a esta misma conclusión pues considera que si bien anteriormente se requería un inicio formal al que se incorporaba la declaratoria o un ultimátum con declaración de guerra condicional, en la época 58 VILLARRAGA SARMIENTO, Álvaro. (Compilador). Derecho Internacional Humanitario en Colombia. Problemática y aplicación. El Derecho Internacional Humanitario y Paz Negociada. Iván Orozco Abad. Tercer Mundo Editores, 1998. pág. 109. 59 VERRI, Pietro. Ob. Cit. Pág. 31. 60 Ibídem. Pág. 31.

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moderna se parte de la informalidad para iniciar el conflicto, a tal punto que “Un conflicto armado comienza con una situación de hecho que da lugar a la aplicación de las disposiciones del derecho de la guerra”.61 Y en cuanto a los tratadistas colombianos, los doctores Julián Efrén Ossa y Carlos Ignacio Jaramillo, apoyan la misma conclusión. Para el primero lo que importa “conforme a la doctrina (son) los actos de guerra en cuanto origen del daño, aunque la guerra como tal no haya sido declarada,”62 criterio que posteriormente comparte con el segundo, como su coautor, al manifestar que “las formalidades que deben preceder al conflicto armado para que el alcance el calificativo de guerra, no están, en el plano formal, llamadas a tener vigencia”.63

13. El reconocimiento de la beligerancia

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Este otro requisito formal, ante cuya ausencia muchos desconceptualizan la guerra civil o la aplicabilidad de la exclusión prevista en el artículo 1105, fue descrito en el artículo 4 de una resolución que el Instituto de Derecho Internacional promulgó al terminar su sesión de 1900 en Neufchâtel como “un acto mediante el cual, bien un Gobierno reconoce que el conflicto armado que se desarrolla en su territorio es una guerra sometida al conjunto de las leyes y costumbres de la guerra, bien un tercer Estado considera que este conflicto armado constituye una guerra frente a la cual permanecerá neutral”.64 Y posteriormente, Ti – Chiang Chen lo definió como “un acto de un Gobierno o un Estado extranjero mediante el cual se le otorga a una parte contendiente en un conflicto civil el derecho a hacer la guerra, con las consecuencias que esto comporta en el derecho internacional desde el momento de producirse tal reconocimiento”.65 Cuando éste opera, la agrupación rebelde adquiere una personalidad jurídica internacional funcional que produce diversos efectos, entre ellos el derecho mismo a la guerra, incluida la capacidad de adquirir armamento para la lucha, la neutralidad de los terceros Estados que hagan el reconocimiento, lo que implica de paso un tratamiento igualitario para sus actores, así como la viabilidad jurídica, - ¿no será más bien política? – para establecer relaciones diplomáticas que permitan intercambios económicos y suscripción de empréstitos internacionales. 61 DE MULINEN, Fréderic. Manual sobre el Derecho de la Guerra para las Fuerzas Armadas. Comité Internacional de la Cruz Roja, Ginebra 1991. pág. 32. 62 OSSA G., J. Efrén Ob. Cit. Pág. 426. 63 Ibídem. Pág. 426. 64 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. Derecho Internacional Humanitario y el Estado de Beligerancia. Universidad Externado de Colombia, 2001. Págs. 20 – 21. 65 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. La Constitución Colombiana y el Derecho Internacional Humanitario. Universidad Externado de Colombia, 2000. Pág. 70.

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Aunque esta institución no provino de la regulación internacional que fluye de los tratados suscritos entre Estados,66 algunos autores como V. Duculesco, consideran que ella no es una creación reciente del derecho internacional contemporáneo, sino que procede del derecho internacional clásico, mientras que otros, entre ellos C. Zorgbibe, estiman que sus orígenes se encuentran en la guerra de independencia de los Estados Unidos, con una clara aplicación posterior por parte de Inglaterra, Francia, España y las principales potencias europeas al reconocerle ese status a los confederados durante la Guerra de Secesión, así como por el gobierno peruano cuando, en 1869, proclamó que reconocía como beligerante al partido político que entonces combatía por la independencia de Cuba.67 La doctrina ha discutido largamente sobre si este reconocimiento constituye un acto político o jurídico, pero la mayoría de los autores, entre ellos Alejandro Ramelli y César Moyano Gaviria se inclinan por lo primero, y este último centra su conclusión en que “su no ejecución no implica para el Estado territorial ni para los terceros Estados el incumplimiento de una obligación internacional, razón por la cual a ninguno de ellos puede exigírsele responsabilidad por la omisión de tal conducta; es decir, su no realización no constituye un hecho ilícito internacional”.68 Y en cuanto a su carácter constitutivo o declarativo, también existe una opinión mayoritaria en pro de la primera connotación, con la salvedad de que N. Zorgbibe considera, a nuestro modo de ver con sentido lógico, que cuando el estatuto de beligerante ha sido conferido a los rebeldes por el gobierno legal, todo reconocimiento posterior sería declarativo.69 En el curso de los debates de la Conferencia Diplomática que en 1949 sirvió de base para los Convenios de Ginebra, se hizo patente que unos gobiernos, liderados por Estados Unidos, Australia y Canadá, propugnaban para que el protagonismo de los contendientes de las guerras civiles se supeditara al previo reconocimiento del estatuto de beligerancia de los insurrectos por parte del gobierno del país en el que se desarrollaba el conflicto o por un tercer Estado. Pero como lo primero se consideró totalmente ilógico desde el punto de vista del realismo político – pues es ingenuo suponer que el mismo Estado le reconozca personería y derecho a la guerra, incluida la posibilidad de armarse y equiparse contra él, a 66 Ibídem. Pág. 20. 67 Ibídem. Pág. 73. 68 MOYANO BONILLA, César. Requisitos e implicaciones del reconocimiento de beligerancia. Ámbito Jurídico Legis. Año II. Nº 39. 16 al 29 de agosto de 1999. 69 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. La Constitución Colombiana y el Derecho Internacional Humanitario. Ob. Cit. Pág. 72.

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quien le agrede en su soberanía interior – se aprobó finalmente un texto que se alejaba de esta tendencia, centrado en un proyecto presentado por la delegación francesa y avalado por el Reino Unido y Birmania, según el cual el reconocimiento de la beligerancia no es una condición sine qua non para aplicar a las partes en contienda, el conjunto de obligaciones y derechos estipulados en los convenios, o lo que es lo mismo, la personería bélica.70 Tal vez como reflejo de la regulación de esta institución no se plasmó en tratados públicos, su desarrollo no ha sido unívoco y como acto político que es, se ha constituido más bien en una herramienta mediante la cual el Estado manifiesta su voluntad soberana para aceptar la existencia de un hecho que se presenta en su propio territorio o en el de otro, o sea que opera a discreción de su propio interés en aras de las consideraciones geopolíticas de quien hace el reconocimiento.71

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No es entonces extraño que los doctores Rodrigo Pardo y Fernando Botero hubieran llegado a la misma conclusión cuando defendieron ante el parlamento colombiano en 1994, como ministros de relaciones exteriores y de defensa respectivamente, la ratificación del tratado que incluye el Protocolo Adicional II, incorporado a la legislación colombiana mediante la ley 171 del mismo año. En efecto, en el numeral IV de la correspondiente exposición de motivos aceptaron que el proyecto de ratificación presentado por el gobierno era criticado por cuanto podría implicar “el reconocimiento de beligerancia a los grupos subversivos”, a lo que le restaron importancia pues, según su expresión, tal status no sólo se encentra “claramente en desuso en el plano internacional, (sino que está regulado)… por normas de derecho internacional consuetudinario (no escrito), que dejan en manos de cada Estado apreciar libremente si entra o no (a) reconocer el status de beligerante a determinado grupo armado de insurgentes operando en el territorio de otro Estado”.72 El profesor Ramelli por su parte, considera que el reconocimiento de la beligerancia no ha desaparecido por completo con la entrada en vigencia de los Convenios de Ginebra, pero sí acepta que esta práctica decimonónica es hoy en día inusual “debido a la consagración del principio de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados y del derecho a la libre autodeterminación de los pueblos… (y a que)… por 70 Ibídem. Págs. 69 – 70. 71 RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. La Constitución Colombiana y el Estado de Beligerancia. Ob. Cit. Págs. 19 y ss. 72 Gaceta del Congreso, miércoles 17 de agosto de 1994. págs. 6 – 7.

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otra parte, el reconocimiento de beligerancia ha cedido su importancia ante la institución del reconocimiento de los gobiernos”.73 Y en el campo del derecho de seguros, los autores Ossa y Jaramillo adoptan una postura similar, pues no solo expresan que está internacionalmente superada la doctrina que exige el reconocimiento de status de beligerante para que se configure la guerra,74 sino que terminan el análisis de este tema con lo que ellos llaman un colofón de un ensayo preparado hace algunos años por el general colombiano Farouk Yanine Díaz, al tenor del cual “si no estamos en guerra, ¿Por qué desde hace tiempo hablamos de recuperar la paz?”75 Como una reflexión final que puede ser útil para fortalecer la idea de que el reconocimiento de la beligerancia ya no es relevante, conviene tener presente que ella ha dejado de ser una institución unilateral basada en el interés y libre apreciación de cada Estado, para convertirse en una expresión estratégica de seguridad colectiva a la que se acude en el derecho internacional público, como expresión de una acción multilateral incorporada a tratados globales y regionales, mediante la cual sus signatarios buscan proteger, por anticipado y recíprocamente, sus soberanías, legitimidad y estabilidad, con base a intereses geopolíticos compartidos, como miembros que son de bloques de influencia o dependencia económica, política y estratégica, según anotación del doctor Héctor Charry Samper.76 Y para facilitar una apreciación más completa sobre este tema, mencionaremos de paso que el mismo autor formula un planteamiento que distingue dos status, el político y el de beligerancia, adscribiéndole al primero una intención dialogante que levanta impedimentos y busca utilizar instrumentos del derecho humanitario mediante la negociación de acuerdos viables que deben ser ratificados no sólo por los participantes sino por el pueblo. Con el respeto debido a los conceptos de quien es un especialista en derecho internacional nos atrevemos a considerar que esa distinción es artificial y totalmente inútil, máxime cuando él mismo reconoce que tanto la neutralidad como la beligerancia son criterios que entraron en desuso.77

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ibídem. Pág. 74. OSSA G., Efrén, JARAMILLO J. Carlos Ignacio Ob. Cit. Pág. 27. OSSA G., Efrén, JARAMILLO J., Carlos Ignacio. Ob. Cit. Pág. 29 CHARRY SAMPER, Héctor. Status político y beligerancia. El Tiempo, marzo 11 de 1999. pág. 5A. Ibídem. Pág. 5A.

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Como conclusión, no consideramos que sea entonces acertado escudarse en la ausencia del reconocimiento de la beligerancia para desvirtuar la tipicidad propia del conflicto armado colombiano, pues a lo sumo esa sería una decisión política que depende de los intereses de quien lo hace en respuesta a sus consideraciones estratégicas por lo que sólo obliga a quien lo formule, tal como lo expresó en su oportunidad el doctor Jaime Castro.78

14. La intención de las partes y el texto anexo de AMIT En otro aparte de estas reflexiones planteamos la dificultad que se puede presentar cuando se quiera probar que existe la cobertura a la luz de los textos actuales de las pólizas que se complementen con el anexo de AMIT, pues la industria aseguradora ha mantenido el mismo lenguaje y estructura documental con la que se dio amparo a los siniestros causados por el narcotráfico, olvidando que la consistencia del clausulado en tales circunstancias tenía que ver con un planteamiento de fondo que no consideraba asimilable el narcoterrorismo a la guerra civil.

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Este asunto, fundamental cuando se requería la solemnidad para el contrato de seguros, tiene tal vez una mayor actualidad y relevancia frente a la consensualidad dispuesta por dicho convenio por la ley 389 de 1997, pues ese ordenamiento no solo no afectó el proceso de formación del consentimiento entre las partes, incluido el contenido precontractual de su oferta negocial, sino que más bien magnificó el instrumento escrito como medio de prueba, según el artículo tercero de la ley, para determinar, con posterioridad al acuerdo de voluntades, la intención de las partes y por ende las obligaciones de los contratantes, según lo dispone el artículo tercero de la misma ley. Dentro de las alternativas de solución para dilucidar el conflicto entre los textos de las condiciones generales de las pólizas y del anexo de AMIT, hay quienes argumentan que cuando el asegurador cobra por el riesgo de guerra – lo que sucede tanto cuando establece una prima como cuando pacta un límite de cobertura dentro del anexo de AMIT – se desvirtúa o cancela la exclusión correspondiente, al margen del lenguaje que se utilice en el texto de las pólizas. Quienes así piensan sostienen que en esos casos el asegurador estaría aceptando de manera peculiar y expresa una agravación del riesgo conocida por él, lo que se puede interpretar como una cancelación tácita de la exclusión, tal como sutilmente lo consignó una sentencia de la Corte de Casación francesa, cuando 78 CASTRO, Jaime. La encrucijada de la beligerancia. El Tiempo. Lecturas Dominicales, abril 25 de 1999.

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afirmó que “…la distinción entre el no – seguro y la agravación del riesgo en el fondo es muy relativa…(pues) todo depende de la actitud del asegurador al momento de concluirse el contrato…”79 Pero aún con esa interpretación, creemos que quedaría flotando el textualismo rígido e independiente de la exclusión de guerra civil frente a la autonomía legal y conceptual del terrorismo que se ampara con el anexo de AMIT. Por eso, para que no queden truncas estas reflexiones, queremos superar el simple esbozo del asunto, matizado inclusive con los aportes que proporciona la doctrina, para proponer una solución distinta que se ampare en la dinámica que siempre se vive en el derecho, para darle coherencia a la actitud de las aseguradoras y reaseguradores que conocen la realidad de nuestro país y que cotizan y aceptan los riesgos con el respaldo probatorio de un anexo de AMIT que es elaborado por ellas como respuesta a su percepción profesional de la situación, a la actitud precavida de muchos intermediarios o a la voluntad de los tomadores y asegurados. El eje de lo que propondremos se centra en darle protagonismo al cambio que introdujo el artículo primero de la ley 389 de 1997 en el contrato de seguros cuando estableció su carácter consensual como una novedad en nuestro ordenamiento – entre otras cosas, trasnochada frente a la mayoría de las legislaciones, según lo expresa acertadamente el doctor Andrés Ordóñez 80 – al tiempo que mantuvo la importancia de una literalidad documental que, salvo la confesión, es el medio idóneo y necesario de prueba en esta modalidad contractual,81 en combinación con la protección que hoy le brinda al tomador o asegurado de las pólizas el llamado derecho de consumo, o mejor el derecho de los consumidores, cuyo escenario es precisamente el de los contratos de masa, entre los cuales el de seguro es considerado “el” contrato de adhesión paradigmático.82 Con esta perspectiva, cuyos elementos provienen tanto de la ley 389 como de la elaboración que inicialmente fue doctrinal pero que se ha ido adoptando de manera progresiva por la estructura jurídica del Estado contemporáneo, se entra en la órbita de aquellos contratos en los que una de las partes obra como agente económico que concurre al mercado con carácter profesional,83 prevalida de una experticia que ni se supone ni es propia de la otra parte, lo que le permite determinar y enunciar técnicamente la existencia y contenido de las prestaciones 79 JARAMILLO J., Carlos Esteban. Ob. Cit. Pág. 161. 80 ORDÓÑEZ O., Andrés E. El contrato de seguro. Ley 389 de 1997 y otros estudios. Universidad Externado de Colombia. 1998. pág. 10. 81 Ibídem. Pág. 14. 82 STIGLITZ, Rubén E. Ob. Cit. Pág. 7. 83 STIGLITZ, Rubén E. Ob. Cit. Pág. 19.

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recíprocas. Agréguesele a lo anterior que los términos de esos contratos no se negocian individualmente y que casi siempre carecen de definiciones que le brinden al tomador o asegurado la claridad y comprensión adecuadas sobre un tema tan fundamental como el de no seguro que conlleva toda exclusión. Como en estos contratos concurren la necesidad o voluntad de un usuario final que requiere un servicio o un bien, con el poder que tiene el agente económico especializado para establecer el contenido de las prestaciones y obligaciones recíprocas, ha sido necesario crear mecanismos de contención que protejan al consumidor contra las imposiciones que pretendan desbordar la proporcionalidad que debe existir entre las ventajas y sacrificios propios de todo contrato bilateral,84 lo que hoy se expresa en fórmulas y definiciones doctrinarias, legales y jurisprudenciales que operan siempre que se plantea un conflicto entre la justicia y el abuso de la atribución que se asigna para sí una de las partes, precisamente la que tiene el poder.85

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Es cierto que el desarrollo doctrinal y normativo de la protección al consumidor se centró inicialmente en asignarle esa calidad solamente a las personas físicas, para los efectos que estamos analizando. Pero el ámbito subjetivo de aplicación de dicha institución propugnó para que se considerara como tal, con una visión más amplia y justa, todo el que le ponga fin, mediante el consumo o el uso, a la vida económica del bien o del servicio que se negocia, para no dejar desprovistas de amparo a las personas jurídicas, pues aunque ellas no entran directamente a beneficiarse de las acciones propias de las leyes de defensa de los consumidores, sí pueden invocar, como escudo, todo el arsenal normativo, sustancial y adjetivo, de la buena fe, el abuso del derecho, e inclusive la lesión, ante la bilateralidad que siempre debe existir cuando se convienen prestaciones onerosas.86 Precisamente con esa visión ampliada de la protección, y a sabiendas de que los tomadores y asegurados no son siempre personas físicas, nos atrevemos a proponer que se examinen las obligaciones de las aseguradoras y reaseguradores frente a un siniestro vinculado a nuestro conflicto armado a la luz de la intención que tuvieron las partes al contratar, para propiciar que la lectura del clausulado de las pólizas y anexos sea consecuente con dicha expresión de voluntad, ya que su redacción es impuesta por quien tiene los conocimientos profesionales 84 PÉREZ M., Alonso. Sobre la esencia del contrato bilateral. Citado por STIGLITZ, Rubén E. Ob. Cit. Pág. 14 85 Ibídem. Pág. 47. 86 Ibídem. Pág. 17 – 18.

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para visualizar el riesgo, tasándolo en un precio determinado. En otras palabras, pretendemos movernos en la trama de las cláusulas abusivas suscritas por ambas partes en los contratos de seguro, noción que le está dando un nuevo dinamismo a los conceptos y fallos de los doctrinantes, jueces y magistrados cuando dilucidan ciertos conflictos contractuales. Precisamente nuestra Corte Suprema de Justicia en una muy reciente sentencia del 2 de febrero de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, refiriéndose a los negocios jurídicos que se desarrollan o concluyen mediante la adhesión a unas condiciones generales, como sucede casi siempre en el contrato de seguros, enalteció la “necesidad de delimitar su contenido, particularmente “para excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual” (Lukes)”.87 Y con una amplitud conceptual que no debería ignorar ninguno de los agentes de la industria aseguradora, la Corte, en la misma sentencia, expresó que “por eso la Sala ya ha puesto de presente con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de las “cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas”, ejemplo prototipo de las cuales “lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación”. (C.C. XXXI, pág. 746)”.88 Planteado a manera de preguntas: ¿Qué quieren decir las aseguradoras cuando invocan para contratar las condiciones especiales del orden público actual, sobre todo si se tiene en cuenta que ellas son profesionales y expertas en la apreciación del estado de riesgo? ¿Y cuál será su intención cuando, en la Colombia de hoy, cotizan y aceptan la cobertura de terrorismo mediante un anexo a título oneroso? ¿Y qué entenderán los tomadores y asegurados al solicitar, aceptar y 87 Jurisprudencia y Doctrina. Legis Tomo XXX, número 352. Pág. 610. 88 Jurisprudencia y Doctrina. Ob. Cit. Pág. 612.

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pagar el anexo? ¿No se tratará, en fin de cuentas, de una mera eufemística de pactar el amparo para el riesgo de guerra? Para formular una respuesta lógica a esas preguntas y a su hipótesis final, conviene recordar lo ya anotado sobre que la imprevisibilidad de la guerra como riesgo catastrófico, contrario a lo que sucede con los fenómenos naturales, no se predica en cuanto a la existencia del conflicto o la creación de un clima o condiciones que generan la propensión siniestral, sino en cuanto a los daños concretos que se causen en ella. En otras palabras, que la viabilidad o realidad de la guerra son fácilmente detectables por el asegurador, pues él tiene los elementos de juicio para analizar una situación ya contaminada que puede desencadenar efectos catastróficos, ante cuya potencialidad o probabilidad es libre para optar entre el mantenimiento de la exclusión o la aceptación del riesgo, acudiendo a vías tan distintas o complementarias como el mayor valor de las primas o tasas, los sublímites de cobertura, la asunción de capas de exposición o el establecimiento de mayores deducibles, ya que la exclusión de una cobertura es en fin de cuentas un concepto íntimamente ligado a la individualización y delimitación del riesgo, como etapas de su determinación.89

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De ahí que si nos limitáramos al rigor de una hermenéutica centrada en el textualismo del artículo 28 del Código Civil, la conclusión sería que cuando las aseguradoras emiten el anexo de AMIT para cancelar la exclusión de terrorismo, se refieren a un evento típico definido legalmente y no a las manifestaciones de la guerra civil. Por lo que se carecería de amparo para los daños producidos dentro del conflicto. Pero al razonar así estaríamos desdeñando nada menos que la intención real de los contratantes, quienes al cotizar y pactar el amparo que se respalda por el anexo en cuestión, buscan cubrir precisamente los actos terroristas que se originen en el conflicto bélico, situación que ya había sido percibida desde agosto de 1988 por la Corte Suprema de Justicia en una sentencia en la que expresó que “el concepto mismo de terrorismo significa gramaticalmente sucesión de actos de violencia ejecutados para infundir terror…(pues)… quienes así obran no persiguen un especial resultado de su comportamiento por no estar fincados en conceptos altruistas o de inconformidad político social, sino en el ánimo egoísta de perturbar la tranquilidad y el sosiego de la ciudadanía…(al tiempo que)… los movimientos subversivos actúan en línea de perpetrar hechos punibles cuyo fin específico es derrocar o modificar el régimen

89 STIGLITZ, Rubén E. Ob. Cit. Pág. 105

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constitucional, impedir transitoriamente su libre funcionamiento o exigir violentamente a una autoridad la ejecución u omisión de algún acto propio de sus funciones”.90 Creemos entonces que en el análisis jurídico de tal situación no se le debe dar prioridad a las denominaciones técnicas del conflicto y de su amparo, sino al sentido finalista y preciso de las propuestas negociales que formulan y quieren las partes en el contrato de seguros, lo que en el respectivo convenio se traduce en unos precios o tarifas más elevados que los que existen en otros países, con el argumento de que en Colombia hay unas condiciones especiales de orden público que ameritan la inclusión de un anexo de AMIT, usualmente con costo, para proteger unos riesgos calificados, o para establecerles unos sublímites o exclusiones expresas que superen la generalización del artículo 1105. Como un complemento a lo anterior – y precisamente dentro de la misma estructura interpretativa – consideramos que sí una aseguradora quisiera invocar la exclusión para objetar la reclamación de un siniestro ocurrido en desarrollo de la guerra cuando en la póliza se tenga contratado el anexo de AMIT, se podría impugnar la exclusión enmarcándola dentro de las llamadas cláusulas abusivas de seguros, y más precisamente dentro de la categoría que Stiglitz construyó con las cláusulas predispuestas que carecen de definición,91 como que sería una clara expresión de la posición dominante de quien prerredactó los términos del convenio, sin que el tomador o asegurado hubiera podido participar en el diseño de un contenido que causa un desequilibrio relevante entre los derechos y obligaciones de una parte que pagó por un amparo que la otra desvirtúa y no reconoce al momento del siniestro, lo que de paso configuraría también un claro enriquecimiento sin causa para esta última. Pero esa solución que nos satisface en el plano de la justicia, no deja de ser problemática, pues aunque consideremos que su argumentación es sólida y que responde a una búsqueda del equilibrio y la protección de la parte más débil en el contrato de seguros, estamos convencidos que lo más recomendable para propender por una práctica aseguradora confiable, es que las diversas hipótesis de riesgo tengan respuestas claras, comprensibles e inmediatas, en lugar de dejar los siniestros eventuales en el umbral de las discusiones y de la erudición, convirtiéndolos en conflictos que se deciden tan sólo mediante la conciliación y el litigio.

90 Cita en periódico no identificado. Septiembre 13/88. 91 STIGLITZ, Rubén E. Ob. Cit. Págs. 41, 49, 50, 132, 133.

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Por eso es sano que los diversos actores de la industria aseguradora se empeñen en dotar sus pólizas de expresiones y anexos precisos y concordantes, tanto en su redacción como en su aporte probatorio. Precisamente para propiciar una solución a una problemática similar, las autoridades argentinas de seguros autorizaron en 1969 a las compañías de ese país para que hicieran uso de las llamadas “cláusulas de interpretación de las exclusiones a la cobertura contenida en las condiciones generales”, mediante las cuales se le dio claridad a una serie de términos y nociones que antes se enunciaban simplemente en los contratos, entre ellos la guerra civil, los hechos de la guerrilla, los de la rebelión, el motín, el terrorismo y la huelga o lock out.92

15. A manera de conclusión

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Al enfrentar el tema medular de estas reflexiones puede que muchos prefieran la opción de cancelar la exclusión de guerra mediante anexos diseñados para cubrir precisamente su cobertura adicional específica, con una tarifación que atienda su nivel de exposición concreta, conservando siempre la aseguradora la facultad de otorgar selectivamente los amparos. De todas manera, lo que se pretende es que no exista una zona negra en las coberturas que sólo dejaría de ser tal mediante engorrosos, demorados y costosos procesos y discusiones entre asegurados, aseguradores, componedores y jueces. Lo que sí no consideramos aceptable es que por algún motivo se quiera ignorar la necesidad de enfrentar la exclusión, con el razonamiento facilista de que es el Estado el llamado a responder por los siniestros vinculados con la guerra, pues en esa situación tenemos mucho que ver, por acción u omisión, todos los ciudadanos e instituciones, inclusive la industria aseguradora y quienes diseñan sus productos. De nuestra parte, los planteamientos expuestos nos han llevado a una doble conclusión. Por una parte a una toma de posición frente a la forma como se debe asegurar la exclusión de guerra, para que las aseguradoras, los tomadores y los asegurados hablen, escriban e interpreten en un mismo sentido los términos de lo convenido, hasta que se pongan de acuerdo sobre el diseño e implementación de herramientas claras de protección. Y en lo que respecta a la situación actual a considerar que, mientras continúen las prácticas actuales de aseguración, es indispensable incluir el anexo de AMIT en todas las pólizas de personas y bienes y seguros patrimoniales

92 STIGLITZ, Rubén E. Ob. Cit. Págs. 102, 103.

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que estén expuestas al riesgo de guerra, sobre la base de que su interpretación parte de su funcionalidad y adecuación frente a las condiciones actuales. Adicionalmente, todo esto lleva a solicitar que los diversos actores de la industria aseguradora estudien y den a conocer sus conclusiones sobre estos asuntos, dándole prioridad a los siguientes aspectos, cuya enunciación anterior o posterior no le da prioridad a ninguno respecto de los demás. Existencia o no de la guerra civil en Colombia, sin temor por el lenguaje, desde la óptica de la normatividad aplicable al conflicto y a los seguros. Revisión de los textos y del contenido actual de los amparos de las pólizas suscritas en nuestro país, para definir si los daños que se originen en las diversas manifestaciones del conflicto armado están cubiertos en debida forma, adoptando las medidas normativas y contractuales que sean necesarias para darle la oportuna claridad a tal situación en los siguientes aspectos: Precisión jurídica sobre la cobertura adecuada y suficiente para los siniestros que se originen en los actos de la confrontación interna, con base al clausulado de las pólizas que actualmente existen en el mercado colombiano, incluida la perspectiva de una cancelación tácita de la exclusión. Si se considera que esos actos tienen una cobertura jurídicamente sólida, precisar cuándo y en qué casos sería aplicable la exclusión de guerra civil contemplada en el artículo 1105 del Código de Comercio, así como en las pólizas que se comercializan en el mercado. Definición sobre el manejo jurídico y técnico adecuados para proteger los daños que produzcan los actos de la confrontación interna bien cuando las pólizas respectivas se suscriban bajo la modalidad de riesgos nombrados o en los casos en que su estructura sea la de una póliza con clausulado de todo riesgo. Como un posible aporte a la definición jurídica y técnica requeridas, evaluar si la forma y texto de la póliza ATMINHAC 2000, mediante la cual el Estado ampara “los vehículos automotores terrestres que sufran pérdidas totales o parciales provenientes de huelgas, asonadas, amotinamientos, conmociones civiles, terrorismo, actos de grupos o movimientos al margen de la ley y/o subversivos”, es lo suficientemente precisa, clara y adecuada para cancelar la exclusión de guerra civil, de acuerdo al siguiente texto:

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EXCLUSIONES:…”E. PÉRDIDAS O DAÑOS SUFRIDOS POR EL VEHÍCULO POR CAUSA DIRECTA O INDIRECTA DE GUERRA, GUERRA CIVIL O POR ACTOS DE FUERZAS EXTRANJERAS. PARÁGRAFO: PARA EFECTOS DELA SIGUIENTE PÓLIZA SE PRECISA QUE LOS ACTOS TERRORISTAS Y/O DEMÁS EVENTOS AMPARADOS POR LA PRESENTE PÓLIZA COMETIDOS DENTRO DEL TERRITORIO NACIONAL POR MOVIMIENTOS O GRUPOS SUBVERSIVOS O AL MARGEN DE LA LEY NO SEAN CONSIDERADOS COMO ACTOS DE GUERRA O GUERRA CIVIL”.

Extender la evaluación de este tema a los contratos de reaseguro, para precisar su incidencia jurídica y las soluciones que sean más adecuadas. Posibilidad de considerar la exclusión de guerra en Colombia, siempre y cuando se contrate el anexo de AMIT, como cláusula abusiva del contrato de seguro en aras de una clara y necesaria protección de los tomadores y asegurados, frente a una industria aseguradora que unifica prácticas por lo menos oligopólicas que se van volviendo uniformes en la medida en que se concentra la propiedad de las aseguradoras nacionales en aras de una globalización que todos los días reduce más y más la competencia y que además se desdibuja en una maraña de matrices y subordinadas a nivel internacional.

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Finalmente, evaluar si ante la magnitud potencial del riesgo de guerra su exclusión y cobertura se deben manejar mediante convenios particulares pactados voluntariamente en cada póliza, o si es más recomendable considerar su siniestralidad como un riesgo social que amerita un tratamiento consecuente, en virtud del cual su suscripción, financiación y manejo pueden requerir una estructura y un funcionamiento de seguro obligatorio, con un modelo financiero mutualista, centralizado y autónomo, cuyo eje sea un fondo único de respaldo que se alimentaría obligatoriamente con el aporte porcentual o proporcional de las primas de aquellos ramos que, por su exposición material, pudieran verse afectados por el riesgo de guerra civil.

UNA REFLEXIÓN FINAL Estas reflexiones buscan brindar los elementos para que el derecho y la industria aseguradora puedan entender y enfrentar los efectos del conflicto armado que se vive en Colombia, sobre la base de que puede generar riesgos catastróficos que, de existir, estarían reglados por el artículo 1105 del Código de Comercio. La falta de claridad, oportunidad y coherencia entre lo dispuesto por la ley, lo pactado, lo aceptado y lo escrito frente a la posibilidad de un siniestro, puede producir

resultados nefastos en la confianza pública que requieren la industria y los contratos de seguros, por lo que se impone un examen franco y oportuno de este problema para cuestionar las soluciones simplistas, encontrar respuestas lógicas y con soporte jurídico y evitar la innecesaria dilación o discusión sobre aspectos que bien merecerían una claridad y definición diáfanas desde que se suscriben las pólizas. Aunque algunos quieran ver en estas reflexiones un enfoque apocalíptico del conflicto que se vive en nuestro país, hemos optado por enfrentarlo en aras de la honradez de todos los agentes de la industria, pues es indispensable que se tenga de manera concertada una total claridad en los amparos antes de que ocurran los siniestros, para evitar zonas oscuras que sólo se iluminarían después de generar conflictos o sorpresas entre las partes.

JURISPRUDENCIA CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE GRUPO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –Sección Tercera– Alier Hernández Enríquez Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil uno (2001) Radicación número: AG-017 Actor: ACCIONISTAS DE LA CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA

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Referencia: ACCIÓN DE GRUPO Demandados: SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA - NACIÓN. Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de octubre del año 2000, por medio de la cual se rechazó la acción de grupo presentada en contra de la Superintendencia Bancaria de Colombia - Nación.

Alier Hernández Enríquez

ANTECEDENTES El doctor JESÚS MARÍA SANGUINO SÁNCHEZ, obrando en nombre de los accionistas de la CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA GRANAHORRAR S.A. (desde ahora GRANAHORRAR), 32 de los cuales le otorgaron poder,1 formuló una acción de grupo en contra de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA - NACIÓN, manifestó que esta entidad causó a dichos accionistas perjuicios individuales, al ordenar la capitalización de la mencionada corporación. El apoderado de la parte actora sostuvo que la capitalización impuesta a Granahorrar ocasionó una pérdida de valor de cotización en bolsa de sus acciones, al punto que el valor de una acción pasó de $10.66 a $0.01. Por ello, pretende lo siguiente: “PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA - NACIÓN COLOMBIANA, es responsable administrativamente de todos los perjuicios materiales y morales, causados a mis poderdantes y a las otras personas particulares que integraban el grupo de accionistas de GRANAHORRAR a la fecha de su oficialización, por los hechos antijurídicos que tuvieron lugar por las actuaciones administrativas que condujeron a la oficialización de la CORPORACIÓN GRANAHORRAR, por haber causado daños irreparables al patrimonio y al bienestar personal de esta comunidad de accionistas. SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIANA - NACIÓN COLOMBIANA, a pagar a mis poderdantes y a los demás integrantes del grupo, indemnizaciones individuales a todos y cada uno de ellos por los perjuicios morales y materiales consistentes los últimos en el lucro cesante y daño emergente, para lo cual el Honorable Tribunal ordenará a los demandados a (sic) cancelar dichas indemnizaciones dentro del término de ejecutoria de la sentencia. Que se condene a la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA - NACIÓN COLOMBIANA, a pagar los perjuicios materiales debidamente indexados desde la fecha en que se produjo la oficialización de GRANAHORRAR a la fecha de la ejecutoria de la sentencia que decida esta acción de grupo. Sobre esta suma indexada, se condenará a pagar los correspondientes intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia a la fecha del pago final, teniendo en cuenta la máxima tasa que señalan las autoridades monetarias correspondientes.

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Los poderdantes acreditaron su calidad de accionistas de Granahorrar por medio de certificaciones expedidas por la Secretaría General del Banco, que obran a oficios 89 a 121. Las personas jurídicas acreditaron su existencia por medio de certificados de existencia y representación legal, que obran a folios 72, 77 y 86.

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Que se condene a los demandados a pagar a mis poderdantes los perjuicios morales causados, los cuales desde ahora considero en 1000 gramos oro fino, para cada uno de ellos. TERCERA PRINCIPAL: Que se señalen los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que no se hicieron parte en el proceso, a fin de que pueden (sic) reclamar la indemnización correspondiente. CUARTA PRINCIPAL : Que se ordene la publicación por una sola vez del extracto de la sentencia, en primera página y con el debido despliegue, en un diario de amplia circulación nacional, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia y para los efectos señalados en el numeral 4º del artículo 65 de la Ley 472 de 1998. QUINTA PRINCIPAL: Que se condene a la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA - NACIÓN COLOMBIANA, a pagar todas las costas y gastos procesales.” (Fol. 7)

HECHOS Estas pretensiones se formularon en los siguientes hechos:

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Mediante escritura pública No. 4701 del 14 de Septiembre de 1972 de la Notaría Cuarta del Círculo Notarial de Bogotá, se constituyó la CORPORACIÓN GRANCOLOMBIANA DE AHORRO Y VIVIENDA. Posteriormente, en virtud de la escritura pública No. 1269 de 6 de Noviembre de 1998, otorgada en la Notaría Veintinueve de Santafé de Bogotá, esta entidad reformó totalmente sus estatutos, para convertirse en una sociedad de economía mixta del orden nacional. Por medio del Decreto 1133 de 29 de junio de 1999, dicha sociedad “quedó adscrita o vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público” (fl. 8). Por reforma estatutaria, elevada a escritura pública 006 de enero de 2000, otorgada en la Notaría Cuarenta y Cuatro de Santafé de Bogotá, la CORPORACIÓN GRANCOLOMBIANA DE AHORRO Y VIVIENDA GRANAHORRAR se convirtió en GRANAHORRAR BANCO COMERCIAL S.A. o BANCO GRANAHORRAR. El apoderado de los accionistas presentó el estado patrimonial de la entidad desde su creación hasta el primero de septiembre de 1998, es decir, dos días antes de que fuera objeto de la “oficialización”, y expuso lo siguiente: La entidad, desde su creación, ha obtenido rendimientos y mantenido una alta participación en el mercado financiero; salió adelante de la crisis de los años 80, sin perjudicar a sus accionistas, y su participación en la totalidad de las Corporaciones en 1997 fue del 13.7%.

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Desde la década de los 80 hasta 1997, no arrojó pérdidas que afectaran el patrimonio de sus accionistas y siempre mantuvo la rentabilidad sobre sus activos y patrimonio, lo cual se reflejó en el alto valor que alcanzaron sus acciones en el mercado bursátil. En el año de 1997, GRANAHORRAR presentaba la siguiente situación contable: activos por $ 2.288.651.000 (cifra que representaba el 13.3% de los activos totales de todas las Corporaciones de Ahorro y Vivienda y 3.1% de todos los activos del sector financiero), cartera por $ 1.875.041.000 a diciembre de ese año (en donde contabilizó obligaciones con terceros por $2.097.051.000), y un patrimonio de $191.600.000.000.oo. Al final de ejercicio, reportó utilidades de $ 33.038.000.000.oo. En 1997, todo el sector fue víctima de la crisis financiera y GRANAHORRAR no fue la excepción, al punto de reportar un leve deterioro en la calidad de la cartera, debido “al crecimiento de los saldos de los créditos frente al menor valor de los inmuebles financiados con los mismos créditos, el incremento del desempleo en el país y la crisis total del sector de la construcción, de la cual no ha podido recuperarse”. Sin embargo, la calidad de la cartera, aunque disminuyó, nunca dejó de ser superior respecto de las demás entidades financieras afectadas por la crisis. Lo anterior se demuestra con los cambios en el índice de cartera vencida que presentó GRANAHORRAR, pues, si bien tuvo un incremento del 5.41% al 7.22%, otras corporaciones de ahorro y vivienda, incluyendo a DAVIVIENDA, presentaron índices de cambio del 5.62% al 7.55%. La crisis condujo a que los deudores extinguieran sus obligaciones atrasadas por medio de daciones en pago, lo cual generó un incremento en los activos de GRANAHORRAR, que pasaron de 0.26% en diciembre de 1996, a 0.98% en diciembre de 1997. De este modo “La cartera vencida de GRANAHORRAR en estas circunstancias de crisis, arrojan resultados mucho más favorables respecto de los índices de las demás Corporaciones de Ahorro y Vivienda, razón por la cual, el porcentaje de cubrimiento o protección de la cartera vencida, de 6.62% en diciembre de 1996 pasó en diciembre de 1997 al 13.43%”. (Fol. 15)

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GRANAHORRAR presentaba una solidez patrimonial y financiera que se sintetiza en la siguiente tabla:

CONCEPTO ÍNDICE DE SOLVENCIA UTILIDAD SOBRE ACTIVOS

PARA 1996 10.48% 1.44%

PARA 1997 10.30% 1.18%

Igualmente, mientras que otras entidades del sector, incluyendo a DAVIVIENDA, obtuvieron el 14.09% de rentabilidad patrimonial, GRANAHORRAR obtuvo un índice de 17.42%. (Fol. 17) En esta información se funda el apoderado para afirmar que GRANAHORRAR, a 31 de diciembre de 1997, era “una entidad sólida, solvente, mucho más rentable que las otras entidades de la misma naturaleza, con una capacidad patrimonial sobrante que le permitía crecer sin dificultades.” (Fol. 17)

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Explicó luego el desarrollo de GRANAHORRAR y su situación en el período comprendido entre enero y septiembre de 1998, para lo cual hizo un análisis macroeconómico de las circunstancias que rodearon la crisis que, en ese entonces, afectó la totalidad del país y especialmente al sector financiero, y que determinó al Gobierno a decretar la emergencia económica para adoptar medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financiero y cooperativo. Pese a las dificultades, al igual que en ocasiones pasadas, GRANAHORRAR mantuvo resultados satisfactorios, arrojando pérdidas acumuladas de $ 233’000.000 (Fol. 19). Sin embargo, la entidad afrontó problemas de liquidez, debido al alza en las tasas de interés, ocasionada por las actuaciones de las autoridades monetarias, especialmente el Banco de la República (Fol. 20). Esta situación condujo al retiro masivo de los depósitos y desembocó en un descenso acelerado de todo tipo de depósitos, cuentas corrientes, CDTS, etc., en todos los establecimientos de crédito, así como en “una disminución en los depósitos de ahorro cerca de $ 250.000.000.000.oo, con lo cual la Corporación perdió la gran ventaja comparativa que le representaba su amplia red de oficinas para captar recursos grandes, medianos y pequeños ahorradores. Esta situación la obligó a competir más en los mercados de C.D.T., elevando sus costos de captación. (Fol. 21) No obstante lo anterior, el mayor descenso en los depósitos de ahorro se produjo en el mes de octubre, después de la oficialización de GRANAHORRAR,

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lo cual demuestra que “la confianza del público nada tenía que ver con los accionistas propietarios de la entidad”. (Fol. 22) La caída en los depósitos obligó a la entidad a solicitar apoyo del Banco de la República, el cual, el 2 de junio de 1998, aprobó, en favor de GRANAHORRAR, el acceso a apoyos transitorios de liquidez - cupo ordinario de crédito- por la suma total de $ 144.674’000.000 a un plazo de 30 días calendario; luego de una solicitud de GRANAHORRAR, este cupo ascendió a la suma de $ 315.000’000.000. De la misma manera, el FOGAFIN apoyó a GRANAHORRAR con un cupo de aval rotatorio por un valor de $ 300.000’000.000 el cual fue ampliado a $ 400.000.000. 000. Ahora bien, la resolución externa No. 18 de 1999 y la reglamentación del FOGAFIN exigen para el otorgamiento de apoyos de liquidez, la prestación de ciertas garantías por parte de la entidad financiera beneficiaria, de modo que GRANAHORRAR tuvo que firmar títulos valores en favor del Banco de la República y endosarle otros títulos representativos de cartera, por valor del 133% de los apoyos otorgados. Así, GRANAHORRAR tuvo que entregar al Banco de la República cartera propia por un valor aproximado de $ 935.000.000.000.oo. (Fol. 23 y 24) Para resolver su crisis financiera, GRANAHORRAR buscó inversionistas extranjeros; sin embargo, los depósitos seguían cayendo y la desconfianza del público aumentaba conforme los días transcurrían, lo cual dificultó la venta de la entidad. Paralelamente, una situación distinta generaba también problemas a GRANAHORRAR. Un grupo de accionistas estaba endeudado con otras entidades de crédito por más de $100.000 millones de pesos y había garantizado estos préstamos con sus acciones en GRANAHORRAR (Fol. 25), la cual necesitaba cancelar las deudas contraídas con FOGAFIN y con el BANCO DE LA REPÚBLICA, tras haber recibido de ellos apoyos de liquidez, así que buscaron que los bancos acreedores del accionista mayoritario “recibieran en dación en pago por sus créditos las acciones de Granahorrar, con lo cual pasaban a tener el control de la Corporación y le brindarían el apoyo de liquidez necesario hasta que recuperara su captación tradicionales” (Fol. 25); sin embargo, esta operación nunca se realizó. La situación de GRANAHORRAR llegó a ser dramática el 2 de octubre de 1998, cuando entró en estado de cesación de pagos, lo cual “exigía” que la SUPERINTENDENCIA BANCARIA, en cumplimiento de sus obligaciones legales, tomara posesión de GRANAHORRAR bien para administrarla o para liquidarla (artículos

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114 y 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). Esta toma de posesión de GRANAHORRAR, nunca tuvo lugar, de modo que la SUPERINTENDENCIA BANCARIA desconoció flagrantemente su obligación violando el artículo 114 del E. O. S. F, que sí había cumplido respecto de hecho otras entidades financieras de menor importancia (véase cuadro folio 27). La SUPERINTENDENCIA BANCARIA limitó a informarle la situación de cesación de pagos al FOGAFIN y al BANCO DE LA REPÚBLICA, lo cual ocasionó que: “El mismo 2 de Octubre el Banco de la República, declaró de plazo vencido la obligación a cargo de GRANAHORRAR proveniente del apoyo de liquidez, con esta decisión tomada por el Banco Central, el viernes 2 de octubre, a las seis de la tarde (6: 00 p.m.), el Banco hizo efectiva la totalidad de la cartera entregada por GRANAHORRAR que representaba un 33% adicional de la deuda, con lo cual se apropió el Estado colombiano de la totalidad de la cartera que cubría el valor del crédito más un 33% con lo cual se produjo la pérdida patrimonial a GRANAHORRAR de $ 228.726’000.000.oo; porque la cartera que pierde GRANAHORRAR con la arbitraria decisión de la Superintendencia Bancaria, de comunicarle al Banco Central y al FOGAFIN el estado de cesación de pagos, es de aproximadamente $ 935.000.000.000.oo que había entregado para garantizar las operaciones de crédito de apoyo de liquidez” (fol. 28)

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Además, la SUPERINTENDENCIA BANCARIA, por medio de comunicación del 3 de octubre de 1998, ordenó al doctor JORGE ENRIQUE AMAYA, Presidente de Granahorrar, realizar una capitalización por $ 157.000’000.000.oo, para lo cual le concedió un plazo de quince (15) horas. Según el apoderado de los afectados: “Con dicha orden se coloca a GRANAHORRAR ante la imposibilidad jurídica, física y financiera de cumplir la orden de la Superintendencia, es una orden violatoria de todo el sistema jurídico colombiano, pues quien capitaliza las sociedades anónimas, son los accionistas o los nuevos inversionistas para lo cual se requiere el cumplimiento de unos términos señalados en el Código de Comercio, para convocar a una Asamblea Extraordinaria de Accionistas o para hacer una emisión de acciones, y (sic) ante el imposible físico de conseguir en una madrugada y unas pocas horas del día sábado la no despreciable suma de $ 157. 000’ 000.000.oo…” (Fol. 30) Anotó el apoderado de la parte demandante, que los $228.726’000.000.oo de cartera que fueron entregados al FOGAFIN como garantía de la obligación en su favor, fueron capitalizados por ese fondo.

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El sábado 3 de octubre de 1998, la Junta Directiva del Fondo de Garantías se reunió y expidió la Resolución 02 con la cual se protocolizó la pérdida del patrimonio de GRANAHORRAR en más de $200.000.000.000.oo. Esta resolución ordenó en su artículo 1º la reducción nominal del capital social de la entidad a la suma de $ 364’272.216,81 representativo de 36.427’ 121.681 acciones de un valor nominal de 0.01 pesos. Expedida la Resolución aludida, la Junta Directiva de FOGAFIN decidió capitalizar a GRANAHORRAR, con la suma de $157.000 millones, con lo cual se hace dueña absoluta de la Corporación, y así es como se produce la oficialización o nacionalización de la misma. Finalmente, afirmó que todas las actuaciones realizadas por la SUPERINTENDENCIA BANCARIA causaron perjuicios de orden económico y moral a los accionistas de GRANAHORRAR, y deben ser resarcidos en cumplimiento del artículo 90 de la Constitución. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 52 de la Ley 472 de 1998, el apoderado afirmó que los accionistas de Granahorrar han sufrido los siguientes perjuicios (Fols. 37 y ss.): “PERJUICIOS MORALES: Para todas las personas que me han otorgado poder para esta acción, estimo los perjuicios morales en razón de 1000 gramos fino para cada uno de ellos, para un total de 32.000 gramos oro, representados en pesos a la fecha de $17.000 gramo para un total de $ 544.000.000. DAÑO EMERGENTE: Para el grupo que represento, teniendo en cuenta la desvalorización de la acción, el daño emergente, es de aproximadamente $ 17’ 194. 266. 400.16 y para la totalidad del grupo de accionistas, calculo un daño emergente de $ 387. 828. 134. 992.93. (…) LUCRO CESANTE: Para considerar este daño, se toma la rentabilidad que en condiciones normales del mercado financiero, les hubiera producido el valor de las acciones, al precio de bolsa estableciendo una tasa de interés bancario corriente, desde la fecha de su oficialización hasta la presentación de esta demanda.” (Fol. 41)

TRÁMITE PROCESAL

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Mediante auto de 6 de octubre la demanda fue inadmitida para que la parte actora precisara cuáles derechos e intereses colectivos estimaba vulnerados. El apoderado de la parte demandante, mediante escrito presentado el 13 de octubre de 2000, afirmó que la ley 472 de 1998 no exige como requisito de procedibilidad de las acciones de grupo, la determinación de un derecho colectivo vulnerado, y aclaró que son las acciones populares las que están vinculadas a derechos e intereses colectivos. Sin embargo, consideró que el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna fue vulnerado con las actuaciones de la Superintendencia Bancaria. (Fol. 136 y 137)

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de providencia del 30 de octubre de 2000 resolvió rechazar por improcedente la presente acción de grupo por considerar que:

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“… contrariamente a lo expuesto por los demandantes, es indudable que la acción de grupo fue concebida precisamente para la protección de los derechos e intereses colectivos, lo que hace que su ejercicio tenga que estar vinculado a uno de tales derechos e intereses cuya titularidad en principio corresponda al grupo. En estas condiciones, la acción de grupo no es procedente para el remedio de todas aquellas situaciones subjetivas desligadas de los derechos e intereses colectivos que en determinado momento puedan afectar los intereses particulares de un grupo determinado de personas. De aceptarse la interpretación hecha por la parte actora, según la cual no se requiere la vinculación del derecho o interés colectivo para el ejercicio de la acción de grupo, perdería su razón de ser el conjunto de instrumentos jurídicos establecido para tales fines a partir, entre otros, de la las acciones de reparación directa, contractual y restablecimiento del derecho. Frente al caso concreto, la Sala observa que no está en juego la amenaza o vulneración de ningún derecho colectivo que pudiese corresponder al grupo de accionistas de Granahorrar, en los términos del artículo cuarto de la ley 472 de 1998, sino que se pretende el reconocimiento de supuestos perjuicios causados a algunos particulares tras la adopción de una decisión administrativa también de naturaleza particular.

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Sin que sea necesario abordar el estudio de fondo del asunto, la Sala no comparte la invocación del interés colectivo del acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna, hecha por el apoderado de los actores, en la medida en que la decisión controvertida en nada afectó el ejercicio de esta prerrogativa a los accionistas de Granahorrar respecto del servicio financiero, al cual aludieron en su escrito de corrección. Adicionalmente, considera la corporación que el alegado interés difuso que pudiese corresponder a los usuarios del servicio financiero no puede servir de sustento a unas pretensiones estrictamente particulares de resarcimiento que carecen de vinculación con el ejercicio de dicho interés. Estima la Sala que en principio tampoco puede concluirse que le servicio público financiero invocado expresamente por el grupo de accionantes, en nombre del grupo indeterminado de usuarios, haya dejado de ser eficiente y oportuno tras la oficialización de Granahorrar ni que los perjuicios de carácter particular cuyo reconocimiento se busca incidan en su mejoramiento. A las anteriores conclusiones llega la Sala luego de la valoración de la procedencia de la acción de grupo, según la justificación hecha por la parte actora en el capítulo I de la demanda, en la forma establecida en el parágrafo del artículo 53 de la ley 472 de 1998.” (Fol. 146)

LA IMPUGNACIÓN Por medio de escrito presentado el 22 de enero de 2001, el apoderado de la parte actora impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca considerando que las acciones Populares han sido destinadas a la protección de derechos colectivos mientras que para las “pequeñas causas” se han institucionalizado las acciones de grupo con las cuales se resarcen los “perjuicios causados en los derechos individuales a un grupo determinado o indeterminable de personas” (Fol. 159). Así, consideró el recurrente, el a quo se equivocó al considerar que las acciones de grupo solo pueden instauradas para la protección de los derechos colectivos o intereses difusos, ya que son las Acciones Populares las destinadas para tales efectos.

CONSIDERACIONES Con el fin de determinar el objetivo y los elementos que definen y caracterizan las acciones de grupo, punto central del debate planteado por la providencia recurrida y la respectiva impugnación, la Sala considera necesario analizar

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las disposiciones de la ley 472 de 1998, a la luz de las normas constitucionales que la sirven de fundamento y de los principios de interpretación normativa que han orientado la jurisprudencia constitucional. Recordemos, en primer lugar, el contenido de tales principios:

Principio del efecto útil La Corte Constitucional ha expuesto que el principio de interpretación normativa que se funda en el “efecto útil” enseña que, entre dos posibles sentidos de un precepto, uno de los cuales produce consecuencias jurídicas y el otro a nada conduce, debe preferirse el primero.2

Principio de interpretación sistemática Este principio responde a “la necesidad de no perder de vista la totalidad, ya que lo ‘general’ se da en lo ‘particular’ o, lo que es lo mismo, el todo se contiene y se expresa como referencia obligada en la parte”.3

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Así que la técnica de interpretación sistemática supone identificar y tipificar la institución a la cual pertenece la norma interpretada, y sólo a partir del significado y espíritu de esa institución puede lograrse una interpretación adecuada en función suya.4 Por ello, una vez tipificada la institución de la que se trate, el intérprete debe “determinar el significado de los términos y el alcance de la fuente… para lo cual se debe referir a dicha institución”.5 En ese sentido, ha dicho la Corte Constitucional que se trata de un método de hermenéutica jurídica que supone que un conjunto normativo debe interpretarse de una manera tal que sus disposiciones adquieran un sentido dentro del contexto en que tienen lugar y, así, todas puedan ser aplicables.6

Principio de interpretación conforme

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Colombia. Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 1992. GIRALDO ÁNGEL, Jaime. Metodología y Técnica de la Investigación Jurídica. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá 1994. P 106 Ibídem, P. 114 Ibídem. P. 119 Colombia. Ver Corte Constitucional Sentencia C - 040 de 1993

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Consiste en que la totalidad de los preceptos jurídicos deben ser interpretados de manera tal que su sentido se avenga a las disposiciones constitucionales. Es decir que ante una norma ambigua cuya interpretación razonable admita al menos dos sentidos diferentes, el principio de interpretación conforme impone al intérprete optar por la interpretación que se adecue de mejor manera a las disposiciones constitucionales.7 Se trata de dar aplicación al artículo 4 Constitucional, pues es en obedecimiento a la jerarquía normativa de la Constitución que toda interpretación jurídica debe arrojar un resultado permitido por la Constitución.

e) Principio de interpretación razonable Este principio supone que el juez debe aplicar las normas de derecho de una manera tal que se produzcan resultados proporcionados, razonables, equitativos y verdaderamente justos, de preferencia sobre el rigorismo jurídico. Al respecto, la Corte Constitucional ha hecho las siguientes precisiones: “El concepto de decisión razonable, en detrimento de los fallos fundados en la estricta legalidad, se impuso a principios de siglo como una práctica de jueces y tribunales, justificado en la necesidad de evitar consecuencias indeseadas en la aplicación del derecho. Pero la lucha contra el formalismo no se detuvo allí, en el texto de algunos fallos aislados. La creación del derecho incorporó numerosas fórmulas que aceptaron este tipo de correctivos judiciales. Fue así como se introdujeron en todos los ordenamientos europeos conceptos tales como “motivos de equidad”, “decisión razonable”, “justa moderación”, “consecuencias inaceptables”, con el propósito de evitar, incluso a través del recurso a la ficción, las consecuencias irrazonables de la aplicación directa de la ley. Las constituciones propias del estado social de derecho, no sólo aprueban la participación creativa del juez en la aplicación del derecho, sino que, además, lo exigen como una condición esencial para la realización de sus propósitos. Quizás lo más importante de la innovación que introdujo el constitucionalismo de mediados del presente siglo - del cual se nutre la constitución política colombiana - consiste en concebir un sistema cuya afectación de la “predictividad” -seguridad jurídica- se justifica en beneficio de una mayor cercanía de las normas a la realidad social, esto es, de una mayor justicia. No sobra señalar que con la aceptación de esta manera de pensar, no se hizo otra cosa que recoger a plenitud la idea aristotélica de la equidad, como correctivo de la legalidad. 7

Colombia. Ver Corte Constitucional Sentencia C - 273 de 1999

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Los propósitos esenciales en un Estado social de derecho son de orden material. Todos los procedimientos y formalidades están previstos como medios para la realización de valores; de otra manera pierden sentido y justificación. Poco importan las llamadas “categorías jurídicas” si de su aplicación resulta una solución irrazonable que no satisface las exigencias mínimas de paz social que la comunidad demanda del derecho. El derecho es un instrumento finalista, dispuesto en su conjunto para la realización de valores. La aplicación exegética y formalista desnaturaliza su función social y desvirtúa su función constructiva y pacificadora”.8 Con fundamento en estos principios, aborda la Sala el análisis de los artículos 46 y 47 de la ley 472 de 1998. El primero establece lo siguiente: “Art. 46.- Procedencia de las acciones de grupo. Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad. La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios.

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El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas”. Dos aspectos de la norma parecen fundamentales para la comprensión del contenido de la acción. En ella se exige, en primer lugar, que quienes la formulan reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó para ellos perjuicios individuales. En segundo lugar, que tales condiciones uniformes existan, igualmente, respecto de los elementos que configuran la responsabilidad. Por el principio del efecto útil, según se ha visto, el texto de una norma debe ser interpretado de manera que todo cuanto ella prescribe produzca consecuencias jurídicas. En consecuencia, no puede el intérprete dar idéntico significado a dos expresiones contenidas en una misma norma, pues una de ellas resultaría superflua e innecesaria. Ahora bien, si los elementos de la responsabilidad son: a) el hecho generador del daño, culpable o no, de acuerdo con el régimen que resulte aplicable, b) el daño, y c) el nexo causal entre éste y aquél, debe entenderse que cuando el legislador prescribe que las personas deben reunir “condiciones uniformes respecto de 8

Colombia. Corte Constitucional Sentencia T- 142 de 1994

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una misma causa que originó perjuicios…”, se está refiriendo a un concepto diferente del hecho generador del daño, puesto que tal exigencia está comprendida en la disposición contenida en la misma norma, según la cual “las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad”. Para efectos de desentrañar el significado de la frase analizada, resulta necesario, en opinión de esta Sala, precisar el contenido de la expresión “condiciones uniformes”. Teniendo en cuenta que estas acciones se han diseñado para reparar daños que afecten a grupos de especial entidad,9 tales condiciones uniformes son aquellas conforme a las cuales es posible que un conjunto de personas se relacionen entre sí para conformar un grupo,10 y adquieren relevancia al estar presentes respecto de la causa del perjuicio que dichas personas sufren. Conforme a lo anterior, es claro que las condiciones comunes respecto de la causa que origina el daño, aluden a las condiciones o caracteres, predicables de un grupo determinado o determinable de personas que se han puesto en una situación común, de la cual, posteriormente, se deriva para ellos un perjuicio, de manera que cuando la norma se refiere a las condiciones uniformes respecto de la causa del daño, está significando que debe existir una situación común en la que se colocaron determinadas personas con antelación a la ocurrencia del daño. En efecto, un consumidor, por ejemplo, sólo lo es dentro del ámbito propio del mercado y respecto de la actividad y las personas vinculadas, de una u otra forma, a la relación jurídica en virtud de la cual adquiere determinados bienes o accede a determinados servicios. Es, en ese caso, el ámbito del mercado, en el que es posible que se generen situaciones en torno de las cuales unas personas ostenten características comunes que las hacen parte de un determinado grupo social, identificado como consumidores de X producto, y en esa condición, pueden resultar perjudicados. Así, si el daño se produce por la adquisición de un producto defectuoso, resulta claro que los consumidores del mismo reúnen condiciones uniformes respecto de la causa que lo originó. Entonces, lo que dispone la norma analizada es que el conjunto de personas que puede acceder a este mecanismo procesal debe ser uno de aquellos cuyos miembros compartan determinadas características; pero además, tales características deben ser predicables de esas personas sólo en cuanto todas ellas se han 9 Colombia. Corte Constitucional Sentencia C - 215 de 1999. 10 Según el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española, grupo es un conjunto de elementos que se relacionan entre sí conforme a determinadas características.

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colocado - con antelación a la ocurrencia del daño- en una situación común, y sólo frente a aquellos aspectos relacionados con tal situación. Así las cosas, es claro que la condición de damnificado no podría constituir, en ningún caso, la condición uniforme que identifique a unas personas como miembros de un grupo. En relación con este tema, resultan pertinentes los criterios expuestos por Durkheim11 para definir los tipos sociales, pues si bien ellos se utilizan en relación con las sociedades, el mismo autor señala que ellas “se componen de partes añadidas unas a otras”. Luego, en tanto las partes participan de la esencia del todo, tales criterios pueden servir para definir, también, grupos o sectores de la sociedad. Así, siguiendo al mencionado profesor, dichas condiciones consisten en modos de actuar exteriores al individuo -es decir, que no le son ínsitos-, y que la sociología ha calificado como de orden morfológico, por ser la base para determinar los tipos sociales. Se trata de condiciones que permiten que una pluralidad de personas se convierta en un grupo determinado con antelación a la ocurrencia del daño. No es el daño, entonces, lo que origina el grupo, sino que éste se ha formado alrededor de una situación común en la que se han colocado sus miembros, y con ocasión de la cual, posteriormente, todos (o algunos de ellos) sufren un daño.

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En ese sentido, la Corte Constitucional precisó, en su sentencia C-215 de 1999, refiriéndose al objeto de este tipo de acciones, que “se trata de proteger intereses particulares de sectores específicos de la población (por ejemplo, consumidores), de ahí su denominación original de class action” (negrillas fuera del texto). Así las cosas, no se trata de una acción que pueda ser intentada por un grupo de veinte personas que coincidan por su interés particular de contenido patrimonial consistente en ser indemnizada por un daño sufrido por ellas en virtud de un mismo hecho. No. Si bien esta acción tiene por objeto, por lo general, la protección de derechos individuales, mediante la obtención de ”una compensación pecuniaria que será percibida por cada uno de los miembros del grupo que se unen para promover la acción”,12 es de su esencia que se pretenda proteger a un conjunto de personas que se identifican por ciertas condiciones específicas preexistentes a la ocurrencia del daño. Todo lo dicho permite comprender que la fuerza semántica del vocablo “grupo” debe traer consigo especiales implicaciones jurídicas, las cuales fueron insinua11 Ver DURKHEIM, Emile. Las Reglas del Método sociológico y otros escritos sobre filosofía de las ciencias sociales. Alianza Editorial. Madrid, 1988. Pp. 134 - 138. 12 Colombia. Corte Constitucional Sentencia C- 215 de 1999

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das por la Corte Constitucional,13 al afirmar que la pluralidad de personas a la que afecta el daño que se pretende reparar es de una entidad tal, que debe ser atendida de manera pronta y efectiva, es decir, que debe tratarse de un grupo relevante dentro de la actividad social, económica, política, académica -entre otras- del país; igualmente, cuando la Corte aclara que con la acción de grupo se pretende proteger intereses de sectores de la población, está indicando que no toda pluralidad de personas configura un grupo de aquellos cuyos integrantes están legitimados para interponer estas acciones. De otra parte, y con el fin de abundar en argumentos que permitan sustentar esta conclusión, resulta importante tener en cuenta lo previsto en el artículo 47 de la ley 472 de 1998. Esta norma establece: ART. 47- Caducidad. Sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios, la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo. Según el principio de interpretación conforme, como ya se dijo, todos los preceptos jurídicos deben entenderse de manera que su contenido esté de acuerdo con la Constitución. Sujetando la interpretación del artículo anterior a esta preceptiva, no se lo puede entender en el sentido de que las acciones individuales de indemnización de perjuicios y la acción de grupo procedan alternativamente en todos los casos en que haya más de 20 perjudicados por un mismo hecho. Una tal interpretación produciría consecuencias inaceptables dentro de nuestro sistema constitucional, sin duda, no queridas por el precepto legal. Piénsese, nada más, que una interpretación en ese sentido supondría una violación grosera al derecho de igualdad en general, y específicamente, al principio de igualdad de las personas ante la ley procesal y ante los tribunales. En efecto, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional: “…el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que fue aprobado mediante Ley 74 de 1968, y entró en rigor para Colombia el 23 de marzo de 1976, y que por ende tiene eficacia interna en nuestro ordenamiento (CP arts. 93 y 94), establece que “todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia”. Existe entonces una máxima específica de igualdad en materia procesal y de acceso a la justicia… Esto no significa obviamente que el Legislador se encuentre imperativamente atado a disponer consecuencias idénticas para los diferentes sujetos procesales, pues su 13 Ibídem.

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libertad para establecer las formas propias de cada juicio autoriza la regulación de cargas jurídicas y efectos diferentes para los distintos actores, según las diversas fases del procedimiento. Por consiguiente, si bien el Legislador puede establecer consecuencias jurídicas diferentes a los sujetos procesales…esas diferencias de trato deben tener un sustento objetivo y razonable muy claro, ya que todas las personas son iguales ante la administración de justicia.14 (Negrillas fuera del texto original) Lo antedicho impone al juez una lectura de la norma que descarte cualquier posibilidad de discriminación o trato diferente injustificado.

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En ese sentido y sabiendo que las distinciones permitidas son las fundadas en motivos razonables para lograr objetivos legítimos,15 no puede considerarse que la simple pluralidad de perjudicados por un mismo hecho se erija en criterio suficiente para el otorgamiento de un tratamiento preferencial en materia procesal. Ello implicaría, per se, un trato discriminatorio para aquellas otras personas que, igualmente afectadas en sus derechos, no alcancen a conformar un grupo tan numeroso, pues quedarían sometidas al procedimiento ordinario, más largo que el previsto para las acciones de grupo, sin razón ni justificación alguna. Debe anotarse, al respecto, que los términos previstos para el trámite de estas últimas son perentorios y su incumplimiento, según lo dispone el artículo 84 de la ley 472 de 1998, hace incurrir al juez en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo. A todas luces es claro que la mera pluralidad no constituye un criterio suficiente y proporcionado que justifique un trato desigual, pues “en el campo procesal, en lo referente a la administración de justicia, la igualdad se logra al disponer que todos sean juzgados por el mismo procedimiento…”16 lo cual no impide, -claro está-, que existan procedimientos especiales y diferentes entre sí, siempre que hayan sido estatuidos con fundamento en criterios razonables. Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado: “El legislador ha tenido en cuenta las controversias que con mayor frecuencia surgen entre las personas. Esas controversias difieren por razón de su origen, de los derechos y los intereses en juego, de las consecuencias que traen consigo, de las finalidades de las partes, y de lo que implica la solución del conflicto… Esos diversos procedimientos consultan las circunstancias ya señaladas: diferencias entre los múltiples asuntos, por 14 Colombia. Corte Constitucional Sentencia C - 273 de 1998 15 Colombia. Corte Constitucional Sentencia C - 394 de 1995 16 Colombia. Corte Constitucional Sentencia C - 407 de 1997

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razón de los factores indicados. Y precisamente porque se diseñan teniendo en cuenta las particularidades de las diversas clases de controversias, hay que suponer que garantizan el derecho de defensa, fundado en la igualdad de las partes ante la ley, base del debido proceso.17 (Negrillas fuera del texto original) A tono con lo dicho, la Sala encuentra que, de las normas antes transcritas no se colige que las acciones de grupo y las demás acciones ordinarias de carácter indemnizatorio proceden indistintamente en todos los casos, pues ello llevaría a entender que la acción de grupo es una posibilidad para acceder a un proceso preferencial de acumulación de demandas formuladas en ejercicio de las citadas acciones ordinarias. Así pues, es cierto que todas las acciones mencionadas en el artículo 47 son indemnizatorias, y en ese sentido, el objeto protegido por unas y otras es el mismo. Sin embargo, es de la esencia de la acción de grupo que quienes la ejercen sean parte de un grupo, pues es la existencia del mismo y su entidad social, lo que legitima a sus miembros, cuando son afectados por un mismo hecho, para acceder a un proceso preferencial y sumario de reparación. Lo anterior es coherente con lo ya explicado respecto de la necesidad de que las condiciones uniformes que identifican a quienes conforman el grupo demandante sean preexistentes a la ocurrencia del daño. Así, las acciones indemnizatorias ordinarias (civiles y administrativas) y las acciones de grupo protegen derechos y reivindican intereses similares, mas es por razón del compromiso del interés social en el daño y de la entidad del grupo afectado, que el legislador consideró necesario estatuir, para su protección, una acción especial y un proceso diferente para tramitar éstas últimas. Esa es la razón por la cual “la garantía constitucional (de las acciones de grupo) se reduce a la alternativa de acudir a un mecanismo más ágil de defensa en un lapso prudencial, sin que con ello se elimine la posibilidad para los miembros de ese grupo, de ejercer…dentro de los términos ordinarios de caducidad, las acciones individuales que correspondan”18 (negrillas fuera del texto original) Acciones de grupo y derechos colectivos El artículo 88 de la Constitución Política establece:

17 Ibídem. 18 Colombia. Corte Constitucional Sentencia C - 215 de 1999

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La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos. El artículo 1º de la ley 472 de 1998, que desarrolla la citada norma constitucional, dispone: La presente ley tiene por objeto regular las acciones populares y las acciones de grupo de que trata el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia. Estas acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, así como los de grupo o de un número plural de personas. El artículo 3 de la ley 472 de 1998, por su parte, prevé lo siguiente:

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Acciones de grupo. Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad. La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de perjuicios. Del texto de las normas citadas se desprende que la acción de grupo no ha sido prevista para la defensa exclusiva de un tipo específico de derechos. En efecto, como ha quedado establecido, la norma constitucional consagra una garantía procesal para los casos en que se generen daños a un grupo, pero no determina que tales daños deban ser consecuencia de la vulneración de un derecho específico; por su parte, el artículo 1 de la ley, al disponer que ella procura “la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, así como los de grupo o de un número plural de personas”, distingue entre los derechos colectivos y aquellos que están en cabeza de un número plural de personas. Estos derechos de los grupos a los que se refiere la ley, de acuerdo con la interpretación hecha por la Corte Constitucional, no son “únicamente … derechos colectivos, toda vez que comprenden

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también derechos subjetivos de origen constitucional o legal, los cuales suponen siempre… la existencia y demostración de una lesión o perjuicio cuya reparación se reclama ante el juez”.19 El artículo 3, cuyo contenido es repetido casi íntegramente en el artículo 46 de la misma ley, analizado anteriormente, define las acciones de grupo y establece los requisitos para su procedencia. No contiene limitación alguna en relación con la naturaleza de los derechos cuya protección se solicita. De otra parte, es claro que nada impide que de la vulneración de un derecho colectivo surja la necesidad de reivindicar intereses particulares de contenido patrimonial, y si sus titulares, a su vez, pertenecen a un grupo determinado, estarían legitimados para ejercer una acción de grupo. Piénsese, por ejemplo, en el caso de los consumidores de determinado producto que sufren un perjuicio debido al uso del mismo y pretenden ser indemnizados por ello. De cumplir los requisitos de legitimación, tales consumidores podrían alegar la violación de “los derechos de los consumidores y usuarios”, (calificado como colectivo en el literal n) del art. 4 de la ley 472 de 1998) por esta vía procesal. Es decir, un derecho colectivo, o cualquier otro, puede ser protegido por la vía de la acción de grupo, siempre y cuando los intereses derivados de su vulneración sean de aquellos que pueden ser reivindicados por este mecanismo procesal, es decir, siempre que se trate de intereses particulares de contenido patrimonial indemnizatorio.

Conclusión La Sala precisa que los requisitos de procedencia de las acciones de grupo son los siguientes: Que el grupo de afectados esté conformado, al menos, por veinte personas (art. 46),20 y que ello se encuentre acreditado en la demanda, de manera que el juez, tenga certeza de que concurre este requisito.

19 Colombia. Corte Constitucional Sentencia C - 215 de 1999 20 Puede aceptarse, sin embargo, que al momento de presentación de la demanda no concurran todas ellas. En auto del 1º de junio de 2000, expediente AG-001, esta Sala precisó que “si bien la acción puede ser interpuesta por una sola persona, ésta no puede actuar en nombre de un grupo inferior de 20 personas, las cuales deberán individualizarse en la misma demanda, o identificarse con antelación a su admisión, a partir de los criterios que señale el actor.

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Que cada una de esas personas, sea natural o jurídica, pertenezca a un grupo y haya sufrido un perjuicio individual (art. 48), el cual no necesariamente debe comprometer derechos colectivos (Corte Constitucional, Sentencia C - 215 de 1999). Que ese grupo de personas comparta condiciones uniformes respecto de la causa del daño, entendida ésta como la situación común en la que se han colocado tales personas, que permite identificarlas como grupo antes de la ocurrencia del daño, y con ocasión de la cual, posteriormente, todas resultan perjudicadas. Que las condiciones uniformes existan, igualmente, respecto de los elementos que configuran la responsabilidad. (arts. 3 y 46) Que la acción se ejerza con la exclusiva pretensión de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios.(art. 46) Que al momento de la presentación de la demanda no hayan pasado más de dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho que causó el daño, o desde cuando cesó la “acción vulnerante”. (art. 47) Que la acción sea ejercida por conducto de abogado.

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Que en la demanda se identifiquen el demandado y todos los individuos perjudicados. Si la identificación de todos los afectados no es posible, se deben expresar los criterios objetivos para identificarlos y así definir el grupo.

El caso concreto En el presente caso, los accionistas de Granahorrar alegan haber sufrido perjuicios por la pérdida de valor de sus acciones, ocasionada por las actuaciones de la Superintendencia Bancaria. Por la vía de esta acción, los accionistas pretenden que se les reparen los daños morales y patrimoniales de los que, en su opinión, es responsable el mencionado ente estatal. El Tribunal rechazó la demanda por considerar que para la procedencia de las acciones de grupo es indispensable la afectación de un derecho colectivo, que debe identificarse, requisito que, en el caso de autos, no se cumple. El abogado de la parte actora se opuso a la decisión del Tribunal, arguyendo que las acciones de grupo no han sido instituidas para la protección exclusiva de los derechos colectivos.

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De acuerdo con todo lo dicho, la Sala considera que el auto impugnado debe ser revocado, pues no es cierto que la vulneración de un derecho colectivo constituya un requisito de procedencia de la acción. Procede la Sala, entonces, a analizar si, en este caso, concurren todos los requisitos de procedibilidad enunciados anteriormente. La demanda fue instaurada por un abogado, en representación de 32 accionistas de Granahorrar, que le otorgan poder, y de todos los demás accionista cuya condición pueda ser certificada por la Secretaría General del Banco. Así, tal como lo exige la norma, se cumple la condición de pluralidad en la parte activa. En la demanda se afirma que, con la pérdida de valor de las acciones, cada uno de los accionistas ha sufrido perjuicios materiales y morales que deben ser indemnizados por la Superintendencia Bancaria. Los miembros de la parte actora conforman un conjunto de personas que, al comprar acciones de Granahorrar, se colocaron en una situación común que permite identificarlos como un grupo específico dentro del sector financiero. Todos ellos comparten condiciones comunes derivadas de la situación jurídica similar en la que se encuentran respecto de la entidad financiera. Esa situación jurídica similar es, en los términos usados en esta providencia, la situación común que permite identificarlos como grupo y con ocasión de la cual, posteriormente, todos sufrieron un perjuicio. De las afirmaciones hechas en la demanda, se colige que, de existir responsabilidad, sus elementos serían los mismos respecto de cada uno de los afectados, pues se trata de un mismo hecho -las actuaciones de la Superintendencia Bancaria- con una sola consecuencia -la pérdida de valor de las acciones -, que afecta de la misma manera a cada uno de los integrantes del grupo. No cabe duda de que la acción se ejerce, en el caso de autos, con la exclusiva pretensión de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios sufridos. El hecho último alegado en la demanda como causa del daño se produjo el 3 de octubre de 1998, de manera que, el 29 de septiembre de 2000, fecha en la que se formuló la acción, no había transcurrido aún el término de dos años previsto en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998. La acción fue ejercida por conducto de abogado, tal como consta en el expediente.

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En la demanda han sido identificados el demandado y 32 de los afectados. Además, se señalaron criterios objetivos para la identificación de todos los demás, y se afirmó que la Secretaría General del Banco puede certificar quiénes eran accionistas en la época en que se ocasionaron los perjuicios. Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,

R E S U E L V E: 1.- REVÓQUESE la providencia impugnada. 2.- ADMÍTASE la acción de grupo interpuesta por el Dr. Jesús María Sanguino Sánchez, en representación de los accionistas de GRANAHORRAR, en contra de la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA - NACIÓN. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

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Publíquese en los anales del Consejo de Estado. ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Presidente de la Sala JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS

RICARDO HOYOS DUQUE

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR  

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Responsabilidad Civil y del Estado Nº 12

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PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN LAS ACCIONES POPULARES Alier Hernández Enríquez1 CONTENIDO: 1. 2. 3. 4. 5.

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Los actos administrativos unilaterales y las acciones populares La tesis negativa La tesis positiva La tesis intermedia Las acciones populares y los contratos estatales

Por las expectativas, unas veces demasiado optimistas y otras muy escépticas, que han suscitado los nuevos mecanismos de garantía de los derechos introducidos por la C.P. de 1991, el tema relacionado con los poderes del juez que los administra resulta ser especialmente sensible, lo que lo sitúa en el centro de encendidas controversias. En su tratamiento, es asunto obligado el relativo a la existencia o no de competencias en la sede del juez de la acción popular, o en el acción de grupo, para examinar y decidir la legalidad de los actos administrativos unilaterales y de los contratos estatales cuando la amenaza o la vulneración del interés colectivo, el daño causado a un número plural de personas integrantes de un grupo, es el efecto inmediato de la expedición de los primeros o de la celebración de los segundos. La sola existencia de unos mecanismos procesales, tan antiguos como la propia jurisdicción contencioso administrativa, encaminados a la impugnación de los actos administrativos unilaterales, bien que los móviles del actor fuesen generales o particulares, se ha visto como un obstáculo para que los nuevos instrumen1

Conferencia dictada por el Doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez en el Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, el 26 de octubre de 2001.

Alier Hernández Enríquez

tos de protección judicial tengan aptitud para invadir esos predios que se los ha entendido reservados privativamente a los primeros. Una regulación legal oscura, confusa y, en ocasiones, contradictoria de las nuevas acciones ha sido determinante en la ausencia de claridad y coherencia en la solución de los casos concretos que, en número creciente, se resuelven en los estrados judiciales. Hay un hecho adicional que no puedo dejar de constatar: en el Consejo de Estado, frente a la falta de los instrumentos legales, no hemos logrado adoptar las medidas tendientes a unificar la jurisprudencia sobre estas materias, de modo que las decisiones no son uniformes y las interpretaciones, sobre una misma norma, son disímiles y, en ocasiones, opuestas entre sí. Tal es el resultado de que el conocimiento de la segunda instancia, así de las acciones populares como de las acciones de grupo, esté atribuido, indistintamente, a las cinco sesiones que componen la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, cada una de las cuales pone punto final a la controversia. De lo anterior me sirvo para advertir que, por el momento, es muy difícil hacer formulaciones definitivas sobre unas instituciones que apenas comienzan a abrirse camino en el derecho colombiano y que estas apreciaciones mías tienen todas la limitaciones de una simple hipótesis de trabajo y cuyo propósito quedará satisfecho si contribuyen a enriquecer el debate académico que busca propiciar el Instituto. Para dar algún orden a mis ideas, quisiera ocuparme, inicialmente, del problema de los actos administrativos unilaterales en la acción popular, para, en un segundo momento, ocuparme de los contratos estatales dentro de las mismas acciones; por razones de tiempo dejo de lado esos temas en relación con las acciones de grupo.

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS UNILATERALES Y LAS ACCIONES POPULARES La preocupación por las relaciones que pudieran llegar a tener las dos instituciones se origina en la competencia que atribuye la ley2 a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa para conocer de las acciones populares cuando el quebranto del derecho colectivo haya sido causado por “actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas…” 2

Colombia. Artículo 15 de la Ley 472 de 1998.

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En ejercicio de esta atribución, el juez administrativo, en tanto el juez de la acción popular, ha encontrado casos en los cuales el daño, o la amenaza de daño, el interés colectivo surge de la existencia de un acto administrativo, o de su ejecución e incluso de su no ejecución, eventos en los cuales se ve forzado a examinar si tiene competencia para decidir la legalidad o, lo que es lo mismo, sobre la validez del acto administrativo unilateral. Por las razones que antes se anotaron, las soluciones han sido diversas. Sin embargo, y con el propósito de hacer alguna labor de sistematización, creo que son tres las fórmulas que, hasta hoy, ha adoptado el juez, alguna de las cuales ha sido acogida por un sector de la doctrina. Una primera tendencia, que podemos llamar negativa, sostiene que el juez de acción popular carece de competencia para decidir sobre la legalidad, o mejor, sobre la ilegalidad del acto administrativo con miras a retirarlo del sistema jurídico. La segunda propuesta, que vamos a llamar positiva, entiende que la acción popular es mecanismo idóneo para anular el acto administrativo violador del derecho colectivo.

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La tercera intermedia entre las dos anteriores; estima que la competencia del juez de acción popular se extiende hasta utilizar la excepción de ilegalidad pero que, en todo caso, es indispensable el ejercicio de las acciones tradicionales si se pretende su anulación. Voy a referirme brevemente a cada una de ellas y a los argumentos que las sostienen.

LA TESIS NEGATIVA Quienes se oponen a que los poderes del juez de la acción popular se extiendan hasta la posibilidad de anular los actos administrativos unilaterales, se fundan, esencialmente, en dos aspectos que se presentan como concatenados: la presunción de legalidad que favorece los actos administrativos y la existencia de otras acciones cuya finalidad es precisamente desvirtuar tal presunción. El profesor Javier Tamayo Jaramillo expone el tema en los siguientes términos: “Puede suceder que el origen del alegado daño real o contingente a un interés o derecho colectivo se encuentre en la existencia misma de un contrato o de un acto administrativo, en cuyo caso, la única forma de lograr la supresión del daño permanente o potencial será destruyendo o aniquilando el acto o contrato.

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En nuestro concepto, la acción popular no es procedente en semejantes circunstancias y solo acudiendo a las vías especiales consagradas expresamente en la ley, será posible destruir el acto o contrato. Por lo menos, así se desprende del texto de la ley 472. Ya anulado o desaparecido el acto o contrato, sería procedente la acción popular”.3

De este planteamiento pareciera desprenderse que, como el juez de la acción popular carece de competencia para anular un acto administrativo unilateral, cuando quiera que, con él, se atente contra un derecho colectivo, hay necesidad de acudir al juez administrativo, que dicho sea de paso es el mismo juez de la acción popular, para que, previo un proceso ordinario nacido del ejercicio de una acción de nulidad, se anule el acto, y solo después, si materia queda, procederá la acción popular. No resisto la tentación de señalar que esta solución desvirtúa completamente el sentido y la finalidad de la acción popular, despojándola de toda preferencia frente a las otras acciones, y haciendo más difícil su ejercicio y más prolongado el proceso. Bien se podría preguntar uno, si en lugar de recorrer todo ese camino para ejercer una acción popular que, posiblemente, quedó sin objeto, no es preferible ejercitar, de una vez, una acción de nulidad y restablecimiento del derecho que logrará los mismos cometidos de una acción popular, sólo que con términos más extendidos. Algunos fallos del Consejo de Estado han acogido también esta tesis; así, por ejemplo, en sentencia de 18 de mayo de 2000, se dijo: “La verdadera intención de los demandantes es dejar sin efecto el acto administrativo contenido en la Resolución 0639 de octubre 7 de 1999, por medio de la cual se negó una licencia ambiental. De un lado, la C.R.C. es la competente para conocer de solicitudes como la resuelta en dicho acto, y si bien la resolución se profirió en acatamiento de sentencia de tutela, tal circunstancia no altera las funciones a cargo de esa entidad ni la determinaba a tomar una decisión positiva, sino simplemente que resolviera el fondo de la petición. De otra parte, ese acto administrativo se presume legal mientras no exista una decisión judicial que lo suspenda o lo anule, providencia que deberá adoptarse por vía diferente a la acción popular y dentro de un juicio procesalmente impulsado por quienes tengan la legitimidad para ello.

3

TAMAYO JARAMILLO, Javier. Las acciones populares y de grupo en la responsabilidad civil. 1ª Edición. Págs. 11 y 112.

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Se advierte entonces que la acción aquí instaurada perdió sus cauces constitucionales y legales, pues en el fondo se persigue idéntico fin pero a través de la acción equivocada”.4

Así mismo, en sentencia de 23 de marzo de 2000 señaló: “En este punto la Sala comparte el argumento esgrimido por el a-quo, en el sentido de que el legislador al instituir y reglamentar las acciones populares en ningún momento pretendió desconocer las competencias de los distintos órganos del Estado. En este orden de ideas, cuando existen mecanismos distintos a la Acción Popular para defender los derechos públicos o el interés general esta acción no es de recibo, como en efecto sucede en el sub-lite, ya que el cumplimiento de las cláusulas contractuales y las garantías se puede hacer efectivo a través de las acciones contenciosas”.5

Y en sentencia de 31 de marzo de 2000 manifestó: “En cuanto se controvierte la legalidad de algunos actos administrativos, los accionantes (sic) e intervinientes cuentan con las acciones procedentes para controvertir la actuación de la administración, haciendo uso de los recursos propios ante la vía gubernativa, y una vez agotados, acudir a la jurisdicción correspondiente para controvertir la legalidad de los actos proferidos con ocasión de la construcción de la mencionada obra, o el restablecimiento de los derechos presuntamente conculcados”.6

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Seguramente, existen otros pronunciamientos en el mismo sentido, pero me parece que, para los efectos de esta conferencia, los señalados resultan suficientes para establecer que los obstáculos que encuentran los defensores de esta tesis negativa, para una competencia integral del juez de la acción popular en relación con el juzgamiento de la validez del acto administrativo unilateral, se refieren a la presunción de legalidad y a la existencia de acciones propias para la impugnación de su legalidad, lo cual, en otros términos, equivale a decir que la popular es una acción subsidiaria.

LA TESIS POSITIVA Sea lo primero advertir que me confieso partidario de quienes consideran que el ejercicio de la acción popular permite la posibilidad de examinar la legalidad del acto administrativo que origina el quebranto del derecho colectivo, y, dadas ciertas condiciones, incluso de anularlo, razón por la cual me detendré un poco más en su explicación. 4 5 6

Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de mayo de 2000, expediente AP 038. Colombia. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 23 de marzo de 2000, expediente AP 025 Colombia. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 31 de marzo de 2000, expediente AP 005

Alier Hernández Enríquez

Para ello tomaré como punto de partida las razones que esgrime la doctrina contraria como obstáculos que impiden tales posibilidades, es decir, la presunción de legalidad y la existencia de las denominadas acciones contenciosas, para demostrar que ninguna de ellas constituye impedimento; despejado ese punto, presentaré mi opinión sobre la forma como, a mi juicio, se debe interpretar la ley 472 en este punto específico. Es bien conocido que la presunción a que se ha hecho alusión se basa en un principio fundante del Estado de Derecho, conocido como el principio de legalidad que, en tanto legitimador de ese modelo de Estado, se acomoda mejor a la denominación de principio de legitimidad que al de legalidad. Por él, todas las normas jurídicas – comenzando por las que se sitúan en la base del ordenamiento – se legitiman y adquieren validez en tanto se conformen con otras que le son jerárquicamente superiores, hasta llegar a la jerarquía máxima, que por lo mismo las legitima a todas, que es la norma constitucional. En cambio cuando una de tales normas transgrede las de superior jerarquía, se convierte en un elemento extraño al ordenamiento y, por consecuencia, debe ser expulsada del mismo, tarea que se ha confiado en nuestro derecho, al juez administrativo. Así lo ha reconocido nuestra Corte Constitucional que se ha referido al tema en los siguientes términos: “La unidad del sistema jurídico y su coherencia y armonía dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza sean la fuente de validez de las que le siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular. En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna. La finalidad de esta armonía explícitamente buscada, no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico”.7

Este principio, como es obvio, se predica de la totalidad de los actos del Estado y, entre ellos, del acto administrativo, para el cual sin embargo, se presume, de modo que, una vez expedido, se estima conforme con el ordenamiento jurídi7

Colombia. Sentencia C – 037 – 00

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co y, por consecuencia, una vez en firme es obligatorio y puede ser ejecutado por la propia administración, incluso en contra de la voluntad de los administrados.8 Se trata de una presunción juris tantum, por consiguiente desvirtuable, que se ha estimado necesaria para que los intereses particulares no entorpezcan la acción administrativa cuyo propósito debe ser la atención oportuna de las necesidades comunes.9 Este privilegio de la administración pública tiene como contrapartida la posibilidad que se ha dejado a los particulares de desvirtuar la presunción que favorece los actos administrativos, demostrando su ilegalidad y logrando su anulación, tarea que se cumple ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, fundamentalmente por dos vías: una de acción que requiere demanda del interesado, y otra de excepción que tiene como fuente el artículo 12 de la ley 153 de 1887.10

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Por el primero de tales caminos, el interesado (que puede ser movido por el simple interés general del mantenimiento del orden jurídico), podrá pedir la anulación del acto, para lo cual, de ordinario, se acude a dos acciones que, tradicionalmente se han considerado prototipos de los medios de impugnación de los actos administrativos unilaterales y que la doctrina ha repartido entre los contenciosos objetivo y subjetivo de la nulidad: la acción de nulidad simple establecida hoy por el artículo 84 del C.C.A. y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra en el artículo 85 del mismo Código. Esta última afirmación, sin embargo, contiene una verdad a medias porque, además de las señaladas acciones cuyo objetivo es, sin duda, la impugnación de la legalidad del acto administrativo, existen otras, distintas, que tienen el mismo propósito y conducen a logros similares; tales son, por ejemplo, las acciones electorales,11 las acciones de revisión contra ciertas decisiones del Incora,12 las 8

Colombia. El artículo 64 del C.C.A. “Salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados”. 9 Colombia. Artículo 209 de la C.P. 10 Dicha norma dispone: “Las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno, tienen fuerza obligatoria, y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución, a las leyes ni a la doctrina legal más probable”. (Las demás expresiones del artículo fueron declaradas inexequibles en sentencia C – 037 – 00). 11 Colombia. Artículos 223 y ss. Del C.C.A. 12 Colombia. El artículo 50 de la ley 160 de 1994 establece la acción de revisión “Contra las resoluciones del Gerente General del INCORA que decidan de fondo los procedimientos que se regulan en este capítulo…”, es decir los relativos a la calificación de la propiedad, deslinde y recuperación de baldíos, la cual debe interponerse dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de ejecutoria del acto administra-

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acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional cuyo conocimiento no corresponda a la Corte Constitucional,13 las acciones de la ley 99 de 1993, relativas a los actos que expiden, modifican o cancelan un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente,…14 Incluso en casos especiales se ha dotado de competencia al juez administrativo para que controle la legalidad de los actos administrativos sin que exista demanda ni ejercicio de acción alguna, como ocurre, por ejemplo con el denominado “control inmediato de legalidad” consagrado en el artículo 20 de la ley 137 de 1994,15 el cual, según lo dedujo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, puede proceder de oficio, cuandoquiera que las autoridades encargadas de hacerlo no remitan oportunamente el acto para efectos de dicho control.
Dijo el Consejo de Estado en relación con esta norma: “Quiso el legislador que el examen de legalidad no necesitara de la iniciativa de los particulares, aunque no la excluye; basta que sean expedidas para que surja la competencia de esta jurisdicción y la obligación de la autoridad que los profiere de remitirlas a examen. Luego, si la autoridad ejecutiva incumple su deber legal de enviarlas a esta jurisdicción, dentro del término de las 48 horas siguientes a su expedición, el juez administrativo está facultado para asumir el examen de las mismas en forma oficiosa o, incluso, como resultado del ejercicio del derecho de petición formulado ante él por cualquier persona”.16

Estos ejemplos me sirven para mostrar cómo el derecho colombiano ha ido consagrando un elenco de mecanismos de control jurisdiccional con miras a garantizar adecuadamente los derechos de los administrados que van desde las acciones contenciosas hasta el control oficioso de legalidad. ¿De dónde, pues, deducir que, si un acto administrativo quebranta un derecho colectivo y el juez, al decidir una acción popular, encuentra que dicho acto es ilegal,

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tivo ante el Consejo de Estado, en única instancia. Que tanto hace el artículo 53 numeral 3 de la misma ley en relación con los actos que decretan la extinción de dominio. Colombia. Artículo 237 – 2 de la C.P. Colombia. Artículo 73. Prescribe esa norma: “Control de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición”. Colombia. Sentencia de 7 de febrero de 2000, expediente CA – 033.

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tenga que esperar a que, el mismo juez pero en ejercicio de otra acción que genera un proceso mucho más prolongado, examine su validez y declare su nulidad? Pienso que, en la definición de este asunto, no se pueden perder de vista la naturaleza y la finalidad de la acción popular; primero porque la acción popular, a diferencia de las acciones de tutela y de cumplimiento, es una acción autónoma, es decir que no es subsidiaria de ninguna otra, razón por la cual la procedencia de otro mecanismo judicial que condujera, como ella, a la protección del derecho colectivo, no la excluye ni la desplaza; la razón fundamental para su procedencia, independientemente de cualquier otra consideración es la amenaza o el daño a un derecho colectivo. Bajo este razonamiento, poco importa que esté comprometido un acto administrativo como causa de la lesión, pues, igualmente el juez de la acción popular – que, repito, es el mismo juez administrativo para el caso – demostrada su ilegalidad y cumplidas otras condiciones que señalaré más adelante, podrá removerlo para garantizar el derecho. Lo segundo, es decir, la finalidad de la acción, porque la razón de ser de su introducción en nuestro sistema jurídico es la protección de una categoría especial de derechos que, por esa misma razón, deben tener mecanismos especiales de protección.

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En palabras de la Corte Constitucional, “Es evidente que no se trata de la protección de meros derechos subjetivos o intereses particulares, sino que la acción popular versa sobre cuestiones de tal entidad, que su vulneración pone en peligro o ataca bienes tan valiosos para la sociedad, como la vida, la salud, el ambiente sano, el equilibrio ecológico, la seguridad, patrimonio y moralidad pública no de una persona, sino de toda una colectividad. A diferencia de las acciones individuales, cuyo ejercicio radica en cabeza de un sujeto que bien puede decidir instaurarlas o no, la posibilidad de acceder a la justicia para hacer cesar la amenaza o violación de un derecho colectivo, existe para una pluralidad de personas que por pertenecer a la comunidad afectada, tienen el mismo derecho a ejercer dicha acción judicial. Mientras subsista la vulneración a un derecho o interés colectivo y exista la posibilidad de volver las cosas al estado anterior para hacer cesar esa violación, cualquiera de los miembros del grupo social debe tener la oportunidad de acudir a la justicia, para obtener esa protección. De igual manera, la conducta de quienes han actuado en perjuicio de intereses y derechos colectivos no puede quedarse sin sanción”.17 A partir de esos dos presupuestos se puede aseverar que la existencia de otras acciones que permiten el control de la legalidad de los actos administrativos no es razón suficiente que impida la realización de ese control en el proceso surgido 17 Colombia. Sentencia C – 215 – 99.

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de la acción popular, pues, si de verdad se pretende una protección adecuada y oportuna del derecho colectivo se debe convenir que las acciones tradicionales no son idóneas para lograrlo. Nuestro derecho, a partir de la Constitución de 1991, ha considerado los derechos colectivos como especialmente estimables y los ha privilegiado sobre otros derechos individuales con mecanismos judiciales ágiles y adecuados que dotan al juez de poderes suficientes para su protección. No otra cosa se desprende del contenido del artículo 34 de la ley 472, cuando prescribe: “La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer…, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible”. Dentro de ese entendimiento, me parece razonable el planteamiento del doctor Luis Felipe Botero Aristizábal, quien sostiene: “Disiento respetuosamente de la conclusión de este acápite, según la cual mediante la acción popular no se pueden impugnar actos administrativos. Para nosotros sí existe tal posibilidad. El fundamento de tal apreciación se desprende, entre otros, del análisis del artículo 9 y 34 de la ley 472, este último señala que la sentencia que resuelva una acción popular puede contener una orden de “hacer (…) y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible”. Nótese que la descripción del artículo no restringe las facultades judiciales, por lo que ella puede determinar la anulación de un acto administrativo si esto es necesario para la protección del derecho o interés colectivo”.18

También el Consejo de Estado ha proferido decisiones fundado en consideraciones que coinciden con esta interpretación. Así por ejemplo en sentencia de 1° de febrero de 2001, precisó: “Cabe señalar que en parte alguna de la Ley 472 de 1998 se regula, como sí sucede con el Decreto Ley 2591 de 1991 y la Ley 393 de 1997, frente a la acción de tutela y a la acción de cumplimiento, que la acción popular resulte improcedente por la existencia de otros medios de defensa judiciales a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos conculcados. Por el contrario, del texto de las normas transcritas se desprende que el derecho o interés colectivo puede ser quebrantado por actos, acciones u omisiones de la entidad pública o del particular que desempeñe funciones administrativas, lo que significa que al resolver la controversia el juzgador se puede pronunciar sobre la legalidad de esos actos, acciones u omisiones. El hecho de que la situación aquí 18 Citado por TAMAYO JARAMILLO. Ob. Cit. Pág. 121.

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planteada también pueda resolverse a través de otra acción, como por ejemplo la de cumplimiento, no implica que deba acudirse necesariamente al ejercicio de ésta, pues lo que habilita la acción popular es el interés o derecho colectivo que busca protegerse. En otras palabras, siempre que esté de por medio la supuesta vulneración de un derecho o interés colectivo, por presunto acto, acción u omisión de las entidades públicas o de los particulares que desempeñan esas funciones, resulta procedente la acción popular, sin perjuicio de que también pueda intentarse otra acción, como por ejemplo la de nulidad o la contractual, a que alude el a quo”.19 (Negrillas mías).

Y, antes de la sentencia de 7 de abril de 2000 había dejado entrever la posibilidad, al afirmar: “En primer término, el artículo 9º de la Ley 472 de 1998 establece que “las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”. De lo anterior, así como de otros artículos de la misma ley, se desprende que las decisiones en esta clase de acciones son básicamente declarativas, y por ello, son procedentes contra actos de la administración, aun mediando que contra ellos procedan las acciones contenciosas administrativas”.20

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También ha sostenido esta Corporación que: “La acción popular no es subsidiaria y que procede siempre que se encuentren vulnerados o amenazados derechos colectivos, independientemente de la procedencia de otras acciones por medio de las cuales sea posible solicitar el cumplimiento de una norma, alcanzar la protección de un derecho fundamental o sancionar al funcionario público por haber incurrido en faltas que generen responsabilidad penal, civil, disciplinarias o fiscales… No se identifica con ninguna acción de responsabilidad, pues si así fuera, el argumento de la existencia de tales acciones resultaría suficiente para desplazar la acción popular, que, por este camino, quedaría vacía de contenido real”.21

En otro caso resuelto por la Sección Primera del Consejo de Estado se solicitó la protección de los derechos colectivos afectados con la aplicación de una resolución por medio de la cual INVÍAS distribuyó la contribución de valorización por

19 Colombia. Consejo de Estado, sentencia de 1 de febrero de 2001, expediente AP 148, consejero ponente Gabriel Mendoza Martelo. 20 Colombia. Expediente AP 026 C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo. 21 Colombia. Expediente AP 166, sentencia del 7 de junio de 2001.

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la construcción de una carretera, fue necesario estudiar su legalidad para concluir que, ajustada a derecho, no quedaban comprometidos los derechos colectivos.22 La Sección Cuarta del Consejo de Estado, para resolver un asunto en que los actores consideraban que el municipio de Floridablanca ponía en peligro derechos colectivos al permitir la construcción de una plaza de mercado cerca de otra ya existente, examinó la legalidad de la resolución por medio de la cual se expidió la licencia ambiental respectiva y concluyó que se habían adelantado las diligencias necesarias para prevenir los daños al medio ambiente.23 La Corte Constitucional también parece tomar partido por esta tesis; en efecto, al resolver una acción de tutela, precisó lo siguiente: “Caso concreto: La Asamblea Departamental del Cesar aprobó el 10 de diciembre de 1997 la ordenanza 037 por medio de la cual se creó el municipio de Pueblo Bello conformado por unos corregimientos y veredas que están dentro de la línea negra o zona teológica de la comunidad Arhuaca. Para la creación de dicho municipio no se consultó previamente con el pueblo arhuaco, sino que, con posterioridad a la expedición de la ordenanza y por mandato de ésta se hizo un referendo que aprobó la creación del municipio. La consulta previa tiene como escenario única y exclusivamente el pueblo indígena, luego es algo completamente diferente  a un referendo posterior en donde el universo de votantes  va más allá de los indígenas. La pregunta es si esta situación, al plantearse como una violación a un derecho, es actualmente protegible por tutela. “Para responder hay que expresar que la tutela fue presentada por la Procuradora Delegada para Asuntos Étnicos. Esa función la ejerció porque el artículo 277 de la Constitución Política le señala al Procurador o a sus Delegados, entre otras funciones “defender los intereses colectivos”. Y, efectivamente, la petición y la argumentación en la tutela se refieren a los derechos e intereses del pueblo arhuaco, o sea, un derecho colectivo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. Luego, es un caso típico de acción popular. Por consiguiente, no solo existe la acción contencioso-administrativa de nulidad (que ya se instauró y hay sentencia favorable de primera instancia) sino la acción popular antes indicada y esto impide tramitar y decidir mediante tutela”.24

Nótese cómo, en este caso, se trata del quebranto de un derecho colectivo, al menos en el entendimiento del fallo, que es lesionado por una ordenanza, frente a la cual, según la Corte proceden tanto la acción popular, como la de nulidad, y 22 Colombia. Sentencia de 9 de noviembre de 2000, expediente AP 119. 23 Colombia. Sentencia de 14 de abril de 2001, expediente AP 028. 24 Colombia. Corte Constitucional, sentencia T – 634 de 30 de agosto de 1999.

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la circunstancia de que esta última haya sido instaurada – según ella – no impide la procedencia de la acción popular. Pareciera que esta interpretación se acomoda más a la finalidad y a la naturaleza de la acción popular, así como a la importancia de los derechos colectivos cuya protección necesita de mucha agilidad y rapidez, hasta el punto de que la simple amenaza desencadena la operancia del mecanismo judicial.

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Por otra parte, las normas de la ley 472 no dejan lugar a un entendimiento diferente; mírese, por ejemplo, el artículo 9º, según el cual “las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas… que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”, sin hacer ninguna distinción entre las diversas formas de expresión de las funciones de las autoridades públicas lo cual incluye, como es lógico, el acto administrativo; o el artículo 10 que exonera al actor popular de acudir previamente a la vía gubernamental, haciendo una alusión clarísima a los actos administrativos unilaterales, únicos susceptibles de este procedimiento de control gubernativo; o el artículo 18 que al señalar el contenido de la demanda, en el literal b. prescribe que se deben indicar los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan la petición, que, en tratándose de la actividad propia de la función administrativa, no pueden ser sino los actos administrativos unilaterales. Sin embargo, me parece que la posibilidad de anulación de actos administrativos en este tipo de acciones se debe sujetar a ciertas exigencias, de entre las cuales me parece importante mencionar estas: El actor debe haber solicitado la nulidad del acto en la demanda, exigencia que si bien no se prevé en el contenido de la petición establecido en el artículo 18 de la ley 472, se deduce de las reglas generales del C.C.A., sobre todo del artículo 138, aplicable por la remisión del artículo 44 de la misma ley.25 Con todo, si no se hubiese formulado la solicitud, creo que procederá la inaplicación del acto por la excepción de ilegalidad, a la cual me referiré más adelante. Para que proceda la declaración de nulidad, es menester que, en el proceso, hagan parte la administración que produjo el acto y la persona o personas que figuren como beneficiarios del mismo, con el propósito de garantizar el derecho 25 Dispone ese artículo: “Aspectos no regulados. En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente ley, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidad de tales acciones.

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de defensa. La administración, porque así lo dispone el artículo 150 del C.C.A.;26 el beneficiario o beneficiarios, porque sin duda tiene interés en las resultas del proceso que los puede privar de un derecho o de una situación jurídica que los favorece dando aplicación al ordinal 3º del artículo 207 del C.C.A. No se configura el fenómeno de la caducidad, independientemente de que se trate de un acto de contenido general o particular, por cuanto la disposición del artículo 11 de la ley 472, según el cual “La acción popular podrá promoverse durante el tiempo que subsista la amenaza o peligro al derecho e interés colectivo”,27 nada agrega a la procedencia de la acción de nulidad simple, que no caduca, por la aplicación de la teoría de los móviles y las finalidades elaborada por la jurisprudencia del Consejo de Estado desde 1961. Puede proceder suspensión provisional del acto administrativo, dando aplicación al artículo 25 de la ley 472, en consonancia con el artículo 152 del C.C.A. En los eventos en que la declaración de nulidad no resulta procedente, por ejemplo, porque no se cumple con alguno de los requisitos indicados, tiene cabida la inaplicación del acto, para el caso concreto, por virtud de la denominada excepción de ilegalidad. Sobre dicha figura, ha dicho la Corte Constitucional: “De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, aunque la Constitución no contemple expresamente la llamada excepción de ilegalidad, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de legalidad, resulta acorde con la Constitución”.

Sobre esta formulación más adelante agrega: “De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trá26 Las entidades públicas y las privadas que ejerzan funciones públicas son partes en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan. Por consiguiente, el auto admisorio de la demanda se debe notificar personalmente a sus representantes legales o a quien éstos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones. 27 El resto del artículo que prescribía, para ciertos casos un término de caducidad de cinco años, fue declarado inexequible por la sentencia C – 215 – 99.

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mite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio”.28

Lo transcrito parece suficiente para concluir que, siendo el juez administrativo el contralor de la legalidad de los actos administrativos y estando encargado para inaplicarlos, cuando los encuentre ilegales, a petición de parte, o aun de oficio, en un caso concreto sometido a su consideración, no se encuentra obstáculo para que haga uso de su legítima competencia en orden a la protección eficaz y oportuna del derecho colectivo cuando de una acción popular se trate; incluso se podría afirmar que sí la potestad está radicada en cabeza del juez administrativo cuando se trata de acciones que miran a la protección de derechos individuales, con mayor razón debe ejercer su prerrogativa en tratándose de derechos colectivos.

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Y, aún se me ocurre una tercera posibilidad cuando el acto amenazante o infractor del derecho colectivo, sin ser ilegal es revocable por alguna de las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A.; en estos casos, siguiendo el derrotero de los poderes del juez de la acción popular, señalado en el artículo 34 de la ley 472, podrá ordenar a la administración que lo revoque siguiendo para ello los procedimientos legales.

LA TESIS INTERMEDIA Está expuesta por el doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, en los siguientes términos: “En nuestra opinión, cuando el acto administrativo es la causa directa de la amenaza de un derecho o interés de naturaleza colectiva, resulta apenas natural y obvio que se inapliquen sus efectos, pues sólo de esta manera se evitan las consecuencias nocivas que se ocasionarían por la consumación total de la decisión. Piénsese en actos administrativos que concedan licencias ambientales que causen notorios daños al entorno, en ese evento, las acciones contenciosas serían tardías frente a la latente causación de perjuicios a la colectividad. Sin embargo, creemos que la suspensión de dicho auto, no podrá prolongarse indefinidamente y en defecto o vacío del término máximo asumimos que deberá ser hasta tanto se cumplan en su totalidad las medidas adoptadas por el juez de la sentencia tendientes a restablecer la situación a las condiciones iniciales. Asimismo, en el evento en que el

28 Colombia. Apartes de la sentencia C – 037 – 00.

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juez contencioso observe que el acto administrativo incurre en vicios de ilegalidad, deberá señalarle al demandante el camino de las acciones contenciosas”.29

Esta apreciación, a mi juicio, es parcialmente cierta, en la medida en que no se haya pedido la nulidad del acto o que, habiéndolo hecho no concurran las condiciones procesales para que la nulidad pueda ser declarada, según lo vimos antes.

LAS ACCIONES POPULARES Y LOS CONTRATOS ESTATALES Una situación similar a la que se acaba de describir se puede presentar, no ya en relación con el acto administrativo unilateral sino con el contrato estatal. Es el caso en que la amenaza o la violación del derecho colectivo se producen por la celebración de un contrato de esta naturaleza y, por lo tanto, su protección exige que se declare la nulidad de este último. El doctor Tamayo Jaramillo lo plantea en estos términos: “En nuestro concepto la acción popular es procedente solo para efectos del daño contingente, siempre y cuando la medida preventiva no suponga la destrucción misma del contrato. Así por ejemplo, si mediante un contrato de obra, se está levantando un puente que amenaza ruina por hechos imputables al contratista, creemos que es viable una acción popular para que el contratista tome las medidas tendientes a evitar que el puente se caiga. En cambio, si para evitar un alegado daño contingente, es indispensable en la práctica desconocer el acto o contrato, creemos que la acción popular no es procedente. Así por ejemplo, si el Estado celebra un contrato de explotación con un particular, no será procedente una acción popular tendiente a que el contrato se suspenda bajo el argumento de que su ejecución lleva consigo necesariamente un daño al patrimonio del Estado. En tales circunstancias, solo cabe acudir a las vías previstas en la ley para atacar esa serie de actos”.30

El problema, en mi sentir, si bien similar, es más complejo y su solución exige tener en cuenta elementos que carecían de relevancia para los actos administrativos unilaterales. En efecto, mientras en relación con los actos se ha instituido únicamente la nulidad, sin calificativos, para los contratos existe la nulidad absoluta y la relativa que tienen causales y fundamentos distintos y la legitimación para pedirlas varía en uno y otro caso; la competencia para conocer de las controversias contractuales (y ésta de la nulidades una de ellas), no siempre está radicada en la sede del juez administrativo: esa es la regla general del artículo 75 de la ley 80 de 1993 29 Conferencia sobre “Acciones populares”, dictada en el Encuentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, junio de 2001. 30 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Ob. Cit. Pág. 125.

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lo cual no impide que algunas de ellas estén sujetas al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, por ejemplo, ciertos contratos que celebran las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial o mixto; mientras la nulidad de los actos administrativos, si el propósito que mueve al actor es el interés general de restablecer el orden jurídico violado, puede pedirse por cualquier persona (siendo desde este ángulo una acción popular), la nulidad de los contratos, si es relativa sólo se puede pedir por las partes y, si es absoluta, pueden hacerlo, además, el ministerio público o un tercero con interés directo. No hay decisiones judiciales que hayan elaborado aproximaciones generales sobre este punto; sin embargo, tomando en cuenta la legislación existente, se podría aventurar la tesis de que, siendo la regla general que compete al juez del contrato pronunciarse sobre su validez, la situación varía cuando se trata de la nulidad absoluta, pues, en los términos del artículo 87 del C.C.A., “El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso” y, siempre que en él (en el proceso) “intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.31

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Según lo han entendido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y la Sección Tercera de Consejo de Estado,32 siempre que se cumpla esa doble condición, el juez administrativo dispone de la prerrogativa de declarar la nulidad absoluta del contrato en cualquier proceso, y no solo en los procesos contractuales, lo cual, estimo, que admite la posibilidad de que tal cosa ocurra en el proceso originado en una acción popular. Como lo señalé antes, la jurisprudencia no ha trazado directrices generales; sin embargo, hay algunas providencias como una de la Sección Primera del Consejo de Estado que debió estudiar el objeto de un contrato celebrado por la Contraloría Distrital de Bogotá, porque los actores sostuvieron que, con su celebración, se malgastaran dineros públicos; después de dicho estudio, el juez concluyó que el contrato era lícito y, con él, no sufría detrimento el patrimonio público. 33 Como traté de reflejarlo en estas notas, se trata de un problema complejo y polémico, sobre el cual no se han dicho verdades definitivas.

31 Colombia. Ver también el artículo 45 de la ley 80 de 1993. 32 Colombia. Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 6 de septiembre de 1999, expediente S – 025 y de la Sección Tercera de 7 de octubre de 1999, expediente 12387. 33 Colombia. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 25 de enero de 2001, expediente AP – 158.

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JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO –Sección Tercera– ACERCA DE UNA ACCIÓN DE GRUPO Consejero ponente:

Ricardo Hoyos Duque Bogotá, D.C. dieciocho (18) de octubre de dos mil uno (2001) Radicación número: AG - 25000-23-27-000-2000-0023-01 Actor: JOSÉ DEL CARMEN VEGA SEPÚLVEDA Y OTROS Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLINAL Y OTROS

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Conoce la Sala de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 12 de julio de 2001, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas por los demandados y se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones Por intermedio de apoderado judicial, los señores JOSÉ DEL CARMEN VEGA SEPÚLVEDA y OTROS, en ejercicio de la acción de grupo prevista en el artículo 88 de la Constitución y desarrollada en la ley 472 de 1998, demandaron a la NACIÓNMinisterio de Defensa y al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- con las siguientes pretensiones: “1. Que la NACIÓN COLOMBIANA representada por el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, es administrativamente responsable de los daños y perjuicios de todo orden causados por la explosión de un carro bomba en la avenida Pepe Sierra (calle 116) con carrera 18 de la ciudad de Bogotá, el día 11 de noviembre de 1999.

Ricardo Hoyos Duque

“2. Que como consecuencia de esa declaración de responsabilidad, la NACIÓN COLOMBIANA, representada por el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, debe pagar a mis poderdantes los daños y perjuicios materiales, morales y fisiológicos, que se demuestren en el curso del proceso, los cuales estimo en la suma de tres mil quinientos millones de pesos moneda corriente. Para efectos de cuantificar los daños y perjuicios, solicito además tener en cuenta los medios e instrumentos existentes en la legislación colombiana como auxiliadores de la actividad judicial. “3. Que se condene a la NACIÓN COLOMBIANA, representada por el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a pagar sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia, intereses comerciales y moratorios, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. “4. Que se disponga el ajuste del valor de las condenas tomando como base el índice de precios al consumidor. “5. Que se condene a la NACIÓN COLOMBIANA, representada por el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, a pagar las costas, gastos y agencias en derecho que se causen en este proceso. “6. Que se ordene a la NACIÓN COLOMBIANA entregar al Fondo para la Defensa de los Derechos Humanos e Intereses Colectivos, administrados por la Defensoría del Pueblo, el monto de la indemnización, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. “7. Que se disponga que el Defensor del Pueblo, como administrador del Fondo para la Defensa de los Derechos Humanos e Intereses Colectivos pague las correspondientes indemnizaciones. “8. Que la sentencia se comunique, en los términos y para los efectos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.

2. Hechos Los hechos relatados en la demanda pueden resumirse así: “El 11 de noviembre de 1999, como consecuencia de la falta de vigilancia de las autoridades colombianas, una camioneta Chevrolet Luv, de placas NLH-505, cargada con 80 kilos de dinamita y abandonada frente al número 18-90 de la avenida Pepe Sierra, hizo explosión...Como el carro bomba estalló frente a la sede de la Federación Nacional de Fondos Ganaderos, un análisis de la Policía indica que el carro bomba es otra embestida de la guerrilla contra ese gremio...Los Generales de la Policía, después de valoraciones técnicas y análisis de inteligencia señalan igualmente al narcotráfico como el responsable del atentado. El objetivo, en criterio de los investigadores, es contrarrestar la amenaza de la extradición que hoy ronda

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a más de 40 nacionales”. Como consecuencia de la explosión se causó la muerte a varias personas, a otras lesiones físicas y además numerosos bienes muebles e inmuebles sufrieron cuantiosos daños. 3. La Sentencia recurrida Luego de relacionar las pruebas que obran en el expediente y algunos apartes de sentencias proferidas por esta Sala, concluyó el Tribunal que no había lugar a condenar a las entidades demandadas por los perjuicios reclamados por los demandantes, porque “en este caso el daño no puede imputársele a autoridades públicas y además no puede tampoco considerarse como fuente de responsabilidad estatal ‘el riesgo de la vida social’, por cuanto todo los habitantes de Colombia por las circunstancias que vive el país, se puede decir que en forma permanente están corriendo dicho riesgo. Además, como claramente se establece en la sentencia transcrita, no puede indemnizarse todos los daños que sufran los particulares sin que exista un título de imputación que permita atribuirlos a una determinada autoridad estatal. Igualmente, no puede determinarse en el sub lite una omisión por parte de las autoridades encargadas de guardar el orden público, por cuanto en ningún momento se pidió protección especial en el sector en donde sucedieron los hechos”. 4. Fundamentos de la impugnación

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El apoderado de la parte actora sustentó su inconformidad con el fallo con los siguientes argumentos: El Tribunal hizo “un exiguo resumen de las pruebas, sin análisis, razonamiento o estudio alguno de ellas, ya que de haberlos hechos sus conclusiones hubieran sido otras. Concretamente, la sentencia objetada guarda silencio sobre las pruebas que demuestran la omisión en que incurrió la Nación cuando sin ningún discernimiento dejó de proteger el sector de la avenida Pepe Sierra pues desmontó el centro de atención inmediata CAI que funcionaba en esa zona, configurándose una falla en el servicio público de seguridad. La providencia impugnada tampoco dice nada sobre la inoperancia de las autoridades ante la existencia de acciones sospechosas de personas en el sector”. En el fallo se limitó a estudiar el caso concreto frente al artículo 90 de la Constitución, pero referido exclusivamente a la imputabilidad por acción y dejó de lado la imputabilidad por omisión, así como las demás disposiciones constitucionales en las cuales se fundamentó la demanda. El Ministerio de Defensa incurrió en falla del servicio por no haber “formulado, diseñado, desarrollado y ejecutado políticas de defensa y seguridad y el empleo legítimo

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de la fuerza, para contribuir a garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, obligaciones y libertades públicas”. Por su parte, el DAS “omitió su deber constitucional de ‘producir inteligencia’ para obtener la información requerida para detectar, prevenir y/o reprimir las conductas y hechos como la explosión del carro bomba que afectan la seguridad interior y el orden público....Adicionalmente,...las autoridades investigadoras de la Fiscalía General de la Nación encontraron un maletín y dentro del maletín hallaron la placa de identificación No. 1811 del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, con lo cual se puede deducir sin mayor esfuerzo dialéctico la participación de un miembro de esa institución en los hechos ocurridos el 11 de noviembre de 1999”. Además de la falla en el servicio en que incurrieron las entidades demandadas, “con la explosión del carro bomba se rompió el equilibrio frente a las cargas públicas, pues se exigió a algunas personas un sacrificio no exigido a otros y entre tales personas se encuentran los demandantes”. No se acreditó ninguna causal eximente de responsabilidad, pues no se ha afirmado y mucho menos probado que las víctimas hubieran facilitado la acción delictual y tampoco que los hechos causantes de los perjuicios fueran constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se pretende mediante esta acción la indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes con ocasión de la explosión de un carro bomba en el sector de la avenida Pepe Sierra de esta ciudad, el 11 de noviembre de 1999. En consecuencia, deberá analizarse la procedencia en el caso concreto de la acción de grupo formulada para obtener la reparación de los perjuicios señalados en la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Constitución; el Título III y las demás normas concordantes de la ley 472 de 1998, para lo cual resulta pertinente examinar de manera previa cuáles son los razones que justifican esta especial acción reparatoria y sus características.

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1. Justificación de la acción de grupo. El artículo 88 de la Constitución defiere a la ley la regulación de “las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares”. En desarrollo de dicha disposición, el artículo 3 de la ley 472 de 1998 define la acción de grupo como aquélla que puede ser interpuesta “por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad”. Del contenido de estas dos disposiciones puede inferirse que a través de esta acción se pretende dar aplicación al principio de economía procesal, al resolver en un mismo proceso las pretensiones de un número plural de personas que fueron afectadas por una misma causa.

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Por tal motivo, la admisión de varias acciones de grupo cuando la causa es común, desnaturaliza la acción y desconoce sus objetivos. Quienes no se hayan integrado inicialmente al grupo podrían hacer parte del mismo antes de la apertura a pruebas o acogerse a la sentencia dentro de los veinte días siguientes a su publicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la ley 472 de 1998, pero no están legitimados para acumular pretensiones de al menos 20 demandantes e iniciar una nueva acción. Al emitir una única decisión frente a una multitud de controversias se evitan fallos contradictorios y por contera se obtiene la realización del derecho a la igualdad, porque hará posible “garantizar el resarcimiento de aquellos perjuicios bajo el entendido de que a igual supuesto de hecho, igual debe ser la consecuencia jurídica”.1 Se destaca que a través de esta acción puede obtenerse el resarcimiento de daños pequeños que no se reclamarían a través de las acciones ordinarias porque el beneficio no justificaría el costo y tiempo que las mismas demandan. Así mismo, la posibilidad de obtener, al menos en parte, el restablecimiento de su derecho es más real, pues los bienes del demandado no se verán afectados por los demandantes que primero iniciaron la acción sino que se destinarán a cubrir la indemnización del grupo, a prorrata de sus daños y hasta donde su cuantía alcance.2 1 2

Colombia. Sentencia de la Corte Constitucional C-1062 del 16 de agosto de 2000. “Esto supone un inconveniente para el perjudicado como individuo; sin embargo, protege al perjudicado como colectivo (“no se cobra todo, pero todos cobran”) lo cual es, a fin de cuentas, más justo a la par que “evita” una competición ante los tribunales para obtener una sentencia estimatoria antes.” DE MIGUEL

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Finalmente se señala que la acción no sólo representa beneficio para los actores sino también para el demandado, pues debe atender a un único proceso y no a una multiplicidad significativa de éstos. 2. Las características de la acción de grupo. La Corte Constitucional en la sentencia C-215 del 14 de abril de 1999, señaló como características de la acción de grupo las siguientes: “En concreto, las acciones de grupo tienen las siguientes características: i) No involucran derechos colectivos. El elemento común es la causa del daño y el interés cuya lesión debe ser reparada, que es lo que justifica una actuación judicial conjunta de los afectados ; ii) En principio, por tratarse de intereses individuales privados o particulares, los criterios de regulación deben ser los ordinarios ; iii) Los mecanismos de formación del grupo y la manera de hacer efectiva la reparación a cada uno de sus miembros sí deben ser regulados de manera especial, con fundamento en la norma constitucional, atendiendo a las razones de economía procesal que inspiran su consagración en ese nivel”.

En relación con estas características, la Sala precisa: a. La acción de grupo es una acción indemnizatoria. Es decir, tiene por objeto la reparación de los perjuicios de “contenido subjetivo o individual de carácter económico”,3 que provienen de un “daño ya consumado o que está produciéndose”.4 Estas características permiten diferenciarla de la acción popular que tienen un objetivo fundamentalmente preventivo y persiguen la salvaguarda de derechos colectivos.5 Ahora bien, para la procedencia de la acción de grupo resulta indiferente que el perjuicio individual haya sido originado en la vulneración de un derecho colectivo o de naturaleza fundamental o legal, pues es claro que el objetivo de tal acción no es la protección de tales derechos, en relación con los cuales proceden las acciones populares, de tutela u ordinarias respectivamente sino la reparación de los perjuicios patrimoniales que el demandado haya causado al demandante con el desconocimiento de cualquiera de estos derechos, siempre y cuando haga parte del grupo. Así lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-1062 del 16 de agosto de 2000, al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 55 de la ley 472 PERALES, Carlos. La responsabilidad civil por daños al medio ambiente. Madrid, Ed. Civitas, 1997. 2ª. ed. Pág. 317. 3 Colombia. Sentencia de la Corte Constitucional C-1062 del 16 de agosto de 2000. 4 Colombia. Sentencia de la Corte Constitucional T-678 del 12 de noviembre de 1997. 5 Excepcionalmente, cuando la acción popular es restitutoria en cuanto busca volver las cosas al estado anterior, tiene un carácter indemnizatorio (art. 34 Ley 472 de 1998).

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de 1998, el cual define la integración del grupo, en el entendido de que con su interpretación y aplicación además de los daños derivados de la vulneración de los derechos e intereses colectivos “no se excluyen los demás derechos subjetivos constitucional y legal cualquiera que sea su naturaleza, como derechos igualmente amparables por las acciones de clase o de grupo”. b. Es una acción que se tramita por un procedimiento especial y preferente. La ley 472 de 1998 señala términos muy breves para el trámite del proceso: 10 días para la admisión de la demanda (art. 53), 20 días para practicar pruebas (art. 62), 5 días comunes para alegar de conclusión (art. 63), 20 días perentorios e improrrogables para dictar sentencia (art. 64) y máximo 20 días para resolver el recurso de apelación (art. 67). La inobservancia de tales términos hace incurrir al juez en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo (art. 84). c. Es una acción de carácter principal. Procede a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial para pretender la reparación de los perjuicios sufridos, pues precisamente el artículo 88 de la Constitución y la ley 472 de 1998 señalan que la misma puede instaurarse “sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios” (art. 47).

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En otros términos, queda al arbitrio del demandante ejercer en los casos en que ésta procede o bien la acción de grupo o la correspondiente acción ordinaria. d. Sólo están legitimados para interponerla quienes conforman un grupo o clase. De conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la ley 472 de 1998, la acción deberá interponerse al menos por 20 personas. Al interpretar el alcance de esta disposición, la Sala ha señalado que si se armoniza el contenido del artículo 48 de la ley citada que establece que el actor o quien actúe como demandante, “representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder”, y el numeral 4 del artículo 52 ibídem, que señala como requisito de la demanda que el actor proporcione los nombres de quienes integran el grupo, o al menos suministre los criterios para identificarlos, hay lugar a concluir que si bien la acción puede ser interpuesta por una sola persona, ésta no puede actuar en nombre de un grupo inferior a 20 personas, las cuales deberán individualizarse en la misma demanda, o identificarse con antelación a su admisión, a partir de los criterios que señale el actor. 6 6

Colombia. Auto del 1 de julio de 2000, exp: AG-001

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No obstante que la ley señala un número mínimo de personas para integrar el grupo, la sola circunstancia de que existan veinte (20) personas lesionadas con un mismo hecho no significa que exista grupo y por consiguiente, se pueda acudir al procedimiento señalado en la ley para obtener la indemnización de perjuicios, ya que de lo contrario dicha acción sería simple y llanamente una acumulación subjetiva de pretensiones7 y eso no fue lo que quiso el Constituyente al referirse en forma expresa a este tipo de acciones en el artículo 88, inciso segundo de la Carta. El mismo artículo 46 citado establece que para que proceda la acción de grupo deben existir condiciones uniformes en relación con la causa que originó los perjuicios individuales y respecto de los demás elementos que configuran la responsabilidad. Así mismo, el demandante deberá justificar en su demanda la procedencia de la acción de grupo (art. 52 núm. 6 ibídem). La Sala en providencia del 2 de febrero de 2001, expediente AG-017 estableció algunos criterios interpretativos de esta disposición. Allí se consideró que la situación común que identifica el grupo debe ser anterior a la ocurrencia del daño. “Que el conjunto de personas que pueden acceder a este mecanismo procesal debe de ser uno de aquellos cuyos miembros compartan determinadas características; pero además, tales características deben ser predicables de esas personas sólo en cuanto todas ellas se han colocado –con antelación a la ocurrencia del daño- en una situación común, y sólo frente a aquellos aspectos relacionados con tal situación. Así, las cosas, es claro que la condición de damnificados no podría constituir, en ningún caso, la condición uniforme que identifique a unas personas como miembros del grupo”. (Subraya fuera del texto). Por su parte, la Sección Segunda de la Corporación, en providencia del 24 de mayo del año en curso,8 consideró que “resulta indiferente si el grupo existía con anterioridad al daño causado, pues el legislador en manera alguna indicó esa condición para la existencia de la acción. Lo significativo es, de una parte, que tengan condiciones uniformes respecto de los elementos de la responsabilidad...y de otra parte, que el grupo, dadas las características del daño sufrido, amerite la reparación pronta del perjuicio, a través del proceso preferencial y sumario consagrado por el legislador en esta clase de acciones” (subrayas fuera del texto). Como bien lo señaló esta Sección en la providencia citada, el alcance de las normas jurídicas debe establecerse de acuerdo con unos principios que le con7 8

Colombia. El artículo 82 del C. de P. C. señala que pueden acumularse pretensiones de varios demandantes siempre que provengan de la misma causa. Expediente No. AG-25000-23-25-000-2001-0005-01 (011)

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fieran sentido, tales como los de interpretación útil, sistemática y razonable, de tal manera que la norma sea entendida dentro del contexto de la institución a la cual pertenece y produzca efectos jurídicos adecuados a las disposiciones constitucionales, proporcionados, razonables, equitativos y verdaderamente justos. En consecuencia, una interpretación sistemática, integradora, conforme a la Constitución y útil en cuanto confiere eficacia a la acción de grupo permite concluir que el legislador pretendió enfatizar en el artículo 46 de la ley 472 de 1998 el elemento causal de la responsabilidad para precisar que lo que hace posible dicha acción es, en primer término, que la causa generadora del daño sea común a los demandantes,9 pero que también deben ser uniformes los demás elementos de la responsabilidad, aunque en relación con el daño igualmente debe realizarse un esfuerzo interpretativo que permita darle sentido razonable, proporcionado y equitativo a la disposición. Vale destacar que si bien la ley ha establecido número mínimo de demandantes para interponer la acción, en general en este tipo de acciones los demandantes son indeterminados, aunque sus miembros pueden ser identificados con un esfuerzo razonable.

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Esto es lo que justifica que el auto admisorio de la demanda se publique en un medio masivo de comunicación (art. 53 ley 472 de 1998), a fin de que los integrantes del grupo puedan ejercer su derecho de exclusión (art. 56 ibídem) para que no sean cobijados por la sentencia que se profiera (art. 66 ibídem) y puedan intentar la correspondiente acción individual. e. Debe tratarse de la indemnización de un daño que tenga repercusión social. La acción de grupo se diferencia también de las demás acciones reparatorias por la repercusión social del daño, en consideración al número de los damnificados y al impacto generalizado que produzca. Lo que se pretende proteger con esta acción es el interés de un número plural de personas, en consideración a sus condiciones y dimensión, tal como lo destacó la Corte Constitucional en la sentencia T- 528 del 18 de septiembre de 1992:10 9

La jurisprudencia norteamericana señaló a propósito de una demanda de indemnización de daños por amianto que los casos de responsabilidad extracontractual de masas son generalmente inapropiados para las class actions, a menos que tengan su origen en un único incidente. DE MIGUEL PERALES, Carlos. Ob. Cit., p. 325, nota 502. 10 Reiterada en las sentencia SU-067 de 1993 y C-1062 del 16 de agosto de 2000.

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Ahora bien, el inciso segundo del citado artículo 88 de la Carta prevé otro mecanismo de sustancial importancia dentro del campo de las garantías judiciales de los derechos de las personas, conocido como las Acciones de Clase o de Grupo. Estas, igualmente regulables por la ley, no hacen referencia exclusiva a los Derechos Constitucionales Fundamentales, ni sólo a los Derechos Colectivos, pues también comprenden a los Derechos Subjetivos de origen constitucional o legal y necesariamente suponen la existencia, reclamo y demostración de un perjuicio o daño causado y cuya reparación se puede pedir ante el juez; empero, exigen siempre que este daño sea de los que son causados en ciertos eventos a un número plural de personas que por sus condiciones y por su dimensión deben ser atendidas con prontitud, inmediatez, efectividad y sin mayores requisitos procesales dilatorios. El acceso a la justicia es también en estos casos preocupación fundamental del constituyente, que al consagrarlos da nuevas herramientas a la sociedad para la protección de los derechos de las personas en sus distintos ámbitos, y a esta hipótesis de protección judicial de los derechos se hace referencia también con el propósito de promover su entendimiento y su ejercicio.”. (Subraya original). El derecho comparado, en particular el anglosajón, ilustra en mejor forma los objetivos de la acción de grupo. Así, de acuerdo con la regla 23 de la Federal Rules of Civil Procedure (Estados Unidos), para que pueda haber lugar a una class action se deben cumplir los siguientes requisitos: Los miembros de la clase deben ser tan numerosos que hagan imposible un litisconsorcio; Debe haber cuestiones de hecho o de derecho debatidas comunes a la clase; Los representantes de la clase tienen que tener las cualidades necesarias para defender los intereses de la clase; El enjuiciamiento de acciones separadas daría lugar a que el demandado no pudiera cumplir frente a todos los demandantes (por ejemplo, por no tener fondos suficientes para atender todas las demandas, con lo que se provocaría una ‘carrera’ entre los demandantes para ser el primero en obtener una sentencia ejecutoria favorable), o el demandado ha realizado un acto (o no lo ha ejecutado cuando debería haberlo hecho) en relación a la clase como tal, de modo que es necesaria o conveniente una decisión judicial que se refiera a la clase en sí misma considerada (casos de discriminación, por ejemplo), o por último, el juez estima oportuna la class action por prevalecer los elementos comunes sobre los diferenciales.

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El ejercicio de acciones separadas por miembros individuales de la clase crearía el riesgo de sentencias inconsistentes o diversas con respecto a individuos miembros de la clase.11 En últimas, es el juez el que debe decidir si existe o no clase a efecto de definir la indemnización de perjuicios a través de la vía procesal establecida en la ley para las acciones de grupo, por considerar que la causa debe ser atendidas con prontitud, inmediatez, efectividad y sin mayores requisitos procesales dilatorios, en consideración a la repercusión social que el daño produzca en cada caso concreto. Al respecto, la doctrina señala como uno de los inconvenientes de la acción de grupo el de la necesaria indeterminación que el concepto de “clase” comporta. “La “clase” puede definirse en teoría, pero en la práctica es el órgano jurisdiccional el que ante el caso concreto que se le presenta, debe decidir si el uso de una class action está o no justificado. De hecho, la legislación positiva que existe sobre las class actions conceden un amplio poder discrecional al juez y así se ha demostrado en la práctica”.12

De ahí la importancia de la valoración que el juez efectúe al momento de admitir la demanda sobre la procedencia de la acción de grupo. (Parágrafo Art. 53 ley 472 de 1998)

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f. Finalmente, se destaca que este tipo de acciones se distingue por los efectos del fallo. El artículo 66 de la ley citada establece: “La sentencia tendrá efectos de cosa juzgada en relación con quienes fueron parte del proceso y de las personas que, perteneciendo al grupo interesado no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluirse del grupo y de las resultas del proceso”.

De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 48 de la ley 472 de 1998, el actor o quien actúe como demandante “representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder”. A propósito del poder de representación que se atribuye al demandante de las demás personas que hubieren sufrido el perjuicio, sin que éstas hayan expresado su interés de ser parte en el proceso, la Corte Constitucional al resolver las objeciones formuladas por el Presidente de la República al proyecto de ley N° 05/95-024/95-084/95 de la Cámara, acumulado al 10/96 del Senado, consideró que dichas objeciones eran infundadas porque: 11 DE MIGUEL PERALES. Ob. Cit. Pág. 314. 12 Ibídem. Pág. 318.

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“El Gobierno echa de menos la importante disposición contenida en el artículo 57 del proyecto, que le otorga a todo miembro de un mismo grupo el derecho de exclusión, el cual opera (a) “Cuando se haya solicitado en forma expresa la exclusión del grupo en el término previsto en el inciso anterior [dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda]” y (b) “Cuando la persona vinculada por una sentencia pero que no participó en el proceso, demuestre en el mismo término que sus intereses no fueron representados en forma adecuada por el representante del grupo o que hubo graves errores en la notificación”. “La consagración del derecho de exclusión, permite que el interesado pueda iniciar una acción independiente del resto de las personas cobijadas por la misma causa que originó un daño plural. Por lo tanto, la legitimación que se confiere a cualquier miembro del grupo para asumir la representación de los demás, no es óbice para que se entablen acciones individuales, por fuera de las acciones de grupo. El esquema legal estimula el efectivo acceso a la justicia del conjunto de damnificados, pero no impide que se instauren procesos singulares por parte de quienes decidan obrar de manera individual”.13

Quienes no sean parte del grupo inicial -que se reitera está constituido por no menos de 20 personas a cuyo nombre actúa el demandante- podrán integrarse a éste antes de la apertura a pruebas o podrán acogerse a la sentencia, dentro de los 20 días siguientes a su notificación (art. 55 ley 472 de 1998). Por tal motivo, la admisión de la demanda deberá ser informada a los miembros del grupo a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier otro mecanismo eficaz (art. 53 ibídem). Esta información es de transcendental importancia en el trámite de este tipo de procesos y tiene dos finalidades: 1) a quienes fueron afectados con la causa que dio origen a la demanda, pero que no fueron integrados al grupo, entrar a formar parte de éste (art. 55 ibídem) y 2) permitir que quienes hacen parte del grupo en cuyo nombre actúa el demandante o los demandantes iniciales, manifiesten de manera expresa, dentro de la oportunidad legal, su deseo de ser excluidos de aquél (art. 56 ibídem). En consecuencia, la sentencia que se profiera en una acción de grupo tiene efectos de cosa juzgada respecto de todos los afectados con la causa que dio origen a la acción, a cuyo nombre actúe el demandante o los demandantes que hayan sido identificados gracias a los criterios suministrados por éste y no hayan solicitado su exclusión y frente a quienes hayan solicitado su inclusión en las oportunidades procesales señaladas en la ley (antes de la apertura a pruebas o dentro de los veinte días siguientes a la publicación de la sentencia).

13 Colombia. Sentencia C-036 del 19 de febrero de 1998.

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En síntesis, el carácter masivo14 del daño es el que justifica comunicar la admisión de la demanda a través de un medio de comunicación de esa misma naturaleza (art. 53 ley 472 de 1998) y el efecto ultra partes de la sentencia respecto de quienes perteneciendo al grupo no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluirse del grupo y de las resultas del proceso (art. 66 ibídem). 3. El caso concreto. En el caso sub-judice, la acción de grupo interpuesta no es procedente, pues a pesar de que el hecho causó daños a los demandantes, que superan el número mínimo establecido en la ley, no se trata de un conglomerado significativo que logre configurar un grupo o clase en los términos que se ha dejado expuesto. Como ya se señaló, no frente a todo daño sufrido por un número plural de personas puede intentarse su reparación a través de la acción de grupo, pues se reitera, para tal efecto se requiere que el daño se haya producido en unas circunstancias y con una dimensión que por su impacto social justifique la utilización de esta vía procesal específica que busca garantizar la eficacia en la justicia y evitar la inseguridad jurídica al favorecer una solución igual para problemas similares.

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Por consiguiente, no se entrará a estudiar el fondo de las pretensiones formuladas por los demandantes, quienes deberán acudir a la acción de reparación directa con el fin de obtener el resarcimiento de los perjuicios que reclaman. Como quiera que los demandantes acudieron en tiempo a reclamar la indemnización del daño que consideran fue causado por la acción u omisión de las autoridades públicas, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial (art. 228 de la Constitución) y con fundamento en el artículo 5 de la ley 472 de 1998, el cual le otorga una potestad especial al juez para que en cualquier estado del proceso pueda adecuar su trámite, se ordenará que a la demanda se le dé el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo para la acción de reparación directa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

14 De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua masivo es lo que se aplica en gran cantidad.

Ricardo Hoyos Duque

R E S U E L V E: Devuélvase al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, a fin de que a la demanda se le dé el trámite de la acción de reparación directa previsto en el Código Contencioso Administrativo. NOTIFÍQUESE CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ Presidenta Sala JESÚS MARÍA CARRILLO B. ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

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JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera ACERCA DE UNA ACCIÓN POPULAR Consejero ponente:

Alier Eduardo Hernández Enríquez Bogotá, D.C. diecisiete (17) de junio de dos mil uno (2001) Radicación número: AP-166 Actor: MANUEL JESÚS BRAVO Demandado: MUNICIPIO DE SAN JUAN DE PASTO

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Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 23 de octubre de 2000, por medio de la cual decidió negar la Acción Popular incoada por los señores Manuel Jesús Bravo y Alfredo Cano Córdoba, coadyuvada por otros, en contra del municipio de San Juan de Pasto. ANTECEDENTES LA DEMANDA Los señores Manuel Jesús Bravo y Alfredo Cano Córdoba, interpusieron acción popular para solicitar la protección del derecho a la moralidad administrativa, consagrado en el artículo 4, lit. b. de la Ley 472 de 1.998, vulnerados por el Municipio de Pasto como consecuencia del proyecto y construcción del Nuevo Estadio Pastusidad Tercer Milenio. Los actores, consideran que la vulneración del derecho en mención, obedece a los siguientes hechos:

1.

El Municipio de Pasto adquirió del Instituto Colombiano Agropecuario ICA un lote de terreno ubicado en el corregimiento de Obonuco.

Alier Eduardo Hernández Enríquez

2.

3.

4.

5.

6.

En el documento de compraventa se pactó una condición resolutoria “en el evento de que los inmuebles adquiridos no sean destinados para la construcción de un establecimiento de las sedes deportivas para los juegos nacionales del año 2000 y que operara (sic) en el evento de que se les dé un destino diferente”. La Alcaldía de Pasto mediante la Convocatoria Pública No. 0299 invitó a “conformar una persona jurídica de carácter asociativo con el objeto de desarrollar la construcción del Estadio de Fútbol para este municipio” Un día después de vencido el plazo para la entrega de propuestas, es decir el 20 de octubre de 1999, se constituyó el consorcio Promotor Peldaños y Construcciones, consorcio con el cual el Municipio de Pasto, mediante Escritura Pública, constituyó la Asociación Nuevo Estadio Pastusidad Tercer Milenio - ASMEPAS, cuyo objeto, según lo afirma la parte actora, era construir un estadio de fútbol de carácter privado. Según la Escritura de Constitución, el Municipio de Pasto se comprometió a efectuar aportes, tanto en dinero como en especie, que ascienden a la suma de $7.000’000.000, inversión que no se compadece con los beneficios que recibiría con la construcción del estadio. COLDEPORTES manifestó su desacuerdo con la ejecución de dicho proyecto, pues consideró que el Consorcio asociado carece de experiencia y de solvencia para adelantar un proyecto de estas dimensiones, pues sólo tenía 15 millones de pesos de capital suscrito, d ellos cuales sólo se habían pagado 10, además de que no acreditaba ninguna obra en ejecución ni experiencia en este campo por parte de sus consorciados. FINDETER, por su parte, consideró como “no favorable el otorgamiento del crédito solicitado por el Municipio de Pasto” para adelantar el proyecto en mención, teniendo en cuenta que el lote donde se tiene previsto construir se encuentra ubicado fuera del perímetro urbano y no cuenta con servicios públicos, que no se encuentra diseñado un plan de manejo ambiental y que los recursos de financiación no estaban asegurados.

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7.

Así mismo, afirman los actores que: “La Contraloría Municipal de Pasto, en su informe fiscal correspondiente al año de 1999, dentro de las conclusiones manifiesta su inconformidad con el destino de estos recursos en una obra suntuaria”.

8.

Finalmente, señalan que la obra que se pretende construir no está incluida dentro del Plan de Desarrollo Municipal ni en el Plan de Ordenamiento Territorial y, que el estadio existente (Estadio La Libertad) “es suficiente para albergar a la afición existente”, teniendo en cuenta que la ciudad de Pasto cuenta con tan solo 500.000 habitantes y un equipo de fútbol de primera división. Consideran que esos dineros “podrían ser destinados a obras de interés social como es la inversión en servicios públicos, salud, educación, vivienda, adecuación de vías (las que se encuentran en un estado lamentable”. En consecuencia, impetraron las siguientes solicitudes:

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“PRIMERA: Ordenar al Señor Alcalde del Municipio de Pasto, la inmediata suspensión de las obras civiles del Estadio de Fútbol Pastusidad Tercer Milenio y de la Unidad Deportiva, al igual que toda la contratación celebrada para la ejecución del proyecto. SEGUNDA: Ordenar a la Alcaldía del Municipio de Pasto, destinar el lote de terreno y las obras civiles que hasta el momento se han adelantado para el proyecto de construcción del Estadio Pastusidad Tercer Milenio, a un proyecto de interés social. TERCERA: Ordenar que los dineros que se encuentren dentro de los rubros destinados para las obras en cita, sean reintegrados a sus rubros originales, y se efectúen las debidas adiciones presupuestales, e igualmente se ordene, el reintegro de los dineros que se encuentran consignados en las cuentas bancarias de ASMEPAS. CUARTA: Ordenar que se efectúe un avalúo de las obras realizadas y de la inversión aplicada a las mismas. QUINTA: Conformar un Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, conforme lo dispone igualmente el artículo 34 de la ley 472 de 1998. SEXTA: Disponer lo relativo a costas del proceso, agencias en derecho e incentivos (…)”

COADYUVANCIA Los ciudadanos JOAQUÍN OLMEDO PAZ ANAYA, EDGAR MUÑOZ DAVID, RICARDO ROMERO SÁNCHEZ Y VILMA FIGUEROA LUCERO, Concejales del Municipio de Pasto, coadyuvaron la acción instaurada. En su escrito adicionan las pretensiones de la demanda principal solicitando que si durante el proceso se adviertan “incon-

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sistencias e irregularidades administrativas en la contratación”, o que si se establecen responsabilidades administrativas, civiles y/o penales, se compulsen copias a las autoridades correspondientes para su investigación. Como fundamento fáctico de la acción, plantean que en el Plan Plurianual de inversiones, el total para Deporte y Recreación era de $2.653’470.00, y que para el mantenimiento y construcción de escenarios deportivos el topes de la inversión se había fijado en $1.736’800.000, de manera que, para atender el proyecto de construcción del Estadio se tomaron recursos de otros sectores, principalmente del Sector Agua Potable y Saneamiento Básico e Infraestructura Vial, todo lo cual, en últimas, supone una modificación del Plan Plurianual de Inversiones, medida que solo puede adoptar el Concejo Municipal, y en este caso no fue así. En efecto, afirman, dentro de las facultades otorgadas al alcalde en los Acuerdos 010 de 1999, 012 de 1999, 013 de 1999 y 001 de 200 no estaba la de modificar el Plan de Inversiones, y sin embargo, en la práctica, lo hizo. Por otro lado, dijeron que en el POT la zona en que se va a adelantar la construcción del Estadio está calificada como de interés para suplir necesidades de agua potable, y agregaron que la presencia del volcán Galeras limita la expansión urbanística y la construcción de equipamentos con recursos públicos. Anotaron que, en oficio G 369, Empopasto manifestó que la disponibilidad de acueducto era posible si se hacían obras de infraestructura para ampliar el perímetro urbano, lo cual, según ellos, implicaría una expansión urbana hacia el sector. Finalmente, señalan que es irregular la constitución de la Asociación Nuevo Estadio Pastusidad Tercer Milenio - ASMEPAS, y que es dudosa la legalidad de la contratación de la Interventoría para el proyecto que se pretende ejecutar, pues fue contratado directamente por el consorcio y no por ASMEPAS. De otra parte, los ciudadanos HÉCTOR ARMANDO DÍAZ REVELO y JESÚS ORTÍZ MUÑOZ, presentaron, también, escrito de Coadyuvancia a la presente acción popular para exponer hechos relacionados, principalmente, con las licencias necesarias para el adelantamiento del proyecto. Los coadyuvantes afirmaron que INGEOMINAS y el Observatorio Vulcanológico de Occidente han ratificado que en el sector donde se está adelantando el proyecto de construcción del estadio, “no puede permitirse asentamiento humano alguno, por tratarse de un sector de amenaza baja, para el caso del Volcán Galeras y amenaza media, para eventos sísmicos de origen tectónico”; que el mencionado proyecto

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no cuenta con licencia de construcción ni permiso de la Curaduría Urbana para adelantar movimiento de tierras; que la Dirección de Juegos Nacionales del Año 2000, desconoce las condiciones del proyecto, razón por la cual ha requerido en reiteradas oportunidades al Alcalde Municipal para que le informe sobre el particular; y que se conformó un Comité de Evaluación Financiera del Proyecto cuyos integrantes y labores son desconocidos para la opinión pública. Agregaron que Corponariño, al expedir la licencia ambiental, no tuvo en cuenta que la obligación del municipio es proteger las cuencas de los ríos, e indicaron que según los profesionales de la ingeniería consultados por ellos, el terreno donde se pretende construir el estadio, es demasiado inclinado y arcilloso, por lo que su adecuación es bastante costosa.

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Se presentó una tercera coadyuvancia, por parte de los ciudadanos DIEGO RAMÍREZ OVIEDO GARZÓN Y MARÍA DEL S. GUERRERO LAZO, quienes ratifican las pretensiones de los demás demandantes y frente a los hechos, fundamentalmente señalan que la Alcaldía Municipal no ha dado cumplimiento al Decreto 1052 del 10 de junio de 1998, en el cual se establecen los requisitos y formalidades que deben atenderse para ejecutar proyectos de construcción, y agregan que Empopasto no puede dotar el proyecto de alcantarillado porque la zona en se va a construir está por fuera de su cota máxima. Finalmente, afirmaron que Planeación Municipal ordenó la suspensión de la obra.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Por medio de escrito presentado el 6 de junio de 2000, la Alcaldía del Municipio de Pasto contestó la demanda oponiéndose a cada una de las pretensiones formuladas en su contra y refutó los fundamentos de hecho expuestos por los demandantes. Así mismo, presentó las excepciones de falta de derecho material subjetivo para obtener sentencia favorable a las pretensiones, y de improcedencia de la Acción Popular. La primera de estas excepciones la fundamenta en que con el proyecto de construcción del Nuevo Estadio, se pretende hacer efectivo el programa de gobierno inscrito en la Organización Electoral por el Alcalde, así como también desarrollar el artículo 52 de la Constitución Política, y agrega que la constitución de ASMEPAS se ajusta a las leyes 80 de 1993 y 489 de 1998.

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La segunda excepción, es decir, la de improcedencia de la acción popular, la sustenta en que existen otras acciones judiciales, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, habida cuenta de que el proyecto para la construcción del Estadio se desarrolló con fundamento en la Ley 489 de 1998 y bajo el procedimiento estipulado en la Ley 80 de 1993; afirma además que para atender las pretensiones de la demanda, el Tribunal se desnaturalizaría puesto que quedaría convertido en “un órgano ejecutivo municipal”. Finalmente señala que se evidencia temeridad y mala fe por parte de los actores. Respecto del contenido de la acción popular y del derecho que se pretende proteger, dice lo siguiente: “…teniendo en cuenta que las acciones populares tienen por objeto proteger derechos e intereses colectivos y que las mismas se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre éstos o restituir las cosas al estado anterior cuando fuere posible, no se observa en el contenido tanto de la acción popular interpuesta el 18 de mayo del 2000, como en su adición posterior y en la coadyuvancia, razones de derecho o con asidero real, que permitan pensar siquiera sobre la existencia de un peligro, daño, amenaza, agravio o vulneración contingente en contra de un derecho colectivo tan complejo como es el de la moral administrativa, tanto en el proceso de constitución de la Asociación para la construcción del Estadio Pastusidad Tercer Milenio, como en la ejecución del proyecto de la Unidad Deportiva.. Ahora bien, el querer del Constituyente y el Legislador al desarrollar éste mecanismo, tiene connotaciones y características que deben ser observadas en su aplicación. Es así como lo que se pretende en esencia con éste tipo de alternativa es la protección de un derecho calificado como colectivo de la eminencia de un peligro o como lo dice la norma expresamente de una vulneración contingente. Contingencia que debe entenderse en su término exacto frente al tiempo y magnitud de la presunta vulneración, pues para el caso de un megaproyecto como el que dio origen al presente proceso, se han desarrollado muchas etapas y se encuentra en un estado avanzado antecedido de procedimientos apegados a la Ley, las cuales por su complejidad pueden ser tomadas de forma independiente frente a la relación existente entre su desarrollo y el tiempo para el mismo. Por lo tanto debe distinguirse claramente en cuál de todas las etapas o partes que consolidan todo el precitado proyecto, se ha vulnerado en forma contingente el derecho colectivo de la moralidad administrativa. En este orden de ideas es necesario tener en cuenta que dicha contingencia ya no puede ser objeto de una acción como la pretendida, por el simple paso del tiempo, ya que si tenemos en cuenta aspectos tales como el proceso de selección y contratación, podemos observar que éste se encuentra agotado y en tal razón no existe posibilidad de la protección de un derecho colectivo por sustracción de materia. Es decir, los ciudadanos interesados tenían abierta la posibilidad de demandar los actos administrativos que se dictaron en el proceso de elaboración del proyecto, pero en el

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momento ni (sic) es jurídicamente posible porque el proceso mencionado está perfeccionado y la obra en construcción.”

LA AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO En esta audiencia, las partes no llegaron a ningún acuerdo, pues la parte demandada consideró que no existe violación alguna a los derechos colectivos que el actor menciona en su demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Alcaldía, mediante escrito presentado el 15 de septiembre de 2000, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, manifestando, adicionalmente que el cuestionamiento del que ha sido objeto la Alcaldía Municipal en relación con la ejecución del proyecto de construcción del Estadio Pastusidad Tercer Milenio, en realidad obedece a circunstancias de oposición política; señala que si la gestión del Alcalde no ha sido “acertada”, “son los órganos de control competentes quienes podrán evaluar sus resultados”.

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Plantea, además, que no existe derecho que proteger, puesto que la moralidad administrativa no se encuentra definida en la ley, y por lo tanto, “sin existir legalmente definido el derecho o interés colectivo, la acción popular es absolutamente inocua e inoperante por falta de desarrollo legal.” En consecuencia de lo anterior, precisa que “si se está hablando de delitos, haciéndolos pasar como constitutivos de la moralidad administrativa”, es la jurisdicción penal la competente para establecer quienes son responsables de su comisión. Finalmente, sostiene que el Municipio, al promover y ejecutar el proyecto de construcción del estadio ha obrado en el marco de la legalidad, atendiendo a razones de conveniencia en aras de satisfacer el interés general y el bien común.

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EL FALLO APELADO El Tribunal negó las pretensiones de los actores, con fundamento en las siguientes consideraciones (fls. 429 al 449): No se aportó al proceso el Plan de Desarrollo del Municipio, razón por la cual no es posible establecer si la construcción del estadio se encuentra allí incluida; sin embargo, en el programa de gobierno inscrito por el actual Alcalde, se da viabilidad a dicho proyecto, como parte de la estrategia de desarrollo para la ciudad. No se acreditó que, para la ejecución del proyecto, se hubieran trasladado recursos de otros rubros presupuestales; se encuentra en cambio, que en virtud del Acuerdo No. 005 del 3 de mayo de 2000, se adicionó el presupuesto en relación con la celebración de los Juegos Nacionales del año 2000, afectando para ello recursos provenientes de la participación en los ingresos corrientes de la Nación y no ejecutados en la vigencia fiscal anterior. El pronunciamiento de COLDEPORTES, dijo el a quo, en relación con la ejecución del proyecto “se basa en el análisis parcial de la propuesta presentada por el CONSORCIO PROMOTOR PELDAÑOS Y CONSTRUCCIONES”, y se limitaron a señalar “la inconveniencia técnica y legal para participar en el proyecto”, advirtiendo que en el mismo no debían utilizarse recursos del plan de inversión para los Juegos Nacionales. Ello según el Tribunal, para nada implica que dicho organismo haya prohibido la realización del proyecto, máxime teniendo en cuenta que de acuerdo con la Constitución Política, la adopción de planes y programas de desarrollo compete exclusivamente a las autoridades encargadas de dirigir la administración municipal. En relación con los conceptos rendidos por INGEOMINAS y por el Comité Regional para la Prevención y Atención de Desastres, el Tribunal considera que: “… la situación informada no constituye causa suficiente que impida el adelantamiento de la obra, porque de serlo (sic) así, en toda la zona urbana y suburbana de la ciudad e Pasto no sería posible edificar. Lo que debe entenderse es que la actividad de la construcción debe sujetarse estrictamente a la regulación contenida en el Código de la materia.”

Frente a la inconformidad de la Contraloría Municipal y las apreciaciones de FINDETER, señala el Tribunal que compete, exclusivamente, a la administración municipal establecer la conveniencia de adelantar o no una determinada obra, y que dicha situación fue debatida y aprobada por el Concejo Municipal.

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1. Advierte, además, que el cuestionamiento frente al proceso de contratación adelantado para la ejecución del proyecto, así como las pretensiones de los demandantes en este sentido, “solo puede(n) ser objeto del ejercicio de la Acción relativa a Controversias Contractuales consagrada en el artículo 87 del C.C.A.”; en consecuencia, concluye que la Acción Popular no procede cuando existen otros mecanismos judiciales para proteger “los derechos públicos o el interés general”, conclusión a la que llega después de citar el fallo proferido el 23 de marzo de 2000 por el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, del cual transcribe los siguientes apartes: “… el legislador al instituir y reglamentar las acciones populares en ningún momento pretendió desconocer las competencias de los distintos órganos del Estado. En este orden de ideas, cuando existen mecanismos distintos a la Acción Popular para defender los derechos públicos o el interés general esta acción no es de recibo, como en efecto sucede en el sub-lite, ya que el cumplimiento de las cláusulas contractuales y las garantías se puede hacer efectivo a través de las acciones contenciosas. Cosa distinta sucede con la responsabilidad de los funcionarios que celebraron el contrato, pues en tales casos es menester iniciar la acción fiscal y la disciplinaria, con las consecuencias a que haya lugar según el caso”.

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Finalmente, señala el Tribunal que la función de control en relación con las irregularidades que se presenten en la ejecución de la obra, es competencia de las autoridades administrativas como son Planeación Municipal, Curaduría Urbana, Inspección de Urbanismo, las cuales pueden adoptar las medidas solicitadas por los demandantes. LA IMPUGNACIÓN Los demandantes iniciales, señores ALFREDO CANO CÓRDOBA y MANUEL DE JESÚS BRAVO, por medio de escrito presentado el 30 de octubre de 2000, apelaron el fallo del Tribunal Administrativo de Nariño, sin presentar sustentación alguna. Dicho recurso fue concedido por el Tribunal mediante auto del 8 de noviembre de 2000.

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CONSIDERACIONES DE LA SALA El derecho colectivo comprometido en este caso. Ya en otra oportunidad,1 la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Reconoció que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto legal2, pues el “Estado de Derecho es... bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo”.3 De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un nivel tan general, que cada persona puede extraer significados distintos y llegar a soluciones diversas.4 Pese a la dificultad, la Sala5 esbozó una solución para privilegiar la eficacia de los principios constitucionales, sin lesionar la seguridad jurídica. Se dijo que los principios necesitan concreción, por su textura abierta, y se admitió la metodología de la concreción a través de ejemplos,6 de manera que, cuando se produce, tiene la capacidad de obrar, respecto del principio, como elemento que lo hace reaccionar con un alcance determinado. Al respecto, se trajo a cuento lo expuesto por Gustavo Zagrebelsky7 en los siguientes términos: “El conjunto de principios constitucionales…debería constituir una suerte de “sentido común” del derecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca comprensión en todo discurso jurídico…deberían desempeñar el mismo papel que los axiomas en los sistemas de lógica formal. Ahora bien, mientras estos últimos se mantiene siempre igual en la medida 1 2 3 4 5 6 7

Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia proferida el 16 de febrero de 2001 exp. AP 170. Ver, entre otras, Corte Constitucional T 406 de 1992. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho. Editorial Civitas S.A. Madrid 1986. P 170 LARENZ, Karl. Derecho Justo, fundamentos de ética jurídica. Editorial Civitas. Madrid 1993. P 37. Colombia. Sentencia de 16 de febrero de 2001. Exp AP 170 LARENZ, Karl. Ob. Cit. P 53 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derecho, justicia. Editorial Trotta. P 124

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en que se permanezca en el mismo sistema, los axiomas de las ciencias prácticas, como el sentido común en la vida social, están sometidos al efecto del tiempo” (negrillas fuera del texto original).

Adicionalmente, se anotó que la regla que cataloga la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el art. 4 de la ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez debe sujetarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella. En efecto, se dijo, el artículo 4 de esa ley prescribe que los derechos enunciados “estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, y el artículo 7 refuerza esa idea, disponiendo que los derechos “protegidos por las acciones populares y de grupo… se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia”. Sin embargo, se concluyó, las regulaciones a que se refieren las normas citadas, en materia de moralidad administrativa, por las razones expuestas, seguramente no consistirán en una definición conceptual, sino en un desarrollo específico y concreto del algún aspecto del principio.

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Alcance de la moralidad administrativa en el caso concreto Siguiendo la misma metodología, en el evento sub - judice, la textura abierta del principio constitucional de moralidad obliga a la Sala a determinar su alcance según los hechos del caso concreto. De la demanda se derivan cuatro materias a las que se circunscriben los hechos y omisiones en que los actores y coadyuvantes hacen consistir las violaciones a la moralidad administrativa. La primera es la contratación estatal que terminó con la constitución de ASMEPAS, durante la cual, según lo afirman las demandas, hubo varias irregularidades; la segunda, se refiere a la expedición de la licencia ambiental, pues sostuvieron los demandantes que con ella se inobservaron criterios legales obligatorios y apreciaciones de conveniencia y oportunidad evidentes; la tercera es la atinente a la decisión administrativa de ubicar el proyecto en una zona cuyas características, en la opinión de los actores, son inapropiadas para ello; y la cuarta es la presupuestal, pues consideran que la administración manejó inadecuadamente los recursos públicos tomando dinero de

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otros rubros destinados a sectores que deberían privilegiarse, y desconociendo el plan plurianual de inversiones del municipio. La Sala encuentra que las irregularidades contractuales no fueron probadas. Ya se ha dicho en otras ocasiones8 que los actores soportan la carga de la prueba de los hechos u omisiones en que consista la vulneración al derecho colectivo, de modo que para la prosperidad de la acción popular, es necesario que “tal acción u omisión sea probada por el actor, o que del expediente sea posible deducir de qué acción u omisión se trata, pues de lo contrario, el juez de la acción popular no podrá impartir mandamiento alguno en la sentencia”. Por otra parte, en lo atinente al manejo presupuestal, debe anotarse que aquellas acusaciones que podrían constituir inmoralidad administrativa, como las de la destinación indebida de los recursos reservados para agua y saneamiento básico, no fueron probadas durante el proceso. En efecto, tal como lo observó el Tribunal, en el expediente consta que hubo adiciones presupuestales que permitieron alcanzar suficientes apropiaciones para la realización del proyecto Estadio Pastusidad Tercer Milenio. Las otras, consistentes, básicamente, en la desobediencia a los topes impuestos por el plan plurianual de inversiones, no necesariamente constituyen violación a la moralidad, pues, al margen de que tal conducta sea o no legal, se acreditó la autorización del Concejo para cada uno de los gastos hechos con ocasión del proyecto mencionado. No sobra recordar, en este punto, que, tal como se dejó dicho en la sentencia AP 170 de 16 de febrero de 2001, no toda ilegalidad configura una inmoralidad administrativa. En lo que toca con la licencia ambiental, la Sala encuentra acreditadas varias de las irregularidades denunciadas por los actores, razón por la cual se compulsarán copias a la Procuraduría General de la Nación para que inicie las investigaciones correspondientes. Tales irregularidades se concretan, básicamente, en que durante el trámite de la licencia, Corponariño solicitó, repetidas veces, al municipio que se complementara la información requerida para su expedición, requerimiento que comprendía los estudios, planes y permisos referentes al sistema de abastecimiento de agua, descargas de alcantarillado de aguas lluvias y tanque de almacenamiento, los cuales nunca se presentaron en la manera debida, a pesar de lo cual, la Corporación consideró que “básicamente” se había cumplido con los términos de referencia del Estudio de impacto ambiental, por lo que concedió la licencia ambiental al municipio condicionada a la presentación, en un 8

Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 12 de octubre de 2000 exp. AP-082

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término de treinta días calendario, de seis documentos, tres de los cuales coincidían con aquellos cuya presentación se exigió repetidas veces durante el trámite administrativo. Además de haberse otorgado la licencia sin el cumplimiento de los requisitos, el municipio incumplió los términos para entregar los estudios y documentos exigidos. En efecto, la licencia se expidió el 19 de noviembre de 1999 y el primero de los documentos fue presentado el 25 de enero de 2000. Dichas irregularidades constituyen un indicio de quebranto al derecho colectivo a la moralidad administrativa que, en todo caso, se encuentra plenamente acreditada en este proceso, tal como se explicará después. Finalmente, en lo que tiene que ver con la decisión administrativa de ubicar el proyecto en el sector de Obonuco, la Sala encuentra que los demandantes tienen razón en sus denuncias. Este punto será abordado con profundidad más adelante. Baste, por ahora, con reconocer que esa decisión se tomó en ejercicio de una función pública de la cual, por supuesto, se predica el principio de moralidad administrativa, cuyo contenido, para el caso concreto está definido en normas municipales a las que se hará referencia más adelante. Acción popular y responsabilidad de los servidores públicos

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Como se dijo, dado que se encontraron irregularidades en los trámites administrativos que podrían comprometer la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios de Corponariño, de Empopasto y del municipio, se compulsarán copias a la Procuraduría General de la Nación, como en el curso de la primera instancia se hizo en relación con la responsabilidad penal que pueda caberles a los involucrados en este caso. Ninguna de esas decisiones tiene virtud para hacer cesar el proceso de la acción popular, pues ésta ha sido consagrada por el constituyente, y desarrollada por el legislador como un mecanismo judicial de protección de los derechos colectivos, los cuales, por su naturaleza, son independientes de la responsabilidad personal, penal, disciplinaria y civil de los servidores públicos. La Sala reitera que la acción popular no es subsidiaria, que no se trata de una acción sancionatoria, y que no se identifica con ninguna acción de responsabilidad, pues si así fuera, el argumento de la existencia de tales acciones resultaría suficiente para desplazar la acción popular, que, por este camino, quedaría vacía de contenido real.

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Por eso, la acción popular no se ve afectada por la existencia de otras acciones, como tampoco su procedencia impide que ellas se inicien para que las autoridades de control deduzcan las responsabilidades del caso. Se trata, pues, de mecanismos judiciales independientes con propósitos, también, distintos. Aplicación del principio iura novit curia por el juez de la acción popular De acuerdo con el artículo 18 de la ley 472 de 1998, para promover una acción popular se debe presentar una demanda que cumpla, entre otros, con el requisito de indicar el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado. Ello no significa que el juez deba negar la protección de un derecho colectivo, sin más, por el sólo hecho de que no fue señalado expresamente en la demanda. El juez no puede modificar el petitum de la demanda y los hechos que le sirvan de fundamento. Pero, si de tales hechos se deriva que hay un derecho colectivo comprometido, diferente del que se señaló expresamente, el juez, en cumplimiento de su deber de administrar justicia y procurar la vigencia de los derechos consagrados en la Constitución, deberá aplicar la ley a como corresponda a lo alegado en la demanda y probado en el proceso, protegiendo el derecho colectivo que encuentre amenazado o vulnerado. Se trata solamente de la aplicación del antiguo principio da mihi factum dabo tibi jus, además de que, dado que la aplicación de la ley se debe hacer conforme a los hechos expuestos, conocidos por el demandado, no se vulnera su derecho de defensa. En otros términos, a juicio de la Sala, resulta imperioso la aplicación del principio iura novit curia a los procesos de la acción popular. No hay razón para sostener lo contrario, pues si tal principio rige procesos en donde se pretende la reparación de derechos individuales, como los contencioso administrativos de reparación directa, y de nulidad y restablecimiento del derecho, estos últimos cuando se requiere la protección de un derecho fundamental,9 con mayor razón deberá aplicarse en procesos por medio de los cuales se protegen derechos colectivos. El Consejo de Estado ha reiterado que en los procesos de reparación directa debe aplicarse el mencionado principio “que da por descontado el conocimiento que tiene el juez del derecho aplicable y le impone la obligación de aplicarlo sobre los hechos alegados y probados...”.10 9 Colombia. Corte Constitucional Sentencia C – 197 de 1999. 10 Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 27 de enero de 2000. Exp. 10867.

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Teniendo en cuenta lo dicho, y dando al principio iura novit curia el mismo alcance que se le ha dado en los procesos mencionados, la Sala encuentra que, de los hechos alegados y probados se deriva que, además de la vulneración del derecho a la moralidad pública, se ha puesto en grave peligro el de la seguridad pública, reconocido como derecho colectivo en el literal g) del artículo 4 de la ley 472 de 1998. Más exactamente, como consecuencia de la contravención al principio de la moralidad administrativa, se ha puesto en peligro la seguridad de los habitantes del municipio de Pasto. Los coadyuvantes afirmaron que en el sector donde se está adelantando el proyecto de construcción del estadio, “no puede permitirse asentamiento humano alguno, por tratarse de un sector de amenaza baja, para el caso del Volcán Galeras y amenaza media, para eventos sísmicos de origen tectónico”. Estas afirmaciones en ese sentido fueron debidamente probadas en el proceso.

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En efecto, obra un oficio de Ingeominas en el que consta que el predio en que se desarrollará el proyecto está ubicado en zona de amenaza volcánica baja, la cual se vería afectada, principalmente, por la caída de piroclastos y por las ondas de choque producidos en una erupción. Advirtió el Instituto que la zona de amenaza media está paralela al cauce de las quebradas Mijitayo y Midoro, que el principal problema de esta zona lo constituyen “los flujos de lodo que pueden afectar estas quebradas después de una erupción volcánica” -flujos calificados con severidad 3, es decir, que destruirían infraestructuras y disminuirían la posibilidad de sobrevivencia-, y que, dado que esas quebradas están muy cerca del lote (la de Mijitayo está a 330 metros al noroccidente del predio), las vías de acceso son inadecuadas porque, debido a su ubicación, se verían afectadas durante y después de una eventual erupción del volcán Galeras. En otro concepto, la misma entidad expresó: “Si bien el lote está ubicado en zona de amenaza volcánica baja, un problema grave que va a causar el establecimiento de la Villa Olímpica en una zona cercana a la zona de amenaza volcánica media, es el desarrollo que conlleva una instalación de esta importancia. Seguramente la Villa olímpica va a servir como un polo de desarrollo que conlleve asentamientos humanos permanentes, lo cual no es aconsejable por estar tan cerca de la zona de amenaza volcánica media” (negrillas de la Sala).

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Por otra parte, los peritos que conceptuaron dentro del proceso, al referirse a las especificaciones técnicas necesarias para una construcción realizada en zona de riesgo volcánico, manifestaron: “...no existen normas constructivas, ni que la norma NSR - 98 sirva para tratar o condicionar estructuras que puedan resistir fenómenos o eventos de origen y tipo volcánico; pues no se puede proteger estructuras de caídas de piroclastos, flujos de lodos, cenizas, etc. que lleguen en forma aérea o por tierra. La única forma de combatirlos es la de prevenir restringiendo la construcción o asentamientos humanos en zonas que tengan este tipo de amenazas” (negrillas de la Sala).

De los conceptos transcritos se concluye que la construcción del Estadio Pastusidad Tercer Milenio en esa zona, amenaza el derecho colectivo a la seguridad pública. Tal amenaza se pondrá en evidencia con las razones que se expondrán más adelante, cuando se explique la incidencia de la planeación urbanística en las decisiones que pueden tomar los particulares estimulados por su confianza legítima en los actos de las autoridades. Al hilo de estas reflexiones, la Sala encuentra que la conexidad de la moralidad administrativa con otros derechos colectivos es, en este caso, indiscutible. De modo general, tal vez teóricamente pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias; sin embargo, en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros. Institución jurídica informada por la moralidad en el caso concreto Sin perjuicio de lo dicho al comienzo sobre el alcance de los principios y su aplicación, es necesario resaltar, siguiendo la doctrina,11 que la concepción sustancialista del derecho, que ha sido adoptada por el pensamiento jurídico occidental, encuentra su “punto de penetración... en los principios generales del Derecho..., verdaderos principios en sentido ontológico, que informan la institución en que se manifiestan...”. El asunto cobra importancia si se tiene en cuenta que tales principios operan a través de las instituciones jurídicas, de manera que, normalmente, el contenido de aquellos es idéntico al de la idea central de la institución positiva que informan. 11

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho. Editorial Civitas S.A. Madrid 1986. P 79

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Así lo ha reconocido esta Corporación. En efecto, en la sentencia AP 170 de 16 de febrero de 2001, la Sala admitió la posibilidad de aplicar los principios sin necesidad de una subsunción silogística, pues ellos operan por reacción, en cada caso concreto regulado normativamente, normas que, a su vez, desarrollan una determinada institución jurídica. Los principios, normas e instituciones se relacionan a la manera de círculos concéntricos, siendo su núcleo los principios, como corresponde a su papel constitutivo del orden jurídico. Se trata de una relación dinámica, en la cual el centro termina proyectándose a los demás círculos, pues actúa desenvolviéndose en la vida de la institución por medio de las normas que lo desarrollan; de este modo preside y orienta todo el funcionamiento de la institución de que se trate.12 Por lo dicho, para aplicar los principios es imprescindible determinar, para el caso concreto, cuál es la institución jurídica comprometida. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que la función pública de planeación urbana es la institución jurídica que, en este caso, es informada por el principio de moralidad administrativa, y dentro cuya esfera se presentaron los hechos que motivaron la demanda.

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Control judicial del principio de moralidad circunscrito a la función administrativa de planificación Para determinar el alcance del principio de moralidad en este asunto, dada su vinculación con la función pública de planeación urbanística, se transcribirá el artículo 5 del Plan de Ordenamiento Territorial - Pasto 2012: Realidad Posible: “Artículo 5. Función Pública del Urbanismo El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública para el cumplimiento de los siguientes fines: Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructura de transporte, espacios públicos, su destinación al uso común y hacer efectivos los derechos constitucionales y construcción de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios. Atender los procesos de cambio de uso del suelo y adecuarlo en aras del bien común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica y desarrollo sostenible.

12 En ese sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ob. Cit. Pág. 79 - 81

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Propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de oportunidades y beneficios del desarrollo y preservación del patrimonio cultural y natural.”

Es necesario, pues, que, en el despliegue de la función de planeación, la administración tome decisiones que mejoren la calidad de vida de los habitantes, que hagan efectivos los derechos constitucionales fundamentales y que se orienten a la consecución del bien común. Ésta es una típica norma de las que regulan la discrecionalidad planificadora de la Administración,13 por medio de las cuales se sujeta su actividad a “la consecución de fines o metas que debe perseguir, con sus decisiones, en la medida de lo posible, solucionando conflictos de intereses y de principios. Se trata de una dirección finalística de la actividad administrativa por la norma. En definitiva, esas normas contienen programas finales. Y el método jurídico adecuado para aplicarlas es la ponderación de los intereses y principios en conflicto, para la consecución del fin establecido”. Antes de avanzar en el análisis de la institución, es menester aclarar en qué consiste el método de la ponderación. Se trata de un mecanismo de aplicación normativa al que debe recurrirse cuando no funcione el silogismo, para aplicar normas que no estén formuladas condicionalmente.14 Por ello es necesario a la hora de aplicar directamente los principios constitucionales, pues dado que, como se dijo, ellos ejercen un papel constitutivo del orden jurídico, deben coexistir, relacionándose íntimamente entre sí, de manera que ninguno de ellos tiene carácter absoluto pues, de ser así, se excluirían unos a otros,15 y terminaría negándose la existencia de la Institución jurídica que informan. En otras palabras, dado que los principios preceden y determinan otras entidades derivadas, llamadas instituciones jurídicas, dado que en una misma institución hay, siempre, dos o más principios en juego, dado que la vigencia absoluta de todos ellos en el marco de una determinada institución terminaría por generar su propia negación y la de ésta, entonces su aplicación directa demanda de un proceso por medio del cual se determine, de acuerdo con la norma específica que contenga los principios, a cuál de ellos debe dársele prioridad sobre los otros.

13 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María. La ponderación de Bienes e Intereses en el Derecho Administrativo. Marcial Pons Ediciones jurídicas y Sociales, S.A. Madrid – Barcelona, 2000. P 44 14 Ibídem. P 12 15 Colombia. En ese sentido ver Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia AP 170 de 16 de febrero de 2001.

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Este método, que facilita la aplicación directa de principios constitucionales, responde a las exigencias de un Estado Social de Derecho. En efecto, “el establecimiento de principios obedece, en el Estado social de derecho, a la voluntad constituyente de otorgar una mayor protección a los valores constitucionales... por el hecho de que el principio se irradia a toda la organización político ‑ jurídica y, en consecuencia, está garantizado en la aplicación de todas las reglas de aplicación directa”.16 El método de la ponderación de principios, no es nuevo en Colombia. Nuestra Corte Constitucional17 ha recurrido a él, por ejemplo, para determinar los efectos cualitativos de un Estado Social de Derecho, identifica la justicia y la seguridad jurídica como los principios que entran en conflicto dentro de la definición del sistema jurídico del Estado Social de Derecho; luego, les atribuye a cada uno el peso que corresponde de acuerdo con lo dispuesto en el artículo primero de la Constitución, para, finalmente, privilegiar el principio de la justicia material. El profesor Rodríguez de Santiago explica el método en los siguientes términos:

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La ponderación ... como procedimiento, (es) una forma o método de argumentar decisiones en Derecho, caracterizada... por seguir un esquema que puede estructurarse en tres fases, en el que, primero, se investigan e identifican los principios (valores, derechos, intereses, etc.) en conflicto; segundo, se les atribuye el peso o importancia que les corresponda, conforme a las circunstancias del caso; y, tercero, se decide sobre la prevalencia de uno de ellos sobre el otro (o los otros). Como se dijo, el método más apropiado para cumplir con la obligación de garantizar la vigencia de los principios que informan la función de planificación, es el de la ponderación. Aún más, debido a que la función administrativa de planeación urbanística tiene un alto contenido discrecional y supone complejas decisiones, se ha reconocido que en este ámbito

“...la ponderación como procedimiento, más allá de una mera forma de argumentar, se refiere a un procedimiento administrativo en sentido estricto: una sucesión de trámites encaminados a hacer posible la identificación de los intereses merecedores de ser tenidos en cuenta, la atribución de la importancia que a cada uno de ellos deba corresponderle, las decisiones de prevalencia entre ellos, etc.”.18 16 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C – 574 de 1992 17 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T – 402 de 1992 18 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María. Ob. Cit. Pág. 52 - 53

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La exigencia a que debe someterse la administración, en el sentido de aplicar el procedimiento de la ponderación antes de tomar decisiones de este tipo, y su necesario resultado ponderado -conforme al criterio según el cual “cuanto mayor sea el grado de perjuicio del principio que ha de retroceder, mayor ha de ser la importancia del cumplimiento del principio que prevalece”19 - aparece, en esta materia, como una vía de control de la actividad administrativa y de protección de los administrados. Se podría decir, con el autor citado, que el control judicial fundado en tal exigencia garantiza la vigencia del principio de la interdicción de la arbitrariedad20 y supera el problema de “la invocación del parapeto de la discrecionalidad técnica de la Administración”, como mecanismo por medio del cual “ha evitado... (el) control judicial efectivo” de decisiones de evidente trascendencia para los intereses generales y colectivos.21 En efecto, el compromiso del interés de la comunidad, en la realización de la función de planificación urbanística se deriva de su objeto, pues, según el artículo 3 de la ley 388 de 1997, éste consiste entre otras, en el establecimiento de un modelo territorial que posibilite a los habitantes el acceso a los espacios públicos, que garantice la efectividad de los derechos constitucionales, que adecúe el uso del suelo en aras del interés común y procure su utilización racional buscando un desarrollo sostenible, que propenda por el mejoramiento de la calidad de vida y que mejore la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales. Entonces, la administración, en ejercicio de la función de planeación urbanística, está comprometida a encontrar el modelo territorial más adecuado a las exigencias del interés público, teniendo en cuenta las necesidades de la comunidad y la utilización racional del suelo.22 Por todo ello, el juez de la acción popular debe garantizar que la administración cumpla los programas finales impuestos por las normas, en este caso por el artículo 5 del POT de San Juan de Pasto. Tal garantía supone una evaluación de las decisiones administrativas que deben ser, desde esta perspectiva, el resultado de un procedimiento obligatorio de ponderación de los principios constitucionales en conflicto, sin perjuicio de que, según el caso, el análisis y ponderación de tales 19 20 21 22

Ibídem. Pág. 48 – 49 Ibídem. Pág. 34 Ibídem. Pág. 98 En ese sentido ver citas de jurisprudencia española en RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María. Ob. Cit. Pág. 52 – 53

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principios sean determinados por los derechos y bienes jurídicos comprometidos en la decisión. Se ha dicho que agotar el proceso de ponderación, para los casos en que la administración debe obedecer y realizar normas finalísticas, es obligatorio. Ésta es una afirmación de altísima relevancia, pues, teniendo en cuenta que la voluntad de la administración ha sido teleológicamente dirigida por el legislador, para cumplir las órdenes que él imparte a manera de metas específicas, la administración debe identificar los derechos y principios comprometidos, reconocer otros que puedan resultar en juego, y, finalmente, darle prevalencia a unos de ellos de una manera tal que el sacrificio de los otros encuentre justificación en la importancia de la realización de los primeros. Así, cuando sea posible adoptar varias decisiones igualmente justas fruto del proceso de ponderación, la administración adoptará la que considere más conveniente, y en los casos en que sólo sea procedente una decisión legal y ponderada, deberá atenerse a ella.

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De acuerdo con lo dicho, si “el órgano judicial llega a la conclusión de que la decisión adoptada por el ejecutivo no es ponderada”23 podrá, o tal vez deberá, privarla de validez; y si en el proceso judicial se concluye que “sólo hay una decisión conforme con las exigencias de la ponderación... el juez puede imponer esa única solución”; en cambio, “si existieran varias posibles soluciones con la exigencia de la ponderación, no debe poder el juez sustituir con su decisión a favor de una de ellas la decisión del órgano del ejecutivo”.24 De lo dicho se deriva que el control judicial fundado en la exigencia de aplicación del método de la ponderación es un control de legalidad, y no de oportunidad, fundado en los fines impuestos por la ley a la administración. Por eso, la adopción de este método no significa que la jurisdicción se arrogue competencias administrativas. Cuando se admite la posibilidad de que la administración tome una de varias decisiones ponderadas, se está hablando del ejercicio de competencias discrecionales. Nótese que tratándose de este tipo de competencias, el control judicial al que se ha hecho referencia, coincide con el impuesto por el artículo 36 del C.C.A., pues de su texto se desprende que el juez ejercerá un control de legalidad sobre las decisiones que resulten del ejercicio de una competencia de las mencionadas. Si se trata de los 23 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María. Ob. Cit. Pág. 103 - 104 24 Ibídem. Pág. 103 - 104

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casos en que la norma permite sólo una solución ponderada, también se tratará de un control de legalidad, éste mucho más sencillo y riguroso que el anterior. Por este método se torna más eficiente el control sobre decisiones discrecionales de la administración, si en ellas se comprometen derechos colectivos.A su vez, el juez deberá fundarse en criterios objetivos para poder evaluar si una decisión fue acertada y obedeció a los fines ordenados por la norma en que se sustentó. La objetividad de tales criterios está garantizada porque son de contenido legal. En todo caso, el control judicial debe abarcar, además del estudio del procedimiento administrativo de ponderación, una calificación de la decisión administrativa, teniendo en cuenta que cuanto mayor sea el grado de perjuicio del principio que ha de retroceder, mayor ha de ser la importancia del cumplimiento del principio que prevalece. De acuerdo con eso el juez deberá “rechazar las decisiones planificadoras administrativas que no superen un examen de mínima racionalidad (calificación de un terreno con destino a guardería infantil en la misma manzana en que se hace viable una industria molesta, nociva y peligrosa...)”,25 pues ellas suponen una violación flagrante al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrado en los artículos 1, 6 y 209 de nuestra Constitución Política, dado que denotan una separación grosera de las metas impuestas a la administración por medio de las normas que contienen sus programas finales. Aplicando lo dicho al caso concreto, se procede a estudiar el procedimiento administrativo que siguió el municipio de Pasto para tomar la determinación de construir el Estadio Pastusidad Tercer Milenio en el predio cuyas características han quedado descritas. La Sala encuentra que, en efecto, en el proceso para la toma de la decisión cuestionada, se identifican algunos principios, y derechos en conflicto: por una parte, las autoridades competentes dieron a conocer, por medio de los informes rendidos al municipio que con la construcción de la Villa Olímpica se ponía en riesgo la seguridad pública, que la única forma de prevenir un desastre era evitando la construcción de una obra cuya importancia impulsaría el poblamiento en esa zona, es decir que el municipio conocía cuáles principios y derechos saldrían perjudicados con la decisión de adelantar el proyecto en esas condiciones. En efecto, Ingeominas, el Comité Regional para la Prevención y Atención de Desastres y la Dirección de Planeación Municipal, conceptuaron sobre los riesgos a que quedaría sometida la población con esa construcción. 25 RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María. Ob. Cit. Pág. 34

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Por otra parte, si bien no están expresos los principios, valores o derechos privilegiados con la decisión, lo cual, por sí misma constituye una omisión grave dentro de procesos administrativos de este tipo, que podría insinuar la presencia del elemento arbitrariedad, de las explicaciones rendidas por el municipio se puede deducir que la necesidad de cumplir el contrato celebrado, la obligación de cumplir los programas políticos y la “satisfacción al interés general” fueron los principios que se consideraron beneficiados y a los que se concedió mayor importancia en la decisión. En efecto, en los alegatos, el municipio afirmó que cuando se constituyó la asociación Asmepas, “nacieron obligaciones para las partes que era necesario cumplir” (fl405), que no puede accederse a las súplicas de la demanda porque, entre otras cosas, “se lesionaría (sic) por el contrario, otros derechos... debidamente reconocidos y de inmenso contenido patrimonial...” (fl 400), y que “se hace necesario analizar dentro de todo el proceso que sustenta el megaproyecto el Estado real del mismo a la fecha, pues este se encuentra en una etapa bastante avanzada con todo lo que implica tal situación, es decir la gran inversión de recursos económicos tanto de orden público como privado...” (fl 94).

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Teniendo en cuenta que el artículo 5 del Plan de Ordenamiento Territorial dispone que los fines de la función pública de planeación urbana son el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales y la consecución del bien común, entre otros, y que dichos fines proveen de contenido al principio de moralidad administrativa en ese ámbito, la Sala considera que en el procedimiento administrativo de ponderación, en obedecimiento a la dirección finalística trazada en la norma, era necesario privilegiar el derecho a la seguridad pública, pues sólo así se cumple con el deber de alcanzar la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales de la población de Pasto y se propende por un mejoramiento en su calidad de vida. Además, si evalúa la decisión para saber si corresponde a una solución ponderada, se encuentra, sin esfuerzo, que la importancia de cumplir un programa de gobierno no se compadece con el altísimo grado de perjuicio de los principios desplazados, con lo cual se hace evidente, además, que la “satisfacción del interés general” a la que aludió el municipio carece de contenido real para este caso. Éste es, entonces, uno de los eventos en los que el juez puede, y debe imponer la única solución ponderada que era posible tomar. Más aún cuando es la única vía para alcanzar la protección del derecho colectivo amenazado: la se-

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guridad pública, y de conformarse con los deberes que impone el principio de la moralidad administrativa. Tales deberes, como se ha dicho, se deducen del artículo 36 del C.C.A. En efecto, tal como se ha venido diciendo la Sala, muchas veces las autoridades deben ejercer sus competencias en cumplimiento de normas finalísticas que les dejan un rango de discrecionalidad limitado por las disposiciones del mencionado precepto, en el sentido de que tales decisiones deben adecuarse a los fines de la norma que la autoriza y ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa. En este caso, como quedó dicho, los fines impuestos por el Artículo 5 del POT de San Juan de Pasto, a cuya consecución debió orientarse el municipio, fueron traicionados para privilegiar el cumplimiento del programa de gobierno del Alcalde; en estas condiciones, la decisión de adelantar el proyecto resultó absolutamente desproporcionada si se tiene en cuenta que la administración conocía las circunstancias de riesgo a las que sometía a los administrados y la imposibilidad de prevenir o de resistir un desastre. Finalmente, para la Sala adquiere especial significación, en la decisión que va a tomar, la ausencia de licencia de Construcción que debió expedir la curaduría urbana de San Juan de Pasto, pues dadas las especiales condiciones en que se quiso adelantar el proyecto, y sabiendo que estaba en juego la seguridad pública, lo menos que debió hacer el municipio fue obtener el pronunciamiento de la autoridad competente, encargada de representar, en este caso, a la comunidad. Dicho requisito es una exigencia legal que no admite excepciones, y su incumplimiento, conociendo las graves circunstancias que se han descrito, no favorece la buena fe con que debe actuar la administración. Compromiso del principio de la buena fe. Amenaza a la seguridad pública. Aún hay otra razón para considerar que, con el proyecto del Estadio Pastusidad Tercer Milenio, se pone en riesgo la seguridad pública. La buena fe exigible a la administración, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 83 de nuestra Constitución y 3 de la ley 489 de 1998, tiene un alcance mayor que la que se exige de los particulares, pues aparte de que no puede excusarse en el desconocimiento de la ley cuando ejerce sus funciones en virtud de facultades regladas, tampoco puede alegar ignorancia de asuntos específicos

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de una materia cuando ellos sean el objeto de las facultades discrecionales por medio de las cuales cumple su función. En efecto el principio de buena fe que rige la actividad administrativa “engendra una norma jurídica completa, que, además, se eleva a la categoría o al rango de un principio general del derecho”, que responde a lo que Diez- Picazo llama concepción ética del principio de buena fe, de acuerdo con la cual, “el sujeto que opera en virtud de un error o de una situación de ignorancia no es merecedor de la protección que se otorga al de buena fe, si su comportamiento no es valorado como el más adecuado conforme a diligencia socialmente exigible”.26 De allí que una derivación necesaria del principio de la buena fe sea la de la confianza legítima de los administrados en las actuaciones de la administración, las cuales, por la misma razón, estimulan o desestimulan decisiones de los particulares.

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Tanto lo dicho sobre el alcance del principio de buena fe de la administración, como lo atinente a los deberes que de él surgen, cobra gran importancia en el ámbito de la función planificadora urbanística, pues dada su posición frente a los particulares así como la función que en relación con ellos está llamada a cumplir, si la autoridad decide construir un gran proyecto, como el del Estadio Pastusidad Tercer Milenio, transmite a los administrados un mensaje con contenido inequívoco: ése es un punto de referencia para el desarrollo urbano del municipio. Ello traerá como consecuencia necesaria el hecho de que los particulares, confiados en la experiencia y responsabilidad de las autoridades competentes en quienes se ha delegado la función pública de planeación, hagan crecer su ciudad hacia el punto señalado por la autoridad. Luego, la administración no podrá dar un significado diferente a su actuación, y aunque pudiera, con ello no remediaría el daño ni evitaría la amenaza a la seguridad pública de los habitantes. En el caso planteado es claro que, con la construcción del proyecto se propiciarían desarrollos urbanos en sitios de riesgo. Además, el sólo funcionamiento de la Villa Olímpica pone en riesgo la seguridad pública, ya que, como quedó establecido, ella se ubicaría en una zona de riesgo bajo pero sus vías de acceso recorrerían las líneas que han sido catalogadas como de amenaza media, y, dado que la seguridad de una locación no puede apreciarse independientemente de la de sus vías de acceso, la mencionada Villa Olímpica es, a todas luces, un escenario que potencialmente podría provocar una tragedia sin cálculos. 26 DIEZ PICAZO, Luis. En prólogo a WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe. Editorial Civitas S.A. Madrid 1986. Pág. 12 – 14

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Conclusión Dado que la sala encontró que la administración lesionó la moralidad administrativa al tomar la decisión de construir un estadio en zona de riesgo volcánico bajo y medio, y que, como consecuencia de ello, se puso en peligro, arbitrariamente, el derecho colectivo a la seguridad pública, se accederá a las súplicas de la demanda en el sentido de ordenar la suspensión de las obras, ordenar al municipio que haga los estudios necesarios para determinar un fin adecuado para las obras que se alcanzaron a adelantar, y conformar un comité para la verificación del cumplimiento del fallo. No se accederá, en cambio a las pretensiones que responden a las acusaciones en materia presupuestal, orientadas a la restitución de dineros y al avalúo de las obras. A lo primero porque, como se expuso la administración se atuvo a las autorizaciones del Concejo y a los acuerdos que modificaron y adicionaron el Presupuesto municipal; y a lo segundo, porque la Sala considera que se trata de una solicitud accesoria a la primera, de manera que si no se accede a la principal, no tiene sentido hacerlo respecto de la otra. Por último, la Sala concederá el incentivo en favor de los demandantes iniciales, pues el sentido del mismo es premiar a quien se arriesga a asumir los costos de un proceso que redundará en beneficios para toda la comunidad. Otorgar incentivo a los coadyuvantes no obedece el sentido de la institución, pues ellos no tienen el carácter de demandantes, y por otro lado, no son ellos quienes tienen la iniciativa de iniciar un proceso en defensa de un interés colectivo. En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO. REVOCASE el fallo impugnado, en su lugar se concede el amparo a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la seguridad pública. SEGUNDO. ORDENASE a la Alcaldía municipal de Pasto que se suspendan inmediatamente las obras relacionadas con el Proyecto Nuevo Estadio Pastusidad Tercer Milenio. TERCERO. ORDENASE a la Alcaldía de Pasto que realice un estudio, que debe iniciar en un término máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notifi-

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cación de esta providencia, para determinar el uso al que puede destinarse el terreno adquirido y las obras adelantadas hasta el momento. CUARTO. CONFÓRMESE un comité para la verificación del cumplimiento de este fallo. Para tal efecto, notifíquese al curador urbano de San Juan de Pasto, al director del Departamento de Planeación municipal de Pasto, al Ministerio Público, para que conformen el comité y rindan informe a esta Corporación cada quince días, por escrito, con la firma de todos ellos, sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas. El incumplimiento de este deber acarreará las mismas consecuencias que cualquier desacato. QUINTO. CONCÉDASE un incentivo total de 10 salarios mínimos mensuales vigentes en favor de los señores Manuel Jesús Bravo y Alfredo Cano Córdoba, quienes ejercieron la acción popular. SEXTO. COMPÚLSENSE copias del expediente a la Procuraduría General de la Nación para lo de su cargo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

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JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS Presidente de Sala MARÍA ELENA GIRADO GÓMEZ RICARDO HOYOS DUQUE GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA DERIVADA DE LOS DIAGNÓSTICOS GENÉTICOS ERRÓNEOS Aitziber Emaldi Cirión1 CONTENIDO: Introducción Responsabilidad médica derivada del error en el diagnóstico Tipología de daños determinantes de responsabilidad civil del médico dimanantes del proceso de valoración El régimen de responsabilidad civil en el derecho español: su tratamiento por la jurisprudencia en acciones de wrongful birth y de wrongful life Acciones de wrongful death

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1. Introducción Cada vez con mayor frecuencia los descubrimientos científicos están poniendo a disposición de la medicina abundantes recursos que permiten el diagnóstico de cada vez más numerosas enfermedades y anomalías genéticas. En algunos supuestos estos diagnósticos son realmente importantes por su capacidad predictiva, es decir por su posibilidad de diagnosticar algunas enfermedades y anomalías genéticas cuando todavía son presintomáticas. En otros casos existe al menos la posibilidad de detectar una predisposición o susceptibilidad mayor a ciertas enfermedades. El interés preventivo que se deriva de estas nuevas posibilidades diagnósticas, radica en poder estar en condiciones, gracias a ese conocimiento anticipado, de adoptar las medidas oportunas. Por consiguiente, a continuación se analizan algunos de los diagnósticos genéticos más significativos que están vinculados con la reproducción: los diagnósticos preconceptivos y los diagnósticos prenatales. En efecto, la importancia de estos dos diagnósticos se centra en las decisiones futuras que sobre la reproducción se pueden tomar a raíz del 1 Doctora en Derecho. Profesora de Derecho y Bioética. Miembro de la Cátedra de Derecho y Genoma Humano. Universidad de Deusto.

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conocimiento de los resultados de aquellos. Sin embargo, si el consejero genético emite un diagnóstico erróneo y el paciente basándose en el mismo toma alguna decisión que en un futuro le puede repercutir en un daño, entonces podrá interponerse una demanda contra el profesional sanitario porque debido a su negligencia le fue infligido un daño. 2. Responsabilidad médica derivada del error en el diagnóstico Ante todo, hemos de ver que son varias las situaciones que dan lugar a un error en el diagnóstico y generan, por consiguiente, la responsabilidad civil e, incluso penal de los profesionales sanitarios. Entre estos supuestos destaquemos:2 1) cuando se establece un diagnóstico sin haber examinado previamente al paciente; 2) cuando para la emisión del diagnóstico no se ha servido, siendo ello posible; de todos los instrumentos y aparatos que suelen ser utilizados en la práctica profesional; 3) cuando no se toma en consideración al formular el diagnóstico, las eventualidades más remotas que pueden ocurrir, y que son tenidas en cuenta tanto en el plano científico como experimental. En definitiva, es posible que el profesional sanitario llegue a un diagnóstico erróneo del que se derivarán consecuencias muy diferentes dependiendo del tipo de pruebas de la que se trate o de si se actúa negligentemente y comete un error burdo o invencible, 3 puesto que una revelación prematura y a veces equivocada, puede provocar decisiones desastrosas. En efecto, si tenemos en cuenta el tipo de diagnóstico en el que se comete el error, podemos observar que las consecuencias son bien diferentes. Así, en el supuesto de que se ofrezca un diagnóstico preconceptivo4 erróneo, difícilmente se dará lugar a responsabilidad penal por parte del profesional sanitario. Esta teoría la defiende de una manera clara Montano5 al decir que no habrá responsabilidad 2 3

HARPER, Peter. Practical Genetic Counseling, J. Wright & Sons. Bristol, 1984, Pág. 7 y ss. Véase en este sentido: Enrique Ruiz Vadillo. La responsabilidad civil y penal de los médicos (especial referencia a los anestesistas). Derecho y Salud. Vol. 3. Núm. 1, 1995, pág. 72 a 75; Carlos A. GHERSI. Responsabilidad por prestación médico asistencial. Ed. Hammurabi. Buenos Aires, 1987. Pág. 100 a 102; M. Brazier. Medicine patients and the law. Ed. Pengium Group, London, 1992. Pág. 126. En la misma línea tengamos en cuenta las siguientes sentencias: sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 22 de diciembre de 1986, STS de 13 de noviembre de 1992 y STS de 28 de octubre de 1994. 4 El diagnóstico preconceptivo se refiere a la información que presta el médico a una pareja o a una persona sola antes del embarazo sobre los riesgos de concebir un hijo con enfermedades o malformaciones de origen genético o hereditario. 5 MONTANO, Pedro. Responsabilidad penal de médicos y consejeros. Amalio M. Fernández. Montevideo, 1991. Pág. 75 y ss.

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por cuanto el error en el diagnóstico pudo determinar dos actitudes en la pareja que no están contempladas en ningún tipo penal del Código español: casarse o no, y tener hijos o no. Personalmente, no estoy de acuerdo con este planteamiento, ya que en el supuesto que la pareja decidiera no tener descendencia las consecuencias pueden ser más graves, en tanto en cuanto son muchas las posibilidades para evitarlo, entre las que se encuentra, por ejemplo, la esterilización. Por otra parte, si se trata de un error en el diagnóstico prenatal,6 podemos observar que las decisiones que se tomen al respecto pueden ser variadas, entre otras, citemos a modo de ejemplo el recurso a un aborto embriopático. Por tanto, para poder estudiar con más detenimiento estos errores diagnósticos, vamos a plantear dos supuestos diferentes en el error diagnóstico, cuando se trate de un falso positivo y cuando sea un falso negativo. 2.1. Falsos positivos

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Los identificados falsamente como positivos son casos en que los individuos examinados se identifican inicialmente como portadores del defecto genético, pero con posterioridad se descubre su inexistencia.7 De acuerdo con estos resultados falsos positivos, las personas toman sus decisiones, reproductivas en algunos supuestos que pueden plantear repercusiones jurídicas como, en las siguientes circunstancias: El primer supuesto que se plantea sería cuando tras un diagnóstico preconceptivo erróneo se confirma que el futuro progenitor es portador de una enfermedad genética grave, y por tanto, en base a esa información el sujeto decide libremente recurrir a la esterilización para evitar transmitir esa enfermedad a su descendencia. En este supuesto el mismo médico que emitió el dictamen erróneo es quien procede a la intervención por lo que será considerado como un autor directo de un delito doloso de lesiones (art. 149 Código Penal de 1995) bajo creencia errónea de estar amparado por una causa de justificación(error de 6

Se entiende por diagnóstico prenatal el conjunto de procedimientos de que dispone la medicina para recoger elementos de información sobre defectos congénitos del feto. 7 Un supuesto que puede suceder es que el laboratorio que analiza el fluido amniótico detecte un feto con un mosaico de trisomía 13. El médico genetista responsable puede que no esté de acuerdo con este resultado y considere la posibilidad de que sea un falso positivo, bien porque el resultado es ambiguo o por considerar que hay un fallo en el laboratorio. Dorothy Wertz/John Fletcher. Privacy and disclosure in medical genetics examined in and ethics if care. Bioethics. Vol 5. Núm. 3, 1991, Pág. 223.

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prohibición)8 dado que el consentimiento otorgado por el paciente no es válido al hallarse viciado por la errónea representación de la realidad que ha provocado a su vez aquél diagnóstico erróneo. Otro supuesto sería el recurso de aborto embriopático cuando se cree que existen malformaciones fetales, creencia errónea provocada por un diagnóstico genético prenatal incorrecto. En tal caso para proceder al aborto embriopático hubiera sido necesario que dos especialistas emitieran un dictamen médico previamente a la intervención, así como que el sujeto otorgase su consentimiento libre de vicios a dicha práctica. Posteriormente, otro médico sería quien realizaría la intervención. El controvertido planteamiento jurídico se presenta cuando los dictámenes precedentes a la intervención son erróneos. En ese caso la persona que emitió el dictamen erróneo será considerado como el autor mediato imprudente, puesto que erróneamente infringió los deberes objetivos de cuidado ofreciendo un dictamen falso, el cual fue decisivo y con el cual se tenía dominio de la situación.9 No obstante, este proceder – de dictaminar erróneamente – no equivale a lesionar necesariamente, sino que necesita la conducta de otra persona que practique la intervención. Por consiguiente, este segundo sujeto – también médico – responderá como autor directo de un hecho doloso porque sabía lo que hacía y conocía los efectos de la intervención. Sin embargo, se puede decir que su actuar estaba amparado por un error de prohibición invencible10 ya que el consentimiento es una causa de justificación (error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación).

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Por otra parte el error de prohibición del médico podrá ser vencible o invencible dependiendo de la dificultad técnica. 9 Sobre esta cuestión, veamos EMALDI CIRIÓN, Aitziber. El consejo genético y sus implicaciones jurídicas. Ed. Cátedra Interuniversitaria Fundación BBVA Diputación Foral de Bizkaia de derecho y genoma humano. Universidad de Deusto. Universidad del País Vasco/EHU. Ed. Comares, Bilbao Granada, 2001. Pág. 380 y ss. LATORRE LATORRE, Virgilio. Lesiones al feto. Mujer y derecho penal. Ob. Cit. Pág. 203. CÓRDOBA RODA, Joan. Configuración de la imprudencia en el ámbito sanitario en el nuevo Código Penal. Derecho y salud. Núm. 2, Vol. 4, 1996. Pág. 140 a 146. FINEL, Laurie. La responsabilité du médecin en matière de diagnostic des anomalies foetales. Rev. Dr. Sanit Soc., 33, (2), 1997, pág. 223 a 238. ROMEO CASABONA, Carlos María. El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1994. Pág. 405 y ss. 10 Entiendo que ha de resolverse como un error de prohibición, es decir, de acuerdo con el art. 14.3. CP/95, el sujeto estaría exento de responsabilidad penal. CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español. Parte general II. Teoría jurídica del delito. Sexta edición. Ed. Tecnos, Madrid, 1998. Pág. 100 y ss.

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2.2. Falsos negativos Los identificados falsamente como negativos son casos en que la prueba inicial no detecta la condición de portador y se supone que los individuos están libres de anomalías cuando de hecho, son heterocigotos portadores.

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Desde el punto de vista penal, si el médico comete un error en un diagnóstico genético prenatal y no detecta malformaciones, de tal manera que la mujer no recibe la información adecuada para decidir sobre la interrupción del embarazo y el niño nace con taras graves, la conducta es atípica penalmente porque el médico no las causa, ni podrían imputársele tampoco en comisión por omisión.11 En efecto, sin entrar ahora en la cuestión de la hipotética posición de garante del profesional respecto a la vida y a la salud del feto, al menos por el momento faltaría la capacidad de acción, puesto que en la actualidad, por lo general no son posibles tratamientos del feto in útero efectivos. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la conducta del médico no consiste en una omisión de acción determinada – la del tratamiento del feto – sino que en su conducta – presuntamente negligente – al emitir un diagnóstico equivocado y, por ello, incorrecto (falso negativo) impide que otro especialista pueda realizar la acción de protección del bien jurídico – el especialista capacitado para realizar el tratamiento oportuno – respecto al cual sería más problemático determinar al menos su propia posición de garante, en particular si todavía no se había iniciado una relación médico – paciente. No obstante, en este contexto deben abordarse las reclamaciones civiles que serían interpuestas a los médicos – y en ocasiones a las administraciones públicas – por su actuar negligente. En estas reclamaciones los progenitores solicitan una indemnización en nombre propio (wrongful birth) o en representación de su hijo (wrongful life). 3. Tipología de daños determinantes de responsabilidad civil del médico dimanantes del proceso de valoración Hemos de considerar que el niño aún no nacido y el recién nacido son particularmente vulnerables e indefensos, por lo que se hace necesaria una protección legal hacia ellos. Así lo recogió por primera vez la comunidad internacional en la Convención sobre los Derechos del Niño,12 al estipular que el niño, por razones 11 Véase en este sentido, expresamente en relación con el delito de lesiones al feto por imprudencia: L. Gracia Martín/Díez Ripollés/Laurenzo. Comentarios al Código Penal. Parte especial. Diez Ripollés. Gracia Martín. (Coord.) Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pág. 624 y ss. 12 Aunque la “Convención sobre Derechos del Niño”, adoptada por consenso por la Asamblea General de las

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de inmadurez física y mental, necesita salvaguardas y cuidados especiales. En efecto, el peligro se centra en que el feto puede recibir daños prenatales que le causen su muerte o bien que le ocasione daños físicos o mentales irreparables. Ante este último hecho, el Estado no se encuentra en disposición de actuar, ya que para evitar que nazcan estos niños con malformaciones o salvaguardar su derecho a nacer sanos, aquél tendría que tomar medidas tales como ordenar la interrupción del embarazo cuando se tratara de fetos seriamente afectados; y en otros supuestos – para proteger al feto de ciertos peligros procedentes de su madre – sería necesario someter a ésta a una serie de medidas coactivas (tratamiento clínico en caso de adicción a las drogas, al alcohol, etc.). No obstante, la actuación del Estado varía según el caso en concreto y la política de bienestar social que éste propugne. Además, se ha de tener cuidado en no emplear una serie de controles de calidad13 con el propósito de promover la selección de la raza. 3.1. Acciones de wrongful birth Consiste en una demanda interpuesta por los padres del hijo disminuido contra el médico por no proponerle a la mujer una serie de pruebas diagnósticas durante el embarazo, o bien al no detectar o no avisar a la mujer embarazada sobre la enfermedad o anomalía que sufre su feto, a tiempo que ésta pueda interrumpir su embarazo amparada por la ley. Entonces, se permite que la mujer ejerza esta acción contra el médico, puesto que debido a su negligencia le privó de la oportunidad de tomar una decisión informada sobre la continuidad o interrupción de su embarazo. Por tanto se trata de una demanda que entablan los padres del niño contra el médico que no detectó en un diagnóstico prenatal la afección fetal o que incluso, no les propuso la realización de pruebas diagnósticas oportunas y, por tanto, le reclaman una indemnización por el daño consistente en: a) el Naciones Unidas en su resolución 44725, de 20 de noviembre de 1989 y ratificada por el Estado español (BOE de 31 de diciembre de 1990), es posterior a la ley estatal 21/1987, de 11 de noviembre, modificadora del acogimiento y la adopción, y a buena parte de la legislación autonómica de protección del menor que se aprueba en España su desde entrada en vigor; los trabajos preparatorios de la misma son anteriores y no cabe duda de que influyeron en la dirección de la reforma como lo hicieron en otros Estados de nuestro entorno, cuyas reformas preceden o se producen al mismo tiempo que en la española. Ver más ampliamente en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño en: Wolfganng Peukert. Human rights in international law and the protection of unborn human beings. Protecting Human Rights: The European Dimension/ Protection des droits de l´home: la dimension European. VERLAG K., Carl Heymanns, Koln, 1990. Pág. 511 y ss. PICONTO NOVALES, Teresa. La protección de la infancia (Aspectos sociales y jurídicos). Ed. Egido, Zaragoza, 1996. Pág. 83 y ss. 13 PEUKERT, Wolfgang. Ob. Cit. Pág. 519. Asimismo, ver más ampliamente sobre este supuesto: GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. Comentarios al Código Penal. Ob. Cit. Pág. 149 y ss.

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quebranto moral;14 y b) el quebranto económico derivado de haber tenido un hijo aquejado por una enfermedad o anomalía. Recurriendo al derecho comparado en lo que a estas demandas se refiere, podemos comprobar que en Alemania la jurisprudencia ha aprobado reclamaciones de wrongful birth desde 1980. Los primeros casos en los que se aceptaron estas demandas consistieron en una malograda esterilización y en un fallo en el diagnóstico de una enfermedad muy común en Alemania (rubéola), evitando con ello el proceder de un aborto legal.15 Asimismo en los Estados Unidos de América, en Francia y en el Reino Unido se admiten acciones contra los médicos basadas en su negligencia por utilizar de forma dañosa para el feto las técnicas de diagnóstico prenatal.16 En España, como veremos más adelante son escasas las sentencias existentes al respecto hasta el momento, pero poco a poco va en aumento su número, gracias al conocimiento que se tiene, cada vez mayor, sobre la posibilidad de ejercitar dichas reclamaciones civiles. 3.2. Acciones de wrongful life

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Consiste en una demanda que interpone el hijo que ha nacido con alguna enfermedad o anomalía contra el médico.17 Hemos de puntualizar que cuando se trata de acciones entabladas por el hijo son demandas que pueden ser formuladas

14 Actualmente, predomina la idea de “daño moral” representado por el impacto o sufrimiento psíquico que en la persona puedan producir ciertas conductas, actividades o incluso resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad. DE ÁNGEL Y YAGÜEZ, Ricardo. Tratado de responsabilidad civil. Ed. Civitas, Madrid, 1993. Pág. 678. 15 Véase el estudio de este caso en: BERNAL, Erwin. Informed consent and wrongful birth: The Austrian, Supreme Court´s approach. Med. Law. Núm. 11, 1992, pág. 70. Anthony Jackson. Wrongful life and wrongful birth. The Journal of Legal Medicine. Núm. 17. Pág. 349 y ss. DICKENS, B. Wrongful birth and life. Wrongful death before birth, and wrongful law. Le Bioéthique ses fondements et ses controversies. Ed. Du Renouvean Pédagogique. Canadá, 1995. Pág. 85 y ss. 16 BARTHA, María Knoppers. Modern birth technology and human rights. The American Journal of comparative law. 1985, Vol. 33. Pág. 4. 17 Véase en relación con este tipo de acciones civiles, EMALDI CIRIÓN, Aitziber. Ob. Cit. Pág. 400 y ss. CHAPMAN, S. Debating the question of wrongful life. Med. Law. Núm. 1, 1982. Pág. 105 a 107. LEHER, G.M. / HIRSH, H.L. Wrongful conception, birth and life. Med. Law. Núm. 2, 1983. Pág. 199 a 208. DE WITT ROGERS, Thomas. Wrongful life and wrongful birth: medical malpractice in genetic counseling and prenatal testing. South Carolina Law Review. Vol. 33, 1982. Pág. 713 a 757. ANNS, George J. Righting the Wron of wrongful life. Hasting Center Report. February, 1984. Pág. 8 a 10. BOUTCHEE, Kathy. Genetic counseling and medical malpractice: recognizing a cause of action wrongful life. Thurgood Marshall Law Review. Vol 8, 1983. Pág. 168.

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por sus representantes legales – padres o tutores – pero en nombre de aquél. Por ello, es frecuente que al demandar los padres lo hagan por el doble concepto de wrongful birth (por ellos mismos) y de wrongful life (en nombre del hijo).18 La causa que motiva la acción de wrongful life es esencialmente la reclamación por negligencia o la mala praxis médica. El niño que padece alguna anomalía alega que el profesional sanitario tenía un deber con él y que ese deber fue incumplido. En esta acción, el niño no alega que la negligencia del personal sanitario fuera la causa de su lesión o enfermedad, sino que la negligencia dio lugar a su nacimiento. Por tanto, el niño tendrá que probar, no que el médico causó sus anomalías, sino que su negligencia – por no detectar las anomalías prenatales o por informar erróneamente a sus padres – dio lugar a su nacimiento. De hecho, la jurisprudencia norteamericana dice que “la realidad del concepto de wrongful life, es que los demandantes existen y sufren debido a la negligencia de terceras personas”.19 En estos supuestos de wrongful life se solicita al médico que le indemnice en concepto de: a) los daños económicos que acarrea su vida enferma (educación especial, cuidados médicos, etc.) b) el hecho mismo de haber nacido, puesto que considera que hubiera sido mejor para él no haber nacido; que vivir 18 Es sabido que en un mismo supuesto se pueden interponer varias demandas y así ocurrió en un caso muy significativo que se produjo en la República Federal de Alemania: una mujer que padecía hemofilia se hizo un diagnóstico prenatal para interrumpir su embarazo si el feto padecía la enfermedad o bien para continuar con el embarazo si el feto era sano. Tras una serie de pruebas se diagnosticó que el feto era sano. No obstante, nació con anomalías. En síntesis, se produjo un error en el diagnóstico, más concretamente un falso negativo. Ante esta situación la mujer demandó al médico (1ª demanda) en concepto de indemnización por daños y perjuicios que le supondría la vida de esa persona nacida con discapacidad. El marido demandó asimismo al médico (2ª demanda) por el mismo concepto que su mujer. Además, en beneficio del hijo, los dos padres demandaron al médico (3ª demanda), por el sufrimiento que le suponía al hijo tal situación. También en nombre del hijo demandaron al médico (4ª demanda) por lo que suponía su mantenimiento si sobrevivía de esa situación. Finalmente, la mujer demandó al médico (5ª demanda) por el hecho de haber sufrido depresiones causadas por el sufrimiento que le suponía ver a su hijo en esas condiciones. Véase en este caso: DEUTSCH, Erwin. Gene technology in medical diagnosis and criminal procedure and liability for malpractice in Germany. Med. Law, 1990. Pág. 756 y ss. 19 KNOPPERS, B.M. Ob. Cit. Pág. 8. Por otra parte, es de interés mencionar que no en todas las acciones de wrongful life se hace patente la presencia de un niño con anomalías. De hecho, el primero de los casos en que se utilizó la expresión de wrongful life, fue uno en el que no había problema de error en el diagnóstico prenatal. Fue el caso de Zepeda v. Zepeda, en el que el demandante (sano) demandó a su padre alegando que le había causado un daño al haberle hecho nacer de una relación ilegítima. El Tribunal de Illinois en 1963, denegó la indemnización solicitada, por miedo a ser inundado de reclamaciones. Estos pleitos se han calificado de “vida insatisfactoria”, porque el actor alega el trauma emocional resultante del estigma de la ilegitimidad. B. Steinbock. The logical case for “wrongful life”, Hasting Center Report, April, 1986. Pág. 16 y ss. Remitámonos a otros casos de “Wrongful life”, en M. da Crawford. Medicolegal aspects UK/Europe. Prenatal diagnosis and screening. Ob. Cit. Pág. 755 y ss.

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en las condiciones en lo que lo hace. Es decir, existe un daño moral o perjuicio por el sufrimiento.20 Evidentemente, la valoración de los daños resulta difícil en el caso de estos daños morales, por lo que la fórmula más expresiva sería la que manda fijar la indemnización en atención a las circunstancias y necesidades del caso concreto, es decir, una estimación económica de los bienes inmateriales de que la víctima se ha visto o se verá temporal o permanentemente privada.21 Podemos ver que a raíz de lo anterior surgen dos nuevos planteamientos relativos a la existencia o no de dos derechos: el derecho a no nacer y el derecho a nacer con una mente y cuerpo sanos. A) Derecho a no nacer

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A raíz de ese pretendido derecho a no nacer, hay autores que muestran el posible dilema que podría plantearse al niño disminuido si se le diera a escoger entre nacer o no nacer. A este respecto se argumenta que si los niños tuviesen la oportunidad de decidir, es posible que algunos prefiriesen no haber nacido, mientras que otros, con minusvalías incapacitantes estarían a favor de la vida. Estas actitudes opuestas dependen de la naturaleza de la malformación (física, mental o de ambos tipos), la personalidad e inteligencia de la persona minusválida y sus experiencias vitales, en otras palabras, de su conciencia de la vida.22 Así mismo, hay autores que estiman que todos los tipos y calidades de vida han de ser ciegamente preservados.23 De hecho quienes piensan así consideran que el nacimiento en ciertas circunstancias puede suponer un perjuicio no solo para el hijo en sí, sino también para el resto de la sociedad. Así, son tres los planos sobre los que se puede situar el perjuicio que provoca el nacimiento de un ser disminuido.24 20 Denominado tradicionalmente Pretium doloris. Entendido como un daño físico o moral duradero y posterior. DE ÁNGEL YAGÜEZ R.. Ob. Cit. Pág. 693. 21 Ibídem. Pág. 699. 22 HOLT, Donna K. Wrongful pregnancy. South Carolina Law Review. Vol. 33, 1982. Pág. 759 a 795. 23 En ocasiones estas acciones de wrongful life, platean un conflicto de valores no entre la felicidad del niño sino entre la felicidad de los padres o el deber de respetar la vida humana, incluso disminuida. No obstante, hay cuestiones que se nos plantean a raíz de esta materia: ¿Tenemos derecho a dejar vivir mártires en nombre del respeto al ser minusválido?, ¿Tenemos el derecho a hacer mártires en nombre del respeto a la vida? ¿Tenemos, en algunos casos, el derecho de sacrificar por nuestra felicidad el respeto a la vida humana disminuida? ¿Tenemos el deber absoluto de sacrificar nuestra felicidad, es decir, al respeto absoluto de la vida humana? MALHERBE, J. Estatuto personal del embrión humano: ensayo filosófico sobre el aborto embriopático. Pág. 94 y 95. GOODALL, J. y EVANS, R. Dilemas en el cuidado de los lactantes y niños. Pág. 108 y 109. 24 SARMIENTO, A., RUIZ PÉREZ, G. y MARTÍN, J.C. Ob. Cit. Pág. 83 y 84.

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El del niño que corre el riesgo de ser anormal, aquejado de una deficiencia física o mental fuente de sufrimientos para él y para sus padres. El del Estado, puesto que la seguridad social se hace cargo de la salud pública y deberá soportar los gastos, a menudo muy onerosos, de la asistencia que necesitará el niño durante meses o años. El de la humanidad, si llega a procrear el portador de una tara habiendo posibilidad de transmitirla y por tanto, de hacer aumentar el número de taras que comprometen el patrimonio genético de la familia y de la humanidad. En efecto, el primer supuesto supone que no siempre ha de preservarse la vida humana, sino que ha de mantenerse cierto nivel de calidad de vida. De hecho, parece irresponsable tener descendencia cuando se conoce fehacientemente que se le va a transmitir una enfermedad grave e incurable. Así, el respeto a la dignidad humana y el principio de alterum non laedere, parecen que responden a la defensa de esta premisa. En cuanto al perjuicio que puede suponer al Estado una persona con anomalías es, en efecto, elevado, puesto que no sólo se tiene que soportar los gastos de asistencia a esa persona sino el hecho de que dicha persona no va a ser tan productiva para el Estado, como lo es una persona sana. No obstante, la consistencia de este planteamiento se destruye cuando la política estatal no obliga a la interrupción del embarazo en caso de anomalías fetales, es decir, cuando no se restringe el derecho a procrear. Por tanto, si las personas deciden libremente, y amparadas por la ley, tener un hijo afectado por una deficiencia, el Estado está obligado a proteger a los niños para que gocen de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (art. 39.4 Constitución española). Asimismo les compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios (art. 43.2 Constitución española). Finalmente y de manera más directa, los poderes públicos tienen la obligación de realizar una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que le prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán, especialmente, para el disfrute de los derechos que la Constitución otorga a todos los ciudadanos (art. 49 Constitución española). En relación con el perjuicio que ese ser disminuido puede causar en la humanidad si llega a procrear, tenemos que decir que, actualmente las investigaciones científicas y los avances tecnológicos están encaminados a mejorar, entre otras

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cosas, la salud de los individuos, la reproducción, la aplicación de terapias génicas, etc. Por tanto, en un futuro puede ocurrir que una persona afectada por una anomalía no transmita a su descendencia la misma, con lo que puede quedar salvaguardado el patrimonio común de la humanidad y el acervo genético. Y para concluir, desde un enfoque jurídico, podemos decir que ese derecho a no nacer no puede tener lugar porque significaría que tiene que existir una titularidad y el nacido no podría ejercerlo, es por tanto, una imposibilidad categórica. B) Derecho a nacer con una mente y un cuerpo sanos En opinión de Kieffer es correcto y bueno utilizar todos los medios y tecnologías necesarias para asegurar que los niños sean sanos, puesto que son ellos los que deben vivir en el mundo después de que nazcan. La salud genética se toma como un don. Si no puede cumplirse con este derecho es mejor no nacer.

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Todas las personas están obligadas moralmente a no causar conscientemente penas y sufrimientos al mundo, como ocurriría si nacieran niños defectuosos cuando el riesgo genético se conociera anticipadamente, el mismo autor considera que el concebir hijos con el conocimiento pleno de que hay un riesgo sustancial de que sean defectuosos – esto es, riesgo mayor de lo que se sabe que ocurre en la población general debido a la recombinación sexual, al azar o a las mutaciones espontáneas – constituye un modo de acción que a primera vista es descuidado, inhumano y moralmente irresponsable.25 En relación con este planteamiento considero que, efectivamente, el hecho de querer procrear cuando se sabe anticipadamente – antes del embarazo – que la descendencia nacerá con graves anomalías o enfermedades genéticas, es un acto irresponsable por parte de los progenitores. El porqué de esta argumentación no es la defensa del acervo genético,26 ni el hecho de que la buena salud de la pobla25 KIEFFER, G.F. Ob. Cit. Pág. 143 y 144. Viene a opinar algo similar Vaspieren, al decir que debe garantizarse la calidad de vida como algo absoluto, por lo que sería razonable impedir el nacimiento de un niño con minusvalías intolerables para él o para su familia. Sería un deber filial o fraternal poner fin a la existencia de una vida humana indigna. P. Verspieren. Diagnóstico prenatal y aborto selectivo. Reflexión ética. Ob. Cit. Pág. 172. Podemos encontrar diferentes conceptos de lo que se entiende por “calidad de vida”, los cuales variarán dependiendo de la concepción que se tenga sobre el sentido de la vida del hombre: A. Sarmiento / G. Ruiz Pérez / J.C. Martín. Ética y genética. Estudio ético sobre la ingeniería genética. Ediciones Internacionales Universitarias. Barcelona, 1986. Págs. 53 a 60. H. Kuhse. Quality of life a decision marketing criterion II. Ethics and perinatology. Ob. Cit. Págs. 104 a 119. Darryl R.J. Macer. Bioethics for the people by the people, Eubios Ethies Institute, New Zeland, 19994. Pág. 28 y ss. 26 Es interesante la opinión que tiene Gaylord, sobre las personas genéticamente disminuidas a las que considera como un signo positivo de diversidad genética. Define esta postura con la afirmación “No hay

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ción reporta más beneficios económicos a la sociedad. La razón es que las nuevas tecnologías están al servicio de la comunidad, precisamente para poner a disposición de estas personas nuevas formas de tener descendencia sana. Además, ante un conflicto de intereses entre el derecho a la reproducción de la pareja y el derecho de la descendencia a nacer sana – en la medida de lo posible – hemos de decantarnos por el último teniendo en cuenta una ponderación de intereses (costo económico, atención asistencial que requiere la persona discapaz, sufrimiento que se genera tanto en el hijo como en la pareja, etc.). No obstante con la independencia de la clasificación moral que nos reporte este actuar, ni el derecho ni la sociedad pueden entrometerse con normas jurídicas n la vida familiar o íntima de las personas, por lo que su decisión de procrear no podrá ser constreñida de ninguna manera. Algo diferente será el hecho de que una vez nacido el hijo con las anomalías previstas, sea éste quien demande civilmente a sus progenitores amparándose en el principio del alterum non leadere (art. 1902 Código Civil).27 Por otra parte si es durante el embarazo cuando se averigua la anomalía fetal, la situación se presenta distinta. En efecto, no se puede decir que los padres actuaron de manera irresponsable al procrear y tampoco si deciden seguir adelante con el embarazo. De hecho, interrumpir el embarazo es un derecho que se le otorga en determinadas circunstancias a la mujer, pero no es una obligación que se le impone cuando se conozca previamente que su hijo nacerá afectado por una enfermedad, por muy grave que ésta sea. Se habla de un derecho a nacer sano, sin embargo, no se encuentra regulado como tal derecho en ninguna legislación. En concreto, en la legislación española se regula el derecho a la integridad física y moral como derecho fundamental (art. 4315 Constitución española) y el derecho de protección a la salud (art. 43 Constitución española). Es evidente, que ninguno de estos derechos abarca el que ahora tratamos. Además, el reclamar el derecho a nacer sano – incluso cuando la alternativa sea no nacer – supone una dificultad práctica de medir los daños y la imposibilidad un genotipo que sea el mejor, ni siquiera unos pocos genotipos mejores, y un gen que puede parecer defectuoso en sí mismo puede no obstante ser deseable en el acervo genético del conjunto de la población”. GAYLORD SIMPSON, George. The meaning of evolution. Yale University Press. New Haven, 1967. Pág. 59. Por otro lado, nos encontramos con una argumentación contraria, en la que se discute la posible responsabilidad civil de los padres en los supuestos de transmitir enfermedades o defectos genéticos a los hijos. En: RUIZ LARREA, Nekane. El daño de procreación: ¿Un caso de responsabilidad civil de los progenitores por las enfermedades y malformaciones transmitidas a sus hijos? La Ley. Número 4491, marzo de 1998. Pág. 2040 y ss. 27 Véase más ampliamente sobre la posibilidad de que los hijos demanden civilmente a sus padres por las enfermedades y malformaciones que les transmitieron. EMALDI CIRIÓN, Aitziber. Ob. Cit. Pág. 400 y ss.

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de comparar la vida defectuosa con la no existencia. La mayoría de los tribunales alegan esta difícil valoración, puesto que la no existencia no es un estado al que no se le pueda dar un valor o un estado que le pueda atribuir a una persona. En definitiva, la vida frente a la no existencia no se puede comparar y valorar. Incluso, si pudieran valorarse estos dos supuestos, la persona deficiente podría preferir su propia muerte (por suicidio o eutanasia), frente a su indeseable vida, pero nunca podría preferir su no concepción, puesto que es algo que desconoce. Por eso, frente a esta situación, los tribunales tienden a hacer una comparación diferente: la vida con deficiencias frente a una vida sana. En conclusión, de estas argumentaciones se deriva que no puede ser exigido legalmente el derecho a nacer con una mente y un cuerpo sanos porque estas características dependen de muchos factores. Teniendo en cuenta estos dos incisos: derecho a no nacer y derecho a nacer con una mente y cuerpo sanos, y retomando el tema relativo a las acciones civiles de wrongful life, hemos de decir que los tribunales norteamericanos no solían estimar estas demandas alegando diversos motivos para su rechazo, entre los cuales se encuentran los siguientes:28 Que el demandante no sufría daños reconocibles por la ley.

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Dificultad de medir los daños e imposibilidad de comparar una vida deficiente con la no existencia.29 Los principios de orden público relativos a la santidad de la vida militan en contra de la reclamación del hijo. 30 El criterio o la idea de la santidad de la vida 28 De acuerdo con estas argumentaciones se rechazaron demandas de wrongful life en casos como el de Gleitman v, Cosgrovwe del Tribunal de Nueva Jersey, cuya demanda se estableció porque el niño había nacido con serios defectos como consecuencia de la rubeola sufrida por su madre durante el embarazo; el demandante alegaba que los médicos demandados habían cerrado el paso a la posibilidad del aborto al informar erróneamente a sus padres, puesto que les habían asegurado que la infección no produciría efecto alguno en la criatura concebida. Igualmente, en el caso de Berman v. Allan, en el que el tribunal manifestó que la vida incluso con algún tipo de deficiencias es más preciada que la no vida. COHEN, Cynthia B. Give me children or I shall die. New reproductive technologies and harm to children. Hasting Center Report. March April, 1996. Pág. 22. PARKER, Carey. Some ethical and legal aspects of genetic counseling. Developments in human reproduction and their eugenic ethical implications. C.O. carter (ed.) The eugenic society, London, 1983. Pág. 55 y ss. 29 BERNAN V., E.G. Allen, (1979); Eisbrenner v. Stanley (1981) Di Natale V. Lieberman, 1981, en B.M. Knopper. Modern birth technology and human rights. Cit. pág. 5. También en el caso Zetsov v. Katz, se debaten estos dos conflictos de opiniones. HEYD, David. Genetics, moral issues in the creation of people. University of California Press, California, 1992. Pág. 21 a 38. Joel Levi. Wrongful life decision in Israel. Medical Law. Num. 6, 1987. Pág. 373 a 374. 30 CARMI, Ammon. Wrongful life: an Israel case. Medicine and law. Vol. 9, 1990. Págs. 15 a 20. PROCACCIO, Joseph A. Life Quality of life: The dilemma of emerging medical legal standards. Medical trial technique quarterly. Vol. 29, 1983. Págs. 45 a 60. TEFF, Harvey. The action of wrongful life in England and the United

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(sanctity of life) viene a significar, que todas las vidas, independiente de la anomalía que padezcan, son necesariamente buenas para las personas que la viven. En palabras del juez D. Levin “el hecho de que una persona pueda ver la gloria del amanecer y la belleza del cielo azul, así como experimentar el hecho de vivir aún con las desavenencias que ella conlleve, es siempre mejor que el hecho de que le sea negada la oportunidad de vivir”. 31 Además como podemos observar, este principio se opone directamente al de la “calidad de vida”. Con esto quiero decir, que alegando el principio de la calidad de vida, habrá vidas que debido a sus deficiencias – aunque sean pequeñas – será preferible que no nazcan (el problema radica en quién debe efectuar tal valoración, sobre todo cuando nos referimos al feto o al recién nacido) mientras que de acuerdo con el principio de la santidad de la vida, por muy nefastas que sean las deficiencias de una persona es preferible su vivencia. Tras esta serie de vacilaciones iniciales en las que los tribunales americanos argumentaban sobre la dificultad de medir los daños en estos casos y, sobre razones de orden público basadas en argumentos contra el aborto y el de la santidad de la vida humana, finalmente la jurisprudencia optó por admitir la demanda32 y condenar a los médicos al pago de los gastos extraordinarios ocasionados por el nacimiento y la existencia de los hijos enfermos cuando aquéllos fueron responsables de su nacimiento, de alguna manera.

States. International and comparative law quarterly. Vol. 34, 1985. Págs. 423 a 441. KEYSELINGK, Edward W. Sanctity of life or quality of life in the context of ethics, medicine and law. The law reform commission of Canada, Ottawa, 1979. Págs. 1 a 157. HANAFIN, Patrick. Reproductive’s rights and the Irish constitution. from the sanctity of life to the sanctity of autonomy? European Journal of Health law. Vol. 3, 1996. Págs. 179 a 188. 31 Ibídem. Pág. 778. En contra de esta hipótesis por considerar inaceptable el hecho de que la vida aun sufriendo daños corporales o deficiencias mentales es un don tan inestimable y precioso que comprenda todo sufrimiento, tenemos a Nekane Ruiz Larrea. El daño de procreación: ¿Un caso de responsabilidad civil de los progenitores por las enfermedades y malformaciones transmitidas a sus hijos? La Ley, marzo 1998. Pág. 2042. 32 Ver el caso Jacobs v. Theimer (Tribunal Supremo de Texas, 1975) cuando se admiten dichas demandas. K. Boutchee. Ob. Cit. Pág. 158. Así mismo, fue de gran relevancia el caso Procanik v. Cillo, en el que el niño nacido con discapacidades, demanda al médico porque debido a su negligencia, no le diagnosticó la rubeola a su madre y por tanto, no se pudo proceder a un aborto embriopático. Por tanto, la base de la demanda se centra principalmente en tres puntos claves: 1) Por su sufrimiento. 2) Por la capacidad de sus padres para hacer frente al problema, y 3) Por el costo de los servicios médicos que suponía el cuidado del niño. Finalmente, el tribunal descartó la demanda en los dos primeros apartados, pero consideró la indemnización basándose en los costos médicos, puesto que esto sí era fácil de calcular. George Smith. Bioethics and the law. University Press of America. Maryland, 1993. Pág. 149 y ss.

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Sin embargo, fue a partir del año 1977 cuando algunos tribunales comenzaron a estimar demandas de wrongful life. 33 De hecho, uno de los primeros casos fue el de Park v. Chessin en Nueva York, consistió en que una niña afectada por una enfermedad poliquística del riñón, demandó al médico por informar de forma inadecuada a sus padres sobre el posible padecimiento. En este caso, el tribunal consideró que la niña no reclamaba daños por haber nacido, sino por el dolor sufrido después de su nacimiento por una actuación de los médicos anterior a la concepción. Igualmente, se siguió este criterio para admitir la acción de wrongful life en el caso Turpin v. Soriniti en California en el año 1982, donde se defendió dicha reclamación como una forma de mal praxis médica. El resultado fue que se estimó la demanda, y el médico tuvo que indemnizar por los gastos extraordinarios y médicos que sufriesen durante la vida del hijo, puesto que este tipo de gastos son susceptibles de cálculo con razonable precisión.

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En Europa, es de destacar la sentencia del Tribunal de Casación Francés de 17 de noviembre de 2000 en la que también se resolvió una demanda de wrongful life con similares fundamentos jurídicos. Se trata de una sentencia sin precedentes en Europa y que sienta jurisprudencia. Los hechos sucedieron de la siguiente manera: Nicolás Perruche nació en 1983 deficiente profundo, sordo y casi ciego. Su madre había padecido una rubeola durante el embarazo y afirmaba su voluntad de abortar si el feto estaba afectado por la infección. No obstante, los médicos diagnosticaron erróneamente la ausencia de contagio. Tras el nacimiento del niño con serias deficiencias los médicos fueron demandados por los padres de Nicolás, en su nombre, para que se le reconociera el perjuicio sufrido. Un tribunal de Orleans rechazó la posibilidad de una indemnización al hijo con el argumento de que un ser humano no es titular del derecho a nacer o no nacer, a vivir o no vivir. Sin embargo, el caso llegó a la Corte de Casación que, tras debatirlo, se pronunció a favor del demandante. 34 Concretamente, en España, estas acciones de wrongful life, son escasas todavía y, como ya he mencionado antes, es normal que se ejerciten a la vez que las acciones de wrongful birth. Por consiguiente, para analizar la jurisprudencia relativa a estas cuestiones lo haré de una manera conjunta con las consideraciones finales sobre el régimen de responsabilidad civil de las mismas.

33 K. Boutchee. Ob. Cit. Pág. 164 y ss. 34 A raíz de esta sentencia, una semana más tarde cien familias con hijos deficientes demandaron al Estado francés alegando el “derecho a no nacer” que había reconocido en dicha sentencia.

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Como conclusión a este apartado se ha de afirmar que el fallo o la negligencia del médico al formular erróneamente el diagnóstico, o cuando no aconseja sobre la conveniencia de llevar a cabo ciertas pruebas genéticas o cuando no ofrezca una correcta información sobre la salud del feto, da lugar a que los padres tomen una decisión basada en una información incompleta y por tanto, en ocasiones inadecuadas. Por ello, el nacimiento del niño que padece anomalías o enfermedades no detectadas por el médico a tiempo para abortar, puede dar lugar a acciones de reclamaciones civiles que los padres interponen contra el médico y en algunos casos también el niño en cuestión. Esto refleja el reconocimiento que tienen los padres de su derecho a ser informados en aquello que les concierne para tomar decisiones reproductivas y a su vez, la posibilidad emergente de un derecho del niño a nacer libre de daños causados por la negligencia de terceros. 4. El régimen de responsabilidad civil en el derecho español: su tratamiento por la jurisprudencia en acciones de wrongful birth y de wrongful life La jurisprudencia española en relación con las acciones de wrongful life y de wrongful birth es relativamente escasa hasta el momento, pero, poco a poco se están presentando más supuestos debido a la información que se le ofrece a las personas para poder ejercitar por vía civil dichas reclamaciones. En efecto, hemos estudiado reclamaciones de wrongful birth, en las que los padres demandan a los facultativos. Sin embargo, en España, no se han presentado demandas de wrongful life, exclusivamente, en las que el reclamante es únicamente el hijo a través de sus representantes legales o tutores. El motivo es, principalmente, que en la actualidad estas reclamaciones se realizan al mismo tiempo, es decir, los padres demandan en el mismo proceso, a los profesionales sanitarios – médicos y en ocasiones a la administración pública35 – en nombre propio (wrongful birth) y en representación de su hijo (wrongful life). 35 En ocasiones, las administraciones públicas (centrales o autonómicas) pueden ser deman-

dadas en el caso de que los servicios prestados por el profesional sanitario estuvieron englobados dentro de los servicios públicos. Por tanto, habrá responsabilidad directa o solidaria de la administración para asegurar la indemnización del perjudicado. No obstante, en este supuesto se plantea la disyuntiva de determinar ante qué jurisdicción habrá que interponer dicha demanda contra la administración pública, puesto que la controversia se centra, en sí la competencia para conocer de estas reclamaciones corresponde al orden civil, al contencioso administrativo o al social – tengamos en cuenta que cuando se cometen delitos en la realización de ciertas prestaciones la competencia no suscita

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duda alguna: el orden penal. Antes de la reforma de la Lay de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada el 25 de junio de 1998 se declaraba competente al orden civil no sólo para conocer de las reclamaciones de indemnización que se dirigían únicamente contra los profesionales sanitarios, sino para conocer de las reclamaciones de indemnización dirigidas contra el INSALUD. Asimismo, el orden civil afirmaba su competencia cuando las reclamaciones se encontraban dirigidas únicamente contra el INSALUD, al entender que en la prestación de la asistencia sanitaria la entidad pública no actuaba en el ejercicio de sus facultades soberanas, como parte de la administración del Estado, sino como entidad privada, de tal manera que la relación entre el beneficiario de las prestaciones sanitarias y el INSALUD era una relación de derecho privado (STS de 30 de julio de 1991). Para el orden contencioso administrativo, la reclamación de la indemnización por daños causados en la asistencia sanitaria del INSALUD suponía una exigencia de responsabilidad a un ente administrativo por los daños producidos por el funcionamiento del servicio de sanidad, que era un servicio público. Se trataba de un supuesto de responsabilidad patrimonial de la administración. Finalmente, el orden social entendía que las reclamaciones de indemnización por daños sufridos en la prestación de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, cuando el beneficiario era una persona protegida por el sistema de seguridad Social, se fundaba en la responsabilidad que recaía sobre la Entidad gestora de “hacer efectiva la prestación…que llevaba a cabo la asistencia sanitaria con el propósito de restablecer la salud”. (STS de 5 de junio de 1991). No obstante, tras la reforma de 1998 el panorama cambia, puesto que paciente no podrá reclamar al médico su responsabilidad civil en los tribunales, sino que únicamente podrá demandar a la administración sanitaria ante la jurisdicción contencioso - administrativa y posteriormente, ésta reclamará – en expediente separado – al médico en el caso de que hubiera existido dolo, culpa o negligencia grave. De esta manera, también entrarían en juego los artículos 144 y 145.1 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado, según los cuales los daños causados por el personal al servicio de la administración se imputan a ésta, y a ella se exigen directamente. Ello supone que el médico no tendrá que ser parte en el proceso contencioso contra la administración sanitaria, pero podrá hacerlo, si lo desea, para defender su inocencia, en previsión de que el INSALUD o los servicios de salud traten de repercutir en él la indemnización que en su caso se decrete. En definitiva, el art. 2 de la LJCA establece que no podrá ser demandada la Administración ante los órdenes civil o social. Lo que conlleva que el INSALUD y sus homólogos escapen de la férrea exigencia reinante en la Sala Civil del TS, que como podemos observar, estaba aplicando unos parámetros más rigurosos que los que aplica la sala Contencioso-Administrativa. Véase más ampliamente sobre esta cuestión: María Begoña Fernández González. La responsabilidad civil del médico, su incidencia en las técnicas de reproducción asistida. Actualidad civil. Núm. 42, noviembre, 1997. Pág. 1073 y ss. Eva Desdentado Daroca. La determinación del orden jurisdiccional competente para conocer de las reclamaciones de indemnización por daños causados en la prestación de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social. (Comentario al auto de 7 de julio de 1994 de la Sala

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Comenzando por las primeras y, a la vez, más recientes sentencias españolas sobre acciones de wrongful birth tenemos por una parte los resultantes de los Juzgados de Primera Instancia (SJPI) y del tribunal Superior de Justicia (STSJ) 36 y por otra, las Sentencias del Tribunal Supremo (STS), en las que profundizaremos. En primer lugar, tenemos la STS de 6 de junio de 1997, en la que la mujer recurrente reclama al médico el incumplimiento de su obligación de comunicarle, de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo), Revista de Administración Pública, 1995. Pág. 309 a 326. Fernando Pantaleón Prieto. Responsabilidad médica y responsabilidad de la administración. Madrid, 1995. Págs. 15 a 54. 36 Comenzando por las sentencias más recientes tenemos: Sentencia del Juzgado de Primera Instancia (SJPI) de 10 de febrero de 1999 de Barcelona (Número 32). En este caso, se ejercita por la parte actora una reclamación de los daños y perjuicios producidos por la actuación negligente de los profesionales médicos que la asistieron en su embarazo, al no detectarse dentro del período legal de interrupción del embarazo las malformaciones que afectaban al feto, sin que tampoco se les informara suficientemente al respecto, privándoles con ello de la posibilidad de ejercitar la opción de interrupción legal de su embarazo y llevando de ese modo su embarazo a término, se encuentra con malformaciones congénitas. Estas circunstancias le producen daños económicos derivados de la asistencia permanente que necesita su hijo y daños morales de sus padres que precisan de asistencia psicológica continua. Asimismo se ejercita la acción contra los centros a que pertenecían los mismos y los organismos públicos de los que dependía. Finalmente, la sentencia dictó el fallo estimando parcialmente la demanda de los padres y de estos en representación de su hijo sobre responsabilidad extracontractual. Por consiguiente, se condena a abonar la cantidad de treinta millones de pesetas a los padres y así mismo a abonar al hijo en la persona de sus representantes legales, sus padres, la cantidad de setenta millones de pesetas. Esta es la valoración del daño causado, incluyendo todos los conceptos: impacto psíquico de tener un ser discapacitado que nunca previsiblemente podrá valerse por sí mismo y atención fija permanente, dadas las graves e irreversibles malformaciones y el daño moral. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (STSJ) de Madrid del 1 de junio de 1994, Sala de lo Social. Se trata de una demanda entablada por una mujer contra el Instituto Nacional de la Salud. Se le había prescrito la realización de una prueba prenatal, debido a su edad. Efectuada la misma, esta resultó fallida y, existiendo aún posibilidades de practicarla de nuevo, no se hizo hasta que ya había transcurrido el plazo legal para abortar, por lo que nació un niño con deficiencias. La sentencia declaró que la falta de diagnóstico prenatal impidió a la actora acogerse a su derecho a interrumpir el embarazo por malformación del feto – indicación eugenésica –. SJPI de 26 de septiembre de 1994 de Bilbao (Núm. 11) se absolvió a los demandados porque tras las pruebas se entendió que no hubo deficiencia de praxis médica durante el proceso de las pruebas prenatales.

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a la mayor brevedad posible, el fracaso de las pruebas de diagnóstico prenatal que se le practicaron. De hecho, la comunicación a tiempo de dicho fracaso le habría permitido la repetición de las mismas y si estas fueran positivas se habría tenido tiempo suficiente para proceder a interrumpir el embarazo dentro del plazo legal permitido. No obstante, no se le dio a la mujer esta posibilidad y nació posteriormente un hijo con síndrome de Down, lo que precisa una atención fija permanente y por lo común, asalariada. Todo lo cual hace posible y hasta lógico, el montante de la suma reclamada (cincuenta millones) por la parte recurrente al servicio Valenciano de salud y al médico solidariamente. Dos años más tarde, el TS el 4 de febrero de 1999 dictó otra sentencia en un caso que viene a ser parecido al anterior, 37 sin embargo desestima el recurso de casación de los padres demandantes y absuelve de la demanda a los demandados Instituto Nacional de la Salud y a una doctora.38 En efecto, el Supremo declaró que no todo daño es indemnizable por grave que sea, si antes no se prueba que trae causa directa en la intervención médica y precisamente, en este caso se rechazó la demanda por el nacimiento de un hijo con malformación congénita grave, ya que los hechos demostraban que la ginecóloga se ajustó a los protocolos realizando las ecografías oportunas.

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En definitiva, lo que quiso hacer el TS en este caso, fue sentar doctrina en lo referente a las acciones de wrongful birth; si la posibilidad de haber recurrido al aborto – en cuanto frustrada – puede constituir soporte jurídico para poder reclamar una indemnización. 37

En este caso, los actores alegaban que la mujer embarazada acudió al hospital de Béjar a consulta ginecológica, siendo controlada la gestación por la doctora O.M.; realiza las oportunas visitas, se somete a las pruebas necesarias con el fin de controlar el peso, la tensión arterial, semana de gestación, altura uterina, etc., informándose a los actores de que se trata de un embarazo normal, sin anomalías, según se deduce de las valoraciones ecográficas. El parto se produce y se da a luz una niña que sufre múltiples anomalías congénitas. Entonces los actores manifestaron que, si se hubieran realizado ecografías de mayor precisión se habría detectado la malformación fetal Y se les habría informado debidamente. Por tanto, debido a la falsa información recibida, se le ha privado de la posibilidad de ejercitar sus derechos, en concreto la interrupción legal del embarazo, causando perjuicios a la niña y a ellos mismos. Como fundamentación jurídica se invocaba, respecto a la doctora demandada, el art. 1902 y en el 1104 del C.C. En relación con la administración codemandada, se basa su responsabilidad en el artículo 1903.1 y 1903.4 del C.C.

38 No obstante en un voto particular del señor García Varela se defendió la estimación de la demanda.

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Entre estas dos sentencias se pueden apreciar particularidades propias y contradicciones entre ambas, por lo que analizaremos las cuestiones más relevantes que se plantearon y la forma en que se resolvieron dichas sentencias. 39 En primer lugar, en cuanto a la carga de la prueba, la mayoría de los casos, la jurisprudencia ha establecido el criterio de presunción de culpa y por tanto, de inversión de la carga de la prueba, donde el demandado es el que tiene que demostrar que no hubo culpa en su actuación. Sin embargo, este criterio no se sigue en estos supuestos, en los que para que el profesional pueda ser condenado ha de demostrarse su conducta negligente o culpable, e incumbe al perjudicado probar la culpa del médico demandado. En definitiva, que el paciente ha de acreditar los daños que el personal sanitario le ha causado y además, ha de probar que éste no actuó de acuerdo con la lex artis. Sin embargo, existen grandes problemas que pesan sobre la demostración de la culpabilidad del médico. Por una parte, se tiene que demostrar que el médico no informó a la pareja de que se les podía someter a una serie de pruebas para verificar la futura enfermedad o anomalía del feto, por lo que se trata de una conducta omisiva difícil de probar por parte del demandante. Por ello, es más fácil para el médico probar que sí informó porque éste dispone de más medios – como la historia clínica, el formulario de consentimiento informado, etc. – para probar que su actuar fue diligente. Concretamente, en la SSTS, que estamos tratando, la culpa de los demandados y codemandados se analizó de diferente manera. De una parte, la STS de 1997, encontró culpa en la actuación de la doctora codemandada y por ello, admitidas las demás premisas, pudo condenarse a la administración sanitaria al amparo del artículo 1903 del Código Civil. Por el contrario, la sentencia posterior absolvió a la doctora codemandada, puesto que su actuar se adaptó completamente a la lex artis y también absolvió al Insalud por el hecho de que la técnica de diagnóstico ecográfico que se aplicó a la actora fue la propia de las circunstancias de su embarazo: de bajo riesgo. Por ello, su condena tampoco era posible por el art. 1903 y tampoco por el art. 1902 del Código Civil. 39 Véase más ampliamente sobre el estudio detallado de estas sentencias: DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. “La segunda sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en un caso de Wrongful birth (4 de febrero de 1999). ¿Está en contradicción con lo resuelto en la sentencia de 6 de junio de 1997 sobre este mismo problema? Revista de Derecho y Genoma Humano/Law and the Human Genome Review. Núm. 10, Bilbao, 1999.pág, 141 y ss. EMALDI CIRIÓN, Aitziber. Ob. Cit. Pág. 400 y ss. Asimismo, véase al respecto la sentencia de 6 de junio de 1997 el comentario que hace: Román García Varela. El diagnóstico del síndrome de Down y la responsabilidad médica. La Ley, 8 de octubre de 1997. DIEZ – PICAZO GIMÉNEZ, Gema. La imposibilidad de abortar, un supuesto más de responsabilidad civil. La Ley, 15 de junio de 1998. Págs. 1 a 8.

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El otro problema radica en que uno de los elementos decisivos para poder imputar la responsabilidad y la consiguiente condena a los profesionales de la medicina que actúen en forma negligente durante el proceso del consejo genético es determinar la relación de causalidad existente entre la conducta del médico y el daño causado. No obstante, esta relación de causalidad introduce dificultades en el enjuiciamiento de estos casos, dado que, por definición, en los comportamientos omisivos no existe en sentido estricto causalidad y hay que recurrir por ello a otros criterios de imputación objetiva del resultado. Veamos algunos de los problemas que plantea la relación de causalidad en nuestro ámbito de estudio. En el supuesto del diagnóstico preconceptivo, cuando la negligencia que se le impute al profesional de la medicina sea la de no haber aconsejado a la pareja el sometimiento a la práctica de ciertas pruebas, el médico puede alegar que aun cuando se hubieran llevado a cabo y se hubieran practicado de un modo correcto descubriendo en la pareja la posibilidad de transmitir a su descendencia algún tipo de anomalía, dicha pareja hubiera decidido procrear igualmente. Es decir, el médico argumenta que el hecho del embarazo no es imputable a su negligencia porque entre su culpa y el hecho del embarazo hubo la interferencia de un hecho voluntario como fue la decisión de los progenitores de concebir.40

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Otro supuesto es cuando no se ofreció la práctica de una prueba genética predictiva – pongamos de ejemplo, una prueba de diagnóstico prenatal – cuando la misma se realizó incorrectamente, o bien cuando los resultados diagnósticos no fueron los correctos – En este supuesto, el problema en materia de relación de causalidad está en el concepto de los cursos causales no verificables.41 De hecho, en la primera sentencia se considera imprescindible que la madre declare que habría abortado si hubiese conocido la situación fetal anormal. Esta es una circunstancia curiosa porque el tribunal considerará que existe daño sólo sobre la base de lo que ahora (a posteriori) declara la misma madre, lo que nos hace pensar en un singular caso en el que la condena se dicta en función de una manifestación de voluntad de quien demanda. Además, como opina De Ángel – con quien comparto opinión – la manifestación de voluntad de la madre no puede ser puesta en tela de juicio, puesto que si una mujer, en dichas circunstancias declara en su demanda que si hubiera conocido la enfermedad de su criatura hubiese abortado, su manifestación al respecto ha de considerarse suficiente, sin que 40 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. Diagnósticos genéticos prenatales y responsabilidad (Parte II) Rev. Derecho Ge. H. Núm. 1996. Pág. 146. 41 Se consideran “cursos causales no verificables”, los casos en que la causalidad posible entre dos hechos no pueden ser objeto de fundamentación científica – natural.

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pueda ser rebatida mediante el argumento de que su trayectoria personal revele una convicciones morales que hacen inverosímil que hubiese abortado si hubiera un diagnóstico acertado sobre la dolencia. Incluso, es acertado pensar que el hecho de que la madre solicite la práctica de un diagnóstico prenatal constituye por sí solo un indicio significativo de que la madre hubiese abortado si hubiese conocido la enfermedad del feto. 42 Por el contrario, la STS de 1999, argumenta que a la decisión de la madre de haber abortado no se le puede dar más carácter de que el de simple hipótesis. 43 En cuanto a la ratio dicendi de las sentencias, la STS de 1997 reconoció el derecho a abortar de la madre gestante.44 No obstante la STS de 1999, negó radicalmente la existencia de dicho derecho como presupuesto jurídico de la demanda, pues que del hecho de la posible despenalización del aborto voluntario no se puede deducir que existe realmente tal “derecho al aborto” y de acuerdo con ello, en la actuación de los demandados no había lesión justificativa de indemnización. 45 Personalmente, en contra de lo estipulado por esta sentencia, considero que sí existe realmente una “posibilidad o facultad de abortar”, la cual, si se ve frustrada por el actuar negligente de ciertas personas u organismos, puede constituir un soporte jurídico para poder reclamar una indemnización que será diferente por la incertidumbre de si la madre hubiera abortado o no, de saber anteriormente los resultados exactos. Por lo que respecta al daño, presupuesto obligado de toda demanda de indemnización, este nunca puede considerarse que es el nacimiento de un hijo, aunque el mismo padezca discapacidades. De hecho, la sentencia de 1997 sugería que el daño resarcible eran las zozobras o padecimientos que para la madre demandante supuso una tarea como es la derivada del Síndrome de Down, así como el impacto psíquico de procrear un ser discapacitado que nunca previsible42 DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. “La segunda sentencia dictada por la Sala Primera… Ob. Cit. Pág. 146. DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad civil por los actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas, Madrid, 1999. Pág. 157 y ss. 43 En relación con esta premisa, GARCÍA VARELA, Román, quien hizo un voto particular a esta sentencia de 1999, manifestó que dicho precepto no era una hipótesis, sino más bien una certeza. 44 La sentencia no se refiere a dicho derecho como tal, sino por medio de diversas expresiones tales como: “disposición de la madre a interrumpir el embarazo”, “que hubiera actuado en consecuencias”, y “voluntad antecedente de la madre de evitarlo legalmente”. 45 De acuerdo a esta manera de plantear la situación opina BUSTOS PUECHE que en el ordenamiento jurídico español no puede el aborto calificarse como un acto jurídico más a disposición de los ciudadanos. BUSTOS PUECHE, José Enrique. Un caso de voluntarismo judicial: la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1997. La Ley. Núm. D 250, junio, 1997. Pág. 1700 y 1701.

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mente podrá valerse por sí mismo y que puede llegar a alcanzar edades medianas, lo cual precisa de una vigilancia y cuidados continuos. Por su parte, la STS de 1999 también consideró que el daño podía ser resultado de dos premisas:46 a) el actuar negligente del médico que le impidió a la mujer hacer uso de la posibilidad legal de abortar; b) daño moral y económico que supone tener un hijo con discapacidades. Personalmente, considero que, en efecto, podría considerarse como resultado dañoso la perspectiva frustrada de abortar legalmente que tiene la madre – por culpa de la negligencia médica – y por ello, los daños económicos que supone hacerse cargo de un hijo con deficiencias. En definitiva, a la vista de estas dos sentencias del Tribunal Supremo se puede manifestar que siguen pendientes de resolverse problemas jurídicos que suscitan estas demandas de wrongful birth y wrongful life. 5. Acciones de wrongful death

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Las acciones civiles de wrongful death las puede interponer la mujer o la pareja al médico cuando el feto se encuentra en el vientre y sufre un daño por una actuación incorrecta que le provoca la muerte o bien cuando muere una vez nacido como resultado de los daños prenatales. No obstante, estas acciones se ganan o se pierden dependiendo los meses que tenga el feto cuando muere, y la consideración que tiene el mismo como persona.47 De hecho, las demandas de wrongful death suelen ser denegadas si el feto no es viable y si de acuerdo con los estatutos de determinados países no tienen el tiempo suficiente para considerarlo “persona”. Hasta el momento, se puede decir que en España no se han llegado a interponer este tipo de demandas civiles. Por tanto, analizaremos algún supuesto extranjero a continuación y se argumentará si podría plantearse o no dicho caso en España. Veamos el caso Humes v. Clinton de Kansas en 1990. La demandante utilizó un DIU como método anticonceptivo, dicho dispositivo se cambia cada 15 meses, algo que por negligencia del médico, no se llevó a cabo, y dio como resultado el embarazo de la mujer. Este embarazo fue complicado por la presencia del DIU. Debido a serias consideraciones médicas, ella tuvo que terminar su embarazo en la semana decimosexta. 46 Véase sobre esta cuestión DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo. “La segunda sentencia dictada por la Sala Primera… Ob. Cit. 47 PETERFY, Agota. Fetal viability as threshold to personhood. The Journal Legal Medicine. Vol. 16, 1995. Pág. 624. STEINBOCK, Bonnie. Prenatal wrongful death. Bioethics. Vol. 1. Núm. 4, 1987. Págs... 301 a 320.

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En este tiempo el feto ya no era viable. Ante este suceso, la mujer interpuso demanda de wrongful death contra el médico, pero el Tribunal Supremo de Kansas la denegó por considerar que en la semana decimosexta el embrión aún no era considerado como “persona” y además, que un feto no viable era incapaz de tener vida independiente.48 Considero que esta argumentación no tendría cabida en el ordenamiento jurídico español, puesto que antes de la semana decimosexta de embarazo el feto está ya implantado y por tanto, se le confiere protección jurídica. Por tanto, se le podría demandar no sólo civilmente, sino también penalmente, por lesiones al feto e incluso por la realización de un aborto por imprudencia profesional grave. En síntesis, esta demanda de wrongful death proporciona una causa de acción a favor de los representantes legales, contra la persona por cuya negligencia fue causada la muerte del feto.49

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48 Ibídem. Pág. 624. 49 Otro supuesto de wrongful death: Del esposo. Este supuesto, comienza por ejemplo, cuando un esposo decide almacenar su esperma en un banco destinado a tal efecto y autoriza a éste para que en caso de su fallecimiento y cuando su mujer lo desee, pueda ella ser inseminada con el semen y de esta forma concebir un hijo postmortem. Tras esta autorización el marido es atropellado por un automovilista y la mujer procede a tener hijos con el semen del marido ya muerto. La cuestión controvertida surge cuando cada uno de esos niños (una vez adultos), demandan a la persona que atropelló a su padre alegando la acción de wrongful death. SHAH, Mónica. Modern reproductive technologies. Legal issues Constitución Española cryopreservation and posthumous conception. The Journal Legal Medicine. Vol. 17, 1996. Pág. 567.

¿POR QUÉ NO ELIMINAR LA PARTE CIVIL EN EL PROCESO PENAL? Martín Bermúdez Muñoz1 CONTENIDO: Las razones para eliminar la parte civil, desde la perspectiva de la víctima del daño. Las razones para eliminar la parte civil, desde la perspectiva de los responsables del daño Toda vez que una de las sesiones de este XXII Congreso Colombiano de Derecho Procesal tiene como tema el de “LA PARTE CIVIL EN EL PROCESO PENAL”, nos parece pertinente, en el presente informe, preguntarnos si resultaría conveniente su eliminación en nuestra legislación.

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El hecho de que el delito genere responsabilidad penal y civil acarrea, como primera dificultad, que las sentencias que decidan los dos tipos de responsabilidad, al tener que pronunciarse sobre determinados aspectos que resultan similares, como la existencia del hecho y la determinación de su autor, deban ser concordantes en lo relativo a dichos puntos. Ello impone al legislador establecer en qué casos la sentencia penal, condenatoria o absolutoria, constituye cosa juzgada para el juez civil que resuelve sobre la responsabilidad patrimonial derivada del hecho delictuoso.2 La segunda dificultad, a la cual nos referiremos en el presente informe, proviene de la facultad que la ley otorga a la víctima para constituirse como parte civil en el proceso penal, con el propósito de buscar la reparación de perjuicios para lo cual la jurisdicción competente – naturalmente – es la jurisdicción civil.

1 Profesor de Responsabilidad Civil y del Estado en la Universidad del Rosario. Conjuez de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 2 Una muy interesante exposición sobre este tema, a partir de la Constitución Política de 1991 fue hecha por el doctor IBÁÑEZ, Augusto en su reciente obra “La cosa juzgada y el non bis in ídem en el sistema penal”.

Martín Bermúdez Muñoz

La competencia que la ley le confiere al juez penal para pronunciarse en materia de perjuicios es accesoria a la que tiene dicho funcionario para decidir sobre la acción penal derivada del mismo delito. Extinguida la acción penal por cualquiera de los eventos que contempla la ley, se extinguirá consecuencialmente la acción civil; y lo mismo ocurrirá cuando el juez penal profiera una sentencia absolutoria que no resulte impeditiva de la acción de la pretensión de perjuicios de la víctima, caso en el cual dicha acción deberá intentarse ante la jurisdicción civil. La pregunta que se propone es simple: Si la víctima que ha sufrido un daño derivado de un delito cuenta con la posibilidad de obtener su reparación acudiendo a un proceso ordinario ante la jurisdicción civil, ¿Cuál es la razón para otorgarle también la posibilidad de que acuda a la jurisdicción penal y mediante este expediente obtenga el mismo resultado? La discusión planteada no tiene nada de novedoso y la doctrina refiere dos posiciones sobre ella: La primera se atribuye a los penalistas, quienes se oponen al mantenimiento de este procedimiento, porque le quita el carácter de reservado a la investigación y le resta el carácter de pública a la acción penal; para ellos la parte civil implica la presencia de muchas personas en el proceso penal y la acción penal, cuyo titular exclusivo es el Estado, termina siendo ejercida por la víctima – que es un particular –. La segunda, se atribuye a los procesalistas, quienes abogan por su mantenimiento, con el objetivo de lograr la economía del proceso y de evitar decisiones contradictorias sobre un mismo punto, en la medida en que los dos procesos pueden adelantarse en forma simultánea. El punto, sin embargo, amerita algunas reflexiones adicionales, que conducen a afirmar la necesidad de una reforma y que expondremos de la siguiente manera: En la primera parte, mencionaremos las razones por las cuales, desde la perspectiva de la víctima, no resulta conveniente el mantenimiento de la parte civil en el proceso penal: haremos referencia, en primer lugar a las consecuencias negativas que, para la pretensión resarcitoria de la víctima, puede acarrear su participación en el proceso penal; y en segundo lugar expondremos las razones por la cuales, no obstante lo anterior, es necesario garantizar su presencia en dicho proceso. En la segunda parte, expondremos los argumentos que, desde la perspectiva de los civilmente responsables, (sindicado y terceros), permiten concluir que es inconveniente mantener la parte civil en el proceso penal, en primer lugar, haremos referencia a la diferente regulación procesal a la que ellos son sometidos dependiendo del

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juez, ante quien deba juzgarse su responsabilidad; y en segundo lugar, haremos referencia a la diferente regulación sustancial que se les impone, por el mismo motivo.

I. LAS RAZONES PARA ELIMINAR LA PARTE CIVIL, DESDE LA PERSPECTIVA DE LA VÍCTIMA DEL DAÑO. a) Las dificultades que genera la existencia de dos vías jurisdiccionales para obtener la reparación del perjuicio causado por el delito. Si se estudia la abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado acerca de los efectos de haber instaurado previamente una demanda de parte civil y pretender posteriormente perseguir la reparación – no obtenida de esta manera – ante la jurisdicción civil o contencioso administrativa, podríamos concluir que una buena medida para terminar los conflictos que dicha situación genera, sería precisamente la eliminación de este procedimiento. De esta manera la jurisprudencia ha adoptado las siguientes posiciones:

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I. La Constitución como parte civil en el proceso penal priva a la víctima de la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa o a la civil a solicitar el pago de perjuicios. 1. Si la víctima ha formulado demanda de parte civil, se estima que ella ha escogido una de las opciones que la ley le otorga y no puede posteriormente acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a reclamar el pago de los mismos perjuicios. Esta conclusión, surge de lo dispuesto en el artículo 43 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con el cual “La acción civil individual o popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la conducta punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas…”3 Esta posición se expone de la siguiente manera por el Consejo de Estado: “Dentro de las opciones que la ley le otorga al perjudicado, éste puede optar por la que mejor se acomode a sus aspiraciones e intereses jurídicos y patrimoniales, pero sometido desde luego a los resultados favorables o desfavorables que esa opción pueda hacia el futuro proporcionarle. De otra forma se patrocinaría 3

La ley 600 de 2000, que consagra el Código de Procedimiento Penal que entrará en vigencia el 24 de julio de 2001, repite el contenido de esta norma en su artículo 45.

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condiciones inaceptables desde el punto de vista procesal y jurídico, que le permitirían al afectado transitar por dos jurisdicciones diferentes en busca del resarcimiento más favorable y prevalido de una doble oportunidad de sacar avante su aspiración resarcitoria, en condiciones que ciertamente no se adecuan a un proceso justo y de equidad para las personas naturales o jurídicas que se vean involucradas en cada accionar del afectado, con perjuicio del principio de la cosa juzgada el que en todo caso se vería afectado con el fallo definitivo posterior”.4

Y la Corte Suprema de Justicia, por su parte, expresa: “… si el interesado opta por ejercer la acción indemnizatoria contra los penalmente responsables en el proceso penal, debe estarse a las resultas de ese juicio, y no puede, por lo tanto, reclamar esa misma indemnización por la vía del proceso civil mientras aquél no termine, puesto que si por virtud de la Constitución de parte civil en el proceso penal el juez de esta especialidad queda igualmente revestido de jurisdicción civil para resolver lo atinente a la indemnización de perjuicios, reclamada a tales personas y no a otras, esta gracia legal hace que una vez él asuma el conocimiento de dicha reclamación concreta, desplace de su competencia al correspondiente juez civil que la pierda al adquirirla aquél a prevención”.5

2. La solución anterior, sin embargo, no resulta satisfactoria para quien no ha obtenido reparación mediante la demanda de parte civil formulada – por ejemplo – contra el agente estatal que le causó el daño y verá frustrada, por esta única razón, su posibilidad de proceder contra el Estado. II. Los efectos de la sentencia penal vinculan sólo a quien formuló la demanda de parte civil. 1. Si la víctima no ha formulado demanda de parte civil y sin embargo, el juez – de oficio6 - decreta en la sentencia una condena en perjuicios en su favor, ello no le impide acudir a la jurisdicción contencioso administrativa porque, al no haber participado en el proceso, el fallo no le es oponible. Esta tesis del Consejo de Estado fue expuesta de la siguiente manera:

4

Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 24 de septiembre de 1993; Exp. Nº 8201. Actora: Martha Lucía Cristancho de Molano. Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 5 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 13 de enero de 1992. Ponente: Pedro Lafont Pianetta. 6 Colombia. El artículo 55 del Código de Procedimiento Penal ordena al juez liquidar los perjuicios en la sentencia cuando quiera que se encuentran demostrados y sin necesidad de que haya mediado solicitud de su parte.

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“Si el actor buscó el resarcimiento de perjuicios a través de una demanda de parte civil, no puede pretender por otra vía por un nuevo resarcimiento de perjuicios porque estos fueron unos mismos, así pueda imputarse comisión tanto a la nación como a los comprometidos dentro del proceso penal”. “Cosa distinta hubiera sido que el juez penal, de oficio, hubiera hecho esa condena, porque en tal evento le sería inoponible la sentencia en dicho extremo, a la persona afectada”.7

2. El factor a que acude la jurisprudencia para determinar si la víctima tiene derecho a demandar al Estado, luego de una sentencia penal de condena, no es si ella ha sido o no indemnizada, para impedir un enriquecimiento sin causa. La decisión depende simplemente de si ha formulado o no demanda de parte civil en el proceso penal. III. La sentencia penal de condena a favor de quien presentó demanda de parte civil no impide a la víctima instaurar demanda contra el Estado o contra otro de los responsables del daño, cuando este no ha sido resarcido. Bajo la vigencia de las mismas normas procesales penales, la jurisprudencia acoge esta nueva tesis que contradice totalmente la anterior:

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Al exponerla, tanto en la Corte como en el Consejo de Estado consideran que lo determinante es la indemnización integral del daño sufrido por la víctima, razón por la cual, si el monto fijado por el juez penal no ha sido pagado, el damnificado tiene la opción de iniciar un proceso contra otro de los responsables, o de instaurar la acción de reparación directa contra el Estado. Esta posición indudablemente es contraria a la que referimos en el literal precedente, pues allí es la simple escogencia de una alternativa – la demanda de parte civil en el proceso penal – determina la imposibilidad de acudir a la otra alternativa, que es la demanda ante jurisdicción civil o ante la de lo contencioso administrativo. La Corte Suprema de Justicia, en esta dirección ha dicho: “Justamente por tener la víctima el derecho de reclamar la indemnización total de cada uno de los obligados solidarios, o de todos a la vez cuando ello sea posible; y porque no siempre ha sido viable involucrar a todos ellos en la acción civil que el perjudicado instaura dentro del mismo proceso penal en el que apenas uno de ellos es sujeto pasivo o sindicado; 7

Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 1994. actor: Héctor Fabio Ballesteros. Exp. 7878. ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

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no se puede predicar que el influjo de la decisión de los jueces penales alcanza para disminuir ese derecho y hasta el punto de que la víctima se vea privada de poder hacer efectiva la reparación de perjuicios in integrum frente a otros de los sujetos que son responsables desde el punto de vista civil, pues en guarda del principio por el cual todo daño debe ser resarcido se debe acudir a tomar lo decisivo que en el pronunciamiento penal tenga carácter definitivo, irrecusable o irreversible, y al propio tiempo le deje a la jurisdicción civil la suficiente libertad para el ejercicio de la potestad que le es propia en orden a definir todos los aspectos atinentes al resarcimiento del daño que aquella providencia no tenía por necesidad que involucrar… “En esas circunstancias, entonces, mientras a la víctima no se le haya reparado íntegramente el daño que le ha sido irrogado, puede reclamar de cada obligado solidario la indemnización plena; obvio que lo que cada uno efectivamente paga por razón de la condena que se les imponga puede y debe ser deducido de una condena mayor que eventualmente pudiera llegar a darse, con el fin de evitar que el damnificado reciba un doble pago por el mismo concepto y, por ende, impedir que la indemnización se torne en fuente de enriquecimiento indebido”.8

EL Consejo de Estado, partiendo de lo dispuesto en el artículo 55 del Código de Procedimiento Penal, que en lo pertinente dispone que “Cuando en el proceso obrare prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá de imponer condena al pago de perjuicios. Para todos los efectos legales, será ineficaz la condena impuesta en un proceso penal al pago de perjuicios, cuando se ha ejercido independientemente la acción civil”, ha dicho: “La norma que se deja transcrita permite estas simples y claras conclusiones: Cuando el delito cause perjuicios, el juez penal, aún de oficio, deberá ordenar el resarcimiento a favor de los damnificados, resarcimiento que también podrán lograr estos, mediante la demanda de la parte civil que presenten dentro de ese mismo proceso penal”. “Cuando en el trámite procesal penal obrare la prueba de que los damnificados instauraron la acción indemnizatoria civil o patrimonial, el juez de aquél proceso deberá abstenerse de imponer condena al pago de perjuicios, (inciso final del art. 55 antes citado). El mandato legal es imperativo y obliga también cuando se está tramitando la demanda de parte civil. Si el juez no acata esta previsión, violará los artículos 29 de la Constitución y el 15 del C.P.P., como lo ha sostenido la jurisprudencia, y la sentencia no prestará mérito ejecutivo. “En todos los casos, la sentencia penal que condene al pago de perjuicios, “será ineficaz…cuando se ha ejercido independientemente la acción civil”. 8

Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de septiembre de 1998. Rad. Nº 5023. Ponente: Dr. Nicolás Bechara S.

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“Aquí cabe precisar que esta ineficacia no está supeditada a que la acción civil se haya instaurado antes o después de la demanda de parte civil. Basta para que se produzca esa ineficacia, y este es el supuesto normativo, que se haya dictado la sentencia en el proceso penal y que se haya intentado o se intente por aparte la acción civil o patrimonial”. “Pero, ¿qué sucede cuando la condena penal ya se ha satisfecho por el responsable y el damnificado intenta la acción civil o patrimonial de responsabilidad y obtiene éxito también?” “La única salida posible, dentro de la equidad y dada la prevalencia de la última acción, es la de aceptar la excepción de pago parcial y descontar la suma que inicialmente se pagó. Sería, entonces, esta la excepción y no la de cosa juzgada, la cual quedó proscrita para los eventos analizados, a partir de la vigencia de ese art. 55”. “En este mismo orden de ideas, si la condena penal ya se impuso pero aún no se ha solucionado, no tendrá efecto coercitivo alguno, dada su ineficacia”. “En suma, ese art. 55 dispuso la prevalencia de la acción civil o patrimonial seguida ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, según el caso; y al hacerlo, por su propia y autónoma voluntad, sacó del debate tanto a la cosa juzgada como a la prejudicialidad”.9

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3. En esta posición jurisprudencial, de la cual resulta que la víctima puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa o a la jurisdicción civil, así haya recibido el pago de los perjuicios determinados en la sentencia penal, caso el cual simplemente prosperará la excepción de pago parcial, resulta claro, que la sentencia penal en materia de perjuicios es, en todos los casos ineficaz; y, bajo dicha interpretación otorgar competencia a los jueces penales para que se pronuncien sobre este tema se evidenciaría como inútil. En efecto, de acuerdo con esta posición para el caso de que la sentencia penal se dicte antes de iniciado el proceso ante la jurisdicción contenciosa o ante la jurisdicción civil, se plantean dos hipótesis: Si hubo sentencia de condena en que se determinan perjuicios para la víctima, pero estos no han sido pagados, la víctima puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa o a la civil a procurar su resarcimiento. 9

Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 15 de mayo de 1997. Actor: Fortunato Pérez Polo y otros. Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque, con salvamento de voto de los consejeros Daniel Suárez Hernández y Jesús María Carrillo Ballesteros.

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Si los perjuicios ya le fueron pagados, puede también acudir nuevamente a dichas jurisdicciones y allí se le descontará lo pagado como consecuencia de la sentencia penal. En estos términos, ¿Para qué otorgarle competencia en materia de perjuicios al juez penal si le permite a la víctima que ha concurrido a dicha jurisdicción con la pretensión que declare la existencia y cuantía del daño recibido, que, luego de haber obtenido sentencia acuda a la jurisdicción contenciosa con el mismo propósito, así haya recibido el pago del valor establecido por el juez penal? 4. A nuestro modo de ver el artículo 55 del Código de Procedimiento, conduce a conclusiones distintas. Esta norma que antes trascribimos en lo pertinente, contempla en nuestra opinión, las siguientes hipótesis: Si la víctima ha formulado demanda de parte civil y antes de que se pronuncie sentencia favorable, incoa acción de responsabilidad contra la administración, la acción civil en el proceso penal deberá darse por terminada, si a la investigación penal se aprueba de este hecho, pues en la sentencia el juez debe abstenerse de pronunciarse sobre el punto; y, en el caso de que dicha prueba no se aporte, la decisión que en el proceso penal se adopte sobre perjuicios será ineficaz. Se puede afirmar aquí que, asumida la competencia por la jurisdicción que naturalmente debe conocer del tema, el juez penal pierde competencia para pronunciarse sobre el mismo y si de todos modos lo hace su pronunciamiento resultará ineficaz. A contrario sensu, si la víctima formula demanda de parte civil y el juez penal profiere sentencia pronunciándose en materia de perjuicios, sin que la víctima haya iniciado acción civil o de reparación directa, la sentencia penal será eficaz. Esto es, hará tránsito a cosa juzgada frente a la víctima que formuló demanda de parte civil y ella no podrá desconocerla para acudir a otra jurisdicción a obtener una mejor condena o una condena distinta por la reparación de los daños derivados del mismo hecho. En la segunda hipótesis, podría admitirse que la víctima, si no ha recibido el pago total del valor de los perjuicios determinado por el juez penal, acuda a la jurisdicción civil contra otro responsable o la contencioso administrativa contra el Estado, para obtenerlo. Pero en ningún caso puede pretender que en dicha jurisdicciones se incremente el valor del daño determinado por el juez penal, pues la sentencia – para dicha víctima – es eficaz.

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En otros términos, la víctima que ha formulado demanda de parte civil y ha obtenido sentencia de condena, pero no ha obtenido su pago total, podrá intentar un pago ante el Estado mediante la acción de reparación directa, pues la condena proferida por el juez penal no le es oponible a la entidad estatal, o hacer lo propio frente a otros civilmente responsables. Pero como a la víctima dicha sentencia si le es oponible, lo que nos parece claro es que ella no podría reclamar más de la suma que se determinó en la sentencia penal ni el juez podrá proferir una condena por una suma superior. Conclusión: La jurisprudencia pasa de un criterio formal en el cual bastaba que la víctima hubiese formulado demanda de parte civil para negarle la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa, a una posición en la que definitivamente esta posibilidad se abre a la víctima sin importar su participación en el proceso penal e incluso sin importar que como consecuencia de la sentencia allí dictada ya haya recibido el pago de los perjuicios.

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La segunda concepción, a nuestro modo de ver no desarrolla fielmente lo dispuesto en el artículo 55 del Código de Procedimiento Penal, del cual debe deducirse que si se dicta sentencia penal sin que haya promovido acción civil, dicha sentencia es eficaz. Si el único efecto que se le otorga a la sentencia penal, cuando la condena allí impuesta ha sido pagada pero inferior a la decretada por el juez contencioso, es la de tener dicho pago como pago parcial en la indemnización, ello equivale a decir que – en realidad – no se le está concediendo ninguna eficacia a la decisión del juez penal, pues de esta manera ella no se considera como una determinación ejecutoriada de la existencia y del monto del perjuicio sufrido por la víctima. Esta posición ha sido asumida por la jurisprudencia para resolver dos problemas sustanciales que no tienen respuesta satisfactoria bajo el tenor literal del artículo 55 del Código de Procedimiento Penal y que, sin duda alguna, constituyen las razones por las cuales la jurisprudencia se ha orientado en esta dirección: El de las víctimas que obtienen de esta misma manera una condena cuyo monto no indemniza integralmente el perjuicio y es, por regla general, inferior al que determinará la jurisdicción contencioso administrativa como valor del daño derivado del mismo hecho.

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El de las víctimas que obtienen de esta misma manera una condena cuyo monto no indemniza integralmente el perjuicio y es, por regla general, inferior al que determinará la jurisdicción contencioso administrativa como valor del daño derivado del mismo hecho. 3. Sin embargo, la posición de la jurisprudencia respecto a este tema no ha sido especialmente uniforme ni pacífica. El propio Consejo de Estado en la sentencia del 31 de agosto de 1991, advierte: “Sobre el tema la Sala ha tenido una posición vacilante, ya que en un comienzo consideró que cuando el actor ante esta jurisdicción se había constituido en parte civil dentro del proceso penal y allí se fijaba el monto indemnizatorio, tal circunstancia configuraba la excepción de cosa juzgada y por consiguiente, impedía que el juez administrativo se pronunciara sobre el mismo asunto. Esta orientación jurisprudencial fue modificada en las sentencias citadas. Sin embargo, nuevamente se volvió sobre la posición inicial, la cual fue incluso extremada en decisión posterior, pues con la sola prueba de la constitución de parte civil dentro del proceso penal, aún sin la constancia de la existencia de una sentencia condenatoria a su favor, se negaron las pretensiones formuladas por la demandante en el proceso por reparación directa…”.10

4. Por último vale la pena tener en cuenta que los conflictos que el tema plantea se complican aún más si pensamos que en el caso de la pluralidad de víctimas y en los eventos en que algunas de ellas deciden acudir a la jurisdicción penal y otras a la civil o a la contencioso administrativa. El artículo 55 del Código de Procedimiento Penal, dispone que el juez penal se abstenga de pronunciarse sobre perjuicios cuando “el ofendido” haya promovido independientemente la acción civil y dispone que la sentencia será ineficaz cuando “se ha” ejercido dicha acción. La norma no contempla el caso de la pluralidad de ofendidos y aunque de su segunda parte podría deducirse que desde que cualquiera de ellos haya acudido a la jurisdicción civil a reclamar perjuicios, el juez penal pierde competencia para pronunciarse sobre ellos, esta no ha sido la posición de la jurisprudencia. La Corte Suprema de Justicia sobre el punto ha dicho: “No obstante dichos deberes oficiosos de la jurisdicción penal, la ley autoriza a los perjudicados con el delito a ejercitar la acción indemnizatoria dentro del mismo proceso penal o por fuera de él. En este último caso, probado que el ofendido promovió independientemente la acción civil, el Juez Penal se abstendrá de imponer condena al pago de daños y perjuicios. La Sala quiere precisar, sin embargo, que la no imposición de dicha condena, de ser varios 10 Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 1999, expediente N° 10.865. Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

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los perjudicados con el hecho punible, únicamente opera frente a quien decidió la pretensión de perjuicios por fuera del proceso penal. No frente a los demás que no lo hicieron, independientemente de que se hayan constituido o no en parte civil. “Ahora bien, si son varios los perjudicados con el hecho y sólo alguno o algunos de ellos deciden ejercitar la acción civil al interior del proceso penal, no existe razón para variar la lógica antes anotada. Siendo deber oficioso del funcionario judicial establecer los perjuicios y obviamente identificar los perjudicados con el delito, y del Juez en particular decretarlos en la sentencia condenatoria, como se le impone en los artículos 55 y 180-8 del Código de Procedimiento Penal cuando el delito los haya originado, resulta absurdo afirmar que por el hecho de que alguno de los perjudicados con el delito haya decidido constituirse en parte civil, los demás no puedan ser cobijados por la sentencia”.11

B. LA PARTICIPACIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL: Si las víctimas de daños producidos especialmente por los agentes estatales, por el hecho de formular demanda de parte civil en el proceso penal corren el riesgo de no recibir la indemnización a la que tiene derecho, o de recibir una indemnización inferior a la que tendrían derecho si instauran su demanda ante la jurisdicción civil o contencioso administrativa, la pregunta lógica que debe responderse es la de cuál es entonces, su interés para proceder de esta manera.

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Sin que aquí podamos hacer una afirmación demostrable, consideramos gran parte de las víctimas de un delito que formulan una demanda de parte civil en el proceso penal en que se juzga al sindicado, más que una indemnización persiguen participar en el proceso para lograr la condena del sindicado. Toda vez que la ley no permite a la víctima intervenir como parte en el proceso penal con dicho propósito, la vía expedita para lograrlo es precisamente presentar una demanda de parte civil. Concurrir como parte civil en el proceso penal le permite a la víctima ser parte en el proceso, tener acceso al expediente, pedir pruebas para demostrar la existencia del delito, la responsabilidad del sindicado y la cuantía de los perjuicios, por último, le permite también recurrir las decisiones más importantes que se adoptan en el proceso penal. El artículo 48 del Código de Procedimiento Penal en lo pertinente dispone: “Admitida la demanda de parte civil, ésta quedará facultada para solicitar la práctica de pruebas orientadas a demostrar la existencia de la conducta investigada, la identidad 11 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de febrero de 2002, expediente N° 12.963. Ponente: Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

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de los autores o partícipes, su responsabilidad, y la naturaleza y cuantía de los perjuicios ocasionados”.

A la víctima o al perjudicado con el delito, que no ha formulado demanda de parte civil, la ley solo le permite pedir información sobre el expediente y pedir pruebas que demuestre la responsabilidad del sindicado, pero sin tener acceso al proceso y sin ser considerado, de ninguna manera, como parte en él. El artículo 28 Código de Procedimiento Penal dispone al respecto: “La víctima o el perjudicado, según el caso, podrán ejercer el derecho de petición ante el funcionario judicial con el fin de obtener información o hacer solicitudes específicas, pudiendo aportar pruebas. El funcionario deberá responder dentro de los diez días siguientes”. Lo anterior implica concluir que las víctimas resultan obligadas a escoger esta “opción” no realmente porque estimen que ella constituye el mejor camino para obtener la reparación de sus perjuicios, sino que mediante este expediente pueden obtener un derecho que la ley no consagra a su favor, en su simple condición de víctimas: participar en el proceso que se adelanta contra el sindicado.

Genevieve Viney, sobre el punto expresa: “La víctima va entonces a jugar un papel importante para establecer la culpabilidad del sindicado y su presencia suscitará una atmósfera diferente aportando una argumentación especial que el Ministerio Público probablemente no habría dado. Ella confiere, en efecto, a las personas lesionadas por la infracción, el poder de participar en la búsqueda del castigo del culpable… “Nosotros pensamos en efecto, que la acción civil – en estricto sentido – no tiene carácter penal, pues su objeto consiste únicamente en procurar a la víctima una indemnización. Pero no es menos cierto que, en el estado actual de nuestro derecho, positivo que, sobre este punto no hace más que continuar una tradición anciana, la constitución de la parte civil no tiene solamente por objeto ni por efecto poner en movimiento la acción civil. Ella permite igualmente asociar la víctima a la acción pública”.12

Ahora bien, si escogiendo esa alternativa la víctima pudiera participar en el proceso penal y obtener lo mismo que puede obtener si acude al juez naturalmente competente para conocer de la reparación, estaríamos de acuerdo en la afirmación jurisprudencial según la cual “La víctima tiene una opción entre dos alternativas y escogida una de ellas debe sujetarse a sus resultados”. Pero, no es cierto que la víctima tenga una opción o que cuente con dos caminos que pueda escoger libremente, pues ellos la conducen a destinos distintos. 12 VINEY, Geneviève. Traité de Droit Civil. Les obligations: La responsabilité. T. IV. Pág. 103. L.G.D.J., 1982.

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La víctima no puede hacer efectivos todos sus derechos en cualquiera de los dos caminos que se le ofrecen. Para que pueda obtenerlos todos tendría que acudir a las dos alternativas; y precisamente esto es lo que la jurisprudencia rechaza. Si la víctima se constituye como parte civil en el proceso penal, su petición de perjuicios estará sometida a varias limitaciones. Y si acude al juez que es naturalmente competente para conocer la reparación (juez civil o tribunal administrativo), perderá la oportunidad de participar en el proceso penal y ejercer sus derechos de víctima. Las limitaciones a las cuales está sometida la petición de perjuicios de la víctima en la acción civil ejercida en el proceso penal, son, entre otras, las siguientes: Si el delito ha sido cometido por un agente del Estado, la víctima podrá dirigir su demanda contra el agente, pero no podrá hacerlo contra el Estado, que sería el tercero civilmente responsable de daño, pues el Estado sólo puede ser demandado en responsabilidad mediante la acción de reparación directa ente la jurisdicción contencioso administrativa. Esta posibilidad la tiene la víctima de un daño cometido por el dependiente de una empresa particular, la cual sí puede ser vinculada como tercero civilmente responsable al proceso penal.

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La víctima en el proceso penal sólo podrá recibir la indemnización de los daños directamente derivados del delito. Si en el mismo evento se presentan daños que no pueden constituirse como consecuencia directa del delito. Los daños causados al automóvil en un proceso penal que se adelanta por homicidio culposo en accidente de tránsito, no serán objeto de reparación en dicho proceso.13 Al proceso penal sólo pueden acudir las víctimas directas del delito; quienes han recibido perjuicios con el mismo pero tienen el carácter de víctimas indirectas, no podrán participar en el proceso. Aunque el Código de Procedimiento Penal colombiano, a diferencia de lo que ocurre con otras legislaciones, no establece expresamente que sólo las víctimas directas del delito pueden solicitar reparación dentro del proceso penal, esta es la orientación que la jurisprudencia tiene en el punto. En auto del 27 de marzo de 1980, la Corte Suprema de Justicia, señaló al respecto:

13 Vale la pena advertir que esta interpretación de la doctrina colombiana y especialmente del Dr. TAMAYO J., Javier. parece contraria a lo que dispuesto por el Art. 55 del C.P.P., el cual no hace referencia a los perjuicios derivados del delito sino a los provenientes del “hecho investigado”.

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“… el juez, ante la presentación de la demanda de constitución de parte civil, sólo le corresponde examinar si el demandante tiene la legitimación activa, esto es, la facultad de pedir y obtener que se le reconozca como parte civil en el proceso. “En este particular existen discrepancias en la doctrina entre los autores aun cuando la tendencia que puede decirse predominante es la de considerar que tienen tal derecho los perjudicados directamente con el delito, es decir, aquellos que lo han sufrido en forma inmediata”.14

Lo dicho anteriormente nos permite concluir que no todas las víctimas de los daños derivados del delito pueden optar por la alternativa de concurrir al proceso penal a reclamar el pago de los daños sufridos. Y la víctima directa de un delito, si desea participar en el proceso penal, corre el riesgo de tener que renunciar a importantes derechos que pueden obtener en el proceso civil o mediante la formulación de una acción de reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa; esa es la consecuencia de considerar – equivocadamente – que tiene dos alternativas y que, escogida una de ellas, ha cerrado la puerta de la otra. II. LAS RAZONES PARA ELIMINAR LA PARTE CIVIL, DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS RESPONSABLES DEL DAÑO Si el asunto se mira desde este punto de vista, podemos concluir que el sindicado y el tercero civilmente responsables, que son quienes tienen la condición de parte demandada en la acción civil promovida por la víctima ante el juez penal, no cuentan con los mismos derechos con los que contarían si la misma acción se instaurara ante la jurisdicción civil. La circunstancia de que la responsabilidad civil del sindicado y del tercero civilmente responsable puede ser establecida en el proceso civil o en el proceso penal, de acuerdo con la elección de la propia víctima; y el hecho de que el proceso penal no otorgue las mismas garantías que el demandado tendría en el proceso civil es otra razón que, a nuestro modo de ver, justifica la eliminación de la parte civil en el proceso penal. Y si a lo anterior agregamos que la diferencia no es sólo desde el punto de vista procesal, sino también desde el punto de vista sustancial, tendremos que concluir que resulta totalmente injustificada la existencia de dos alternativas: juzgar un mismo asunto.

14 Colombia. Sala de Casación Penal, auto del 27 de marzo de 1980.

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A) LAS DIFERENCIAS PROCESALES En lo que tiene que ver con el sindicado, la facultad oficiosa que la ley confiere al juez penal de pronunciarse en materia de perjuicios en su contra, que convierte una acción contingente y privada en una acción de naturaleza pública, coloca a dicho sindicado – que debe responder por los daños ocasionados con su conducta – y que puede ser convocado por el perjudicado a un proceso civil, en una situación bastante precaria en relación con el ejercicio de su derecho de defensa. El sindicado que es objeto de condena en perjuicios – de oficio – por parte del juez penal, no conoce cuál es la pretensión indemnizatoria que se formula en su contra; no sabe cuáles son los perjudicados; no ha recibido traslado de una demanda en el que se establezcan estos presupuestos. En términos generales todos esos aspectos serán fijados únicamente en el momento en que el juez profiera sentencia.

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Respecto del tercero civilmente responsable, vale la pena destacar que la posibilidad de intentar acción en su contra fue introducida nuevamente en nuestra legislación por el decreto 2.700 de 1991; ella había sido establecida en el decreto 0050 de 1987 y La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de diciembre de 1987 la declaró inexequible bajo la consideración de que la “complacencia al proceso penal del civilmente responsable le debe permitir hacer uso de las facultades procesales que podría invocar en el proceso civil y que resultan opuestas a la naturaleza propia del proceso penal”. Bajo la regulación actualmente vigente es indudable que el tercero civilmente responsable no tiene en el proceso penal las mismas facultades de defensa que tiene dentro del proceso civil: no puede promover incidente de excepciones previas; no tiene las mismas garantías de contradicción de la prueba en el proceso civil; no cuenta con un término de traslado de la demanda; y no tiene la facultad de formular llamamiento en garantía. El nuevo Código de Procedimiento Penal, en sus artículos 71 y 72 mejora la situación del tercero civilmente responsable, y regula la contestación de la demanda y la intervención de terceros. No logra, sin embargo, el propósito de otorgarle a dicha parte los mismos derechos procesales que tendrá ante el juez civil. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha relevado varios aspectos en los cuales es evidente que la situación del sindicado y del tercero civilmente responsable es indudablemente menos favorable cuando la responsabilidad se ventila en el proceso penal. Vale la pena destacar la situación en los siguientes casos:

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Ni el sindicado ni el tercero civilmente responsable pueden ejercer el derecho de llamar en garantía a la Compañía de Seguros Esta facultad que la ley concede en el proceso civil para citar a la compañía de seguros que debe reparar el daño causado en virtud de un contrato suscrito con tal fin, no es posible ejercerla en el proceso penal, pues la jurisprudencia ha estimado que la compañía de seguros tiene la obligación contractual de pagar el perjuicio causado y el tercero civilmente responsable – de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Penal – es aquél que, “sin haber participado en la comisión del hecho punible tiene la obligación de indemnizar los perjuicios conforme al Código Civil”. La Corte Suprema de Justicia, en una doctrina en todo acorde con la tendencia de restringir la participación de la pluralidad de partes en el proceso penal, ha estimado que la obligación de reparar del tercero civilmente responsable debe surgir de la ley y no del contrato, desconociendo que el propio Código Civil dispone en su artículo 1.604 que los contratos legalmente celebrados (como el contrato de seguro del cual surge la obligación indemnizatoria a cargo de la compañía), son ley para las partes. Dice la Corte: “Mientras que la responsabilidad del procesado es directa y la del tercero civil colateral o indirecta frente a las consecuencias patrimoniales del delito por la producción del daño, el asegurador no es de ningún modo responsable de ese daño. Lo único que media entre éste y el tercero civil, o el propio procesado, es una obligación de naturaleza contractual o legal (sic), en relación con la cual no sería por tanto el juez penal competente para pronunciarse”.15

El nuevo Código de Procedimiento Penal, expedido mediante la ley 600 del 24 de julio de 2000 y que entrará en vigencia el mismo día del presente año 2001, en su artículo 71 dispone expresamente que en el proceso penal podrá proponerse el llamamiento en garantía, el cual, de acuerdo con el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil permite que el demandado llame al proceso a quien debe responder por él en caso de ser condenado, con fundamento en la ley o con fundamento en un contrato.

15 Colombia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de diciembre de 1988, ponente: Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote.

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El término legal que prevé la ley para que pueda presentarse la demanda de parte civil no permite que el tercero civilmente responsable ejerza adecuadamente su derecho de defensa La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia advierte que la oportunidad prevista en el artículo 45 del Código de Procedimiento Penal para que la víctima instaure la demanda de la parte civil, la cual se extiende hasta la sentencia de segunda o de única instancia, sólo es aplicable respecto de la demanda formulada contra el sindicado en la medida en que éste tiene conocimiento de que el juez se pronunciará en la sentencia sobre los perjuicios causados con el delito, así no se presente demanda de parte civil en su contra. Por el contrario – señala la propia Corte – respecto del tercero civilmente responsable, que sólo sabe que podrá proferirse una conducta en perjuicios cuando es notificado de la demanda de la parte civil, dicho término debe ser más amplio, con el objeto de que tenga la oportunidad de solicitar pruebas y controvertir las que se practiquen a solicitud de otros sujetos procesales. Al respecto ha dicho la Corte:

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“De esta manera, el tercero civilmente responsable puede ser involucrado válidamente al proceso penal durante la instrucción, o aun iniciándose el juicio siempre que mantenga la oportunidad plena de solicitar, allegar y contradecir pruebas y de preparar debidamente su defensa, para que así se equilibre en “los mismos derechos y facultades de cualquier sujeto procesal”, teniendo en cuenta que para resultar condenado en perjuicios, si a ello hubiere mérito, se exige que se le “haya notificado debidamente” y “se le haya permitido controvertir las pruebas en su contra”. (Art. 155 ib.). “Todo lo anterior significa que la oportunidad para ser legalmente vinculado el tercero civilmente responsable al proceso penal, fenece cuando el expediente queda efectivamente “a disposición común de los sujetos procesales por el término de treinta días hábiles, para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes”, determinado por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, por ser esta la última oportunidad procesal, particularmente para impetrar los elementos de comprobación que requiera”.16

El nuevo Código de Procedimiento Penal, acoge la jurisprudencia transcrita y dispone en su artículo 69 que la demanda contra el tercero civilmente responsable sólo podrá presentarse hasta antes de que se profiera la providencia que ordena el cierre de la investigación. 16 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de junio de 1997. Rad. 10.260. Ponente: Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

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B. LAS DIFERENCIAS SUSTANCIALES Si logramos admitir que existen dos jurisdicciones competentes para conocer y resolver sobre un mismo tema – los perjuicios materiales derivados del delito –, lo que no puede resultar admisible es que cada una de las jurisdicciones resuelva el mismo caso fundamentándose en disposiciones legales sustanciales propias. Esto es, que la normatividad con base en la cual será juzgado el responsable, será distinta si ha sido demandado ante la jurisdicción penal o ante la jurisdicción civil. Esa absurda situación ocurre en nuestro sistema, pues aquí el responsable de los daños (sindicado o tercero civilmente responsable), será juzgado con una normatividad diferente, dependiendo de la jurisdicción que conozca del caso. En efecto, no obstante que el Código Civil destina su título XXXIV a regular la “responsabilidad común derivada de los delitos y las culpas”, el Código Penal también destina su título VI a regular “la responsabilidad civil derivada del hecho punible”. Y, fuera de lo anterior, el Código de Procedimiento Penal contempla disposiciones de carácter sustancial que regulan también la materia. La situación descrita de la doble regulación de la responsabilidad derivada del delito en el Código Penal y en el Código Civil, se presenta en varios códigos de Iberoamérica y tal como lo explica Jorge Melich Orsini, tiene origen en la codificación española: “La referencia a las reglas del Código Penal como ordenadoras de todo lo atinente a esta acción civil que nace del delito, proviene de la recepción que, a partir de 1873, se hiciera en nuestros Códigos Penales de la normativa especial que, con referencia al tratamiento de la responsabilidad civil derivada de hechos ilícitos criminales, traían los Códigos Penales españoles de 1822, 1848 y 1850…La peculiaridad de la legislación española consiste en el establecimiento del Código Penal de una serie de reglas de derecho sustantivo acerca del tratamiento especial que deberá dársele a la responsabilidad civil cuando ésta derive de hechos ilícitos de naturaleza criminal. Es muy posible que la concepción según la cual la responsabilidad civil debe recibir un tratamiento especial cuando ella deriva de un hecho de naturaleza criminal pueda vincularse a las enseñanzas del famoso filósofo inglés Jeremías Benthaman (1748 – 1832), cuya influencia definitiva en el Código Penal español de 1822 y también en el Código Penal del Brasil (1830). Benthaman consideraba que el interés público exigía no sólo el castigo criminal, sino también la completa satisfacción de la víctima, hasta el punto de considerar que si ello fuera necesario, ésta última debía producirse aún con cargo al Tesoro Público”.17 17 MELICH ORSINI, José. La responsabilidad civil por hechos ilícitos. T.I., Caracas, 1995, pág. 234.

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La explicación histórica anterior, sin embargo, nos lleva a concluir que el mantenimiento de esta doble regulación, en la época actual, no tiene justificación y que no hay razón para mantenerla. Hoy resulta claro que la víctima puede demandar los perjuicios derivados del hecho delictuoso ante la jurisdicción civil o contencioso administrativa y que, en algunos eventos será posible incluso que se involucre la responsabilidad estatal por daños de esta naturaleza. En síntesis, en la legislación colombiana la existencia de la parte civil en el proceso penal no sólo conlleva un caso de competencia a prevención entre dos jurisdicciones, sino que releva un problema más profundo: implica la posibilidad de ser juzgado bajo dos normatividades distintas; dependiendo de si el proceso es conocido por cada una de las jurisdicciones competentes para ello. Hay varios temas en los cuales la regulación legal de los dos ordenamientos es, adicionalmente, contradictoria; relevemos algunos ejemplos: a. El término de prescripción

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En el tema de la prescripción, el Código Civil en el artículo 2.358 contempla la denominada unidad de prescripción, de acuerdo con la cual “las acciones para la reparación del daño proveniente de delito o culpa, se prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal”, sin importar si la acción ha sido instaurada ante la jurisdicción civil o penal. Y el Código Penal, por contrario, contempla un sistema de dualidad de prescripciones de acuerdo con el cual el término de prescripción dependerá de la jurisdicción encargada de decidir: el artículo 98 de dicho código, en esta dirección dispone que la acción civil proveniente del delito prescribe en 20 años si se ejercita independientemente del proceso penal, y en el tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, si se adelanta dentro de ésta. b. La cuantificación del daño material por el arbitrio iudicis: El juez civil que decide sobre la responsabilidad requiere de la prueba del daño material para poder condenar al demandado. El daño es el principal presupuesto de la obligación de indemnizar (Art. 2341 del Código Civil) y su prueba le incumbe al actor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.757 del mismo código y con lo preceptuado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. El juez civil debe fijar la cuantía del daño con base en las pruebas que obren en el expediente; si está probado el daño y no está determinada su cuantía, el artículo

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307 del C. de P.C. lo autoriza, por una vez, para decretar pruebas tendientes a fijar dicha cuantía y si ello no se logra de esta manera, debe abstenerse de producir condena en perjuicios, lo que implica proferir sentencia absolutoria. El único daño que el juez civil fija de acuerdo con su prudente arbitrio es el daño moral, pues este no puede ser avaluado de otra manera. Por el contrario, el juez penal, si no está acreditada la cuantía del daño material, puede fijarla de acuerdo con su prudente arbitrio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 del Código de Procedimiento Penal y en el artículo 107 del Código Penal que textualmente disponen: “Art. 55: En los casos de perjuicios materiales o morales no valorables pecuniariamente, la indemnización se fijará en la forma prevista en los artículos 106 y 107 del Código Penal”. “Art. 107. Si el daño material derivado del hecho punible no pudiere avaluarse pecuniariamente, debido a que no existe dentro del proceso base suficiente para fijarlo por medio de perito, el juez podrá señalar prudencialmente, como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta de cuatro mil gramos oro”. “Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza del hecho, la ocupación habitual del ofendido, la supresión o merma de su capacidad productiva y los gastos ocasionados por razón del hecho punible”.

La obligación impuesta al juez penal de tener en cuenta la naturaleza del hecho, como presupuesto para determinar el valor de los perjuicios, también contradice la regulación civil del mismo tema y confunde la pena, que impone teniendo en cuenta la naturaleza de la falta, con el perjuicio que se determina teniendo en cuenta solamente la magnitud del daño. El nuevo Código Penal adoptado por la ley 599 del 24 de julio del año 2000 y que entrara a regir también un año después, en su artículo 97 dispone expresamente que “los daños materiales deben probarse en el proceso”. Pero en la misma norma se dispone que la tasación de los daños se hará teniendo en cuenta “factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado”. c. La solidaridad entre los responsables: Hay en este aspecto, igualmente regulaciones distintas: El artículo 2.344 del Código Civil, textualmente regula el tema de la siguiente manera:

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“Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2.350 y 2.355. “Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.

Y el artículo 105 del Código Penal dispone: “Deben reparar los daños a que se refiere el artículo 103 los penalmente responsables, en forma solidaria, y quienes de acuerdo con la ley están obligados a reparar”.

Si se piensa, por ejemplo en el cómplice que presta ayuda posterior al autor del delito (art. 24 del Código Penal) que es responsable penalmente, él sería obligado a la reparación del daño causado con la conducta delictiva, en forma solidaria con su autor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105 del Código Penal. Pero a la luz del artículo 1.357, muy posiblemente, al no haber cometido el delito, al no ser el autor del hecho dañoso, dicho cómplice no vería comprometida su responsabilidad civil. 5. Javier Barceló Doménech, refiriéndose al mismo problema de la doble regulación en la legislación española, luego de aludir a las contradicciones que allí se presentan expresa:

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“Una visión conjunta de ambas regulaciones revela la existencia de normas que, sobre una misma materia, ofrecen soluciones distintas y hasta en ocasiones opuestas. Son claros ejemplos las diferencias existentes en el plazo de prescripción, en el tope de la edad de los menores para que sus padres respondan por ellos, en el fundamento y naturaleza de la responsabilidad del empresario por sus dependientes. Todo ello ha hecho meditar a la doctrina sobre la conveniencia de mantener esta técnica legislativa de regulación por partida doble. “Las diferencias apuntadas no se comprenden si se afirma que las normas sobre responsabilidad civil contenidas en el Código Penal son normas civiles, que como sabemos, atienden a una finalidad reparadora y no represiva… “Las consideraciones anteriores hacen que hoy tenga sentido hablar de la viabilidad de una unificación de ambas regulaciones, siguiendo el criterio de otros ordenamientos. Su sometimiento a unos mismos principios y normas, evitaría los muchos y graves problemas que se plantean. Sería la consecuencia lógica de admitir la distinta naturaleza de la pena y de la responsabilidad civil”.18

18 BARCELÓ DOMÉNECH, Javier. Responsabilidad extracontractual del empresario por actividades de sus dependientes. Madrid, 1995. Pág. 10.

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A manera de conclusiones: 1. Las razones expuestas, a nuestro modo de ver, justificarían la eliminación de la parte civil en el proceso penal, desde el punto de vista de la víctima; desde el punto de vista del sindicado y del tercero civilmente responsable; y desde el punto de la propia administración del poder judicial. Respecto de la víctima, en cuanto ésta al acudir al proceso penal con su pretensión indemnizatoria no puede ejercer los mismos derechos que podría ejercer ante el juez civil o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Respecto del sindicado y del tercero civilmente responsable, pues no resulta justificable desde ningún punto de vista que pueda ser juzgado por distintas jurisdicciones, con procedimientos distintos y bajo leyes sustanciales distintas, dependiendo simplemente de si la víctima lo convoca ante el juez civil o formula en su contra demanda de parte civil. Ello a nuestro modo de ver, desconoce el derecho fundamental de igualdad consagrado como derecho fundamental en el artículo 13 de la Constitución Política. Y en lo que tiene que ver con una adecuada política de administración de justicia, hay dos razones que nos parece importante tener en cuenta: A. La especialización de los jueces por ramas: Si los jueces, por su experiencia y preparación académica se especializan en la rama a la cual están asignados, no resulta conveniente que al juez penal, se le atribuya competencia para decidir asuntos para los cuales está mejor preparado el juez que naturalmente debe conocer de dicho asunto. B. La pérdida del trabajo realizado por el juez penal Si el proceso penal termina con sentencia absolutoria, o finaliza por cualquier causa que determine la cesación de la acción penal, la labor del juez penal relativa a la prueba y cuantificación de los perjuicios, en dichos casos, resultará normalmente inútil. Tal y como lo señalan los hermanos Mazeaud, “la absolución extingue la acción pública; la acción civil no podría subsistir sin ella ante el tribunal represivo. La parte lesionada debe reiterar, pues, su acción ante la jurisdicción civil”.19 Así, si el proceso penal termina, por ejemplo, por la muerte del sindicado, el juez penal o podrá 19 MAZEAUD y TUNC. Tratado de responsabilidad civil. T. 3 – 1. Pág. 136

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continuar conociendo de la responsabilidad civil que le incumbe a sus herederos respecto de la víctima. O si el proceso penal termina con sentencia en la que se absuelve al sindicado por atipicidad de la conducta o porque obró en estado de necesidad, el juez penal no podrá continuar conociendo de la responsabilidad civil de dicho sindicado. La víctima estará obligada a iniciar la acción civil o contencioso administrativa, para lograr la reparación de perjuicios, con el riesgo de que haya caducado esta posibilidad. Y de la actividad desarrollada ante el juez penal sólo será posible recuperar las pruebas practicadas si los requisitos para su traslado se han cumplido, lo cual normalmente no ocurre, pues en el nuevo proceso estaremos ante la presencia de partes distintas. Sobre este punto, el doctor Javier Tamayo Jaramillo, señala:

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“De su lado, el art. 43 del C.P.P., tácitamente establece que la acción civil ante los jueces penales es accesoria de la acción penal, lo que significa que extinguida ésta, el juez penal carece de competencia para conocer de esta acción civil… “Así las cosas, si en el curso de la investigación, y antes de que se profiera sentencia de primera instancia, el procesado fallece, la acción penal se extingue y consecuentemente el juez penal carece de competencia para continuar conociendo de la demanda de parte civil instaurada por los perjudicados bien sea contra el procesado, bien contra el civilmente responsable. En tales circunstancias, el juez penal deberá remitir todo lo actuado ante el juez civil competente. Si no lo hace, los perjudicados de todas maneras podrán iniciar una acción civil ordinaria ante los jueces civiles”.20

Y el doctor Gilberto Martínez Rave expresa: “La acción civil dentro del proceso penal termina en diferentes formas. “a. Por sentencia debidamente ejecutoriada. Al ponerse fin al proceso con sentencia absolutoria, no sólo termina la acción penal, sino que también termina, dentro del proceso penal, la acción civil. Veremos más adelante que la sentencia absolutoria penal no pone fin siempre a la acción civil y que ésta puede intentarse ante la jurisdicción civil cuando no se den las circunstancias contempladas en el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal. “b. Cuando la acción penal termina con resolución de preclusión de la investigación, o auto de cesación de procedimiento, contemplados por el artículo 36, que se puede dar en cualquier momento del proceso, o del artículo 439, en el momento de calificar. Necesaria20 TAMAYO JARAMILLO, Javier. La indemnización de perjuicios en el proceso penal. Editorial Jurídica Diké, 1993. Pág. 98.

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mente la providencia debe estar ejecutoriada para tener estas consecuencias. Pero esa decisión, al igual que lo vimos en la sentencia, no impide que la acción civil pueda intentarse o proseguirse ante la jurisdicción civil, a no ser que declare alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 57 del Código de Procedimiento Penal”.21

No obstante lo dicho, vale la pena resaltar, de una parte, que el tema no está regulado con toda claridad en el Código de Procedimiento Penal para deducir de sus normas – en forma categórica – que la acción civil se extingue siempre como consecuencia de la extinción de la acción penal. Y de otra parte que, en la precisión expuesta no está claro lo que debe hacer el juez civil cuando recibe las copias del trámite adelantado ante el juez penal; en realidad si se acepta que la extinción de la acción penal extingue la civil, los perjudicados deberán iniciar nuevamente la acción ante la jurisdicción civil – o contencioso administrativa – con el riesgo de que allí haya vencido el término de caducidad sin que exista ninguna norma legal de la que pueda deducirse que dicho término se interrumpió mientras se adelantaba el trámite de la parte civil en el proceso penal. En lo que tiene que ver con la regulación legal sobre el tema de si la extinción de la acción penal extingue la civil y con base en dicha regulación, vale la pena hacer las siguientes consideraciones: a. Nos parece perfectamente posible que el juez en la sentencia absolutoria o en el auto en que precluya la investigación o decrete la cesación del procedimiento (art. 36 del C.P.P.), se pronuncie sobre los perjuicios derivados del hecho investigado. Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 55 del Código de Procedimiento Penal dispone que “en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el funcionario procederá a liquidarlos…” Así mismo deberá considerarse en el artículo 180 del mismo código, el cual, al enumerar los temas que debe contener la sentencia penal, en el numeral séptimo señala que ella debe contener o la condena o la absolución del sindicado; y en el octavo, sin hacer distinción acerca de si se condenó o absolvió al sindicado, se dispone que la sentencia debe contener “la condena en concreto al pago de perjuicios si a ello hubiere lugar”. Lo anterior indicaría que si se absuelve al sindicado, o se profiere auto de preclusión de la investigación o cesación de procedimiento, reconociéndole, por ejemplo, que obró en estado de necesidad, ello no impediría que, en la misma 21 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. Séptima edición, 1993. Biblioteca Jurídica Diké. Pág. 125.

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providencia, fuera condenado a pagar los perjuicios causados a la víctima que se encuentren demostrados en ese momento en el expediente. Lo propio ocurriría en el caso de que se estime que la conducta es atípica – como si el juez decide que los daños causados por el sindicado a un bien no constituyen daño en cosa ajena por no estar acreditado el dolo – pues aunque en dicho evento el daño no proviene de un delito, si proviene del “hecho investigado” (art. 55 del C.P.P.). b. Ahora bien, si la acción penal se extingue por otra razón – ejemplo la muerte del sindicado – tampoco es tan claro que el juez penal no pueda pronunciarse sobre el tema de los perjuicios, pues el artículo 62 del Código de Procedimiento Penal dispone que “la acción civil proveniente de la conducta punible se extingue en todo o en parte, por cualquiera de los modos consagrados en el Código Civil”, de donde podrá deducirse que la extinción de la acción penal en la jurisdicción penal no conlleva la extinción de la acción civil que se tramita ante ella.

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Aquí surgiría la inquietud de determinar mediante qué trámite puede el juez penal continuar conociendo de la “acción civil”, luego de que se extingue la penal, pues, en el evento planteado, habría que – entre otras cosas – citar a los herederos del sindicado que son los responsables patrimonialmente de la reparación de los perjuicios ocasionados por el causante. La solución sería, a nuestro modo de ver, acudir al trámite de un incidente en el cual, vale la pena reiterarlo, los citados herederos no tendrían las mismas garantías con que cuentan si son convocados a un proceso civil. 2. Para realizar una reforma que conlleve la eliminación de la parte civil en el proceso penal, debe tenerse en cuenta, que una solución de este tipo implica una modificación a la Constitución Política, la cual en su artículo 250 – 1 otorga competencia a la Fiscalía General de la Nación para “tomar medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito”. 3. Igualmente, hay que tener en cuenta que, si no se permite la participación de la víctima en el proceso penal como PARTE CIVIL, debe permitírsele su participación en el proceso sin pretensión patrimonial. Su presencia en el proceso penal es necesaria no sólo porque hoy se reconoce que las víctimas tienen derecho de participar en el proceso penal, abandonando la noción según la cual la pretensión punitiva es exclusiva del Estado, sino porque hay decisiones que, adoptadas en el proceso penal – sin participación de la víctima – impiden que formule su pretensión resarcitoria ante el juez civil (Vr. Art. 57 del C.P.P.). Nótese que en la regulación actual la víctima del delito que no sufrió perjuicios no tiene ninguna posibilidad de participar en el proceso.

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4. Lo anterior implica también modificar la concepción de la titularidad de la acción penal que, de acuerdo con el artículo 24 de nuestro Código de Procedimiento Penal, “corresponde al Estado y se ejerce exclusivamente por la Fiscalía General de la Nación”, bajo la idea de que, “desde el origen del Estado se proscribió la venganza privada y se asignó a uno de los órganos del Estado, al órgano judicial, la función de administrar justicia en nombre y representación del Estado”.22 5. Hacia esta dirección apunta la tendencia del derecho comparado, del cual vale la pena citar los siguientes ejemplos: a. En Francia, se ha admitido por vía jurisprudencial la posibilidad de presentar demanda de parte civil sin pretensión indemnizatoria. Viney, señala al respecto: “El artículo 418, del Código de Procedimiento Penal, dispone que la parte civil puede, al apoyo de su constitución, demandar daños y perjuicios correspondientes al perjuicio que le ha sido causado. La Sala criminal ha estimado que el verbo poder expresa la existencia de una simple facultad a la cual la víctima tiene el derecho de renunciar y que es entonces posible constituirse en parte civil sin presentar ninguna demanda tendiente a la reparación del perjuicio causado por la infracción. Es frecuente hoy día que la víctima de una infracción se constituye en parte civil sin tener la intención, ni incluso la posibilidad de demandar reparación de sus perjuicios ante la jurisdicción represiva”.23

b. El profesor panameño, Boris Barrios González, en la ponencia presentada en el XXI Congreso Colombiano de Derecho Procesal, explicó que la versión original del Código Judicial de dicho país de 1987, “instituyó como derechos procesales de la víctima y a los efectos de instaurar e intervenir en el proceso penal, los institutos de la acusación particular (por lo que el particular que formalizaba acusación se constituía en parte procesal para todos los efectos)”. c. Y el profesor argentino, Héctor C. Superti, partiendo de señalar que hay que “evitar que la persona que sea víctima de un delito lo sea también de un proceso”, hace sobre el tema las siguientes reflexiones: “Suele decirse que cuando se comete un delito, toda la comunidad sufre sus consecuencias; y eso es cierto. “Pero también es cierto que, dentro de esa comunidad, quien fue víctima de ese delito sufre mucho más que el resto. 22 BARRIOS GONZÁLEZ, Boris. Las garantías de la víctima en el proceso penal. Pág. 16. 23 VINEY, G. Ob. Cit. Pág. 418.

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“Entonces es lógico, coherente y justo que el Estado y la ley, al reaccionar ante la comisión de un ilícito, otorgue un trato “diferenciado” a aquél que sufre “en forma diferenciada” sus efectos… “Invocándose la carga pública que significa atestiguar y encontrándose esa persona (la víctima) que normalmente conoce del hecho investigado, un sujeto de prueba muy valioso, se le exige que presente su relato una y otra vez ante la policía o ante el Tribunal, que reconozca personas u objetos, que participe en careos, todo en aras de descubrir “la verdad” y poder sancionar al culpable… “Ahora bien, esa misma persona, a la que tanto se le pide como aporte al interés colectivo de administrar justicia, es a la que muchas veces se le niega información sobre el estado de la causa, invocando que ella “no es parte” y a quien numerosas legislaciones procedimentales, como la santafesina, la impiden constituirse en parte querellante, limitándose su eventual actuación a pretender una reparación del daño… “Para aquellas víctimas que quieran tomar parte en el proceso, los sistemas procedimentales tienden a darles legitimaciones adecuadas, ya sea como actores civiles, si solo pretenden reparación o indemnización del daño, o como querellantes conjuntos, si desean actuar en relación a la pretensión punitiva”. “Respecto a este último, hay que buscar, como punto de equilibrio, aquél que pasa por respetar todos los intereses en juego; los de la comunidad a través de Fiscal, quien es el actor penal por excelencia en aquellos delitos que trascienden las cuestiones privadas y los de la víctima, que si lo desea debe poder actuar como coadyuvante”.24

6. Por último anotamos que, tal como lo advierte el doctor Ricardo Hoyos Duque, en nuestro propio ordenamiento, una norma como la del artículo 305 del Código Penal Militar, logra el propósito de que la víctima participe en el proceso penal, como parte, sin que pueda instaurar allí pretensiones indemnizatorias. La norma citada expresa: “La constitución de la parte civil en el proceso penal militar tiene por objeto exclusivo, el impulso procesal para contribuir a la búsqueda de la verdad de los hechos”.

Bogotá, mayo de 2001.

24 SUPERTI, Héctor C. Derecho procesal penal. Temas conflictivos. Ed. Juris, 1998. Págs. 88, 126 y 132. Respecto de la regulación en el Código Procesal Penal de Santafé, vale la pena señalar que el proyecto de reforma de dicho ordenamiento, del año 1993, preveía la eliminación del actor civil del proceso penal durante su tramitación, sin perjuicio de que, si el damnificado era a su vez la víctima del delito, pudiera constituirse en querellante adhesivo al Fiscal (Inf. Dra. M. Micilic)



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Responsabilidad Civil y del Estado Nº 13

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DAÑO CORPORAL – DAÑO BIOLÓGICO – DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN Enrique Gil Botero CONTENIDO: 1. 2. 3.

Clasificación y existencia del daño indemnizable Clasificación del daño en atención a la naturaleza del bien lesionado y/o de sus consecuencias Estructuración del daño a la vida de relación

1. CLASIFICACIÓN Y EXISTENCIA DEL DAÑO INDEMNIZABLE 610

En nuestro ordenamiento jurídico las clases de daños que se han venido reconociendo son los materiales y los morales, sólo recientemente se ha dado entidad y autonomía a otro perjuicio nominado inicialmente como fisiológico o a la vida de relación, y hoy día, simple y llanamente como “daño a la vida de relación”, esto en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado, pues en el derecho civil aún se continúa con la clasificación de los daños en materiales y morales. Estas dos clases de daños tradicionales tienen un claro soporte normativo, doctrinario y jurisprudencial, común a todas las áreas del derecho que se ocupan del tema; en efecto, desde el punto de vista positivo encontramos en el artículo 2341 del Código Civil un principio general de indemnización frente al “que ha inferido daño a otro”. Codificación que en los artículos 1613 y 1614 se refiere a los perjuicios materiales clasificándolos en daño emergente y lucro cesante, y aunque estas normas se encuentren referidas a los efectos de las obligaciones en el campo contractual, su aplicación se hace extensiva al manejo del daño material en la responsabilidad extracontractual. El artículo 16 de la ley 446 de 1998 en materia de valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas, consagra la aplicación del principio de la reparación integral, y de manera específica,

Enrique Gil Botero

el artículo 94 de la ley 599 de 2000 o Código Penal, determina que la conducta punible origina la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con motivo de la misma. En síntesis, la unidad del fenómeno dañoso se reduce en apariencia legal a los daños materiales y a los morales. La cuantificación del daño en que se ha inspirado nuestro modelo jurídico obedece al criterio de la restitutio in integrum, cuyo objeto es el restablecimiento del patrimonio espiritual y/o material dañado por un acto o hecho ilícito, o que el perjudicado no tenga la obligación de padecer, lo cual encuentra su fundamento y límite en dos principios generales del derecho1 que además tienen soporte normativo: la restitución in integrum (art. 16 ley 446 de 1998) y el enriquecimiento injusto (ley 153 de 1887 artículo 8º); por ello la indemnización debe cubrir nada más que el daño causado, como quiera que si se va más allá, sería motivo de enriquecimiento ilegítimo para el afectado, y si es menos, constituiría un empobrecimiento correlativo, desnaturalizándose así el principio de la reparación integral. Anteponiendo como aspiración el anterior horizonte se dio una ruptura en la jurisdicción contenciosa administrativa que incorporó al plexo de la integridad de la reparación del daño una faceta del mismo a la que se denominó “perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación”, y cuyo punto de origen se ha fijado en la sentencia proferida por el Consejo de Estado en mayo 6 de 1993,2 donde se estructuró de manera categórica en cuanto al límite de este daño lo siguiente: “Este debe distinguirse, en forma clara, del DAÑO MATERIAL, en su modalidad de DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE, y también de los perjuicios morales sufridos”; sin embargo, se requiere destacar que fue el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia quien un año antes del pronunciamiento que se viene de señalar, en sentencia proferida el 3 de julio de 19923 y confirmada por el Consejo de Estado el 1 de julio de 1993,4 clarificó e hizo el verdadero quiebre jurisprudencial en la materia al consagrar de manera contundente y precisa la autonomía del perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, diferenciándolo con el daño moral y el material, abundando conceptualmente en aspectos tan importantes, como el de afirmar que pese a los elementos comunes que caracterizan el daño moral y el fisiológico, son daños diferentes, en la medida en que se 1 2 3 4

MORENO MARTÍNEZ, Juan Antonio, coordinador Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio. HOYA CAROMINA, José: “La valoración del daño corporal”, editorial Dykinson, Madrid, 2000. Colombia. Sección Tercera, expediente Nº 7428, actor: John Jairo Meneses, M.P. Julio César Uribe. Actor: Miryam del Socorro Velásquez, expediente Nº 25878, M.P. Dr. Humberto Cárdenas. Colombia. Sección Tercera, expediente Nº 7772, M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández.

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DAÑO CORPORAL – DAÑO BIOLÓGICO – DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN ...

refieren a bienes jurídicos también diferentes, y por ello deben ser considerados autónomamente toda vez que hacen relación a dos facetas independientes del ser humano. Dijo el Tribunal:

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“8. El daño especial. 8.1. El demandante separa este perjuicio en tres categorías diferentes, a saber: a. El daño personal especial debido “al perjuicio sufrido... en su vida de relación social y personal, por efecto de la grave invalidez...”. b. Los “perjuicios estéticos” y el “daño corporal especial” debido también a la invalidez total que sufre. La Sala estima que los anteriores daños deben agruparse en uno solo que los comprende a todos: el perjuicio fisiológico, o el “préjudice d´agrément” de que habla la doctrina francesa. A pesar de los elementos comunes que los unen, o confunden, en algunos casos, es posible afirmar que los daños moral subjetivo, material y fisiológico son diferentes, es decir, se refieren a distintos bienes del ser humano: a.- El moral subjetivo o ´pretium doloris´, trata de mitigar la aflicción, la tristeza y la depresión que producen la muerte o las lesiones de un padre, un hijo, un hermano, etc. b.- El material, se encamina a mantener los ingresos que, por ejemplo, percibían el lesionado y la esposa y los hijos del padre fallecido, c.- El fisiológico, pretende darle la oportunidad a una persona como John Mario Franco, que ha sido privado de llevar a cabo los “placeres de la vida”, de reemplazar, o mejor, de tratar de reemplazar lo que en adelante no le será dado hacer... 8.2. El fundamento legal de la indemnización del daño fisiológico se encuentra en el artículo 2341 del Código Civil, el cual establece, sin hacer ninguna distinción, la obligación de reparar los perjuicios que se infieran a la persona o los bienes de otro. “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”, estatuye la norma. La parálisis de los miembros inferiores (paraplejía) que padece el actor lo priva de placeres cotidianos de la vida, tales como los de caminar, trotar, montar en bicicleta, bailar, trepar a un árbol, nadar, desplazarse cómodamente de una ciudad a otra y otras actividades similares. La fijación de la indemnización de este rubro depende mucho del criterio prudente del juez, quien debe tener también en cuenta para el efecto la profesión y la edad del lesionado, las privaciones que sufre a raíz de la lesión, etc. Se condenará, en consecuencia, a la demandada, a cubrir al demandante, una suma equivalente a 2000 gramos de oro fino”.

Sorprende de manera grata la extraordinaria similitud argumentativa de esta sentencia de un tribunal de inferior jerarquía, con la sentencia de mayo 6 de 1993 adoptada por el Consejo de Estado, inclusive la diferencia sustancial fue en cuanto a la cuantificación, pues tratándose en ambos casos de un daño derivado de paraplejia, en el primero, y una perdida por amputación de los miembros inferiores en el segundo, el Tribunal de Antioquia condenó por el perjuicio fisiológico a

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la suma equivalente de 2000 gramos de oro, y el superior solo lo estimó en ocho millones de pesos en el evento de la sentencia tenida equivocadamente como el primer paso que se dio en la materia. Este sorprendente esfuerzo que se hizo en el tema del reconocimiento del daño fisiológico o a la vida de relación, en aras de la restitución in integrum, tuvo su marco de aplicación sólo en la jurisdicción contenciosa administrativa con fundamento en el soporte normativo ya indicado, como también en el artículo 90 de la C. P. que regula la responsabilidad extracontractual del Estado. Resultando paradójico que frente a una misma categoría de daño, stricto sensu, dentro de la práctica judicial se siguió aplicando y reconociendo la fórmula de daños materiales y daños morales en todos los asuntos de responsabilidad patrimonial, y sólo los jueces administrativos fueron más allá, al admitir sin ambages la existencia de un nuevo daño que irrumpió en nuestro medio jurídico a partir de la sentencia del 3 de julio de 1992 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia y la del 6 de mayo de 1993 dictada por el Consejo de Estado. La anterior situación pone de presente la falta de coherencia que se viene dando en la materia y hace insostenible el principio basilar de la restitutio in integrum que tiene su fundamento en virtud del carácter hermenéutico y pleno del ordenamiento jurídico y que encuentra todo su horizonte y marco de aplicación en el criterio de valoración de daños consagrado en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, al expresar que dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de los mismos atenderá a los principios de reparación integral y equidad. Se pone de manifiesto así que la jurisdicción ordinaria no estaría dando cumplimiento a la ley ni a los principios que orientan y regulan la estructuración y valoración del daño, toda vez que dentro de un sistema jurídico no pueden coexistir válidamente criterios de suficiencia y racionalidad para una institución, cuya aplicación y eficacia dependa del simple capricho del juez que conoce del asunto, se trata de una realidad jurídica que se impone y no que se supone, esos criterios legales y jurisprudenciales se tornan de obligatorio cumplimiento y no pueden ser preservados o aplicados por unos jueces e ignorados por otros, ya que caería el derecho en el campo de la arbitrariedad y en el más crudo subjetivismo la administración de justicia desnaturalizándose así el derecho en cuanto a su esencia.

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El quebrantamiento legal de los principios consagrados en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 y el artículo 8º de la ley 153 de 1887, que constituyen el fundamento y el límite de la responsabilidad y la reparación del daño, resulta evidente y puede comprometer la actividad judicial por la inaplicación sistemática de la normatividad, así se viene dando en nuestro medio y ello además podría configurar la causal de casación de violación directa de la ley sustancial originada en la falta de aplicación, pues ésta “tiene lugar cuando no se hace obrar un precepto que ha debido ser aplicado en el fallo”,5 “Violase la ley sustancial por falta de aplicación cuando no se hace obrar el precepto pertinente en el caso controvertido, debiendo haberse aplicado en el fallo”.6 Lo anterior es constitutivo de un error juris in judicando. Lo anterior traduce la necesidad de acatamiento por todos los jueces a los referidos principios y disposiciones legales en la materia, que no comporta una naturaleza facultativa sino por el contrario, imperativa; la mera textualidad del artículo 16 de la mencionada ley 446 es categórica en cuanto a la reparación integral en efecto expresa: “... dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia”, como se deduce, no existe ninguna exclusión o limitación que justifique un comportamiento judicial diferente, y su inaplicación traduce no sólo un desconocimiento de la ley sino además una insuficiencia en cuanto a la indemnidad y reparación del daño.

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Se ha dado por establecido que al lado de los perjuicios materiales o patrimoniales como se les ha denominado, coexisten no solo los daños morales, sino que también se amplió el espectro o clasificación a la categoría de extrapatrimoniales o inmateriales donde se incluyó el fisiológico o daño a la vida de relación, deslindándolo del perjuicio moral con el cual se había venido confundiendo por la misma jurisprudencia contenciosa administrativa y civil. El concepto normativo de daño se reduce en nuestro ordenamiento, al moral y al material, las disposiciones legales7 son claras en ese punto. Con la adopción del perjuicio fisiológico, hoy daño a la vida de relación, el intérprete le dio contenido finalístico a disposiciones y fue más allá de la calificación positiva, pues reconoció la existencia de un nuevo daño en atención a claros principios generales del derecho que permiten rebasar el contenido del texto legal.

5 6 7

Colombia. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 31 de mayo de 1966, “G.J.”, t. CXVI, PÁG. 108. Providencia no publicada, citada por MURCIA BALLEN, Humberto. “Recurso de casación civil”, Librería el foro de la justicia, 1983, 3ª edición, pág. 295. Colombia. Artículo 94 Código Penal.

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2. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO EN ATENCIÓN A LA NATURALEZA DEL BIEN LESIONADO Y/O DE SUS CONSECUENCIAS Podríamos preguntarnos: ¿La naturaleza y esencia del daño deviene de la lesión del bien jurídico protegido en la norma, o del derecho subjetivo o del interés legítimo quebrantado?; en otros términos, ¿se atiende a la naturaleza del ente dañado, o por el contrario, a las consecuencias? En primer lugar se debe establecer qué bienes, o derechos subjetivos, o intereses legítimos han sido vulnerados, luego se determinan las consecuencias o efectos: “no cabe confundir el “ente dañado” de las “consecuencias” derivadas de su correspondiente lesión”.8 Es así como dentro de la categoría de daños morales, en nuestro medio, se han venido incluyendo una variedad de daños sin contenido económico pero con autonomía o identidad específica, bajo la ficción de que son daños morales, tal como se hizo hasta 1992 y 1993 con el perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, al cual se le dio autonomía al sacarlo de los “daños o perjuicios morales”, como parece reposaran allí también, muchos otros, entre ellos el daño estético, así lo ha entendido el Consejo de Estado desafortunadamente: “El denominado ´pretium pulehritudinis´, o precio de la belleza viene a compensar el perjuicio estético que resulta del atentado infringido a la armonía física de la víctima. Entonces la pérdida de la integridad corporal da lugar a la reparación independientemente de los daños materiales que haya podido causar. Así mismo el perjuicio estético strictu sensu, como una cicatriz en el rostro es suficiente para dar lugar al nacimiento de una acción en reparación, pero dicho perjuicio es puramente moral, aunque pudiera tener repercusiones patrimoniales si la víctima fuere rechazada en su trabajo o no pudiese ejercer su actividad profesional en razón de dicho defecto”.9

Para un sector de la doctrina dentro del concepto daño moral se encasillan otra serie de daños sin contenido económico, en atención no al bien afectado sino a las consecuencias de la lesión. Se argumenta así: “De esta manera, podemos decir que nuestro punto de vista respecto al concepto de daño moral es considerarlo como aquél que no se reduce sólo a los dolores o sufrimientos injustamente ocasionados, sino que incluye todo perjuicio no pecuniario producido por la lesión de un bien de la persona, como salud, integridad física, vida, fama, libertad, honor, o bien por la lesión de sus sentimientos o afectos más 8 9

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “El daño a la persona”, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, Págs. 71 y ss. Colombia. Consejo de Estado, expediente Nº 12550, sentencia del 25 de mayo de 2000, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

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elevados”.10 Más claramente, se tendría así que el daño moral se manifiesta o expresa de diversas formas, tales como: pretium doloris, perjuicio estético, el daño causado a la vida de relación, pérdida de las facultades intelectuales o sexuales.11 Esta postura de reducir pluralidad de bienes jurídicos inherentes a la personalidad dentro del llamado daño moral, pese al contenido específico de cada uno de ellos que los distingue de los demás y que sólo en común adolecen de contenido económico, fue sepultada por la jurisprudencia en nuestro medio al darle autonomía al daño a la vida de relación, pero la labor constructiva quedó en la mitad del camino, el intérprete no fue más allá. Contraria a la posición absorbente o reduccionista que tiene como eje el daño moral, pues todos los bienes carentes de contenido económico los reduce a facetas de la moral, encontramos la que podríamos denominar posición pluralista en cuanto al campo de los derechos de la persona, tradicionalmente adjetivada como extrapatrimonial o inmaterial y allí estaría el daño moral con autonomía conceptual referido a un concreto aspecto, a la esfera afectiva, sentimental, dolorosa, etc., a la par de otros bienes con especificidad propia.

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La autonomía y nominación del mal llamado daño moral pone de manifiesto una concepción ya superada de confusión entre el derecho y la moral, propia del nominalismo medieval y de la escuela racionalista del derecho natural y que dio origen a ésta calificación, cuando en realidad se trata es de un daño jurídico y no moral, pues el mismo no lesiona el componente ético o religioso o de compromiso contrario a los fines de la moral, y por ello ha obligado a que la moderna doctrina propugne: “hay que dejar de lado la categoría del daño moral, hay que omitirla de los códigos para sustituirla por la de daño a la persona”.12 Mientras se siga permitiendo dentro de éste modelo de clasificación que el daño moral conserve su autonomía, habrá que brindarle la misma independencia a cada uno de los daños que lesionen bienes, intereses legítimos o derechos subjetivos, con contenido delimitado, específico y propio del ser humano, tales como: el daño a la vida de relación, el daño psicológico, el daño estético y el daño sexual entre otros. Se impone así la nominación de daños extrapatrimoniales o inmateriales al lado de los daños materiales o patrimoniales. 10 GAZQUEZ SERRANO, Laura: “La indemnización por causa de muerte”, editorial Dykinson, Madrid, 2000, pág. 116. 11 Ibídem. pág. 116. 12 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Ob. Cit., pág. 74.

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El daño moral constituiría una especie, como muchos otros daños, frente al género tradicional de daños extrapatrimoniales o inmateriales; sin embargo hoy día con más precisión se sistematizarían de manera omnicomprensiva dentro del concepto “daño a la persona”, pues el moral no es más que uno de los componentes de ésta, como también lo son todos aquellos que apuntan a la persona entendida como un centro de imputación jurídica; podríamos afirmar que la institución de la responsabilidad se desplaza entonces en cuanto al elemento daño de una cosmovisión patrimonial hacía una antropocéntrica en atención a la categoría de “el daño a la persona”, lo que es coherente con el criterio básico de clasificación en el sentido de que el daño debe atender a la naturaleza del ente lesionado y no a las consecuencias producidas a raíz del mismo, y así tenemos que el ente dañado es la persona o ser humano sujeto de derecho, clasificándose como daño subjetivo por contraposición al daño objetivo que se refiere a las cosas, objetos o haberes constitutivos del patrimonio de las personas: “El daño subjetivo o daño a la persona es aquél cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o “maneras de ser””.13 La tendencia evolutiva de la responsabilidad patrimonial se viene manifestando de manera intensa hacía el reconocimiento del daño a la persona como un moderno criterio de clasificación. Dentro de la figura de la responsabilidad patrimonial en lo que concierne al daño, su existencia y estructura, como también su valoración, se viene dando una reformulación que propende hacía el máximo cumplimiento de los fines que persigue la institución de la responsabilidad, sin llegar a perder el horizonte de los límites de la restitución en cuanto al daño efectivamente producido y sin desbordarse como fuente de enriquecimiento para la víctima; entre estos dos extremos encuentra el punto de equilibrio y justicia la reparación integral del daño. Si nos desligamos del criterio de clasificación del daño en atención a la naturaleza del bien lesionado y asumimos el esquema clasificatorio a partir de las consecuencias derivadas del daño, encontramos que los mismos serían patrimoniales o extrapatrimoniales, y estos últimos, corresponderían a los personales o daño subjetivo del primer criterio clasificatorio, esto es, al de la valoración del daño en atención a la naturaleza del bien lesionado. 13 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Ob. Cit.

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Los daños que se le causen a la persona entendida ésta no sólo desde el punto de vista naturalístico como soma y psique, sino además como un ser existencial que se sustenta en la libertad, ser integral o libre, y cuando quiera que lesionen alguna de estas esferas nos encontramos en presencia de lo que ha dado origen al concepto de daño psicosomático que se dualiza en: a) Daño biológico que corresponde a la lesión de la integridad psicofísica en sí y por sí misma considerada, debe ser apreciado en su naturaleza y características por un médico legista o experto en medicina quien formulará el diagnóstico y pronóstico de la lesión. La fijación del concepto daño biológico demandara un esfuerzo y profundización en el conocimiento de la entidad o lesión que permita concretar o materializar el daño, por ello se ha dicho que desde este ángulo se estaría en presencia de una visión más estática que dinámica pues prima el juicio de definición del médico legista o experto. El artículo 2056 bis del proyecto de ley que modifica el código civil italiano lo define así:

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“Por daño biológico se entiende el perjuicio producido a la persona derivado de la disminución de su integridad psicofísica, temporal o permanente, susceptible de verificación médico legal. El daño biológico debe ser resarcido independientemente de la incidencia de la disminución sobre la capacidad del dañado para producir renta. En caso de muerte, el daño biológico producido a la víctima es resarcible únicamente por el periodo transcurrido entre el hecho dañoso y la muerte”.

A su turno la doctrina ha dado una definición más detallada que el concepto normativo, y lo ha hecho así: “En otras palabras, el daño biológico consiste en aquellas situaciones de invalidez física, pérdida de funcionalidad de un órgano, deturpación, impotencia sexual, enfermedades nerviosas y sicosomáticas, insomnio, trastornos mentales y cualquiera otra lesión, permanente o no, de la persona en cuanto entidad biológica”.14 Mirado así el daño biológico pone de presente no sólo el aspecto unitario del ser humano en cuanto a sus componentes, cuerpo y psique, sino que además enaltece su existencia pues tiene a éste como un ser que va más allá de la función de producir renta o riqueza. Resulta de lo anterior que el daño biológico no es una consecuencia sino que constituye la lesión o evento en sí mismo, por lo tanto se le denomina también “daño evento”, y allí radica el carácter creador o innovativo pues el modelo tradicional sólo implicaba el reconocimiento de las consecuencias económicas (pa14 ROZO SORDINI, Paolo Emanuele: “El daño biológico”, Universidad Externado de Colombia, 1ª edición, junio de 2002, pág. 112.

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trimoniales) y afectivas (morales) de la lesión, y por lo tanto serían “daños consecuencia”. Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el daño biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se puedan derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico. La jurisprudencia italiana en relación con el daño biológico ha presentado el siguiente cuadro evolutivo: a partir de 1974 se le admitió otorgándole naturaleza patrimonial, en 1979 la nueva posición jurisprudencial de la Corte Constitucional sostuvo la autonomía del daño biológico frente al daño patrimonial y al daño moral, se le admitió así como una categoría de daño con fundamento en el derecho básico a la salud el cual cuenta con soporte constitucional, y el daño como tal se produce por la sola lesión al derecho al margen de los efectos patrimoniales o morales “En tanto el daño patrimonial y moral se configuraban por vía de consecuencia, el daño a la persona, tercer género, operaba por la sola lesión al derecho de la integridad sicofísica”.15 En 1985 la Corte abandonó la posición anterior y ubicó el daño biológico bajo la denominación de daño a la salud dentro del ámbito patrimonial como una modalidad diferente del daño emergente y del lucro cesante. Mediante sentencia 184 del 30 de junio de 1986, la Corte Constitucional estableció que el daño moral es siempre una consecuencia e identificó el daño a la persona con el hecho lesivo; se ubicó el daño biológico como daño patrimonial, pues “constituye el daño – base respecto del cual los demás daños pasan a ser eventuales y agregados, y su reparabilidad llega a ser un resarcimiento esencial y prioritario que condiciona a otros”.16 En síntesis, lo que se buscó fue la entidad de la lesión y sus consecuencias, reconociéndose así un carácter patrimonial a la salud y un valor económico a la persona, hasta aquí en cuanto a la evolución para ese momento. Fruto del trabajo jurisprudencial se llegó a establecer dentro de éste orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: El daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la capacidad laboral genéri15 PIZARRO, Ramón Daniel: “Daño moral”, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1996, pág. 79. 16 Trascrito por Ramón Daniel Pizarro en la obra citada, página 81, BUSNELLI, “Problemas de la clasificación sistemática del daño a la persona”, en Daños, pág. 37.

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ca, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la corte de casación italiana,17 que además ha desarrollado una completa teoría sobre los elementos estructurales propios del daño biológico, cosa que se hizo en la sentencia Nº 357 de 1993, para concluir por vía jurisprudencial que éste daño es resarcible por sí mismo y hace parte conjuntamente con el daño moral pues son perjuicios de especies diferentes que integran el género daño no patrimonial.18-19 b) Daño a la salud: se refiere a las consecuencias que origina cualquier lesión psicosomática y que comprometen el estado de bienestar de la persona, es un concepto jurídico cuya valoración corresponde al juez y se refiere a las repercusiones que produce la lesión en la integridad de la persona, al deterioro que causan en la salud del individuo. Se ha dicho que el daño biológico y el daño a la salud son las dos caras de la moneda, el primero representa la lesión en sí misma, y el segundo, las repercusiones en el bienestar integral del individuo, por ello al valorar el daño se debe tener en cuenta la entidad de la lesión como también sus consecuencias.

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En nuestro medio, solo en los años de 1992 y 1993, la jurisdicción contencioso administrativa aceptó la existencia y autonomía del daño fisiológico o a la vida de relación, se le identificó como un daño diferente al moral y al material y se precisó su naturaleza de extrapatrimonial; de su contenido se dijo que se orientaba hacía el carácter lúdico o placentero que brinda un cuerpo sano y buscaba en algo reemplazar los placeres de la vida, o lo que con ocasión del daño no le será posible hacer al individuo: “A quienes sufren esas pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción equivalente a la que han perdido”, se anotó en las respectivas sentencias. Además, se tuvo como fundamento del importante avance jurisprudencial el artículo 90 de la C.P. y “el manejo del principio general del derecho que predica que la indemnización debe dejar “indemne” a la víctima del daño injusto, esto es, debe procurar una 17 Colombia. Sentencias: Nº 2761 de 1990; Nº 1341 de 1991; Nº 11133 de 1990; Nº 9170 de 1994. El daño estético que no incide sobre la parte patrimonial del sujeto, es considerado como daño biológico y resarcido así en la sentencia Nº 7262 de 1991, contrario lo reconocido por el Consejo de Estado Colombiano en la sentencia del 25 de mayo de 2000, expediente Nº 12550. La sentencia Nº 6607 del 11 de noviembre de 1986 se ocupó del daño a la esfera sexual. 18 ROZO SORDINI, Paolo Emanuele, Ob. Cit., pág. 291. 19 “La Corte, confirmando su jurisprudencia, y precisamente las sentencias 356, 34 y 372, de 1991, 1994 y 1994, sostiene que el daño biológico y el daño moral, si bien ambos pertenecen al género del daño no patrimonial, tienen naturaleza diferente”, PAOLO ROZO SORDINI, Emanuele. Ob. Cit., pág. 291.

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reparación integral del detrimento que dicho daño ha causado en el patrimonio material y espiritual de la víctima”.20 La jurisprudencia en ésta materia en menos de diez años ha polemizado internamente acerca del núcleo o esencia del contenido del llamado perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación, se ha relacionado sus alcances con los modelos del derecho francés, italiano, e inclusive el anglosajón, en cuanto establecer si es un perjuicio de placer, un daño a la vida de relación o una pérdida del placer de la vida, por tal motivo se han originado importantes aclaraciones de voto que ponen de manifiesto la problemática conceptual frente al campo definitorio.21 Finalmente, el Consejo de Estado en sentencia del 19 de julio de 2000,22 reiteró la naturaleza extrapatrimonial y la autonomía del daño nominado como fisiológico o a la vida de relación, suprimiendo la adjetivación de fisiológico en razón de la ambigüedad y estrechez conceptual derivada de la connotación de agrado o placer que se le había atribuido, todo lo cual dio origen a la polémica en cuanto al contenido de éste daño definido sólo desde el marco de lo fisiológico. Se adoptó en ésta decisión de manera definitiva la calificación de daño a la vida de relación, imprimiendo un contenido o textura menos trascendente a la mera lesión física y posibilitando su reconocimiento en otros eventos diferentes al daño corporal, no sólo a la víctima directa sino también a terceros: “Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que - al margen del perjuicio material que en sí misma implica - produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas. Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o 20 Colombia. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 6 de 1993, expediente Nº 7428 y Nº 7622 del 12 de julio de 1993. 21 Aclaración de voto del Dr. Ricardo Hoyos Duque, sentencia del 24 de septiembre de 1998, expediente Nº 10871, y aclaración del mismo Consejero a la sentencia 12499. 22 Colombia. Sección Tercera, expediente Nº 11842, M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

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amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que - además del perjuicio patrimonial y moral - puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles”.

Luego de desechar la calificación de alteración de las condiciones de existencia en razón de lo ambiguo del concepto, pues se aduce en la sentencia referida que cualquier perjuicio implica en sí mismo alteraciones de ésta naturaleza en la persona, lo que es cierto, por ello se afirma: “resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral”.

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La ductibilidad que le otorga el Consejo de Estado al concepto daño a la vida de relación le hace invadir facetas que son consecuencia del lesionamiento de otros bienes jurídicos, y que en una u otra forma alteran las condiciones de vida de quienes lo padecen, pues cualquier daño sin importar su naturaleza inexorablemente alterará un estado de cosas en quien lo sufre. La configuración no sólo lingüística, que semánticamente delimita un marco conceptual, sino también desde el punto de vista estructural del daño a la vida de relación en sus fuentes doctrinaria y jurisprudencial apuntan a señalar que: “El concepto de daño a la vida de relación sólo tiene derecho de ciudadanía en el campo de la responsabilidad civil y concretamente en el área de las lesiones personales, las cuales no inciden únicamente en la capacidad laboral específica de la persona (Ej.: la pérdida de un miembro particularmente usado en la actividad propia del lesionado) sino que pueden también disminuir al sujeto pasivo en su vida social, haciéndole penosas y difíciles sus relaciones con otras personas o el desenvolvimiento de actividades colaterales recreativas y voluntarias o aún trastornándole otras posibilidades importantes como la de contraer matrimonio, cultivar amistades, hablar en público, etc.”;23 pensamiento que el autor extrae luego de compaginar los conceptos: vida de relación de tipo primitivo y vida de relación de tipo asociativo 23 OLANO V, Carlos Alberto, “Tratado técnico Jurídico sobre accidentes de circulación”, Editorial Andes, Bogotá, 1975, pág. 307.

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referidos desde el punto de vista médico legal y que resultan incompatibles con las razones dadas por el Consejo de Estado, en cuanto que: “... en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean”, para darle así a éste daño una connotación excluyentemente externa por oposición al daño moral que siempre afecta la vida interior, como lo expresa la decisión comentada, y lo extiende en su análisis no sólo a la víctima directa (lesionado corporalmente) sino que además puede ser padecido “... por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras”. En nuestro criterio, el daño a la vida de relación pertenece al campo del daño corporal, al daño biológico en el entendimiento ya descrito; las afectaciones de terceros como las traídas a modo de ejemplo: acusación calumniosa, afectación profunda por la muerte de un ser querido, etc., indiscutiblemente modifican las condiciones de vida de la persona y podrían ser más bien constitutivas de un perjuicio no patrimonial, que de acuerdo a los elementos tipificantes o estructurales reclamarían su propia nominación en razón de su identidad, como sería el derecho al honor o al buen nombre en el evento de una acusación calumniosa, o alteración en las condiciones de vida o de existencia cuando la familia pierde la posibilidad de seguir gozando de la protección y apoyo de las enseñanzas prodigadas por el padre, o si se pierden las posibilidades de acceso a ciertos círculos sociales y/o el establecimiento de relaciones provechosas, etc.; obsérvese como no se puede nuevamente caer en el error ya superado de subsumir en el concepto de daño a la vida de relación una pluralidad de bienes jurídicos que tienen entidad propia, tal como se hizo en el pasado con el daño moral, donde como en un cajón de sastre cabían los más heterogéneos bienes jurídicos cuyo único elemento en común era el de ser no patrimoniales; el rasgo genérico frente al nuevo enfoque radica en que en todas las situaciones descritas en la sentencia se da una alteración de un estado de cosas, pero es nota común que no impide el reconocimiento de otros daños o ataques a bienes jurídicos con contenido y especificidad propia en la medida que presenten una característica relevante y definitoria pese a los elementos comunes que posee el género de daños no patrimoniales, no debiéndose pasar por alto que sobre ésta categoría y la del daño moral se desarrolló de manera residual el concepto de daño biológico. En síntesis, la figura del daño no patrimonial – género – es comprensiva de cualquier daño no susceptible de valoración económica, incluso del daño a la salud: “En el ámbito de los daños no

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patrimoniales se encuentra, en posición autónoma, el llamado “daño biológico”, es decir la lesión de la integridad psicofísica y de la salud de la persona”.24 Se concluye de lo anterior, que la posición acogida por el Consejo de Estado en la sentencia materia de análisis, recoge una posición dentro de la doctrina italiana insular y minoritaria, en el sentido de que el daño a la vida de relación puede tener una fuente no sólo en la lesión de la integridad psicofísica sino también en cualquier otro bien de la personalidad, cuando por el contrario hoy día “La doctrina mayoritaria está de acuerdo en definir el daño a la vida de relación como el daño que una persona física padece a causa de una lesión de su integridad sicofísica o de la salud, y que consiste en la disminución de las posibilidades del sujeto de ejercer normalmente su personalidad en el medio social. Se trata, por lo tanto, de un aspecto del daño a la salud...”.25

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La argumentación traída en la sentencia, que permite adoptar la expresión daño a la vida de relación, como lo hacen la doctrina y jurisprudencia italiana y que acoge el Consejo de Estado, requiere de un nuevo análisis conforme a la evolución y al estado actual de lo que se entiende hoy día por daño a la persona. Es más, en la sentencia del Consejo de Estado, se indica textualmente un aspecto que es diametralmente opuesto al de la jurisprudencia italiana que dice acoger, se expresa “En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre”. En ningún momento del periplo evolutivo iniciado a partir de 1974 a la fecha actual, la jurisprudencia italiana ha admitido siquiera que este tipo de perjuicio constituya una consecuencia o “daño – consecuencia”, por el contrario siempre se ha considerado como un “daño – evento” o “daño – base” que se produce por la sola lesión al derecho al margen de sus efectos, “su reparabilidad llega a ser un resarcimiento esencial y prioritario que condiciona otros”.26 Además, el espectro o contenido tan amplio y diverso que le da el Consejo de Estado hasta extremos impensables como el de cubrir cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de las personas, tales como una acusación calumniosa o injuriosa, o también cuando con la pérdida del padre o compañero se cierra “el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles”, etc., desbordan el marco conceptual de lo que se entiende por daño a la vida de relación en 24 ROZO SORDINI, Paolo Emanuele, Ob. Cit., pág. 93. 25 ROZO SORDINI, Paolo Emanuele, Ob. Cit., pág. 95. 26 BUSNELLI, Ob. Cit., pág. 37.

Enrique Gil Botero

la doctrina y en la jurisprudencia italiana, pues recuérdese que el concepto está agrupado como lo están el daño estético, el daño a la esfera sexual, etc., todos ellos dentro del marco conceptual del daño a la persona o daño biológico. El Consejo de Estado desborda igualmente la configuración del daño biológico, en su concepción del daño a la vida de relación, al ir más allá del daño a la persona imprimiéndole unos efectos o consecuencias que no son de su naturaleza, se repite, no se trata de un daño consecuencia sino de un daño que lo constituye la lesión o evento en sí mismo, premisa básica de la que no parte el análisis hecho por el Consejo de Estado; como ya se vio la corporación considera este daño como un efecto, resultando desafortunada la invocación que se hace de adoptar lo dispuesto en la doctrina italiana, pues no coinciden ni en cuanto al punto o fundamento de partida, ni en lo que concierne al alcance o contenido, sólo convergen en la nominación de “daño a la vida de relación” para fenómenos distintos tal como se ha visto. Puede observarse claramente que pese a los esfuerzos realizados por el Consejo de Estado, en lo que concierne al daño a la vida de relación, se está tocando única y exclusivamente una faceta del daño a la persona, el análisis metodológico y riguroso en la materia implica un replanteamiento de todo el fenómeno del daño jurídico, y en especial, tal como se viene haciendo en el derecho italiano al margen de los daños patrimoniales y morales, el estudio del daño psicosomático o daño a la persona en el universo que le es propio y que ha permitido una rápida y fructífera evolución, lo cual también es predicable para el daño estético que igualmente constituye un daño biológico. Finalmente, en nuestro entender, no debe suprimirse la categoría o concepto de daño moral, en atención a las razones que atrás se expusieron, pues el quebrantamiento afectivo, el núcleo que comprende las emociones, el dolor hace parte más bien del daño a la persona o daño biológico, reduciéndose en consecuencia la clasificación de manera simple a daños materiales y daño corporal o biológico, que equivaldría en cierta medida a la tradicional pero superada clasificación de: daños no materiales – extrapatrimoniales – y daños materiales.

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EL CÚMULO DE INDEMNIZACIONES Ricardo Hoyos Duque CONTENIDO: 1. 2. 3. 4.

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El daño es imputable al patrono El daño es imputable a un tercero. La jurisprudencia de Casación Civil La ley 100 de 1993 y los decretos que la desarrollan Nuestra opinión personal

El problema jurídico relativo a la posibilidad de acumulación de diferentes compensaciones por un mismo daño, entendido como el derecho a percibir indemnizaciones derivadas de varias fuentes: la plena del responsable del daño y la indemnización a forfait o determinada por las leyes laborales, o un seguro privado, remite a lo que en la doctrina se conoce como la compensatio lucri cum damno. Adriano de Cupis la define como: “la disminución proporcional que el daño experimenta cuando con él concurre un lucro (ventaja), o con otras palabras, la reducción del montante del daño resarcible por la concurrencia de un lucro”.1 El tema pone de presente las relaciones de la responsabilidad civil y la seguridad social y si se quiere el derecho de seguros. Como lo expresa el profesor André Tunc,2 a pesar de sus diferencias filosóficas, técnicas y de sus resultados la responsabilidad y la seguridad social tienen una relación muy fuerte que deriva de un hecho fundamental: todos los daños personales causados a alguien por el hecho de otro son susceptibles de ser cubiertos a la responsabilidad civil y por la seguridad social. “Ese cúmulo se produce a menos que la cobertura de la seguridad social no sea más que parcial o a menos que la aplicación de la responsabilidad civil no esté excluida”. 1 2

DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil. Barcelona. Casa Editorial Bosch, 1970. 2ª ed. Pág. 327. TUNC, André. La responsabilité publique. París, Económica, 1989. 2ª Ed., Pág. 26.

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“Esta acumulación crea un problema evidente de coordinación: ¿la víctima se puede beneficiar a la vez de dos sistemas de derecho? Si no es así, ¿cuál método se empleará para evitar la acumulación? Estos son problemas muy difíciles y de gran importancia práctica”. El tratamiento jurisprudencial y legislativo del asunto puede ser abordado desde una doble perspectiva: i) Cuando el hecho causante del daño es imputable al patrono o empleador y, ii) Cuando este es imputable a un tercero. Adicionalmente, es posible diferenciar dos períodos a partir de la expedición de la ley 100 de 1993 y los decretos que la desarrollan, normas estas que crearon en Colombia el llamado “Sistema de Seguridad Social Integral”.

I. El daño es imputable al patrono 1. Antecedentes El fallo Cames del Consejo de Estado francés (1895) por primera vez estableció la responsabilidad objetiva o por el riesgo creado (riesgo profesional) del patrono, derivada del accidente de trabajo. Tres años más tarde, en 1898 ese criterio fue incorporado a la ley sobre accidentes de trabajo, cuyas orientaciones fueron adoptadas en las diferentes legislaciones del mundo sobre la materia, entre ellas la colombiana. 2. La ley 6 de 1945 y el Código Sustantivo del Trabajo El artículo 12 de la ley 6 de 1945 establecía que mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderían al patrono las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad profesional. En estos casos cuando se trate de culpa comprobada del patrono el valor de la indemnización se descontaría del monto de la condenación ordinaria de perjuicios. La ley 90 de 1946 que creó el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales estableció el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los riesgos de invalidez, vejez, accidente de trabajo, enfermedad profesional y muerte. El Código Sustantivo del Trabajo (1950) dentro de las prestaciones patronales establece la indemnización por accidente de trabajo y enfermedad profesional,

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las cuales dejarían de estar a cargo del patrono cuando el riesgo de ellas fuera asumido por el ISS (art. 193). El artículo 216, en términos muy similares a los señalados por la ley 6 de 1945, establece que cuando exista culpa suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente del trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón las mismas normas del Código Sustantivo del Trabajo (indemnización predeterminada o forfait) El artículo 219 faculta al patrono para asegurar con una compañía de seguros los riesgos por accidente de trabajo y enfermedad profesional de sus trabajadores “pero en todo caso es el patrono quien debe al trabajador o a sus beneficiarios las prestaciones”.3 El artículo 83 del decreto 3170 de 1964, mediante el cual se aprobó el acuerdo 155 de 1963 proferido por la Junta Directiva del Instituto de los Seguros Sociales señala: “El otorgamiento de las prestaciones establecidas por el presente reglamento por parte del Instituto, exonera al patrono de toda indemnización según el Código Sustantivo del Trabajo o según el derecho común por causa del mismo accidente o enfermedad profesional. Pero si el riesgo se hubiere producido por acto intencional o por negligencia o culpa del patrono o sus representantes, o de un tercero, y diere lugar a indemnización común, el Instituto procederá a demandar el pago de esa indemnización, la que quedará a su favor hasta el monto calculado de las prestaciones que el Instituto acordare por el accidente o enfermedad, debiendo entregar a los beneficiarios el saldo si lo hubiere. Lo dispuesto en el inciso anterior no es óbice para que la víctima o sus causahabientes instauren las acciones pertinentes de derecho común para obtener la indemnización total y ordinaria por perjuicios, de cuyo monto deberá descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas por el Instituto de acuerdo con las normas de este reglamento”.

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2.1. La jurisprudencia del Consejo de Estado Sobre este punto, la jurisprudencia de la Corporación no ha mantenido una posición uniforme, pues ha considerado: a) que si bien el damnificado tiene derecho a la reparación plena del daño, para evitar un enriquecimiento sin causa debe 3

Colombia. El artículo 1100 del Código de Comercio ubicado en el capítulo de Seguro de daños señala que las normas sobre la subrogación se aplicarán también al seguro de accidentes de trabajo “si así lo convinieren las partes” (subrogación convencional).

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descontarse de la indemnización la suma correspondiente a las prestaciones sociales que hubiera recibido;4 b)que había lugar a esa acumulación sin ningún descuento porque las prestaciones sociales y la indemnización tenían fuentes diversas: las primeras, derivan de la relación jurídico laboral de la víctima y por lo tanto, no tienen carácter indemnizatorio y la segunda tiene su origen en el daño sufrido por la víctima5 y c) en otras oportunidades se ha negado el derecho a recibir la indemnización por incapacidad laboral temporal cuando la víctima ha recibido la prestación correspondiente.6 La Sala Plena de la Corporación, sostuvo inicialmente que las prestaciones reconocidas a los demandantes en razón del vínculo laboral que tenía la víctima, debían descontarse de la indemnización que se le reconociera en los procesos de responsabilidad extracontractual, con el fin de evitar un enriquecimiento sin causa.7 No obstante, en sentencia del 7 de febrero de 1994,8 cambió su jurisprudencia y consideró que había lugar a la acumulación de prestaciones sociales e indemnización porque éstas tenían fuentes diferentes, así: las primeras, derivadas de la prestación del servicio y las segundas de la falla del mismo: “…la Sala estima en este momento que es menester rectificar la jurisprudencia anterior y acoger como nueva doctrina de la Corporación la que sostiene la sentencia suplicada, pues es incuestionable que las prestaciones sociales reconocidas a la cónyuge supérstite y demás causahabientes tienen como fuente la relación jurídico laboral del causante con la Administración Pública, en tanto que la indemnización reconocida en el proceso en cuestión se apoya en la falla del servicio. De suyo, la relación laboral engendra una serie de derechos autónomos, independiente de que el funcionario o sus causahabientes, herederos o beneficiarios, según el caso, puedan invocar una indemnización plena y ordinaria de perjuicios en caso de lesión invalidante o de muerte; máxime cuando este resarcimiento pecuniario nada tiene que ver con esa prestación de servicios subordinados. Por consiguiente, no existe justificación de ninguna clase para ordenar el descuento del valor de las prestaciones sociales reconocidas a la cónyuge supérstite y demás causahabientes

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Colombia. Sentencia de Sala Plena del 13 de diciembre de 1983, Exp. 10.807 Colombia. Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 10 de abril de 1997, Exp. 11.866; del 24 de abril de 1997, Exp. 9997 y del 4 de julio de 1997, Exp. 10.182, entre otras. Colombia. Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 6 de noviembre de 1997. Exp. 11049. Colombia. Sentencias del 13 de diciembre de 1983. Exp. 10.807 y del 27 de marzo de 1990. Colombia. Expediente S – 247.

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del monto de la misma, pues son obligaciones jurídicas con una fuente distinta, enfrente de las cuales no cabe la compensación que se daría al disponer ese descuento. La Sala estima conveniente, además, ahondar brevemente en esta distinción, para lo cual son procedentes los siguientes razonamientos: Las prestaciones sociales que le fueron reconocidas a la demandante y a sus hijos, tienen su causa en la ley (Decreto 2063 de 1984), por virtud del vínculo laboral que existió entre la Administración Pública y su esposo y padre, respectivamente, como Agente de la Policía Nacional; y es importante dejar sentado que debían reconocerse, de conformidad con el artículo 120 de ese ordenamiento, aún en el supuesto de que el causante hubiese fallecido de muerte natural. O sea, que a través de ese reconocimiento no se les está otorgando ninguna indemnización a esas personas, sino simplemente pagándoles unas prestaciones sociales a las que tienen vocación por razón del nexo laboral de su causante. En cambio, la indemnización de perjuicios que se les reconoció separadamente en el proceso citado, tiene su origen y fundamento en la falla de servicio que produjo la muerte del Agente Pedro Luis Medina Suárez. O sea, que en el primer supuesto la obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral del causante; en el segundo, nace la responsabilidad que le compete a la Administración Pública en la muerte de aquel, por una falla del servicio. En ese orden de ideas, no es dable el descuento impetrado por la entidad recurrente.

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La jurisprudencia del Consejo de Estado francés, desde el año de 1906 (fallo Pallotin) considera que “cuando un colaborador de la administración en servicio es víctima de un accidente corporal imputable a la persona pública de la cual depende, de modo que ésta esté obligada al pago de una pensión de invalidez se considera excluyente de cualquier otra indemnización. El juez administrativo interpreta dentro de este marco la voluntad presunta del legislador, promotor de tal régimen de pensión, con una particularidad severidad: poco importa que la indemnización predeterminada por la pensión sea mucho más elevada que la que le corresponda de acuerdo con el derecho común; tampoco importa la gravedad de la culpa imputable a la administración”.9 2.2 La jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral A este respecto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tampoco ha tenido una posición unánime. En sentencia de 9 de agosto de 1979,10 al interpretar el contenido de los artículos 216 del Código Sustantivo del Trabajo y 38 del acuerdo N° 155 de 1963 del Instituto de Seguros Sociales que fue apro9

PAILLET, Michel. La responsabilidad administrativa. Bogotá D.C. Universidad Externado de Colombia, 2001.pág. 324. 10 Colombia. Expediente 6666

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bado por el decreto 3170 de 1964, consideró que el patrono no estaba habilitado para descontar de la indemnización plena debida al trabajador por haberse producido un daño por su culpa, lo que éste hubiera recibido de la entidad aseguradora del riesgo profesional, porque no podía “lucrarse con el aprovechamiento en beneficio suyo de un valor pecuniario que en realidad le pertenecía apersona distinta: el Instituto de Seguros Sociales”, entidad que además en el evento de no ser parte en el juicio respectivo podía reclamar judicial o extrajudicialmente al beneficiario de la indemnización plena del daño, lo que le hubiera entregado a título de indemnización laboral. No obstante, en sentencia del 10 de marzo de 1993,11 al interpretar las mismas disposiciones concluyó esa Sala que cuando el trabajador sufriera un accidente de trabajo por culpa del patrono tenía derecho a indemnización total y ordinaria de perjuicios, pero podría descontarse del monto de la misma el valor de las prestaciones en dinero sufragadas por el patrono o, si es el caso, por el I.S.S., cuando este haya asumido el riesgo, con el fin de evitar que la víctima del accidente recibiera un valor superior al que le correspondiera y obtuviera consiguientemente, un enriquecimiento sin causa. Posteriormente, en sentencia del 12 de noviembre de 199312 la Sala Plena de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia con el propósito de unificar la jurisprudencia acogió el criterio adoptado en la sentencia del 9 de agosto de 1979 ya citada y distinguió los siguientes eventos: a) cuando el patrono esté obligado a pagar indemnización total y ordinaria, puede descontar el valor de las prestaciones sociales que haya pagado al trabajador o a sus beneficiarios, “solo para aquellas hipótesis en que el patrono previamente ha pagado el valor de las prestaciones en dinero y posteriormente resulta condenado como culpable del accidente o de la enfermedad profesional”, b) cuando esas prestaciones hayan sido pagadas por el I.S.S., esa entidad estará facultada para demandar del empleador la restitución de las mismas, siempre que el accidente o la enfermedad se produjeron por su culpa, “puesto que la entidad de previsión social no asegura los daños causados por dolo o culpa del patrono”, y c) cuando la víctima o sus causahabientes instauren las acciones pertinentes para obtener la indemnización total y ordinaria de perjuicios, del monto de ella y por el mismo Instituto deberá descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas de acuerdo con las 11 Colombia. Expediente 5480. Este criterio también se había adoptado por dicha Sala en sentencia del 24 de mayo de 1978 y 31 de mayo de 1994. Expediente N° 6569. 12 Colombia. Expediente 5868. En igual sentido se pronunció en sentencia del 8 de mayo de 1997, Exp. 9389.

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normas del reglamento”. Para adoptar dicho criterio realizó el siguiente razonamiento:

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“… que no sólo por expresarlo así claramente el mentado artículo 83 del Acuerdo 155 de 1963 sino, y ésta fue la razón principal que tuvo la Sala, porque nadie puede asegurar su propia culpa ni muchísimo menos obtener algún beneficio de ella, el genuino sentido de lo dispuesto en los arts. 216 del Código Sustantivo del Trabajo… y del artículo 83 del susodicho acuerdo, que se dice inaplicado, es el de que el Instituto de Seguros Sociales no ha asumido, ni racionalmente podrá asumirlo, el riesgo de daño al trabajador que le sobrevenga por causa de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional en cuya ocurrencia se compruebe suficientemente la culpa del empleador; y que por ello quien está habilitado para obtener la devolución de lo que pague por concepto de prestaciones que cubren los perjuicios derivados de la responsabilidad objetiva del patrono en la producción del accidente o la enfermedad profesional , es el Instituto de Seguros Sociales. … Quiere esto decir que en ninguna de las hipótesis consagradas por los artículos 216 del Código Sustantivo del Trabajo y 83 del acuerdo 155 de 1963, le es dado a quien causó el perjuicio descontar suma alguna del valor de las prestaciones en dinero pagadas por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello conduciría a que el empleador culpable resultara a la postre obteniendo beneficios del daño que causó, o al menos exonerándose de la responsabilidad en un riesgo producido por su acto intencional o culposo. Y es apenas obvio que nadie puede alegar en su favor su propia torpeza, ni muchísimo menos puede lucrarse del daño ajeno que él causó, conforme resulta de los principios generales de derecho expresado en los antiguos pero siempre actuales brocardos latinos: “Non auditur propiam allegans turpitudinem (el que alega su propia torpeza no debe ser oído) y “Nemo deber lucrari ex alieno damno” (Nadie debe lucrarse del daño ajeno)”.

Por último en sentencia del 8 de mayo de 1997, la sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia insinúa que el acuerdo N° 155 de 1963 de la Junta Directiva del I.S.S., es ilegal y por lo tanto, en el evento de establecer la subrogación debería ser inaplicado. Las razones que tuvo en cuenta para fundar su tesis fueron las siguientes: 1) El poder normativo de los reglamentos del Seguro está limitado por su objeto social: es entidad aseguradora de los riesgos originados en la prestación de servicios subordinados; la ley no le dio al Seguro la atribución de determinar las consecuencias de la culpa del patrono en la ocurrencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, pues esas consecuencias corren a cargo exclusivo del empleador culpable. 2) La competencia que le reconoce la ley al Seguro

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para subrogar al patrono en la asunción de riesgos laborales está dentro del ámbito de las prestaciones, de los servicios sociales o de las medidas de seguridad social que deben amparar a sus beneficiarios, como lo prescribe el art. 7° del decreto ley 433 de 1971; pero el Seguro no está legalmente facultado para regular las indemnizaciones originadas en enfermedades profesionales o accidentes de trabajo que ocurran por culpa suficientemente comprobada del patrono. El Seguro tampoco está legalmente facultado para aminorar la carga patrimonial del patrono en esa materia, por lo cual, asume toda la responsabilidad ordinaria por mandato del artículo 216 del CST; y por lo mismo el Seguro subroga al patrono únicamente en el riesgo que da lugar a la denominada responsabilidad objetiva. 3) Sí, por su equívoca redacción, el artículo 83 del acuerdo 155 de 1963 consagrara el derecho del empleador culpable del accidente para descontar del monto de la indemnización ordinaria lo pagado por el Seguro por prestaciones en dinero, la norma sería inaplicable, al igual que el artículo 1° del decreto 3170 de 1964 que lo aprobó. 4) El Seguro reconoce prestaciones para cuyo cálculo toma en cuenta variables como el salario, los años de servicios, el número de cotizaciones, la edad del trabajador, la vida probable, etc. En cambio, no toma en cuenta los perjuicios realmente producidos, lo cual marca una diferencia entre la indemnización a que se refiere el artículo 216 del CST, que busca reparar la totalidad del daño ocasionado por el patrono culpable, con la actividad aseguradora del Instituto. 5) No es cierto que el trabajador se beneficie doblemente (con la indemnización plena y con las prestaciones económicas del Seguro), puesto que el seguro ha sido tomado por el mismo accidentado, de modo que el patrono no puede restar de la indemnización total y ordinaria de perjuicios lo pagado por el Seguro Social en virtud del cubrimiento de un riesgo que no ha sido asegurado por él.

II. El daño es imputable a un tercero. La jurisprudencia de Casación Civil Igualmente, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha oscilado en su jurisprudencia entre reconocer a la víctima o sus beneficiarios el derecho a acumular lo pagado por la seguridad social y la reparación que obtiene del responsable del daño, por considerar que estas tienen causas jurídicas diferentes,13 o negarle el derecho, so pretexto de que ello constituiría una doble indemnización.14 13 Colombia. Ver por ejemplo, sentencia del 24 de junio de 1996. Exp. 4662. 14 Colombia. Ver por ejemplo, sentencia del 3 de septiembre de 1991. Sentencia N° 198.

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En sentencia de 22 de octubre de 1998, dicha Sala consideró que para la solución de la disyuntiva propuesta debía definirse si el pago del seguro o de la seguridad social extinguía la obligación del tercero responsable o únicamente solucionaba su propia obligación, caso en el cual subsistiría la obligación indemnizatoria del victimario. Aclaró que la posibilidad de subrogación que puedan tener la compañía aseguradora o la entidad de seguridad social no se derivan del artículo 1666 del Código Civil porque esta norma otorga tal derecho al tercero que paga la obligación del deudor, pero no cuando extingue su propia obligación, sino de las disposiciones legales que en forma concreta reconozcan ese derecho y así advirtió que en el seguro de personas la ley prohíbe la subrogación (art. 1139) C. Co.), pero la permite en el seguro de daños (art. 1096 C. Co.), y con fundamento en estas consideraciones concluyó que es la ley y no la naturaleza del seguro la que posibilita la acumulación de las indemnizaciones: “…la improcedencia de la acumulación no puede fundarse en el argumento simple del resarcimiento de la víctima por el seguro y el carácter indemnizatorio del mismo, sino en la consagración legal de una acción de subrogación a favor del asegurador que pagó, pues de no existir dicha acción la acumulación no tendría reproche, porque el tercero no puede quedar impune y constituirse en el verdadero beneficiario del seguro”.

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Aclaró, además, que no es el carácter indemnizatorio de las prestaciones ni la diferencia de fuentes de donde éstas se derivan, lo que permite establecer si hay lugar o no a la acumulación, porque el seguro sólo tiene el carácter de indemnizatorio cuando el asegurador extingue la obligación del responsable, pero aún en eventos en los cuales la causa jurídica de las obligaciones de asumir el riesgo es distinta, la ley autoriza la subrogación. Con estas premisas consideró que en relación con el Instituto de Seguros Sociales como el artículo 83 del decreto 3170 de 1964, mediante el cual se aprobó el acuerdo 155 de 1963 proferido por la Junta Directiva de dicho Instituto, permitía el recobro de las indemnizaciones pagadas al asegurado, el responsable no podía obtener el descuento de lo pagado por aquél a la víctima o sus beneficiarios, pero la entidad que asumió el riesgo profesional sí podía demandar de quien hubiera recibido la indemnización plena, la devolución del valor de las prestaciones ya concedidas. La interpretación de la norma citada realizada por esa Sala fue la siguiente:

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a) El inciso primero legitima directamente al Instituto para pretender del tercero responsable del daño causado al trabajador beneficiario, el pago de la “indemnización común” plena, es decir, por toda clase de perjuicios derivados del hecho culposo imputado al demandado, quedando a su favor “el monto calculado de las prestaciones que el Instituto acordare por el accidente” y “debiendo entregar a los beneficiarios el saldo si lo hubiere”. b) De conformidad con el inciso segundo esa legitimación que la primera parte de la norma confiere al Instituto, “no es óbice para que la víctima o sus causahabientes instauren las acciones pertinentes en derecho común para obtener la indemnización total y ordinaria por perjuicios”, caso en el cual del monto resarcitorio debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas por el Instituto. En otras palabras, esta segunda parte de la norma, en clara concordancia con la primera reconoce la legitimación de la víctima o sus causahabientes, para pretender la indemnización total, así se haya recibido del Instituto el pago de prestaciones en dinero con carácter indemnizatorio, pero con la obligación de “entregar” a éste (al Instituto), “el valor de las prestaciones en dinero pagadas”, que es lo que en los términos de la norma significa “descontarse el valor…”, o sea que dicha entidad queda con el derecho de reclamar de la víctima del accidente el reembolso del valor de las prestaciones que la entidad pagó por esa misma causa. Otra interpretación distinta a la propuesta por la Corte, aparejaría una de dos consecuencias negativas que en manera alguna pueden propiciarse, cuales son tornar la indemnización en fuente de lucro porque se pudiera dar lugar a un doble pago, si la víctima no se entendiera obligada a restituir el valor de los dineros recibidos del Instituto con carácter indemnizatorio, o liberar así sea parcialmente y sin razón jurídica atendible, al victimario del deber de resarcimiento integral a su cargo, si se concluyera que el afectado no puede pretender sino el pago de lo no recibido del Instituto, pues lo cierto es que la norma en estricto sentido no establece la posibilidad de subrogación por la que se venía averiguando.

III. La ley 100 de 1993 y los decretos que la desarrollan El decreto ley 1295 de 1994, que determina la organización y administración del sistema general de riesgos profesionales, establece en su artículo 77 que dicho sistema será administrado por el Instituto de Seguros Sociales y “las entidades aseguradoras de vida que obtengan autorización de la Superintendencia Bancaria para la explotación del ramo de seguro de riesgos profesionales”. Esto significa que entidades diferentes como las cajas de previsión social que antes administraban tales riesgos, a partir de la vigencia del decreto perdieron dicha función. El artículo 16 del citado decreto establece la obligatoriedad de las cotizaciones en forma exclusiva a cargo del empleador durante la vigencia de la relación

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laboral. El no pago de dos o más cotizaciones implica, la desafiliación automática del sistema de riesgos profesionales, “quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales”. El artículo 98 del Decreto Ley 1295 derogó en forma expresa varias disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, norma que a su vez no derogó el artículo 216 sobre responsabilidad total y ordinaria del patrono, lo cual significaría que actualmente de la indemnización plena a cargo de éste se descuenta lo recibido de la seguridad social (pago parcial pero definitivo por cuenta del empleador que le trasladó los riesgos profesionales derivados de la relación laboral).

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Cabe anotar que la Corte Constitucional mediante sentencia C – 452 del 12 de junio del presente año declaró inexequibles más de quince artículos del decreto ley 1295 de 1994 sobre riesgos profesionales (prestaciones económicas por incapacidad temporal y por incapacidad permanente parcial, pensiones de invalidez y de sobrevivientes, auxilio funerario) por considerar que el gobierno había excedido las facultades que le fueron conferidas por el Congreso mediante la ley 100 de 1993 para organizar la administración del sistema general de riesgos profesionales y no para definir o derogar las prestaciones establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo, el decreto ley 3135 de 1968 y el decreto reglamentario 1848 de 1969 como se había dispuesto en el artículo 98 del citado decreto. Los efectos de este fallo se defirieron hasta el 17 de diciembre de 2002 “para que el Congreso expida la nueva legislación sobre la materia regulada por el decreto ley 1295 de 1994”. El decreto 1771 1994, reglamentario del 1295, previó el derecho a la subrogación de las entidades administradoras de riesgos profesionales, en estos términos: “Subrogación. La entidad administradora de riesgos profesionales podrá repetir, con sujeción a las normas pertinentes, contra el tercero responsable de la contingencia profesional, hasta por el monto calculado de las prestaciones a cargo de dicha entidad administradora, con sujeción en todo caso al límite de responsabilidad del tercero”. “Lo dispuesto en el inciso anterior no excluye que la víctima, o sus causahabientes, instauren las acciones pertinentes para obtener la indemnización total y ordinaria por perjuicios, de cuyo monto deberá descontarse el valor de las prestaciones asumidas por la entidad administradora de riesgos profesionales”.

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1.

El hecho causante del daño proviene del patrono o el empleador. La sentencia de 11 de septiembre de 2000 de la Sala de Casación Laboral. En esta sentencia se dijo que el artículo 12 del decreto 1771 de 1994 tiene una redacción similar a la de su antecesor, el 83 del acuerdo 155 de 1963 de la Junta Directiva del I.S.S., “de manera que por este sólo aspecto, si fuera puesto en relación con el 216 del CST, no sería útil para dar por sentada la posibilidad de descontar las prestaciones económicas del Seguro Social de la indemnización ordinaria de perjuicios. El artículo 139 – 11 de la ley 100 de 1993 confirió al Presidente de la República precisas facultades extraordinarias pro tempore para “Dictar las normas necesarias para organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales como un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes, que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. En todo caso, la cotización continuará a cargo de los empleadores”; luego nada indica que en esta atribución de facultades legales, el Presidente de la República pudiera regular las consecuencias de la culpa patronal del artículo 216 del CST. El decreto ley 1295 de 1994, según su encabezamiento determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales. El artículo 13 se limita a señalar quienes son los afiliados a dicho sistema; el 34 consagra el derecho a las prestaciones; el 49 establece que en caso de muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales, como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, y sus reglamentos; pero esa norma nada dice sobre la responsabilidad por culpa patronal en el accidente de trabajo o en la enfermedad profesional. El artículo 50 se limita a fijar el monto

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de la pensión de sobrevivientes y el 53 a precisar las condiciones de la devolución de saldos y de la indemnización sustitutiva cuando ocurre la muerte del asegurado. El artículo 78 dice que el Instituto de Seguros Sociales continuará administrando los riesgos profesionales de conformidad con sus reglamentos, lo cual no le da la razón a la sociedad recurrente. Pero sí conviene precisar que la tesis de los opositores sobre esta norma no es acertada, puesto que ella no remite a los reglamentos anteriores de una manera incondicional sino subordinada a lo dispuesto en el decreto 1265 que se estudia, puesto que la norma dice que los reglamentos del Seguro Social “… deberán ajustarse a lo dispuesto en este decreto…”. Y el 97 fija la vigencia del sistema general de riesgos profesionales. Como ninguna de las normas acusadas, puestas en relación con el artículo 216 CST, permite concluir que haya variado el sistema legal que informó la jurisprudencia de la Corte, la conclusión es que sigue vigente la interpretación que allí se consignó. 2.

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El hecho causante del daño proviene de un tercero. La interpretación de la Sala de Casación Civil. En la sentencia del 22 de octubre de 1998 que se citó antes, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia consideró que ese texto era “idéntico” al artículo 83 del decreto 3170 de 1964, aprobatorio del acuerdo de la Junta Directiva del I.S.S., y que por lo tanto la interpretación debía ser la misma ya que ninguna de esas normas “regulan un sistema asegurativo de la responsabilidad en que pueda incurrir ese tercero a quien le es imputable el daño, razón por la cual carece de fundamento su pretensión destinada a obtener que las prestaciones económicas pagadas por el Seguro Social le sean descontadas del valor de la indemnización ordinaria por perjuicios que deba asumir de acuerdo con la ley”.

IV. Nuestra opinión personal Creemos que la definición sobre procedencia o no de la acumulación de la indemnización de perjuicios con las prestaciones pagadas a la víctima por la seguridad social, sea que se demande la responsabilidad plena del patrono o empleador o de un tercero, debe efectuarse a partir de la naturaleza jurídica de la seguridad

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social y de la existencia o no de la subrogación en los derechos de la víctima por parte de la entidad de la seguridad social que paga. 4.1. La naturaleza jurídica del sistema de riesgos profesionales. La Corte Constitucional en la sentencia C – 453 de 12 de junio de 2002 expresó: “El Sistema de riesgos profesionales se estructura a partir de la existencia de un riesgo creado por el empleador. El Legislador acoge en esta materia  la teoría del riesgo creado  en la que no se toma en cuenta la culpa del empleador  sino que se establece una responsabilidad objetiva  por cuya virtud resulta obligado a reparar los perjuicios  que sufre el trabajador  al desarrollar su labor en actividades  de las que  el empresario obtiene un beneficio.15 Actualmente  la Ley con el propósito de proteger a los trabajadores  de las contingencias o daños que sufran  como consecuencia de la relación laboral,  ha impuesto la obligación a los empleadores  de trasladar ese riesgo a entidades especializadas  en su administración, mediando una cotización a cargo exclusivamente del empleador16 y ha determinado claramente  las prestaciones a las que tendrán derecho los trabajadores  que se vean afectados por una contingencia de origen profesional.17 En  ese orden de ideas las entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, bajo un esquema de aseguramiento,- en el que las cotizaciones o primas, que el empleador  entrega al sistema por cada uno de los  trabajadores afiliados, generan una mutualidad o fondo común, con el cual se financian las  prestaciones anotadas-,  deben   ocuparse de brindar a los trabajadores la prestación  de los servicios de salud  que requieran, así como asumir  el reconocimiento y pago oportuno  de las prestaciones económicas establecidas en el Decreto Ley 1295 de 1994 –incapacidad temporal, incapacidad permanente parcial, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes, auxilio funerario-, al tiempo que  deben realizar actividades de prevención,  asesoría  y evaluación de riesgos profesionales,  y promover y divulgar  programas de medicina laboral,  higiene industrial,  salud ocupacional y seguridad industrial”.18

Esta interpretación jurisprudencial coincide con lo expresado por la doctrina extranjera. En efecto, Cavanillas Mugica, citado por Ricardo de Ángel Yagüez expresa lo siguiente: 15 En relación con la evolución de la legislación en este campo y la consagración de la teoría del riesgo creado Ver C.S.J. Sala de Casación Laboral,  Sección Segunda, Sentencia del 13 de julio de 1993,  Acta N° 37 . M.P. Hugo Suescún Pujol. 16 Colombia. Arts. 16 y 21 del D.L. 1295 de 1994. 17 Colombia. Arts. 5, 6 y 7 del D.L. 1295 de 1994. 18 Colombia. Art. 80 del D.L. 1295 de 1994.

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“La naturaleza de la seguridad social, determina que la indemnización laboral y civil sean o no totalmente compatibles. No es posible examinar aquí la compleja cuestión de la naturaleza de la seguridad social,...pero sí interesa, destacar dos argumentos que, mientras no se acentúe la tendencia moderna a establecer una seguridad social asistencial con cargo principal a los presupuestos del Estado en sustitución de la actual seguridad social contributiva basada fundamentalmente en las cuotas de las cotizaciones, inclinan la balanza a favor de la tesis del seguro de responsabilidad civil, con el corolario de no resultar plenamente compatibles las indemnizaciones civiles y las laborales: 1º.) La seguridad social procede históricamente de un seguro obligatorio de responsabilidad civil del empresario; 2º.) La cotización de las primas correspondientes a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales recae exclusivamente sobre el empresario....”19

Un criterio similar formula Adriano de Cupis al afirmar que la compesatio lucri cum damno no opera cuando la adquisición de un incremento patrimonial como el derecho a una pensión de invalidez,

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“no está separado de un sacrificio económico (entrega mensual a cargo del funcionario público) y, por tanto, no constituye un lucro en el sentido propio de la palabra. Debe recordarse aquí cuanto ya se ha dicho: Para que se produzca una reducción del daño resarcible se requiere que con el daño concurra un verdadero lucro originado por el daño mismo, o sea, una ventaja gratuita. Sólo así es justo que este enriquecimiento surgido con el daño, se tome en cuenta a la hora de establecer el resarcimiento. Pero cuando el culpable simplemente da entrada, con su acción, a una atribución patrimonial (pensión) que tenga su justificación en un correspondiente y previo sacrificio (contribución mensual del funcionario público) entonces no puede encontrarse aquel lucro que únicamente él puede compensarse con el daño y reducir el montante de la responsabilidad. Se podría objetar que la aportación con que contribuye el funcionario es muy reducida, siendo solamente para aliviar un poco la carga financiera que incumbe al Estado en relación con las pensiones. Pero, cualquiera que sea su volumen, siempre imponen al funcionario público un sacrificio económico que condiciona el carácter de la pensión, cuya adquisición no presente el carácter de gratuidad. En consecuencia, concurren plenamente el derecho al resarcimiento y el derecho a la pensión, sin que el resarcimiento pueda sufrir disminución por efecto de la pensión”.20 19 Tratado de responsabilidad civil. Madrid. Ed. Civitas, 1993, 3ª ed. Págs. 940 y 041. 20 Ob. Cit. Pág. 338. Una sentencia del Consejo de Estado francés de 1986 señaló que las prestaciones de la seguridad social no tienen carácter indemnizatorio y por lo tanto, no deben ser deducidas del monto de la indemnización debida a la víctima por el Estado. El Ministro de Justicia consideró que “la acción de las cajas de seguridad social no es favorable a las víctimas de los accidentes con autor conocido, puesto que las priva de acumular las prestaciones dadas por el Seguro Social, a pesar de que las víctimas hayan cotizado, lo cual es una injusticia”. Cfr. Juan Carlos Henao. El daño. Bogotá. D.C. Universidad Externado de Colombia, 1998. Pág. 67.

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Si a través de la seguridad social el patrono traslada los riesgos a otra entidad (I.S.S., Cajanal o administradora de riesgos profesionales) las prestaciones derivadas del accidente de trabajo tienen una naturaleza indemnizatoria y por lo tanto, en el evento de que exista culpa suficientemente comprobada del patrono la indemnización por accidente de trabajo o la pensión de invalidez constituyen un pago parcial de la indemnización plena a cargo de éste, independientemente de que le asista o no el derecho de subrogación frente al patrono, cosa que por lo demás no resultaría lógica, en tanto el asegurador se estaría volviendo contra el asegurado en un seguro de responsabilidad civil. 2. El derecho a la subrogación de la seguridad social. Cosa distinta sucede cuando el hecho causante del daño, es imputable a un tercero distinto del patrono o empleador. En este caso, el único mecanismo que impediría a la víctima acumular la indemnización de perjuicios con las prestaciones obtenidas de la seguridad social sería la subrogación que la LEY – NO UN DECRETO REGLAMENTARIO NI UN ACUERDO EXPEDIDO POR LA JUNTA DIRECTIVA DE UNA ENTIDAD PÚBLICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COMO HA SUCEDIDO HASTA AHORA – otorgará a ésta para que sustituyera la a víctima y pudiera obtener del responsable el reembolso de lo pagado. Esta ha sido la solución del derecho francés, por ejemplo, en la ley de 1985 que busca mejorar la situación de las víctimas de los accidentes de la circulación, en la cual se establece como regla “el recurso del tercero que paga contra la persona que debe reparar un daño como resultado de un atentado a la persona” (capítulo II, arts. 28 a 34). Esa, es igualmente, la tendencia en el derecho comparado. Así lo señala el documento sobre “cúmulo de prestaciones y subrogación” preparado en 1994 por el grupo de trabajo de la Asociación Internacional de Derecho de los Seguros (AIDA), bajo la dirección del profesor argentino Juan Carlos Morandi, cuando expresa que: “Debe promoverse que en la legislación se prevea que las diversas indemnizaciones que reciba una víctima o sus derechohabientes a raíz de un accidente, sea de la naturaleza que fuere, no supere el monto del perjuicio efectivamente sufrido más una razonable suma en concepto de daño moral cuando éste correspondiere. Debe evitarse que el cúmulo de prestaciones derive en un enriquecimiento indebido de la víctima o de sus derechohabientes, coordinando al efecto los sistemas de seguridad social. Se exceptúan los aportes provenientes de los

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seguros privados contratados y pagados por la propia víctima, en función de su deber de proveer a su propia prevención”.

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LA REPARACIÓN INTEGRAL DE LA VÍCTIMA, FUNDAMENTO DE LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCESO PENAL Juan Carlos Carvajal Silva “UN DERECHO NO ES EFECTIVO SINO CUANDO SU REALIZACIÓN, SU EJERCICIO ESTÁN ASEGURADOS, NO TENER DERECHO O TENIÉNDOLO, VERSE EN LA IMPOSIBILIDAD DE TRIUNFAR, SON LA MISMA COSA…” 1

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1. 2. 3.

Fundamentación constitucional Los efectos de la conducta punible y la orientación tradicional del sistema penal Conclusiones

En la reflexiones que siguen trataremos de exponer las razones por las cuales, en nuestra modesta opinión, creemos posible comprender que la expresa aceptación que hace el Constituyente derivado de los nuevos Estatutos penales de la participación de terceros ajenos al trámite penal y que van a interactuar con quienes han sido siempre los protagonistas principales (OFENDIDO Y SINDICADO) de esa relación, no se explica bajo la mera consideración de que es la sencilla reproducción y aplicación de unos preceptos contenidos desde hace mucho tiempo en un estatuto procesal civil sino que tal circunstancia tiene un profundo 1

JOSSERAND, Louis. La evolución de la responsabilidad. Conferencia dada en las Facultades de derecho de Lisboa, Coimbra, Belgrado, Bucarest, Oradea y Bruselas; en el Instituto Francés de Madrid, y en los centros jurídicos del Instituto Marroquí de Altos Estudios, en Rabat y en Casablanca. (La negrilla y mayúscula no son del original).

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trasfondo constitucional y humano que impone al operador jurídico meditar en sus concepciones normativas tradicionales y cuestionarse con relación al porqué se admite por el legislador ordinario, la participación más activa de la víctima y de otros sujetos de derecho en el interior de la actividad penal; todo esto a partir de la premisa inicial conforme a la cual la orientación actual del ordenamiento jurídico2* está encaminada a la salvaguarda y efectividad de los derechos de que son titulares los integrantes del conglomerado. Por lo que se acaba de señalar, es imprescindible dejar claro que no es nuestro propósito ocuparnos de temas como las fuentes civiles a partir de los cuales surge la responsabilidad de algunos de esos intervinientes, ni la institución de los terceros civilmente responsables así como tampoco del análisis del daño, como elemento de la responsabilidad, y mucho menos, de las formas de reparación de éste, sin perjuicio de que en el desarrollo de la exposición se hagan anotaciones que tengan estrecha relación con algunas de esas materias.

1. FUNDAMENTACIÓN CONSTITUCIONAL En la mayoría de los seres humanos existe una tendencia a buscar la seguridad, la estabilidad y la permanencia en las relaciones que a diario tienen con su entorno. Esta inclinación de que hablamos es palpable en los campos personales, familiares, laborales, sociales y normativos en que el hombre se desenvuelve, lo que es explicable en la medida en que para cualquiera es más útil y ventajoso ejecutar de manera reiterada un mismo proceder que tener que estar innovando a cada momento o, de otro lado, esforzándose en encontrar alternativas, recorrer nuevos caminos y buscar otras soluciones a eventos que, a veces a nuestro juicio, ya están debidamente definidos y no es necesario repensar. La actitud mental a la que hicimos referencia en el párrafo precedente es también muy común en el terreno del saber jurídico. En efecto, no se sabe si es por las vivencias hogareñas, las reglas que se nos enseñaron por nuestros profesores a lo largo de la vida, los condicionamientos que nos imponen en ocasiones los tribunales o por causa de nuestro propio criterio, que asumimos usualmente 2

*

Conviene tener presente, para la mejor comprensión de lo que aquí se dice, que “…Las normas que integran un ordenamiento jurídico, no constituyen un agregado inorgánico de preceptos. En otros términos, el DERECHO POSITIVO DE UN ESTADO, NO ES UN CONJUNTO DE NORMAS YUXTAPUESTAS, destinadas a resolver cada uno de los distintos casos de la vida social, SIN QUE EXISTA ENTRE ELLAS VÍNCULO ALGUNO. Por el contrario, ESA PLURALIDAD DE NORMAS… CONSTITUYE UN TODO ORDENADO Y JERARQUIZADO, ES DECIR, UN SISTEMA…” TORRE, Abelardo. Introducción al derecho. 10ª ed. Buenos Aires. Perrot. Págs. 264 y 265. (La mayúscula no es del original).

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una prevención constante ora hacia el cambio ora a la innovación en la interpretación y aplicación de los preceptos normativos con que a diario laboramos y de ahí que, cuando se nos confronta en estos aspectos, preferimos cuestionar las nuevas propuestas con diversos planteamientos que fueron importantes y vitales en otro momento histórico pero que ante las recientes realidades ya no gozan de vigencia o, por lo menos, no alcanzan a justificar una posición que otrora se consideraba como la más acertada frente a una determinada situación.

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Ahora bien, en nuestra Patria, con la expedición y puesta en vigencia de la CARTA POLÍTICA DE 1991, se ha presentado, aún después de haber pasado casi once años de su entrada en vigor, cierta renuencia a darle total aceptación a LOS VALORES Y PRINCIPIOS que de ella dimanan, lo que ha entorpecido el total desarrollo de la misma, con el agravante de que al procederse de esta manera se restringen, indebidamente, los alcances y significativos progresos que las últimas normas constitucionales promulgadas comportan. Lo anterior supone para el especialista del derecho el imperativo de despertar a frescas experiencias en el campo normativo y prepararse para reconfigurar específicas concepciones normativas y/o enfoques jurídicos que se han vuelto una tradición y a las cuales ha estado usualmente sujeto el intérprete. Estos cambios de actitud tienen su génesis, en ambos casos, en la fuerza que irradian sus mandatos de la Carta Fundamental y a los que es menester acudir en lo sucesivo puesto que es la única manera de lograr una cabal armonización entre las normas que regían antes y las que ahora disciplinan las distintas materias; por eso se ha dicho que si “…la nueva preceptiva constitucional lo que hace es CUBRIR RETROSPECTIVAMENTE Y DE MANERA AUTOMÁTICA, TODA LA LEGALIDAD ANTECEDENTE, IMPREGNÁNDOLA CON SUS DICTADOS SUPERIORES, de suerte que, en cuanto haya visos de desarmonía entre una y otra, la segunda queda modificada o debe desaparecer en todo o en parte según el caso…”;3 de ello se sigue que cualquier institución jurídica o texto normativo en la época actual existe, se entiende y aplica no a la luz de antiguas nociones acerca del campo de acción de determinados preceptos sino, ÚNICAMENTE DESDE LA LUZ QUE IRRADIA EL FARO DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL VIGENTE.

3

ANGARITA BARÓN, Ciro. Corte Constitucional. Sentencia enero 21 de 1993. IN: GACETA JURISPRUDENCIAL. Santafé de Bogotá. Leyer. Revista bimensual. Marzo/abril N° 6, 1993. Pág. 5 (La mayúscula y negrilla no son del texto original)

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1.1. LA CRISIS DE LA LEY COMO MARCO DE REFERENCIA Con miras a evitar la concentración del poder, la libertad y los derechos de todos en unas pocas manos (las del monarca) al tiempo que se buscaba la protección de unos intereses personales (los de la burguesía) y no generales, como se creyó por muchos, se gestó el movimiento revolucionario conocido como la Revolución Francesa en 1789 en virtud del cual se despojaba al Rey del poder absoluto que hasta entonces detentaba y se le sometía a él y al Estado en lo venidero, a una serie de reglas, normas básicas de convivencia que garantizaban al ciudadano aspectos esenciales de su existencia tales como la vida, tranquilidad, seguridad y su libertad. El modelo constitucional que surge de la Revolución Francesa tiene como propósito primordial la sumisión de toda actividad estatal al imperio de la ley confeccionada por el Parlamento; esto es, se le otorgaba una primacía a este último, en su condición de representante del pueblo, sobre los demás órganos (ejecutivo y judicial) que actuaban al interior de la organización política, conllevando lo expuesto a que se estableciera un monopolio en la creación del derecho, lo que desembocaba a su vez en que se considerase a la ley como la fuente primaria del ordenamiento, dándose vida así al PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Este postulado trajo como consecuencia el que la ley adoptase una posición de supremacía con respecto a las demás fuentes del ordenamiento4 jurídico incluso en relación con la misma Constitución, por lo que, en esa época, su validez no resultaba condicionada por norma superior alguna; los mandatos en ellas contenidos no podían ser modificados o alterados sino en virtud de otro acto de idéntica naturaleza; sus prescripciones determinaban la validez y vigencia de cualquier fuente del derecho, no existían limitaciones materiales para su ámbito de regulación normativa y no le era posible a los ciudadanos resistirse a su aplicación, particularidad ésta que se conoce comúnmente como el carácter irrefragable de la ley. Encontrándonos a esta altura de la exposición, en un estado de derecho en el que se dice que gobierna es la ley mas no los hombres, que supone el sometimiento del gobernante al derecho y en donde las características esenciales de esa forma de regulación jurídica son el constituir sus prescripciones la expresión de la voluntad general y tener, además, un carácter abstracto e impersonal, ve4

DE ASÍS ROIG, Agustín E. La ley como fuente del derecho en la Constitución de 1978. En: Estudios sobre la Constitución Española. El ordenamiento jurídico. Homenaje a Eduardo García de Enterría. Madrid. Civitas. T.I. 1991. Págs. 18 y 169.

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rificamos que ese cambio constitucional promovido por los revolucionarios lo que hizo fue traspasar la soberanía del rey, erigiendo a esta última en un nuevo soberano5 el, que, controlado por los intereses de la clase burguesa, se dedicó a crear día a día las condiciones por medio de las cuales los dueños de ella obtuvieran siempre mejores beneficios, logrando así mantener una situación que los favorecía enormemente y que, en el terreno normativo, se manifestaba en la manera neutral e indiferente en que los operadores jurídicos enfrentaban el análisis de los textos legales así como la solución, muchas veces injusta, que se daba a los distintos hechos jurídicos6 que tales preceptos estaban llamados a regular, circunstancia que llevaba a que se afectaran derechos de terceros, no otros, desde luego, que los de las clases menos favorecidas.

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Dentro del contexto que acaba de plantearse tiene especial importancia, para nosotros, el detenernos a revisar cómo se aplicaban en esa fase histórica todos los preceptos porque es a partir de allí de donde podemos comprender el porqué, para alguno de nosotros fue, una vez entró a regir la CARTA POLÍTICA DEL 91 y continúa siéndolo en ocasiones, tan difícil el sustraernos a la completa sujeción a la ley expedida por el Congreso de la República al momento de resolver una situación fáctica que se nos propone y la cual tiene importancia para el derecho. En efecto, si cuando íbamos a hacer operante una regla legal partíamos de la consideración de que la ley era la expresión de la voluntad general,7 que propugnaba por la igualdad (en ese instante formal y no material) entre los hombres y buscaba en todo caso armonizar las relaciones de convivencia, era ineludible concluir que sus mandatos debían acatarse sin cuestionamiento, dado que sólo a través de ellos era factible alcanzar el bienestar común. En desenvolvimiento de esta línea de razonamiento se concibieron frases tales como “nada fuera de la ley, todo dentro de la ley; dura lex, sed lex”, por medio de las cuales se trataba de restringir al máximo las esferas de actuación tanto del cuerpo judicial como de la administración, siendo de vital importancia para nosotros la actitud sumisa, resignada, poco crítica y nada activa que con respecto al empleo de la

5 6 7

“…La norma legal, en consecuencia, tenía una enorme importancia formal y material, como principal referente de la validez y como depositaria de la justicia y de la legitimidad del sistema…” ANGARITA BARÓN, Ciro. Corte Constitucional. Sentencia de Tutela N° 406, junio 5 de 1992. Seguimos en este aparte a ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRIAGA, Manuel. Curso de derecho civil. Parte general. 3ª ed. Santiago. Nacimiento. T.I. 1962. Págs. 281/282. Lo que no era tal, porque como se ha dicho, ésta era el querer de la burguesía liberal, o sea de un pequeño grupo de personas enfrentando a otra gran cantidad de seres, el verdadero pueblo.

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normatividad reinante asumían los encargados no de administrar justicia, sino de administrar la ley.8 En la práctica, concepciones como la señalada, determinaron que en nuestro medio se estimase como meras normas programáticas o simple lista de buenos propósitos los preceptos del Estatuto Fundamental de 1886 lo que implicaba que esa codificación, al no contar para sus operadores con una clara fuerza normativa, nunca fue punto de equilibrio ni de apoyo para que el experto jurídico estuviese en condiciones de controvertir una determinada disposición legal que le correspondía hacer efectiva en un caso determinado y que, a su juicio, él reputaba injusta. Esto tenía una incidencia medular en la forma de pensar de todos los usuarios de las normas en tanto que se veían sometidos a sumergirse en los mandatos expresados en las distintas leyes, sin tener a su alcance otro horizonte de confrontación, de oxigenación para el sistema, lo que conducía al mantenimiento de posturas jurídicas y concepciones normativas, a veces por tiempos inimaginables, que ya debían ser tenidas como obsoletas ante los cambios sociales, económicos y científicos que se experimentaban en el mundo. A lo anterior, se suma lo que podríamos denominar, si se nos permite el término, la deshumanización del derecho, puesto que al momento de ser empleadas las prescripciones legales no se reparaba en criterios de justicia y equidad, ya que sus reglas eran estimadas como neutras e indiferentes ante las situaciones que les correspondía regular, por lo que aún en contra de la protección de bienes jurídicos de bastante trascendencia y hasta superiores a los que se pretendía resguardar con la norma, se ejecutaban éstos sin más norte que el de dar cabal cumplimiento a lo ordenado en el precepto, con el consiguiente menoscabo particular y censura social que tal acción comportaba al interior de la colectividad. Dentro de esta forma de pensamiento debe enmarcarse, a nuestro juicio, la permanente renuencia por parte de nuestros legos y expertos a permitir la interacción de distintos ordenamientos procesales bajo el argumento, muy respetable desde luego, que unas normas por su especial estructura o finalidad deben mantenerse alejadas de otras evitando así la mutua interferencia entre ellas. MUESTRA DE ESTE TIPO DE RAZONAMIENTO ES QUE NO SE ADMITIESE DESDE EL PUNTO DE VISTA JURISPRUDENCIAL9 LA PARTICIPACIÓN DE LAS COMPAÑÍAS DE SEGUROS 8

Esto llevaba a GUSTAV RADBRUCH a sostener “…la injusticia es siempre injusticia aun cuando se le vacíe en las formas de una ley; un derecho ante el cual el fallo pronunciado de acuerdo a una ley injusta, no es justo sino injusto…”. 9 GÁLVEZ ARGOTE, Carlos Augusto. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación Penal del 16 de diciembre de 1998, expediente N° 10599. Posición reiterada recientemente por la misma alta Corpora-

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AL INTERIOR DEL TRÁMITE PENAL con apoyo en el argumento consistente en que al tratarse de dos relaciones distintas nacidas del delito y la proveniente del contrato de seguro, debían adelantarse en forma independiente, por órganos diferentes y en condiciones diversas, olvidándose por los impulsores de tales posturas que si existe entre nosotros UN ORDENAMIENTO JURÍDICO “…por el hecho de ser tal y no una mera suma de reglas, decisiones y medidas dispersas y ocasionales, debe expresar una coherencia intrínseca; es decir, debe ser reconducible a principios y valores sustanciales unitarios…”,10 siendo tal característica la que permite y alienta la complementación entre los distintos estatutos y que para el asunto que nos concierne están motivados por la total reparación de la víctima, en desenvolvimiento del PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA DIGNIDAD HUMANA que ampara la Carta Fundamental.

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Lo analizado en el párrafo precedente con relación a la manera como era aplicada la ley, adicionado con otros fenómenos sociales y políticos de que da cuenta la historia, en particular, la asunción del Estado de una actitud de vigilante, de gendarme, lo que autorizaba que fuera la ley natural de la oferta y la demanda la base de toda la estructura económica y social del sistema (tanto de la producción como el consumo, la fijación de precios y hasta las relaciones laborales) fue creando lenta, pero seguramente los antecedentes que demostraron que el patrono y el obrero no eran iguales, carecían de las mismas ventajas económicas y no tenían, por ende, la facilidad de acceder en igualdad de condiciones a los mismos beneficios que la clase burguesa sí alcanzaba con más frecuencia, fueron factores que llevaron a que cada día se hiciera más patente el desequilibrio social existente y el cual estaba reflejado, entre otros puntos, en aspectos como la constatación de que no había las mismas oportunidades para que los hombres del común se preparasen, obtuvieran mejoras en sus condiciones básicas para la vida (vivienda, seguridad social, etc.), no lograran contacto directo con el poder, etc., por lo que los derechos a la IGUALDAD Y LA LIBERTAD TAN VIVAMENTE PROCLAMADOS Y DEFENDIDOS CON LA REVOLUCIÓN NO ERAN REALIDADES, SINO SIMPLE RETÓRICA DE LA CLASE DOMINANTE DIRIGIDA AL PUEBLO, PARA MANTENER ASÍ LA APARIENCIA DE UN ESTADO PREOCUPADO POR EL BIENESTAR DE TODOS, CUANDO ELLO NUNCA FUE ASÍ. ción en Sentencia de mayo 2 de 2002, expediente N° 15410 con ponencia del doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego, bajo el argumento de que el expediente se inició y tramitó bajo la vigencia del decreto 2700 de 1991, tenía plena acogida la jurisprudencia que a la luz de esa normatividad se produjo al respecto. 10 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil; ley, derechos, justicia. 3ª ed. Madrid. Trota S.A. 1999. Págs. 30/31 (La negrilla no es del texto original). Esta idea guarda perfecta armonía con la nota de pie de página visible en la primera hoja de este escrito.

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“…Con tales constataciones, se tenía que ir abriendo camino la aceptación de todo un catálogo de DERECHOS SOCIALES y la postulación del ESTADO COMO GARANTE de la resolución de las necesidades más apremiantes para la supervivencia humana. Surge así la idea o el concepto del ESTADO SOCIAL DE DERECHO…”.11

1.2. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y SUS CONSECUENCIAS NORMATIVAS El Estado Social de Derecho o Estado de Bienestar es una “forma de estado liberal que, además de las libertades y derechos burgueses, consagra los derechos económicos y sociales que la clase obrera logró arrebatarle a la burguesía (derecho de huelga, al trabajo, a la seguridad social, a la educación, al descanso, al seguro contra el desempleo, etc.)”.12

Esta denominación nos pone de cara a una organización en la cual está definido que no es suficientemente garante de los derechos y libertades del ciudadano la circunstancia de que el ejercicio del poder político esté sometido al imperio de la ley, sino que ahora se demanda un sistema en donde el interés general y los deberes de solidaridad impuestos al individuo a favor de sus congéneres prevalezcan sobre las conveniencias privadas por cuanto ya la misión del Estado está reencausada a la protección del hombre, de sus derechos humanos, siendo en lo persistente tales criterios el obligado referente de toda la actuación estatal y de ahí es de donde se explica, la decidida intervención de éste en procura del mejoramiento sustancial en las condiciones de vida del hombre en sociedad, la preocupación por el pleno respeto a su dignidad y el acometimiento de verdaderas tareas encaminadas a hacer efectivos los derechos reconocidos normativamente al ciudadano, obteniendo a través de ello y dentro de ciertos límites la plena realización, en todos los campos, de cada uno de los integrantes de ese grupo social. De acuerdo con lo anterior, desde el instante en que nuestra Constitución Política establece en su artículo 1° que Colombia es un Estado Social de Derecho, todos los razonamientos subsiguientes de los operadores jurídicos que intervienen en nuestra esfera normativa están llamados a sufrir una seria mutación que implica dejar atrás juicios estrictamente legales al examinar los fenómenos sociales en que actúan, apegados a la abstracta e impersonal legalidad, desprovistos del mínimo interés por la persona y sus necesidades, para convertirse en 11 MENDOZA PALOMINO, Álvaro. Teoría y sinopsis de la Constitución de 1991. 2ª ed. Santafé de Bogotá. Doctrina y ley. 1996. Pág. 23 (La mayúscula y la negrilla no son del texto original). 12 ARAUJO RENTERÍA, Jaime. Principios de derecho constitucional. Santafé de Bogotá. McGraw Hill Interamericana. S.A. 1999.pág. 144 (La negrilla no es del original).

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conceptos jurídicos sociales, de profundo contenido humano, de una gran sensibilidad social, lo que tiene su fundamento en la consideración de que si tanto las ciencias jurídicas como las sociales están al servicio del hombre, que es su objeto de conocimiento, su principal centro de estudio y proyección, es de entender que como producto de esa modificación de la que hablamos toda la actividad del Estado y de sus órganos empieza a girar, como ha debido ser siempre, en torno al ser humano y en particular a la salvaguarda de su dignidad. Ahora bien, y de cara al tema que centra nuestra atención en este escrito, es menester RESALTAR ALGUNAS DE LAS CARACTERÍSTICAS QUE ACOMPAÑAN A ESTA FORMA DE ESTADO13 y las cuales tienen, en nuestro modesto pensamiento, una decisiva importancia al valorar el porqué de los cambios normativos al interior del proceso penal. En efecto, el establecimiento del ESTADO SOCIAL DE DERECHO conllevó: 1.2.1 El reconocimiento y propósito estatal de asegurar la protección de los derechos y libertades fundamentales, con incorporación de los nuevos derechos económicos, sociales y culturales;14

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1.2.2 El compromiso férreo en la lucha por la creación de las condiciones propicias que contribuyan a la consecución de una igualdad material, que supere la formal, todo a partir de las diferencias entre las personas y los grupos sociales a que pertenecen; 1.2.3 “…La seguridad y la previsión social, entendida como la protección del hombre de toda condición de incapacidad económica y de su integridad física y 13 Dejemos por fuera y de manera deliberada otras particularidades propias de esta forma de Estado, por no tener estrecha relación con la temática tratada y que de analizarse aquí harían mucho más extensos estos planteamientos. 14 Esto supone que a nivel legislativo, además de procurarse la salvaguarda de esos derechos de segunda generación, es menester consagrar normas que en los eventos de carencia absoluta de tales prerrogativas por parte del sujeto agente se tengan en cuenta esas circunstancias especiales que viva el individuo al momento de desarrollarse y posteriormente juzgarse su conducta. Atendiendo a esta consideración el CÓDIGO PENAL de 2000, señaló en su ARTÍCULO 56 como: “…El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición…” De lo anterior se concluye que, en nuestro medio, ya no solo se dictan normas para amparar los derechos de primera, segunda y tercera generación sino que, además, cuando se estime por el FUNCIONARIO JUDICIAL que la violación del orden jurídico obedece a la carencia de algunos de ellos por el asociado infractor, tal deficiencia propia le será reconocida como diminuente punitiva en el instante de la fijación de su sanción.

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moral y la atención de necesidades colectivas de manera equilibrada en todos los sectores sociales y regiones del país…”15 1.2.4 Sometimiento de los gobernantes a la ley, jerarquía de las normas, control judicial de sus decisiones y responsabilidad por sus actos y determinaciones;16 1.2.5 Preservación de la Constitución por el Tribunal Constitucional, encargado de hacer respetar sus normas; 1.2.6 LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS VIGENTES por los ejecutores jurídicos, sujeta en un todo a la nueva forma de estado reinante. Esto es, “…una disposición del derecho positivo colombiano, A PARTIR DE LA DEFINICIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO, es aplicable sólo cuando reúna dos requisitos: que formalmente haya sido expedida de manera regular y que MATERIALMENTE SEA CONFORME A LOS VALORES Y PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONSTITUCIÓN. EL OPERADOR JURÍDICO DEBE REALIZAR ESTE DOBLE EXAMEN AL MOMENTO DE INTERPRETAR UNA NORMA VIGENTE…”17 Sin perjuicio de estimar de fundamental importancia todos y cada uno de los numerales antecedentes debemos detenernos, en especial, en este último porque es con base en él que se presenta, a nuestro juicio, un total revolcón en cuanto a la manera como el artesano del derecho en general y del área penal, en particular, deberá enfrentar el manejo de los textos jurídicos con los que a diario tiene contacto puesto que sólo con esa claridad, es viable comprender por qué creemos que debe suscitarse un cambio en nuestra manera de visualizar las relaciones ENTRE EL DERECHO PÚBLICO (donde se dice prevalecen intereses generales y en donde se encuentra el Derecho Penal) y el DERECHO PRIVADO (del que se afirma se preocupa por asuntos individuales). En efecto, las principales consecuencias normativas de la adopción de un ESTADO SOCIAL DE DERECHO son, a nuestro entender: 1.2.6.1. La precisión conceptual en el sentido de que cuando se afirma que el experto jurídico está sometido al IMPERIO DE LA LEY, se quiere significar antes que nada y en primer lugar, QUE LA EXPRESIÓN LEY INCLUYE A LA CONS15 POVEDA VELOZA, Pablo Julio. Los principios fundamentales en la Constitución Política. Filosofía y Derecho. Santafé de Bogotá. Ediciones Librería del Profesional, 1996. Pág. 17 (La negrilla es nuestra) 16 FUENTES FORERO, Marianela. Principios generales y derechos humanos en la nueva Constitución. Santafé de Bogotá. Fórum Pacis, 1994. Pág. 42 17 MARTÍNEZ CABALLERO, Alejandro. Corte Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C – 104, marzo 11 de 1993.

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TITUCIÓN18 PORQUE ÉSTA “…ES LA NORMA SUPREMA, LA SUPERLEY O LEY DE LEYES, LA NORMA BÁSICA QUE CONTIENE LAS DIRECTRICES Y EN LA QUE APARECEN FUNDAMENTADAS TODAS LAS DEMÁS NORMAS DE UN ORDENAMIENTO JURÍDICO…”19

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1.2.6.2 La aceptación e interiorización que hace el operador jurídico de que las leyes expedidas por el Congreso, los decretos con fuerza de ley dictados por el Ejecutivo y cualquier otra disposición de tipo administrativo de alcance general o particular, están condicionados en su contenido y aplicación en el medio jurídico a que no contraríen LOS VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES procedentes de la Carta Política. Por lo tanto VALORES como la convivencia,20 trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz, así como la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participación, etc., y PRINCIPIOS como el Estado Social de Derecho, la forma de organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista, EL RESPETO DE LA DIGNIDAD HUMANA, la solidaridad y la prevalencia del interés general, soberanía popular y la supremacía de la Constitución, tendrán que ser tenidos en cuenta por el especialista del derecho, al verificar, en un caso concreto, si el precepto jurídico que consagra su solución atiende o no tales aspectos, definiéndose desde ya que en el evento de que la norma subconstitucional los desconozca de manera abierta y arbitraria podrá ser inaplicada en la hipótesis concreta (art. 4° de la Constitución), porque en el Estado Social de Derecho desaparece la interpretación y aplicación neutral, mecánica e insensible de las normas, propia del simple Estado de Derecho,21 puesto que en el nuevo orden normativo cada vez que son empleadas éstas por sus usuarios para disciplinar las relaciones entre los administradores y de éstos con el ente estatal son, en cada momento, confrontadas ellas con los VALORES Y PRINCIPIOS a que propende el Estado colombiano, 18 El doctor SIERRA PORTO, Humberto A. Concepto y tipos de ley en la Constitución Colombiana. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998. Pág. 116, señala que la palabra LEY “… se refiere a la Constitución, las leyes formales (las provenientes del Congreso), las normas con fuerza y rango de ley como los decretos legislativos o decretos leyes y los actos administrativos de todos los niveles. En suma, el derecho positivo, todas las normas jurídicas vigentes…” 19 RUIZ MANTECA, Rafael. Las fuentes del derecho constitucional. Madrid. Trotta, 1994. Pág. 31 (La mayúscula y negrillas no son originales) 20 Tomados de ANGARITA BARÓN, Ciro. Corte Constitucional. Sentencia de Tutela N° 406 de junio 5 de 1992. 21 “… En efecto, la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución…”. FERRAJOLI, Luigi. El derecho como sistema de garantías. Pág. 66. Ponencia expuesta en las jornadas sobre “La crisis del derecho y sus alternativas”, organizado por el Consejo General del Poder Judicial en Madrid, durante los días 30 de noviembre al 4 de diciembre de 1992.

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procurándose en todo momento por la efectividad de unos y otros, para garantizar así que se cumpla con la misión que tiene a su cargo la organización política en la que vivimos.22 1.2.6.3. La superación de la forma de pensamiento de los funcionarios judiciales penales, quienes partiendo de la consideración de que, al hacer parte EL DERECHO PENAL (sustantivo y procesal) del derecho público interno y fundamentarse en principios de orden público como son la salvaguarda de la organización social y el Estado, creen que este tiene como cometido único y esencial atender de manera prevalente la reintegración de la armonía social y seguridad ciudadana, alteradas con ocasión de la ejecución de la conducta típica, dejando en un segundo plano cualquier tipo de preocupación por la suerte corrida por la víctima del ilícito.23 En verdad, para el operario de normas de índole penal ya no le bastará, como ha venido sucediendo y pese a las prescripciones legales existentes, con dedicarse a investigar a fondo las circunstancias que rodearon el acaecer criminal del que ha tenido noticia sino que, además y con el mismo ahínco, se verá abocado a desplegar cuantos recursos tenga a su alcance a fin de lograr, al término del procedimiento, la reparación integral del daño que se le causó a la persona con la conducta punible. 1.2.6.4 La obligada consulta y acatamiento por parte del operador jurídico, al momento de adoptar decisiones, de lo prescrito en los tratados de derechos humanos en sentido estricto como en los convenios de derecho internacional humanitario por hacer parte todos ellos del denominado BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD “…el cual está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros de control constitucional de las leyes, por cuanto 22 Un ejemplo apropiado del empleo por parte del operador jurídico del planteamiento que acaba de elaborarse lo leemos en la obra del doctor Enrique Gil Botero, Temas de responsabilidad extracontractual del Estado. 2ª Ed., Medellín. Jurídica Sánchez. 2001. Pág. 39/42. Cuando al cuestionarse el autor sobre el posible enfrentamiento entre el PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL Y LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA, acude a la preeminencia del VALOR DE JUSTICIA CONSAGRADO EN LA CARTA POLÍTICA, COMO MANERA DE SOLUCIÓN DEL CASO. Es de advertir, este aspecto también ha sido analizado por el escritor en la primera edición de su texto, elaborada bajo la misma editorial en el año 1999, pág. 42/45. 23 Sobre el particular acota el doctor Mario Salazar Marín “…El juez penal colombiano ha trabajado siempre con preponderante inclinación hacia la pena que se desprende del delito, pero muy poco frente a la obligación civil que de él surge. Y aunque el delito genera acción penal y con frecuencia acción civil, que en su orden son OBJETO PRINCIPAL Y ACCESORIO DEL PROCESO PENAL, por lo que el juez penal ha de realizar cabalmente “el objeto del proceso”, SECULARMENTE SE HA OLVIDADO DE SU DEBER DE RESTABLECER EL DERECHO PRIVADO CONCULCADO, LIMITÁNDOSE A LOS EFECTOS PENALES DEL PROCESO…” In: Revista Nuevo Foro penal. Bogotá, Temis, 1988 N° 39. P. 136 (La mayúscula no es del original).

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han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son, pues, verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son NORMAS SITUADAS EN EL NIVEL CONSTITUCIONAL…”.24 En consecuencia, la interpretación de una norma sustantiva y procesal de cualquier área del ordenamiento normativo debe estar ARMONIZADA NO SÓLO CON LOS VALORES Y PRINCIPIOS CONTENIDOS EN LA CARTA MAGNA 25 de nuestro país sino que, además, tendrá que estar en igual condición con respecto a los tratados que en las materias indicadas rijan en la república puesto que ya no basta con la aplicación mecánica del precepto interno, en un ciego apegamiento a la ley expedida por el Congreso, sino que ahora es menester recurrir a los derechos y garantías consagrados en la normatividad externa y complementaria como lo constituyen los instrumentos internacionales. Por esta razón,26 en derecho constitucional colombiano, también hay que tener en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que interpreta no sólo la Convención Americana sobre Derechos Humanos sino también otros tratados sobre la materia, sea como norma convencional o consuetudinaria.

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1.2.6.5 La readecuación de toda la doctrina, jurisprudencia y normatividad existente al momento de entrar en vigor la Carta Política a los contenidos sustanciales que de ella se desprenden, como la única manera de poderse seguir consultando y citando tales fuentes como eventual fundamento de las diversas determinaciones que les corresponde asumir. 1.2.6.6. Es también una consecuencia normativa del Estado de Derecho, que al tomarse una decisión deba propenderse POR LA EFECTIVA SALVAGUARDA DE 24 MARTÍNEZ CABALLERO, Alejandro. Corte Constitucional. Sentencia de Tutela N° 225 de mayo 18 de 1995. Expediente L.A.T. 040 (La negrilla y la mayúscula no son del original). 25 Ahora bien, este giro del BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD ha tenido significativa importancia en la medida en que es a través de él como se solucionan las aparentes contradicciones que surgen de la aplicación de los ARTÍCULOS 4 Y 93 DE LA CONSTITUCIÓN, puesto que tanto el primero de los sombrado predica LA SUPREMACÍA DE LA CARTA SOBRE CUALQUIER OTRA NORMA, EL SEGUNDO PRECEPTO POR SU PARTE ESTABLECE LA PREVALENCIA DEL ORDEN INTERNO DE CIERTOS CONTENIDOS DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS RATIFICADOS POR COLOMBIA. “…En tales circunstancias, LA CORTE CONSTITUCIONAL coincide con la vista fiscal en que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts. 93 y 214 numeral 2°) es que esto FORMAN CON EL RESTO DEL TEXTO CONSTITUCIONAL UN “BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD”, CUYO RESPETO SE IMPONE A LA LEY…” Martínez Caballero, Alejandro. Corte Constitucional. Sentencia C 225 de 1995) 26 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Interpretación constitucional. Bogotá, D.C. Librería del Profesional, 2002. Pág. 157.

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES RECONOCIDOS EN LA CONSTITUCIÓN, AÚN POR ENCIMA DEL INTERÉS GENERAL, en obedecimiento a los principios de efectividad (artículo 2 de la Carta Política) y primacía (artículo 5 ibídem) de los derechos inalienables del hombre. Lo anterior también supone, por otra parte, que el operario oriente la interpretación de los mandatos normativos que normalmente maneja a la producción de una decisión justa, no simplemente formal, que sí busque resolver el fondo del asunto planteado, otorgando o negando el derecho o, por lo menos, garantizando al administrado que el Estado, por conducto de sus funcionarios, agotó todos los medios a su alcance para tratar de salvaguardar sus intereses, restablecerlo en los mismos y obtener el castigo del responsable de la conducta lesiva de la armonía social y del ordenamiento jurídico. 1.3 LOS VALORES27 Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES28 BASE DE LA INTERVENCIÓN DE LOS TERCEROS Cuando comenzábamos estas líneas citando en un pie de página al tratadista ABELARDO TORRE, decíamos que las normas que integran un ordenamiento jurídico no constituían un agregado inorgánico de preceptos creados para resolver en forma independiente o aislada los diferentes casos de la vida social, sin que existiera previamente una relación o punto de contacto entre todos ellos. Efectivamente, pensamos que entre los diferentes mandatos media una conexión, una unidad de dirección o finalidad que orienta y reúne a las distintas disposiciones hacia la consecución de una meta común. Pues bien, nos parece que el factor que lleva a la unidad y coherencia en la aplicación de todas las prescripciones jurídicas en nuestro país está constituido 27 Siguiendo al profesor MÁXIMO PACHECO, entendemos que ellos “… son cualidades que poseen las cosas en virtud de las cuales, con independencia de su ser físico espiritual, son de cierta manera. LOS VALORES son arquetipos ideales absolutos, trascendentes, inmutables y universales, cuyo ser no está condicionado por ningún concepto subjetivo sobre los mismos y cuya inserción en las cosas no depende de ninguna voluntad individual, sino de la naturaleza misma de las cosas. Los valores son OBJETIVOS, es decir, no dependen de las preferencias individuales, sino que mantiene en su forma de realidad más allá de toda apreciación subjetiva…” teoría general el derecho. 4ª Ed. Bogotá. Temis. Editora Jurídica de Chile. 1990. pág. 477. (La mayúscula y la negrilla no son del original). 28 “…LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, a diferencia de los valores que establecen FINES, CONSAGRAN PRESCRIPCIONES JURÍDICAS GENERALES QUE SUPONEN UNA DELIMITACIÓN POLÍTICA Y AXIOLÓGICA RECONOCIDA Y, EN CONSECUENCIA, RESTRINGEN EL ESPACIO DE INTERPRETACIÓN, LO CUAL HACE DE ELLOS NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA, TANTO POR EL LEGISLADOR COMO POR EL JUEZ CONSTITUCIONAL…”. ANGARITA BARÓN, Ciro. Corte Constitucional. Sentencia de Tutela Nº 406. junio 5 de 1992.

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por la sujeción del aplicador del Derecho a los VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES que disciplina la Carta Fundamental. Esto es, asumimos que desde la cantera constitucional a todo instante surgen poderosos criterios para la realización de los fines del Estado, concretamente, la protección de la comunidad, la afectividad de sus derechos, la mejora en las oportunidades y condiciones de vida para los asociados, etc.

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En este orden de ideas, creemos que la participación de otros sujetos de derecho ajenos por lo general al trámite penal (VERBI GRATIA, LOS TERCEROS CIVILMENTE RESPONSABLES Y CUALQUIER OTRO TERCERO QUE PUEDA LEGALMENTE INTERVENIR)29 tiene su justificación en que sólo mediante el concurso de éstos, es posible asegurar a la víctima una completa reparación de los daños y perjuicios que con la CONDUCTA TÍPICA ORIGINANTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL se le ocasionaron. En otras palabras, cuando el Legislador Ordinario permitió la concurrencia de ellos al diligenciamiento penal no lo hizo, en nuestro criterio, con el único propósito de facilitar a esos terceros el ejercicio de sus derechos ante esta manifestación de la jurisdicción sino que, en especial, partiendo de la consideración de que en muchas ocasiones las sentencias proferidas en las causas penales no llegan a hacerse nunca realidad debido a la normalmente carencia de recursos económicos por parte de quienes son declarados responsables del ilícito, convino en convocar a otras personas que, por tener un vínculo legal o contractual con el PROCESADO, en el evento de ser declarado éste responsable penalmente, van a contribuir con sus medios a lograr el completo restablecimiento, bien de la persona directamente30 afectada, ora de los perjudicados, a falta de ésta. Pero a esta altura de la exposición cabe preguntarnos ¿EN DÓNDE SE ENCUENTRAN LAS RAZONES DE FONDO QUE LLEVARON A LA INCLUSIÓN AL PROCESO PENAL DE PERSONAS APARENTEMENTE EXTRAÑAS AL MISMO? ¿Por 29 El llamado en garantía o a la persona que se le denuncie el pleito (art. 71 C.P.P.) 30 Es importante destacar, en este punto, que a diferencia de lo que ocurría en vigencia del Decreto ley 2700 de 1991 (Artículo 50) EN EL QUE NO ESTABA CLARAMENTE DEFINIDO SI ERA PROCEDENTE QUE TERCERAS PERSONAS CERCANAS A LA VÍCTIMA DIRECTA (PADRES, HIJOS, CÓNYUGE) PUDIERAN HACER VALER SUS DERECHOS AL INTERIOR DEL DILIGENCIAMIENTO PENAL, es lo cierto que LA LEY 600 DE 2000, EN SU ARTÍCULO 52, FUE ENFÁTICA AL DISPONER COMO MOTIVO DE RECHAZO DE LA DEMANDA DE PARTE CIVIL EL HECHO DE QUIEN LA PROMUEVA NO SEA EL PERJUDICADO DIRECTO, con lo cual creemos se cierra toda posibilidad de comparencia de estas personas al proceso penal, a menos que, como en los delitos de homicidio, ya no exista el agraviado, porque en ese momento adquieren los nombrados la calidad de perjudicados y gozan de los derechos que las normal penales les reconocen.

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qué motivo no se ha acogido en la reciente normatividad la propuesta de algunas voces que propugnan por la eliminación del tratamiento de asuntos meramente civiles al interior del trámite penal?31 La respuesta a estos cuestionamientos y a muchos otros que podrían plantearse nos parece que se obtiene, a partir del estudio de algunos de los VALORES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES que recoge nuestra Carta Fundamental, a saber: 1.3.1 LA DIGNIDAD HUMANA El fundamento de todo ordenamiento jurídico en Colombia lo constituye el reconocimiento y ejecución, a través de las distintas normas vigentes, del PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA. En verdad, si se observa en el nuevo orden normativo penal (art. 1 ley 599 y 1 de la ley 60, ambas en el año 2000), se verifica que expresamente se le da preeminencia a este postulado y ello conlleva, desde luego, y de cara a las normas derogadas (Decreto ley 100 de 1980 y decreto ley 2700 de 1991) un serio replanteamiento con respecto a la importancia de los intereses que el Constituyente Derivado por medio de la norma subconstitucional pretende regular. En efecto, esta nueva organización de los preceptos supone la aceptación que es cometido primordial del Estado el enaltecimiento de la DIGNIDAD HUMANA, por lo que no es lícito a órganos públicos ni a particulares oponer trabas a su desarrollo y engrandecimiento sino que, por el contrario, es deber de unos y otros procurar por medio de sus actuaciones el establecimiento de condiciones legales, espirituales, materiales, económicas, sociales y culturales que sean requeridas para el logro de un apropiado crecimiento de la personalidad humana. “De lo expuesto fluye que cuando el Estado independientemente de cualquier consideración histórica, cultural, política o social, establece normas sustanciales o procedimentales dirigidas a regular las libertades, derechos o deberes del individuo sin tener en cuenta 31

BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. ¿Por qué no eliminar la parte civil en el proceso penal? Revista Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. Medellín. Librería Jurídica Sánchez Nº 12. marzo 2002. pág. 113 – 149. igual criterio exponen los doctores FAJARDO SERNA, Luis Álvaro. AGUIRRE HENAO, Luis Fernando. VILLANUEVA MESA, Javier Antonio y ZULETA CANO, José Abad, en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO. 2ª ed. Medellín Librería Jurídica Sánchez, 2001. pág. 91.

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el valor superior de la dignidad humana,32 SERÁN REGULACIONES LÓGICAS Y SOCIOLÓGICAMENTE INADECUADAS A LA ÍNDOLE DE LA CONDICIÓN PERSONAL DEL SER HUMANO Y, POR CONTERA, CONTRARIAS A LA CONSTITUCIÓN, en la medida en que se afectarán igualmente los derechos fundamentales, dado que éstos constituyen condiciones mínimas para la VIDA DIGNA del ser humano…”.33

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El establecimiento del principio del que hablamos como eje alrededor del cual gira toda la actividad del Estado comporta una modificación en el modo como éste evalúa la importancia de los derechos e intereses de los asociados. Realmente, la voluntad plasmada por el Constituyente Primario en el artículo 1º de la Carta Política al señalar que nuestra República está fundada en el respeto de la dignidad humana significa que ella “…es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución…”,34 lo que conduce, a nuestro juicio, a la imposición de un deber de acción tanto para órganos públicos como particulares consistente en que los distintos procedimientos que usen cualquiera de ellos para el logro de los cometidos que les incumben deben tener siempre como norte el asegurar que al implementarlos propendan por el pleno desarrollo de las potencialidades del hombre, por el progreso del mismo, por la superación de los factores que provocan desigualdad o conllevan un desmejoramiento sensible de las situaciones en las que actúan gran cantidad de seres humanos. En consecuencia EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA DIGNIDAD asume el papel de una luz que ilumina el camino de la producción, interpretación y aplicación de las normas que rigen en un determinado país, en tanto que en cada una de esas etapas está siempre presente la clara finalidad de brindar a los asociados una más cómoda, pacífica y digna existencia. Por lo tanto, cuando el operario del derecho decida abordar el análisis de una prescripción normativa cualquiera estará obligado a examinar cuál es el entendimiento de la misma que más se aviene con el propósito del Constituyente referente a obtener para los administrados una mejora importante en su calidad de vida, por lo que, enfrentado a dos o más interpretaciones posibles y hasta opuestas, tendrá que hacer valer en el caso concreto la concepción que respete y salvaguarde la DIGNIDAD DEL 32 TARAZONA NAVAS, Julio Alberto. El estado social de derecho y la rama judicial. La enseñanza de las disciplinas jurídicas. Bogotá. Doctrina y ley, 2002. pág. 44 (La mayúscula y la negrilla no son del original). 33 Reafirman el papel esencial de la DIGNIDAD HUMANA para el nuevo orden las SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL T – 465 y 645 de 1996 así como la T 556 de 1998. 34 CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo. Corte Constitucional. Sentencia T – 401 de junio 3 de 1992. expediente T – 103, 377 y 426 (La negrilla no es del original).

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HOMBRE, sin importar que al proceder de ese modo dé la espalda a reiterados y sólidos criterios jurídicos que tuvieron su total aceptación y vigencia en otra época, cuando se examinaron bajo una óptica muy diferente a la actual, la de la Constitución de 1886. Una nuestra del definido interés en la protección y decidida intervención a favor de un mejor nivel existencial para nuestros semejantes y que en últimas tiene que ver con el principio constitucional materia de comentario, se hace palpable en lo previsto en el ARTÍCULO 11.1 DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, incorporado a la Legislación vigente en nuestra República mediante Ley 74 de 1968, DICIEMBRE 26, en el que estableció que “…LOS ESTADOS Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de LA PERSONA A UN NIVEL DE VIDA ADECUADO PARA SÍ Y SU FAMILIA, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, Y A UNA MEJORA CONTINUA DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA. LOS ESTADOS PARTES TOMARÁN MEDIDAS APROPIADAS PARA ASEGURAR LA EFECTIVIDAD DE ESTE DERECHO”. En verdad, si bien en una primera aproximación a ese texto bien podría sostenerse que lo dicho en él no es otra cosa diferente que la reiteración de la obligación a cargo del Estado de procurar a las familias que integran el conglomerado social el suministro oportuno de los elementos básicos para su subsistencia, tratando así de amparar a los grupos familiares menos favorecidos y mitigar de esta manera las dificultades que a diario deben padecer, la realidad es que a diario deben padecer, la realidad es que para nosotros el radio de acción del precepto es mucho más amplio que el acabado de esbozar, como pasa a explicarse. Creemos, sinceramente, que ese mandato del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, va más allá de ese entendimiento primario que hemos indicado y se enfila a señalar que toda persona tiene el derecho a conservar el nivel de vida a que estaba acostumbrado en un momento determinado de su historia y a recobrarlo, cuando quiera que por la acción antijurídica y culpable de un tercero sufre él mismo alguna clase de menoscabo. Dentro de ese contexto y de frente a la temática que tratamos, pensamos que la comisión de una conducta punible significa para la víctima del mismo el injustificado y súbito cambio de sus condiciones normales de vida y, lo que es peor y más usual, el detrimento alarmante de ellas por cuanto, normalmente, después de la ocurrencia de un acto de esta clase EL SUJETO PASIVO del ilícito experimenta una disminución sensible en su autoestima (delitos sexuales), de su tranquilidad (delitos como el secuestro y la extorsión), en sus pertenencias (delitos contra el

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patrimonio) y en su integridad física (lesiones personales), que lo colocan en una situación de desventaja manifiesta con relación al NIVEL DE VIDA QUE CONSERVABA ANTES DE ESE SUCESO ASÍ COMO CON RELACIÓN A LAS EXPECTATIVAS QUE CON RESPECTO A ELLA MANTENÍA EL INDIVIDUO. POR RAZÓN DE LA TRANSFORMACIÓN RADICAL QUE EN EL ESTILO DE VIDA DEL AFECTADO REPRENDA LA PERPETRACIÓN EL ILÍCITO, este requiere y demanda del Estado en general, pero DE la administración de justicia en particular, la puesta en operación de los correctivos que sean necesarios y la aflicción de las normas desde un campo visual que tenga como mira garantizar la defensa de la dignidad humana, TODO CON EL PROPÓSITO DE PERMITIR Y RECUPERAR AL agraviado el ESTADO DE TRANQUILIDAD Y ARMONÍA PREVIA QUE DISFRUTABA, QUE FUE OBJETO DE VIOLENCIA por parte de un sujeto agente, que no pudo ser controlado oportunamente y antes de causar el daño, por la autoridades de la república que estaban instituidas para protegerlo en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos, según lo prescribe el inciso segundo, artículo 2 de la Carta.

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Ahora bien, si el respeto y la efectividad del principio constitucional de la dignidad humana es el fundamento de toda la actividad estatal, es lógico suponer que cuando el legislador expide diferentes clases de normas encaminadas a regular las relaciones entre los hombres tiene en mente, al hacerlo, el diseño de los mecanismos legales que hagan posible el adelanto de los asociados en todos los niveles de su existencia. Así las cosas y conociendo el Constituyente Derivado que las personas que normalmente delinquen no siempre cuentan en su haber con toda la solvencia económica que se requiere para responder por el daño civil35 que causan, pues se ha sostenido que “… ni la policía en particular, ni la justicia en general, han sido diseñadas para entendérselas con miembros de grupos ubicados en altas posiciones de prestigio…”,36 dado que la justicia penal en la mayoría de los casos afecta primordialmente a sujetos provenientes de los estratos sociales más bajos, ha querido el Congreso de la Republica consiente 35 “… DAÑO CIVIL indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente a la víctima…”TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil. De los perjuicios y su indemnización. Santafé de Bogotá. Temis. T.IV, 1999. pág. 5 (La negrilla no es del original). 36 VILLALBA, Carlos. Justicia sobornada. Caracas. Universidad Central de Venezuela, 1976. pág. 62. In: SANDOVAL HUERTAS, Emiro. Sistema penal y criminología crítica. Bogotá. Temis, 1995. pág. 72 (La negrilla no es del original).

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de la situación de pobreza que comprende a un gran número de conciudadanos no dejar abandonada a su suerte a la víctima del punible37 optando por superar, mediante lo estipulado en las nuevas codificaciones penales, esa falencia patrimonial que casi siempre acompaña a los autores de comportamientos lesivos de bienes jurídicos, consagrando así de nuevo la intervención dentro de la esfera penal de otros sujetos de derecho como lo son los denominados terceros civilmente responsables38 pero ampliando aún más las posibilidades de resarcimiento del OFENDIDO al admitir de manera expresa la operancia de figuras como EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y LA DENUNCIA DEL PLEITO,39 todo lo cual tiene su justificación constitucional en la consideración de que si a través de la unión de esfuerzos como se alcanzan las cosas, es precisamente sólo a través del concurso de las varias personas que pueden tener relación con el hecho dañoso como es factible obtener la reparación completa del afectado y, si esto es así, lo adecuado para asegurar la efectividad de los derechos de las personas agraviadas es que el ordenamiento jurídico las faculte para en un solo procedimiento, con economía de tiempo y dinero, formulen las pretensiones que estimen necesarias para lograr su pleno resarcimiento y la consecuente recuperación de la vida digna que detentaban hasta antes de la perpetración del crimen. No obstante lo acabado de exponer, conviene advertir, por otra parte, que tenemos también muy claro que la concurrencia de todos estos terceros también constituye un respaldo para el SINDICADO, en razón a que en virtud al apoyo de ellos éste se encuentra en la posibilidad de acceder con mayor seguridad a beneficios procesales (indemnización integral y conciliación) que le pueden significar una terminación anticipada del proceso y la liberación de cualquier clase de antecedente penal. Aún más, también reconocemos que para un tercero también es útil hacerse parte de la actividad penal para producir pruebas que conduzcan a la inexistencia del hecho punible, a la inocencia del acusado o la comprobación de causales de ausencia de responsabilidad, algunas de las cuales pueden significar el cierre de la vía civil. Sin embargo, en nuestra opinión tales razonamientos no desdibujan sino que complementan la concepción que predicamos en el sentido 37 Para el profesor Gilberto MARTÍNEZ RAVE, la vinculación del tercero civilmente responsable es uno de los mecanismos a través de los cuales se busca hacerse efectivo el pago de la indemnización de la víctima encontrando como razón de esta posibilidad normativa la situación de que a través de ella se puede “superar la insolvencia real o maliciosa del procesado…” (LA ACCIÓN CIVIL DENTRO DEL PROCESO PENAL. In: XXII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, 2001 Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Pág. 335). 38 Que comparecen en razón de su responsabilidad indirecta con el daño. 39 Para eventos de delitos contra el patrimonio económico, entre otros, en donde puede presentarse el saneamiento por evicción.

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de que es obedecimiento a la meta esencial de obtener la indemnidad completa de la persona a que propende el Constituyente Primario, en el primer artículo de la Carta Política la que justifica, dese nuestra perspectiva, la participación de esos terceros en el proceso penal. 1.3.2 LA IGUALDAD Teniendo seguramente como referente histórico lo señalado en el artículo 6 de la Declaración Francesa de 1789 en el sentido de que todos los ciudadanos son iguales ante la ley y que ésta debe ser la misma tanto si protege como cuneado castiga, nuestro Constituyente primario consagró en el artículo 13 del Estatuto Fundamental la regla según la cual no sólo establece que todos los hombres nacen libres e iguales ante la ley sino que, además, fue enfático al precisar que los asociados deben recibir igual protección y trato de las autoridades disfrutando, por lo tanto, de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ningún género de discriminación. Este enunciado, que bajo la Carta de 1886 podría significar tan sólo la expresión de un buen propósito, adquiere contornos de más significado en la Carta Política actual, como pasa a examinarse.

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En efecto, el VALOR DE LA IGUALDAD, “…como lo ha afirmado en reiteradas oportunidades de CORTE CONSTITUCIONAL,40 ES OBJETIVO Y NO FORMAL; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye CON EL PRINCIPIO SEGÚN EL CUAL NO SE PERMITE REGULACIÓN DIFERENTE DE SUPUESTOS IGUALES O ANÁLOGOS Y PRESCRIBE DIFERENTE NORMACIÓN A SUPUESTOS DISTINTOS. CON ESTE CONCEPTO SÓLO SE AUTORIZA UN TRATO DIFERENTE SI ESTÁ RAZONABLEMENTE JUSTIFICADO. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática. La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohíbe la arbitrariedad…”. Comprendido en los términos indicados en precedencia los alcances del VALOR DE LA IGUALDAD y trasladando esos criterios a la materia que nos inquieta, apreciamos cómo desde el punto de vista civil tradicionalmente se había aceptado que la persona a quien se le ocasiona un daño podía demandar, en procura de su reparación y en un solo proceso, tanto a los responsables directos como indirectos o colaterales del mismo, puesto que unos y otros estaban llamados 40 Colombia. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia Nº C – 221. magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. Mayo 29 de 1992 (La negrilla y la mayúscula no es del texto original).

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por la ley a responder en razón del mal causado. Sin embargo, a diferencia de lo que ordinariamente sucedía en el campo civil, en la esfera penal acontecía que, cuando se perpetraba una infracción de esa especial regulación (artículo 2 de la ley 95 de 1936 – Código Penal), esa posibilidad legal tan amplia de convocar a todas las personas que pudiesen tener conexión con la ofensa, no podía hacerse efectiva por parte de la víctima de un ilícito por cuanto apenas sí se le facultaba para instaurar su pretensión indemnizatoria en contra del autor y el cómplice de la infracción (ley 94 de 1938, artículos 24 y 112), sin que gozara de la posibilidad de contar con la participación dentro del trámite penal de terceras personas que estuvieren en condiciones, en un momento dado, de respaldar o apoyar la labor que en materia de reparación en especie o por equivalente41 le correspondía al PROCESADO. Esta carencia de respaldo económico no sólo implicaba la expedición de fallos sin eficacia real en el campo indemnizatorio sino que, además, comportaban una burla para los intereses de la víctima porque si ésta no contaba, como ocurría en la mayoría de los casos y aún sigue pasando, con los recursos económicos para entablar alguna reclamación posterior ante la Justicia Civil en procura de lograr la satisfacción de su crédito con los responsables indirectos, ante la insolvencia común del deudor principal (el condenado), sufría el quejoso una doble agresión, a conocer: Primero, la propia de la conducta típica y, posteriormente, la proveniente de la ineficacia de la administración de justicia, para salvaguardarlo del menoscabo patrimonial y extrapatrimonial que padeció. Pero lo más grave de esta ley que se comenta consistía en que establecía una reglamentación diferente frente a supuestos que eran iguales (la reclamación para la reparación por un daño), sin que existiese un argumento de peso que explicara, razonablemente, el porqué de la diferenciación que se hacía entre la víctima de un daño que pretendiese buscar su satisfacción por la vía civil de la que lo quisiera hacer por el camino penal. Ese estado de cosas conlleva la EVIDENTE TRANSGRESIÓN DEL VALOR DE LA IGUALDAD MATERIAL, pero como en ese entonces primaba la igualdad formal que logró la revolución francesa, por eso seguramente nunca se debatió tal posición legislativa. No obstante lo expuesto, con el transcurrir de los años y la manifestación de una mayor preocupación del Constituyente Derivado en la materia de las condiciones de vida de la víctima llevó a éste creara los mecanismos encaminados 41 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile. Imprenta Universal. T. II, 1987. Págs. 533 – 535., recordando a MAZEAUD, hace una acotación interesante en el sentido de que si bien la REPARACIÓN EN ESPECIE HACE CESAR EL DAÑO, a lo menos para el futuro, LA POR EQUIVALENTE NO, SÓLO LO COMPENSA: EL DAÑO SUBSISTE NO OBSTANTE ELLA.

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a superar esa doble injusticia que, a nuestro juicio, se cometía en contra del DAMNIFICADO y fue así como la codificación procesal de 1987 se autorizó expresamente la intervención de los llamados TERCEROS CIVILMENTE RESPONSABLES, personas que por la relación sustancial previa que las unía con el causante directo del daño o la cosa utilizada en él, estaban llamadas a comparecer al proceso respectivo, en el evento de ocasionarse la vulneración de bienes de otros. Empero, como lo sabemos, las disposiciones contenidas en los artículos 58 y siguientes del Decreto ley 50 de 1987 fueron declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía el control de constitucionalidad de las leyes (sentencia de diciembre 3 de 1987)42 bajo el argumento básico de que al concurrir esos terceros al proceso penal sufrían un serio detrimento del debido proceso y de su derecho de defensa, puesto que se les privaba de oportunidades que en el campo civil sí tenían y de ahí que decidiera retirar del ordenamiento jurídico las respectivas disposiciones.

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Esta decisión jurisprudencial, como la normatividad que la antecedió, desconocían la importancia que tiene para los derechos de los administrados, el hecho de que el operador jurídico analice al momento de la aplicación de las distintas normas, valoraciones jurídicas que vayan más allá de la incondicionada sujeción a la ley y que trasciendan la mera legalidad, puesto que si las normas buscan la satisfacción de las necesidades de los hombres, no se entendía cómo se dejaban en un segundo plano las expectativas de éste, que es la razón de ser del Estado, para dar prevalencia a posturas que aun cuando estructuralmente fuesen correctas, humanamente eran injustas, parcializadas y carentes de proyección social por cuanto, como lo demostró la experiencia reciente, era posible que esos terceros interviniesen en el proceso penal, sin que por hacerlo se presentasen afectaciones de sus derechos. Sin embargo, para fortuna de la víctima, tanto el Ejecutivo Legislador del Decreto ley 2700 de 1991 como el Constituyente Derivado del año 2000 revivieron esa figura de la que hablamos por la potísima razón, a nuestro juicio, de que no había causa para que se presentase un trato desigual entre las personas que pretendían hacer efectiva la pretensión civil en el proceso separado o las que lo quisieran hacer al interior del proceso penal. Realmente y como lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional,43 para que se justifique un trato diferenciado 42 Cuyos apartes más importantes pueden verse en la obra de los doctores TORRES CALERO, Miguel Ángel y GARCÍA AGUDELO, Ernesto, titulada “Código de Procedimiento penal”. 2ª ed. Medellín. Editora Jurídica de Colombia. T.I., 1990. Págs. 162 – 178. 43 Colombia. Sentencia de la Corte Constitucional C – 565 de 1993

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es menester: De un lado, que el trato distinto tenga una justificación objetiva y razonable y en segundo lugar, que exista un vínculo de racionalidad y proporcionalidad entre el tratamiento desigual, el supuesto de hecho y el fin que se persigue. Entonces, como el propósito que alentaba el ejercicio de la pretensión civil por la víctima era, en una u otra jurisdicción, el lograr la reparación del daño (o sea tienen idéntica naturaleza) y nunca se dieron en el plano de la práctica ninguno de los requisitos que acabamos de mencionar y que justificarían un trato diverso entre el actor civil externo (proceso civil) o interno (proceso penal) supuesto que, por el contrario, la CORTE CONSTITUCIONAL dejó en claro en sus fallos44 que en nada se oponía al trámite del expediente penal la participación de otros terceros por cuanto en virtud de la íntima correlación que normalmente existía entre el daño público y el daño privado generados por la conducta punible, al legislador le estaba permitido refundir aquellas competencias en un solo funcionario judicial, es de concluir que la posición de esa alta Corporación de Justicia, a la que aludimos, no es sólo un desarrollo del VALOR DE LA IGUALDAD45 que proscribe el tratamiento distinto en la aplicación de la ley cuando no medie primero un criterio objetivo y razonable que lo justifique sino que, igualmente, tal posibilidad de la participación de otros sujetos de derecho en la esfera penal tiene su explicación, en nuestro sentir, en que a través de ella lo que se busca es crear las condiciones necesarias para que el afectado con la conducta punible, constitutiva al tiempo de un hecho dañoso, tenga la oportunidad de obtener a través de la participación de esos intervinientes la completa satisfacción del menoscabo patrimonial y extrapatrimonial padecido, logrando así la COMPLETA REPARACIÓN DEL DAÑO QUE EXPERIMENTÓ A CAUSA DEL PROCEDER ILÍCITO DEL SUJETO AGENTE. 1.3.3 EL PRINCIPIO DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO De conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 250 numeral 1º de la carta Política, el Estado tiene entre sus cometidos esenciales lograr la efectividad de los derechos y garantías de todos los administrados. De lo anterior surge, que si los hombres decidieron agruparse voluntariamente en torno a esa organización 44 Colombia. Sentencia de la Corte Constitucional C – 541 de 1992. 45 Al confrontar las razones que en otro tiempo dio la Corte Suprema de Justicia PARA NEGAR LA INTERVENCIÓN DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE EN EL PROCESO PENAL, ASÍ COMO LA ADMISIÓN DE OTRAS FIGURAS COMO EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA con el contenido de la sentencia C – 040 de 1994 la Corte Constitucional, apreciamos que la postura de la máxima Corporación de la justicia ordinaria era francamente violatoria del VALOR DE LA IGUALDAD.

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lo hicieron bajo el supuesto de que ésta les aseguraría el respeto de sus libertades y derechos, protegiéndolos cuando se perpetrara un comportamiento que los vulnerar. Por lo tanto, en los eventos en que un accionar ilegítimo los transgrede es obligación del ente estatal reaccionar de inmediato y con total energía no sólo para sancionar al responsable, si ello es procedente, sino también, y fundamentalmente, para amparar a su asociado ante el menoscabo que padeció en su persona y sus bienes. E tan vital esta obligación de actividad que se impone al Estado a favor de los agraviados que incluso en el panorama internacional, el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Milán, Italia, del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, insistió en la urgencia de procurar que las víctimas tengan acceso a la justicia y una pronta reparación del daño que hayan sufrido, especificándose en ese instrumento que deben establecerse y reforzarse, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a la víctima obtener REPARACIÓN mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles.46

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De lo que se viene de exponer es fácil comprender que a la persona afectada con una conducta punible ya no le basta, para considerar restaurados sus derechos, con la mera expectativa consistente en obtener una eventual condena a prisión del responsable del mal que lo atormenta. Definitivamente, lo verdaderamente trascendente para el OFENDIDO es poder recobrar, en la medida de las posibilidades, el estado previo de tranquilidad material, espiritual y corporal que tenía antes de la ejecución de la conducta criminal. Por ello, se ha dicho, con toda razón, “…que a la víctima no solo le interesa que se le restablezca su derecho sino, también, que se le resarzan los perjuicios correlativos a la materialización del actuar delictual…”47 De esta manera, encontramos que a la luz de la nueva normativa constitucional carece de sentido un proceso penal en el que el funcionario judicial centre toda su actuación en la investigación de las circunstancias que rodearon el suceso delictivo si al tiempo se está descuidando, como normalmente ocurre, el aspecto concerniente a la indagación por los daños y perjuicios que se ocasionaron con el acaecer criminal. 46 El texto completo de donde se extractaron estas ideas corresponde a la DECLARACIÓN SOBRE PRINCIPIO FUNDAMENTALES DE JUSTICIA PARA LAS VÍCTIMAS DE DELITOS Y ABUSO DE PODER, puede consultarse en PALACIO, Marisol. Contribuciones de la victimología al sistema penal. Medellín. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2001. 47 MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. El principio del restablecimiento y reparación del derecho. Bogotá D.C. Leyer. Revista del derecho penal. Nº 24. abril – mayo, 2001. pág. 52 (La negrilla no es del original).

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Planteadas así las cosas, pensamos que es por virtud del PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, que tiene como mira esencial favorecer al administrado que ha sido objeto de un ataque en sus derechos, que el FUNCIONARIO JUDICIAL (LLÁMESE JUEZ O FISCAL), está dotado de amplias facultades para adoptar todas las determinaciones que sean indispensables en orden a resolver y volver a su estado previo, en caso de ser esto posible, los diferentes asuntos de carácter penal o de otra naturaleza que tengan relación directa con el hecho y que hayan sufrido un cambio en su estructura o configuración como resultado del hecho dañoso que produjo la conducta punible, sin importar para estos efectos y siempre que el mismo deterioro tenga como origen el comportamiento criminal, si el mismo fue causado por un querer realizado en forma dolosa o culposa. En efecto, si es propósito de la administración de justicia resolver de manera pacífica y civilizada las controversias que susciten entre sus usuarios, débese aceptar que cuando con la ejecución de una conducta criminal se causan varios daños, teniendo ambos como fuente un único proceder, es asunto de economía procesal y salvaguarda de los intereses de los AGRAVIADOS el que el Estado les permita en un solo proceso y a su elección, demandar ante el funcionario respectivo la completa satisfacción de sus perjuicios sin que pueda oponerse a sus pretensiones el pretendido cuestionamiento de que, como lo único que se juzga en el campo penal es el delito, no puede el servidor judicial extender su competencia a materias que si bien estuvieron relacionadas con el incidente porque se presentaron en ese mismo momento y en estrecha relación con él, no serían supuestamente objeto de resarcimiento dentro del proceso penal, pues no hacen parte directa del hecho, sino que constituyen meras consecuencias realizadas con ocasión del comportamiento punible.48 En verdad, tal posición no puede ser admisible porque con su aplicación se abandonaría a su suerte al afectado, puesto que con la adopción de ese criterio se le crearía a éste un obstáculo adicional para u pronto restablecimiento en sus derechos, al tiempo que tal postura choca abiertamente con la misión encomendada al Estado de velar por la protección de los intereses de los asociados. Para aclarar más nuestra posición veamos un ejemplo: Si se comete un delito de lesiones personales culposas en detrimento de la humanidad de JUAN y en desarrollo de esa acción se provocó un daño, no solo a la integridad física de éste 48 Tal es la posición del respetado profesor Javier TAMAYO JARAMILLO, quien en su obra La indemnización de perjuicios en el proceso penal. Medellín. Diké, 1993. pág. 15, sostiene que “…En consecuencia, cuando al ocurrir un hecho delictivo se generen daños que no se derivan del delito penal mismo, aunque sí de los mismos hechos, entonces los afectados por el mismo hecho no estarán legitimados en causa para reclamar su indemnización ejerciendo la acción civil dentro del proceso penal…”

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sino, además, a algunos de sus muebles (carro, casa de habitación, etc.), pensamos que el FUNCIONARIO PENAL está autorizado, con base en lo previsto en los artículos 2, 228, 250 numeral 1º de la Constitución Nacional en concordancia con los artículos 21 y 43 del Estatuto Procesal Penal, para conocer y definir a fondo no sólo todo lo atinente al detrimento en la integridad física padecida por el OFENDIDO sino que, además, estimamos que se haya investido de la potestad para examinar el deterioro de los demás bienes alterados al AFECTADO con el proceder criminal porque de no permitirse ello, tendríamos que la pretensión civil ejercida en el campo penal no conllevaría a una REPARACIÓN INTEGRAL, ESTO ES, A UNA INDEMNIDAD COMPLETA Y PLENA DE LA VÍCTIMA SINO QUE ELLA SERÍA ÚNICAMENTE PARCIAL, FRAGMENTADA, INCOMPLETA, porque estaría condicionada a que el interesado se viera en la obligación de recurrir a un proceso posterior en donde se debatirían esos otros asuntos que tienen conexión directa con la conducta punible, cosa que no quiere en modo alguno ni el Constituyente Primario que redactó la Carta Fundamental ni tampoco el Constituyente Derivado que expidió las nuevas normas penales, pues del estudio detenido de los preceptos que regulan todo lo concerniente a los poderes del funcionario, se infiere que las disposiciones legales propenden por garantizar a los perjudicados que una vez ocurrido el daño público que altera la tranquilidad y seguridad social, y que en muchas ocasiones suscita un daño privado, tengan a su alcance las herramientas requeridas para la recuperación de los derechos que les fueron quebrantados y esto, precisamente, se logra con las amplias facultades que se le entregó al FUNCIONARIO JUDICIAL PARA HACER EFECTIVO EL DERECHO SUSTANCIAL Y A TRAVÉS DE ESTO, ALCANZAR EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE LOS SUJETOS PASIVOS DE LA CONDUCTA PUNIBLE. Realizada la precisión anterior, debemos meditar en el sentido de que si el procedimiento penal, además de la investigación de las circunstancias que rodearon el hecho delictivo o contravencional, propende por el total RESARCIMIENTO DE LA VÍCTIMA, es claro QUE LA INTERVENCIÓN DE LOS TERCEROS (CIVILMENTE RESPONSABLES Y DE OTRO TIPO) en el interior del proceso penal tiene su razón de ser en el deseo del Constituyente Primario de dotar al FUNCIONARIO JUDICIAL de una herramienta de la cual puede valerse tanto para asegurar el RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE LA VÍCTIMA ASÍ COMO TAMBIÉN PARA OBTENER, EN BENEFICIO DE ELLA, UNA SENSIBLE MEJORA EN LAS CONDICIONES DE SU EXISTENCIA cuando quiera que a raíz de un comportamiento criminal ésta padece una merma apreciable, bien en sus derechos materiales, ora en

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los inmateriales. Así comprendidas las cosas, verificamos que sólo a esta conclusión puede llegarse si partimos de la premisa conforme a la cual: “… SI EXISTE UNA ACCIÓN CIVIL DENTRO DEL PROCESO PENAL, HA DE SER EJERCIDA PLENAMENTE, ESTO ES, HASTA AGOTAR LAS EXIGENCIAS QUE LA LEY LE RECONOCE A FAVOR DEL OFENDIDO O PERJUDICADO CON LA INFRACCIÓN. EN ESTE SENTIDO, LA ACCIÓN CIVIL TAMBIÉN ES UNITARIA O TOTAL, Y EL JUEZ DEL HECHO PUNIBLE NO PUEDE ADMINISTRARLA CON LIMITACIONES, como ocurriría si la entrega de la cosa se cumpliera después de un juicio ordinario, una vez en firme la sentencia condenatoria dictada por él. “EL JUEZ PENAL TIENE PUES, TODAS LAS ATRIBUCIONES QUE CORRESPONDEN AISLADAMENTE AL CIVIL.49 Pensar distinto es desconocer que la acción civil admitida en los estatutos punitivos y procesales, mantiene una calidad superior y más enérgica que la acción civil reparadora de perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato. La fuente punible de aquella le imprime especial energía, ya que está vinculada a la lucha contra la inmoralidad, la antisociabilidad y la impunidad…”50

2. LOS EFECTOS DE LA CONDUCTA PUNIBLE Y LA ORIENTACIÓN TRADICIONAL DEL SISTEMA PENAL Desde hace mucho tiempo tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincido en sostener que cuando se acumulan las pretensiones punitiva e indemnizatoria dentro del proceso penal, la primera asume el carácter de objeto principal de la investigación en tanto que la segunda, se vuelve accesoria o secundaria con relación a ésta. Esa posición que ha dominado el entendimiento de las relaciones que median entre una y otra ha llevado a que, sin razón jurídica atendible, se pretenda conferir a la pretensión civil una categoría inferior o de menor importancia frente a la otra con la cual, a voluntad del afectado, puede agrupársele. Sin embargo, creemos que la causa de este enfoque, que por lo demás está llamado a desaparecer, tiene su origen en una equivocada comprensión de los términos que se han empleado para aludir por los operadores jurídicos al papel que dentro de la pesquisa penal el titular de la pretensión. Pasemos entonces a ocuparnos brevemente, de este aspecto en el aparte siguiente.

49 En sentencias del 11 de febrero de 1965, del 25 de marzo de 1980, la Corte Suprema de Justicia en sala de >casación Penal admitió la unidad de jurisdicción, radicada en el juez penal, para conocer paralelamente los asuntos civiles que tengan que ver con el delito y el restablecimiento del derecho de la víctima. Véase en este sentido al Dr. PÉREZ, Luis Carlos. Derecho penal. Partes general y especial. 2ª ed. Bogotá. Temis. T.II. pág. 490 a 492. 50 PÉREZ, Luis Carlos. Ob. Cit. Pág. 459 (La mayúscula y la negrilla no son del original).

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2.1 EL EXTRAVÍO DEL CAMINO Y LA SUPUESTA PREVALENCIA DEL INTERÉS PÚBLICO Los distintos tratadistas51 son acordes, en lo fundamental, al sostener que el objeto fundamental del proceso penal, lo constituye la relación que surge por la producción de un hecho que se considera como conducta punible, enlace que se desenvuelve entre el Estado y el sujeto a quien se le imputa la causación de ese hecho y que tiene como finalidad primordial aplicar al inculpado las consecuencias penales que pueden derivarse en su disfavor con motivo de la ejecución de mismo. Esta concepción no ha sido sometida con vehemencia a cuestionamientos entre nosotros y de ahí que, de manera casi automática, se asuma por el intérprete que lo básico dentro del trámite penal es la investigación de las circunstancias que rodearon un acaecer criminal, quiénes fueron sus autores y cuáles fueron las causas determinantes del suceso, sin que ninguna otra consideración tenga incidencia para estimarse como bien adelantado una pesquisa cualquiera.

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Ahora bien, cuando indagamos acerca de las razones por la cuales se ha dado tanta preponderancia a la actividad investigativa penal de frente a la escasa trascendencia que tiene para los funcionarios el aspecto indemnizatorio, encontramos que ellos puede obedecer a una mala asimilación del concepto atinente a qué es lo PRINCIPAL Y QUÉ ES LO ACCESORIO EN EL PROCESO PENAL, así como las implicaciones que uno y otro vocablo conllevan. En efecto, al consultar la expresión en mención en el diccionario de la Real Academia Española, en su vigésima primera edición, hallamos como significados relevantes para lo que nos interesa que allí se dice que ACCESORIO es aquello que “…depende de lo principal o SE LE UNE POR ACCIDENTE…”, “…secundario, no principal…” De esta manera, pese a que con respecto a esta palabra existen varios conceptos posibles, se ha optado de manera desviada por los operadores jurídicos en asumir que el único sentido viable es aquel de conformidad con el cual la accesoriedad de la pretensión indemnizatoria supone que ella ocupa un segundo lugar o un nivel inferior ante la punitiva, cuando ello no es así puesto que esa pretensión patrimonial es tan plenamente independiente y principal de la punitiva que puede cumplirse, sin ningún tipo de tropiezo, en proceso civil separado. Por lo tanto, el entendimiento correcto no es el que hace parecer que entre ambas se da una relación de sujeción sino que lo adecuado es comprender 51 FLORIÁN, Eugenio. Elementos de derecho procesal penal. Reimpresión. Barcelona. Bosch Casa Editorial. 1990. pág. 47 – 54. GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho procesal. Tomo II. El proceso penal. Valencia. Tiran Lo Blanch, 1987. pág. 191 – 192.

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que aquí lo ACCESORIO SE ENTIENDE COMO AQUELLO QUE SE UNE A OTRO POR ACCIDENTE, POR CAUSA EVENTUAL Y POR CONVENIENCIA, pero que en esas mismas condiciones puede en cualquier momento separarse sin ninguna clase de menoscabo para su supervivencia. De ahí que aceptemos la posición de algunos autores52 que insisten en precisar que LA PRETENSIÓN CIVIL ES PRINCIPAL, EN CUANTO QUE ES AUTÓNOMA PARA PERMITIR AL AFECTADO LA REPARACIÓN DE SUS DAÑOS BIEN EL ÁREA CIVIL ORA EN LA ESFERA PENAL, SIN QUE PIERDA SU INDEPENDENCIA POR HACERSE VALER EN EL TRÁMITE PENAL. Sin embargo, es de reconocer, cuando ésta se ejercita teniendo como basamento la conducta punible, esta circunstancia hace depender el éxito de la petición de la real comprobación del ilícito así como de la consiguiente responsabilidad que en él pueda caberle al IMPLICADO. 2.2 HACIA UNA NUEVA VISIÓN, EL EQUILIBRIO En el nuevo orden normativo, en donde el proceso penal no tiene por cometido único la investigación de un hecho y la aplicación de una pena al sujeto agresor sino que se proyecta más allá buscando la total eliminación del daño que se le ocasionó al administrado, protegiendo sus derechos y restableciéndole en ellos cuando sea menester, verificando que se constituye en deber ineludible del FUNCIONARIO JUDICIAL diseñar y ejecutar actividades tendientes a salvaguardar los derechos de los asociados, asumiendo con el mismo ahínco con que se indaga por el delito la labor de hacer lo propio con los aspectos que tengan que ver con la REPARACIÓN INTEGRAL DE LA VÍCTIMA. En consecuencia, en el nuevo derecho penal VÍCTIMA, SINDICADO Y LOS TERCEROS se hallan en un plano de igualdad (art. 13 de la Constitución Nacional), que impone al estado un trato idéntico para ambos que no puede desconocerse bajo el argumento de que se trata de un asunto de interés público, puesto que tan público y de tanta significación es ahora el delito como lo concerniente a la REPARACIÓN DE LA PERSONA AFECTADA.

3. CONCLUSIONES Las ideas plasmadas e precedencia nos permiten llegar a estas reflexiones:

52 GAVIRIA LONDOÑO, Vicente Emilio. La acción civil en el proceso penal colombiano. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2002. pág. 70 y LEONE, Giovanni. Tratado de derecho procesal penal. Doctrinas generales. Buenos Aires. Ediciones Jurídicas Europa América, 1963. T.I. pág. 469.

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3.1 En el Estado liberal de derecho, el aplicador de la norma estaba subordinado a la ley expedida por el legislador, sin posibilidad de desconocerla, por cuanto ella era la manifestación de la voluntad general y garantizaba la igualdad de los asociados. En consecuencia, la Constitución no era norma de obligatorio acatamiento, por ende no era susceptible de aplicación directa, carecía de fuerza normativa propia y sus postulados no aseguraban las garantías de los ciudadanos. En esas condiciones, el operador jurídico para solucionar las situaciones del hombre que reguladas por el derecho se le presentan, sólo tenía como parámetro o base objetiva y vinculante para resolver las prescripciones de la ley. Por lo tanto, la aplicación de las normas era neutral a cualquier otra clase de consideración que no fuera la meramente legal. 3.2 En el primer Estado liberal, la ley era un factor de igualdad formal y no material, que buscaba sólo el beneficio de la burguesía dominante. 3.3 Es Estado Social de derecho significó el vuelco del ordenamiento jurídico a favor del hombre, procurándose a través de las normas expedidas en desarrollo del mismo la consecución del pleno respeto a su dignidad y la realización de tareas encaminadas a la efectividad de los derechos de los asociados.

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3.4 La interpretación y aplicación de las normas en el nuevo ordenamiento normativo que surge con el Estado Social de Derecho, está condicionada a la cabal ejecución de los valores y principios contenidos en la Carta Fundamental. 3.5 El nuevo derecho penal, nacido de la Constitución de 1991, sin perder su carácter público, protege de manera igual los derechos de la víctima de la conducta punible, como los del sindicado y los de los terceros que pueden intervenir en el trámite penal. 3.6 El fundamento constitucional que justifica la intervención de terceros en el proceso penal, háyase en el propósito del constituyente primario de hacer eficaces los principios de dignidad humana, restablecimiento del derecho, unidos al valor de la igualdad. 3.7 El ejercicio de la pretensión civil dentro del proceso penal no significa que ella pierda su carácter de autónoma e independiente frente a la punitiva, de ahí que puede ejercerse con total liberad por el afectado ante la manifestación de la jurisdicción que más convenga a sus intereses. 3.8 En el nuevo orden penal el funcionario judicial deberá investigar con igual celo tanto los elementos de juicio que le permitan esclarecer las circunstancias

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del delito, como aquellas otras que le lleven a asegurar un real restablecimiento de la víctima. 3.9 Las normas que disciplinan la participación de la víctima dentro del proceso penal están inspiradas en el propósito de amparar al administrado ante el injusto menoscabo que de sus derechos realizó un tercero. Por lo tanto, la interpretación y aplicación de cada uno de esos preceptos debe estar gobernada por dicha idea. 3.10 LA REPARACIÓN INTEGRAL que aquí se propugna significa que la víctima de una conducta punible tiene el derecho a recibir una completa satisfacción por la pérdida de los bienes patrimoniales o extrapatrimoniales que le origina el comportamiento punible; de lo anterior se infiere que, en nuestro criterio, EL CONCEPTO DE REPARACIÓN INTEGRAL es amplio y comprende tanto la posibilidad de volver las cosas al estado previo al hecho criminal como la consiguiente indemnización en especie o equivalente para la persona afectada. 3.11 La pretensión indemnizatoria deducida dentro del trámite penal puede y debe ejercerse a plenitud, sin ningún tipo de limitantes; el funcionario judicial penal al estar investido de la competencia civil está en condiciones de definir todos los asuntos patrimoniales que hayan sido provocados directamente por el acaecer criminal, es decir, puede conocer y definir todos aquellos que guardan una estrecha y directa conexión con la conducta punible, sin que importe para el efecto si las acciones que los provocaron fueron producto de un comportamiento doloso o culposo del agente. En consecuencia, no es necesario que todo el daño ocasionado tenga que encuadrarse como conducta punible. 3.12 La intervención de terceros en el proceso penal está debidamente regulada en las nuevas normatividades y en aplicación del principio de la remisión a las normas procesales civiles o de otro orden de que habla el Estatuto Procesal Penal, puede asegurarse el pleno respeto de las garantías que en esta jurisdicción, podría conferirle el ordenamiento a esos civilmente responsables. JUAN CARLOS CARVAJAL SILVA Medellín, miércoles 18 de septiembre de 2002

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SENTENCIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA PERJUICIOS MORALES Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001)

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Radicación:

13.232 -15.646

Actores:

Belén González Y Otros - William Alberto González y otra

Demandados:

Nación - Ministerio De Transporte - Instituto Nacional De



Vías - INVÍAS-

Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por los actores contra las sentencias del 28 de noviembre de 1996 y el 31 de julio de 1998, proferidas por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante las cuales se decidió denegar las súplicas de las respectivas demandas.

I. ANTECEDENTES: 1.

Mediante demanda presentada el 28 de febrero de 1996, por medio de apoderado, los señores Belén González, Abigail González de Cobo, y Juan Carlos, Elizabeth y José Manuel Ríos González, actuando en nombre propio, solicitaron que se declarara que la Nación – Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías son solidariamente responsables de la muerte de Luis Alfonso Ríos González, ocurrida el 23 de enero de 1996 (folios 30 a 51 del cuaderno 1).

Como consecuencia de esta declaración, pidieron que se condenara a las citadas entidades a pagar, a cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, “la suma que reemplace lo que costaban un mil gramos oro el 1º de enero de 1981, y que según certificación del Banco de la República, era de

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$976.950.oo, atendiendo la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor, y que para esta fecha de la presentación de la demanda serían $22.676.672.32, es decir, 1.700 gramos de oro”. En apoyo de sus pretensiones, los demandantes narraron los siguientes hechos: “1º ...el 23 de enero de 1996, el señor LUÍS ALFONSO RÍOS GONZÁLEZ se desplazaba por la Avenida Simón Bolívar que de Pereira conduce al vecino Municipio de Dosquebradas (R), y... lo hacía en una motocicleta. 2º Viajaba detrás de una tractomula y al pretender adelantarla, de improviso se encontró con obstáculos dejados en la vía por el Instituto Nacional de Vías, quien efectuaba algunas obras, sobre la margen derecha de citado carreteable... 3º La vía aludida ha tenido el carácter de nacional, siendo propiedad de la Nación Colombiana y su conservación y mantenimiento está asignado al Instituto Nacional de Vías, quienes por intermedio de su Distrito No. 24 con sede en Pereira (R), acometieron obras por falla que presentara el “Box coulvert”, depositando materiales sobre la vía y realizando una excavación muy considerable. 4º Como de costumbre la obra avanzó a paso lento, con plena desidia... con desinterés, hasta el extremo que el señor Jefe de Obras Públicas de Dosquebradas (R)..., en varias oportunidades se vio precisado no sólo a oficiar al Distrito No. 24, sino a gestionar mediante llamadas telefónicas la realización de la obra unas veces, otras, su culminación, y otras, la adopción de medidas preventivas que indicaran el gravísimo riesgo a que estaban sometidos los usuarios de la vía. 5º Los llamados del funcionario... no tuvieron eco, hasta cuando se protagonizó el fatal suceso que se constituye en el motivo de esta demanda. 6º El Instituto Nacional de Vías colocó sobre el carreteable varios viajes de afirmado y gravilla, y en medio de los susodichos montículos, realizó la excavación, sin colocar ningún tipo de medidas preventivas, como lo serían vallas, conos de llama y avisos reflectivos. (...) 8º Al día siguiente de estos hechos, es decir, muy (sic) a las ocho de la mañana del 24 de enero de 1996, los funcionarios del Instituto Nacional de Vías hicieron presencia en el lugar de la tragedia y presurosos procedieron no sólo a la terminación de la obra, sino a la colocación de unas señales verticales indicadoras de peligro, con rayados rojos y negros que se observan en las secuencias fotográficas que se acreditan. También procedieron raudos a levantar la gravilla y el afirmado, tal como se observa en las fotografías.

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9º...en el carreteable existía una anormalidad..., la que se traducía en la utilización de un solo carril... 10º... aunque al día siguiente de la tragedia el Instituto Nacional de Vías colocó las señales verticales, olvidaron que éstas ubicadas en el lugar preciso de la anormalidad, no prestan el servicio buscado, como es la (sic) de prevenir a los usuarios de la vía, pues debían existir con mucha anterioridad, y no lo hicieron. 11º La muerte de LUÍS ALFONSO RÍOS GONZÁLEZ es atribuible solidariamente a los dos entes públicos demandados, en virtud de ser propietario de la vía el uno y encargado de la administración y mantenimiento el otro, y habida consideración que al tropezar de improviso con el obstáculo, quien se desplazaba en el velocípedo, fue a parar debajo de las ruedas de la tractomula, escapando a toda actuación previsiva que pudiera tener el conductor de la máquina pesada. (...)”.

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En relación con la legitimación en la causa, se expresó en la demanda que las señoras Belén González y Abigail González de Cobo eran la madre y la abuela de Luis Alfonso Ríos González, respectivamente. Los demás demandantes eran hermanos de éste último. Se anota, sin embargo, que el acta de registro civil de Juan Carlos Ríos no fue suscrita por ninguno de los progenitores, por lo cual se aporta el acta parroquial de bautismo, “para que se tenga como un TERCERO AFECTADO”.

2.

De igual manera, los señores William Alberto González y María del Socorro Ríos González, actuando en nombre propio y por medio de apoderado, presentaron demanda el 12 de agosto de 1996, contra la Nación – Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías INVÍAS (folios 15 a 35), para que se las declarara responsables de la muerte de Luis Alfonso Ríos González, y se las condenara, en consecuencia, a pagarles, en su condición de hermanos de éste último, por concepto de perjuicios morales, “la suma que reemplace lo que costaban un mil gramos de oro el 1º de enero de 1981 y que... era de $976.950.oo, atendiendo... la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor y que para la fecha de presentación de esta demanda sería de $26.669.920.oo, es decir, 2.021 gramos oro fino”. En apoyo de sus pretensiones, presentaron, en forma similar, los hechos relatados en la demanda a que se refiere el numeral anterior.

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3.

Las demandas fueron admitidas y notificadas en debida forma. Dentro del término de fijación en lista, en el primer proceso, la Nación – Ministerio de Transporte guardó silencio (folio 70 del cuaderno 1). El Instituto Nacional de Vías, por su parte, le dio contestación al libelo, en la siguiente forma (folios 64 a 69 del cuaderno 1): Expresó que no le constan los hechos primero y octavo. Respecto del hecho segundo, indicó que es cierto, y precisó que el accidente se debió a la imprudencia del conductor de la motocicleta, que, violando una prohibición de tránsito, pretendió adelantar a la tractomula por su derecha, y manifestó que “al tratar de adelantársele (sic) a la moto (sic) el espacio que queda es muy pequeño y sólo da capacidad para un vehículo”. Afirmó, además, que el INVÍAS no estaba ejecutando obras; “se estaba realizando un estudio con las EMPRESAS MUNICIPALES DE SERVICIOS DE DOSQUEBRADAS con el fin de determinar qué obras se realizarían allí, debido a que se presentó un fallo por socavación producida por la falla en la tubería metálica que conduce las aguas negras de la quebrada cañaveral, hueco que hizo la quebrada por el mismo flujo de ésta”. Reiteró lo anterior, al expresar que el hecho 3º debe ser probado por el actor y que el 4º no es cierto. Igualmente, expresó que no son ciertos los hechos 5º y 6º. Aquél porque el accidente se debió a culpa exclusiva de la víctima, y éste porque sí existían medidas preventivas, “las cuales en varias oportunidades los dueños de lo ajeno se las robaban”. Por lo demás, el problema de la vía existía de tiempo atrás, “lo que determina que el fallecido sabía de la existencia del hueco”. Consideró que los hechos 9º y 10º son ciertos. Por una parte, sí se estaba usando un solo carril, por la existencia del hueco que se había producido en la vía, por segunda vez. Por ello, “se procedió a hacer un estudio tanto por la Empresa Municipal de Servicios de Dosquebradas como por el Instituto Nacional de Vías, lugar donde se colocaron las señales de prevención (sic) pertinentes, las cuales en varias ocasiones fueron robadas”. Por otra, es cierto que al día

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siguiente se colocaron señales, “pero reforzando las que habían, porque desde siempre existieron allí, tanto es así que cada (sic) que se las robaban se colocaban otras de nuevo”. El Instituto Nacional de Vías llamó en garantía a la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Dosquebradas. Sin embargo, mediante auto del 3 de mayo de 1996, el Tribunal decidió inadmitir el llamamiento (folios 62, 63, 71 a 73 de cuaderno 1). En el segundo proceso, las dos entidades demandadas dieron contestación oportuna al libelo. La Nación – Ministerio de Transporte se opuso a las pretensiones formuladas y dijo atenerse a lo que resultara probado en el proceso. Al exponer sus razones de defensa, manifestó que al Ministerio de Transporte no le corresponde mantener y conservar las vías, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 64 de 1967 y en los Decretos 2862 de 1968 y 2171 de 1992. Explicó que tal función es responsabilidad del Fondo Vial Nacional, desde 1967, entidad que se reestructuró como el Instituto Nacional de Vías, en 1992. Propuso, en consecuencia, las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de responsabilidad de la Nación (folios 50 a 54). El Instituto Nacional de Vías, por su parte, expuso argumentos similares a los presentados en el primer proceso, en apoyo de los cuales citó, adicionalmente, algunas de las pruebas practicadas en el mismo, cuyo traslado fue solicitado (folios 58 a 64). Así, por ejemplo, manifestó que no es cierto que por intermedio del Distrito 24 se hubieran depositado materiales sobre la carretera, mientras se realizaba una excavación considerable. En efecto, dicho distrito ya no existe; fue liquidado en 1995, dando origen a la Regional Risaralda. Además, el ingeniero Marco Arley Taborda, empleado de la Empresa Municipal de Servicios de Dosquebradas afirmó, al declarar en el proceso iniciado por Belén González y otros, que la Secretaría de Obras Públicas llevó “un viaje de recebo o afirmado para el sellamiento de ese hueco”, y que no se depositó dentro del hueco,

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porque había que esperar a la reparación de la tubería. Por otra parte, llamó en garantía a la Empresa Municipal de Servicios de Dosquebradas y al Municipio de Dosquebradas. A la primera teniendo en cuenta que es la encargada de manejar los asuntos relacionados con el acueducto y el alcantarillado del municipio, y en el caso concreto, debía reparar la tubería metálica que presentó una falla, y al segundo, por haber colocado la Secretaría de Obras Públicas del Municipio un viaje de recebo y gravilla sobre la vía, lo que produjo el accidente (folios 65 a 70). Mediante auto del 25 de octubre de 1996, el Tribunal admitió los llamamientos citados (folio 72). Efectuadas las notificaciones correspondientes, la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Dosquebradas se opuso a las súplicas de la demanda y manifestó que no le constan los hechos en que se funda. Consideró que el accidente ocurrió porque el Instituto Nacional de Vías ejecutaba algunas obras en el sector; es esta entidad, además, y no la empresa llamada en garantía, quien tiene la obligación de conservar, construir y mantener la vía. Presentó las excepciones de carencia de legitimación en la causa por pasiva y de inexistencia de la falla presunta del servicio a cargo de la empresa (folios 84 a 87). El Municipio de Dosquebradas, por su parte, manifestó que el hecho se debió a culpa exclusiva de la víctima. Agregó que el INVÍAS dejó escombros sobre la vía, y que no es cierto que la Secretaría de Obras Públicas hubiera descargado un viaje de recebo o gravilla en el lugar, porque el municipio no cumple las funciones de construcción, conservación y mantenimiento de las vías nacionales, las cuales corresponden al citado instituto. Propuso las excepciones de indebida determinación del llamado en garantía y de inexistencia de responsabilidad por su parte (folios 94 a 97). El a quo decretó pruebas mediante autos del 31 de mayo de 1996 (folios 75 a 78 del cuaderno 1), en el primer proceso, y del 29 de mayo de 1997 (folios 104 y 105), en el segundo. Vencido el período probatorio, se citó a audiencias de conciliación. En aquél, no

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asistieron la parte demandante, ni su apoderado (folios 83 y 86 del cuaderno 1); en éste, se hicieron presentes, pero no llegaron a acuerdo alguno (folio 107). Mediante auto del 20 de septiembre de 1996, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para rendir concepto, dentro del proceso iniciado por Belén González y otros (folio 91 del cuaderno 1). La parte demandante (folios 92 a 109) manifestó que está demostrada la responsabilidad solidaria de las dos entidades demandadas; una por ser propietaria de la vía, y otra por tener asignada la función de administración y mantenimiento de la misma. Concluyó que, con fundamento en las pruebas allegadas, se encuentra demostrado que sobre la vía se descargaron materiales sueltos (gravilla y afirmado), que no existían señales de tránsito que advirtieran el peligro y que el accidente se produjo cuando la víctima pretendió deslizarse sobre la margen derecha de la cinta asfáltica, actuando según “el principio general de SEGURIDAD Y CONFIANZA, rector de las normas de tránsito, mediante el cual los usuarios de la vía participan en el tránsito convencidos que (sic) los demás lo hacen en forma prudente y en la existencia de condiciones óptimas”. En cuanto a la culpa de la víctima, alegada por el INVÍAS, consideró que ella no se presentó, porque de no haber existido el hueco, ni el material suelto sobre la vía, Luis Alfonso Ríos hubiera podido desplazarse sin tropiezos por la margen derecha de la vía. Además, la víctima no obró con culpa, pues ejercitaba una conducta lícita, al desplazarse por el carreteable a una velocidad absolutamente normal (30 o 40 km/h). Y agregó: “Y se colocó sobre la margen derecha... porque en el recorrido de esa recta, no había advertido señal de peligro, como... lo narrara... su... acompañante JOSÉ LEONARDO BUITRAGO MORALES al manifestar que “...junto a los huecos no había ninguna señalización, ni cintas, ni señales de peligro, ni esos avisos que avisan (sic) a 600 u 800 metros...”..., exposición que sin lugar a dudas es el resultado de otras conductas de la administración que han permitido educar a los usuarios de las vías para entender que cuando se presentan estas circunstancias, son colocados avisos en este sentido con mucha anticipación...

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...la defensa de la administración no puede fundamentarse en un simple enunciado, sin demostración... Nada se probó... aparte de sostener que el hecho se debió a que el motociclista pretendió adelantar por la margen derecha, cuando ello se encuentra prohibido por las normas de tránsito. Pero olvidaron que la tractomula, según su motorista, se vio obligada a utilizar el carril izquierdo, reservado para las mayores velocidades, porque la vía presentaba esa anormalidad. Y para ser consecuentes con el argumento, si ello no hubiera existido, la tractomula hubiese podido continuar por su margen derecha y los demás tan tranquilos por el lado izquierdo, como era lo normal. (...) Además, el comportamiento de la víctima debe tener las condiciones de IMPREVISIBLE e IRRESISTIBLE frente a la administración... Y en este caso concreto, lo que se presenta precisamente es lo contrario: que lo previsible era que el accidente ocurriera, tal como lo había advertido ya el secretario de obras públicas de Dosquebradas... Es que... en la valoración del comportamiento de la víctima, el Juez debe ser especialmente estricto, para no darle a un comportamiento intrascendente el valor que en realidad no tiene..., pues el actuar de la víctima puede ser en muchos casos simultáneo e intrascendente, o simplemente concursante de la actividad de la administración...”.

El Instituto Nacional de Vías, por su parte (folios 106 a 111), insistió en que el hecho se debió a culpa exclusiva de la víctima, quien pretendió adelantar a la tractomula por la derecha y, además, iba embriagada. Adicionalmente, se habían colocado señales, “aunque pocas”, para advertir el peligro; en la carretera había buena visibilidad y, en todo caso, quienes cruzaban o vivían en el sector tenían conocimiento del estado de la vía, porque la situación de ésta “venía de días anteriores”... Indicó también que el Instituto no efectuaba obras en el lugar, en la fecha del accidente, y los materiales eran de la Secretaría de Obras Públicas. A la Empresa Municipal de Servicios correspondía el arreglo de las líneas de acueducto y alcantarillado, por lo cual no se puede endilgar responsabilidad al INVÍAS. Finalmente, manifestó que hay dos entidades más que debieron ser demandadas, la Empresa Municipal de Servicios y Obras Públicas Municipales de Dosquebradas, la primera por ser quien debía reparar el daño ocasionado en el tubo, y la segunda por haber colocado la gravilla en el sitio. Por ello, se concluye que no se integró debidamente el litisconsorcio necesario. Los demás sujetos procesales guardaron silencio (folio 112 del cuaderno 1).

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En el proceso iniciado por William González y otra, se corrió traslado a las partes para alegar, y al Ministerio Público para rendir concepto, mediante auto del 30 de abril de 1998 (folio 107), fecha en la cual ya había sido proferida la sentencia de primera instancia en el proceso iniciado por Belén González y otros. La parte actora (folios 126 a 155) manifestó que la circunstancia de que en el proceso adelantado por otros demandantes, por los mismos hechos, se hubieran negado las pretensiones de la correspondiente demanda, no impide que en este otro proceso deba adoptarse una decisión en el mismo sentido. Manifestó, en efecto, que “existen serios fundamentos de orden probatorio, para que mediante una nueva relación probatoria y doctrinaria, se concluya la responsabilidad, sin que la primera sentencia constituya una atadura para el juez...”. Citó algunas pruebas que obran en éste último, como copia del contrato celebrado entre INVÍAS y un contratista, un mes después de ocurridos los hechos, para la construcción del box coulvert en la Avenida Simón Bolívar; el oficio suscrito por el Secretario de Obras Públicas de Dosquebradas, en el que certifica que su despacho no adelantaba ninguna obra en el lugar, el día del accidente, dado que el mantenimiento de la vía corresponde a INVÍAS; la constancia expedida por este instituto, en el sentido de que la vía en que ocurrió el accidente hace parte de la red vial nacional, y algunos testimonios practicados.

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Consideró, con fundamento en lo anterior, que está demostrada la responsabilidad del Instituto Nacional de Vías. Al respecto, se interrogó sobre si la falla de la vía era únicamente el daño del tubo del alcantarillado, y concluyó que no fue así, porque está probado que se hizo necesaria la reparación del box coulvert, lo que era responsabilidad de dicho instituto, para lo cual se celebró un contrato un mes después de la tragedia. Y aun si se aceptara que la razón de los daños en la vía fue la falla en el alcantarillado, se pregunta cómo pudo pasar inadvertida para “el inspector de la vía... la POCA O CASI NULA señalización de prevención que colocara la Secretaría de Obras Públicas de Dosquebradas, quien de buena fe y por evitar algún daño a los usuarios”, actuó, “mientras los verdaderos encargados del mantenimiento de la vía acudían a solucionar la anomalía”. Consideró demostrado que la vía es de propiedad de la Nación y que su conservación y mantenimiento, así como su vigilancia, es obligación de INVÍAS. Agregó que después de haber sido notificado, mediante dos oficios, por parte de la Secretaría de Obras Públicas, dicho instituto y la Nación no hicieron absolutamente nada para resolver los inconvenientes que se presentaban en la vía.

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Finalmente, en relación con la pretendida ocurrencia de culpa exclusiva de la víctima, manifestó que la anormalidad de la vía no era extraña a la administración, y consideró que no puede considerarse negligente el comportamiento del occiso, por pretender utilizar la margen derecha de la vía, dado que “la responsabilidad del Instituto es ostensible y MAYOR frente a los obstáculos existentes...”. Además, transitar por la vía no es una conducta ilícita, ni culpable, puesto que “de no haber existido la anormalidad..., la tractomula no habría transitado por el carril izquierdo de la calzada, ni el motorista se hubiera accidentado, pues habría podido desplazarse perfectamente por el lado derecho. Es más, existiendo obstáculos, con una adecuada señalización, tampoco se hubiera presentado la tragedia; y, de haber ocurrido, otra sería su calificación”. Y en cuanto al estado de embriaguez de Luis Alfonso Ríos, indicó que dicha circunstancia no tiene la connotación que ha querido dársele, pues se trataba de una embriaguez leve, y agregó: “Si de este elemento se pretendiera derivar algún tipo de efecto jurídico, no podría ser la (sic) de exonerar de responsabilidad a la administración, porque no hay ninguna relación de causa a efecto entre ese alicoramiento de primer grado, leve, con el hecho mismo”.

El Ministerio de Transporte (folios 121 a 123) insistió en que carece de legitimidad para ser demandado en el proceso. Llamó la atención sobre el hecho de que el mismo Tribunal decidió, en primera instancia, sobre un proceso adelantado por los mismos hechos, negando las súplicas de la demanda, por considerar demostrado que el accidente se debió a culpa exclusiva de la víctima. El Instituto Nacional de Vías, por su parte, presentó alegatos de conclusión, en términos idénticos a los expuestos al intervenir en el proceso adelantado por Belén González y otros, en la misma oportunidad procesal. Adicionalmente, se refirió al fallo producido en ese proceso, y anexó copia del mismo (folios 156 a 162). Finalmente, el representante del Ministerio Público consideró que el Ministerio de Transporte carece de legitimidad en la causa para ser demandado en el proceso; dicha legitimidad, en cambio, la tiene el Instituto Nacional de Vías, el cual, sin embargo, debe ser exonerado de responsabilidad, por estar demostrado que le hecho tuvo por causa la culpa exclusiva de la víctima. También citó el fallo proferido por el Tribunal dentro del proceso adelantado por Belén González y otros (folios 121 a 123). Los llamados en garantía guardaron silencio (folio 178).

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II. SENTENCIAS DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante Sentencia del 28 de noviembre de 1996, el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió denegar las súplicas de la demanda formulada por los señores Belén González y otros. Fundamentó su decisión en la siguiente forma (folios 119 a 133 del cuaderno 1): Expresó, en primer lugar, que a pesar de que la vía donde ocurrió el accidente es de carácter nacional y su mantenimiento está a cargo de INVÍAS, en este caso es claro que dicha entidad no había comenzado trabajos en aquélla, en la época de los hechos, pues la reparación de las fallas presentadas correspondía a las entidades municipales de Dosquebradas (Empresa de Servicios y Obras Públicas). INVÍAS sólo debía comenzar a “parchar la calzada” el 5 de marzo de 1996. Inmediatamente, agregó: “Con las mismas palabras anteriores contestamos al planteamiento dado por la parte actora en su alegato, que rebatió la culpa exclusiva de la víctima... y lo dicho con respecto a la falta de señalización”.

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Respecto de lo alegado por la apoderada de INVÍAS, en relación con la no integración del litisconsorcio necesario, manifestó que la prosperidad de la excepción no obligaría a expedir un fallo inhibitorio, sino a exonerar de responsabilidad a las entidades demandadas, teniendo en cuenta que “se ha demandado erróneamente a establecimientos que nada tenían que ver con las obras que se adelantaban para la fecha en (sic) sucedieron los acontecimientos...”. En relación con la tacha que formuló la parte demandante respecto del testimonio del ingeniero Carlos Emilio Sánchez Arbeláez, por “los vínculos que aún lo ligan con la institución demandada”, expresó que al no haberse demandado a las entidades indicadas, tales vínculos “en nada perjudican su versión libre y espontánea (sic) recibida...”, y agregó que aun si se hubiere demandado a “la entidad precisa, su relato se toma como profesional que es y por su conocimiento sobre los hechos de interés en el litigio y por indicar las razones de sus dichos”. Por lo demás, el simple hecho de que un testigo esté vinculado a la entidad demandada no es suficiente para la prosperidad de una tacha. En segundo lugar, consideró que, en el evento de haberse demandado a las entidades que efectivamente adelantaban las obras y a quienes competía la administración, reparación y señalización, en el caso concreto está demostrado que el accidente tuvo por causa la culpa exclusiva de la víctima. En efecto, Luis Alfonso Ríos trató de adelantar a la tractomula por el carril derecho; además, iba embria-

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gado, lo que deja sin piso la declaración de Leonardo Buitrago Morales, que “no es testigo que indique veracidad a la Corporación”. Y precisó: “...Un conductor prudente en medio de transporte como en el que maniobraba (motocicleta), que la estabilidad que tiene es la mínima, de haber ingerido bebidas embriagantes, existiendo señales, buena visibilidad, conocedor de la vía pues según versiones de los declarantes fueron fundadores del barrio desde el año 1984, vivían allá y a ese sitio se dirigía el día de los hechos (cosa que desvirtúa la declaración del señor Buitrago Morales al indicar que Alfonso Ríos González transitaba muy poco por el sector), y además de tratar de adelantar por un carril no indicado; era él quien debía tomar las medidas de precaución en las circunstancias en que sucedieron los hechos”.

De igual manera, dentro del proceso adelantado por William Alberto González y otra, el Tribunal de Risaralda profirió sentencia el 31 de julio de 1998, negando las pretensiones formuladas (folios 180 a 192). Relató los hechos acreditados en el proceso, explicó que la existencia de señales para advertir el peligro no fue desvirtuada, y que el conductor de la motocicleta violó algunas normas de tránsito, al adelantar por la derecha a la tractomula. Por otra parte, consideró que aquél tenía como vía obligada de paso, diariamente, la carretera en que ocurrió el accidente, de manera que conocía que allí había un obstáculo, el cual, sin embargo, confió en superar, lo que también fue producto de su estado de embriaguez. Estimó irrelevante que dicho estado fuera leve, pues lo que importa es que, al consumir licor, el estado de ánimo del conductor cambia “y en este caso llenó de confianza al conductor e hizo que emprendiera una veloz carrera la que finalizó con el daño ya mencionado...”. Consideró que las pruebas practicadas en este proceso no permiten variar las conclusiones obtenidas en el iniciado por Belén González y otros, por los mismos hechos, y concluyó que, como prospera la excepción de culpa exclusiva de la víctima, resulta innecesario el estudio de las otras interpuestas.

III. RECURSOS DE APELACIÓN: Dentro del término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, la parte actora dentro del proceso iniciado por Belén González y otros interpuso recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos (folios 134 a 173 del cuaderno 1): Manifestó que, contrario a lo expresado en la sentencia, el accidente es imputable a las entidades demandadas. Decir que la obra es de la Empresa Municipal

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de Servicios de Dosquebradas y de la Secretaría de Obras Públicas, con fundamento en una certificación que expidió la demandada y en el testimonio de uno de sus ingenieros, no consulta la crítica probatoria y desconoce totalmente la prueba testimonial y documental que obra en el expediente. También toma en cuenta el Tribunal dos oficios firmados por el director de INVÍAS y un contrato de obras suscrito con posterioridad a la fecha de los hechos. En contra de la conclusión obtenida por el Tribunal, obran otras pruebas en el proceso, como lo son los testimonios de Marco Arley Arboleda e Iván Galeano Guzmán, y el oficio suscrito por éste último, que obra a folio 39 del cuaderno 2.

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Por otra parte, aún si se aceptara que la obra no era de propiedad o ejecutada por los dos entes públicos demandados, éstos tendrían que responder por los daños causados al demandante. En efecto, la vía es de propiedad de la Nación y su conservación y mantenimiento es obligación de INVÍAS, así como su vigilancia. Indicó, al respecto, que no puede aceptarse válidamente que ésta última entidad no tuviera conocimiento de la anormalidad que se presentaba en la vía, después de recibir un oficio de la Secretaría de Obras Públicas de Dosquebradas. Y agregó que se trata de la Avenida Simón Bolívar, que une a Pereira con Dosquebradas, paso obligado a Santa Rosa de Cabal, sobre la que “se está haciendo la MONUMENTAL OBRA DEL VIADUCTO....”. Precisó también que, si estuviera comprometida la responsabilidad de otros entes, además de los demandados, es claro que la demanda podía dirigirse contra todos o contra alguno o algunos de ellos, porque se trataría de un litisconsorcio facultativo, y no necesario. Afirmó que no existió culpa de la víctima. Se refirió a los requisitos de esta causal de exclusión de responsabilidad, y especialmente, a que dicha culpa debe tener “relación directa con la causa del daño, para no confundir esta relación de causa a efecto con la de SIMULTANEIDAD...”, y debe ser extraña al hecho del demandado. Se interrogó sobre “si la anormalidad sobre la vía era extraña a la administración, si no tenía conocimiento de ella...”, e indicó que no obstante el requerimiento de la oficina municipal, INVÍAS no hizo nada por solucionar la falla que se presentaba, ni por señalizarla adecuadamente; al respecto, dijo, el fallador desconoce la inspección judicial practicada por el juez penal, donde se advirtió la inexistencia de avisos preventivos en el lugar. Consideró que ni la utilización de la margen derecha, ni el primer grado de embriaguez, pueden tener la connotación que se les ha dado. En relación con lo

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primero, manifestó que transitar por la vía no es conducta que pueda calificarse de ilícita, ni de culpable, “pues... de no haber existido el obstáculo, la tractomula no habría transitado por el carril izquierdo de la calzada, ni el motociclista se hubiera accidentado, pues habría podido perfectamente desplazarse por el lado derecho”. Expresó, además, que, “...existiendo los obstáculos, con una adecuada señalización, tampoco se hubiera presentado el siniestro y, de haber ocurrido, otra sería su calificación”. Y precisó que, en relación con la existencia de señales, existen en el proceso dos grupos de testigos, y aquéllos que indican que sí las había, se limitan a hacer breves referencias y son dubitativos. En relación con este punto, hizo referencia a la Resolución 10.000 de 1977, expedida por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, que analizó detalladamente, para demostrar su incumplimiento, en el caso concreto, y llamó la atención sobre lo expresado por esta corporación, en sentencia del 14 de abril de 1989, en el sentido de que a una persona normal no se le puede exigir que actúe “sobre la presunción de que existen descuidos y riesgos tan desproporcionados como el (sic) se ha demostrado en este proceso... consistentes en la falta de señalización...”. Y en relación con lo segundo, precisó que el primer grado de embriaguez está caracterizado por una concentración alcohólica entre 0.75 y 1.5 grs. De alcohol, “excitación de las funciones intelectuales (pensamiento acelerado, locuacidad, euforia, disminución de las inhibiciones “pero sin cambios en la personalidad”), es lo que se denomina la hipomanía del ebrio”. La gravedad que ha querido atribuírsele a esta primera etapa de la embriaguez “no es de recibo, pues ella no comporta de manera irrestricta la culpa de la víctima”. Por lo demás, si de ello pretendiera derivarse algún efecto jurídico, no podría ser la exoneración de la responsabilidad de la administración, “porque no hay ninguna relación de causa a efecto entre ese alicoramiento de primer grado y el hecho mismo”. La apelación fue concedida mediante auto del 17 de enero de 1997 y admitida el 24 de abril siguiente (folios 176 y 180 del cuaderno 1). Corrido el traslado a las partes para alegar, y al Ministerio Público para rendir concepto, intervino el apoderado del Instituto Nacional de Vías, quien insistió en los argumentos expuestos en otras etapas del proceso (folios 184 a 187 del cuaderno 1). Los demás sujetos procesales guardaron silencio (folio 188 del cuaderno 1). De la misma manera, dentro del proceso adelantado por William González y otros, fue apelado en tiempo el fallo de primera instancia (folios 203 a 219). Con-

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sideró el apoderado de los demandantes que no es cierto que, en el momento del accidente, existieran en el lugar señales preventivas suficientes y adecuadas; citó, al respecto, varios testimonios practicados dentro del proceso, los cuales, expresa, relatan la presencia de señales “DEFECTUOSAS”. Precisó que existe una reglamentación clara sobre las características que deben tener dichas señales, entre ellas, la iluminación en horas de la noche, y llamó la atención sobre el hecho de que sólo se cumple con el deber de colocarlas cuando se vela por su conservación. Por otra parte, insistió en los argumentos planteados al alegar de conclusión, en el curso de la primera instancia, en relación con la inexistencia, en este caso, de una culpa de la víctima que hubiera dado lugar al accidente. El recurso fue concedido el 25 de agosto de 1998 y admitido el 8 de abril del año siguiente (folios 197, 233 a 236). Corrido el traslado a las partes para alegar, y al Ministerio Público para rendir concepto, intervino el apoderado del Instituto Nacional de Vías, quien expuso argumentos idénticos a los presentados en el proceso iniciado por Belén González y otros, en la misma etapa procesal (folios 241 a 245). Los demás sujetos procesales guardaron silencio (folio 246).

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IV. ACUMULACIÓN DE PROCESOS: Mediante auto del 5 de julio de 2001, el Magistrado Ponente del proceso iniciado por Belén González y otros decretó, de oficio, la acumulación de éste y el iniciado por William González y otra, radicados con los números 13.232 y 15.646, respectivamente, teniendo en cuenta que ello era procedente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 145 del C.C.A. y 157 del C.P.C. Dado que el auto admisorio de la demanda formulada en el primer proceso mencionado fue notificado antes que el de la demanda instaurada en el segundo, dicho despacho asumió el conocimiento de los procesos acumulados, según lo previsto en el artículo 158 del C.P.C. (folios 200 y 201).

V. CONSIDERACIONES:

RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS:

Con fundamento en las pruebas practicadas, se tiene lo siguiente:

1.

Luis Alfonso Ríos González murió el 23 de enero de 1996, en la ciudad de Dosquebradas, Departamento de Risaralda. Así consta en

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2.

la copia del registro civil de defunción que obra en el expediente, donde se anotó, como causa de la muerte, “SHOCK HIPOVOLÉMICO” (folios 17 y 11 de los cuadernos principales). En la necropsia practicada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se concluyó que Luis Alfonso Ríos González falleció “por shock eurogénico e hipovolémico, secundario a contusión cerebral y trauma cerrado toraco-abdominal severo, durante politraumatismo” (folios 33 a 35 del cuaderno 3). Así las cosas, está demostrado el daño del cual, según lo expresado en la demanda, se derivan los perjuicios cuya indemnización se solicita. En relación con las circunstancias en que ocurrió la muerte, obran en el proceso las siguientes pruebas: a. Testimonio de José Leonardo Buitrago Morales, quien acompañaba a Luis Alfonso Ríos, en el momento de los hechos. Hizo el siguiente relato (folios 69 a 72 del cuaderno 2): “...el occiso me llamó a la casa para ver si lo acompañaba al SENA a llevar un curso sobre computación; fuimos y no encontramos el (sic) profesor que necesitábamos; luego, de venida para la casa, me dijo que como habíamos salido temprano que lo acompañara que me iba a presentar una pelada en el barrio Milán de Dosquebradas; ya cuando íbamos llegando por la ruta que iba para la casa, iba una tractomula, por el carril izquierdo, al frente de MERCAMAS, nosotros íbamos en moto, uno en cada moto, la moto de él era del cuñado; entonces la luz no era muy clara, por ahí hay muy poca energía, cuando llegamos al frente de MERCAMAS, no sé por qué razón a él le dio por salir a pasar por el lado derecho de la mula; inmediatamente se salió se encontró con un hueco; ahí fue cuando la moto lo levantó y lo tiró al lado izquierdo de la mula, y ahí fue cuando la mula lo mato; claro que junto a los huecos no había ninguna señalización, ni cintas, ni señales de peligro, ni esos avisos que avisan a 600 u 800 metros hueco u hombres trabajando, no había nada de eso ahí. Además como la grama es oscura y el hueco era oscuro él no vio el hueco; la mula siguió, creo que no se dio cuenta, era un carro muy pesado...”. (Se subraya).

Interrogado sobre la frecuencia con que Luis Alfonso Ríos transitaba por el sector, dijo: “Muy poquitas veces, porque él viajaba en bus por lo regular, por ahí transitaba muy poquitamente (sic) en moto y en bus; tampoco transitaba en moto porque el cuñado ha sido muy cizañoso (sic) para prestarla...”. Y sobre si Ríos estaba alicorado, expresó: “Desde el mismo momento que partí con él pue-

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do asegurar que ninguno de los dos nos tomamos ningún trago en absoluto, no le sentí olor... a licor; no puedo responder por él antes, pero desde que estuvo conmigo no tomó”. Preguntado sobre la razón por la cual Luis Alfonso Ríos decidió tomar el carril derecho, dijo: “Yo creo que iba a coger el carril derecho a presentarme la pelada... creo que cogió el carril para voltiar (sic) para Milán y ahí fue donde sucedió el accidente; eso fue cuestión de segundos; inmediatamente salió se fue al hueco y lo tiró la tractomula”. (Se subraya). Y luego, agregó: “...ya había pasado más o menos la mitad de la mula; eso fue cuestión de segundos que la moto se fue a un hueco y lo tiró hacia la mula”.

Explicó que él se encontraba a una distancia aproximada de diez metros de Luis Alfonso Ríos, y que se desplazaban más o menos a 20 km/h. Sobre la inexistencia de señales, reiteró: “No había señales porque yo estuve... desde el accidente hasta el levantamiento del cadáver, ahí estuvo también un juez y eso hasta por la prensa salió; no había ninguna clase de señales”. b. Testimonio de Alexander Marín Salazar, quien expresó (folios 72 a 75 del cuaderno 2):

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“Yo administraba la Barra de los Años Locos en el centro comercial Plaza del Sol, diagonal al sitio donde ocurrió el accidente; yo estaba sentado fuera del negocio, en tres mesas que hacen parte del negocio, en el andén, estaba esperando que llegara un amigo que había quedado de ir esa noche; lógicamente estaba mirando hacia la avenida, los carros iban muy despacio, porque había como; (sic) delante iban varios carros y varias motocicletas; yo vi que una de las motocicletas se abrió a pasar la mula, salió de atrás (sic) pasar la mula, cuando llevaba una parte recorrida, la carrocería de la mula, más o menos, la moto se levantó y botó al muchacho; en ese momento yo no sabía quién era; el muchacho pegó contra la cabina de la mula y rebotó; la mula siguió; eso fue rápido, cuestión de segundos, entonces yo me asomé a mirar lo que había pasado, cuando yo llegué y vi que era Luis, a quien conocía desde que fundamos ese barrio desde 1984, imagínese el impacto de ver a un vecino muerto... sé que ese hueco estuvo ahí más de mes y medio; el hueco no tenía ningún tipo de señal a no ser que a un palo atravesado lo llamen señal; aclaro que estaba clavado en el hueco y no sobresalía casi, uno lo veía porque pasaba diario y lo veía, pero era muy difícil de ver; mucho balastro regado; yo vi un señor que iba en una motocicleta se cayó al suelo y la moto se raspó, el señor se paró y se fue, la iluminación era mala, incluso en el periódico la fotografía en LA TARDE se ve la oscuridad que había ahí en ese sitio...”. (Se subraya).

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Expresó, luego, al responder varias preguntas formuladas, que se encontraba aproximadamente a 50 o 60 metros del lugar del accidente, y que durante el día, pasaba unas seis o siete veces por el lugar. Interrogado sobre cuántos vehículos cabían en la calzada donde estaba el hueco, dijo que dos, y sobre la existencia de señales, expresó: “No vi; yo el negocio lo abría a las dos de la tarde, me iba tipo tres y media de la madrugada y nunca vi señales”. Y preguntado sobre la fecha en que fue reparada la vía, dijo: “Al otro día había cintas, había avisos de peligro, y los obreros llegaron rapidísimo... La cinta estaba rodeando el entorno del hueco, era amarilla con negro y había una lámina, había además como una valla..., acordonaron lo que era la zona donde debían trabajar, había buen espacio”.

c. Acta del levantamiento del cadáver de Luis Alfonso Ríos, realizado el mismo día, por la Inspección Cuarta de Policía Judicial “Permanente Martillo”, a las 11:35 p.m. En los datos del levantamiento, se anotó, entre otras circunstancias, que la muerte ocurrió por homicidio en accidente de tránsito, sobre el “carril derecho de la Av. Simón Bolívar a una distancia aproximada de unos 20 Mts. con relación a un aviso de Postobón planta de fábrica”, que las condiciones de visibilidad eran buenas y la iluminación artificial (folio 2 del cuaderno 3). d. Formato de informe de la Dirección General de Transporte y Tránsito Terrestre Automotor, levantado a las 11:15 p.m. del 23 de enero de 1996, correspondiente al accidente ocurrido ese mismo día, a las 9:30 p.m. Allí se anota que la vía era recta, con aceras, con calzadas, asfaltada, que presentaba huecos y estaba en reparación. En el espacio relativo a las “SEÑALES”, no se hizo marcación alguna (folios 4 y 5 del cuaderno 3). Con fundamento en estas pruebas, considera la Sala ha demostrado que el día de los hechos, aproximadamente a las 9:30 p.m., Luis Alfonso Ríos González se desplazaba por la Avenida Simón Bolívar, en el sentido de la vía que conduce de Dosquebradas a Santa Rosa, que tiene dos carriles. Se movilizaba en una motocicleta, por el carril izquierdo, y al tomar el carril derecho, cayó a un hueco; la motocicleta se levantó y lo tiró hacia la izquierda, en el momento en que pasaba una tractomula, que lo atropelló y lo mató. También se concluye, con apoyo en las pruebas citadas, que no había señales en la vía que advirtieran a los conductores de los vehículos sobre el peligro que ofrecía el hueco existente en el carril derecho. Manifiesta, sin embargo, el Instituto Nacional de Vías, en sus distintas intervenciones en el curso del proceso,

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que sí existían dichas señales preventivas. Al respecto y en general sobre el daño que presentaba la carretera el día de los hechos, obran también en el proceso los testimonios de Carlos Emilio Sánchez Arbeláez, ingeniero civil de INVÍAS, Marco Arley Taborda Gallego, ingeniero de la Empresa Municipal de Servicios de Dosquebradas, e Iván Galeano Guzmán, tecnólogo en obras civiles de la Secretaría de Obras Públicas de Dosquebradas (folios 27 a 33, 53 a 56 y 67 a 68 del cuaderno 2). El primero expresó: “...ahí existía un hueco que se presentó por una falla de la tubería que conducía a la quebrada Cañaveral”. Interrogado sobre la colocación de señales en la vía, en esa época, dijo:

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“Existieron señales. Están desde un cerramiento con guaduas y cinta, unas señales verticales con franjas negras y amarillas, había otras que decía (sic) “peligro”, pertenecientes a las Empresas de Servicios. Desde antes del accidente y después existían las señales”. Posteriormente, agregó que existían vallas, de las cuales unas eran fluorescentes, y se leía claramente “peligro”. Y sobre la situación de la falla, en la época del accidente, expresó: “Por esa época, se había realizado la reparación, más bien, estaban realizando la reparación los de la Empresa Municipal de Servicios, ya que habían vaciado ese concreto y seguía presentando infiltraciones la tubería”. Precisó que INVÍAS debía hacer el “parcheo” de la vía en el momento en que se garantizara que la tubería estaba en perfectas condiciones, e indicó que aquél no pudo hacerse, porque la tubería siguió presentando fugas. Manifestó, además, que el concreto fue puesto sobre la vía por la Empresa Municipal de Servicios, y un afirmado fue llevado por la Secretaría de Obras Públicas Municipales. Reiteró que, en la fecha de los hechos, INVÍAS no tenía ningún material en el sector, y precisó que los vehículos debían transitar por el carril izquierdo de la calzada que va de Dosquebradas hacia Santa Rosa. Al contestar otra pregunta, expresó que los materiales estaban dentro de las señales, y que, después del accidente, las medidas preventivas fueron las mismas, entre ellas la señalización. Al ponérsele de presente las fotografías tomadas un día después del accidente, que obran en el expediente, dijo: “En esas fotos se observa que no hay una cinta preventiva, existen unas señales verticales. Generalmente en casi todas las obras la señalización se la roban y por ende se trata de que los contratistas vuelvan a instalarlas”. (Se subraya).

Este testigo fue tachado de sospechoso por el apoderado de la parte demandante. El señor Taborda Gallego, por su parte, hizo el siguiente relato: “Eso fue más o menos en enero de este año, en esa vía se detectó inicialmente por parte de uno de los supervisores de alcantarillado de la empresa, un hundimiento (sic) leve de la

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calzada, él lo comunicó a la empresa en esos días... o mejor me lo comunicó personalmente, lo visitamos, miramos de qué se trataba y parecía obedecer a la falla del Box Coulvert, que al revisar se detectó que no existía como tal y lo que había era un ducto de tubería metálica, la falla fue esencialmente por efectos de deterioro de esa tubería y los fuertes caudales de la quebrada por efectos del invierno... ocho días después, tal vez más, se presentó un fuerte aguacero, eso fue en horas de la noche y al otro día colapsó la falla inicial que abrió un cráter de proporciones considerables..., posteriormente supe que la oficina de Obras Públicas había enterado de ese suceso al Instituto de Vías..., entretanto la Secretaría de Obras Públicas ubicó un viaje de recebo o afirmado para el sellamiento de ese hueco, no se depositó precisamente en el cráter para esperar precisamente qué tratamiento había que hacerle al cráter este..., lo que sí recuerdo de eso es que había una señalización, recuerdo mucho una vallita que había, que enunciaba peligro, era una valla pequeña, pues eso lo resalto porque como eso es paso obligado todos los días, lo que no sé es si en el momento del accidente la valla permanecía allí, ya después del accidente que al parecer las vallas no estaban porque se las habían robado, también supe por la oficina de obras públicas que las vallas antes existentes habían sido proporcionadas por esa oficina en dos ocasiones...”.

Precisó que los daños de la vía consistían en “ruptura de la calzada y falla de la tubería que permite el cruce de la quebrada”, y explicó que la Empresa de Servicios Públicos de Dosquebradas estaba tratando de determinar cuál era la falla, mediante “estudios de inspección directa”, e insistió en que existía una valla que decía peligro, ubicada aproximadamente cinco metros antes del montículo de recebo que estaba allí depositado. Interrogado sobre las características de las vallas, dijo: “Si no me engaña la memoria, y la que más recuerdo, era una valla de más o menos un metro de altura, enfundada en un tarro de galleta con concreto y la vallita en sí, o sea ya lo que es el aviso, medía por ahí ochenta de ancho por 20 centímetros de alto, el ancho es en centímetros, era de color naranja y letras negras, lo único que decía era peligro, las otras vallas que en realidad no recuerdo bien eran bicolores, eran amarillo y negro y que normalmente son reflectivas, aunque nunca las vi de noche, referente a la señal de peligro no sé si será reflectiva porque nunca la vi de noche”. (Se subraya).

Al contestar otra pregunta, dijo que las señales estaban antes del montículo, e hizo un dibujo para explicar su dicho. Precisó, además, que desde varios días antes, los vehículos transitaban por el lado izquierdo de esa calzada, y no cabía sino un vehículo. Y al ser interrogado sobre si ocurrió algún cambio en el lugar, después del accidente, contestó: “Se depositó más material y se colocaron las señales preventivas como son las vallas y la cinta, quiero agregar que el aviso de peligro se lo robaron antes del accidente, lo cierto

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es que después del accidente el aviso de peligro no estaba y muy posiblemente se la (sic) pudieron haber llevado ese mismo día”. (Se subraya).

Se le pusieron de presente las fotografías que obran en el proceso, y expresó: “...las vallas a las que me he referido... fuera de la de peligro son las que aparecen en la fotografía número dos del folio 23 del cuaderno principal, no digo que eran esas, pero eran como esas antes del accidente”.

El señor Iván Galeano Guzmán, hizo el siguiente relato de los hechos, al rendir testimonio dentro del proceso radicado con el No. 13.232:

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“Eso fue en enero de este año, me parece que fue el once de enero; en esa vía había un daño en el Bosx (sic) Coulvert, había una fisura, entonces el terreno cedió y había... un asentamiento de la vía debido a el (sic) daño, entonces el once de enero le envié el oficio al Instituto Nacional de Vías sobre el daño... para que la división técnica de allá viniera a revisar... porque esa vía es nacional entonces el mantenimiento le corresponde al Instituto Nacional de Vías: más sin embargo nosotros llevamos unas vallas allá y hacia las seis de la tarde prendimos un mechero como prevención en ese sitio, mientras venían los del instituto...; el problema de la señalización es que la gente por problemas de cultura se las llevan (sic), las destruyen; nosotros colocamos vallas, se las llevan y las venden kiliadas (sic), las cintas las dañan; mientras que vino el instituto nacional de vías nosotros procuramos porque (sic) hubiera señalización ahí; ellos después de que les mandé la carta vinieron, no recuerdo la fecha; ellos tuvieron que volver al construir el Bos (sic) Coulvert...”. (Se subraya).

Luego, precisó lo siguiente, en relación con las señales: “Las señales que nosotros hicimos fue (sic) desde el once de enero, al otro día ya no estaban, porque la gente malintencionada se las llevan (sic) o las destruyen (sic); eran una valla y un mechero; pero lo que no sé es la fecha precisa del accidente; entonces por la tarde se colocó otra valla, pero eso no dura nada porque la gente se la lleva... tendríamos que poner una persona para que la cuidara”. Y sobre las medidas de la valla, dijo: “Las medidas... es de 60 cm de largo por 50 cm de ancho; la distancia del hueco no la sé...”, y preguntado sobre si durante la noche podía verse el obstáculo dejado sobre la vía, expresó: “Con certeza no lo puedo decir, porque yo de noche no paso por ahí”.

Rindió también testimonio el señor Galeano Guzmán en el proceso radicado con el número 15.646, donde hizo un relato similar. Resultan importantes, sin embargo, las siguientes precisiones adicionales hechas por el declarante (folios 29 y 30 del cuaderno 2): “...yo fui a inspeccionar el sitio y había un hueco pequeño en la capa asfáltica y medí la cárcava y era de más o menos 1m. X 1m... El hueco que estaba cerca al andén y era muy

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peligroso porque se podía ir un vehículo pesado, bus o camión. La cárcava es un espacio vacío que había debajo de la capa asfáltica por falla del BOX COULVERT porque estaba fisurado, porque cuando la quebrada crece se llena todo el espacio de la cárcava y cuando baja arrastra todo el material delgado agrandando la cárcava. Nosotros los de obras públicas llevamos aproximadamente 1 o 2 metros de afirmado y lo colocamos hacia el andén, les colocamos unas vallas y por la noche unos mecheros e inmediatamente procedimos a informarle al Instituto Nacional de Vías... Nosotros señalizamos mientras que les informamos a ellos que había una anormalidad en esa falla del BOX COULVERT. No sé si INVÍAS colocó señales”. (Se subraya).

También rindió testimonio dentro del proceso radicado con el No. 15.646 el señor Samuel Galvis Zapata, quien laboraba, en la época de los hechos, en la parte operativa de la Secretaría de Obras Públicas de Dosquebradas. Relató lo siguiente (folios 31 y 32 del cuaderno 2): “El accidente yo no lo presencié. Lo que yo supe era que se había presentado un accidente en la vía donde hay un box coulvert cerca de Mercamás, por ahí pasa una quebrada que atraviesa la avenida Simón Bolívar. Las causas que yo conozco era (sic) por el daño que se había presentado sobre la misma vía. Yo fui testigo ocular desde el momento en que se presentó el fallo sobre la carretera, eso fue más o menos en enero 11, me informaron y yo fui a presenciar qué era lo que había ocurrido junto con... Iván Galeano y detectamos que había un hueco de aproximadamente un hueco (sic) de diámetro y por ahí de un (sic) profundidad de 2m x 2m. De inmediato optamos por vaciar un metro de afirmado más o menos para evitar el paso de vehículos en ese lado, para evitar un accidente de grandes proporciones, porque ese hueco daba para eso. Luego fui hasta los talleres y llevé dos vallas y dos mecheros porque ya era tarde como una medida de prevención, además se informó al Instituto Nacional de Vías... para que tomara los correctivos... Con la falla que se presentaba no había espacio sino para un carril, porque donde (sic) no se hubiese colocado una prevención se había (sic) presentado de inmediato un accidente en el otro carril donde estaba el hueco. Esa calzada en ese sector tiene dos carriles y quedó habilitado no más uno”. (Se subraya). Las características que deben tener las señales preventivas, esto es, las que tienen por objeto advertir al usuario de la vía sobre la existencia de una condición peligrosa y la naturaleza de ésta, están definidas en el Manual sobre Dispositivos para el Control del Tránsito en Calles y Carreteras, adoptado por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte mediante Resolución 5246 del 2 de julio de 1985 –por la cual se derogaron las Resoluciones 10.000 del 19 de octubre de 1977 y 10.031 del 20 de noviembre de 1984, expedidas por el mismo ministerio–, y adicionado y modificado mediante Resoluciones 1212 del 29 de febrero de 1988, 11886 del 10 de octubre de 1989 y 8171 del 9 de septiembre de 1987, también del Ministerio de Obras Públicas y Transporte. En el capítulo I de dicho manual, se describe la señal SP-38, cuyo símbolo es un hombre con una pala, que advierte sobre trabajos en la vía. En el aparte respectivo, se indica que “Esta señal se empleará para advertir la proxi-

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midad a un tramo de la vía sometido a trabajos de reconstrucción o conservación dentro de la calzada o zonas adyacentes”.

Se establecen en el citado manual las especificaciones de diseño de las señales preventivas, mediante una gráfica en la que se indica que su forma será cuadrada, colocada en diagonal; el fondo será amarillo, y el símbolo y la orla negros, y el lado del cuadrado variará de 60 a 75 cm. En cuanto a la ubicación de las señales, se prevé que todas “se colocarán al lado derecho de la vía, teniendo en cuenta el sentido de circulación del tránsito, en forma tal que el plano frontal de la señal y el eje de la vía formen un ángulo comprendido entre 85º y 90º, para que su visibilidad sea óptima al usuario”, y “En caso de que la visibilidad al lado derecho no sea completa, debe colocarse una señal a la izquierda de la vía”. Además, las señales deben colocarse lateralmente, en la forma que allí mismo se indica, mediante una gráfica, y en zonas urbanas, su altura, medida desde su extremo inferior hasta la cota del borde de la acera, no será menor de 2 mts., y la distancia de la señal, medida desde su extremo interior hasta el borde de la acera, no será menor de 30 cms.

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Ahora bien, respecto de la ubicación de las señales preventivas a lo largo de la vía, dispone el manual que se colocarán “antes del riesgo que traten de prevenir, a una distancia de 60 a 80 metros, en zona urbana. Prevé, igualmente, la utilización de una señalización especial, para aquellos casos en que se realizan trabajos de construcción y conservación de carreteras. En cuanto a su función y carácter, se dispone en el capítulo III, lo siguiente: “La función de la señalización de esta etapa es la de guiar el tránsito a través de calles y carreteras en construcción o sometidas a procesos de conservación, donde necesariamente se ha de interrumpir el flujo continuo, el cual debe ser orientado para prevención de riesgos, tanto para los usuarios como para el personal que trabaja en la vía. Este tipo de señalización es temporal, su instalación será anterior a la iniciación de las operaciones de construcción y conservación, permanecerá el tiempo que duren los trabajos y se eliminará cuando la calle o carretera esté en condiciones de recibir el tránsito”. (Se subraya).

Dispone que, en estos eventos, pueden usarse las señales preventivas descritas en la primera parte del manual, pero con un tamaño mayor; en efecto, la dimensión mínima del lado del cuadrado será de 90 cms., y en cuanto al color, el fondo será anaranjado, y el símbolo y la orla, negros. Establece, además, una señal especial (SP-101) para prevenir al usuario sobre la aproximación a un tramo

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de calle o carretera que se encuentre bajo condición de construcción, reconstrucción o conservación; se trata de un cuadrado, en el que hay un letrero que dice: “VÍA EN CONSTRUCCIÓN 500 m”. En el aparte correspondiente a “Señales varias”, se prevé, adicionalmente, el uso de barricadas, que “estarán conformadas por bandas o listones horizontales de longitud no superior a 3.00 m. y ancho de 0.30 m., separadas por espacios iguales a sus anchos”, cuya altura debe tener un mínimo de 1.50 m. Allí mismo se establece que las bandas horizontales “se pintarán con franjas alternadas negras y anaranjadas reflectivas que formen un ángulo de 45º con la vertical”, y que las barricadas “se colocarán normalmente al eje de la vía, obstruyendo la calzada totalmente, o los canales en los cuales no debe haber circulación de tránsito”. Se prevé, también, que cuando la construcción de barricadas no es posible, se podrán utilizar canecas, que deberán pintarse con franjas alternadas reflectivas negras y anaranjadas de 0.20 m. de ancho, y cuya altura no será inferior a 0.80 m. Finalmente, debe resaltarse que en el capítulo III del manual, se establece, en relación con estas señales, en etapas de construcción y conservación de carreteras, que “deben ser reflectivas o estar convenientemente iluminadas, para garantizar su visibilidad en las horas de oscuridad”, y en cuanto a su conservación, se prevé lo siguiente: “Las señales deben permanecer en su posición correcta, suficientemente limpias y legibles en el tiempo de su utilización y ser reemplazadas o retocadas todas aquellas que por acción de agentes externos se deterioren o ya no cumplan con su función”.

Previsiones similares se hacen en la primera parte del mismo manual, que, en relación con la conservación de las señales, prevé adicionalmente lo siguiente: “Dentro de los programas de conservación se deben reemplazar las señales defectuosas, las que por cualquier causa no permanezcan en su sitio, y retirar las que no cumplan una función específica porque ya han cesado las condiciones que obligaron a instalarlas”.

Así las cosas, considera la Sala que no está demostrado, en el presente caso, que existieran las señales preventivas reglamentarias, dirigidas a advertir a los usuarios de la vía en que ocurrió el accidente, sobre la existencia de un hueco de importantes dimensiones y de material destinado a labores de reparación. La mayor parte de las pruebas citadas permiten concluir que no existían señales de ninguna naturaleza, y si bien varios testigos afirman que fueron colocados algunos avisos y vallas, ninguno de ellos puede asegurar que estuvieran presentes en el momento de los hechos, y algunos, inclusive, manifiestan que habían sido

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robadas, lo que, conforme a lo dispuesto en el Manual sobre Dispositivos para el Control del Tránsito en Calles y Carreteras, sólo hace evidente el incumplimiento de la obligación de conservación de las señales. A ninguno de los testigos le consta, por lo demás, que éstas fueran reflectivas o estuvieran suficientemente iluminadas, de manera que pudieran cumplir la función de advertencia en horas de la noche. Y, aun si pudiera darse por establecida su existencia, las características de las pocas señales descritas por algunos declarantes no cumplen en absoluto con las especificaciones establecidas en el reglamento citado, y se advierte, en todo caso, no hacen referencia los testigos a la existencia de barricadas o canecas, que, en este evento, dada la imposibilidad de utilizar el carril derecho de la vía, constituía, sin duda, una señal necesaria para evitar el flujo vehicular sobre el mismo. Debe observarse que el simple incumplimiento de las disposiciones contenidas en la citada resolución no genera, en el evento de ocurrir un accidente, la responsabilidad automática de la entidad encargada de colocar y conservar las señales respectivas. Será necesario estudiar el caso concreto, a fin de establecer si la ausencia de tales señales, o la insuficiencia de las mismas, fue la causa de dicho accidente.

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En el que hoy ocupa a la Sala, resulta claro que la inexistencia de señales preventivas, en el lugar de los hechos, dio lugar a que Luis Alfonso Ríos González no advirtiera que había un hueco sobre el carril derecho de la vía, por lo cual, al tratar de transitar por él, la motocicleta en que se movilizaba se cayó y lo lanzó hacia la tractomula que se desplazaba sobre el carril izquierdo. Al respecto, resultan para la Sala especialmente relevantes las afirmaciones de los testigos José Leonardo Buitrago Morales y Alexander Marín Salazar, quienes anotan que en el lugar había poca visibilidad; la expresión “buenas”, contenida en el acta de levantamiento del cadáver, para describir las condiciones de visibilidad (ítem del formato respectivo), así como la referencia a la existencia de iluminación “artificial”, no resultan suficientemente descriptivas, razón por la cual no tienen, en opinión de esta Sala, fuerza suficiente para desvirtuar el dicho de los citados testigos. Por otra parte, también se considera importante lo explicado por el primero de ellos, en el sentido de que, como el hueco era oscuro, Ríos González no lo vio, y por el segundo, quien luego de explicar que pasaba por el lugar varias veces cada día, expresa que sólo vio, como señal, un “palo...clavado en el hueco”, que “no sobresalía casi” y era “muy difícil de ver”. Este último también relata que, en otra ocasión, vio a un motociclista caer al suelo, en ese mismo lugar.

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Se concluye, entonces, que está demostrado el vínculo de causalidad existente entre la ausencia de señales preventivas en la vía que de Dosquebradas conduce a Santa Rosa, y el accidente ocurrido, en un tramo de esa vía, el 23 de enero de 1996, en el que resultó muerto Luis Alfonso Ríos González. No resulta atendible para esta Sala el argumento planteado por el apoderado del Instituto Nacional de Vías, acogido por el fallador de primera instancia, en el sentido de que dada la existencia del problema en la vía desde hacía varios días, Ríos González sabía de la presencia del hueco en el carril derecho de la misma, con lo cual parece indicarse que la falta de señales en el lugar resulta inocua. Por una parte, el conocimiento de las condiciones de la carretera por la víctima no está probado en el proceso; por el contrario, José Leonardo Buitrago manifiesta que Ríos no conducía frecuentemente por ese lugar, y normalmente se movilizaba en bus, porque la motocicleta no era de su propiedad. Por otra, esa sola circunstancia no permitiría llegar, en todo caso, a una conclusión como la obtenida por el a quo, ya que la obligación de colocar señales preventivas tiene por objeto, precisamente, advertir a los usuarios de las vías sobre la existencia de peligros que, en condiciones normales, no deben existir, por lo cual no están en capacidad de evitarlos sin un especial llamado de atención. Y ello es aún más claro cuando se trata de la conservación de las calles o carreteras, teniendo en cuenta que, por su propia naturaleza, dicha actividad implica la realización de trabajos temporales. Ahora bien, manifiesta el apoderado de INVÍAS que el accidente se debió a culpa exclusiva de la víctima; expresa, al respecto, que el conductor de la motocicleta obró imprudentemente al pretender adelantar a la tractomula por la derecha, violando una prohibición de tránsito. Manifiesta, además, que Ríos González se encontraba embriagado, en el momento de los hechos. Estos argumentos fueron acogidos por el Tribunal en el fallo apelado. En relación con la primera observación formulada por INVÍAS, respecto de la conducta de la víctima, la Sala considera necesario citar algunas disposiciones del Código Nacional de Tránsito Terrestre, contenido en el Decreto 1344 de 1970, modificado por los Decreto 1809 y 2591 de 1990: “Artículo 130. Los vehículos transitarán en la siguiente forma:

1.

Vías de sentido único de tránsito. En aquellas vías con velocidad reglamentada para sus carriles, los vehículos utilizarán el carril de acuerdo con su velocidad de marcha;

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2.

En aquellas donde los carriles no tengan reglamentada su velocidad, los vehículos transitarán por el carril derecho y los demás carriles se emplearán para maniobras de adelantamiento. Vías de doble sentido de tránsito. De dos carriles. Los vehículos transitarán por el carril de su derecha y utilizarán el carril de su izquierda para maniobras de adelantamiento. De tres carriles. Los vehículos transitarán por los carriles extremos que queden a su derecha, el carril central sólo se utilizará en el sentido que señale la autoridad competente. De cuatro carriles. Los carriles exteriores se utilizarán para el tránsito ordinario de vehículos y los interiores para maniobras de adelantamiento y mayores velocidades.

Parágrafo. Las bicicletas, motocicletas, motociclos, moto triciclos y vehículos de tracción animal e impulsión humana, transitarán de acuerdo con las reglas que en cada caso dicte la autoridad municipal de tránsito. En todo caso, estará prohibido transitar por los andenes”. (Se subraya).

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“Artículo 155. Los conductores de bicicletas, triciclos, motocicletas, motociclos y moto triciclos deberán conducir en las vías públicas permitidas a horcajadas y sujetando los manubrios con ambas manos”. “Artículo 156. Los ciclistas y motociclistas estarán sujetos a las siguientes normas:

1.

2. 3. 4.

Transitar por la derecha de las vías, a distancia no mayor de un metro de la acera u orilla y procurarán no utilizar las vías de los buses y busetas. Los que transiten en grupo lo harán uno detrás de otro. (...) Deberán respetar las señales y normas de tránsito. Queda prohibido adelantar a otros vehículos por la derecha o entre vehículos que transiten por sus respectivos carriles”. (...)”. (Se subraya).

En este caso, está demostrado que el señor Luis Alfonso Ríos González transitaba por el carril izquierdo de una vía de sentido único de tránsito, que tenía dos

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carriles. Se desplazaba en motocicleta, en compañía de un amigo, que iba en otra motocicleta, detrás de él. Inmediatamente delante de Ríos González, iba una tractomula. El accidente ocurrió cuando tomó el carril derecho de la misma vía. Debe anotarse, en primer lugar, que, contrario a lo expresado por el apoderado de INVÍAS, no está demostrado que la pretensión de la víctima fuera la de adelantar a la tractomula, esto es, pasar a su lado para aventajarla y colocarse en un lugar anterior a ella. Sólo está probado que tomó el carril derecho de la vía –por el que, según las normas citadas, le correspondía transitar–, y en opinión de su acompañante, lo hizo para cruzar hacia un barrio en el que vivía una muchacha a la que querían visitar. Por otra parte, es claro que el accidente no ocurrió por la realización de un riesgo propio de una posible maniobra de adelantamiento; en efecto, Ríos González no había superado a la tractomula, y la razón por la cual resultó atropellado por ésta fue su caída en el hueco que había sobre la vía, que dio lugar a que la motocicleta se levantara y él fuera lanzado hacia la izquierda, contra aquel automotor. Así las cosas, no está probado que la víctima hubiera incurrido en una infracción de tránsito, y en todo caso, si ello pudiera considerarse demostrado, es claro que no existe nexo de causalidad entre tal hecho y el accidente ocurrido. No comparte la Sala, por esta razón, la conclusión que, al respecto, obtiene el fallador de primera instancia en la sentencia apelada, al tener por demostrado que el accidente se produjo, entre otras causas, porque la víctima trató “de adelantar por un carril no indicado”. En cuanto a la segunda observación realizada por el apoderado de INVÍAS y acogida por el a quo, relativa a la embriaguez de la víctima en el momento del accidente, se tiene que, efectivamente, ordenada la práctica de un examen de alcoholemia al cadáver de Luis Alfonso Ríos González, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses obtuvo el siguiente resultado: “ALCOHOL ETÍLICO: POSITIVO. CONCENTRACIÓN 80 mg/100 ml (OCHENTA MILIGRAMOS EN CIEN MILILITROS)”. Se indicó, además, en el informe respectivo, que el nivel de etanol encontrado se correlaciona con embriaguez de primer grado, que se presenta cuando la concentración de dicha sustancia está entre 50 y 150 mg %. (Folio 36 del cuaderno 3). Manifiesta el Tribunal que a pesar de conocer la existencia del obstáculo en la vía, la víctima confió en superarlo, lo que también fue producto de su estado de

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embriaguez. Y estimó irrelevante que dicho estado fuera leve, pues lo que importa, indicó, es que al consumir licor, el estado de ánimo del conductor cambia “y en este caso [lo] llenó de confianza... e hizo que emprendiera una veloz carrera la que finalizó con el daño ya mencionado”. Esta Sala no comparte las conclusiones del a quo. Sin duda, lo expresado por éste en relación con el conocimiento del obstáculo por parte de la víctima –circunstancia a la que ya se ha hecho referencia– y su confianza en superarlo, como producto de la embriaguez, constituye una simple lucubración; una hipótesis sin fundamento. Y en cuanto a la pretendida irrelevancia del hecho de que la embriaguez de aquélla fuera de primer grado (80 mgs.%), se consideran pertinentes las siguientes precisiones que sobre el tema hace el doctrinante César Augusto Giraldo:

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“Con cifras en sangre hasta de 20 mgs. % no existe ninguna alteración; entre 20 y 50 mgs. %, puede haber alguna locuacidad y merma de reflejos; entre 50 y 85 mgs. %, hay disminución de los reflejos y alteración en la percepción. Entre 85 y 100 mgs. % en una tercera parte de las personas ya puede haber síntomas de embriaguez, y las inhibiciones sociales están disminuidas; las respuestas se tornan lentas y ya existe incoordinación. A niveles de 100 a 150 mgs. %, la mitad de las personas... ya están ebrias, y hay una definida merma de los reflejos y de la coordinación motora. “Con cifras de 150 a 200 mgs. %, el 80% está francamente ebrio y existe percepción defectuosa en sentidos tan importantes como la visión, disminución del dolor y la voz es arrastrada. De 200 mgs.% en adelante, cualquiera estará completamente ebrio; de 250 a 300 mgs.%, existe disminución de los estímulos, notoria incoordinación muscular que difícilmente permite a la persona mantenerse en pie. Cifras de 300 mgs. % en adelante hacen que el individuo esté en estupor y variará de superficial a profundo. Cifras por encima de 400 mgs. %, llevan a coma, hipotermia e hiporreflexia, anestesia y colapso, y ya son frecuentemente fatales. De 500 mgs. % en adelante sobreviene depresión del centro respiratorio y vasomotor y rápidamente la muerte. Entre 600 y 700 mgs. %, hay un coma profundo con muerte rápida. Alcoholemias por encima de 700 mgs. %, son incompatibles con la vida”. (...) ...En realidad, por encima de 100 mgs. % de alcoholemia, la disminución de reflejos, de la percepción sensorial y de la coordinación motora están lo suficientemente comprometidos para permitir que una persona pueda conducir adecuadamente un vehículo. (...) Respecto de los niveles circulantes, en general por debajo de 50 mg% de alcohol en sangre, no podrán ser tenidos como evidencia de embriaguez; de 50 a 100 mg% irán a

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constituir un estado de alicoramiento que no impide a todas las personas la conducción de un vehículo y, por lo tanto, no puede afirmarse que todas las personas con esos niveles de alcoholemia estén embriagadas. De 100 mg% en adelante, cualquier persona está impedida para conducir adecuadamente un vehículo automotor... (...) Es importante hacer notar que el concepto embriaguez aguda, abarca estados en los cuales sólo hay merma de reflejos, de percepción y de coordinación, que impiden la conducción normal de un vehículo, hasta francas borracheras en las cuales la persona no puede ni tenerse en pie. Atendiendo al principio de la causalidad, existe definida relación de ésta y la inadecuada conducción de un vehículo, cuando los niveles de alcohol alteran las funciones de coordinación motora, reflejos y percepción, lo cual se logra con alcoholemias por encima de 100 mgs. %”.1 (Se subraya).

Conforme a lo anterior, se concluye que una persona que tiene una concentración de alcohol etílico en la sangre de 80 mgs.%, presenta disminución de los reflejos y alteración de la percepción; sin embargo, no puede afirmarse que esté embriagada; se encuentra en un estado de alicoramiento que no impide a todas las personas la conducción de un vehículo; en efecto, la realización inadecuada de esta actividad sólo puede considerarse claramente causada por el alcohol cuando sus niveles en la sangre son superiores a 100 mgs.%. Por lo anterior, no comparte la Sala la conclusión que, sin mayor análisis, obtiene el Tribunal, en este caso, respecto de la relación de causalidad existente entre el estado de alicoramiento de la víctima y el accidente ocurrido. Se recuerda, además, que el testigo Buitrago Morales, quien acompañaba a Luis Alfonso Ríos en el momento del accidente, expresó que mientras estuvieron juntos, no consumieron alcohol, y que no le sintió a éste último olor a licor, lo que, conforme a lo explicado anteriormente, resulta perfectamente posible y constituye un indicio adicional respecto de las condiciones en que se encontraba la víctima y el carácter inocuo que tuvo su bajo estado de alicoramiento en relación con la ocurrencia del accidente. Adicionalmente, debe recordarse que las características del hueco que había en el carril derecho de la carretera, así como la inexistencia de señales preventivas adecuadas y la poca visibilidad del sector, constituyen circunstancias suficientes para permitir que cualquier usuario de la vía no advirtiera el peligro con la debida antelación y pudiera, por lo tanto, caer en el hueco y sufrir un accidente. Cobra relevancia aquí, nuevamente, lo expresado por uno de los testigos, en el 1

GIRALDO G., César Augusto. Medicina Forense. Estudio biológico de ciencias forenses para uso de médicos, juristas y estudiantes. 6ª edición, Señal Editora, Medellín, 1991, p. 348 a 352.

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sentido de que era muy difícil ver el daño de la vía y que, en días anteriores, vio a otro motociclista caer en el mismo sitio. Es claro, entonces, para esta Sala, que las circunstancias anotadas constituyen la causa eficiente del daño sufrido por Luis Alfonso Ríos González. Y no está probado que a la producción de ese daño hubiera contribuido la conducta de éste último.

3.

En relación con la imputabilidad del daño a las entidades demandadas, se tiene lo siguiente: a) Mediante oficio del 12 de julio de 1996, informó al Tribunal el Director Regional de Risaralda del Instituto Nacional de Vías, lo siguiente (folios 48 a 50 del cuaderno 2): “... la vía Pereira – Dosquebradas y que se denomina Avenida “Simón Bolívar” es paso de la Red Vial Nacional por Dosquebradas y pertenece a la Nación Colombiana. El encargado de su administración y mantenimiento es el Instituto Nacional de Vías por intermedio de su regional Risaralda...”.

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Se aclara, en este mismo oficio, que por ser paso por la ciudad de Dosquebradas, sobre esta vía hacen trabajos las siguientes entidades y personas: la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Dosquebradas, las Empresas Públicas de Pereira –División Telecomunicaciones–, la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Dosquebradas (construcción y mantenimiento de andenes, sumideros, etc.), Telecom y Alcatel, fontaneros y auxiliares de los acueductos comunales, la CHEC, el Instituto Departamental de Tránsito y Transporte del municipio, y en el futuro inmediato, la empresa encargada de la distribución de gas domiciliario. Y se agrega: “Es de anotar que la mayoría de entidades y personas que realizan trabajos en la vía antes mencionada la cual está a cargo del Instituto no solicitan el permiso para realizar trabajos, y aparte de eso, no cumplen con las labores de señalización, información preventiva para los usuarios de la vía siendo muchas veces causantes de accidentes que son atribuidos al Instituto Nacional de Vías el que no es culpable de estos incidentes. Por lo anteriormente expuesto se dificultan las labores de mantenimiento y conservación para tener en buen estado la vía”.

En sentido similar, mediante oficio del 9 de julio de 1997, la Subdirectora de Conservación del Instituto Nacional de Vías informó al Tribunal que la Avenida Simón Bolívar, que conduce de Pereira a Dosquebradas, “hace parte de la Red Vial

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Nacional, por lo tanto su mantenimiento, señalización y conservación le corresponden al Instituto Nacional de Vías”. (Se subraya). b) Mediante Resolución 66 del 4 de mayo de 1994, el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES aprobó el proyecto de integración de la red nacional de transporte, presentado por el Ministerio de Transporte, y expresó, en el inciso tercero de sus considerandos, que dicha red está conformada por las carreteras que están a cargo de la Nación, a través del Instituto Nacional de Vías INVÍAS, así como por la respectiva infraestructura férrea, fluvial, portuaria y aérea (folios 17 y ss. del cuaderno 2). c) El Director Regional de Risaralda del Instituto Nacional de Vías informó al Tribunal que el 23 de enero de 1996, fecha en que ocurrió el accidente, dicha entidad no estaba realizando obras en el sector, y agregó (folios 37, 38 del cuaderno 2): “...lo que se sabe es que la Empresa Municipal de Servicios de Dosquebradas y Obras Públicas Municipales habían llenado un hueco que se produjo en la vía al lado de la Quebrada Cañaveral, con ocasión del intenso invierno y a una falla en la tubería..., función ésta que le corresponde a la Empresa Municipal de Servicios, entonces con los intensos aguaceros volvió a resultar el hueco, el cual la Empresa Municipal de Servicios de Dosquebradas procedió a echarle concreto hacia el fondo creyendo que con esto se solucionaba el problema. El Instituto Nacional de Vías estaba esperando que el concreto allí vaciado se fraguara, y se volviera a llenar para proceder por parte de esta entidad a parchar, reiterando que todavía el Instituto Nacional de Vías no había empezado a actuar en dicho asunto, porque estaba esperando que fraguara el concreto que había echado la Empresa Municipal de Servicios de Dosquebradas”. (Se subraya).

Se remitió, con esta comunicación, copia del contrato 0002 del 29 de febrero de 1996, celebrado entre el Instituto y el Ingeniero Alejandro Sánchez Vallejo, “para la construcción del BOX COULVERT en la Avenida Simón Bolívar paso nacional por Dosquebradas k1+900 de la carretera Pereira Manizales”, y el contrato adicional celebrado entre las mismas partes el 8 de marzo siguiente (folios 41 a 47 del cuaderno 2), y se informó que dichos contratos se ejecutaron entre el 5 de marzo y el 4 de abril de 1996. d) Carlos Emilio Sánchez Arbeláez, ingeniero civil de INVÍAS, quien se desempeñó como interventor del contrato 0002 del 29 de febrero de 1996, expresó lo siguiente respecto del hueco existente en la vía, el día de los hechos: “Ese hueco se trató de tapar para lo cual se habló con la Empresa Municipal de Servicios para que ellos entraran a reparar la tubería y así el Instituto entrara a taponar y solucio-

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nar el problema de la vía, quedando ellos comprometidos en eso y entraron a hacer una reparación. Entre la solicitud de nosotros y cuando empezaron a reparar transcurrió una semana... teniendo en cuenta que ellos no disponen de mezcla asfáltica y de esos materiales que el Instituto maneja, el Instituto se encargaba de hacer el parcheo o taponamiento del hueco, una vez ellos hubieran solucionado el problema de la vía... Inicialmente la Empresa Municipal de Servicios realizó un taponamiento superficial de la tubería con un concreto. Hecho este trabajo, entraba el Instituto a hacer el reparamiento (sic) estructural vial, pero para lo cual se había acordado que ese concreto debía de cumplir el período de fraguado y que alcanzara su resistencia”. (Se subraya).

Se le preguntó sobre la actuación de INVÍAS en relación con el oficio remitido por la Secretaría de Obras Públicas Municipales, el 11 de enero de 1996, a lo cual contestó: “Una vez el Instituto recibe un oficio, entra a verificar qué problemas tienen o se presentan sobre lo que se referencia en dicho oficio. De acuerdo a eso se toman las medidas necesarias. Para esa época, sólo se observó la presencia de un hueco en la vía que fue ocasionado por la socavación de los materiales de la estructura vial de aguas de la alcantarilla que canaliza la quebrada Cañaveral, para lo cual se entra en conversaciones con la Empresa Municipal de Servicios para que se encargue de la reparación de dicha alcantarilla, y así poder realizar el parcheo en el hueco presentado”. (Se subraya).

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Y sobre la razón por la cual se celebró el contrato para la ejecución del box coulvert, entre INVÍAS y un contratista, contrato respecto del cual el testigo ejerció la interventoría, explicó: “A raíz de que la Empresa Municipal de Servicios no daba solución a los daños de la tubería y teniendo en cuenta la importancia de la vía, Avenida Simón Bolívar, para el tráfico nacional, el Instituto proyecta la obra del bolscoulbert (sic) para dar solución y evitar un daño más grave en esa vía. La fecha de ese contrato es de febrero 29 de 1996”. (Se subraya).

e) El Secretario de Obras Públicas de Dosquebradas manifestó al Tribunal, mediante oficio del 28 de junio de 1996, que la dependencia a su cargo informó al Instituto Nacional de Vías sobre el problema presentado en la Avenida Simón Bolívar, cerca de la Quebrada Cañaveral, “para que el mismo fuera atendido por esa instancia, toda vez que por tratarse de una vía de carácter nacional, a la Secretaría de Obras Públicas de Dosquebradas no le compete su mantenimiento”. (Folio 13 del cuaderno 2). Adjuntó copia de los oficios citados (folios 14 y 15 del cuaderno 2). En el primero de ellos, con fecha de 11 de enero de 1996 y con sello de recibido el día 16 siguiente, esto es, siete días antes del accidente, se expresó lo siguiente:

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“En la Avenida Simón Bolívar sobre la Quebrada Cañaveral frente a la Plaza del Sol, el Box coulvert presentó una falla y la vía un socavamiento considerable. Solicito a usted... el favor de enviar la Comisión Técnica para la inspección de esta falla y así proceder a realizar los correctivos necesarios para el buen funcionamiento de la vía...”. (Se subraya).

En el segundo, con fecha 29 de abril de 1996, recibido el 2 de mayo del mismo año, se expresó: “La presente para informarle sobre socavamiento (sic) en la Avenida Simón Bolívar sobre la Quebrada Cañaveral junto al box-coulvert que repararon en días pasados, se encuentra en grave peligro por estar casi en el eje de la calzada (Pereira-Manizales). Solicito... el favor de enviar la comisión técnica para la inspección de esta falla y proceder a ejecutar los correctivos necesarios para el buen funcionamiento de la vía, así evitaríamos graves accidentes viales.

f) El mismo funcionario a que se refiere el literal anterior informó al Tribunal que la Secretaría de Obras Públicas de Dosquebradas “no se encontraba ejecutando ninguna obra en la Avenida Simón Bolívar el día 23 de enero de 1996, ya que esta vía es nacional y le corresponde su mantenimiento al Instituto Nacional de Vías” (folio 16 del cuaderno 2). g) De igual manera, el Coordinador del Área Técnica de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Dosquebradas certificó que dicha empresa no ejecutaba ninguna obra, en la fecha y en el sector en que ocurrió el accidente de Luis Alfonso Ríos (folio 88). h) Obran también en el proceso el testimonio de José Adalberto Jiménez Martínez, ingeniero civil, contratista de INVÍAS, quien estaba encargado de verificar el estado de las vías, y los de Iván Galeano Guzmán y Samuel Galvis Zapata, funcionarios de la Secretaría de Obras Públicas de Dosquebradas, los cuales ya fueron parcialmente citados (folios 25 a 32 del cuaderno 2). De la primera declaración, resultan pertinentes los siguientes apartes: “PREGUNTADO: ¿Sírvase decirnos si por la época del accidente y en el sitio donde este ocurrió INVÍAS adelantaba alguna clase de obras? CONTESTÓ: No. (...) PREGUNTADO... ¿Sírvase decir si usted sabe a qué entidad le corresponde el mantenimiento de las tuberías de acueducto y alcantarillado que pasan por el sitio donde ocurrieron los hechos? CONTESTÓ: La falla fue de una tubería de alcantarillado que se aplastó induciendo el desplome de la superficie. Esa red es y corresponde su mantenimiento a la Empresa de Servicios Públicos de Dosquebradas (...) PREGUNTADO: Sírvase decirnos..., ¿cuántas veces ejerce la supervisión de vías a la que (sic) usted alude como función a su cargo? CONTESTÓ: Esto ocurre

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permanentemente, pues es función del administrador conocer del funcionamiento de la vía y sus obras complementarias y en tal sentido mantener informado a INVÍAS (...) PREGUNTADO: ¿Sabe usted a quién corresponde la construcción, conservación, mantenimiento y señalización de vías públicas como la avenida Simón Bolívar de Dosquebradas durante la realización de obras? CONTESTÓ: Las vías de la red primaria nacional están a cargo del Instituto Nacional de Vías y a él corresponden las actividades señaladas. La Avenida Simón Bolívar hace parte de esa red y existe una normatividad para la señalización temporal durante la reparación de las vías. Aclaro que los trabajos que por esa época se hacían en el sitio no eran de reparación de la vía, sino de corrección de una falla del alcantarillado de Dosquebradas. Fue la falla del alcantarillado la que alteró el funcionamiento de la vía. (...) PREGUNTADO: ¿Con qué personal se culminó después del accidente la reparación de la vía? CONTESTÓ: Una vez reparado el alcantarillado por parte de las Empresas de Servicios Públicos de Dosquebradas, la Regional determinó la conveniencia de mejorar la capacidad hidráulica de la alcantarilla metálica sustituyéndola por un BOX COULVERT cuya ejecución acometió y se prolongó por alrededor de dos meses. PREGUNTADO: ¿Indique si por virtud de la falla que usted ha anotado hubo hundimiento de la capa asfáltica o no? CONTESTÓ: Sí. El suelo al colapso de la tubería de alcantarillado se desplomó arrastrando consigo la superficie asfáltica. (...) PREGUNTADO: indíquenos... si el alcantarillado que falló fue reemplazado... por el BOX COULVERT? CONTESTÓ: No. El alcantarillado de Dosquebradas falló y fue reparado en el sitio. El BOX reemplazó la transversal existente metálica que con la incorporación de caudal del alcantarillado resultó afectada e insuficiente. PREGUNTADO: Como supervisor que era de las vías..., indíquenos ¿qué acciones conjuntas determinó usted y con quiénes para la eliminación de la anormalidad? CONTESTÓ: Mi conducto regular es informar al director regional de INVÍAS... De ahí en adelante corresponde a la Regional coordinar y acometer las acciones. PREGUNTADO: ¿Sabe usted qué hizo el director? CONTESTÓ: Requerir a la Empresa de Servicios Públicos de Dosquebradas por la necesidad apremiante de ejecutar una reparación sobre una obra que estaba afectando la operación de la vía nacional...”. (Se subraya).

De la declaración del tecnólogo Galeano Guzmán, resultan relevantes estos apartes: “PREGUNTADO: ¿Sírvase decir si para el 23 de enero de 1996 se adelantaba alguna obra de reparación en el sitio del accidente y... por cuenta de quién se adelantaba? CONTESTÓ: Yo no sé..., si estaban trabajando debía ser por el Instituto Nacional de Vías porque la vía es de su competencia, la secretaría de obras públicas no tenía ninguna obra en ese sitio porque no es de correspondencia de nosotros esa vía. PREGUNTADO: ¿A consecuencia de qué fue producida la falla...? CONTESTÓ: Debido a la falla que había en el BOX COULVERT que atraviesa la avenida Simón Bolívar. Ese Box siempre ha existido porque por ahí es donde pasa la quebrada... (...) el mantenimiento de la tubería de acueducto y alcantarillado de Dosquebradas le corresponde a la Empresa Municipal de Servicios y... como dije

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anteriormente la falla era del BOX COULVERT, yo no tenía conocimiento de problemas con la tubería de acueducto y alcantarillado, para mí no había ningún problema de acueducto y alcantarillado sino del BOX COULVERT por donde la quebrada atraviesa la avenida Simón Bolívar. (...) PREGUNTADO: ¿Qué obras efectuó el Instituto Nacional de Vías antes y después del accidente en ese lugar? CONTESTÓ: Antes del accidente no hay ninguna obra realizada y después del accidente le hicieron reparación total al BOX COULVERT, es más, le colocaron una tubería de gran diámetro. PREGUNTADO: ¿Quién tapó el hueco que había sobre la vía? CONTESTÓ: El Instituto Nacional de Vías. PREGUNTADO: ¿Qué respuesta obtuvieron ustedes en relación con los oficios remitidos al INVÍAS? CONTESTÓ: Ninguna...”. (Se subraya)

Finalmente, Samuel Galvis Zapata, precisó que el mantenimiento de las redes de acueducto y alcantarillado corresponde a la Empresa Municipal de Servicios Públicos, pero “lo que compete al mantenimiento de vía en cuanto a un Box o algo en esa zona es de INVÍAS”. Con fundamento en estas pruebas, concluye la Sala que en la Avenida Simón Bolívar, en el sentido de la vía que conduce de Dosquebradas a Santa Rosa, se presentó una falla, que dio lugar al desplome del pavimento y a la apertura de un hueco. No hay claridad sobre si este hecho fue causado por un daño en una tubería de alcantarillado, que afectó el box coulvert de la carretera, o si la falla consistía simplemente en la afectación de esta última estructura. En efecto, según algunos declarantes, ocurrió lo primero, y según uno de los funcionarios de la Secretaría de Obras Públicas de Dosquebradas, que revisó personalmente el daño, ocurrió lo segundo. De cualquier manera, es claro que por causa de la falla en una tubería de alcantarillado o por alguna otra razón no conocida en el proceso, se produjo un daño sobre la vía mencionada, que impedía el tránsito por el carril derecho de la misma. Está demostrado que la Avenida Simón Bolívar es una carretera de carácter nacional, perteneciente a la red vial nacional, cuya conservación y señalización corresponde al Instituto Nacional de Vías. Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el Manual sobre Dispositivos para el Control de Tránsito en Calles y Carreteras, antes citado, “Es competencia de la entidad contratante establecer la responsabilidad de la instalación de señales en las etapas de construcción, reconstrucción y conservación de calles y carreteras”. En el caso planteado, tanto el Instituto Nacional de Vías, como la Secretaría de Obras Públicas Municipales y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Dosquebradas, aducen que, en la época de los hechos, no adelantaban traba-

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jos de reparación en la Avenida Simón Bolívar; por otra parte, sólo hay certeza sobre la celebración de un contrato para su arreglo a partir del 29 de febrero de 1996, esto es, más de un mes después del accidente, cuando INVÍAS encargó a un contratista la construcción del box coulvert de la citada carretera. En dicho contrato se estableció, además, la obligación del ingeniero constructor de colocar las señales preventivas, de acuerdo con los reglamentos de la entidad contratante. De lo anterior, resulta aún más claro que al menos una de las causas del daño que se presentó en la vía estuvo relacionada con el desplome de una parte estructural de la misma, que generó la necesidad de construir o reconstruir un box coulvert, cuya atención correspondía al Instituto Nacional de Vías, de manera que esta entidad no puede ampararse en el retardo que tuvo la iniciación de los trabajos respectivos, para justificar la no colocación de las señales preventivas necesarias para advertir a los usuarios de la carretera sobre el grave peligro que corrían al transitar por ella, en el tramo afectado.

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A la misma conclusión se llegaría, por lo demás, en el evento en que estuviera demostrado que el citado retardo se debió al hecho de que, antes de iniciar la construcción del box coulvert, hubiera sido necesario arreglar un daño en una tubería de alcantarillado, lo que correspondería a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Dosquebradas. En efecto, la situación, en este caso, no se modifica; se trataba de un daño que impedía el uso normal de una vía de carácter nacional, cuya conservación y señalización corresponde al Instituto Nacional de Vías; esta entidad, adicionalmente, fue informada de manera oportuna sobre la falla que se presentó en la carretera, por la Secretaría de Obras Públicas de Dosquebradas, no obstante lo cual aquélla no atendió la solicitud formulada, ni se encargó de instalar las correspondientes señales preventivas. Finalmente, manifiesta el Director Regional de INVÍAS que varias entidades y personas deben realizar trabajos sobre las carreteras nacionales, como la Avenida Simón Bolívar, y lo hacen, en ocasiones, incumpliendo sus deberes de solicitar el permiso respectivo y colocar las señales preventivas necesarias, lo que, muchas veces, ocasiona incidentes, de los cuales “no es culpable” el instituto. Al respecto, debe anotarse que si la administración de tales carreteras corresponde a ésta última entidad, es ella la que debe tomar las medidas y los correctivos necesarios para garantizar que quienes deban desarrollar trabajos en aquéllas, cumplan cabalmente con sus obligaciones. No puede pretenderse que los riesgos que implica la falta de controles suficientes para ejercer debidamente las funciones de administración de las carreteras sean asumidos por los usuarios de las mismas.

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Por lo demás, el Manual sobre Dispositivos para el Control de Tránsito en Calles y Carreteras dispone, en su parte general, que “Las autoridades encargadas de la conservación y el mantenimiento de las carreteras o la autoridad de tránsito competente en el perímetro urbano, colocarán y demarcarán las señales de tránsito de acuerdo con las pautas que el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito determine”, lo que, en el caso de la Avenida Simón Bolívar, no deja dudas sobre la obligación de señalización a cargo del Instituto Nacional de Vías. Así las cosas, se considera demostrado que la muerte de Luis Alfonso Ríos González, causada, según lo establecido en la primera parte de estas consideraciones, por la ausencia de señales preventivas que advirtieran sobre la existencia de un hueco de importantes proporciones sobre el carril derecho de la citada carretera, es imputable al Instituto Nacional de Vías. Por otra parte, observa la Sala que, conforme a lo dispuesto en los artículos 5º y 6º del Decreto 2171 de 1992, por el cual se reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, que se denominó, desde esa fecha, Ministerio de Transporte, los objetivos y funciones de éste último están referidos al diseño y la fijación de la política nacional en materia de tránsito y transporte y su infraestructura, así como de las políticas de planeación de los organismos que integran el sector transporte, y la orientación y vigilancia de la ejecución de las mismas. El objetivo del Instituto Nacional de Vías, como establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito a dicho ministerio, es “ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras”. Para el cumplimiento de este objetivo, se asignaron al instituto varias funciones generales y, entre ellas, la de ejecutar la política del Gobierno Nacional en relación con la infraestructura vial de su competencia, de conformidad con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Transporte. Conforme a lo anterior, esta Sala concluye que el Ministerio de Transporte no es la entidad directamente responsable de adelantar las diversas acciones relacionadas con la construcción, reconstrucción, mejoramiento, rehabilitación y conservación de la infraestructura vial a cargo de la Nación. Esta obligación ha sido asignada, de manera específica y expresa, al Instituto Nacional de Vías. Así se desprende, también, de lo consignado en la parte motiva de la Resolución 66 del 4 de mayo de 1994, expedida por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, citada en la primera parte de estas consideraciones, en el sentido

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de que la red nacional de transporte está conformada por las carreteras que están a cargo de la Nación, “a través del Instituto Nacional de Vías INVÍAS”. Se considera, en consecuencia, que el daño causado, en el presente caso, no resulta imputable al Ministerio de Transporte, sino exclusivamente al Instituto Nacional de Vías. Y dado que se encuentran demostrados los demás elementos de la obligación de indemnizar a cargo de esta entidad, se impone la revocación del fallo apelado, para declarar su responsabilidad. LOS PERJUICIOS CUYA INDEMNIZACIÓN SE RECLAMA: En relación con los perjuicios sufridos por los demandantes, obran en el proceso las siguientes pruebas:

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Partida de bautismo de la señora Belén González, donde consta que nació el 8 de enero de 1935, y que es hija de Abigail González (folio 7). Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Luis Alfonso Ríos González, donde consta que es hijo de Cristóbal Ríos y Belén González (folio 15). Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Elizabeth Ríos González, donde consta que es hija de Cristóbal Ríos Reinosa y Belén González (folio 8). Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Juan Carlos Ríos González, donde consta que es hijo de Cristóbal Ríos y Belén González, y certificado de dicho registro, donde se hace constar el mismo hecho (folios 10 y 11). Copia autenticada del registro civil de nacimiento de José Manuel Ríos González, donde consta que es hijo de Cristóbal Ríos Reinosa y Belén González (folio 13). Copia autenticada del registro civil de nacimiento de William Alberto González, donde consta que es hijo de Belén González, y certificado de dicho registro, donde consta el mismo hecho (folios 4 y 5). Copia autenticada del registro civil de nacimiento de María del Socorro Ríos González, donde consta que es hija de Cristóbal Ríos

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y Belén González, y certificado de dicho registro, donde consta el mismo hecho (folios 7 y 8). Conforme a lo anterior, está demostrado que Belén González y Abigail González de Cobo eran, respectivamente, madre y abuela de Luis Alfonso Ríos González, y que Juan Carlos, Elizabeth, José Manuel y María del Socorro Ríos González, así como William Alberto González, son hermanos de Luis Alfonso Ríos González; respecto del último demandante citado, el parentesco es de hermanos maternos. En relación con la situación de Juan Carlos Ríos González, se expresa en la demanda respectiva que el acta del registro civil no fue firmada por ninguno de los progenitores, por lo cual se aporta al proceso el acta parroquial, para que se tenga como tercero afectado. Al respecto, esta Sala debe recordar que conforme a lo dispuesto en el artículo 54 del Decreto 1260 de 1970 –que regula la forma en que debe efectuarse la inscripción de un nacimiento cuando el inscrito fuere denunciado como hijo extramatrimonial–, sólo se inscribirá el nombre del padre “cuando esa calidad sea aceptada por el propio declarante o como testigo”, y si la paternidad se atribuye a una persona distinta de ellos, las anotaciones correspondientes se harán en hojas especiales. De otra parte, según lo dispuesto en el artículo 49 del mismo decreto, el nacimiento se acreditará ante el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil, mediante certificado del médico o enfermera que haya asistido a la madre en el parto, y en defecto de aquél, con declaración juramentada de dos testigos hábiles. Adicionalmente, el artículo 112 establece que las copias del acta o folio de registro de nacimiento de un hijo extramatrimonial y los certificados que con base en ellos se expidan “omitirán el nombre del presunto padre, mientras no sobrevenga reconocimiento o declaración judicial de paternidad en firme y no sometida a revisión, y en fuerza de ellos se corrija la inscripción inicial”. Y el artículo 115, en concordancia con el artículo 1º del decreto reglamentario 278 de 1972, dispone que las copias y certificados que consignen el nombre de los progenitores y la calidad de la filiación sólo pueden expedirse cuando sea necesario demostrar el parentesco y con esa sola finalidad. De conformidad con las normas citadas, resulta claro que cuando se expida una copia del registro civil de nacimiento o un certificado del mismo y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el corres-

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pondiente folio o certificado, es porque se cumplieron los requisitos ya indicados para que pueda darse fe del nombre de la madre del inscrito, y en cuanto al padre, porque aquél nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por éste o se declaró judicialmente su paternidad. Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del Decreto 1260 de 1970. En el presente caso, se observa que la parte actora aportó con la demanda tanto la copia autenticada del acta de registro civil de nacimiento de Juan Carlos Ríos González, como el certificado de dicho registro, y en ambos documentos se indica que el inscrito es hijo de Cristóbal Ríos y Belén González. Por esta razón, es claro que constituyen pruebas idóneas para demostrar que el primero es hijo de los segundos, y, por lo tanto, la relación de parentesco existente entre aquél y Luis Alfonso Ríos González.

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Se observa, sin embargo, que en la copia del acta citada, no consta que Cristóbal Ríos hubiera reconocido a Juan Carlos como su hijo, y no firmó el acta como testigo; tampoco consta que luego se hubiera declarado su judicialmente paternidad. Lo anterior, unido al hecho de que en la demanda se afirma que Cristóbal Ríos y Belén González no se casaron, sino que sostuvieron por varios años una relación de concubinato estable, puede constituir un indicio sobre el indebido asentamiento del registro. Sin embargo, ello no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de autenticidad del documento público; sería necesario iniciar las acciones conducentes para la corrección o anulación de la inscripción, así como para establecer la posible responsabilidad penal o disciplinaria del funcionario encargado de asentarlo. Podría esta Sala, por lo demás, decretar una prueba oficiosa, a fin de aclarar la situación planteada; sin embargo, ello no resulta necesario para la adopción de una decisión en el proceso. En efecto, en cuanto a la prueba de la relación de parentesco existente entre Juan Carlos Ríos González y Belén González, se observa que este hecho fue acreditado ante el notario por los dos testigos que, efectivamente, suscribieron el acta; es éste, como se ha explicado, uno de los modos de probar la maternidad, según lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto

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1260 de 1970. Así las cosas, y al margen de las dudas que pudieran plantearse sobre la relación de parentesco existente entre Juan Carlos Ríos y Cristóbal Ríos, en el proceso se encuentra acreditada la relación de hermanos entre el primero y la víctima, dada la condición de hijos que ambos tienen respecto de la señora Belén González. Demostradas las relaciones de parentesco cercanas alegadas en la demanda, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con Luis Alfonso Ríos González, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo pesar con la muerte de éste; puede inferirse, igualmente, que la persona más afectada fue su madre, dada la naturaleza de la relación que normalmente se establece entre un hijo y su progenitora. Bastarían, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso, para que esta Sala considerara demostrado, mediante indicios, el daño moral reclamado por los demandantes. No obstante, al respecto, obran también en el proceso los testimonios de José Leonardo Buitrago Morales y Alexander Marín Salazar, amigos de la familia de la víctima (folios 69 a 75 del cuaderno 2), que demuestran, de manera directa, la existencia y la intensidad del perjuicio sufrido. El primero de ellos expresó lo siguiente sobre la conformación de dicha familia: “Empecemos por la mamá, BELÉN GONZÁLEZ, el hermano MANUEL RÍOS, JUAN CARLOS, también hermano, tiene un hermano y una hermana en Estados Unidos, MARÍA Y WILLIAM, aquí vive también una hermana que es casada, de nombre ELISA; ese es el grupo familiar; la abuela materna que lo quería mucho, vive por el Valle; él iba por ella y ella venía a la casa a visitarlos, se estaba una semana, quince días”.

Interrogado sobre cómo eran las relaciones de Luis Alfonso con sus familiares, dijo: “Era uno A (sic), él trabajaba era para la mamá, le ayudaba a pagar el arriendo, la comida; con los hermanos la llevaba de maravillas, cuando alguno de ellos no tenía plata, él les colaboraba, hablaban mucho, se reunían juntos, nunca los veía uno en discordias”.

Se le pidió que explicara la razón por la cual expresó que Juan Carlos era hermano de Luis Alfonso, a lo cual contestó: “Porque toda la vida lo he conocido como parte de la familia, por la unión, como se llevaban ellos dos, como se llevaban de bien, como eran de unidos”. Expresó, además, que en el momento de su muerte, Luis Alfonso vivía con la mamá, dos de sus hermanos y una hermana, y respecto de cómo era la relación que aquél tenía con los otros hermanos que vivían en Estados Unidos y con su abuela, dijo:

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“Demasiado buena, porque ellos llamaban cada vez que tenían oportunidad y él les escribía con frecuencia a ellos; antes de él empezar a trabajar, eran ellos los que le costiaban (sic) el estudio y él se valía mucho de sus opiniones en muchas cosas de las que hacía acá. Con la abuela, era adorable con ella, cada (sic) que había un puente iba por ella, en las vacaciones o cada (sic) que se presentaba la oportunidad; ella con él de la misma manera; era el nieto más querido; con decirle que a ella no le dan ganas de venir a la casa porque le hace mucha falta; ella dice que nadie le llena el vacío que le llenaba Luis Alfonso”.

Y preguntado sobre la forma cómo recibieron los familiares de la víctima la noticia de su fallecimiento, expresó: “En realidad yo no comprendo cómo está esa señora con un poco de ánimo, la mamá, siendo que era el niño de la casa y cómo lo querían todos porque él era la parte fundamental de la casa; él era el que animaba todo, el que hacía las fiestas...; para la mamá fue un golpe muy duro y para los hermanos de la misma manera, porque ellos charlaban mucho, dialogaban, salían, pasiaba (sic), iban juntos al estadio; me consta porque muchas veces los acompañaba al estadio... no volvieron a hacer reuniones, ni volvieron al estadio, ya no son los mismos, casi no les provoca charlar con nadie; la abuela no ha vuelto desde que falleció, del Valle...”.

Por su parte, Alexander Marín Salazar expresó lo siguiente sobre la forma en que estaba conformada la familia de Luis Alfonso Ríos:

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“La mamá de él se llama BELÉN, los hermanos de él, JUAN CARLOS, ELIZABETH, MANUEL y dos que viven en Nueva York, MARÍA y WILLIAM”. Interrogado concretamente sobre la razón por la cual expresa que Juan Carlos es hermano de Luis Alfonso, dijo: “Al criarme con ellos los he conocido como familia, muy unidos, se colaboraban en muchos aspectos, cuestiones de problemas, han sido una de esas familias tradicionales muy centradas en ellos”. Y sobre la naturaleza de las relaciones que Luis Alfonso tenía con su familia, agregó: “Excelentes, con los hermanos el trato era muy bueno, con la mamá económicamente le colaboraba mucho a doña Belén”.

Respecto de Abigail González, dijo: “La viejita vive en el Valle, es la abuela de Luis Alfonso, venía mucho a visitar a doña Belén y los nietos”. Y sobre las relaciones que aquélla tenía con la víctima, manifestó: “Muy afectuoso, cuando él estaba tenía mucho detalle, le llevaba ropita, la sacaba a caminar; me consta porque yo llegué a ver eso, porque yo soy muy amigo de esa casa, yo mantengo (sic) ahí viendo televisión”. Afirmó, además, que en la época de su muerte, Luis Alfonso Ríos vivía con su mamá, con Elizabeth, con el esposo de ésta, y con Manuel, Juan Carlos y Dionisio. Interrogado sobre la reacción de los familiares de Luis Alfonso a raíz de su muerte, expresó: “Muy duro, a doña Belén la está consumiendo la pena, lo que he

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visto los hermanos oyen mencionar a Luis y ya están llorando; la abuelita, haga de cuenta ver a doña Belén”. Luego agregó: “esa gente ya no es la misma, eran muy alegres, de fiesta, de paseos y eso ya no se ve”. Conforme a lo anterior, es clara la existencia del perjuicio moral sufrido por los demandantes. Corresponde a esta Sala, en consecuencia, establecer el monto de las condenas que deben imponerse por tal concepto. Se solicita, en la demanda presentada por los señores Belén González y otros, que se pague, a cada uno de los actores, “la suma que reemplace lo que costaban un mil gramos oro el 1º de enero de 1981” actualizada con fundamento en la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor. Se sustenta esta petición en estos argumentos: “...mientras el valor del gramo oro ha subido apenas 1.402%, la variación del costo de la vida entre el 1º de enero de 1981 y la de la presentación de esta demanda, es de 2.321.17%, porcentajes de aumento muy distintos, que desde luego miden la desvalorización de la moneda. En síntesis, los 1.000 gramos de oro, que para el 1º de enero de 1981 valían $976.950. oo, ahora cuestan $13.700.000.oo, cuando debieran valer $22.676.670.32, lo que... de continuar indemnizando indistintamente con el equivalente en pesos de 1.000 gramos oro, se traduce en el desconocimiento de la indemnización integral, toda vez que en la práctica sólo serían 604 gramos, se repite, si atendiéramos, como en efecto debiera atenderse, la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor”. Se toma como fecha la de fines del año 1980 y principios de 1981, porque fue en aquella oportunidad cuando nuestra máxima Corporación actualizó por primera vez, los $2.000 de la normatividad penal, para convertirlos en gramos de oro, operación matemática que reclamamos hoy en 1996. Concretando la petición, se debe indemnizar a cada uno de los demandantes..., con el equivalente en pesos a 1.700 gramos de oro, o la suma que reemplace la cifra de $976.950.oo de 1981, para la fecha de esta sentencia, atendiendo la variación porcentual del índice de precios al consumidor, entre la fecha en que se actualizó por primera vez por el H. Consejo de Estado y cuando se produzca el fallo definitivo”.

Una solicitud similar se formuló en el proceso iniciado por William Alberto González y María del Socorro Ríos González, la cual se sustentó en los mismos argumentos, teniendo en cuenta, en su caso, que al momento de presentación de la demanda, el valor actualizado de la suma que, en 1981, equivalía al precio de mil gramos de oro, correspondía a 2.021 gramos del mismo metal. Se pidió, entonces, que se condenara a las entidades demandadas a pagar, a cada uno de los actores, “el equivalente en pesos de 2.021 gramos de oro –actualizados por supuesto–, o la suma que reemplace los $976.950.oo de 1981, para la fecha de

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esta sentencia, atendiendo... la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor...”. Con el fin de resolver adecuadamente esta petición, que plantea, sin duda, importantes cuestionamientos en relación con la indemnización del perjuicio moral, esta Sala considera necesario hacer referencia a los diferentes aspectos que, en torno al tema, han sido objeto de discusión y decisión, tanto en la jurisdicción civil como en la contencioso administrativa. Debe recordarse que la primera vez que la jurisprudencia reconoció la existencia del daño moral y ordenó su indemnización fue en 1922, cuando la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 21 de julio de ese año, ordenó la construcción de un monumento, en honor a la memoria de la esposa del demandante, teniendo en cuenta que sus restos habían sido exhumados por empleados del cementerio de Bogotá, sin autorización de éste último.

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Expresó la Corte, en esa ocasión, que “si en muchos casos, es difícil determinar el quantum de la reparación, esa circunstancia no puede ser óbice para fijarlo, aunque sea aproximadamente, ya que de otro modo habría que concluir que derechos de alta importancia quedan desamparados por las leyes civiles, cuandoquiera que su infracción escapa a la acción de las leyes penales”. El valor del monumento, establecido por peritos, fue de $3.000.oo, suma superior, en un 50%, a la prevista catorce años más tarde por el código penal, como tope para la indemnización del mismo perjuicio. Dispuso, en efecto, el artículo 95 de dicho código, expedido en 1936, que “cuando no fuere fácil o posible evaluar pecuniariamente el daño moral ocasionado por el delito, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido hasta dos mil pesos”. Desde ese momento, esta norma fue considerada de aplicación forzosa por la Corte Suprema de Justicia, y ejemplo de ello son los fallos expedidos por dicha corporación, en sus distintas salas, a partir de 1937. No obstante lo anterior, en sentencia del 27 de septiembre de 1974, con ponencia del Magistrado Germán Giraldo Zuluaga, la Sala de Casación Civil de la citada corte abandonó esta tesis, considerando que la limitación establecida por el artículo 95 sólo tiene cabida en los precisos eventos de regulación del daño moral ocasionado por el delito, como se desprende de la simple lectura de su texto; expresó, además, que el precepto estaba dirigido a los jueces penales, y no a los de otras jurisdicciones, y concluyó:

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“...por cuanto las normas que establecen restricciones o son exceptivas, solamente pueden aplicarse a los casos precisos para los cuales fueron dictados (sic), pues por su propia naturaleza son de interpretación restrictiva, el artículo 95 del Código Penal, ni siquiera por analogía puede hacerse actuar por los jueces civiles...”.

Fijó, entonces, la Corte, como suma máxima para la indemnización del daño moral, la cantidad de $30.000.oo, respecto de la cual dijo que, “teniendo de presente la desvalorización de la moneda y el fin perseguido en una condena de satisfacción y no de compensación, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella naturaleza padecido en su mayor intensidad”, e instruyó a los jueces a tener de presente, al regular esta especie de daño, que cuando el perjuicio pudiera ser de grado inferior, por cualquier causa, como cuando es más lejano el vínculo de parentesco que liga a los protagonistas, debía fijarse una suma prudencialmente menor. Hasta hoy, la Corte Suprema de Justicia se ha mantenido en su postura, limitándose a modificar, periódicamente, el valor del tope establecido, a fin de garantizar la imposición de condenas que reconozcan la pérdida del poder adquisitivo del dinero.2 Se advierte, sin embargo, que esa corporación ha sido clara al expresar que las sumas fijadas no tienen el carácter de topes obligatorios para los falladores de las instancias, dado que a los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Código Civil; constituyen, simplemente, una guía para los jueces inferiores, que deben ceñirse a su prudente juicio, al tasar los perjuicios morales. Por esta razón, la imposición de una condena por sumas superiores a las indicadas por la Corte no permite la acusación de la sentencia correspondiente, mediante la formulación del recurso de casación. 3 Distinta ha sido la evolución que, al respecto, ha tenido la jurisprudencia contencioso administrativa. Consideró siempre el Consejo de Estado, desde que asumió la competencia para conocer las demandas de reparación de perjuicios formuladas en contra de la Nación, por vía extracontractual, que el artículo 95 del Código Penal de 1936 no era de aplicación exclusiva en la jurisdicción penal. A partir de la sentencia del 9 de febrero de 19784, sin embargo, no se sintió obliga2

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Así lo ha hecho, por ejemplo, en sentencias del 4 de agosto de 1981, en la que fijó como suma máxima $100.000.oo, del 2 de julio de 1987, en la que la fijó en $500.000.oo, del 25 de noviembre de 1992, en la que condenó por $1.000.000.oo, y de 30 de mayo de 1994 y 5 de mayo de 1999, en las que se tasaron los perjuicios en $4.000.000.oo y $10.000.000.oo, respectivamente. Colombia. Ver sentencia del 6 de mayo de 1998, expediente 4972, en la que se reitera esta tesis, planteada inicialmente en sentencia del 28 de febrero de 1990. Colombia. Expediente 1632.

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do por la suma de dos mil pesos allí fijada, y decidió actualizarla, con fundamento en el hecho notorio de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. Vale la pena citar los siguientes apartes de este fallo:

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“...no es extraño el artículo 95 del C. Penal, a la materia de la extensión de la indemnización debida, menos aún para el derecho civil, cuando del delito o de la culpa surgen, comúnmente, en forma simultánea, la acción penal, tendiente a ejercer la función punitiva del Estado y la acción civil, tendiente a obtener, para la víctima, la plena indemnización del perjuicio sufrido. ...Y siendo, sin consideración a la naturaleza de la disciplina jurídica, una misma la concepción de la responsabilidad y una misma la extensión de la obligación indemnizatoria, resulta la norma del comentado artículo 95 del estatuto penal, bien propia en todos los casos, o bien por la aplicación extensiva o simplemente aplicable por analogía legal pues está dirigida a regular subsidiariamente, el monto de la indemnización proveniente de los delitos y de las culpas, trátese del proceso penal, civil o administrativo. (...) ...Establecido el alcance preciso del artículo 95 del C. Penal y su aplicabilidad a la materia de indemnización de perjuicios en el derecho administrativo vale la pena examinar, si basta tomar la cantidad nominal de pesos contemplados en la norma, 40 años después de su expedición, para afirmar que se mantiene la equidad en la indemnización de perjuicios, en otros términos, si tal conclusión permite decir que efectivamente se imparte un reconocimiento pleno de los perjuicios causados. (...) Y la Sala encuentra equitativo y jurídico que en materia de perjuicios en el campo extracontractual, se atienda a la desvalorización de la moneda nacional para mantener el poder reparador de la suma reconocida como indemnización, conforme lo predica la moderna doctrina sobre la materia y lo exige la equidad. (...) Conocida la relación dólar-peso en 1938, para determinar la relación actual basta la aplicación de una simple operación de regla de tres. Sin embargo, esta fórmula carece de todo antecedente legislativo en Colombia y su aplicación resulta poco defensable. Empero, conocido el valor oficial del oro, patrón monetario internacional..., resulta fácil deducir el valor actual de los $2.000.oo de que habla el artículo 95 del C. Penal, en términos de equivalencia con el valor actual del oro. (...) Con el transcurso del tiempo, el valor nominal no se modifica, más el valor real o poder adquisitivo sufre permanentes modificaciones, en teoría, en diversas direcciones, pero en

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la práctica, en países subdesarrollados, siempre de continuo y permanente movimiento de desvalorización. Si el intérprete no atiende en el campo de indemnización de perjuicios... a tales variaciones, implícitas en la conciencia del legislador, a quien hay que presumir sabio, torna la ley justa en injusta, la norma sabia en absurda y la equidad deviene en inequidad...”. (Se subraya).

Aplicó, entonces, el Consejo de Estado, una regla de tres, teniendo en cuenta el valor oficial del oro, que correspondía, en 1937, a $2.oo por gramo, y el valor de dicho metal el día de la liquidación, para obtener el valor de la condena por imponer. Así, concluyó que el tope máximo establecido en la norma citada equivalía, en 1937, a lo que, en la fecha de la sentencia, costaban 1.000 gramos de oro.5 Resultan importantes, y especialmente pertinentes frente al análisis que ahora aborda esta Sala, los siguientes párrafos del salvamento de voto que, respecto de esta decisión, presentó el Magistrado Carlos Betancur Jaramillo: “1.- Me quedan serias dudas en cuanto a la vigencia, aplicación y extensión del art. 95 del C.P., en los asuntos de responsabilidad extracontractual del Estado. Comparto la tesis de la Honorable Corte sobre el arbitrio judicial que debe regir en la determinación de los perjuicios no patrimoniales y en la no aplicación de esta norma por referirse la misma a las consecuencias o perjuicios derivados del delito. 2.- En el Derecho Colombiano, la fijación de una condena por concepto de tales perjuicios en suma superior a los $2.000 tiene que partir –so pena de ilegalidad– de la no vigencia del art. 95 o de su no aplicación al campo aquí referido. 3.- El arbitrio judicial tiene hoy respaldo en un sector doctrinario importante: Los Hermanos Mazeaud, Aguiar Díaz, Alfredo Orgaz, Scognamiglio, Brevia, etc., etc. Además ese arbitrio lo contemplan los códigos civiles actuales, el suizo de las obligaciones y el mexicano. Baste leer éste último en el art. 1916”.

La tesis del Consejo fue reiterada en las sentencias del 13, 14 y 15 de febrero del mismo año, y del 22 de noviembre de 1979, entre otras. En 1980, se expidió el Decreto 100, por el cual se adoptó un nuevo código penal, que entró a regir el año siguiente. Dispuso este código, en su artículo 106:

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Parece haberse cometido una imprecisión, en este fallo, al determinar que mil gramos de oro, en la fecha del mismo, costaban $49.980.oo, suma que sirvió para establecer el monto de la condena. En efecto, conforme a los datos oficiales del Banco de la República, el 9 de febrero de 1978, mil gramos de oro costaban $215.140.oo. Una observación similar fue hecha por el doctor Ricardo Hoyos Duque, Magistrado de esta Sala, respecto de la sentencia proferida el 13 de febrero de 1978, en su libro La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, Edit. Temis, Bogotá, 1984, p. 123.

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“Art. 106.- Indemnización por daño moral no valorable pecuniariamente. Si el daño moral ocasionado por el hecho punible no fuere susceptible de valoración pecuniaria, podrá fijar el juez prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido o perjudicado hasta el equivalente, en moneda nacional, de un mil gramos oro. Esta tasación se hará teniendo en cuenta las modalidades de la infracción, las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencia del agravio sufrido”.

Se observa, entonces, que la ley adoptó el criterio aplicado por el Consejo de Estado dos años antes, recurriendo a la fijación del tope con fundamento en el valor del oro, como mecanismo para corregir la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano. Esta corporación, por su parte, ha continuado utilizando, desde 1978, la fórmula de remisión al oro, estableciendo como suma máxima para la indemnización del daño moral, la cantidad equivalente al valor de mil gramos de dicho metal, liquidada en la fecha de las respectivas condenas.

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Son varias las observaciones que se han hecho, por parte de la doctrina, respecto de la aplicación analógica del código penal, para la tasación del perjuicio moral, en la jurisdicción civil y administrativa. Adicionalmente, sobre el mismo tema, han sido planteados argumentos fundados en consideraciones de orden político y económico, inclusive, al interior de esta Corporación. Ejemplo de ello lo constituyen las siguientes observaciones, formuladas por el doctor Hugo Palacios Mejía, cuando, siendo Conjuez de la Sección Tercera del Consejo de Estado, aclaró su voto respecto de la decisión adoptada el 16 de noviembre de 1995, dentro del expediente radicado con el número 9764: “Como es sabido, en otras épocas el oro cumplía una función monetaria. En virtud de los acuerdos de Bretón Woods de 1945, los Estados Unidos establecieron una paridad fija entre su dólar y el oro, y los demás países tenían que fijar la paridad de sus monedas en oro o en relación con la moneda de los Estados Unidos. El dólar, además, era convertible en oro. El valor del oro, dentro de ese contexto, y en principio, era “patrón monetario”; y si, por causa de fenómenos tales como la inflación, países en desarrollo como Colombia tenían que devaluar su moneda, quien tuviera oro o dólares de los Estados Unidos conservaba, en términos generales, su capacidad adquisitiva, en un contexto internacional. El oro cumplía por excelencia una de las funciones clásicas de la moneda, a saber: servir de “depósito de valor”. Las referencias que la ley y los contratos hacían al oro, o a las monedas de reserva atadas al oro, tenían, entonces, por regla general, el propósito de conservar la capacidad adquisitiva de los acreedores.

Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez

En los años 60 hubo preocupación por los déficits de los Estados Unidos, y por la posibilidad de que la liquidez internacional, vinculada a la producción mundial de oro, no creciera en forma suficiente. Se hizo así la primera reforma al convenio constitutivo del Fondo, en 1969, y se crearon los “derechos especiales de giro”, como medio de pago complementario del oro. En agosto de 1971 los Estados Unidos suspendieron la conversión del dólar en oro, y en 1973 devaluaron su moneda en un 10%. Por esos motivos y por la crisis petrolera de los años 1973 y 1974, se hizo la segunda reforma del convenio del Fondo Monetario Internacional, parte de la cual consistió en abolir el precio oficial del oro y en reducir sustancialmente su función de medio de pago internacional. Las dos reformas al convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional fueron aprobadas, en Colombia, por medio de las leyes 2 de 1969 y 17 de 1977. Desde entonces está prohibido a los países miembros del Fondo Monetario Internacional expresar en oro el valor de sus monedas. La moneda de cada país es, enteramente fiduciaria; las paridades internacionales se establecen por medio de criterios que no tienen relación alguna con el precio del oro. El oro es, internacionalmente, sólo un bien más, como el trigo, o el petróleo, o el café o el azúcar, cuyo precio depende de las fuerzas del mercado. Entre nosotros, el artículo 13 de la Ley 9 de 1991 dispone que “La compra, venta y posesión de oro en polvo, en barra o amonedado será libre...”. Ese metal, por lo tanto, no tiene hoy capacidad para ser “depósito de valor”. Así las cosas, denominar las obligaciones en oro es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la víctima. El Consejo, en 1978, decidió, sin norma expresa que lo autorizara, que las cifras monetarias que contenía el código penal, como indemnización por perjuicios morales, debían ser actualizadas. Con la misma lógica habría que ajustar hoy el valor que tenían 1000 gramos de oro en 1980, para saber cuál es la capacidad adquisitiva que debe devolverse, por perjuicios morales, a las víctimas. En otras palabras, es necesario hacer un ajuste de valor a la suma que tuvo en cuenta el legislador de 1980, cuando señaló como límite máximo a la indemnización por perjuicios morales una cantidad equivalente a 1000 gramos oro. El artículo 106 del código penal tiene utilidad para guiar el criterio del juez administrativo en cuanto a cuál puede ser el valor máximo de una condena por perjuicios morales. Tal valor debería ser equivalente al que tenían 1000 gramos de oro en 1980. Pero la forma de actualizar ese valor no puede ser encontrar cuánto valen 1000 gramos de oro hoy, porque el precio del oro, en el mercado internacional y en el colombiano, varía libremente, sin que los cambios en su precio sean reflejo adecuado de los cambios en la capacidad adquisitiva de las monedas. No hay razón legal o económica alguna por la cual el oro conserve su valor en ninguna de las monedas de los países miembros del Fondo Monetario Internacional y, por el contrario, estos tienen prohibición de atar el valor de sus monedas al del oro.

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Por fortuna, no puede decirse hoy, como se dijo en 1978, que no existe antecedente legislativo que indique cómo deben actualizarse las condenas. En efecto, el artículo 178 del código contencioso administrativo es terminante al prescribir que “La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas solo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor”.

La manera de hacer el ajuste de valor en las condenas debe ser, pues, por medio del índice de precios al consumidor, o al por mayor, según haya solicitado y justificado el demandante. El artículo 106 del Código Penal, como dijo el Consejo de Estado en la sentencia arriba citada, sólo es aplicable por extensión o analogía. El artículo 178, en cambio, tiene aplicación directa en estos procesos.

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En síntesis, a mi juicio, la forma correcta de aplicar los artículos 106 del código penal, y 178 del código contencioso administrativo, que no son contradictorios sino complementarios, consiste en determinar el valor que tenían 1000 gramos oro en 1980, y actualizar ese valor, expresado en pesos, utilizando para hacer la actualización el índice de precios al consumidor, y no el precio del oro”. (Se subraya).

Similares reflexiones sobre la improcedencia de la remisión al oro, y observaciones más radicales sobre la aplicación analógica de las normas penales para la determinación del valor de la indemnización del daño moral, por parte de los jueces civiles y administrativos, habían sido presentadas por el profesor Fernando Hinestrosa, en la aclaración de voto realizada en la sentencia del 25 de febrero de 1982, proferida por la misma sección de esta Corporación, dentro del proceso radicado con el número 1651. Por su importancia y pertinencia, se citan, a continuación, in extenso, algunos apartes de este texto: “Habiendo surgido en el derecho nacional por vía jurisprudencial, en caso en donde el daño no había sido causado por la comisión de un hecho criminoso y con afirmación del poder discrecional del juez de indicar la forma y el monto de la indemnización, rectius compensación, la jurisprudencia: de la Sala de Casación Civil de la Corte y de los Tribunales Civiles, de la Sala de Negocios Generales de la Corte y, más tarde, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a quien se transfirió la competencia de aquella, se orientó en el sentido de apoyar la condena por daño moral, en todos los casos en que apareciera demostrado y, según distintas posturas, cupiera su reconocimiento, en el citado artículo 95 del Código

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Penal, con discrecionalidad en el señalamiento de la cuantía hasta el tope allá fijado, sin distinguir si los hechos que lo hubieran originado fueron delictivos o no. Tal rumbo, adoptado con pie en la pauta de la analogía legis, explicable por razones de comodidad, tanto relativamente al fundamento normativo específico que tan afanosamente busca el juzgador para mayores seguridad y confianza en la decisión, como en lo que se refiere al problema mayor en la materia, de indicar una cifra en unidades pecuniarias, condujo inexorablemente a tener por cierto que la razón única de la pretensión por daño moral y de la consiguiente condena, consistía en el mandamiento del código penal y, por tanto, a tomar la cantidad en él fijada como máxima para el juez penal, a manera de un tope universal, al que estarían igualmente sujetos los jueces civiles y administrativos; y con el tiempo y la pérdida, paulatina primero y acelerada y brusca luego, del poder adquisitivo de nuestra moneda, a asignar diríase que mecánicamente, la suma máxima como valor de la condena por daño moral. Hasta cuando, poco ha, ante la insignificancia de los dos mil pesos de aquel tope, la jurisprudencia optó por disponer el reajuste monetario o la actualización de esa suma, con uso de la regla de tres: ‘si para 1936, cuando se expidió el código penal, dos mil pesos tenían tal poder adquisitivo o equivalían a tantos dólares o con ellos podían adquirir tantos gramos de oro, en la actualidad, dentro de las circunstancias presentes de la economía y del poder adquisitivo o valor real del peso, esa suma equivale a tanto’. De esa manera, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, señaló el máximo de la condena por daño moral en treinta mil pesos (cas. septiembre 27 de 1974) y últimamente en cien mil pesos (cas. de agosto 4 de 1981); al paso que el Consejo de Estado optó por la conversión de aquella cifra a gramos oro (9, 13, 14 y 15 de febrero de 1978 y 16 de febrero de 1979). El hábito en referencia dejó la secuela adversa de tender al otorgamiento del máximo ahora extrapolado, actualizado o convertido, y quizá antes de ello, reafirmó la dependencia y autolimitación de los jueces civiles y administrativos respecto del ordenamiento penal. Tal situación resulta agravada con la estatuición reciente del código penal: Decreto 100 de 1980, donde, no solamente se previene la valoración prudencial del daño moral en moneda nacional, “hasta el equivalente de un mil gramos oro”, sino que, en mi sentir, con confusión de la figura del daño en sí con las circunstancias del hecho..., o sea con mezcla de los factores daño y culpa, se incluyen dentro de las circunstancias que ha de tener en cuenta el juez para la tasación, “las modalidades de la infracción”, al lado de las condiciones de la persona ofendida y la naturaleza y consecuencias del agravio sufrido (art. 106) estas sí del todo pertinentes... (...) Creo que la jurisdicción contencioso administrativa, lo mismo que la civil, derivan su autoridad para reconocer el daño moral y disponer su reparación, en especie o seudo especie o su compensación en dinero, del principio de derecho común de la resarcibilidad del daño: de todo el daño de nada más que del daño efectivamente causado... Estimo, pues, que no

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es menester acudir a lo que sucesivamente han prescrito los códigos penales para la represión completa de los delitos y la recuperación de la tranquilidad pública a que tienden, por parte de las jurisdicciones contencioso administrativa y civil; tanto menos cuanto la razón de ser de la responsabilidad que a ellas compete determinar es extraña a la responsabilidad penal, distinta de ella, y en muchas ocasiones se ha de declarar y se declara, aun a pesar de una ausencia de responsabilidad penal reconocida por el juez penal. La mayor confianza y, eventualmente, la mayor comodidad que le daría al juez administrativo o civil, fundarse en la preceptiva del ordenamiento penal, a más de ser tachable de artificiosa y forzada, no obstante la antigüedad y reiteración del hábito y la autoridad de quienes lo establecieron y han perseverado en él, no amortigua la debilidad de sus razones, como tampoco la contaminación de las materias administrativas y civiles, de naturaleza cada día más objetiva, con las materias penales, necesaria y cada vez más acentuadamente de índole subjetiva. A lo cual se añade el peligro de asimilar pena o medida de seguridad a resarcimiento, en últimas, venganza e indemnización. (...) Igualmente pienso que, no obstante el efecto práctico valioso de la tesis de actualizar la suma del código penal de 1936, por la vía de la conversión monetaria o de su conversión en oro o en el precio del oro, empleada con valor, imaginación y argumentos especiosos, en su orden, por la Corte y el Consejo de Estado, para superar la limitación y la exigüidad de la condena por daño moral, atado al art. 95 de dicho código, las jurisdicciones contencioso administrativa y civil no necesitan ni de esas muletas ni de esos circunloquios para administrar justicia en el campo de la responsabilidad por encuentro social ocasional o aun contractual o por incumplimiento de una obligación, cualquiera que sea la fuente de ésta, en lo atañedero al daño moral. (...) Es muy comprensible el temor, el sagrado temor a equivocarse que debe estar siempre presente en la conciencia del juzgador, que asalta al juez para decir, según su convicción personal, la cuantía exacta de la condena por daño moral. En especial, por tratarse de apreciar los sentimientos ajenos, para lo cual, indefectiblemente ha de emplear o le cabe emplear el patrón propio: cada cual juzga y aprecia el sentimiento –dolor– ajeno procurando colocarse en el lugar del otro, con riesgos de conmoverse en demasía o de ser en exceso duro. Empero, es deber del juez superar esas cohibiciones, y cuando se trata de las máximas corporaciones jurisdiccionales, sentar las pautas, inclusive con audacia. (...) En fin, el remitirse al oro, directamente o en su valor en moneda nacional, se me antoja caprichoso e infundado económica y políticamente. El oro dejó de ser mucho ha moda (sic) o respaldo de papel moneda. Ya no es siquiera unidad o medida de cuenta. Es una mercancía y una mercancía de especulación: baste ver las oscilaciones bruscas y enormes de

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su precio en el mercado internacional: en el curso del último año, en comprobación de este comentario, el precio de la onza troy llegó a estar próximo a los ochocientos dólares para descender últimamente a trescientos sesenta, por influjo de las situaciones y conflictos de la política internacional, que no de la economía, y de la actitud de determinados gobiernos que constituyen sus reservas en oro y no en divisas, con lo cual resultan muy sensibles a las variaciones del precio de aquel. Todo lo cual hace más azarosa la remisión al oro o al precio del oro como medida del monto de la indemnización del daño moral. Conviene pues la afirmación de la discrecionalidad de la jurisdicción contencioso administrativa, igual que la civil, para aceptar la presencia de un daño moral y graduar la magnitud individual de su reparación, con fundamento en el buen sentido y en hechos ciertos sobre las circunstancias de víctimas directa e indirecta de la agresión, derechamente en moneda corriente, muy sobre el caso y su prueba, de donde podrá surgir para examen retrospectivo, una visión estadística, y no a la inversa, sobre tablas arbitrarias en cuanto abstractas, o por cauces de sentimentalismo”. (Se subraya).

A fin de completar el panorama de los antecedentes en torno al tema específico que ocupa a la Sala, debe tenerse en cuenta la previsión que, al respecto, trae el código penal adoptado mediante la Ley 599 de 2000, que comenzó a regir el pasado 24 de julio. Regula dicho código, en su capítulo sexto, la responsabilidad civil derivada de la conducta punible, y dentro del mismo, en el artículo 97, prevé lo siguiente: “ART. 97.- Indemnización por daños. En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales. Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. Los daños materiales deben probarse en el proceso”.

Además de la importante modificación que implica el establecimiento del límite a la indemnización del daño en salarios mínimos legales mensuales –lo que, sin duda, permite corregir algunas situaciones generadas por el recurso al valor del oro, a las que se hará referencia más adelante–, son, al menos, dos las observaciones que deben hacerse en relación con esta nueva disposición. Llama la atención, en primer lugar, la indicación de un tope para la indemnización de todos los daños derivados de la conducta punible; en el código penal de 1980, los artículos 106 y 107 regulaban, de manera independiente, las situaciones referidas a la indemnización del daño moral y del daño material, y debe recordarse que, a partir de las decisiones del Consejo de Estado que, a principios de la década de los noventa, reconocieron la existencia y condenaron al pago del

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entonces denominado perjuicio fisiológico, y hoy claramente identificado y delimitado como perjuicio a la vida de relación, se hizo evidente que la suma máxima fijada en la primera de las normas citadas estaba referida, exclusivamente, al daño extrapatrimonial de carácter moral, de manera que no existía referencia legal alguna a un límite para la fijación de la condena por aquel otro perjuicio extrapatrimonial. Actualmente, conforme al artículo 97 transcrito, se fija un tope dentro del cual, en principio, deben estar comprendidas todas las formas de daño: patrimonial y extrapatrimonial, y dentro de éste, tanto el daño moral como el daño a la vida de relación. No se establece, entonces, un límite individual para la condena por concepto de perjuicios morales.

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En segundo lugar, se observa que la instrucción contenida en la norma no sólo parece aplicable en aquellos casos en que el perjuicio no puede avaluarse pecuniariamente, como se disponía en los artículos 106 y 107 del Código Penal de 1980, sino en todos los eventos en que de la conducta punible se haya derivado un daño. No resulta clara, en estas condiciones, la previsión que en la nueva norma se hace respecto de que los daños materiales deben probarse en el proceso, a menos que se entienda referida a la sola demostración de su existencia, o también a la de su cuantía, pero bajo el entendido de que ésta, en ningún caso, podría ser superior al límite establecido. En relación con este aspecto de la norma, sin embargo, será necesario hacer una interpretación sistemática con el artículo 56 del nuevo Código de Procedimiento Penal, del que se desprende que la disposición contenida en el citado artículo 97 sólo es aplicable para la tasación de los perjuicios no valorables pecuniariamente, dentro de los que quedarían incluidos tanto los daños extrapatrimoniales como los patrimoniales, éstos últimos cuando no exista en el proceso prueba de su cuantía. Finalmente, se reitera en esta disposición la referencia a la naturaleza de la conducta, como factor a tener en cuenta para la realización de la tasación respectiva, que había sido previsto ya en el artículo 106 del Código Penal de 1980 y que, como se ha visto, dio lugar a la formulación de justificadas críticas, por tratarse de un aspecto totalmente ajeno a la reparación del daño. Dicha reparación, en efecto, conforme a nuestro sistema legal, sólo debe atender a la entidad del daño mismo; debe repararse todo el daño causado, y sólo el daño causado, independientemente de la culpabilidad de su autor, o de la existencia de circunstancias de agravación o atenuación punitiva, y éste es un principio común a todos los casos, al margen de que la reparación se efectúe en un proceso penal, civil, laboral, contencioso administrativo o de otra índole.

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Este postulado básico, que proviene del derecho romano, y podría inferirse de varias normas legales, entre ellas los artículos 1494, 1546, 1613 a 1616, 2341 y 2356 del Código Civil, y 85 a 87 del Código Contencioso Administrativo, fue consagrado de manera expresa por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos. “Art. 16.- Valoración de los Daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. (Se subraya).

Al margen de la discusión que, hoy tardíamente, pudiera plantearse de nuevo la jurisprudencia contencioso administrativa sobre la legitimidad del recurso a la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, la Sala observa que, como se había advertido en las aclaraciones de voto citadas anteriormente, la indemnización del daño moral, atendiendo reiteradamente, como tope, la suma equivalente al valor de mil gramos de oro, podría resultar inapropiada, a la luz de la disposición citada. En efecto, de acuerdo con la certificación expedida por el Banco de la República, el 1º de enero de 1981, el gramo de oro tenía un valor de $978.29, mientras que, el 28 de febrero de 1996, fecha en la que se presentó la demanda formulada por la señora Belén González y otros, dicho metal se cotizó a $13.285,78 el gramo; por otra parte, el 12 de agosto de 1996, fecha en que William Alberto González y María del Socorro Ríos González formularon su demanda, el valor del gramo de oro era de $12.955.18 (ver folios 11 del c. 2, expediente 13.232, y 21 del c. 2, expediente 15.646). De entrada, se advierte que entre el 28 de febrero y el 12 de agosto de 1996, el valor del oro no aumentó; por el contrario, se redujo en $330.60, lo cual constituye un primer indicio sobre la variación del valor del oro, de manera totalmente independiente de la del índice de precios al consumidor, que permite establecer el porcentaje de pérdida de poder adquisitivo del dinero; sin embargo, la comparación entre las sumas correspondientes al valor de mil gramos de oro en 1981, año en que comenzó a aplicarse el Código Penal de 1980, y en 1996, época de presentación de las demandas, y a su vez, entre la primera de ellas y su valor actualizado en el último año citado, mostrará, de manera más clara, la diferencia, en términos reales, de los valores que, en principio, determinan el monto de las condenas.

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La Sala elaborará un ejercicio, entonces, con fundamento en los valores del oro el 15 de septiembre de 1981 y 12 de agosto de 1996 (ésta última es la fecha de presentación de la segunda demanda formulada). El valor de un gramo de oro el 15 de septiembre de 1981 era de $817,19. Así, mil gramos de oro costaban $817.190.oo. El 12 de agosto de 1996, el gramo de dicho metal se cotizó en $12.955,18, de modo que mil gramos costaban $12.955.180.oo. Si se actualiza la primera suma indicada, hasta agosto de 1996, aplicando la fórmula tradicionalmente utilizada por esta Corporación, según la cual la renta actualizada se obtiene multiplicando la renta histórica por el índice de precios al consumidor vigente en el mes anterior a la fecha final, dividido entre el índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se calculó la renta histórica, se tiene lo siguiente: Ra = $18.835.282,41 Esta suma corresponde, entonces, al valor actualizado, en agosto de 1996, del precio que tenían mil gramos de oro en septiembre de 1981. Sin embargo, el 12 de agosto de 1996, la misma cantidad de gramos de oro se cotizó en $12.955.180,oo.

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Si el ejercicio se hace comparando los valores del oro el 15 de septiembre de 1981 y en una fecha cercana a la de esta sentencia, por ejemplo, el 28 de julio de 2001, se tiene que, en la primera, mil gramos costaban $817.190.oo, y en la última, la misma cantidad de gramos de oro se cotizó a $19.671.810.oo. Si se actualiza aquella suma, hasta el mes de julio de 2001, se tiene que: Ra = $33.905.943,70 Así, mientras mil gramos de oro costaban, el 28 de julio de 2001, $19.671.810,oo, el valor actualizado de la suma que, el 15 de septiembre de 1981, servía para comprar la misma cantidad de ese metal, corresponde a $33.905.943,70. Con fundamento en lo anterior, resulta evidente que, en términos generales, el valor del oro se ha ido modificando en una proporción completamente distinta, y por lo general muy inferior, a la de la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano. No existe, en efecto, un nexo entre las variaciones del valor de estos dos rubros, lo que se explica por las reformas efectuadas al convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional, que, como lo relata el doctor Hugo Palacios Mejía, en la aclaración de voto citada, fueron aprobadas, en Colombia, por medio de las leyes 2 de 1969 y 17 de 1977, y contienen una prohibición para

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los países miembros de expresar en oro el valor de sus monedas. Por ello, como también se explica en la aclaración de voto, la moneda de cada país es totalmente fiduciaria y las paridades internacionales se establecen por medio de criterios que no tienen relación alguna con el precio del oro. En efecto, el oro es, en los mercados nacional e internacional, sólo un bien más, cuyo precio depende de las fuerzas de dichos mercados. No cabe duda, entonces, que le asiste razón al Conjuez cuando expresa que “denominar las obligaciones en oro es un método absolutamente inadecuado para conservar la capacidad adquisitiva del acreedor o de la víctima”, observación que también hiciera el profesor Fernando Hinestrosa, en el texto antes transcrito. Por ello, bien podría el Consejo de Estado haber efectuado, como lo hizo en 1978, una operación aritmética que le permitiera obtener un valor actualizado de la suma que, en esa época, equivalía al precio de mil gramos de oro, si consideraba que ese valor inicial podía servir de referencia, o mejor aún, buscar un mecanismo diferente que le permitiera garantizar el principio de reparación integral del daño. Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del perjuicio y su intensidad. No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por supuesto, el valor real de la indemnización. Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 es de obligatoria observancia para todas las jurisdicciones; así se desprende claramente de su texto, y dadas las críticas que antes se han formulado en esta providencia en relación con el artícu-

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lo 97 del nuevo Código Penal, podría concluirse que la redacción de éste último resulta, por lo menos, desafortunada, dado que su aplicación estricta, en algunos eventos, podría implicar la vulneración de los dos principios mencionados en aquella norma (reparación integral y equidad). En efecto, por una parte, se establece un límite que, en principio, parece obligatorio en todos los casos, inclusive en aquéllos en que se ha demostrado la existencia de daños por un valor mayor; por otra, se prevé dicho límite para la valoración total de los daños causados con el hecho punible, lo que puede generar decisiones inequitativas en ciertas situaciones, dado que, en algunas, se observará claramente la existencia de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, mientras que en otras podrá suceder que sólo existan unos u otros, o inclusive, únicamente aquéllos o éstos en una sola de sus formas. Parece evidente, entonces, que la norma citada falla en su empeño de establecer un mecanismo legítimo para la reparación del daño, y para esclarecer su sentido, se requerirá, en todo caso, de un importante esfuerzo interpretativo por parte de los jueces que resultan directamente obligados a aplicarla.

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En cuanto a la jurisdicción contencioso administrativa, ha quedado clara su sujeción directa al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que, conforme a lo expresado, hace no sólo innecesario, sino improcedente, el recurso a la analogía, para aplicar el Código Penal vigente, a fin de decidir aspectos relativos a la valoración del daño moral. Visto lo anterior, considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia.

Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez

Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho millones seiscientos mil pesos ($28.600.000.oo), cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción. Sin duda, la afirmación de la independencia del juez implica la asunción, por parte de éste, de una responsabilidad mayor. Deberá ponerse especial esmero en el cumplimiento del deber de evaluar los diferentes elementos que, en cada proceso, permitan establecer no sólo la existencia del perjuicio moral, sino su intensidad, e imponer las máximas condenas únicamente en aquellos eventos en que, de las pruebas practicadas, resulte claramente establecido un sufrimiento de gran profundidad e intensidad, superior a muchos de los pesares imaginables. En el presente caso, solicitan la indemnización del perjuicio moral sufrido como consecuencia de la muerte de Luis Alfonso Ríos González, su madre, su abuela, y cinco hermanos. Se ha demostrado en el proceso no solamente el parentesco alegado por los demandantes, sino las relaciones de afecto, alianza y solidaridad que existían entre éstos y la víctima. En efecto, antes de abordar el problema relativo a la cuantificación del perjuicio moral, esta Sala analizó y valoró con detalle cada una de las pruebas que permiten demostrar, en este caso, tanto su existencia como su intensidad. Con fundamento en lo anterior, considera esta Sala que existen elementos suficientes para condenar al Instituto Nacional de Vías, a pagar por ese concepto, a la señora Belén González, en su condición de madre de la víctima, la suma de dinero equivalente, en la fecha de esta sentencia a cien salarios mínimos legales mensuales, y a cada uno de los demás demandantes –abuela y hermanos del fallecido–, la suma equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales. Así se ordenará en la parte resolutiva de este fallo.

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RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES LLAMADAS EN GARANTÍA Teniendo en cuenta que se impondrá una condena a favor de los demandantes William González y María del Socorro Ríos González, a cargo del Instituto Nacional de Vías, entidad que solicitó, en el proceso iniciado por aquéllos, la vinculación, como terceros llamados en garantía, de la Empresa Municipal de Servicios de Dosquebradas y el Municipio de Dosquebradas, y dado que el Tribunal aceptó dicha vinculación, debe esta Sala pronunciarse sobre su responsabilidad. El llamamiento de la Empresa Municipal de Servicios de Dosquebradas se fundó en que ella es la encargada de manejar los asuntos relacionados con el acueducto y el alcantarillado del municipio, por lo cual debía reparar la tubería metálica que, según el Instituto Nacional de Vías, presentó una falla, y el del Municipio de Dosquebradas, en que la Secretaría de Obras Públicas colocó un viaje de recebo y gravilla sobre la vía, lo que, conforme a lo expresado por la misma entidad demandada, produjo el accidente. Al respecto, concluye la Sala, con fundamento en lo expresado en estas consideraciones, al evaluar la prueba allegada al proceso, que no está demostrado que a la producción del perjuicio sufrido por los citados demandantes hubiera contribuido la acción u omisión de las entidades llamadas en garantía.

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En efecto, por una parte, quedó establecido que en la vía que conduce de Dosquebradas a Santa Rosa, se presentó una falla, que produjo el desplome del pavimento y la apertura de un hueco, situación que dio lugar a la ocurrencia del accidente. No obstante, no hay claridad en el expediente sobre si tal desplome fue causado por un daño en una tubería de alcantarillado, que afectó el box coulvert de la carretera, o si la falla consistía únicamente en la afectación de esta última estructura. En el acápite correspondiente de esta sentencia, se explicó que si bien unos declarantes consideran que ocurrió lo primero, un funcionario de la Secretaría de Obras Públicas –que revisó personalmente el daño– afirmó que sucedió lo segundo. Por esta razón, y al margen de la discusión que podría plantearse respecto de la obligación de reparación de la falla a cargo de la Empresa Municipal de Servicios de Dosquebradas, es evidente que no está demostrado en el proceso el hecho en el cual pretende fundarse su responsabilidad. Por otra parte, en cuanto se refiere al Municipio de Dosquebradas, debe anotarse que, conforme a las pruebas que obran en el proceso, es claro que el accidente ocurrió debido a la ausencia de señales preventivas, que advirtieran sobre la falla existente en la vía por la cual transitaba el señor Luis Alfonso Ríos

Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez

González, y concretamente sobre la existencia de un hueco de importantes proporciones; no hay, entonces, evidencia de que haya contribuido al accidente la presencia de algún material dejado sobre la carretera por la Secretaría de Obras Públicas. Por lo demás, ha quedado establecido que la obligación de señalización de la vía, cuyo incumplimiento constituyó la causa del daño, correspondía, en este caso, al Instituto Nacional de Vías, y no al Municipio de Dosquebradas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCANSE las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 28 de noviembre de 1996 y el 31 de julio de 1998, dentro de los procesos radicados con los números 12.232 y 15.646, respectivamente, y se dispone, en su lugar, lo siguiente: DECLÁRASE al Instituto Nacional de Vías INVÍAS, responsable de la muerte de Luis Alfonso Ríos González, ocurrida el 23 de enero de 1996, en la vía que conduce de Pereira a Santa Rosa de Cabal, Departamento de Risaralda. CONDÉNASE, en consecuencia, al Instituto Nacional de Vías INVÍAS, a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: a) a la señora Belén González, la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho millones seiscientos mil pesos ($28.600.000.oo), y b) a cada uno de los demás demandantes, señores Abigail González de Cobo, William González y Juan Carlos, Elizabeth, José Manuel y María del Socorro Ríos González, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a catorce millones trescientos mil pesos ($14.300.000.oo). DENIÉGANSE las demás pretensiones de las demandas. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

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SENTENCIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO...

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO ALIER E. HERNÁNDEZ E.

MARÍA ELENA GIRALDO G.

Presidente de la Sala RICARDO HOYOS D.

GERMÁN RODRÍGUEZ V.

JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS MCM

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Responsabilidad Civil y del Estado Nº 14

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ALGUNAS PREVISIONES SOBRE EL FUTURO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Ricardo de Ángel Yagüez CONTENIDO:  VIII. Propósito  IX. Responsabilidad, accidente y daño  X. El controvertido papel de la responsabilidad civil  XI. La revisión de algunos de los postulados clásicos en materia de responsabilidad civil  XII. La crisis de ciertos principios tradicionales en responsabilidad civil 742

I. PROPÓSITO Hacía tiempo que me rondaba por la cabeza la idea de hacer un trabajo de síntesis acerca de lo que anuncian el título y el subtítulo que atribuyo al presente. Ahora bien, al releer ese título me doy cuenta del error o del atrevimiento en que he incurrido al hablar de “previsiones” en una materia en la que cualquier vaticinio es arriesgadísimo, no ya solo por la confrontación entre orientaciones doctrinales e incluso entre soluciones legales que en el momento actual se aventuran, sino incluso porque está por ver el impacto que en este terreno van a producir los argumentos de orden económico que cada día con más énfasis se vienen planteando. Por eso, creo que procede degradar título tan ambicioso y dejar reducida la presente aportación a la descripción de los que creo son los rasgos más salientes de la responsabilidad civil en la actualidad y a poner de relieve algunos de los aspectos en que ciertas formulaciones clásicas en la materia están viéndose puestas en tela de juicio.

Ricardo de Ángel Yagüez

Parafraseando el título de una histórica obra del profesor SAVATIER, podría hablarse ahora de las “metamorfosis de la responsabilidad civil”, en el sentido de que se están experimentando profundas novedades en esa materia, producto a su vez de las que se observan en lo que constituye su razón de ser, es decir, el objetivo de reparar los daños. Es posible que teniendo en cuenta tales aspectos, entre otros más que podrían contemplarse, quepa vislumbrar por dónde pueden ir las cosas en el futuro más próximo.

II. RESPONSABILIDAD, ACCIDENTE Y DAÑO En primer lugar, creo que procede plantear una cuestión terminológica, que a mi juicio es algo más que un juego de palabras. 1. Cuando hablamos de “responsabilidad civil”, en expresión clásica dentro de la doctrina continental europea, nos estamos refiriendo a la idea – también tradicional – según la cual ser responsable es soportar o sufrir las consecuencias de un acto. Dicho de otro modo, en esta materia decimos siempre que el derecho aprehende la responsabilidad poniendo a cargo de una persona o de un grupo de personas la obligación jurídica de hacer frente a las consecuencias de una conducta. Y sobre este esquema se han venido planteando las soluciones legales y jurisprudenciales – hasta muy avanzado este siglo – en torno a un supuesto de hecho cuya formulación es, en principio, muy sencilla: “una persona causa un daño a otra, sin que entre ambas exista una relación jurídica previa”. Aun admitiendo que responsabilidad no suponga necesariamente culpabilidad (así podría decirse en los casos de la llamada “responsabilidad por riesgo”, o de la denominada “responsabilidad objetiva”) – lo cual, por cierto, implica desterrar de este ámbito los conceptos tradicionales basados en la reprochabilidad moral –, no es menos claro que en el mundo de la “responsabilidad civil” venimos todavía partiendo de la base de que una persona ha de hacerse cargo del deber de reparar los daños que produce a otras personas en el desarrollo de cualquier actividad u operación. Dicho en términos más coloquiales, cuando causa “un accidente”. Parece inevitable que las cosas sean así, porque sigue teniendo mucho peso entre nosotros la palabra “responsabilidad”. Con ella se pone el acento más en la persona del dañador que en de la víctima, más en la conducta de aquél que en el resultado.

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ALGUNAS PREVISIONES SOBRE EL FUTURO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL...

En este sentido, quizá estén menos encorsetados que nosotros los juristas del derecho anglosajón, que como técnicamente equivalente a nuestra expresión “responsabilidad civil vienen utilizando desde siempre la de law on torts, es decir, “Derecho de daños”. Con esta última denominación parece como si el factor “responsabilidad” se pospusiese para pasar a primer término el desenlace ocurrido, esto es, el daño o quebranto sufrido por una persona como consecuencia de la acción de otra. 2. Y ya que estamos en cuestiones terminológicas (mucho más importantes de lo que a primera vista pudiera parecer), no está de más señalar que, para algunas orientaciones doctrinales contemporáneas, ni siquiera el tort (el daño) es lo más relevante, sino que lo que adquiere importancia es el carácter social que todos los daños revisten, perspectiva desde la cual se habla simplemente de accidentes, con deliberada voluntad de posponer los rasgos jurídicos. Así, por ejemplo, se discurre sobre “el costo de los accidentes” como de una cuestión colectiva y de orden económico, no individual o jurídica.1

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Por otro lado, ahora es habitual usar la palabra “garantía”, en vez de “responsabilidad”, aunque cierto es que este nuevo modo de hablar tiene mucho que ver con las modernas fórmulas de socialización de los riesgos propios de nuestros tiempos.

III. EL CONTROVERTIDO PAPEL DE LA RESPONSwABILIDAD CIVIL En los dos apartados que siguen al presente (IV y V) voy a referirme a la revisión de algunos de los postulados clásicos en materia de responsabilidad civil y a la crisis de ciertos principios que en la materia se han tenido como incuestiona1

Así, entre otros, CALABRESI, G. El costo de los accidentes (análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil), según el título dado a esa obra en la edición española, Barcelona, 1984. Pero debe observarse que el subtítulo o segunda parte del título en la edición original no habla para nada ni de “responsabilidad civil”, ni de “torts”. Se limita a decir: “A legal and economic análisis”. Es significativo que desde esta óptica tan de nuestros días, aunque a la vez tan discutida (la del “análisis económico del derecho”), el centro de gravedad se ponga en la palabra “accidente”, siendo así que este vocablo refleja normalmente un acontecimiento desgraciado que se produce de forma fortuita, aunque sea con una cierta participación humana. El lenguaje vulgar llama accidentes (por ejemplo, de la circulación) tanto a los sucesos “verdaderamente accidentales” como a las desgracias que se producen como consecuencia de auténticas culpas, es decir, de comportamientos que al menos uno de los participantes en el suceso tenía que haber evitado. Por eso, porque el “accidente” no es un concepto jurídico tradicional, es por lo que TUNC (La responsabilité civile, París, 1981. pág. 61) ha puesto de relieve que el “accidente”, aunque sea en buena medida estadísticamente inevitable, deja a los juristas desamparados, a la vez desde el punto de vista intelectual y técnico.

Ricardo de Ángel Yagüez

bles. Todo ello es, en buena medida, determinante de lo que se ha dado en llamar “la crisis de la responsabilidad civil”, que es lo que en este epígrafe resumo. La razón acerca del papel que juega hoy la responsabilidad civil es, sin duda, la más importante de las que se plantea la doctrina especializada. No deja de ser significativo que en relación con una determinada figura jurídica (cualquiera) se plantee una “cuestión previa”, por así decirlo, como es la que alude a la propia razón de ser de esa institución. Y eso sucede, sin embargo, con la responsabilidad civil. Es revelador, por ejemplo, que Genèive VINEY, una de las más acreditadas especialistas en la materia, haya dedicado largas y documentadas consideraciones a la llamada “crisis de la responsabilidad civil”. Así lo hace en el Traité de droit civil, dirigido por GHESTEIN,2 donde esa autora dice con razón que una de las manifestaciones de tal crisis viene constituida por las dudas referidas al fundamento de la responsabilidad civil. Pero añade que antes de tratar de esa cuestión procede plantear otra, más importante, acerca del lugar que merece ocupar esa institución y los objetivos que debe perseguir. Y así, dedica una larga exposición a lo que ella titula “les hésitations relatives a la place que doit ocuper la responsabilité civile”. Bajo este epígrafe, la autora trata la sugestiva pregunta de si los sistemas de socialización directa de la indemnización pueden ocasionar un oscurecimiento de la responsabilidad civil. Advierte la autora cómo antes de que los procedimientos modernos de socialización de los riesgos hubiesen adquirido su auge, la responsabilidad civil aparecía como la pieza maestra del sistema legal de indemnización de los daños. Su utilidad era evidente y nadie la ponía en duda. Por el contrario, cuando esos métodos nuevos se desarrollaron, la responsabilidad civil perdió el monopolio de la indemnización, aunque conservando durante mucho tiempo una preeminencia incuestionable, debida a su ambivalencia. Su función indemnizatoria estaba acompañada por una función normativa que, en el propósito de los redactores del Código civil francés, era incluso prioritaria. En el momento actual no puede negarse que aquella hegemonía ha sufrido una seria decadencia, hasta el punto de que en el terreno de los daños accidentales la responsabilidad civil se está viendo día a día cada vez más discutida. 2

VINEY, G. La responsabilité: conditions. En : Traité de droit civil. Dirigido por GHESTEIN, Tomo IV. París, 1982.

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ALGUNAS PREVISIONES SOBRE EL FUTURO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL...

En todas las sociedades cuyo desarrollo económico ha permitido poner en práctica una protección social avanzada y un sistema de seguros sólidos, varias orientaciones aparecen a priori como posibles para resolver las cuestiones que plantea la protección de las víctimas de los daños. El legislador puede, en efecto, elegir la ampliación del ámbito de la seguridad social y favorecer el seguro directo de ciertos perjuicios, lo que conduce a reducir la importancia del papel atribuido a la responsabilidad civil. Pero puede, por el contrario, optar a favor del desarrollo y de la extensión de la responsabilidad civil, favoreciendo su práctica y su garantía a través del seguro de responsabilidad, a fin de no aumentar desmesuradamente la importancia de los procedimientos de socialización directa de los riesgos.

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A continuación, VINEY desarrolla pormenorizadamente los siguientes extremos: en primer lugar “la indemnización de los daños”, para poner de manifiesto que no es verdad que, incluso en lo que se refiere a la extensión de la reparación, la responsabilidad civil presente siempre una superioridad evidente en relación con los procedimientos de reparación colectiva. En segundo término se ocupa de la “distribución de la carga de las indemnizaciones”, extremo en el que tampoco encuentra una superioridad evidente de la responsabilidad frente a otros sistemas de indemnización. En tercer lugar, la autora analiza el papel normativo de la responsabilidad, tanto como instrumento de disuasión de comportamientos antisociales (bien sea en el plano individual, bien a escala de la colectividad) como para la “afirmación” de ciertos derechos, en el sentido de búsqueda de medios para hacerlos respetar. A renglón seguido, la autora examina la variedad de las respuestas dadas al problema de la concurrencia entre la responsabilidad civil y los procedimientos de socialización directa de los riesgos, analizando en detalle dos sistemas. En primer lugar, el de ampliación de la seguridad social a costa de la responsabilidad civil. Y en segundo término, la sustitución de la responsabilidad civil por un sistema de seguro individual obligatorio contra los accidentes. La conclusión a la que llega VINEY es la de que, a pesar de las objeciones de que ha sido objeto en los últimos tiempos, la responsabilidad conserva, todavía hoy una vitalidad real, aunque es evidente que entre esta responsabilidad moderna y la que habían concebido los redactores del Código Civil francés, la distancia es inmensa.

Ricardo de Ángel Yagüez

Pero lo significativo es que la autora se haga cuestión de algo tan medular como es si la responsabilidad civil tiene sentido hoy y cuál es su verdadero papel. Más radical todavía en sus apreciaciones ha sido TUNC, que ya hace años se había planteado, en un completo análisis de derecho comparado sobre la responsabilidad civil, la pregunta acerca del valor de la culpa como criterio de responsabilidad en la sociedad moderna, es decir, la relativa a la responsabilidad por culpa versus responsabilidad basada en otros hechos o ideas.3 Este autor, en un trabajo más reciente, afirma que “la responsabilidad civil está ciertamente en un estado lamentable”. Se pregunta si existe otro ámbito del derecho que haya sido tan acusado por todos de incertidumbre y de inadaptación al mundo contemporáneo. Y, a renglón seguido, TUNC dice que no hay que asombrarse de que así sea. Advierte cómo el campo más importante de la responsabilidad civil tradicional es hoy el de los daños corporales. Y manifiesta que siendo estos daños, en la inmensa mayor parte, “casos accidentales”, sería deseable que quedasen fuera de la responsabilidad civil.4 En la misma obra en que TUNC se manifestaba en la forma que acabamos de ver (Développements récents du droit de la responsabilité civile, interesantísima publicación, por cierto, en la que se recogen las intervenciones de un coloquio sobre la materia celebrado en Ginebra), el profesor suizo WILMER se expresaba con parecida energía sobre la crisis del concepto mismo de la responsabilidad civil. Decía este autor que si se buscan las causas de la proliferación de mecanismos diversos de reparación del daño que rodean a la responsabilidad civil, hasta el punto de sofocarla, y se pretende saber la explicación del éxito de ciertas propuestas que tienden a descartarla y a reemplazarla por instrumentos más eficaces, se comprobará que todo ello se debe al hecho (o al menos a la impresión) de que las reglas de imputación y de transferencia del daño de la víctima a otra persona considerada como responsable (es decir, las reglas propias de la responsabilidad civil), no son las más adaptadas a las necesidades de la sociedad moderna y que son, además incompletas, incoherentes e inadecuadas; a veces demasiado severas, en otros casos insuficientes, en su conjunto excesivamente complicadas y a menudo impenetrables para el común de los mortales e incluso para el jurista no especializado. Y el autor, parafraseando la definición de “defecto”, tal y como 3

TUNC, A. The concept of tort and the delimitation of the law of tort. En: International Encyclopaedia of comparative Law. XI.1 (torts), Cap. 1 (Introducción). 4 TUNC, A. Le visage actuel de la responsabilité civile dans une perspective de droit comparé. En: Développements récents du droit de la responsabilité civile. Zurich, 1991. pág. 21 – 40.

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figura en el artículo 6 de la Directiva de 25 de julio de 1985 sobre responsabilidad por productos defectuosos, sintetiza su pensamiento diciendo que el derecho de la responsabilidad civil “no ofrece la seguridad (jurídica) que de ella se puede legítimamente esperar”.5

IV. La revisión de algunos de los postulados clásicos en materia de responsabilidad civil. Como es obvio, las radicales manifestaciones a que acabo de referirme no son apreciación subjetiva de un autor o unos autores, sino de una realidad indiscutible. Me propongo señalar a continuación algunos de los aspectos que permiten poner en tela de juicio la noción misma de responsabilidad civil – sin ser tan tajantes – someter a revisión algunos postulados tradicionales en esta materia. 1. Difuminación de los criterios de distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual.

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En primer término, es inexcusable mencionar un fenómeno como es el relativo a la progresiva difuminación de los criterios de distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual. Esta dualidad, en la que estamos formados tanto los juristas del llamado “Derecho civil” como son los common law, está hoy sometida a severa discusión y, como decía, los rasgos o elementos diferenciales que siempre se han manejado al respecto son ahora muy controvertidos; como controvertido es – y aquí está la cuestión – el problema de fondo, esto es, el de si está justificado o no el diferente trato que ambos tipos de “responsabilidad” encuentran en el derecho positivo de la mayor parte de los países. Es éste sin embargo, un extremo en cuyo detalle no procede entrar ahora. Basta con apuntarlo. De él me ocupé en la conferencia que me fue encomendada en el Congreso Internacional sobre la reforma del derecho contractual y la protección de los consumidores, celebrado en Zaragoza los días 15 a 18 de noviembre de 1993. Aquella conferencia se tituló Puesto que ocupa el derecho de daños en el derecho de obligaciones y en ella intenté poner de manifiesto las graves contradicciones (a veces auténticos absurdos) a que lleva la aplicación de un determinado régimen de responsabilidad en cuanto a una víctima, y la de otro régimen a una víctima diferente, tratándose 5

WIDMER, P. Le visage actuel de la responsabilité civile en droit suisse. En Développements récents... Ob. Cit. Pág. 7 – 20.

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del mismo acontecimiento. Decía, que a mi juicio, la dualidad de regímenes de responsabilidad (al menos en su expresión más rigurosa) constituye una de las manifestaciones más patentes de sometimiento de la justicia material al conceptualismo: en otras palabras, del sacrificio de las soluciones razonables en el altar de la dogmática. Me cuidé luego de destacar algunos aspectos en que se manifiesta la dualidad de regímenes de ambas formas de responsabilidad, señalando por ejemplo, como diferencias sustantivas o materiales las siguientes:

1.

2. 3. 4. 5.

En lo que se refiere a la culpa, porque en algunos países una diferencia característica del sistema de responsabilidad contractual, respecto de la extracontractual, reside en el grado de gravedad de la culpa. En segundo término porque es distinto en uno y en otro caso el alcance del deber de reparar. Igualmente, en razón a los diferentes plazos de prescripción, quince años en la responsabilidad contractual y uno en la extracontractual. En cuarto lugar, porque es también diferente el régimen de responsabilidad en el caso de concurrencia de varios agentes. Por fin, porque también puede influir la diferente calificación de un caso a efectos del seguro.

Señalaba así mismo, como esta dualidad de regímenes es también muy sensible en el aspecto procesal. E indicaba al efecto los siguientes extremos:

1. 2.

3.

La diferencia se proyecta en lo que se refiere a la formulación de la causa petendi. También entraña divergencias lo relativo a la competencia judicial territorial, tanto a la luz del derecho interno como a las normas de derecho internacional privado, sea nacional, sea en el llamado “Derecho internacional privado convencional”. También se manifiesta la diferencia de régimen en el capítulo relativo a la prueba de la culpa.

A renglón seguido, examinaba en mi ponencia los pronunciamientos más recientes de nuestro Tribunal Supremo en torno a la distinción a la que venía refiriéndome. En concreto, aludía a la en principio estricta manifestación de nuestro

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Tribunal Supremo de que para que la responsabilidad contractual opere con exclusión de la extracontractual no es bastante que haya un contrato (o una preexistente relación de otra naturaleza) entre las partes, sino que se requiere para ello que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como preciso desarrollo del contenido negocial, pues si se trata de negligencia extraña a lo que constituye propiamente materia del contrato desplegará sus efectos propios la responsabilidad aquiliana. El apartado siguiente de mi intervención versaba sobre algunos extremos que revelan la fragilidad de la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, a cuyo fin me detuve en los siguientes extremos:

1. 2.

3. 750

4.

5.

6. 7.

8.

En primer término, es problema de la delimitación misma de lo que debe entenderse por “contenido contractual”. La relatividad de la distinción se manifiesta por ejemplo en el terreno de la llamada responsabilidad por productos defectuosos o “del fabricante”. También en el ámbito de la responsabilidad profesional se ha llegado a prescindir de la distinción que nos ocupa. No menos clara es la mitigación de los rigores de una línea fronteriza tajante (entre ambos casos de responsabilidad) en lo que se refiere a la denominada responsabilidad por ruina de la obra del artículo 1.591 del Código Civil. También es reveladora de la imprecisión de la línea de separación entre ambos regímenes de responsabilidad la figura de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo. Así mismo, la distinción se desvanece en materia de derechos de la personalidad. Contribuye igualmente a difuminar la frontera entre culpa contractual y extracontractual la posibilidad de que el incumplimiento doloso de la obligación merezca el mismo trato (a efectos de determinación del daño indemnizable) que si de un caso de culpa extracontractual se tratara. Tampoco puede dejar de mencionarse el elemento de distorsión

Ricardo de Ángel Yagüez

9.

de la dualidad que se encuentra en la llamada “tutela aquiliana del crédito”, esto es, el caso en que la lesión del derecho de crédito se produce por obra de un tercero. Por fin, ponía la atención en el hecho de que contribuyen a reducir o desvanecer la diferencia de ambas formas de responsabilidad, en cuanto al alcance del deber de indemnizar, todos los criterios doctrinales y jurisprudenciales que en la actualidad desvirtúan la pureza de los principios clásicos en la materia. Por ejemplo, el escaso relieve que en la jurisprudencia de algunos países tiene la distinción entre daños previsibles e imprevisibles, la tendencia doctrinal que sugiere la adopción de reglas de limitación en la determinación del montante de las indemnizaciones y la frecuencia con que los jueces se apartan de los esquemas dogmáticos en punto al quantum indemnizatorio y adoptan un criterio casuístico. Estos, entre otros argumentos.

Terminaba mi participación en el Congreso de Zaragoza aludiendo a las fórmulas legales o jurisprudenciales que mitigan los rigores de la dualidad de regímenes en cuestión, con mención de los sistemas jurídicos en que se ha llevado a cabo legalmente una unificación relativa de tales regímenes (casos de Suiza, de Portugal, del reciente Código Civil holandés y del más reciente Código Civil de Quebec), así como de las diversas vías procesales en la formulación de la pretensión: desde la regla del non – cumul del derecho francés hasta la posición actual de nuestro Tribunal Supremo, que admite la formulación alternativa de la responsabilidad contractual y de la extracontractual; esto es, que hace factible reclamar al amparo de una u otra fundamentación o causa de pedir, de suerte que sean los tribunales los que apliquen una u otra calificación según su criterio y al amparo del principio ius novit curia.6

6

DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. Puesto que ocupa el derecho de daños en el derecho de obligaciones. Ponencia presentada en el “Congreso Internacional sobre la reforma del derecho contractual y la protección de los consumidores. Zaragoza, 15 – 18 de noviembre de 1993 (en curso de publicación).

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2. El confuso papel que se atribuye a la culpa como fundamento del deber de responder (Deformación progresiva del concepto de culpa como consecuencia de la ampliación de su contenido. Retroceso de la culpa como criterio de imputación. La culpa de la víctima). Trato ahora sobre un aspecto capital de los varios en que se expresa la llamada “crisis de la responsabilidad civil”. Me refiero al confuso papel que se atribuye a la culpa, como fundamento del deber de responder o indemnizar.

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1. Sabido es que la culpa ha estado estrechamente unida a la responsabilidad civil, en la medida en que el deber de responder se vinculó a la circunstancia de que el acto dañoso pudiese ser reprochado a su autor. Y así, los regímenes legales de responsabilidad civil del siglo pasado se basaron en la premisa de que si uno no responde es porque en su conducta ha habido culpa, entendida no sólo como voluntad de dañar, sino también como negligencia o descuido en el obrar. No obstante, este principio se encuentra hoy superado. De un lado, algún autor ha advertido que la concepción tradicional de la responsabilidad civil basada en la culpa ha sido fruto de prejuicios sin fundamento. Por ejemplo, en un magnífico análisis RODOT. A., expuso ya hace muchos años, que aquella visión clásica estaba afectada por un prejuicio histórico, por un prejuicio ideológico y por un prejuicio lógico. Analizaba el autor las “fisuras” de cada uno de esos tres prejuicios y concluía que el problema de la responsabilidad civil, como tal, es rigurosamente técnico, no resoluble mediante la mecánica aplicación de conceptos de orden filosófico o de consideraciones de carácter moral. En suma, venía a sostener que la ordenación de la responsabilidad civil es cuestión de oportunidad legislativa.7 Ahora, como antes he apuntado, se plantea la cuestión en otros términos y se sostiene que la responsabilidad jurídica no es en sí una noción moral. Se afirma, por ello, que la responsabilidad supone simplemente “la obligación de soportar las consecuencias de un acto”.8 2. Pero no es solo eso, sino que el propio concepto de culpa se ha ido deformando progresivamente como consecuencia de una notable ampliación de su contenido. Se pone de relieve por la doctrina cómo los tribunales, para reparar los daños resultantes 7 8

RODOT. A.N. Il problema Della responsabilitá civile. Milán, 1964. págs. 58 – 71. Son muy sugestivas en este sentido las consideraciones de LARROUMET, C. en Réflexions sur la responsabilité civile (Evolution et problèmes actuels. En: Droit comparé) Montréal, 1983.

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de accidentes, han llegado a considerar que son “culpa” los simples errores moralmente insignificantes, fruto de una torpeza o de un mal reflejo. Ante daños accidentales, y cuando las víctimas no han podido ampararse en un principio de responsabilidad sin culpa, los jueces – en ausencia de una verdadera culpa de conducta reprochable al autor – se han dado por satisfechos con la existencia de simples “polvos de culpa” (en expresión que ha utilizado la doctrina francesa: “poussieres de fautes”) para facilitar la reparación. Así lo señala, por ejemplo, JOURDAIN,9 que nos recuerda cómo TUNC ha denunciado vigorosamente esa rechazable confusión entre culpa y error; insistiendo sobre el carácter estadísticamente inevitable – y humanamente perdonable – de ciertos errores, inadvertencias o descuidos debidos a “relajaciones” de atención que la persona más diligente y prudente no podría evitar. La inconsistencia de estas culpas “mínimas”, desprovistas de toda significación moral, ha contribuido – como advierte JOURDAIN – a la esterilización de la noción misma de culpa. De suerte que la culpa civil ha perdido una gran parte de su valor social como instrumento de medida de los comportamientos antisociales. TUNC advierte que el valor educativo de la responsabilidad por culpa ha sido puesto en tela de juicio, al menos en la medida en que en ella se incluye una responsabilidad por error. En base a investigaciones sicológicas, se ha llegado a la conclusión de que imponer una sanción por una culpa tiene un valor educativo cuando el daño se ha causado deliberadamente, pero que ese valor es nulo e incluso negativo cuando el daño es accidental.10 3. Por otro lado, es un fenómeno que no requiere especiales pormenores el constituido por el denominado “retroceso de la culpa” como criterio de imputación. Esto no sólo se ha manifestado en la aparición de nuevas leyes inspiradas en criterios de responsabilidad objetiva (la no-fault liability del derecho anglosajón), sino también en la particular manera en que los tribunales interpretan reglas jurídicas, por así decirlo clásicas. Repárese por ejemplo, en los criterios que hace ya algunas décadas adopta nuestra jurisprudencia en la interpretación del artículo 1.902 del Código Civil;”11 9 JOURDAIN, Patrice. Les principes de la responsabilité civile. París, 1992. pág. 16. 10 TUNC. Ob. Cit. Pág. 129. 11 Manifestados en principios como los siguientes: a) se presume que el autor del daño ha incurrido en culpa y que a él corresponde desvirtuar esta presunción; b) cuando no se puede probar con exactitud la causa del daño, es el agente quien debe probar su propia diligencia; c) no basta con el cumplimiento de reglamentos y demás disposiciones legales que obligan a la adopción de garantías para prevenir y evitar los daños, pues si estas medidas no ha ofrecido resultado positivo se revela su insuficiencia y que faltaba algo por prevenir, no hallándose completa la diligencia; d) también una actuación lícita puede dar lugar a daños indemnizables, cuando el agente no se asegura diligentemente del alcance y consecuencia

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o en la atribución de auténtico carácter de responsabilidad objetiva que hoy se da a la llamada “responsabilidad del empresario”;12 o en la ampliación (aunque tímida) de los supuestos de “responsabilidad por el hecho ajeno” (frente a una tesis tradicional de numerus clausus); o en la extensión jurisprudencial que en Francia, por citar otra manifestación, se ha producido en relación con el caso del llamado “guardián de una cosa”, haciéndolo llegar – por ejemplo – al mundo de la responsabilidad civil por productos defectuosos. 4. Pero a pesar de todo, e incurriéndose así en una cierta contradicción, la culpa sigue teniendo un papel relevante cuando se trata de la culpa de la propia víctima. Tanto en el ámbito de actividades gobernadas por reglas de responsabilidad objetiva, como en el terreno de la responsabilidad por culpa en que se inspira el régimen general del artículo 1.902 del Código, la culpa de la víctima puede conducir a la reducción o incluso a la supresión de su derecho a ser indemnizado.

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Esto sucede no sólo en el régimen de la responsabilidad civil del automóvil en España, sino también en otros países. Así por ejemplo, en Francia la ley de 5 de julio de 1985, encaminada a mejorar la situación de las víctimas de accidentes de circulación y a acelerar los procedimientos de indemnización (la llamada “Ley Badinter”), establece en su artículo 3º que las víctimas (excluido el conductor) serán indemnizadas de los daños resultantes de lesiones que hubiesen sufrido, sin que pueda alegarse contra ellas su propia culpa. Pero esto último es con la excepción del caso en que la culpa inexcusable de la víctima hubiese sido la causa exclusiva del accidente, excepción que sin embargo no se aplica a las víctimas de menos de 16 años, ni en las de más de 70, ni a las afectadas por una incapacidad o una invalidez de al menos un 80%. No obstante, los conductores pueden concertar un seguro voluntario que les otorga indemnización independiente de toda consideración de culpa. Los aseguradores ofrecen a sus clientes una garantía PACS, “protección asegurada del conductor y de los suyos”, por cuya virtud el conductor y los miembros de su familia ven asegurada una indemnización de los daños realmente sufridos (no tasados o sujetos a baremo), cualesquiera que sean las circunstancias del accidente e incluso cuando el vehículo hubiese colisionado con un obstáculo fijo. Como ponen de relieve los autores franceses, por un costo modesto los automovilistas gozan de de sus actos; e) aplicación rigurosa del artículo 1.104 del Código Civil al ámbito de la responsabilidad extracontractual, en el sentido de exigir al agente no una diligencia simple, sino la que corresponda a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Sobre estos extremos he escrito en otro lugar: DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. Tratado de responsabilidad civil. 3ª ed. Madrid, 1993. pág. 126 y ss. 12 DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. Ob. Cit. Pág. 331 y ss.

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garantía. De este modo, en materia de accidentes de la circulación, la mayoría de los conductores tiene cubiertos sus daños corporales por un régimen no – fault, mientras que las demás víctimas están cubiertas por un régimen quasi no – fault.13 Por eso se ha dicho que la culpa de la víctima tiene una función de “pena privada”, del mismo modo que se ha puesto de relieve la paradoja de que se castigue así a las “víctimas culpables”, mientras que de ordinario los responsables, cuando están asegurados, gozan de una total inmunidad.14 Al ocurrir esto, forzoso es advertir que la responsabilidad civil pierde una de las funciones que desde siempre se le atribuyen, concretamente la disuasoria, porque no es fácilmente imaginable que la víctima de un daño encuentre en esa experiencia por él sufrida un elemento de reflexión para ajustar su comportamiento en el futuro a cánones o actitudes distintos de los que le son propios (o naturales en él). Conviene aquí citar de nuevo el pensamiento de TUNC, que tanto se ha interesado por estos aspectos, cuando señala que – según han advertido muchos autores – la víctima por su propia condición de tal, tendría siempre el interés mayor y más directo en evitar el daño, independientemente de cualquier reflexión sobre las normas de la responsabilidad civil. Si la perspectiva de perder la vida o de resultar gravemente herido no basta para hacer a una persona cuidadosa y atenta, es poco verosímil que se modifique su conducta a través de especulaciones sobre los resultados de un juicio. Y añade: “Esto ha sido reconocido por todo el mundo en el ámbito de los accidentes de trabajo. Las nuevas leyes sobre accidentes de la circulación lo reconocen. Es una verdad evidente para todos los daños accidentales.15 3. El principio de responsabilidad por culpa en el caso de la responsabilidad civil de los profesionales. 1. Al referirnos al elemento culpa, es menester preguntarse qué significado va a tener ese concepto en el futuro dentro del ámbito de la responsabilidad civil de los profesionales. Procede abordar la cuestión porque probablemente estemos en vísperas de un notable cambio de signo en esa materia.

13 TUNC. Ob. Cit. Págs. 31 – 32. Este autor señala que todo ello constituye “un profundo cambio que se ha introducido en la práctica y que influirá sin duda en el pensamiento jurídico francés. 14 JOURDAIN. Ob. Cit. Pág. 18 15 TUNC. Ob. Cit. Pág. 128

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Sabido es que nuestra jurisprudencia, por cierto en la misma línea que siguen otros países, viene reiterando que en la conducta de los profesionales (y en concreto de los sanitarios, que es el caso más frecuente en la estadística judicial) queda toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba admitida por el Tribunal Supremo para los daños de otro origen; lo que significa que incumbe al perjudicado probar la culpa del profesional (por ejemplo, el médico) demandado. No es el momento de entrar aquí en consideraciones acerca de la razón de ser de esta excepción (que a mi juicio no es ningún privilegio, sino simplemente eso, una excepción), siendo bastante ahora ponerlo de relieve.

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Cabe señalar, sin embargo, que en Estados Unidos – país en el que esta cuestión ha dado lugar a encendidas polémicas, tanto entre los juristas como entre quienes no lo son – se ha aducido como argumento a favor de los médicos (es decir, contra un eventual establecimiento de responsabilidad objetiva en su actuación) la idea de que los servicios médicos son una absoluta necesidad de la sociedad, que deben estar verdaderamente al alcance de la gente. Y señala que una responsabilidad objetiva incrementaría inevitablemente el coste de esos servicios, a la vez que constituiría un freno en el progreso de las nuevas medicinas y de las nuevas técnicas médicas. Estos razonamientos, sin embargo, han encontrado mucha oposición en aquél país. A mi juicio, más que esa argumentación convence la que de soslayo se menciona en la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 29 de septiembre de 1991, dictada en la reclamación que entabló la actora por daños que había sufrido con ocasión de una operación de cirugía estética. En efecto, si en el derecho de daños se ha producido la considerable evolución jurisprudencial a que antes me he referido (hasta el punto de invertir la carga de la prueba en beneficio de la víctima), ha sido sobre todo al amparo del razonamiento de que quien crea riesgos en la vida social debe correr con sus consecuencias y, por eso, debe probar que no concurrió su culpa en la producción del resultado dañoso. Pero en el caso del médico no se tiene en pie la premisa, porque no puede decirse seriamente que su actuación dé lugar a riesgos correspondientes o correlativos al “provecho” que el facultativo obtiene de su actuación. Muy al contrario, su actuación profesional se encamina a eliminar o amortiguar los riesgos del paciente, aunque sea a costa, naturalmente, de algún peligro para este último.

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Por cierto, y ya que hablamos de Estados Unidos, conviene señalar que, a pesar de lo que se suele suponer e incluso decir, en aquel país se han formulado críticas hacia la actitud de los tribunales respecto de los médicos, por considerar que son particularmente parciales para con ellos a costa de los pacientes. Se aduce como ejemplo de este presunto trato de favor la regla según la cual de ordinario los tribunales están de acuerdo con que la práctica de un miembro responsable de la profesión no implica negligencia a pesar de que otros médicos hayan seguido o sigan una práctica distinta ante el mismo caso. Igualmente, se considera que es trato privilegiado la necesidad de una prueba pericial que demuestre la culpa del médico. Sin embargo, estos principios se han relajado un tanto en los últimos tiempos. Por ejemplo, la posición predominante es la que el deber del médico de informar completamente al paciente sobre los riesgos de una terapia propuesta debe ser medido en función de la necesidad de información del concreto paciente, no a partir de cualquier criterio de “práctica médica” (la doctrina del “consentimiento informado”, quizá beneficiado por el llamado “privilegio terapéutico”). Por otra parte, la prueba a cargo de un perito médico no se exige ya en los casos en que un profano puede formarse su propio juicio, como son aquellos en que se dejan instrumentos en el cuerpo del paciente después de un acto quirúrgico. Dice nuestro Tribunal Supremo – volviendo al hilo de la exposición que habíamos emprendido – que presuponer la culpa del médico, o atribuirle alguna suerte de responsabilidad objetiva (esto es, hacerle responder como consecuencia de su función profesional), “sin consideración alguna de si ese actuar fue correcto por plena y absoluta adaptación a los medios de curación posibles a emplear, tanto supondría como el cercenar su actuar, pues que lógicamente se inhibiría de hacerlo, con evidente perjuicio para el paciente y la sociedad en general, ante el temor, en casos delicados, de que a pesar de actuar correctamente, o sea con plena adaptación a los medios y técnica a emplear, el resultado favorable al paciente no llegara a obtenerse”. Manifiesta también el Tribunal Supremo que en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por la Sala para los daños de otro origen. Y esto porque el Tribunal Supremo es consciente de “lo aleatorio existente en la ciencia médica”, así como lo del significado del “simple factor reaccional del enfermo”. Del mismo modo que admite que “en materia de intervenciones médicas, y concretamente quirúrgicas, las consecuencias que de éstas resulten pueden ser atribuibles a complicaciones imprevisibles

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y siempre posibles con mayor o menor riesgo según la clase de intervención…”. Al igual que alude a “la posibilidad de complicaciones ajenas al buen actuar profesional del médico”. O a “incidencias inesperables” en su quehacer. Dice en otro caso el Tribunal Supremo que “la carga de la prueba del médico interviniente en una operación quirúrgica, generante del resultado dañoso que considera el artículo 1902 del Código Civil y consiguiente relación causal, precisa para la aplicación de responsabilidad con base en ese precepto legal, no se produce meramente como consecuencia del acto de realización de dicha intervención quirúrgica”. No faltan alusiones a “reacciones o anomalías del origen humano en el paciente, no previsibles”, que exculpan al médico. A quien, dice otra sentencia, “no le es exigible la infabilidad”. Por ello, no responde el profesional cuando los criterios de la “lex artis” del médico no permiten deducir que en el curso de su actuación surja “un evento de inesperada realidad, imprevisto o inevitable”.

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Todo ello mueve al Tribunal Supremo a declarar que la responsabilidad del médico “ha de basarse en una culpa incontestable, es decir, patente, que revele desconocimiento de los deberes que deriven del estado de la ciencia médica, por lo que no se puede exigir al facultativo que venza dificultades que pueden ser equiparables a la imposibilidad”. Ha de quedar patente, en suma, la conducta negligente o culpable del médico para que pueda condenársele. En aplicación más concreta, también ha declarado algún tribunal que “la elección de un tratamiento supone escoger entre las varias posibilidades con valor terapéutico que la medicina ofrece para una enfermedad, sin que se pueda culpar a un médico del fracaso de la opción elegida, siempre que ésta sea científicamente defendible”. Es también pronunciamiento jurisprudencial constante, en concordancia con lo que se acaba de decir, el de que incumbe al perjudicado probar la culpa del médico demandado. Como consecuencia de la no presunción de culpa respecto al médico, el paciente demandante no sólo debe acreditar el daño, esto es, el desenlace de la acción del facultativo, sino también que éste – en su actuación – no se ajustó a la “lex artis” o regla de su ciencia. Dice el Supremo a este respecto que “la obligación del profesional sanitario se concreta en proporcionar al paciente todos los medios curativos de que disponga, según el estado de la ciencia, necesitándose probar el reproche culpabilístico del agente y la relación o nexo causal entre el acto culpable, o la omisión, y el daño producido

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Recuérdese que, como hemos dicho antes, el Tribunal Supremo descarta que toda clase de responsabilidad más o menos objetiva en la actividad del médico, puntualizando que en este caso no opera la inversión de la carga de la prueba, admitida por la jurisprudencia por daños de otro origen.16 2. Pues bien, este principio de no presunción de culpa y por consiguiente atribución de la carga de la prueba al demandante se halla hoy sometido a severa crítica. “Cítese, por ejemplo, la opinión de FLEMING por referirnos al caso de Estados Unidos.17 Hace ya tiempo que se vienen alzando voces contra el principio de que en el profesional no se presume la culpa, motivo por el que se ha acudido (frecuentemente por la propia jurisprudencia) a mitigaciones o paliativos como son el de la llamada “culpa virtual”, el recurso a una particular exigencia en el deber del profesional de facilitar la prueba al cliente, el uso de la prueba de presunciones, etc. Se advierte con razón por la doctrina que en el momento actual el cliente de servicios está en peor situación que el consumidor de productos, porque aquél no sólo carece de conocimientos técnicos específicos, sino porque además se encuentra frente a un servicio que por definición ya ha desaparecido, en el sentido de que ya ha tenido lugar cuando el daño se produce. A diferencia de lo que sucede con el consumidor de productos, puesto que éste posee de ordinario la posibilidad de someter a prueba un producto idéntico que se encuentra en el mercado. De ahí, como decíamos, las propuestas doctrinales y las soluciones jurisprudenciales que se encaminan a aliviar la posición del cliente respecto al profesional. Una de estas tendencias es la de precisar o detallar los deberes profesionales; otra la de la inversión de la carga de la prueba (la prueba prima face, que es tanto como hablar del principio res ipsa loquitur del derecho anglosajón); otra la llamada “prueba de la apariencia” (en función de quién tiene el control en la esfera en que se ha producido el daño); otra es la de sustituir la responsabilidad civil por un seguro “universal” (el caso de Nueva Zelanda a que luego me referiré); y otra, en fin, es la de colocar a cargo del Estado la reparación de ciertos daños corporales

16 Desarrollé esta cuestión en DE ÁNGEL YAGÜEZ. R. La responsabilidad civil de los profesionales y de las administraciones sanitarias. Ponencia presentada en el II Congreso. Derecho y Salud., celebrado en Granada en noviembre de 1993 (actualmente en curso de publicación). 17 FLEMING, J.G. Liability for services in American law. Ponencia presentada en el coloquio “Liability for services rendered”. Celebrado en Lausana los días 1 a 3 de septiembre de 1993, bajo la organización de The International Association of Legal Sciencies.

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derivados de actividades profesionales.18 A estas consideraciones responde la proposición de la Directiva de la Comisión de la Comunidades Europeas sobre la responsabilidad del prestador de servicios, presentada el 9 de noviembre de 1990. Esta proposición de Directiva atiende a la seguridad de las personas y de los bienes privados, es decir, afecta a los servicios que pueden proponer daño a aquella seguridad; dicho de otro modo, los susceptibles de provocar un daño a la salud o a la integridad física de las personas y a los bienes, sin que por tanto queden incluidos los servicios que no provocan más que daños financieros, los servicios bancarios, los de asesoramiento, los de abogados, etc. La proposición de Directiva consagra el principio de inversión de la carga de la prueba de la culpa a favor de la víctima de daños causados en el marco de un servicio que se presta. Así lo establece el apartado 2 del artículo 1, al disponer que “la carga de la prueba de la falta de culpa incumbe al prestador de servicios”. La idea de la que se parte es la de que el profesional dispone de conocimientos técnicos, de las informaciones y de los documentos necesarios que le permiten aportar más fácilmente la prueba de su falta de culpa, aunque se trate de prueba de un hecho negativo.19

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PONZANELLI20 pone de manifiesto la circunstancia de que la Directiva comunitaria sobre responsabilidad por productos defectuosos se acoge a un sistema de responsabilidad civil de tipo objetivo (siquiera limitado), mientras que el proyecto de Directiva sobre responsabilidad del prestador de servicios se presenta como una responsabilidad de tipo subjetivo. A su juicio, esta diversidad de criterios de imputación de responsabilidad tiene su fundamento en la “diferencia estructural” entre producto y servicio. El régimen de estricto liability es más sensible a las exigencias y a las funciones de compensación que al criterio de la culpa. En el proyecto de Directiva a que ahora nos referimos, el resarcimiento presupone la culpa del prestador de servicios, para cuya apreciación – según el artículo 1.3 18 En esta materia es muy interesante, a mi juicio, que del “estado de la cuestión” hace LEWASZKIEWICZ – PETRYOWSKA, A. Nouvelles tendances en matière de responsabilité civile professionnelle: élargissement de la responsabilité objective, responsabilité pour risque et renversement de la charge de la preuve, En: Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales. Presente y futuro de los conceptos de negligencia y riesgo, publicación que recoge las intervenciones del XXII Coloquio de derecho europeo, celebrado en la Universidad de La Laguna en noviembre de 1992, La Laguna, 1993. Pág. 255 y ss. 19 Una síntesis de esta proposición en BERNARD, M. Proposition de directive de la Commission de Communautés Européens sur la responsabilité du prestataire de services. En: Responsabilidad penal y responsabilidad civil. Ob. Cit. Pág. 257 y ss. 20 PONZANELLI, G. La responsabilité civile (Profile di diritto comparato). Bolonia, 1992. Pág. 117 y ss.

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– es preciso tener en cuenta un comportamiento del prestador de servicios que asegure, en condiciones normales y razonablemente previsibles, “la seguridad que legítimamente puede esperarse”. 3. Una cierta línea de responsabilidad objetiva, no ya tanto en casos de responsabilidad civil del médico, sino de los centros asistenciales, se encuentra en España. En efecto, cuando la demanda se formula contra los servicios de salud de la Seguridad Social los tribunales se orientan en una línea de responsabilidad prácticamente objetiva, de suerte que la institución demandada es condenada a indemnizar por virtud del resultado acaecido, esto es, abstracción hecha de que quede acreditada en el juicio la culpa de algún concreto facultativo (o en general de un profesional sanitario) de los que hubieren intervenido en la asistencia al enfermo. Cuando así ocurre, los tribunales acuden a la idea de “conjunto de posibles deficiencias asistenciales”, lo que exime al paciente de la prueba de en cuál de los momentos de la atención médica se produjo la deficiencia y, por tanto, de la prueba de la identidad del facultativo que hubiere podido incurrir en ella. Fue la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la que abrió una brecha en esa orientación. Así, las sentencias de 5 de junio de 1991 y 20 de abril de 1992. La primera de ellas declaró que “es claro que la asistencia sanitaria prestada por el INSALUD a los beneficiarios de la Seguridad Social está englobada en el servicio público de protección a la salud, servicio público que como tal y, máxime si está regido por el principio de eficacia, es responsable de la lesión que por su funcionamiento normal o anormal sufra todo particular, lesión que ha de ser indemnizada salvo que sea debida a fuerza mayor, como previene el artículo 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado en concordancia con el artículo 106.2 de la Constitución española”. Esa jurisprudencia de la Sala de lo Social se ha trasladado moderadamente al orden jurisdiccional civil. Hubo una sentencia precursora de la Sala Primera, de 16 de diciembre de 1987, seguida de otras como las de 24 de febrero de 1992 y 29 de octubre del mismo año. En la primera, la Sala desestimó el recurso de casación interpuesto por INSALUD, entendiendo que la entidad demandada había incurrido en un defectuoso funcionamiento de sus servicios, sin poder precisar el elemento personal causante directo del mismo. En la segunda, el Tribunal Supremo declaró que la relación existente entre una persona afiliada al Seguro

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Social y el centro hospitalario viene configurada como propiamente contractual, no obstante los matices y las peculiaridades que le caracterizan. La Sala añadió que dicha relación no comporta la ineludible obligación de obtener la curación del paciente, sino la de aportar cuantos medios fuesen necesarios y estuviesen dentro de las posibilidades dispositivas del centro en punto a la consecuencia de la misma, lo que significa, en definitiva, que la prestación de la asistencia médica debe desenvolverse dentro de las consecuencias propias de la buena fe, el uso y la ley, es decir, sin concurrencia de negligencia o descuido por parte del centro, ni desconocimiento de la lex artis por parte del personal encargado de la asistencia. El Tribunal Supremo desestimó el recurso de INSALUD. Insiste en los mismos principios la sentencia de 4 de noviembre de 1992, en un caso en el que en el curso de una intervención practicada a un niño, y como consecuencia de unas anomalías en el sistema de la anestesia, el paciente falleció. La sentencia considera que hubo unas negligencias no médicas ni instrumentalmente particurizables, ni por tanto susceptibles de individualización, sino generalizadas y por tanto imputables al INSALUD y al Principado de Asturias, como titular del Hospital Monte Naranco, cuya responsabilidad queda plasmada en esa abstracta o indeterminada expresión de “conjunto de posibles deficiencias asistenciales”. La Sala añade que los defectos o irregularidades, tanto subjetivos como instrumentales, se canalizan lógicamente hacia las entidades de quienes dichos servicios y profesionales dependen, como responsables in genere, y al menos en último grado, cuando no otra atribución fuere posible, existiendo faltas, defectos o negligencias en el funcionamiento de sus actividades hospitalarias o sanatoriales. 4. Caso singular en esta materia, refiriéndonos al derecho comparado, es el de Suecia. Se ha producido allí un riguroso alejamiento de las reglas sobre la responsabilidad civil porque existe un mecanismo de seguridad social que garantiza a los pacientes, que hayan sufrido un daño con ocasión de una actividad médico – hospitalaria, un resarcimiento casi totalmente automático. La peculiaridad del régimen sueco (Patients Insurance Act) consiste en separar totalmente el resarcimiento del daño sufrido por el paciente de todo lo que se refiera a la prueba de la culpa del médico. Dicho de otro modo, asegurar aquel resarcimiento no guarda relación con la responsabilidad subjetiva del profesional. La financiación del fondo constituido a tal fin se lleva a cabo por medio de una tasa anual de los 26 condados en que se divide el territorio sueco a nivel administrativo. Por tanto, lo característico del sistema sueco es que los fondos de

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garantía a favor de los pacientes dañados por medical malpractice se financian por medio de un instrumento público, como es la tasa. Eso no obstante, queda en manos del paciente utilizar el camino normal de la responsabilidad civil, que al parecer no se utiliza en gran medida.21 TUNC22 recoge testimonios favorables sobre el sistema sueco de indemnización de las víctimas de accidentes médicos sin necesidad de indagar su causa. Habida cuenta que la idea es la de indemnizar a toda víctima sin preguntarse si ha habido culpa del médico o una particularidad como podría ser la receptividad anormal de la víctima, en tanto en cuanto haya habido un resultado anormal el paciente debe ser indemnizado. Pero con agudeza advierte el autor que el escepticismo nace de la dificultad de saber si ha habido “accidente médico”. Pone el ejemplo de una persona de 104 años que va a morir a un hospital, o el de quien padece un cáncer avanzado. En ninguno de los casos hay propiamente un accidente. Y señala TUNC que es difícil distinguir lo que constituye accidente médico y evolución normal de una enfermedad. Por acudir a otro ejemplo del derecho comparado, Italia, en los últimos años el sector de la responsabilidad médico – hospitalaria parece caracterizado por un proceso que ha ido desde la responsabilidad por culpa a una responsabilidad presunta por simple defecto o error. El Tribunal de Casación no aplica ya el modelo originario de culpa, exigiendo, en todos los casos en que se discute sobre responsabilidad médica, una culpa específica. Y a tal fin se distingue según si la intervención médica o quirúrgica puede considerarse o no como de difícil ejecución. En el primer caso, el juez deberá analizar la intervención en sus concretos momentos o pasos, con el fin de verificar si en uno o unos de esos momentos ha habido error y, por tanto, si se ha incurrido en culpa y cuál es su grado. En la hipótesis en la que la intervención se presente como de fácil ejecución, sobre el paciente que actúa por vía extracontractual recae la carga de la prueba del defecto en la prestación, la subsistencia del daño y la relación de causalidad. De alguna manera se ha podido formar una presunción de responsabilidad basada sobre las reglas de la experiencia común.23

21 Datos tomados de PONZANELLI. Ob. cit. Págs. 133 – 134. Ver también la referencia de FLEMING. En: Accident Schemes Abroad, dentro de Développements récents. Ob. Cit. Pág. 436. 22 En Débat, dentro de la segunda obra citada en la nota anterior. Págs. 445 – 446. 23 PONZANELLI. Ob. Cit. Pág. 282.

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V. LA CRISIS DE CIERTOS PRINCIPIOS TRADICIONALES EN RESPONSABILIDAD CIVIL: 1. Concurrencia de varios responsables 2. La identificación del sujeto pasivo del daño 3. Relatividad del principio de “Reparación íntegra”: La “reparación de equidad”; responsabilidad y graduación de la culpa; el proyecto del causante del daño; la capacidad económica del responsable; los “daños punitivos”; consecuencias, en este punto, de la “internacionalización” de los accidentes de circulación 4. Una nueva visión de la relación de causalidad 5. La fórmula de indemnización a través de “fondos” 6. Originales fórmulas de legitimación para demandar

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En el presente apartado pretendo poner mi atención en determinadas manifestaciones de lo que podríamos llamar crisis, o por lo menos puesta en entredicho, de algunos principios que se han venido considerando – con o mayor o menor énfasis – como básicos en materia de responsabilidad civil. Dicho de otro modo, me refiero a aspectos en que, si no desmoronamiento, sí se advierte una notable conmoción de ciertos criterios tradicionales en este campo. Verdad es que son extremos o situaciones de los que no cabe decir que constituyan ruptura abierta o absoluta respecto de los esquemas clásicos, pero no deja de ser significativo que se trate de fórmulas jurídicas en las que prácticamente todos los ingredientes o elementos de la responsabilidad civil experimentan alguna novedad, empezando por la determinación del sujeto pasivo del daño, hasta llegar a la forma de reparación del mismo, y pasando por la valoración del elemento “relación de causalidad”, por poner ahora unos ejemplos. A continuación voy a ocuparme de alguno de esos cambios de orientación, procurando guardar desde luego la debida proporción que este trabajo exige. Y lo haré al hilo de concretos fenómenos dañosos o, por decirlo de otro modo, de “casos” de responsabilidad civil.

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1. Límites al deber de indemnizar cuando se trata de varios responsables Para referirme a esta cuestión tomo como punto de partida un fenómeno tan de nuestros días como es el llamado daño al medio ambiente, que acaso constituya el banco de pruebas más comprometido para los postulados clásicos de la responsabilidad civil. De ahí que lo adopte también como ejemplo en otros pasajes de este capítulo. De todos son conocidos los esfuerzos que está haciendo la doctrina, no pocas veces traducidos en soluciones legales nuevas, por adaptar los esquemas clásicos de la responsabilidad civil al caso de los siniestros medio ambientales de grandes proporciones, a menudo de alcance transnacional o fronterizo. Una particularidad en este punto es la que se refiere al límite del deber de indemnizar cuando se trata de varios responsables. El artículo 18 de la ley italiana de 8 de julio de 1986, sobre daños por contaminación ambiental, establece que en caso de concurrencia de varios agentes en la producción de un mismo daño cada uno responde hasta el límite de su propia responsabilidad individual. Esta solución es desde luego llamativa, porque en sede de responsabilidad civil es doctrina comúnmente admitida la de que cuando varias personas concurren en la producción de un resultado dañoso, todas ellas responden solidariamente por el total de la indemnización debida a la víctima, sin perjuicio, claro es, de su posible distribución interna por medio de oportunas acciones de reembolso. Parece que la norma de la ley italiana responde a la consideración de que cuando se trata de daños al medio ambiente las indemnizaciones pueden llegar a ser tan elevadas que la fórmula de la solidaridad se presenta cuando desproporcionadamente gravosa para el concreto agente contaminante que hubiere sido demandado. Desde luego, esta solución lleva consigo el enorme problema consistente en determinar la cuota de responsabilidad que debe atribuirse a cada uno de los que forma probada hayan sido causantes del daño al medio ambiente. Siendo como es de todo punto imposible la determinación exacta de la cuota de culpa correspondiente a cada agente contaminador, es probable que constituya una buena fórmula la adoptada en algunas sentencias norteamericanas, que propugnan la solución denominada “polution share liability”.

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Este criterio de atribución de responsabilidad por “cuotas de mercado” se había seguido, por cierto, en el caso de la reclamación formulada por la demandante, víctima de un cáncer, contra Laboratorios Abbot. Se trataba del conocido caso del medicamento DES. La demandante formuló reclamación contra el citado laboratorio, alegando que su dolencia se había debido a la absorción, por la madre de la actora, del referido medicamento durante el embarazo. No siendo posible identificar exactamente a la firma farmacéutica responsable, la actora demandó a los mayores fabricantes de aquel producto que habían vendido un volumen apreciable del mismo en California durante el período en que su madre lo había tomado, imputándoles la demandante la carga de establecer qué empresas demandadas no habían producido lo que su madre había absorbido. El tribunal admitió esta inversión de la carga de la prueba y condenó a todos los fabricantes de DES que no habían aportado la prueba de su inocencia, siendo la condena proporcional a la parte de mercado dominada por su medicamento en el momento de su toma. En definitiva se aplicó el principio de la “market share responsability”, es decir, un modo convencional de establecer la cuota de responsabilidad en función de la parte del mercado, dentro del total de las ventas del producto DES en la zona geográfica de que se trataba.

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Trasladada esta fórmula al terreno de la contaminación, cabría imputar a cada elemento contaminante una cuota de responsabilidad en razón al volumen de las emisiones causantes del daño, dentro del conjunto de los otros posibles agentes. 2. La identificación del sujeto pasivo del daño. Estamos en presencia de otro extremo significativo en el derecho de daños de nuestros días. Aquí, a diferencia de lo que hemos visto en el punto anterior, nos movemos (por ahora) exclusivamente en el terreno de los daños al medio ambiente. La particular naturaleza del “bien” lesionado, por utilizar una clásica expresión, hace que en este caso se plantee como cuestión una que en el pasado habría sido inimaginable. Me refiero a la determinación del sujeto pasivo del daño acaecido, aunque quizá deba advertirse que este modo de hablar revela en sí mismo una cierta servidumbre respecto de los esquemas tradicionales, conforme a los cuales la reparación o indemnización era debida, necesariamente a una “víctima”. Dicho de otro modo, y con propiedad, lo que de verdad está en juego en este punto es no tanto quien sea el sujeto pasivo del daño, sino a quien debe indemnizar el

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que ocasiona un efecto dañoso al medio ambiente, hipótesis en la que los cánones tradicionales de “titularidad” llevan a un callejón sin salida. En este punto se han arbitrado fórmulas doctrinales como la de considerar que el medio ambiente es un objeto protegible en su condición de uno de los “bienes de la vida” (expresión doctrinal alemana), o la de entender que es un concepto susceptible de vincularse a los derechos de la personalidad (según alguna opinión de autores italianos), o la de acudir a las vagas expresiones de “intereses colectivos” o “intereses difusos”. Así, si se trata de perjuicios sufridos por los elementos del medio natural como tal, independientemente de sus repercusiones sobre personas y sobre cosas de titularidad individual (por ejemplo, degradación progresiva de una cuenca fluvial o de un determinado espacio aéreo), parece obligado reconocer que las acciones encaminadas a obtener la reparación de los daños corresponde al Estado, como custodio, por así decirlo, de las res communes omnium. Es, por ejemplo, la fórmula de la ley italiana antes citada, cuando establece que cualquier hecho doloso o culposo que implique violación de las disposiciones legales o de las resoluciones adoptadas con fundamento en la ley y que comprometa el ambiente dañándolo, alterándolo, deteriorándolo o destruyéndolo en todo o en parte, obliga al autor al resarcimiento a favor del Estado. La legitimación para accionar a favor del Estado se ha justificado por el Tribunal Constitucional italiano con fundamento en la “función de tutela de la colectividad… y de los intereses al equilibrio ecológico, biológico y sociológico del territorio”. La doctrina ha puesto de relieve que la obligación de reparar se refería tradicionalmente a las consecuencias de un daño causado a los bienes o a la salud de los individuos. Pero los equilibrios ecológicos, el aire, el agua o la flora, no son bienes objeto de apropiación privada. Tratándose de cosas sin dueño, los atentados a las mismas no pueden ser causa de una obligación sin indemnizar.24 Esta 24 Véase el resumen de MANFRINI, P.L. Ob. Cit. Págs. 339 y ss. Este autor, dicho sea de paso, formula una interesante sugerencia en el sentido de que el régimen de responsabilidad por daños al medio ambiente debe adaptarse a la graduación de los riesgos y a la medida de los deberes que incumben a las diversas categorías de agentes. Y a tal efecto formula una graduación muy lógica. Comienza diciendo que los mecanismos de responsabilidad civil, sean cuales fueren, parecen inadecuadas para afrontar las consecuencias de los perjuicios al medio ambiente provocados por los comportamientos de los ciudadanos en general. Señala que reforzar la responsabilidad civil del conductor del automóvil, del comerciante, del agricultor o del consumidor que transgreden los deberes que les incumben es inútil. Los daños son en este caso el resultado de conductas colectivas y la indemnización debe arbitrase a través de un sistema de fondos de compensación constituidos por contribuciones percibidas de las distintas categorías o clases de “contaminadores”.

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obligación se solventa mediante la fórmula de indemnización al Estado u otros entes territoriales, lo que desde luego constituye una novedad considerable. En este orden de cosas fue muy significativo el siniestro producido como consecuencia del vertido en alta mar de barriles de crudo de petróleo procedentes del buque Exxon Valdez. Cabe mencionar que entre otros demandantes estuvo el Estado de Alaska, en reclamación de daños “compensatorios” y “punitivos” (de acuerdo con la conocida distinción del derecho anglosajón), actuando aquel Estado como public trustee y como “parents patriae”, por cuenta de sus ciudadanos. 3. Relatividad del principio de “reparación íntegra”: la “reparación de equidad”, responsabilidad y graduación de la culpa; el provecho del causante del daño; la capacidad económica del responsable; los “daños punitivos”, consecuencias, en este punto, de la “internacionalización” de los accidentes de circulación Siempre hemos dicho que la producción de un daño obliga a su autor a su íntegra reparación. Por expresarlo de otro modo, la función reparadora de la responsabilidad civil se traduce en la necesidad de que el causante del daño resarza a la víctima de todas las consecuencias que aquél le acarrea.

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No obstante, también este principio se encuentra ahora en crisis, al menos a algunos efectos.25 Sin perjuicio de lo que en este apartado diré, creo interesante señalar que la relatividad del principio de “reparación íntegra” se ha puesto recientemente de relieve en las reuniones que durante los días 18 y 19 de marzo de 1994 se celebraron en la Universidad de Tilburg (Holanda), con participación de un numeroso y selecto grupo de expertos en derecho de daños.26 La sesión del día 28 de marzo, en concreto, versó sobre “limits of liability”. Después de ponerse de manifiesto que las palabras “limitation” y “mitigation” pueden conducir a confusión, porque en Gran Bretaña limitation se utiliza para designar la prescripción y mitigation se usa de ordinario en el sentido de “techo”, esto es, como cantidad máxima que puede ser objeto de indemnización de un daño, los reunidos convinieron en que bajo el título que daba nombre a la sesión se inclu25 DÍAZ, R.W. y MARKENSIS, B.S. exponen una serie de argumentos o críticas que viene recibiendo el principio de “indemnización al cien por cien”. En Tort Law, 2ª ed. Oxford, 1989. 26 Los datos que proporciono acerca de esa reunión están tomados del acta o resumen que de ella se hizo y que me ha sido amablemente proporcionada por el profesor SPIER, de la Universidad en el que las sesiones se celebraron.

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yeran cuestiones como las siguientes: la citada de los “techos” de indemnización, el control del alcance y extensión de la responsabilidad, la exclusión de ciertos tipos de daños (heads), Schütznorm y “duty of care”, causalidad adecuada y otras técnicas similares. Se dedicó una parte de la discusión a determinar si en los diversos sistemas jurídicos existe el problema general del alcance y extensión de la responsabilidad. Un aspecto concreto fue el de si el principio de reparación íntegra debería ser objeto de restricción, bien en general, bien en áreas específicas. Se dejó constancia de que el significado de full compensation está lejos de ser claro. En efecto, y según palabras textuales del acta, “the principle of full compensation is also a rather vague principle”, recogiéndose la opinión de VINEY de que este principio sólo puede ser aplicado en ciertas situaciones concretas. Es en estas situaciones donde uno puede decir que ciertos daños deben ser compensados y otros no. El profesor VON BAR planteó la cuestión diciendo que a su juicio se trata de dos pasos diferentes. El primero consistiría en establecer el montante o cuantía de los daños sufridos. Y el segundo en decidir si todos esos daños deben ser indemnizados. A continuación, bajo la rúbrica de “Instrumentos para controlar el alcance y la extensión del derecho de daños”, se trató específicamente del consistente en “techos” de indemnización, materia en la que parece que la opinión dominante fue contraria a los mismos. Se adujo que sí los límites son muy altos no sirven para nada. Y que si son demasiado bajos, sus efectos pueden ser arbitrarios. Dominó la opinión de que ese sistema de límites es razonable en casos de strict liability, pero no en supuestos de responsabilidad basada en la culpa. El profesor norteamericano DOBBS puso de relieve el estado de la cuestión en su país, señalando que está abierta la discusión sobre si la reparación íntegra implica “consecuencias draconianas”, como sostiene el lobby de los demandados (parece evidente que se refería a las compañías aseguradoras). Y manifestó su opinión (para mi llamativa, por contraste por lo que de otras fuentes se deduce) de que en Estados Unidos el número de condenas a indemnizaciones notoriamente exageradas es pequeño. 1. Hoy se insiste, especialmente, por ejemplo, en la circunstancia de que la reparación del daño a la persona (en todos sus componentes, esto, tanto el daño moral como el daño a la salud, como el daño patrimonial) excluye la aplicación de lo

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que podría denominarse un modelo matemático o ecuación, por cuya virtud sea posible decir que una determinada indemnización repara en efecto el daño que la víctima ha sufrido. La doctrina italiana, en concreto, insiste en que en este caso no cabe hablar propiamente de indemnización, sino de “valoración equitativa”, con atención al considerable grado de apreciación subjetiva que lleva consigo la sentencia.27 Quizá porque, como escribió FORCHIELLI en afortunada expresión, el daño no patrimonial, y en concreto el daño a la persona, debe ser expresado sólo en términos de relevancia moral y social. O porque, como el mismo autor señaló muy gráficamente, en estos casos el juez se encuentra sometido al compromiso de atribuir, a través de una variada utilización del metro pecuniario, un “consuelo” indirecto como compensación del daño sufrido por la víctima. También por eso CALABRESI, refiriéndose a los daños personales, ha manifestado que la “completa compensación es una ilusión”.

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No obstante, me parece que el caso de la indemnización de los daños a la persona no es precisamente el ejemplo más afortunado de lo que en rigor constituye un sistema de “valoración equitativa”. En efecto, creo que debe entenderse que la valoración basada en una estimación subjetiva del juez no está en contradicción con el principio de la íntegra reparación. Y no lo está, porque hablar en este caso de “reparación completa” es una petición de principio. La “reparación íntegra” significa tener un módulo de referencia o comparación. Y, a mi juicio, lo que en verdad ocurre aquí es que tal módulo de comparación no es siquiera imaginable pues la propia naturaleza del daño experimentado por la víctima (daño inmaterial) significa que la determinación de su “equivalente” en dinero será siempre por estimación o apreciación aproximativa, cualquiera que sea su montante o cuantía. Obsérvese que en las más recientes manifestaciones doctrinales se ha abandonado del todo el principio de “reparación íntegra” cuando se trata del daño a la persona en sentido estricto, esto es, al margen de sus consecuencias económicas, fenómeno que sin duda responde a la evidencia de que hablar de “completa reparación” es en este caso una entelequia. Y todo lo que hoy inquieta a la doctrina es la búsqueda de fórmulas que aseguren, simplemente, la igualdad entre

27 CANDIAN, A.D. Responsabilitá civile e assicurazioni. Milán, 1993. Págs. 131 y ss. ,153 y ss.

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las víctimas, porque en el “daño a la salud” las consecuencias son las mismas para todos los perjudicados, tratándose de una misma lesión.28 Donde se encuentra un ejemplo de genuina “reparación de equidad” es de nuevo en el caso de los daños al medio ambiente. Las grandes magnitudes económicas a que con frecuencia conducen esos daños justifican una cierta postergación del principio de la reparación íntegra, para pasar a tomarse como criterio de referencia el ya apuntado de “reparación en equidad”. Eso ocurre con el artículo 18 de la ley italiana a que me he referido antes, al disponer que el juez, cuando no sea posible una exacta cuantificación del daño, determinará su montante por vía de equidad, teniendo en cuenta la gravedad de la culpa individual, el costo necesario para el restablecimiento de la situación anterior y el provecho conseguido por el transgresor a consecuencia de su comportamiento lesivo de los bienes ambientales. Ya que mencionamos este extremo relativo a la magnitud de los daños, no está de más señalar que en algunos ámbitos de la responsabilidad civil de nuestros días se ha establecido un criterio que en otro tiempo habría sido sorprendente, como es el de limitar hasta un techo o tope máximo la cuantía de las indemnizaciones. Esto, que es excepcional, ocurre en algunos casos en que puede haber un gran número de víctimas o afectados, circunstancia que no se da sólo en daños al medio ambiente. Piénsese en el ejemplo de la denominada responsabilidad civil del fabricante o “por productos”. Así, en el artículo 11 del proyecto de ley español sobre responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, cuya tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados se suspendió con motivo de la convocatoria de las elecciones generales de junio de 1993. Como es sabido, ese proyecto responde a la necesidad de adaptar nuestro ordenamiento jurídico a la Directiva comunitaria sobre la materia, de 25 de julio de 1985. Pues bien, el citado artículo 11 del proyecto limita la responsabilidad global del fabricante, por los daños personales causados por artículos idénticos con el mismo defecto, hasta una cuantía máxima de 10.500 millones de pesetas. Lo hace en aplicación del artículo 16 de la Directiva, según el cual todo Estado miembro podrá prever que la responsabilidad global del fabricante por los daños que deriven de muerte o lesiones corporales causadas por idénticos artículos que presenten el mismo defecto se limite a un montante que no podrá ser inferior a 70 millones de Ecus. 28 Así, en RUFFOLO, U. y ZENO ZENOVICH, V. Il risarcimento del danno. II c.c. danno “biológico” en “Casi e questioni di diritto privato, IX, a cargo de BESSONE, 7ª ed. Milán, 1994. Págs. 363 y ss. Igualmente en la copiosísima bibliografía que sobre “daño corporal”, o “daño a la persona”, o “daño a la salud” se está produciendo continuamente. Hay que hacer notar que es éste el sector de la responsabilidad civil que más literatura está originando.

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2. En íntima conexión con lo que acabo de decir está la cuestión relativa a si el grado de gravedad de la culpa determina la aplicación de diferentes criterios a la hora de fijar la cuantía de la indemnización. En nuestro derecho el problema puede plantearse, entre otros lugares, en la discusión sobre si el grado de culpabilidad influye en la relación de causalidad, es decir, sobre la aplicabilidad o no a la responsabilidad extracontractual de lo que ordena el artículo 1.107 del Código Civil. Sin embargo, no voy a detenerme ahora en ese extremo, por otra parte tan sugestivo. Como ya he escrito en otro lugar, aunque son relativamente frecuentes los fallos de los tribunales en que se alude con tono recriminatorio a la muy descuidada conducta del agente o a su temerario proceder, las sentencias no invocan expresamente el juicio de sus autores sobre la mayor o menor reprochabilidad del comportamiento del causante del daño como fundamento de una condena más o menos cuantía. Pero a mi juicio eso no impide albergar la persuasión de que, siendo la fijación de la indemnización una cuestión tantas veces sujeta a la apreciación personal del juez concreto, este debe de llegar (que no es lo mismo que “debe llegar”) a una estimación que tiene que hallarse influida por el juicio que moralmente le merezca el comportamiento responsable.

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Esta apreciación tiene particular fundamento, siempre a mi juicio, en el caso de la determinación de indemnizaciones al amparo de la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Tengo para mí que en este caso los órganos judiciales tienen muy presente (y si así lo hicieran me parece elogiable) la gravedad que aprecian en la conducta del autor de la intromisión ilegítima de cualquiera de los derechos que la mentada ley tutela. Puede ser esta la explicación de divergencias tan considerables en las indemnizaciones (sobre todo cuando interviene un medio de comunicación), que van desde sumas a veces simbólicas a condenas por cifras muy elevadas. Aunque no se me oculta que en esas diferencias puedan jugar otros criterios, entre ellos los que la propia ley en su artículo 9, establece al efecto (difusión, provecho que el causante de la intromisión hubiere obtenido por ella, etc.).29

29 Así lo manifesté en la ponencia sobre “Honor, intimidad e imagen”, tuve el honor de presentar en el curso que bajo ese título organizó a finales de 1993 el Consejo General del Poder Judicial. La ponencia, en concreto, versaba sobre Intromisión ilegítima. Antijuricidad, culpabilidad, daño y su resarcimiento. Los sujetos activo y pasivo. Los materiales de aquel curso se hallan ahora en prensa.

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Algún ordenamiento jurídico contempla expresamente la gravedad de la culpa como elemento determinante de la cuantía de la indemnización. Así por ejemplo, el artículo 1.478 del nuevo Código Civil de Quebec, en el que tal criterio se tiene en cuenta para el caso del daño causado por varias personas. Y ello, sin perjuicio del artículo 1.621 del mismo Código, al que me referiré más adelante al tratar sobre los “daños punitivos”. El artículo 43 del Código de las obligaciones suizo, por su parte, declara que “el juez determina la forma así como la extensión de la reparación, según las circunstancias y la gravedad de la culpa…”. El Código Civil peruano de 24 de julio de 1984, el artículo 1.973 determina que la indemnización será reducida por el juez, según las circunstancias, si sólo la imprudencia hubiere concurrido en la producción del daño. La gravedad de la culpa se tiene presente así mismo en el artículo 18 de la ley italiana sobre daños al medio ambiente, según hemos visto en el apartado anterior. Se alude a la “gravedad de la culpa individual”. Por otro lado, el grado de culpa del agente ha de tener indiscutible significado cuando se trate de reglas legales que establezcan límites o techos en la cuantía de las indemnizaciones que los jueces deben conceder, porque ese sistema de techos o topes sólo es admisible en el caso de daños no intencionales. O, dicho de otro modo, se excluirían de tal régimen los daños causados por dolo e incluso – a mi juicio – por culpa grave. LARROUMET señala que las legislaciones recientes en materia de responsabilidad civil han consagrado el poder de moderación del juez en lo que respecta a la indemnización de daños y perjuicios. Pero advierte que en realidad no se trata siempre de hacer variar la reparación en función de la gravedad de la culpa, sino de consagrar una cierta equidad, teniendo en cuenta la situación del responsable, que no es lo mismo. Y menciona el ejemplo del derecho sueco, en el que la responsabilidad del menor o del deficiente mental puede establecerse en función del grado de discernimiento y del carácter del acto. Desde luego, indica el autor, la gravedad de la culpa estará en la raíz de la valoración del carácter del acto dañoso, pero es la equidad lo que justifica el poder moderador, más que la función represiva de la responsabilidad civil.30

30 LARROUMET. Ob. Cit. Pág. 81.

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Por su parte, el Código Civil del Perú dispone en su artículo 1.976 que no hay responsabilidad por el daño causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legal. Pero el artículo siguiente preceptúa que si la víctima no ha podido obtener reparación en el supuesto anterior, puede el juez en vista de la situación económica de las partes, considerar una indemnización equitativa a cargo del autor directo. 3. El provecho obtenido por el causante del daño también constituye otro elemento orientador de la llamada genéricamente “reparación en equidad”. Esta posibilidad guarda estrecha relación con la cuestión, más amplia, relativa a las funciones de la responsabilidad civil, que más adelante abordaré. No obstante, basta señalar por ahora que este criterio no es desconocido ni en nuestro derecho ni en el comparado. En España tenemos el caso del artículo 9.3 de la ley sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen de 5 de mayo de 1982, que al referirse a la indemnización consecuente a las intromisiones ilegítimas objeto de la propia ley establece que “también se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma”.

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ROJO AJURIA, refiriéndose a este precepto, dice que el criterio que adopta es objetivo y plantea el problema de la prueba, que en su opinión es probatio diabólica, pues se pregunta: ¿Se podría atribuir el aumento en la venta de un número de una revista a la publicación de la intromisión ilegítima, entre otras muchas noticias? Y añade: “Además, los punitive damages se ponen en relación con el grado de responsabilidad del demandado. En fin, si no queremos recurrir a ficciones, y si deslindamos de nuevo los problemas lógicos, creo que es necesario plantearse si, además de la reparación de los daños patrimoniales y morales, no es conveniente introducir en este terreno, como sanción civil, los exemplary o punitive damages en relación con la responsabilidad (dolo o culpa grave) del causante del daño. Todas estas cuestiones merecerían un serio análisis teórico y empírico. 31 Por su parte, MARTÍN I. CASALS, tratando sobre la misma norma, nos recuerda que aunque tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia española han insistido en la total independencia entre el enriquecimiento sin causa y el derecho de daños, la doctrina más reciente ha admitido que, aunque puedan establecerse los distintos campos de actuación de ambas figuras, existen supuestos en los 31 ROJO AJURIA, L. La tutela civil del honor y la intimidad. En: Actualidad civil. Nº 13 de 1998, semana 2 – 8 mayo. Pág. 1.085

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que se produce su cruce. Fundamentalmente, en los casos de intromisión en el ejercicio de un derecho ajeno.32 Recuérdese, a este respecto, que el párrafo segundo del artículo 125 de la ley de propiedad intelectual establece que en caso de daño moral procederá su indemnización, aún no probada la existencia de perjuicio económico. Añadiendo que para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra. La ley de patentes, por su parte, dispone en el artículo 66, apartado 2, párrafo b), que la ganancia dejada de obtener (por el titular de la patente) se fijará, a elección del perjudicado, conforme al criterio, entreoíros, de los beneficios que el infractor haya obtenido de la explotación del invento patentado. También merece ser citada en este sentido la ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, de 24 de noviembre de 1992. La sección 3ª del Capítulo IV del Título IV versa sobre “indemnización por daños y perjuicios” (artículo 124). Se trata, naturalmente, de las medidas aplicables a las acciones u omisiones que sean constitutivas de infracción según la misma ley. Pues bien, ese artículo 124 dice que “cuando la restitución y reposición al estado anterior no fuera posible, y en todo caso cuando se hayan producido daños y perjuicios, los responsables de la infracción deberán abonar las indemnizaciones que procedan”. (Apartado 1). El apartado 2 añade que cuando el beneficio sea superior a la indemnización, se tomará, para la fijación de ésta, como mínimo, la cuantía de aquél. Y el apartado 3 señala que cuando los daños fueran de difícil evaluación, la autoridad portuaria o marítima tendrá en cuenta para fijar la indemnización, los siguientes criterios, debiendo aplicar el que proporcione el mayor valor: a) Coste teórico de la restitución y reposición, b) Valor de los bienes dañados, c) Beneficio obtenido por el infractor con la actuación ilegal.

32 MARTÍN, CASALS, M. Indemnización de daños y otras medidas judiciales por intromisión ilegítima contra el derecho al honor. En: El mercado de las ideas (dirigida por SALVADOR CODERCH), Madrid, 1990. Pág. 399. El autor se refiere a la opinión de DIEZ – PICAZO en La doctrina del enriquecimiento injustificado. Dentro de la publicación DE LA CÁMARA/ DIEZ – PICAZO. Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa. Madrid, 1988. Pág. 116 y ss.

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Observamos, por tanto, que con sensible desviación respecto de lo que son criterios clásicos en materia de responsabilidad civil, el beneficio obtenido por el causante del daño se erige en elemento de juicio para determinar el montante de la indemnización. Una posibilidad de implantación de un sistema de indemnización en que el beneficio del causante del daño sea ingrediente a la hora de calcular el quantum es el que ofrece la Directiva comunitaria de 13 de noviembre de 1989 sobre el insider Trading, esto es, sobre la utilización de informaciones reservadas en operaciones de valores mobiliarios. La Directiva señala que las sanciones deben ser “suficientemente disuasorias”, lo que podría conducir, además de un régimen de sanciones administrativas, a una fórmula de reparación de los daños en que, como queda dicho, se tuviera en cuenta el beneficio obtenido por el infractor. No tengo conocimiento de que haya habido alguna ley nacional en tal sentido, pero el dato es significativo, a mi juicio. Lo cierto es que la ley española sobre el mercado de valores acude a un sistema de multas (véase por ejemplo el artículo 102), pero sin particularidad alguna en materia de reparación de daños; lo que significa implícitamente sujeción al régimen general de los artículos 1.902 y siguientes del Código Civil.

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4. La capacidad económica del responsable del daño es también tenida en cuenta, aunque en raras ocasiones, para determinar el montante de la indemnización. Sobre todo, si esa capacidad es reducida. Interesa recordar a este respecto el artículo 44 del Código de las obligaciones suizo, que establece: “El juez puede reducir los daños y perjuicios, e incluso puede no otorgar ninguna indemnización, cuando la parte ofendida ha consentido la lesión o cuando hechos de los que ella es responsable han contribuido a crear el daño, o a aumentarlo, o cuando han agravado la situación del deudor”. Y añade: “Cuando el perjuicio no ha sido causado intencionalmente ni como consecuencia de grave negligencia o imprudencia, y cuando su reparación llevaría al deudor a la ruina, el juez puede reducir equitativamente los daños y perjuicios”. A propósito, el artículo 99, párrafo segundo, del Código suizo dispone que la responsabilidad se aprecia con menos rigor cuando el negocio no está destinado a procurar una ventaja al deudor. La jurisprudencia suiza aplica esta regla por analogía a la responsabilidad extracontractual. Interesa señalar también, a este respecto, que de los artículos 907 y 1.069 del Código Civil argentino se desprende que los jueces pueden disminuir la in-

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demnización por la mala situación patrimonial del deudor, del mismo modo que pueden establecer un resarcimiento a favor de la víctima fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima. 33 Por otra parte, no creo que sea desdeñable la idea de que nuestros propios tribunales tienen en cuenta la capacidad económica del autor del daño a la horade establecer sus indemnizaciones. Me refiero sobre todo a los casos que permiten poner el contraste entre autor – asegurado y autor – no asegurado. Con frecuencia suele decirse que los criterios judiciales tienen presente el hecho de que el responsable esté o no asegurado, a efectos de imponer mayor indemnización en el primer caso. Pero no cabe descartar la posibilidad de que esa misma expresión pueda merecer “otra lectura”, por usar una expresión muy de moda. Me refiero a que también cabe la reflexión de que acaso los tribunales – cuando se trata de daños de apreciación subjetiva – tiendan a indemnizaciones más moderadas cuando consideran que otras más altas podrían conducir al responsable a una situación de ruina. Sin embargo, se trata de una mera especulación, como es obvio, puesto que estas consideraciones no se formulan en las resoluciones judiciales. 5. Los “daños punitivos” son otra expresión de eventuales fórmulas de “reparación de equidad”, entendiendo por tal aquella que no se limita al simple resarcimiento del daño sufrido por la víctima. No es éste lugar adecuado para extenderse en consideraciones sobre la figura que nos ocupa, esto es, los punitive damages originarios del derecho inglés y muy extendidos en la práctica judicial norteamericana. En rigor, no se trata de una genuina indemnización sino de una condena al causante del perjuicio, que va más allá de la finalidad reparadora que es la propia de la sanción del ilícito civil. Como dijo Lord DEVLIN en un conocido caso de la jurisprudencia inglesa, la función de los daños punitivos es la de castigar y disuadir 33 Así se manifiesta en las respuestas al cuestionario formulado por el grupo de trabajo “Cúmulo de prestaciones y subrogación”, de la Asociación Internacional de Derecho de Seguros, a que luego me referiré con otro motivo. A la pregunta sobre si la reparación se mide por la importancia del patrimonio de quien debe abonarla, se responde en la forma dicha por parte del corresponsal argentino. El de Brasil manifiesta que en su país se tiene en cuenta el patrimonio del autor del daño. Y el de Francia responde que en principio la contestación es negativa, pero con la advertencia de que el juez tendrá en cuenta el patrimonio del responsable si no cuenta con un seguro.

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al culpable, lo que hace de esa figura una institución intermedia entre el derecho civil y el derecho penal. 34 Si traigo a colación esta figura es porque en los últimos tiempos se ha planteado entre autores europeos continentales la cuestión acerca de la oportunidad o no de dar entrada en los sistemas jurídicos de tradición romano – francesa a un instrumento similar a los punitive damages. Hace muy poco, la profesora argentina KEMELMAJER DE CARLUCCI35 ha llevado un estudio acerca del estado de la cuestión en Europa, resumiendo la opinión dominante que revela resistencias sobre la adaptabilidad de los “daños punitivos” a la mentalidad jurídica de corte romanístico.

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La autora explica las posibles razones del rechazo de esta fórmula por parte de los juristas continentales, indicando – a mi juicio con gran acierto – que la falta de desarrollo al respecto puede obedecer a la íntima conexión que el tema tiene con la doctrina del análisis económico del derecho. Resalta la profesora que las relaciones entre economía y derecho han encontrado campo fértil en el área de la responsabilidad civil. Y que no debe llamar la atención que los países donde los jueces aplican los daños punitivos son los mismos donde mayor aceptación ha tenido la mentada orientación del “análisis económico del derecho”. Como los daños punitivos tiene función preventiva – advierte KEMELMAJER – se dice que la protección contra un daño sólo debería justificar una distribución de recursos cuando el valor de prevención sea más bajo que el valor del daño evitado, pues en caso contrario el coste se trasladará a los precios, con perjuicio social inevitable. Sin embargo, fácil es establecer una cierta relación entre los daños punitivos y las fórmulas legales por cuya virtud, por ejemplo, el causante del daño debe indemnizarlo no sólo en función del quebranto ocasionado a la víctima sino también del provecho de que el agente ha gozado, extremos al que me he referido más arriba. En todo caso, sí interesa poner de manifiesto que algún Código de raíz romano francesa ha dado cabida a los daños punitivos. Es el caso de novísimo Código Civil de Quebec, cuyo artículo 1.621 determina que “cuando la ley prevé la atribu34 Tomado de VINEY y MARKESINIS. La réparation du dommage corporal. Essai de comparaison des droits anglais et français. Paris, 1985. Pág. 57 y ss. 35 KEMELMAJER DE CARDUCCI, A. ¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino? Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. “Anales”. Segunda época, Nº 31. Pág. 5 y ss.

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ción de daños y perjuicios punitivos, estos no pueden exceder en valor de lo que es suficiente para asegurar su función preventiva. Quiere decir que en aquel ordenamiento jurídico se admite la figura. Y el comentario a este artículo, 36 en la publicación con la que contamos, señala que se trata de un precepto nuevo, llamado a colmar una laguna del derecho anterior en materia de daños y perjuicios punitivos o ejemplares que la ley permite añadir o acompañar a los daños o perjuicios compensatorios, con la finalidad de reforzar el aspecto preventivo de la responsabilidad civil. El comentario en cuestión advierte que si este tipo particular de daños y perjuicios se encuentra en varias leyes, como la Carta de los derechos y libertades de la persona, la ley sobre la protección del consumidor o la ley sobre acceso a los documentos de los organismos públicos y sobre la protección de los datos personales, no se ha previsto, sin embargo, ningún criterio para guiar al tribunal en la determinación del montante que debe concederse. Por eso dice el comentario que este artículo al suministrar esos criterios colma un vacío. Teniendo en cuenta el carácter de derecho común de estas reglas, el precepto debería asegurar una cierta uniformidad en la atribución de los daños y perjuicios punitivos, en beneficio de la seguridad jurídica. 6. No puede dejar de citarse otra cuestión que, relacionada con lo que en este capítulo nos ocupa, entraña el máximo interés y está mereciendo gran atención por parte de la doctrina. Me refiero a los casos de accidentes de la circulación, en los que no es infrecuente que la víctima sufra el daño en un país distinto de aquel en que tiene su residencia habitual. Al margen de las diferencias que existen entre los diversos ordenamientos nacionales en materia de responsabilidad civil (relativas por ejemplo a la introducción o no de criterios de responsabilidad objetiva, a la existencia o no de un instrumento de subrogación de los organismos de seguridad social contra el causante del daño y su asegurador, o los métodos de valoración del daño), existen otras no pequeñas en el orden económico, es decir, en lo que entendemos como nivel de vida o de rentas. La posibilidad de que un ciudadano danés sufra un accidente en España o en Grecia, por ejemplo, puede conducir a situaciones llamativas en lo que, desde el 36 Commentaires du Ministre de la Justice. Le Code civil du Québec, 1993, I. Págs. 1004 – 1005.

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punto de vista de esa concreta víctima, sea la indemnización otorgada por los tribunales del país en que el hecho sucedió. De ahí que en el momento presente sea motivo de interés, como decíamos, la cuestión relativa a la posible forma de evitar los desajustes resultantes de los distintos niveles de vida de unas u otras naciones. En el Coloquio celebrado en París en 1988 sobre valoración del perjuicio corporal en derecho común de la responsabilidad, al que nos referimos en otros pasajes del presente trabajo, se planteó esta cuestión. La recomendación 10 de aquel Coloquio fue la de que “el derecho a la indemnización debe ser resuelto según la ley del lugar del accidente; el quantum de la indemnización, según la ley del país en que se vive habitualmente”. Participantes en aquel Coloquio mantuvieron luego otras reuniones. Y fruto de las mismas ha sido la redacción de una “propuesta de Directiva del Consejo de la Unión Europea”, que se ha hecho llegar a las instancias pertinentes.

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En la proposición (artículo 1) se dice que la Directiva, que se sobrepone a los derechos nacionales, será aplicable a las víctimas de accidentes de circulación en que intervenga un vehículo de motor y que ocurran en el territorio de un Estado miembro de la Unión, cuando estas víctimas sin ciudadanos de uno u otro Estado miembro o tiene su residencia habitual en otro Estado miembro. . Y el artículo 15 establece que se deja al derecho de cada uno de los estados miembros la fijación del montante de la indemnización destinada a reparar el perjuicio, de acuerdo con la forma de cálculo propia del país de residencia habitual de la víctima en el momento del accidente. Existe una amplia literatura internacional que explica las diferencias del derecho sustantivo en relación con los accidentes de tráfico en la Unión Europea. Así se pone de manifiesto, por ejemplo, en una “nota de reflexión”, de 28 de febrero de 1994, redactada por la Dirección General XV de la Comisión de las Comunidades Europeas. 37 En este documento se señala cómo entre las medidas que se hallan en estudio a causa de este asunto está la constitución de un comité de la Unión Europea llamado a estudiar la discriminación derivada de los diferentes sistemas de la Unión en cuanto a la fijación de la responsabilidad y a la determinación de los niveles de indemnización. Y esto, con vistas a la posible implantación de una fórmula por cuya virtud se den a los jueces de todos los países “orien37 Se trata de un documento sobre “indemnización a las víctimas de accidentes de tráfico en carretera en la Unión Europea”, del que hemos tenido conocimiento hace muy poco.

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taciones” que estos deberán seguir al evaluar los niveles de indemnización por lesiones corporales. Téngase presente, de otro lado, que este fenómeno de “internacionalización de los daños” no es privativo del sector de la circulación de vehículos de motor. Alcanza también a otros tipos de accidentes, como se puso de relieve en el apartado que precisamente bajo el título (“internacionalización de los daños”) se incluyó en el Coloquio cuyos textos y actas están recogidos en la publicación a que antes me he referido: Développements récents du droit de la responsabilité civile. En aquel lugar38 se puso de relieve la insuficiencia de los criterios tradicionales en materias de responsabilidad civil cuando se trata, por ejemplo, de los daños al medio ambiente que se han dado en denominar “trasnacionales” o “transfronterizos”. Señalaba allí MANFRINI que “la responsabilidad civil es incapaz de gobernar estos problemas y es preciso plantearlos a través de sistemas colectivos de indemnización”. A esta misma idea de la insuficiencia de los principios clásicos para afrontar determinados problemas derivados de daños al medio ambiente se refirió GUILLOD en sus conclusiones del Coloquio en cuestión. Después de señalar que el sistema de la responsabilidad civil partía de la idea que siempre hay un dañador y un dañado, los dos fácilmente identificables, advierte cómo estos datos desaparecen completamente en los desastres ecológicos. ¿Quién es el dañador?, se pregunta. Y responde que no se sabe bien si nadie o todo el mundo a la vez. Y se pregunta también ¿Quién es la víctima? Se contesta así mismo que todos tenemos buenas razones para lamentarnos, pero individualmente ninguno de nosotros tiene legitimación para actuar. ¿Cuál es el daño?, en fin. Y en este punto indica que el medio ambiente no pertenece a nadie: está compuesto de cosas (árboles, tierra, agua, etc.), pero contemplado globalmente no en una de ellas. Y dice además que “es un sistema, sino fronteras precisas”. Por lo que concluye que en estas condiciones no sirve de nada manejar las reglas clásicas de responsabilidad. Es preciso imaginar otros mecanismos susceptibles de hacer frente a estos problemas nuevos. Y en concreto, añade, es preciso redescubrir la importancia de un valor extraño a la concepción originaria de la responsabilidad civil pero que ha inspirado mucho los regímenes especiales de responsabilidad puestos en práctica durante este siglo: la solidaridad. Preguntándose además, por cierto, si

38 MANFRINI. Ob. Cit. Pág. 85 y ss.

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no es cuestión de extender su papel a otros daños de naturaleza individual hoy regulados por los mecanismos de la responsabilidad civil”. 39 4. Una nueva versión de la relación de causalidad. La víctima de un daño repite constantemente la jurisprudencia, debe probar la relación de causalidad entre la acción del demandado y el daño resultante. No entro ahora en la cuestión relativa a la probablemente muy impropia utilización que de la expresión “relación de causalidad” viene haciendo la doctrina española, cuestión sobre la que ha escrito con particular agudeza PANTALEÓN PRIETO.40 A lo que me remito en este momento, simplemente es a la afirmación de que la relación de causalidad es un extremo cuya prueba incumbe al demandante. 1. Pues bien, hay ciertos sectores de la actividad humana en que un férreo mantenimiento de tal principio justifica reservas si no rechazos.

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ROMEO CASABONA, advierte que la comprobación de la relación de causalidad entre el resultado dañoso y la conducta negligente es especialmente compleja cuando se trata de sectores de actividad estrechamente vinculados con el desarrollo científico o tecnológico, pues en ocasiones se desconoce cómo se desenvuelven con exactitud los procesos causales de las aplicaciones científicas y tecnológicas.41 Tratando en concreto sobre la responsabilidad de los profesionales, añade el autor que a la reflexión anterior ha de sumarse la de que frecuentemente el cliente demandante queda inerme e indefenso, no sólo por la carencia de conocimientos suficientes para apercibirse de que el daño sufrido ha sido causado por un acto profesional, sino también por no estar a disposición los medios, materiales o documentos mediante los que podría probar la relación de causalidad, bien porque los elementos probatorios han desaparecido al consumarse la prestación profesional, bien porque se encuentran en poder del profesional o de la entidad o institución donde ésta presta sus servicios.42 De ahí que en el 39 GUILLOD. Ob. Cit. Págs. 463, 464. 40 PANTALEÓN PRIETO, F. Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación. En: Centenario del Código Civil. II. Madrid, 1991, Págs. 1.561 – 1.591 41 ROMEO CASABONA. Ob. Cit. Pág. 398. 42 ROMEO CASABONA. Ob. Cit. No deja de indicar, por otro lado, que desde ya hace bastantes años en el ámbito penal, y más recientemente en el civil, se ha comprobado que no basta con la demostración de la existencia de una relación de causalidad, sino que ha de acudirse, además, a otros criterios objetivos de imputación del resultado al autor de la conducta imprudente, que operan como forma restrictiva de la responsabilidad.

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terreno de la responsabilidad profesional, precisamente, haya hoy una tendencia considerable a afirmar que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en materia de relación de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia. Aplicando los cánones clásicos al caso de responsabilidad civil del médico, pongamos por caso, un entendimiento riguroso y absoluto de la relación de causalidad conduciría a la conclusión de que corresponde al paciente demostrar sin lugar a dudas, es decir, con toda certeza, que si el médico hubiese actuado de una determinada manera (distinta de en la que hizo) no se habría producido el resultado dañoso. Pues bien, a hipótesis como ésta responde una orientación jurisprudencial ya muy arraigada en bastantes países, según la cual cabe la condena del demandado, considerándose por tanto que la relación de causalidad se ha probado, cuando los elementos de juicio suministrados conducen a “un grado suficiente de probabilidad próxima a la certeza, o bastará en otros casos la “alta probabilidad”, o será suficiente contra con una probabilidad de más del 50% (el principio more probable than not de la jurisprudencia norteamericana), pero en todo caso se aliviará de forma sensible la posición del demandante. En este punto es digna de mención la corriente jurisprudencial italiana (inicialmente penal, pero hoy también civil) en cuya virtud, en materia de responsabilidad por culpa profesional sanitaria, y en la búsqueda del nexo de causalidad entre la conducta del imputado y el evento, el criterio de la certeza de los efectos de la conducta puede ser sustituido por el la probabilidad, aunque limitada, de tales efectos y de la idoneidad de la conducta para producirlos. Por ello, se entiende que la relación causal subsiste incluso cuando la actuación del sanitario, si se hubiera llevado a cabo correcta y tempestivamente, habría tenido no ya la certeza sino la vida del paciente se habría salvado con una cierta probabilidad. Así se declaró, por ejemplo, en la sentencia de casación penal de 17 de enero de 1992. Se trataba de un caso en el que a una mujer que acababa de dar a luz le sobrevino una infección tetánica. Sobre la base de que los peritos informantes en el juicio dejaron sentado que un correcto y tempestivo tratamiento habría tenido un 30% de probabilidad de éxito, los médicos encartados fueron condenados. En su recurso, la defensa de los médicos había alegado que era absurdo afirmar que, en presencia de un 30% de posibilidades de supervivencia, nada vale el restante 70% de posibilidad de muerte.

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En términos generales, y en relación con el “grado de probabilidad preponderante”, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que aun si estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en una relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una “probabilidad” determinante.43 La relación de causalidad se ve también afectada en un caso al que ya me he referido antes a otros efectos. Aludo a los daños al medio ambiente.

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El principal problema que entraña la relación de causalidad en este punto es el de compatibilizar el razonable objetivo de indemnizar a las víctimas de los daños con la necesidad de atribuir la responsabilidad a aquel demandado en cuya conducta se hallara, probadamente la “causa” del desenlace acaecido. La llamada “contaminación por sinergia”, es decir, el caso de concurrencia de varios agentes contaminantes, hace particularmente difícil la apreciación de la relación de causalidad en los términos tradicionales de este concepto. MANFRINI, en un trabajo que antes he citado a otros efectos,44 señala que la imputabilidad en materia de daños al medio ambiente está vinculada directamente a la prueba de la causalidad adecuada. En materia de equilibrios ecológicos, la lógica de la relación de causa a efecto está, de ordinario, lejos de resultar evidente. El caso de polución progresiva con una diversidad de instalaciones representa la situación más llena de problemas. No es posible perder de vista el hecho de que los conocimientos científicos en materia de medio ambiente son todavía incompletos en muchos aspectos. Los instrumentos de medida utilizados para determinar los umbrales de polución dan resultados cuya fiabilidad es sólo aproximativa, con un margen de error de más o menos un 20%. El autor señala que el 43 Me parece que este razonamiento es particularmente atinado de SCARTAZZINI, G. Les rapports de causalité Dans le droit suisse de la sécurité sociale. Basilea, 1991. págs. 62 – 64. 44 MANFRINI. Ob. Cit. Pág. 344.

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recurso al experto no constituye solución milagrosa suficiente para eliminar las incertidumbres. Dicho sea de paso, alguna dificultad se ha planteado también en relación con accidentes de circulación. Recientemente se ha puesto de relieve la particularidad de aquellos casos en que la causa real de los accidentes se encuentra en las técnicas modernas en sí mismas y no en la culpa de un tercero responsable. Así, se menciona el caso de colisiones en cadena ocurridas en autopistas holandesas y francesas, en lo que se ha demostrado lo muy aleatoria que puede ser la búsqueda de las llamadas “causalidades culposas”. Se cita el ejemplo del accidente en cadena ocurrido en enero de 1993 en la autopista holandesa A – 52. Estaba implicado un número tan elevado de vehículos, que a la policía no le fue posible realizar un verdadero atestado ni identificar al o a los culpables. Era teóricamente imposible aplicar las reglas nacionales del derecho de la responsabilidad, pero tampoco se podía explicar a las víctimas que esta circunstancia les impedía ser indemnizadas. Fue por eso por lo que la Asociación Holandesa de Sociedades de Seguros decidió indemnizar los perjuicios personales consistentes en lesiones o muertes, con lo que, bajo la presión de los hechos, se pasó de las reglas de la responsabilidad a las del seguro de daños, más allá de cualquier obligación legal o contractual.45 Lo que en definitiva parece admitirse pacíficamente es que en lo que se refiere a la relación de causalidad los jueces, según la concepción que tengan de la “equidad”, aceptan, extienden o “manipulan” las reglas tradicionales de la responsabilidad civil (sobre todo en cuanto a la determinación del montante de la indemnización), en busca de la justicia del caso concreto. Basta tener en cuenta, en este sentido, las muchas ocasiones en que nuestro Tribunal Supremo hace expresa alusión a la insuficiencia de los “exclusivísimos doctrinales” en materia de relación de causalidad y apela al criterio del “buen sentido”, esto es, a la apreciación de los matices particulares de cada caso. Merece la pena señalar el vínculo que LARROUMET46 establece entre la relación de causalidad y el principio de “reparación íntegra”. En un trabajo como el suyo, en que el autor persigue un análisis de derecho comparado se encuentra 45 Tomo este dato de la nota titulada Pour une directive européenne sur les accidents de la circulation, que es una especie de exposición de motivos o justificación de la proposición del Directiva del Consejo de la ahora Unión Europea, formulada por el grupo de trabajo que se constituyó como consecuencia del Coloquio que sobre el problema de los daños corporales se celebró en París en noviembre de 1988 y en el que escribe estas líneas tuvo el honor de participar. Antes me he referido a esa propuesta de Directiva. 46 LARROUMET. Ob. Cit. Pág. 75.

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un pasaje que podría interpretarse como escepticismo o incluso como falta de rigor técnico, pero también como inevitable sometimiento al realismo. Señala el autor que la “reparación íntegra” no significa que todo lo que la víctima alegue merece reparación. La regla enunciada por los códigos es la de que los daños a indemnizar son los que constituyen consecuencia directa de la actividad del responsable. Pero advierte LARROUMET que la ley no puede ir más adelante en sus precisiones, porque la causalidad no es cuestión de razonamiento y de sistema, sino sobre todo de buen sentido y de intuición. Se podrán construir sistemas intelectualmente satisfactorios, pero ninguno, en la práctica, podrá aplicarse tal cual. En estas condiciones, y a excepción de un principio general en que pueda inspirarse, por ejemplo en el de la causalidad adecuada, más vale que la ley no tome partido. La regla de derecho se construye tanto a partir del sentido común como de los daños que proporcionen la lógica, la tradición y la equidad. 2. No debe perderse de vista, por otro lado, que la relación de causalidad está íntimamente unida a situaciones (con sus correspondientes construcciones jurídicas) que sin duda juegan un papel muy importante en la apreciación judicial de los daños y consiguiente mitigación o moderación de las cuantías indemnizatorias que a primera vista podrían establecerse.

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Es particularmente interesante el caso de lo que tanto ha trabajado la doctrina francesa, esto es, el denominado la perte d´une chance, que se podría traducir como “pérdida de una oportunidad”. CHABAS 47 ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia, no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder las ocasiones que ésta tenía de participar en unas pruebas para la selección de azafatas. Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podría ser el perjuicio. 47 CHABAS, F. La perte d´une chance en droit français. En la obra tan citada : «Développements récents… » Pág. 131 y ss.

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3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado. En el terreno de la medicina, el mismo autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragias de matriz. El médico consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estadio final y la enferma muere. No se puede decir que el primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapéutica habría impedido quedar inválido. El médico no aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se invalide, sólo le ha hecho perder ocasiones de no serlo. Para casos como éstos, de “pérdida de una oportunidad”, CHABAS señala cómo alguna opinión doctrinal en Francia entiende que cuando el juez tiene dudas sobre el carácter adecuado de la relación causal entre la culpa y la muerte, por ejemplo, ese juez atempera o reduce la condena. Y lo hace, se opina, en función del grado de adecuación de la causa incierta que es la culpa del médico, por seguir dentro del mismo ejemplo. 4. Algo parecido sucede en relación con los que se han dado en llamar “daños indirectos” (“daño por carambola” en la terminología francesa – dommage par ricochet –) o “daños reflejos”. Como se ha puesto de relieve por la doctrina,48 este fenómeno atrae especialmente la atención de los especialistas de la responsabilidad civil. En primer lugar, porque los tribunales y los autores están en el conflicto entre la aspiración de asegurar una protección satisfactoria a las víctimas y la obsesión sobre una 48 VINEY. Ob. Cit. Pág. 249 y ss.

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multiplicación de acciones por todos aquellos que se dicen dañados a resultas de un daño a la persona de otro. En efecto, señala VINEY, en la medida en que la víctima inicial se encuentra inmersa en relaciones sociales muy amplias, se puede temer que su muerte o su invalidez suscite un gran número de demandas de indemnización procedentes de todos los que se encuentran afectados, sea en sus intereses, sea en sus sentimientos, como consecuencia del hecho. Esto explica que se hayan propuesto diversas limitaciones al derecho a reclamar, inspiradas por el deseo de mantener la indemnización del daño indirecto en límites razonables. Por otro lado, el daño indirecto plantea la cuestión de si se trata de un “daño autónomo” o simplemente de una excrecencia o un reflejo del llamado “daño inicial”. Si se admite que el daño indirecto y el inicial son totalmente independientes el uno del otro, su reparación debe ser organizada de forma también distinta. Nos encontramos, creo yo, en presencia de otro de los grandes problemas de la responsabilidad civil de hoy. Y también, entiendo, ante una situación en la que los principios de “reparación íntegra” se ven más en entredicho, que es tanto como decir más en manos de la discrecionalidad judicial caso, por caso.

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5. La fórmula de indemnización a través de “fondos” Otro rasgo saliente del régimen de responsabilidad civil en nuestros días es el constituido por la fórmula de reparación de los daños a través de “fondos” establecidos para resarcir perjuicios de singular naturaleza. Se trata de una fórmula de relativa “socialización de los daños”, en la medida en que una clase o colectividad de eventuales causantes de daños adquiere, normalmente por imperativo legal, el deber de indemnizar a las víctimas de acuerdo con las reglas que vienen impuestas por la propia constitución de “fondo”. Es obligado aquí volver de nuevo al caso de los daños al medio ambiente, que es en el que esta fórmula ha encontrado su mejor expresión. La idea es la de que quienes con su actividad contribuyen de forma habitual a crear ciertos riesgos deben contribuir colectivamente a la reparación de los daños que pueden ocasionar, mediante aportaciones económicas destinadas a ese fin indemnizatorio. Refiriéndonos en concreto a los daños al medio ambiente, hay que señalar que a veces estos fondos se constituyen de forma ocasional, para afrontar determinadas catástrofes de magnitudes particularmente graves. Sería el caso de los

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que se establecieron en algunos pauses occidentales con ocasión del accidente de Chernobyl. Pero a lo que sobre todo nos referimos ahora es a los fondos constituidos con carácter permanente, para indemnizar daños derivados de cualquier tipo de siniestro. En Holanda, por ejemplo, se constituyó en 1972 un fondo de indemnización para las víctimas de polución atmosférica. Según la ley que lo estableció, cualquier persona que sufra en Holanda daños resultantes de la polución del aire, a consecuencia de los cuales no pueda razonablemente esperar indemnización, recibirá, a petición suya, una indemnización equitativa, en la medida en que otra indemnización razonable no haya sido o no pueda ser obtenida por otras vías y siempre que no sea posible identificar al causante de la polución o cuando sea teóricamente posible localizarlo pero su identificación resulte demasiado costosa. El demandante debe probar que el daño resulta de la polución del aire, siendo suficiente la mera probabilidad. Se indemnizan tanto los daños a la salud como los daños materiales. El fondeo se financia por todas las fuentes potenciales de polución atmosférica, como industrias, vehículos de motor, calefacciones domésticas, etc. Los ingresos derivan sobre todo de las ventas de carburante pesado y ligero, del petróleo, del carbón y del gas natural. No obstante, según reciente noticia bibliográfica este fondo no ha sido todavía muy utilizado. Su carácter subsidiario, la falta de información del público, el hecho de que la administración tenga temor de verse afectada por las reclamaciones, son según parece la causa de este escaso éxito. En Japón, una ley de 5 de octubre de 1973 introdujo la posibilidad de que las víctimas de perturbaciones físicas debidas a la polución obtuviesen la reparación, sobre todo, de los gastos médicos, de pensiones de invalidez, reparación, sobre todo, de alojamiento para personas que estuviesen al cuidado de las víctimas, etc. Según hemos podido leer en una obra reciente, este fondo tiene su origen en las insuficiencias de la seguridad social de aquel país oriental. Los daños materiales no se indemnizan cuando el demandante alega que el daño corporal es imputable a la polución del aire o del agua, su caso es examinado por un “Consejo de certificación de daños”. Las personas que contraigan una enfermedad especificada por la ley dentro de una zona de gran riesgo pueden obtener la gratuidad de los gastos médicos y el reembolso de otros gastos sanitarios. Hay zonas delimitadas en cuyo interior las empresas contaminantes deben establecer una tasa establecida en función del volumen y de la cualidad de sus emisiones. Para tener en cuenta la polución debida al tráfico automovilístico, el 20 por 100 de los ingre-

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sos del fondo proceden del impuesto sobre vehículos de motor. No es necesario que el afectado haya planteado una acción civil antes de formular su reclamación al fondo de indemnización. Me he referido antes a un sistema similar, el establecido en Suecia para la indemnización de los daños resultantes de atención médico – hospitalaria. Se contempla como una modalidad de “seguridad social”. La fórmula de estos fondos de indemnización reviste, desde luego, ventajas e inconvenientes. Entre las primeras está la sencillez en el planteamiento de la reclamación, por cuanto la víctima sólo debe establecer la relación de causalidad entre la polución del aire y del daño. Por otro lado, no pesan sobre la víctima los gastos, a veces muy importantes, de una eventual prueba pericial. En teoría, las reclamaciones se resuelven rápidamente y las víctimas son también pronto indemnizadas. Ello, sin contar con que esos fondos pueden también tener una finalidad preventiva, en el sentido de financiar la adopción de medidas protectoras adoptadas por los particulares o por las empresas contaminantes. Sin embargo, en la doctrina extranjera se han señalado asimismo algunos inconvenientes que el sistema presenta.

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En primer lugar, y como reparo que es también propio del proceso judicial, la prueba de la relación de causalidad entre los agentes contaminantes y el daño no siempre es fácil. En una monografía suiza con la que nos hemos ilustrado49 se pone de manifiesto que en un caso de emanaciones de flúor en Valais ningún experto fue capaz de dictaminar con seguridad emisiones fluoradas tenían efectos negativos en la producción de albaricoques de los alrededores. Por otro lado, son considerables los costos burocráticos propios del funcionamiento de este tipo de fondos. Además, es muy difícil definir los criterios de determinación de las tasas o aportaciones debidas a los diferentes agentes contaminantes. Sin contar, naturalmente, con que dichos desembolsos entrañan una elevación de los precios de los bienes de consumo. De este modo, por cierto, se conduce al consumidor de forma indirecta a la adquisición de productos cuya fabricación ofrezca menos riesgos de daño al medio ambiente. Por si fuera poco, la existencia de un seguro de enfermedad dentro del régimen de la seguridad social reduce las reclamaciones, lo que en buena lógica supondría la necesidad de una participación de esos fondos en la financiación de la seguridad social. Con lo que ello lleva consigo de dificultad en la determinación de tal participación. 49 BIANCHI, F. Pollution atmosphérique et droit privé. Lausana, 1989.

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Pero en último término, quizá, la mayor reserva a que esta fórmula de fondos públicos de indemnización pueda suscitar es la consistente en que por su virtud las reglas sobre responsabilidad civil perderían una de sus más tradicionales funciones, esto es, la finalidad preventiva. La posible confianza de los agentes contaminantes de estar a cubierto de toda o parte de la responsabilidad en que incurrieren, por virtud del juego de esos fondos, constituye sin duda de ningún género una de las más visibles manifestaciones del conocido y denunciado fenómeno del “desvanecimiento de la responsabilidad civil”, cuyo origen estuvo en otro tiempo en la implantación de fórmulas de seguro obligatorio. Un ejemplo de fondo de carácter finalista es el constituido en Estados Unidos para sanear los vertederos tóxicos identificados al efecto por la administración. El propósito es sanear los depósitos abandonados y reparar los daños causados al medio ambiente, a cuyo fin se constituyó el denominado Superfound, luego incrementado con aportaciones procedentes de los impuestos sobre el petróleo y de los que gravan los productos químicos importados y aditivos en la alimentación, con una nueva tasa ambiental establecida al efecto y con los rendimientos devengados por el propio fondo. Pero la normativa sobre esta materia establece además reglas de responsabilidad que han sido criticadas por basarse en criterios de responsabilidad objetiva y además con carácter retroactivo. Pero sería un error pensar que esta fórmula de “fondos” a que acabo de referirme sólo encuentra su expresión en virtud de una norma legal que los implante. Muy al contrario, es interesante señalar que no es infrecuente la constitución de fondos de indemnización en casos en que no se prevé la contienda judicial (o precisamente en hipótesis en que esa contienda se desecha como indeseable, tanto por el causante del daño como por las propias víctimas), esto es, en circunstancias en las que la finalidad reparadora se contempla desde un punto de vista rigurosamente extrajudicial. Ocurre esto a veces cuando se trata de daños masivos o “en serie”, en los que al eventual responsable interesa evitar la reclamación judicial y en los que, con frecuencia, a las propias víctimas conviene – por ejemplo por razones de discreción – obtener una indemnización de forma amistosa. Es un ejemplo significativo el que recientemente nos han suministrado los medios de comunicación. Me refiero al caso de las abundantes reclamaciones que en Estados Unidos podrían producirse como consecuencia de trastornos producidos en muchas mujeres de aquel país a causa de la aplicación de injertos de silicona.

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En abril de 1993, después de muchos estudios y análisis, la Administración de Fármacos y Alimentos (FDA) de aquel país prohibió los implantes de silicona con fines cosméticos y sólo los autorizó en casos de cirugía reconstructiva, esto es, cuando la paciente hubiera sufrido extirpación de mama a causa de un cáncer. Llovieron las demandas contra los fabricantes y, en vista de ello, éstos decidieron constituir un “fondo de compensación” con el qué indemnizar a eventuales reclamantes. Se pretende así evitar o reducir el número de juicios (porque a los fabricantes les resulta arriesgados e impopulares), ofreciendo a las perjudicadas una indemnización. Indemnización que percibirán con la sola demostración de que adolecen de determinadas dolencias o perturbaciones, de las incluidas en una determinada lista. No se tiene que probar que el implante de silicona es el causante de esas perturbaciones, sino sólo que estas existen. De esta forma, las pacientes obtienen una reparación discreta, sin tener que acudir a un procedimiento judicial acaso no muy grato, en tanto en cuanto que en él se verían forzadas a dar a conocer datos de estricta intimidad.

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Según la referencia de que dispongo al escribir este texto, un grupo de fabricantes de implantes de silicona ha constituido un “fondo” de unos 3.700 millones de dólares para hacer frente a las reclamaciones que con tal motivo podrían planteárseles. 6. Originales fórmulas de legitimación para demandar. No puede dejar de mencionarse un extremo que, aun siendo de carácter procesal, constituye también una novedad en el régimen de la responsabilidad civil. Me refiero al caso en que, como consecuencia de un hecho dañoso, se ven afectados intereses “colectivos” o “de masa”, esto es, de que es titular un número elevado de personas, no unidas entre sí por relación alguna. En esta hipótesis, la doctrina ha puesto de relieve la insuficiencia o las limitaciones de los principios procesales clásicos en torno a los que llamamos “legitimación para demandar”. De ahí que en algunos países se hayan arbitrado fórmulas procesales nuevas, de las que es ejemplo curioso el mecanismo que en Estados Unidos se denomina Class action. La class action encuentra muy especial sentido en el caso de daños por productos defectuosos y en el de daños al medio ambiente.

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Como es sabido, se trata de la acción ejercitada por un demandante, pero no para satisfacer su propio y exclusivo interés, sino también el de todos los que se encuentren en la misma situación. Dicho de otro modo, un único demandante reúne tras de sí cualquier reclamación similar a la suya. De alguna manera podría decirse que quien demanda ante los tribunales lo hace no en nombre, pero sí en interés de un conjunto, en el sentido de que lo que el juez resuelva alcanza a dicho conjunto. Con ello se produce un curioso acceso a la justicia por parte de quien formalmente no entabla pleito alguno. En este tipo de acción, el demandante (class suitor) obtiene una sentencia cuyos efectos se extienden a los interesados ausentes. El único control es judicial y está encaminado a garantizar que el demandante es miembro de una class y actúa en interés de la misma. Comprobado por el juez que el class suitor protege convenientemente el interés del grupo, el tribunal dirige una notificación individual a todos y cada uno de los miembros del grupo, en la medida en que con un esfuerzo razonable sea posible identificarlos. Con ello se pone en conocimiento de quienes no intervienen directamente en el pleito la existencia del mismo, a fin de que, entre otras cosas, puedan excusarse o separarse de las consecuencias del litigio, si lo hacen expresamente; su silencio se interpreta como aprobación. Cumplido este requisito, el “representante” del grupo aceptado por el juez actuará en nombre de la colectividad. Cuando se habla de esta figura se advierte que uno de los aspectos fundamentales de las class actions se encuentra en el concepto de fluid recovery, traducible por “reparación fluida”. Cuando la composición del grupo no se puede definir con precisión (porque las personas que lo integran no suelen ser identificadas ni son posiblemente identificables), el juez decreta una medida que alcanza a un “género” de interesados que acaso no coincida con el que sufrió la efectiva lesión. Se cita como ejemplo muy representativo el de la sentencia dictada por un tribunal de Los Ángeles en relación con una subida ilegal de las tarifas de los taxis: ante la imposibilidad de conocer a todos los clientes de los taxis durante el período de que se trataba, el juez ordenó, a título de reparación, una bajada de precios equivalente a la subida improcedente. Suele señalar la doctrina, al comentar este caso, que en el plano individual la solución es injusta, ya que los beneficiarios de la reducción de los precios no tenían por qué haber sido necesariamente víctimas del incremento; sin embargo, en el plano colectivo es de innegable justicia, ya que la fluidez de la reparación responde a la propia fluidez de la clientela.

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Dentro del llamado “Derecho de consumo”, y tratándose precisamente de productos defectuosos (aunque no hubiesen producido daños, salvo que este concepto se entienda en la órbita contractual), la class action ha servido en Estados Unidos, por ejemplo, para canalizar reclamaciones contra fabricante de automóviles basados en la existencia de un defecto en una marca de un vehículo o en una serie determinada del mismo. Por citar de nuevo el caso del buque Exxon Valdez, en materia de daños al medio ambiente, recuérdese que la fórmula procesal a que hacemos referencia permitió reclamar por cuenta de todos los pescadores profesionales de la zona afectada por la contaminación, sin necesidad de la presencia de todos ellos en el juicio.50 Se observará que nos estamos refiriendo a una figura de muy difícil encaje en nuestro derecho. La legislación procesal no contempla supuestos de “legitimación de grupo”, que atribuyan a una persona “representación” para actuar en nombre de todos los demás afectados por el mismo motivo aunque éstos no litiguen.

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No parece que la alusión del artículo 9.2 de la Constitución a los “grupos en que se integra” el individuo sea bastante para dar carta de naturaleza entre nosotros a figuras como la class action. Está por ver qué aplicación pueden hacer los órganos jurisdiccionales del acaso más expresivo artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 que dispone que “los juzgados y tribunales protegerán los derechos a intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos – añade el precepto – se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción”. Algún autor ha querido ver en nuestra expresa referencia a la legitimación de grupos que resulten afectados una auténtica legitimación colectiva, a modo de reconocimiento del derecho a acudir a los tribunales por parte de dichos grupos mediante la intervención de determinados miembros, sin necesidad de representación formal especial, alegando un interés jurídico relevante; pero no vemos claro que esto pueda alcanzar a la reclamación de daños sufridos a causa de una determinada práctica empresarial o de defectos de su producto, por ejemplo. Nos parece que la norma citada puede servir para justificar demandas encaminadas a una simple declaración (por ejemplo, nulidad de una cláusula, ilegitimidad 50 Sobre éstos y otros extremos, en materia de daños medio ambientales, escribí en otro lugar: DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. Derecho y medio ambiente. En: Ciencias humanas y sociedad. Madrid, 1993. Págs. 263 – 283.

Ricardo de Ángel Yagüez

de una determinada modalidad comercial, etc.), pero no vemos en ella apoyo para dar cauce a demandas de condena como sería la de indemnización de perjuicios.

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EL REASEGURO Juan Ricardo Prieto Peláez CONTENIDO:

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Introducción La historia Modalidades del reaseguro Control del reaseguro Europa Occidental Estados Unidos

INTRODUCCIÓN 796

El estudio sistemático del contrato de seguro tanto desde su aspecto jurídico como desde su ámbito económico y actuarial, debe conllevar necesariamente al estudio del contrato de reaseguro. Si bien es cierto que el contrato de seguro y de reaseguro son en su esencia y en su forma contratos jurídicamente independientes, que en principios aceptarían un estudiado de manera aislada, no resulta menos cierto que la praxis exige su estudio de manera complementaria por cuanto bien se sabe que desde el punto de vista económico, la actividad aseguradora no podría concebirse sin el sostén que proporciona los entes reaseguradores, o si se concibiese, se haría de manera muy precaria. Además, existen aspectos jurídicos que reclaman un estudio conjunto de dos instituciones en principio diversas. Entre los distintos roles que cumple el sistema de seguros en una economía de mercado, se destaca el hecho de favorecer el progreso técnico y científico y garantizar el buen funcionamiento de las operaciones financieras. Si el contrato de seguro es un mecanismo idóneo para trasladar los riesgos derivados de una determinada actividad, el riesgo generado por actividades tales como, centrales nucleares, la construcción, el transporte masivo de pasajeros, operaciones bursátiles, instalaciones petroleras, entre muchos otros, sin duda no podría ser asumido únicamente por una sola sociedad aseguradora por la simple y llana ra-

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zón de que su capacidad financiera y técnica sería insuficiente para aceptar la responsabilidad provenientes de los riesgos de actividades como las mencionadas. Es por esta razón, que se hace necesaria la transferencia de forma vertical de todos aquellos riesgos que no pueden ser retenidos por la sociedad aseguradoraque en adelante llamaremos cedente- hacía la sociedad reaseguradora, mediante un contrato de reaseguro. Dicha Transferencia igualmente podría efectuarse de forma horizontal, atendiendo a la institución del coaseguro, pero su análisis desborda los límites de nuestro estudio. No sin sobre advertir que en últimas estas dos instituciones cumplen la misma finalidad, cual es, la dispersión de riesgos. Sorprende entonces, que no obstante la interdependencia que económica y jurídicamente presentan estas dos instituciones, la doctrina nacional dedicada al estudio del seguro, poco se haya ocupado del estudio del reaseguro, el cual es considerado como uno de los temas más complejos y sutiles y a su vez necesario, entre todas aquellas disciplinas que presentan como objeto de estudio la cesión de riesgos. Por lo tanto consideramos conveniente mostrar a los interesados en este tema, algunos aspectos básicos de la institución del reaseguro, para lo cual, haremos un breve recuento de la historia del reaseguro para luego abordar el estudio de los diferentes tipos de contratos de reaseguros, modalidades y formas, finalizar con el estudio del control del reaseguro en la Comunidad Económica Europea y los Estados Unidos Esperamos con ello, contribuir a familiarizar a los interesados en este tema, con tan compleja disciplina, para con el tiempo ir construyendo una doctrina propia que nos permita crear criterios autónomos y beneficiarnos así del derecho comparado.

LA HISTORIA El origen, tanto del seguro como del reaseguro se encuentra en el transporte marítimo, ya que ambas instituciones nacieron como consecuencia del tráfico marítimo que reinaba en el mar mediterráneo en el siglo XIII. El comercio marítimo siempre se ha caracterizado, por su especial peligrosidad, por su riesgo inherente,1 por lo que ha recibido el calificativo de “aventura marítima” ya que los riesgos en la navegación no son escasos y cuando se materializan, producen pérdidas materiales y humanas de dimensiones importantes. Por esta razón en la antigüedad, la idea de mutualidad estuvo presente en la lex 1

ROMERO MATUTE, Blanca. El reaseguro Tomo 1 Pontificia Universidad Javeriana. Pág. 24

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Rhodia de Jactus, propia de los usos en la navegación, en virtud de la cual cuando era necesario descargar en el mar parte de la mercancía transportada con el fin de salvar la embarcación, la perdida se repartía entre todos los interesados en la aventura, los propietarios de las mercancías salvadas como de las mercancías sacrificadas y los propietarios de la nave. Este sistema continúa vigente en la actualidad mediante el régimen de averías comunes propio del derecho marítimo.2

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Posteriormente los griegos y romanos, practicaron una incipiente modalidad de seguro denominada “préstamo a la gruesa”. En estos contratos una persona financiaba la compra de mercancías que se iban a transportar vía marítima, de forma que si el cargamento llegaba indemne a su destino el financiador recibía una remuneración bastante elevada, ya que comprendía el importe del préstamo, los intereses y la prima relativa al riesgo asumido. En el caso contrario, es decir si el barco se hundía, el deudor no tenía que devolver el valor del préstamo, el prestamista perdía su importe. Evidentemente esta operación se asimilaba a un contrato de seguro, donde se “aseguraba” el riesgo de la aventura marítima, pero la materialización de éste en lugar de generar el pago de la indemnización tenía por efecto de privar al “asegurador” del reembolso al que tenía derecho. En el año de 1234 un decreto el Papa Grégoire IX prohibió la estipulación de intereses en el “préstamo a la gruesa” por lo que los comerciantes fueron abandonando paulatinamente esta modalidad. Sin embargo, es evidente que la institución del seguro se desarrolló gracias a esta modalidad. El seguro, propiamente dicho aparece en Italia a finales del siglo XIII y principio del siglo XIV en los puertos en donde el comercio marítimo se desarrollaba con gran intensidad como el puerto de Gêns y Venise.3 El objeto asegurado eran las embarcaciones y sus mercancías, en tanto que el riesgo asegurado eran los peligros del mar.4 En su comienzo la institución se desarrollaba sin aseguradores profesionales, los comerciantes se aseguraban unos a otros, y el éxito de las operaciones, en caso de siniestro, dependía de la capacidad financiera del asegurador, por lo cual las sumas aseguradas estaban determinadas por el capital disponible de éste. 2 3 4

FONTAINE, Marcel, Droite de assurances, Lancier, Deuxième édition, Pág. 9 Ver nota precedente. Los peligros del mar, son denominados en el derecho Belga como “fortunes de mer”, las cuales se mencionan de forma enunciativa en el artículo 201 de la ley marítima y en el artículo 1 parágrafo 1 de la reconocida póliza de seguros marítimos de Anvers. Estos son, entre otros, el naufragio, la tempestad, cambio forzado de ruta o de viaje, las negligencias del capitán, la piratería, paradas forzadas, etc. Es importante anotar que los riesgos derivados de la guerra no se entienden incluidos entre las denominadas “fortunes de mer”.

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Con el tiempo, el aumento del comercio marítimo y de los capitales involucrados en él, llevo consigo, el crecimiento de la necesidad de que los interesados en la “aventura” recurrieren a la institución del seguro con mayor frecuencia y solicitaran coberturas por suma importantes, lo que originó que los capitales individuales de los “aseguradores” fueran insuficientes. Así las cosas, los comerciantes –aseguradores- vieron la necesidad de asociarse para cubrir los riesgos originados en el transporte marítimo. Esta clase de asociación, en donde varios aseguradores se unen para cubrir un determinado riesgo según ciertos porcentajes es lo que conocemos hoy como coaseguro -transferencia horizontal de riesgos-. Posteriormente y como consecuencia del mismo fenómeno, surgió la idea de que el asegurador pudiera descargar los riesgos por él asumidos en otro asegurador para así evitar asumir económicamente un riesgo que prefería no soportar, pero que se había visto obligado a aceptar por razones comerciales o simplemente lo había aceptado por error. Es en su esencia lo que conocemos hoy como el reaseguro –transferencia vertical de riesgos-. Fue Así como en el mes de julio del año de 1370 se realizó en Génova Italia el primer contrato de reaseguro del que se tiene noticia escrito en latín. Se trataba de un cargamento que estaba asegurado y que se debía transportar por mar desde Cádiz a Sluis -puerto flamenco cercano a Brujas-. Los reaseguradores Martino Marcuffo y Godofredo di Benavia, reaseguraron por una suma de 125 liras genovesas a Giuliano Grillo quien había asegurado previamente a Giovanni Sacco por el cargamento de una nave de Bartolomeo Verme de Sori.5 Por lo peligroso del viaje el asegurador transfirió la mayor parte del riesgo6 a un segundo asegurador, que aceptó, lo que dio lugar a un auténtico contrato de reaseguro realizado entre asegurador y reasegurador, sin que el propietario de la mercancía –asegurado primitivo- tuviese relación contractual con el segundo.7 Luego, el 16 de mayo del año de 1409 en Florencia, se realizó un contrato de reaseguro para un transporte de lana desde Southampton hasta Porto Pisano por un valor de 200 florines de oro. Esta fecha es importante por cuanto aparece

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ROMERO MATUTE, Blanca. Ob. Cit. Pág. 29 En este primer contrato de reaseguro, sólo se reaseguró la última parte de la ruta, no desde Génova a Cádiz, sino desde Cádiz a Flandes puesto que era el trayecto que presentaba un especial riesgo para el asegurador. Se cedió entonces tan solo una parte del riesgo asumido por el asegurador, circunstancia que es en la actualidad de uso general. Curso de reaseguro. Centro de estudios Jurídicos de Mapfre. Unidad 1 Pág. 10

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por primera vez el termino rasichurare que en la actualidad equivale al termino Italiano de riassecurare.8 Posteriormente, se tienen referencias indirectas del reaseguro en Francia en 1681 y en la legislación inglesa que, en 1746, prohíbe el reaseguro marítimo, a menos que el asegurador se volviera insolvente, cayera en bancarrota o muriera. En 1778 se comienza a hablar, en Europa Occidental del reaseguro del ramo de vida y de incendios, siendo el primer contrato de reaseguro conocido en este ramo de fecha de 1821.9 Sin embargo el documento más antiguo de un reaseguro de incendios fue otorgado en Nueva York por la Eagle Fire Insurance Company.10 Con el paso del tiempo, se vio la necesidad de que esta forma de cesión de riesgos, fuera ejercida por personas profesionales en la materia y de manera técnica y científica11 por lo cual las compañías de seguro12 practicaban tanto la suscripción directa como la del reaseguro, pero a su vez la creciente demanda de cobertura, la falta de capacidad técnica y financiera, así como la fuerte competencia entre entidades, condujeron a la creación de compañías de reaseguro profesionales por acciones, especializadas únicamente en ese tipo de negocios.

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En el año de 1846 se constituyó en Alemania la compañía de reaseguros más antigua de que se tenga referencia, la cual comenzó a operar seis años después. Luego en Suiza en el año de 1863 se crea la compañía Suiza de reaseguros –Suisse Re- en tanto que en Múnich Alemania se crea la conocida compañía Munchener RUC, primera compañía reaseguradora en el ámbito mundial.

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Ibídem. Unidad 1 Pág. 11 Algunos autores, como el profesor GARRIGUES, citado en la obra de Blanca Romero Matute, afirman que “ El primer contrato de seguro contra incendio se encuentra en Hamburgo en el año de 1591 con la Hamburger General Feuer Kasse, que asociaba 100 propietarios de fábricas de cervezas con el fin de reconstruir, con la contribución de todos, las fabricas dañadas por los incendios” Es importante también anotar que fue el seguro contra incendios lo que dio origen al seguro terrestre en contraposición a los seguros marítimos, como consecuencia de un gran incendio que destruyó a Londres en el año de 1666. 10 ROMERO MATUTE, Blanca, Ob. Cit. Pág. 42. 11 El estudio del cálculo de las probabilidades realizado por PASCAL en el siglo XII ayudo en gran medida al estudio técnico y científico de la actividad aseguradora. Este estudio continuado por Fermat, Huygens y Bernouilli, demostraba que a partir de un gran número de observaciones era posible predecir la realización de un evento aleatorio -de aquí, la ley de los grandes números de vigencia actual en el sistema asegurador-. En el mismo sentido en el año de 1663 el astrónomo Halley estableció la primera tabla de mortalidad, de gran utilidad en la actualidad para establecer las estadísticas en los seguros de vida. 12 Hasta donde se conoce, la primera aseguradora conocida que utilizaba pólizas impresas se ubica en Sevilla en el año de 1552. Por su parte en Italia, la póliza impresa más antigua data del año de 1583 y se ubica en Venecia.

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Luego de la “profesionalización” de la actividad reaseguradora, los reaseguradores comprendieron que, necesitaban equilibrar sus carteras, para lo cual debían repartir sus negocios sobre unas bases más amplias, tanto en los ramos existentes como en el numero países donde desarrollaban sus actividades. De ahí en gran medida la internacionalización de la institución. Desde sus orígenes hasta nuestros días la evolución del reaseguro ha estado marcada por el enorme y rápido desarrollo del mercado de seguros directo, que se ha producido como sigue: A principios del siglo XIX se conocía la existencia de, aproximadamente, 33 Compañías repartidas entre 11 países. Esta cifra pasó en 1850 a 306 Compañías en 14 países. En el año 1900, su número era ya de 1.272 compañías en 26 países; en 1910 se había incrementado a 2.540 distribuidas en 29 países, para llegar al día de hoy en que se calcula que el número de entidades de seguros sobrepasa las 10.000 que trabajan en más de 100 países, de las que el 41% está en Norteamérica. 39% en Europa, 7% en Centro y Sudamérica, 6% en Asia, 4% en Australia y 3% en África. MODALIDADES DEL REASEGURO Los contratos de reaseguro presentan diversas modalidades que obedecen a las necesidades propias de cada una de las partes contratantes, en cuanto al volumen de suscripción, la capacidad financiera y administrativa, los montos de retención, su análisis siniestral, su propia cartera, su ámbito de operación, sus tratados de reaseguro etc. Son estos factores los que han generado que con el tiempo y según las necesidades propias del mercado, se desarrollen distintas formas de suscribir contratos de reaseguros, y por ello un sector de la doctrina ha considerado que “la técnica del reaseguro puede adoptar tres modos (Facultativo, obligatorio y mixto) dos naturalezas (proporcional y no proporcional) y cinco formas (cuota-parte o participación, excedente de pleno, exceso de perdida, exceso de pérdida anual y exceso de porcentaje de perdida)”.13 Es importante anotar, que en la práctica, todas estas modalidades se suelen utilizar de forma combinada. Por ejemplo, se puede convenir un reaseguro proporcional en la modalidad de cuota – parte y como complemento de este contratar un reaseguro de exceso de perdida por evento. Para nuestro análisis, seguiremos el orden de las modalidades mencionadas. 13 HAGOPIN – LAPARRA, Aspectos teóricos y prácticos del reaseguro. Pág. 31. Citado por Romero Matute Blanca. El reaseguro. Tomo 1

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1. Modos de reaseguro (Facultativo, Obligatorio y mixto) Esta clasificación obedece a la ausencia o no de una convención o tratado que obligue al asegurador de ceder determinados riesgos al reasegurador y a éste a aceptarlos. 1.1 Reaseguro facultativo o simple. El reaseguro facultativo se opone al reaseguro obligatorio. Esta modalidad era la utilizada y quizás la única imaginable, a mediados del siglo XIV cuando el contrato de reaseguro se desarrolló con mayor intensidad.

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Es en su esencia, un arquetípico contrato de reaseguro puesto que parte de la base que no existe convención alguna pre-establecida que obligue a la aseguradora a reasegurar determinados riesgos, ni en consecuencia se obliga a la reaseguradora a aceptar los negocios propuestos por aquel, sino que por el contrario, nace de la mera liberalidad ocasional, en donde ante un especifico riesgo aceptado por la aseguradora, ésta decide comunicarlo individualmente a la reaseguradora a quien deberá especificar sus características, valores asegurados, condiciones, coberturas, exclusiones, extensiones de la garantía, ubicación espacial del mismo, valor de la prima, nombre el asegurado, etc.14 La reaseguradora, en ejercicio de su autonomía contractual puede bien, aceptarlo o rechazarlo. Existe, entonces, la facultad para cada una de las partes de ceder o aceptar un determinado negocio. Se requiere de dos decisiones: de cesión por parte de la aseguradora y de aceptación por parte de la reaseguradora. Todo lo anterior representa sin duda una gran ventaja del reaseguro facultativo ya que se refleja una gran flexibilidad técnica en su forma de contratación. En la actualidad es frecuente recurrir al reaseguro facultativo cuando se trata de sumas aseguradas que superan los límites establecidos en contratos automáticos obligatorios. Asimismo se recurre a esta modalidad tratándose de riesgos que son expresamente excluidos de los contratos obligatorios, como por ejemplo centrales nucleares, riesgos de guerra, industriales o de aviación, etc. Estos riesgos si bien en principio no pueden ser reasegurados por contratos obligatorios, en el reaseguro facultativo encuentran la cobertura necesaria. 14 Esta información sobre el riesgo individual de cuya responsabilidad se pretende ceder, se describe en la denominada “nota de cobertura” o “nota de oferta y aceptación”

y una vez el contrato entra en vigencia se formaliza por intermedio de un documento denominado “borderós de

primas o borderós de cesión” en el cual se hace una relación más detallada del riesgo objeto del contrato.

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Igualmente existen riesgos que revisten una peligrosidad tal, en cuanto a la probabilidad y frecuencia de siniestros importantes, que su inclusión en los tratados obligatorios conlleva el peligro que su materialización produzca un desequilibrio económico en la cartera reasegurada. Por esta razón, esta clase de riesgos merecen acuerdos particulares que permitan obtener a las partes el equilibrio deseado y necesario para sus cuentas de resultados. También es usual suscribir reaseguros facultativos como complemento de un tratado obligatorio que estipule un porcentaje de responsabilidad a cargo de la cedente, siendo entonces este porcentaje cubierto mediante la convención facultativa.15 Sin embargo algunas reaseguradoras estipulan en sus pólizas la prohibición para el asegurador de reasegurar el porcentaje de retención a su cargo, además, técnicamente es recomendable de que exista un porcentaje de responsabilidad a cargo de la cedente, puesto que así no perderá interés en la gestión del negocio. Si bien esta modalidad, permite a la cedente obtener una mayor capacidad de aceptación de riesgos que en principio superan su capacidad financiera y que no están incluidos en sus tratados de reaseguros, presenta igualmente algunas dificultades que limitan su uso. Una primera dificultad que se presenta; es el hecho de que no existe una cobertura automática del riesgo suscrito por la aseguradora. Por ejemplo, una aseguradora decide asegurar la responsabilidad civil proveniente de una central nuclear a partir del 1 de enero, la aseguradora en vista de que este riesgo está excluido de sus tratados obligatorios, tiene que comenzar a buscar una reaseguradora para cederle parte del riesgo por ella asumido, y esto se sabe no es tarea fácil, por manera que en el lapso de tiempo transcurrido entre el 1 de enero y la fecha en la cual encuentra una reaseguradora que decide reasegurarla, la aseguradora originaria se encuentra desprotegida.16 En los contratos obligatorios, como se verá más adelante, no se presenta este problema. Una segunda dificultad que se presenta, radica en el hecho de que los reaseguros facultativos aumentan de manera significativa los gastos administrativos y de gestión de la cedente. Situación apenas comprensible en la medida de que un riesgo individualmente cedido requiere una análisis detallado del mismo y además toda una estructura administrativa que deberá buscar en el mercado 15 Esta hipótesis es asimilable al contrato de seguro en la medida de que se le permita al asegurado “asegurar” el deducible pactado en el contrato de seguro originario. 16 Para mitigar los efectos de esta dificultad, normalmente las reaseguradoras otorgan coberturas provisionales o con efectos retroactivos

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reasegurador una entidad que acepte la cesión, lo que sin duda demanda un gran trabajo que se traduce en elevados costos. Adicionalmente, el trabajo no se agota con el acuerdo del reaseguro, sino que perdura de manera individual y costosa durante toda la vida del convenio. Por último, un gran inconveniente que presenta este sistema, radica en que las condiciones o atractivos económicos que ofrecen las reaseguradoras no son muy favorables, ya que las comisiones que normalmente otorga el reasegurador por la cesión del riesgo y que sirven para compensar los gastos de suscripción, son muy bajas en comparación con las otorgadas en las coberturas obligatorias. Esto obedece a dos razones fundamentales. Por un lado no existe en principio, una relación de continuidad de los negocios cedidos, que permita una compensación real entre las perdidas y beneficios y por otro lado, en esta clase de negocios por lo general se ceden riesgos bastante importantes en su frecuencia y valor, que conducen a un desequilibrio técnico de la cartera reasegurada. 1.2 Reaseguro Obligatorio.

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Esta modalidad es definida por el profesor Donati como “un contrato del que, al asumirse por el reasegurador los seguros previstos en él, surge una pluralidad de simples y diversas relaciones de reaseguro indeterminadas en el número y en sus características individuales en el momento de la conclusión del contrato y determinables en el momento de producirse los supuestos establecidos”.17 En nuestro sentir, el reaseguro obligatorio en su esencia, se asemeja bastante a las conocidas pólizas de abono18 o globales o simplemente pólizas flotantes, muy utilizadas en el seguro de transporte de mercancías y de crédito. Esta modalidad de seguro, la más expandida y utilizada en la actualidad, aparece a mediados del siglo XIX, cuando se ponen de manifiesto las falencias generales del reaseguro facultativo pero muy especialmente aquellas que impedía a la cedente obtener una cobertura automática de los riesgos asumidos. Su característica fundamental reposa en el hecho de que una vez se establezcan y estipulen unas condiciones generales sobre un determinado tipo de operación – esto es lo que se denomina un tratado- el reasegurado está obligado a ceder los riesgos y el reasegurador a aceptarlos, siempre y cuando los riesgos 17 Citado en el Curso de reaseguro. Centro de estudios Jurídicos de Mapfre. Unidad 2 Pág. 15 18 FONTAINE, Marcel. Droite des assurances, Deuxième édition. Darcier 1996. Pág. 209 “La police d´abonnement est un cadre décrivant les conditions auxquelles pourront être assurés dans l´avenir un ensemble des risques de même nature.”

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encuadren dentro de las características generales del tratado, en cuando al objeto, valor, cobertura, exclusiones, ámbito espacial y temporal de aplicación etc. Así, se considera que “La cobertura acordada con el reasegurador comprende todos los riesgos asegurados en una cartera determinada, o de una parte de la cartera, especificados en el contrato obligatorio. Esto significa que el reasegurador no puede rechazar la cobertura de ninguno de los riesgos incluidos en los términos del contrato y, por otro lado, el asegurador no puede excluir ningún riesgo de los previstos en el contrato pactado”.19 Otra característica importante de los tratados obligatorios, es que con ellos se obtiene coberturas sobre carteras completas, es decir, se afecta la totalidad de los contratos que la aseguradora haga en un determinado ramo o modalidad de seguro. Por ejemplo, todas las viviendas que asegure contra incendio. Este aspecto desarrolla una característica propia de la técnica del seguro, cual es, la anti-selección de los riesgos; en virtud de la cual se evita, que el asegurador ceda sólo los malos riesgos y retenga los buenos. Sin embargo la tratadista española Blanca Romero Matute, considera, -apreciación que no compartimos-, que “este sistema representa el inconveniente para los reaseguradores, de la imposibilidad de seleccionar los riesgos que reasegura... El reasegurador no puede controlar la calidad de los seguros cedidos mediante tratado, para rechazar los más peligrosos o desequilibrados...” No compartimos tal apreciación por una razón más que lógica, y es que si no existiera el principio de la anti-selección de los riesgos, la cedente sólo estaría interesada en reasegurar los malos riesgos, y la reaseguradora, con el objetivo de sostener un equilibrio financiero, no estaría interesada en aceptar esos malos riesgos, o si los aceptare los haría en condiciones muy onerosas; lo que sin duda le restaría operatividad a la institución. Esta modalidad, sin duda, brinda al asegurador una simplicidad importante en el desarrollo de sus relaciones negóciales, puesto que facilita la cobertura de cada uno de los riesgos asumidos. Otro aspecto que hace atractivo la contratación del reaseguro obligatorio es que cada negocio suscrito por la cedente, queda inmediatamente cubierto por el convenio reasegurativo, sin necesidad de que deba ser comunicado simultáneamente. Existe una cobertura automática, es decir, el asegurador queda cubierto desde el momento en que comienza la vigencia del seguro originario, con independencia de que se comunique o no al reasegurador, puede entonces suceder, y de hecho sucede con frecuencia, que el reasegurador este cubriendo un riesgo 19 Curso de reaseguro. Centro de estudios Jurídicos de Mapfre. Unidad 2 Pág. 14

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que no conoce. No quiere decir lo anterior, que la cedente no deba informar los riesgos por él suscritos, pues dentro del convenio de reaseguro se establecen unos determinados periodos de tiempo en los cuales se deben informar los contratos suscritos que se entren dentro del ámbito operativo de la convención. La simplicidad en las relaciones negóciales amén de la cobertura automática, conlleva a que este tipo de contratos ofrezcan ventajas económicas para las partes, puesto que se reducen significativamente los costos administrativos necesario para el manejo del contrato y permite a la cedente aumentar su capacidad de suscripción y obtener bajo ciertas circunstancias la estipulación de la cláusula del pago al contado que a su vez le permite tener un flujo de caja importante. Adicionalmente, las comisiones que otorgan los reaseguradores, son más atractivas que en los contratos facultativos, por las razones opuestas a lo allí comentado. 1.3 El reaseguro Mixto Como su nombre lo indica, esta modalidad desarrolla una combinación de las dos anteriores, en el sentido de que se puede contratar un tratado obligatorio para una de las partes y facultativo para la otra. Se presenta en dos modalidades.

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1.3.1 Reaseguro Facultativo-Obligatorio Así se denomina la modalidad en la cual la cesión, bajo ciertas circunstancias, es facultativa para la cedente pero obligatoria para la reaseguradora, es decir, la cedente tiene la faculta de decidir si cede o no un determinado riesgo que cumpla con las características del marco del tratado convenido, pero si decide hacerlo la reaseguradora está obligada a aceptar la cesión. Bajo esta modalidad la cobertura del riesgo reasegurado no es automática como sucede en los tratados obligatorios, pues bajo este supuesto, la cobertura, de aceptación obligatoria para la reaseguradora, depende de que la parte sobre la cual recae la facultad de cesión decida si aplica o no, el riesgo al convenio.20 Así las cosas, es necesario que exista una declaración de cesión o de alimento por parte de la cedente que indique que determinado riesgo se incluirá dentro del tratado; sin que sea necesario para ello, el asentimiento individual por parte de la reaseguradora de la cesión, pues para ésta la inclusión es obligatoria. Es decir una vez la cedente decide comunicar el riesgo opera la cobertura.

20 AGOPIAN, M. “ Aspects pratiques et théoriques des réassurances” Paris, L´argus, 1991, pp. 65-69

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El reaseguro facultativo-obligatorio es utilizado para riesgos cuyas sumas aseguradas son bastante importantes, pues permite a la cedente una mayor flexibilidad en su contratación y una mayor capacidad de reasegurarse. En la mayoría de los casos, se contrata como un complemento del tratado obligatorio para obtener cobertura de aquellos riesgos especiales que no hacen parte de aquella convención. Sin embargo, esta modalidad de reaseguro no les gusta mucho a los reaseguradores, por cuatro razones fundamentales:

-- Se ceden negocios muy desequilibrados. -- La cesión se presenta de manera discontinua, lo que limita la aplicación de la ley de los grandes números, propia de la técnica del seguro. -- No se aporta un volumen importante de primas que permita una eficiente compensación. -- Existe una selección de riesgos por parte de la cedente. 1.3.2 Reaseguro Obligatorio-Facultativo Esta modalidad bastante inusual en la práctica reasegurativa, consiste en que la cesión es obligatoria para la aseguradora, pero la aceptación es facultativa para la reaseguradora. Es evidente la incertidumbre que genera esta clase de contratos para la aseguradora, por lo cual normalmente se practica entre filiales o reaseguradoras “captivas” y sus sociedades dependientes. 2. Naturaleza del Reaseguro (proporcional y no proporcional) Esta clasificación, que parte de un criterio técnico, obedece a la existencia o no de una equivalencia proporcional entre la responsabilidad asumida por la reaseguradora y el monto de las primas recibidas. Así las cosas, cuando se cede las primas y el riesgo de manera equivalente estamos hablando del reaseguro proporcional y en el caso contrario del reaseguro no proporcional. 2.1 Reaseguro Proporcional En este tipo de reaseguro la participación del reasegurador en los riesgos suscritos por el asegurador directo, está calculada sobre la base de un porcentaje

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fijo o variable21 del valor del objeto asegurado o suma asegurada en los seguros de daños, o sobre el límite de la indemnización en los seguros de responsabilidad civil. Las sumas o valores aseguradas se constituyen en la base para determinar la cobertura y los cálculos del tratado. Por ejemplo, en una póliza con una suma asegurada de $ 10.000.000.oo se puede establecer un reaseguro proporcional del 60%. Este porcentaje determina la equivalencia entre la responsabilidad del reasegurador y el volumen de primas cedidas por la cedente. Por lo tanto si ocurre un siniestro total el reasegurador estará a obligado a rembolsar a la cedente la suma de $ 6.000.000.oo siempre y cuando esta cifra no supere la suma limite reasegurada. Igual porcentaje se aplicará en el caso de un siniestro parcial, en donde la base para determinarlo no será el valor total de la suma asegurada sino la pérdida real sufrida por el asegurado.

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Igualmente el 60% convenido sobre la suma asegurada sirve para determinar el valor de la prima cedida al reasegurador, en nuestro ejemplo, el asegurador deberá ceder a la reaseguradora el 60% del valor de la prima cobrada por el seguro originario. Es importante saber que el porcentaje que se debe ceder, se puede determinar bien sobre la prima pura o bien sobre la prima comercial. En el caso de la prima pura, por ser el valor a ceder inferior que cuando se toma como base la prima comercial, generalmente las reaseguradoras no otorgan comisiones. Siempre existe entonces una correlación proporcional entre la prima cobrada por el reasegurador y la responsabilidad asumida por éste con la prima cobrada por el reasegurado y la responsabilidad a cargo de él. La suscripción del reaseguro proporcional permite al asegurador establecer un equilibrio cuantitativo de los riesgos retenidos por cuenta propia ya que generalmente se establecen retenciones variables en función de la peligrosidad del riesgo. Así para los riesgos más peligrosos la cesión al reasegurador será mayor y para los menos peligrosos al contrario, es decir la cesión menor y la retención mayor. No sobra advertir que en esta clase de contratos la aseguradora puede fijar su porcentaje de retención tomando como base la suma asegurada o el siniestro máximo probable -PML- ya que el reaseguro proporcional está diseñado financieramente para la cobertura de carteras homogéneas y equilibradas y no para la cobertura de los denominados riesgos de punta por la sencilla razón, que 21 NISET, Julia, La réassurance. Séminaire du D.E.S en droite et économie des assurances, Université Catholique de Louvain-la-Neuve, Belgique

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bajo esta modalidad la cedente y la reaseguradora participan, en el porcentaje convenido, en todos y cada uno de los siniestros que entren dentro del marco operativo del convenio contratado. Esta última circunstancia pone de manifiesto un inconveniente de esta modalidad de reaseguro, toda vez que no protege al asegurador contra el riesgo que sufra una acumulación de siniestros que afecten sus resultados. Así por ejemplo, si ocurre un terremoto que produce la pérdida total de 100 casas aseguradas cuya suma asegurada era de $ 1.000.000.oo cada una y sobre las cuales se había contratado un reaseguro proporcional con una retención del 50% de la cedente, ésta responderá por la acumulación de siniestros en la suma de $50.000.000.oo, lo que puede representar un desequilibrio importante para su cartera. Los contratos proporcionales se presentan en dos modalidades, contrato proporcional de cuota-parte y de excedente, las cuales examinaremos de acuerdo a nuestro plan, al estudiar las formas de reaseguro 2.2 Reaseguro no proporcional El reaseguro no proporcional surge como consecuencia de la necesidad de los aseguradores de protegerse contra las consecuencias de aquellos siniestros cuya cuantía o amplitud podrían poner en peligro su capacidad financiera.22 En la actualidad su operatividad en algunos ramos ha sustituido los tradicionales reaseguros proporcionales. Bajo esta modalidad se busca fijar una suma de dinero determinada como limite23 a la responsabilidad del asegurador proveniente de uno o varios siniestros. Superado entonces ese límite la responsabilidad será de la reaseguradora.24 Es decir, en el reaseguro no proporcional el reasegurador interviene en función de siniestros realizados y/o de pérdidas reales y no de riesgos o sumas aseguradas. Se toma entonces como referente el valor de un determinado siniestro para luego determinar las prestaciones de cada una de las partes.

22 Curso de reaseguro. Ob. Cit. Pág. 26 23 Técnicamente a esa suma limite estipulada se le denomina “prioridad” 24 Esta modalidad podría asimilarse al deducible de los seguros originarios, en el sentido de que si un determinado siniestro supera el monto del deducible el asegurador interviene, en el caso contrario no. En los reaseguros no proporcionales el reasegurador solo interviene cuando uno o varios siniestros superan la prioridad establecida.

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Esta modalidad presenta con relación al reaseguro proporcional tres diferencias fundamentales. En primer lugar, no existe relación alguna entre las primas cedidas al reasegurador y la responsabilidad asumida por este. En segundo lugar, la responsabilidad del reasegurador no se establece teniendo como referente las sumas o limites asegurados. Aquí se tiene en cuenta la experiencia siniestral del asegurado En tercer lugar, en los reaseguros no proporcionales, asegurador y reasegurador no intervienen en el pago de todos los siniestros. Este solo interviene cuando uno o varios siniestros sobrepasen la prioridad establecida.

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El reaseguro no proporcional presenta ventajas tales como, una notable simplicidad administrativa y menores costos, mayor capacidad de retención de primas para la cedente y una mayor flexibilidad para la contratación de riesgos. Como es obvio también presenta para algunos un gran inconveniente, en el sentido que el principio de la comunidad de suerte propio de la técnica reasegurativa, puede verse desdibujado cuando el monto del siniestro supere la prioridad de la convención ya que en este caso siendo la responsabilidad a cargo de la reaseguradora, la cedente podría perder interés en realizar una buena y acertada liquidación del siniestro. Los contratos no proporcionales presentan también dos modalidad, contrato no proporcional de exceso de perdida (por riesgo y por evento) y de exceso de siniestralidad, las cuales examinaremos de acuerdo a nuestro plan, al estudiar las formas de reaseguro. 3. Las formas de reaseguro (Cuota-parte, excedente, exceso de pérdida por riesgo y por evento y exceso de siniestralidad) Las formas de reaseguro nacen como consecuencia de la clasificación que a su vez permiten los contratos proporcionales y no proporcionales, así, como ya se dijo, los reaseguros proporcionales se dividen en cuota-parte y excedente y los no proporcionales en exceso de pérdida y exceso de siniestralidad.

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3.1 Reaseguro Proporcional 3.1.1 Reaseguro Proporcional de Cuota-parte Mediante el reaseguro de cuota parte se establece un porcentaje de cesión de un determinado ramo o grupo de ramos, que sirve para determinar tanto la responsabilidad de la reaseguradora como el volumen de primas que el asegurador-reasegurado debe ceder. Como ya se anotó, en estos casos el asegurador y reasegurador participan en todos y cada uno de los siniestros que entren en el marco de la convención en el porcentaje de cesión y de retención convenido, por lo cual se ha considerado que la modalidad de cuota parte si bien permite una dispersión del riesgo primitivo, no permite una homogenización o estabilización de la cuenta técnica de resultados, por la sencilla razón que podría participar muchas veces en un determinado porcentaje en siniestros muy importantes. Es decir, el hecho de que haya en todos los siniestros una participación porcentual de la reaseguradora, no garantiza un homogenización de los resultados de la cedente. Esto ha llevado a que los reaseguros proporcionales de cuota-parte generalmente se complementen con alguna otra forma de contratación. Sin embargo esta modalidad presenta ventajas tales como la sencillez administrativa, la cobertura automática para la cedente, una cartera equilibrada para la reaseguradora, buen nivel de comisiones y un acompañamiento técnico por parte de la reaseguradora. El reaseguro de cuota parte es muy utilizado por aseguradoras nuevas o aseguradoras ya constituidas que desean entrar en un determinado ramo del mercado asegurador. Esto obedece en cierta medida a que las comisiones otorgadas por cesiones de reaseguro en cuota parte son tan importantes que pueden en un determinado momento servir de apoyo financiero para la cedente y a su vez para aumentar la margen de solvencia25 mínima exigida por las autoridades de control. Igualmente esta clase de compañías recurren mucho al reaseguro de cuota parte ya que al carecer de estadísticas y de experiencia se requiere de una asesoría técnica por parte de la reaseguradora quien debido a la conjunción de intereses en esta modalidad estará dispuesta a brindarla.

25 El margen de solvencia está constituido por los fondos propios. Fondos propios = Capital + beneficios reinvertidos.

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3.1.2 Reaseguro Proporcional de Excedente La cedente en esta clase de contratos fija una suma de dinero, negocio por negocio para delimitar su propia retención, el cual se denomina pleno de retención que como es apenas lógico se establece en función de la peligrosidad del riesgo en cuestión y del valor del mismo.26 En consecuencia, el reasegurador interviene en los reaseguros proporcionales de excedente cuando exista un riesgo que genere para el asegurador una responsabilidad superior al límite establecido. Es un mecanismo “parecido” al utilizado en los reaseguros no proporcionales. Sin embargo, en este contrato reasegurado y reasegurador participan en las primas y siniestros de manera proporcional. ¿Cómo? Por un lado la cedente fija un determinado pleno de retención que indica la responsabilidad máxima por riesgo que cubrirá. Por otro lado el reasegurador estudia cuantas veces está dispuesto a aceptar ese pleno de retención y se establece entonces un múltiplo de dicha cifra que determina, como se verá, la proporcionalidad en el contrato y la capacidad económica del mismo

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Valga un ejemplo: Una compañía aseguradora que opera en el ramo vida establece un pleno de retención de $ 1.000.000.oo y la reaseguradora considerando la capacidad del contrato establece una cobertura de 9 veces el pleno, es decir establece como múltiplo el 9. Esto indica entonces que el reasegurador acepta asumir 9 plenos, –en nuestro ejemplo $ 9.000.000.oo- es decir 9 veces la responsabilidad de la cedente. En consecuencia estará a su cargo el 90% del riesgo original y el 10% restante representa la retención de la cedente. Por lo tanto, son estos porcentajes los que sirven como referente para establecer el volumen de primas y de responsabilidades a cargo de cada una de las partes. En otras palabras, el número de plenos que decide aceptar la reaseguradora, determina el porcentaje de responsabilidad a cargo de los contratantes. Este contrato permite al reasegurado retener un su integridad las primas del seguro originario de aquellos riesgos en donde el valor asegurado no superen la retención de la entidad, por lo que se favorece el balance de un determinado ejercicio ya que se evita una cesión innecesaria de primas al reasegurador Igualmente se puede obtener una cartera homogénea cuantitativamente, pues la cedente sabe a priori cual será la suma máxima que tendrá que pagar por la materialización de un riesgo asegurado, por manera que una variación inesperada 26 Como ya se ha explicado, a mayor peligrosidad del riesgo menor será la retención y al contrario, a menor peligrosidad menor será la cesión.

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de la siniestralidad no afectará su cuenta de resultados. Todo lo anterior puede favorecer la suscripción de pólizas que cubran riesgos importantes tanto en su frecuencia como en su dimensión económica. La complejidad administrativa y los elevados gastos operacionales se constituyen en el principal inconveniente para la cedente toda vez que por el propio mecanismo de la modalidad se hace necesario establecer un tratamiento técnico individual (pleno de retención, plenos de cesión, liquidación y distribución de los siniestros y de primas, etc.), para cada riesgo suscrito. Para facilitar un poco la actividad administrativa se ha recurrido a los contratos de excedente de grupos y de prima promediada modalidades que evitan que los plenos de retención se establezcan riesgo por riesgo. Para los reaseguradores “el inconveniente radica en que están recibiendo proporciones mayores de los riesgos más peligrosos y por lo tanto, la cartera del negocio que le llega esta mucho más desequilibrada que la de la cedente, teniendo solamente una compensación teórica en el hecho de que estos riesgos más graves que reasegura son los que, lógicamente, deben pagar las tasas de primas más elevadas”.27 3.2 Reaseguro No Proporcional 3.2.1 Reaseguro No Proporcional de Exceso de Perdida por Riesgo o Póliza Mediante estos contratos el reasegurador debe su prestación, cuando un siniestro individualmente considerado supera la prioridad establecida por las partes,28 en la cuantía del siniestro o pérdida total neta que supere dicha prioridad y hasta el límite acordado. Es necesario recordar que la prioridad se determina en función de la experiencia siniestral del asegurador-reasegurado y no del valor del seguro originario, por lo cual es importante que se disponga de una información histórica fiable sobre la evolución de la siniestralidad. Por su parte, el asegurador soportará en su totalidad todos los siniestros que no superen la prioridad establecida e igualmente estará siempre a su cargo el valor de la prioridad -suma máxima establecida como límite de indemnización27 Curso de reaseguro. Centro de estudios Jurídicos de Mapfre. Unidad 2 Pág. 53 28 NISET, Julia, La réassurance. Séminaire du D.E.S en droite et économie des assurances, Université Catholique de Louvain-la-Neuve, Belgique

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en aquellos siniestros cuya cuantía sea superior a la misma, quedando entonces el excedente a cargo de la reaseguradora. La prioridad entonces depende del grado de fluctuación de la siniestralidad que la cedente esté dispuesta a aceptar y por lo tanto debe estar bien calculada, es decir no debe ser ni muy alta ni muy baja, ya que siendo muy alta la cedente tendrá a su cargo la mayor parte de los siniestros y en el caso contrario la responsabilidad de la reaseguradora será mayor por lo cual la prima del reaseguro será muy elevada además de que se aumentan los gastos de administración para ambas partes por lo que se perdería unos de los principales alicientes de los reaseguros no proporcionales. Por lo tanto al momento de determinar el monto de la prioridad, la cedente además de considerar los factores comunes a cualquier clase de contrato de reaseguro (probabilidad de siniestros, cuantía estimada, clase de cartera, etc.) también ha de tener en cuenta el precio del reaseguro que el reasegurador le va a calcular por otorgarle la cobertura.29

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La prioridad en conjunto con el monto del siniestro son, en consecuencia, los factores a tener en cuenta para efectos de determinar las prestaciones de las partes. En relación con este último factor es pertinente anotar que al importe neto de la indemnización a que tiene derecho el asegurado hay que sumarle los gastos en que haya tenido que incurrir el asegurador-reasegurado en la tramitación y liquidación del siniestro para efectos de obtener la pérdida neta real, pero igualmente habrá que deducir las indemnizaciones a que tenga derecho la cedente como consecuencia de otro reaseguro así como las recuperaciones, salvamentos y subrogaciones que haya efectuado. Este sistema técnicamente considerado, busca la estabilización de los resultados de la cedente toda vez que la protege contra los denominados riesgos punta que en un momento dado pueden afectar su cuenta técnica ya que como se explicó, el asegurador conoce de antemano el límite máximo de la indemnización a su cargo ante un eventual siniestro. Sin embargo no resulta eficaz cuando se busca encontrar protección contra una variación negativa inesperada de la siniestralidad, por cuanto en principio, bajo este modelo la cedente participa en todos y cada uno de los siniestros acaecidos. Así se conozca la suma máxima de indemnización, una secuencia importante de siniestros o un cúmulo de los mismos, sin duda afectara su contabilidad. Es por esta razón que existe la cobertura de exceso de perdida por evento o acontecimiento que estudiaremos a continuación 29 Curso de reaseguro. Unidad 4. Ob. Cit. Pág. 38

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3.2.2 Reaseguro No Proporcional de Exceso de Perdida por Evento o Acontecimiento Este contrato no proporcional se basa en el mismo espíritu que los de exceso de pérdida por riesgo: se establece una prioridad por parte de la cedente por encima de la cual el reasegurador se compromete a asumir el siniestro. La novedad radica en que aquí el límite es por evento y no por riesgo. 30 Lógicamente la prioridad que se establece para esta modalidad es mayor que la establecida para el contrato no proporcional de exceso de pérdida por riesgo. Esta modalidad de reaseguro permite a la aseguradora protegerse contra lo que se suele denominar “cúmulos”, es decir, eventos siniestrales en los que se ven implicados varios riesgos individuales asegurados con la misma compañía, generando una suma de pagos que acaba construyendo un único siniestro de gran tamaño. El ejemplo típico es el del terremoto que destruye varias casas aseguradas todas ellas en la misma compañía. Es el contrato más utilizado para asegurar riesgos catastróficos. Esta cobertura si bien generalmente se utiliza para proteger dos o más riesgos que se ven afectados por un solo evento, sirve igualmente para proteger a la cedente de un solo siniestro que afecte a dos o más pólizas en cabeza de la misma persona. Puede darse el caso que en un accidente de aviación fallezca una persona que tenía contratada ante la misma compañía tres seguros de vida distintos: una póliza de accidentes individuales, una póliza de accidente para viajeros y una póliza de vida colectiva. Cuando se analiza la cobertura por exceso de pérdida por evento lógicamente surge la pregunta de qué se debe entender por un solo evento. Es evidente que este es el punto neurálgico en esta relación asegurativa, pues dependiendo de esta definición se podrá establecer la responsabilidad a cargo de cada una de las partes. Si para este mismo efecto en el contrato de exceso de pérdida por riesgo hay que analizar la prioridad y el valor de la pérdida neta real, en éste, a estos dos factores se le suma el análisis o la definición de evento. En este punto, nos permitimos transcribir lo que al respecto a dicho la profesora española Blanca Romero Matute, en su obra El Reaseguro Tomo 1, por la claridad que ofrece sobre el tema, pues es un tema que ha sido el centro de grandes debates entre aseguradores y reaseguradores. Dice la profesora: 30 Tomado de la página web de la Unespa. www.unespa.es

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“El problema de estas coberturas por evento radica en determinar qué puede ser considerado como un evento. Por lo general, la mayoría de los eventos se delimitan perfectamente en el espacio y en el tiempo. Sin embargo, en ocasiones, varios hechos pueden venir determinados por un mismo fenómeno, de tal manera que dichos sucesos, que aparecen ligados espacial o temporalmente pueden recibir la consideración o no de un solo evento. Ahora bien, la determinación se refiere siempre al evento y no a los daños que, invariablemente, pueden situarse en distintas zonas geográficas o presentarse mucho después de acaecer el evento.

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Son muchos los casos que la práctica ofrece para poder estimar la entidad del problema. Además de las tempestades, terremotos o inundaciones, se hace alusión entre otros ejemplos al frío invierno que sufrió Gran Bretaña en los años de 1962 y 1963. Como consecuencia de las bajas temperaturas y del agua se produjeron grandes daños al reventar canalizaciones y tuberías; sin embargo, el frío fue interrumpido por un corto periodo de deshielo. Surgió la controversia sobre si el frío podía considerarse como un evento o si, al constatarse dos periodos de frío, cabría hablar de dos eventos, lo cual tenía una gran relevancia en orden a la cobertura derivada de un exceso de perdida. Asimismo se puede cuestionar si diversas explosiones efectuadas por un grupo terrorista en una misma ciudad durante una noche, pueden considerarse conjuntamente un solo evento o eventos independientes. No obstante, en orden a la solución de estos problemas, convencionalmente se han arbitrado determinadas cláusulas que establecen unos procedimientos para la determinación de la unicidad o multiplicidad de eventos, evitándose de esta manera muchas controversias. Tratándose de fenómenos naturales o meteorológicos, la unicidad del evento viene determinada por un intervalo de tiempo, constituyendo un solo evento todos los daños sufridos durante el periodo continuo de tiempo, que generalmente aparece fijado en 72 horas para los huracanes y tempestades y en 168 horas para los terremotos y demás cataclismos naturales. En este caso el reasegurado determina libremente la fecha y hora del inicio del evento, siempre con el límite mínimo de que uno de los intereses que ha asegurado sufra un daño como consecuencia del riesgo que constituye el evento. Una vez superado el intervalo de tiempo por una catástrofe, cada nuevo tramo de 72 o 168 horas se considera constitutivo de un nuevo evento en orden a la determinación de la prioridad del reasegurado y de la cobertura reasegurativa. En caso de daños derivados de movimientos populares, motines, manifestaciones o huelgas, etc., al límite temporal ( 72 horas) se añade un límite espacial (x kilómetro cuadrado o una ciudad)”.

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Para efecto de la cobertura del tratado es evidente la importancia de saber cuándo se está en presencia de uno o varios eventos porque dependiendo de lo uno o de lo otro, habrá o no cobertura para el asegurado. Miremos un ejemplo. Se contrata un reaseguro de exceso de pérdida por evento, con una prioridad de $ 20.000.000.oo y se establece como límite máximo para la responsabilidad del reasegurador la suma de $ 100.000.000.oo. El asegurador-reaseguradora tiene asegurada varias casas en la misma ciudad contra el riesgo de terrorismo, asonada, motín y actos malintencionados de terceros. Cada casa está asegurada por $10.000.000.oo. Una noche un grupo de vándalos se toma la ciudad y destruyen en 10 puntos distintos de la ciudad 10 casas aseguradas, presentando cada propietario reclamación por $ 10.000.000.oo. El asegurador en consecuencia deberá pagar a sus asegurados la suma de $ 10.000.000.oo. Por lo cual soportó una pérdida total de $ 100.000.000.oo (10.000.000.oo x 10) Si consideramos los 10 siniestros reportados un mismo evento el reasegurador deberá pagar a su asegurado la suma de $ 80.000.000. oo (100.000.000.oo limite reasegurado – 20.000.000.oo prioridad a cargo de la cedente) En esta caso la cedente está interesada en que el siniestro se considere como un solo evento. Por el contrario si la destrucción de cada casa se considera como un evento independiente, toda la indemnización estaría a cargo del asegurador, toda vez que el valor asegurado de cada casa se encuentra por debajo de la prioridad establecida. Ahora, si el valor de las casas aseguradas fuere de $ 50.000.000.oo cada una y habiendo una indemnización a cargo de la cedente de $ 500.000.000.oo, la propia cedente estaría interesada en que el siniestro no se considerase como un solo evento, pues en éste caso se aplicaría el límite del contrato y en consecuencia estaría a cargo de la reaseguradora $ 80.000.000.oo y de la cedente $ 420.000.000. oo. Si se considerare que existieron 10 siniestros distintos la cedente tendrá a su cargo 10 veces la prioridad $ 200.000.000.oo y la reaseguradora $ 300.000.000. oo. 3.2.3 Reaseguro No Proporcional de Exceso de Siniestralidad o STOP LOOS La cobertura de exceso de siniestralidad que se establece sobre carteras completas protege al asegurador-reasegurado contra una variación inesperada de la

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siniestralidad toda vez que en estos contratos el reasegurador interviene cuando la siniestralidad31 acumulada en un año supera una determinada cantidad o una determinada proporción de las primas obtenidas. 32 Estos montos así considerados constituyen la prioridad del tratado. 33 El reasegurador, es entonces responsable de todos los siniestros que sumados sobrepasen la prioridad. Bajo esta modalidad se hace abstracción de los siniestros individualmente considerados o de los cúmulos presentados. Se analiza únicamente la cuenta de resultados al final de un ejercicio. Claro que un siniestro de talla importante puede producir que la siniestralidad total sobrepase la prioridad establecida y por lo tanto ese siniestro sea la causa de la intervención del reasegurador. Evidentemente en la mayoría de los casos se establece un límite a la responsabilidad, el cual se puede igualmente constituir en un monto fijo o en un determinado porcentaje de la siniestralidad. Por último es de anotar que este es otro de los contratos en el cual el principio de la comunidad de suerte podía verse desdibujado, por cuanto la cedente podría, ante la cobertura otorgada por el reasegurador, perder interés en la calidad del negocio, se perdería interés tanto en la calidad de suscripción como en la certeza de la liquidación de siniestros.

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CONTROL DEL REASEGURO El concepto de internacionalidad en el reaseguro, admitido como consustancial en este tipo de relaciones, no radica tanto en la liberación internacional del mercado de reaseguro como en su propia naturaleza. En efecto, su particular objeto y su entidad económica reducen el número de compañías de reaseguro que operan en el ámbito internacional34 por lo cual se hace necesario para efectos de analizar el control ejercido sobre las compañías reaseguradoras examinar el contexto internacional. En especial revisaremos como se ejerce de manera general en Europa occidental y en los Estados Unidos el control jurídico y financiero de las compañías reaseguradoras, toda vez que es en estos dos territorios donde converge el mayor volumen de negocios de reaseguro y es por demás donde se

31 Por siniestralidad total se debe entender la suma de los siniestros pagados más la reserva de los pendientes. 32 Se debe establecer la cuota de siniestralidad para saber si el porcentaje estipulado lo sobrepasa o no. 33 GROSSMAN, M. Manual de réassurance, L´Argus, 1983 pág. 642 34 Curso de reaseguro. Unidad 1. Ob. Cit. Pág. 54.

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encuentran las reaseguradoras a las cuales las cedentes nacionales transfieren sus responsabilidades derivadas de los riesgos asumidos.

EUROPA OCCIDENTAL Para el efecto, conviene analizar en el ámbito de la Comunicad Económica Europea (CEE), las distintas directivas que se han ocupado de éste asunto. No sobra advertir, que tratándose del derecho de seguros existe un número importante de directivas emanadas de la Comisión Europea que sirven de inspiración a los diferentes países para que creen su propia legislación sobre la materia. 1. Las Directivas Europeas: Desde ya es necesario destacar que el reaseguro siendo en su esencia internacional es muy poco reglamentado y por lo tanto controlado, además de que las restricciones a esta actividad son poco frecuentes. En el ámbito de la Comunidad Económica Europea, desde hace ya varias décadas, la idea directriz que en materia de control existe, es que la institución del reaseguro y por consiguiente las reaseguradoras deben beneficiarse de la más grande libertad posible. Por dos razones fundamentales, la primera, debido a la calidad de las partes intervinientes en la relación jurídico-económica ya que se trata de dos profesionales del seguro que no reclaman protección legal alguna y la segunda, como ya tantas veces lo hemos advertido, por la esencia internacional de la institución. Sin embargo, existen tres directivas Europeas que han pretendido morigerar tan liberal postulado. A. Directiva del 25 de febrero de 1964 sobre el Reaseguro35 El objetivo de esta directiva, no fue otra cosa que suprimir en materia de reaseguro y de retrocesión las restricciones hasta entonces existentes a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios. Es decir, mediante esta directiva desaparecieron para los reaseguradores y retrocesionarios las fronteras entre los países miembros de la CEE. Se logró así, finalizar con las trabas que algunos países imponían a reaseguradores extranjeros, dificultando de esta manera el desarrollo de su objeto social 35 Directive sur la réassurance du 25 février 1964, J.O., du 4 avril 1964, p. 878

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en países distintos de aquellos en donde tenían su domicilio principal. Trabas tales como: Obligación de registro previo en el país receptor, posesión de una carta profesional, la designación de mandatarios representantes de la sociedad sobre el territorio, etc.36 Además de que se terminó con el tratamiento injustificado entre reaseguradoras nacionales y extranjeras. Sin embargo esta directiva fue fuertemente criticada por cuanto no introdujo ninguna exigencia de índole financiero o de información que los reaseguradores deberían suministrar a sus cedentes.37 B. Directiva sobre el seguro de daños del 16 de Agosto de Agosto de 1973 y directiva sobre el seguro de vida del 13 de marzo de 1979 38

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Con estas dos directivas aparece un ligero control para con los reaseguradores y retrocesionarios, pero de forma indirecta. Es decir, se impone a los aseguradores directos la obligación de suministrar a las autoridades de control un programa de actividades en donde se debe detallar sus relaciones y actividades de reaseguro. De igual forma, las autoridades de control pueden solicitar y verificar los tratados de reaseguro suscritos así como los reaseguros facultativos. De aquí la denominación de control indirecto, pues se ejerce a través de los aseguradores directos el control a los reaseguradores. Nótese entonces como estas directivas permiten a las autoridades de control acceder a información de las compañías de reaseguros por medio de los aseguradores directos. Este sistema de control indirecto presenta algunos inconvenientes que valen la pena mencionar.

-- Se podría generar una competencia “ilegitima”. Ya que es frecuente que aquellos países que ejercen un control sobre las compañías de reaseguros que tienes su sede social en sus territorios, no permiten que reaseguradoras que han operado o que operan en países ausentes de control operen en ellos. -- Resulta fácil para una compañía de reaseguros entrar a operar en un 36 LEVIE, G. “Le long chemin du contrôle de la réassurance” pág. 124; G. Levie Droit européen des assurances, Bruylant; Bruxelles, 1992 p. 49 37 Ibídem. pág. 124 38 Directive de coordination des assurances dommages, JO., L228 du 16 août 1973, p.3 ; Directive de coordination des assurances vie, JO., L163 du 13 mars 1979, p.1

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determinado país, con capitales de procedencia dudosa. Puesto que no existe un control directo del capital. -- Con este sistema, las reaseguradores no deben respetar ni mantener un margen mínimo de solvencia que les permita garantizar las obligaciones asumidas. Por lo tanto, en cualquier momento podría entrar en liquidación forzosa, perjudicando a los aseguradores directos y por ende a los asegurados. -- En estricto sentido la ausencia de un control de las reaseguradoras repercute en la protección que demandan los tomadores de seguros, los asegurados y los beneficiarios. 2. El control directo de las reaseguradoras Las constantes censuras al mecanismo del control indirecto amén del constante aumento de compañías reaseguradoras que entraron en procesos de liquidación forzosa, 39 conllevó a que los diversos estamentos involucrados en la problemática elevaran la solicitud al parlamento Europeo para implantar un control directo de las compañías reaseguradoras en el seno de la CEE. El establecer un control directo no es tarea fácil, además de que demanda el planteamiento de dos cuestiones fundamentales en su plano operativo. En primer lugar se debe analizar si es viable y por demás conveniente, someter a las reaseguradoras al control aplicable a las aseguradoras directas o si por el contrario, es necesario establecer un control autónomo, por supuesto, menos riguroso. Si se quisiere ejercer un control eficaz, que refleje su fin mismo de proteger a las cedentes y a los asegurados, sería necesario instituir un control estricto similar al establecido para el seguro directo, sin embargo, como ya tantas veces se ha dicho, el carácter internacional de la institución y su complejidad técnica y financiera resultan incompatibles con un control riguroso. Con todo, no significa que las reaseguradoras no se puedan controlar. Para asegurar su capacidad de respetar y cumplir las obligaciones contraídas, es necesario de establecer un mínimo de control que permita a las correspondientes autoridades verificar la actividad misma, los tratados suscritos y la situación financiera de la compañía. Igualmente podría ser útil exigir un mínimo de requisitos 39 A manera de ejemplo conviene resaltar que en el año de 1995 solo en Bélgica, se produjo la quiebra de las reaseguradoras, la Dai Ichi Kyoto, Kobe y North American Fidelity & Guarantee.

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contables y financieros que le permitan a la compañía obtener de la autoridad de control la respectiva autorización para entrar a operar en un determinado mercado. En segundo lugar, es pertinente indagarse si un control nacional es completamente eficaz. Es evidente la contraposición existente entre el carácter internacional de la institución estudiada y un control meramente nacional, por lo que la eficacia de este último es casi que una utopía. En consecuencia para que el control de las sociedades reaseguradoras sea realmente efectivo sería necesario organizarlo a nivel internacional, situación que aunque teóricamente ideal, es casi un imposible trasladarla al terreno de la praxis, puesto que se presentan innumerables obstáculos entre los cuales vale la pena destacar los siguientes:

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-- Todos los Estados no ejercen un control directo de las compañías reaseguradoras. Sería necesario que todos se decidieran a controlar a las sociedades reaseguradoras. Sin embargo sería una utopía pensar en su realización, por cuanto algunos Estados por razones de política macroeconómica deciden no controlar estas compañías con el fin de incentivar sus mercados de reaseguro. -- Existen diferencias sustanciales en las formas de control. Sería indispensable unificar y armonizar los diferentes sistemas de control. -- Cada organismo de control opera de forma diferente. Sería conveniente entonces crear una única autoridad de control en esta materia, lo que sin duda conlleva a discrepancias políticas. -- Estos inconvenientes solo son una muestra de las dificultades que se presentan al pretender llegar a un sistema de control único internacional o a lo menos Europeo. 3. Situación de los Países miembros de la Unión Europea Como ya los hemos advertido, todos los Estados miembros de la Unión Europea no controlan directamente a las reaseguradoras profesionales, como es el caso de Irlanda y de Bélgica. Por el contrario Estados como Dinamarca, España, Portugal, Luxemburgo y Francia, ejerce sobre las compañías reaseguradoras un cierto sistema de control directo, que si bien puede cambiar en su forma, presentan puntos comunes, entre los cuales vale la pena destacar los siguientes:

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-- La exigencia de un registro único. -- La exigencia de garantías financieras, de la constitución de un capital propio y transparente y de provisiones. -- El ejercicio eficaz de las autoridades de control. No obstante estos puntos comunes, el control varía de un país al otro. En efecto, si bien ciertos Estados limitan el ejercicio del control a las sociedades que tienen su domicilio principal en sus territorios, otros para ejercer el control solo basta que la compañía reaseguradora opera mediante una sucursal debidamente constituida en su territorio. Francia por ejemplo, pertenece a la primera categoría en tanto que España y Dinamarca han optado por la segunda. Veamos a continuación el sistema operante en Francia y Bélgica

3.1 FRANCIA Hasta el año de 1994 Francia al igual que Bélgica, no ejercía el sistema de control directo de las sociedades reaseguradoras. Estas se encontraban controladas vía el asegurador directo. Así, las autoridades controlaban las provisiones técnicas bruto del reaseguro y verificaban usualmente si los tratados de reaseguro se encontraban conformes a los medios técnicos y financieros de las cedentes. Esta situación cambio sustancialmente con la expedición de la ley 94-679 del 8 de agosto de 1994, mediante la cual se establecieron incipientes mecanismos de control para las compañías reaseguradoras que tuvieran su domicilio principal en Francia. Entre sus diferentes aspectos vale la pena destacar los siguientes:

-- La ley resulta aplicable solamente a las reaseguradoras que ejercen exclusivamente la actividad del reaseguro siempre y cuando tengan su domicilio principal en Francia. Por lo tanto el control de los aseguradores directos no fue modificado. -- Se consagra un control sustancialmente distinto de aquel previsto para las sociedades de seguro directo. Se establece, sin duda un control menos riguroso. -- Se establece como obligación principal, la obligación de información. La información que se debe suministrar a las autoridades de control es esencialmente el balances general y las cuentas de resultados (Cuenta

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técnica vida, cuenta técnica no vida y cuenta no técnica.) -- Los medios de que dispone la autoridad de control “La comisión de Contrôle des Assurances” para sancionar a las reaseguradoras son mucho menos numerosos que los establecidos para los aseguradores directos. Sin duda, con la expedición de esta ley Francia dio un paso importante en materia de control directo del reaseguro, sin embargo la mayor parte de los aseguradores directos no estuvieron de acuerdo en lo allí estipulado. Estos, argumentaban que el sistema previsto no le permitía al mercado asegurador beneficiarse de la seguridad reclamada. Principalmente manifestaban, que el control se limitaba a las empresas reaseguradoras que tenían su domicilio principal en Francia, circunstancia que desconocía la realidad internacional de la institución, por lo se hacía insuficiente un control de tal naturaleza. Era un control sin duda, bastante limitado en su ámbito de aplicación. Adicionalmente se argumentaba que los controles ejercidos por la autoridad de control y las medidas sancionatorias de que disponía estaban lejos de ser eficaces.

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Fueron estas razones, entre muchas otras, por las cuales algunos calificaron el control de reaseguradores de imperfecto40 y las que hicieron eco en el parlamente para finalmente incitar al legislador francés a modificar el nuevo código de los seguros en materia de control del reaseguro mediante una ley expedida el 15 de mayo de 2001. Así, el nuevo artículo L321-1-1 del Código de seguros Francés estipula que las empresas de reaseguros no pueden comenzar a ejercer sus actividades sin antes sin antes obtener una autorización de la autoridad de control. Un decreto del Consejo de estado preciso las condiciones de aplicación de este artículo. Sin embargo, la reforma no modificó el punto que generaba mayor controversia entre las aseguradoras, por cuanto, el artículo L310-1-1 prevé que dicha autorización solo la deberán solicitar aquellas reaseguradoras que tengan su domicilio principal en Francia. Por lo tanto en virtud del principio de la libre prestación de servicios, perfectamente una reaseguradora Italiana que tenga su domicilio principal en Italia, puede operar en Francia sin la necesidad de solicitar la autorización de que trata el artículo anteriormente citado.

40 FABRE, C. “Le contrôle des réassureurs en question” L’Argus septembre 1994, Pag. 58

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3.2 BÉLGICA Contrario a la nueva legislación francesa, en Bélgica no se aplica el sistema de control directo de las reaseguradoras profesionales. En efecto el articulo 2 parágrafo 1er, línea 1er de la ley de control del 9 de julio de 1975, precisa que las disposiciones de la ley no son aplicables a las empresas que desarrollan operaciones de reaseguros, a menos que desarrollen al mismo tiempo operaciones en Bélgica de seguro directo,41 es decir los reaseguradores profesionales. Por manera que estas compañías no son controladas que simplemente por el sistema de control indirecto, es decir vía el asegurador. Sin embargo, dicha situación obedece más bien a políticas de Estado que a la voluntad del gremio asegurador, por cuanto la Unión profesional de sociedad de seguros (UPEA)42 ha en varias oportunidades insistido ante la autoridad de control Belga (OCA),43 sobre la necesidad de implantar un sistema mínimo de control directo sobre las reaseguradoras. Y esto por cuanto en Bélgica en la década de los noventa, se presentó la quiebra de un número importante de reaseguradoras, lo que sin duda condujo a que éste país no tuviera una muy buena reputación en materia de reaseguros a nivel internacional. Es más, algunos se atrevieron a decir que “ gracias a la ausencia de control en esta materia, las reaseguradoras extranjeras consideran a Bélgica como el Far West del reaseguro”,44 y otros la consideran como la tierra apta para establecer compañías reaseguradoras constituidas con capitales de dudosa procedencia. Es lógico, sin control y sin ninguna clase de requisitos previos, es fácil para cualquier sociedad instalarse en Bélgica con el fin de desarrollar operaciones de reaseguro. Lógicamente tan liberal modelo, va en contra de los intereses de las reaseguradoras belgas, de las cedentes y del mismo asegurado. Por lo anterior, en el parlamento Belga cursó un proyecto de ley relativo al establecimiento de un control directo de las sociedades reaseguradoras. Se trató de establecer a nivel interno un control aunque supuestamente efectivo mucho menos estricto45 del ejercido sobre las aseguradoras directas. El principal logro 41 La loi du contrôle du 9 juillet 1975 précise que les dispositions de la loi “ ne sont pas applicables au entreprises qui font des opérations de réassurances sans faire en même temps en Belgique des opérations d’assurance directe” 42 Union Professionnelle des Entreprises d’assurances 43 Office de Contrôle des Assurances. 44 “La Belgique, Far West de la réassurances?” Assurinfo, 25 septembre 1997, Pag. 29 45 Ya hemos anotado en repetidas ocasiones que el carácter internacional de la institución y su especificidad hacen que en esta materia sea un imposible el establecer un control estricto.

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que se pretendía obtener con la ley, era el establecer la obligación, para todo reasegurador que pretendía trabajar en Bélgica, de obtener una autorización de la respectiva autoridad de control, para lo cual necesitaba cumplir con ciertos requisitos relativos a la forma jurídica de la sociedad, la constitución de un capital mínimo, idoneidad reconocida de sus dirigentes etc. Sin embargo, a la fecha no deja de ser que un proyecto de ley. La comunidad internacional y en especial la Europea, esperan con optimismo que pronto deje de ser tal y se convierta en una ley, para beneficio de toda la comunidad aseguradora y reaseguradora mundial.

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Teniendo en cuenta el gran mercado americano, se ha considerado que las reaseguradoras estadounidenses son “relativamente pequeñas”; por dos razones fundamentales. En primer lugar las reaseguradoras americanas desarrollan la mayor parte de su actividad dentro del mercado nacional y las compañías de seguro directo son económicamente muy poderosas, por lo que la necesidad de recurrir al reaseguro es menor. En segundo lugar las grandes compañías Europeas han adquirido a las sociedades norteamericanas y han establecido centros de operaciones en distintos estados. Sin embargo, el mercado americano en materia de reaseguros, ocupa el segundo lugar a nivel mundial, por lo que su forma de control merece nuestra atención. Los Estados Unidos de América conocen desde aproximadamente 1993 y 1994 un incipiente control sobre las sociedades reaseguradoras, gracias a un proceso que comenzó a principios de la década de los ochenta. En efecto, en esta época, los seguros de responsabilidad conocieron una evolución negativa, nada despreciable, en materia de indemnizaciones debido a la aptitud generosa de los tribunales para con las víctimas. Así, las demandas de responsabilidad civil aumentaron de manera potencial. Por otro lado, durante esta década, los seguros de daños tuvieron muy malos resultados para las aseguradoras y reaseguradoras como consecuencia de catástrofes naturales ocurridas en los Estados Unidos, especialmente de ciclones. Estos dos factores establecieron un importante aumento en la siniestralidad de las reaseguradoras que para el año de 1990 alcanzó el 111%. Lo que llevo a que algunos reaseguradores, la mayoría europeos, se retiraran del mercado americano. Además de que a partir de ese momento las aseguradoras directas, prestaban muchísima más atención a los tratados de reaseguro y a las cesiones facultativas.

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Todo esto condujo, a que se radicara en el Congreso de los Estados Unidos un proyecto de ley que contenía un estricto y riguroso control de las reaseguradoras. Esta iniciativa obligaba a las reaseguradoras que demostraran que poseían 50.000.000.oo de dólares americanos de fondos propios e igualmente contenía algunas disposiciones relativas a las provisiones técnicas, las inversiones y la capacidad de suscripción. Desafortunadamente, por razones políticas, este proyecto no logro convertirse en ley, por manera de que en la actualidad no existe en los Estados Unidos, a nivel federal un control directo de las compañías reaseguradoras que operan en ese mercado. Sin embargo algunos Estados han reglamentado un cierto control de las reaseguradoras.

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ALGUNOS ASPECTOS DE LA EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Y CIVIL DE LOS PARTICULARES POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DESARROLLO Y ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO Y LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Período 1990 - 2003 (marzo)

Mateo Peláez García1

828 CONTENIDO:

 I. Evolución jurisprudencial  II. Evolución del Consejo de Estado  III. Evolución y estado actual de la jurisprudencia de la sala civil de la corte suprema de justicia

I. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL Con el fin de hacer una referencia a los principales aspectos de la evolución jurisprudencial que se ha vivido en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado y civil de los particulares por la prestación de servicios de salud he1 Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana y egresado de la especialización en Responsabilidad Civil y Seguros de la escuela de derecho de la Universidad Eafit. Profesor universitario, abogado litigante y consultor.

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mos considerado útil hacer referencia en forma separada a la jurisprudencia del Consejo de Estado y a la de Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, no se pretende agotar a través de este escrito todas las aristas de la jurisprudencia en relación con el tema, especialmente respecto de la jurisprudencia del Honorables Consejo de Estado la cual es realmente abundante y rica en información.

II. EVOLUCIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO 1. FALLA PROBADA: En relación con la evolución jurisprudencial que ha vivido la responsabilidad del Estado por la prestación de servicios de salud lo primero que se debe anotar es que dicha responsabilidad fue resuelta por el Consejo de Estado hasta principios de la década de los 90 con fundamento en la falla del servicio probada, puesto que se establecía que la misma era una obligación de medios y no de resultado. En tal sentido la jurisprudencia de la sección tercera imponía al actor la carga de probar los siguientes elementos con el fin de estructurar la responsabilidad de la administración: “a) Que el servicio no funcionó o funcionó tardía o irregularmente porque no se prestó dentro de las mejores condiciones que permitía la organización misma del servicio (su infraestructura) en razón de las dolencias tratadas, no sólo cuanto a equipo, sino en cuanto a personal médico y paramédico; b) Que la conducta así cumplida u omitida causó un daño al usuario y comprometió la responsabilidad del ente estatal a cuyo cargo estaba el servicio; y c) Que entre aquélla y éste existió una relación de causalidad…”2

2. FALLA DE SERVICIO PRESUNTA: No obstante esta postura tradicional de la sala se empezó a cuestionar, siendo de resaltar, como una de las primeras referencias, sino la primera, el fallo del 24 de octubre de 1990 (Proceso 5902 actor María Helena Ayala de P.), la cual contó

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Colombia. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera. Bogotá, D.C., Agosto veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y dos (1992). Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo. Referencia: Expediente No. 6754.Indemnizaciones. Actor: Henry Enrique Saltarín Monroy.

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con ponencia del señor ex consejero Gustavo de Greiff Restrepo en la cual se inició el viraje hacia la tesis de la falla presunta. 3 Sin embargo, es lo cierto que la posición indicada, esto es, la de la falla presunta del servicio en materia de responsabilidad del Estado por la prestación de servicios de salud se consolidó, como nos lo enseña la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, con la sentencia del 30 de julio de 1992, consejero ponente doctor Daniel Suárez Hernández. En dicha sentencia se manifestó que si bien por norma general le correspondía al actor probar los hechos y cargos relacionados en la demanda, se presentaban con frecuencia situaciones en las cuales se hacía excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas siendo ello aplicable a las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas. En esa medida se afirmó que resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general que no se sometiera a los actores a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas y más bien fueran estos los que satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulaban.

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Así las cosas, se consideró por el Consejo de Estado que los médicos y digamos que ello es aplicable a la prestación de servicios de salud por el Estado, podrían exonerarse de responsabilidad mediante la comprobación de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias del caso concreto, permitiéndose al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento. Así se expresó la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia que se viene citando: “Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por 3

Colombia. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Bogotá, D.E., veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa (1990). Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. Referencia: Expediente No. 5902. Actor: María Helena Ayala de Pulido.

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su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueron éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndose al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento. Esta, por lo demás, es la orientación moderna de algunas legislaciones, que pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a éstos la carga de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa…4

3. PRECISIONES EFECTUADAS POR EL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LA FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA En todo caso, en relación con la presunción de falla del servicio, la misma Jurisprudencia ha efectuado algunas precisiones que es importante resaltar. 3.1. CARGA PROBATORIA DEL ACTOR: En tal sentido, en sentencias posteriores se aclaró que al actor no se le exonera o releva por completo de las cargas probatorias, sino que estas se reducen a los otros dos elementos de la responsabilidad, esto es, a la existencia del daño 4

Colombia. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera Julio treinta (30) de mil novecientos noventa y dos (1992). Consejero Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández. Referencia: Expediente No. 6897 Actor: Gustavo Eduardo Ramírez y otro. -

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y a la relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño, es más quien reclama debe probar en términos generales que se le prestó un servicio, bien sea una intervención quirúrgica o un tratamiento médico y que se le causó un daño, presumiéndose la falla del servicio. Dicho planteamiento fue recogido, entre otras, en sentencia del 4 de septiembre de 1997 con ponencia del Consejero de Estado doctor Ricardo Hoyos Duque. En tal sentido se expresó lo siguiente: “…Pero al demandante no se le releva plenamente de su onus probandi, sino que se reduce a los otros dos elementos de la responsabilidad, esto es, a la existencia del daño y a la relación de causalidad entre daño y falla del servicio.

Así lo precisó la Sala en sentencia de agosto 13 de 1992, también con ponencia del doctor Suárez Hernández, en la que se dijo: “…la Sala entiende que en estos eventos la carga de la prueba se traslada del paciente común y corriente, lego e ignorante en la ciencia médica, a quienes son expertos en la misma y sobre todo a quienes han llevado la parte activa en el comportamiento profesional censurado, todo esto, desde luego, sin desconocer en momento alguno que también la ciencia médica tiene sus limitaciones, que en el tratamiento clínico o quirúrgico de las enfermedades se hallará siempre un campo extraño al cálculo más riguroso, a las previsiones más prudentes, que conducen a enfocar la responsabilidad médica recordando que es una obligación de medio y no de resultado. Bajo el anterior entendimiento al actor le corresponde probar de una parte, que hubo una intervención quirúrgica o un tratamiento médico y, de otra, que se produjo un daño, presumiéndose entonces que este último lo ocasionó el servicio médico. Frente a esta presunción, probatoriamente la conducta del ente oficial a través de sus profesionales no será otra que la de acreditar que hubo diligencia y cuidado en la prestación del servicio, como demostración en contra de las manifestaciones que conllevan los cargos formulados en la demanda y que por su naturaleza se tornan difíciles de probar. En las anteriores condiciones le es dable a la administración exonerarse de responsabilidad con la sola demostración de haber prestado el servicio con la diligencia y cuidados necesarios para que la salud o vida del paciente no sufrieran menoscabo o falleciera. Frente a este tipo de conducta administrativa, le incumbe al demandado proveer al fallador de las pruebas, con lo cual se desvirtúa la presunción de falla establecida. Precisa la Sala que se trata en este caso de una falla del servicio, que le permite al demandado desvirtuarla con la demostración de la diligencia y cuidado.”…5

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Colombia. Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Bogotá, D.C., septiembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y siete (1997). Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

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3.2 LA FALLA PRESUNTA NO CONLLEVA UNA OBLIGACIÓN DE RESULTADO. LA OBLIGACIÓN SIGUE SIENDO DE MEDIOS: Otra precisión que el Consejo de Estado, sección tercera se vio en la necesidad de efectuar fue la de que la falla presunta no convierte la obligación del Estado por la prestación de servicios de salud en una obligación de resultado, de manera que la obligación sigue siendo de medios. Con fundamento en lo anterior la Sección Tercera tuvo que aclarar que lo que convierte en antijurídico el daño es la falla del servicio lo cual conlleva que la entidad demandada se pueda exonerar demostrando diligencia y cuidado, puesto que si se considerara que la actividad médica comporta una obligación de resultado o en términos generales una responsabilidad objetiva, entonces la administración sólo podría exonerarse demostrando una causa extraña que rompiera el nexo causal entre la conducta y el daño y ello, en palabras de la misma sección tercera, jamás ha sido afirmado por la jurisprudencia. La sala en consecuencia reitera que la falla presunta del servicio no convierte la responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación de servicios de salud en una responsabilidad objetiva, entre otras cosas, de acuerdo con la sección, porque los riesgos que las intervenciones médicas generan son asumidos por el paciente y no por la institución hospitalaria, cuando a ella no puede imputársele un comportamiento irregular, lo que pasa es que esta deberá demostrar que ha actuado con diligencia y cuidado en la prestación del servicio de salud. En tal sentido, se indicó en sentencia del 3 de abril de 1997 lo siguiente: “…En otras palabras, demostrado como está en el sub iudice que el servicio se desarrolló diligentemente; o, lo que es lo mismo, evidenciada la ausencia de falla en el servicio, la entidad demandada queda exonerada de responsabilidad, toda vez que, como ha tenido oportunidad de reiterarlo la sala, la obligación que a ella le incumbe en este tipo de servicios no es una obligación de resultado sino de medios, en la cual la falla del servicio es lo que convierte en antijurídico el daño. Afirmar, como lo señalan los magistrados disidentes, que la demandada sólo podía exonerarse demostrando la ocurrencia de una causa extraña como determinante del daño, implicaría considerar que la obligación médica es una obligación de resultado, desconociendo su naturaleza; y determinaría someterla al régimen de la responsabilidad objetiva, lo cual no ha sido nunca afirmado por la jurisprudencia, pues resulta claro que en estos casos el riesgo que representa un tratamiento médico se asume

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por el paciente y es él quien debe soportar sus consecuencias cuando ellas no puedan imputarse a un comportamiento irregular de la entidad prestadora del servicio. Pretender que cuando la institución médica decide realizar determinada intervención con el consentimiento del paciente, por considerar que es la más adecuada para recuperar su salud, ella corre con los riesgos que dicha intervención acarrea, como lo afirma la parte actora en su recurso de apelación, implicaría asimilar la actividad médica al régimen de las actividades peligrosas en las cuales la responsabilidad se deduce simplemente del riesgo que el responsable crea en su provecho o para su beneficio; aquí, por el contrario, el riesgo que la intervención conlleva se toma es sólo en favor de la víctima…”6

3.3 PROBAR AUSENCIA DE FALLA DEL SERVICIO NO IMPLICA PROBAR LA CAUSA DEL DAÑO: Derivada de la precisión anterior encontramos la de que la prueba de ausencia de culpa, es decir, la prueba de diligencia y cuidado no implica la prueba de la causa del daño. En tal sentido, el Consejo de Estado indicó que el hecho de que en determinado proceso no se hubiera establecido cuál fue concretamente la causa científica que generó el daño, no implicaba que no pudiera darse por establecido la ausencia de la falla del servicio como causal de exoneración de responsabilidad.

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Así las cosas, se afirmó que probar ausencia de falla no significaba demostrar cuál es concretamente la circunstancia que determinó la producción del daño y que la carga que se le impone en estos eventos a las entidades oficiales prestadoras de servicios médicos se limita a demostrar que su conducta fue diligente y que el daño sufrido por la víctima no fue producto de inatención o de atención inadecuada. Lo anterior porque si se impusiera la obligación de demostrar concretamente cuál fue la causa del daño como requisito indispensable para exonerarse de responsabilidad se estaría exigiendo la prueba de una causa extraña y por ende se estaría llevando la responsabilidad médica al régimen de la responsabilidad objetiva. Así las cosas, la Sección Tercera afirmó lo siguiente: 6 Colombia. Consejo

De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Bogotá, D.C., abril tres (3) de mil novecientos noventa y siete (1997). Ref.: Expediente No. 9467. Actor: Bernardo Patiño Jaramillo. Demandada: Instituto de Seguros Sociales

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“…Ahora bien, el hecho de que en el proceso no se hubiese establecido cuál fue concretamente la causa científica que generó la consecuencia perjudicial sufrida por la paciente, no implica que no pueda darse por establecida la ausencia de falla del servicio como causal exoneratoria de responsabilidad para la demandada. Probar ausencia de falla no significa demostrar cuál fue concretamente la circunstancia que determinó la producción del daño. La carga que incumbe en estos eventos a las entidades oficiales prestadoras de servicios médicos y que se les impone en desarrollo de la falla que en su contra se presume, se limita a demostrar que su conducta fue diligente y que el daño sufrido por la víctima no fue producto de inatención o de atención inadecuada; ello implica, finalmente, deducir que los riesgos propios de la intervención médica, que no permiten que sobre ella se configure una obligación de resultado, se presentaron y fueron los causantes del daño. Por tal razón, se ha dicho que la prueba de la ausencia de culpa no puede ser nunca en realidad una prueba perfecta, en la medida en que lo que se evidencia, mediante la demostración de la diligencia y del adecuado cumplimiento de las obligaciones de la entidad médica, es simplemente que el daño no ha tenido origen en su falta, sin que tenga que demostrarse exactamente cuál fue la causa del daño recibido por el paciente, pues si se exigiera esta última demostración, se estaría pidiendo la demostración de una causa extraña, que es la causal de exoneración propia de los regímenes objetivos de responsabilidad. Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de noviembre de 1.935, con ponencia del Dr. Eduardo Zuleta Ángel, G.J. Nos 1.905 y 1.906 XLIII, p. 182. Ha dicho: “La prueba de la ausencia de culpa consiste en eliminar, sucesiva y completamente de la conducta de un individuo, si no todas las culpas humanamente posibles, cualesquiera que ellas sean, por lo menos todas aquellas que, dadas las circunstancias concretas del caso, habrían sido por su naturaleza determinantes del hecho perjudicial determinado”. “Cuando se trata de la ausencia de culpa, en efecto, es necesario no olvidar que la causa permanece desconocida, porque cuando es conocida no se prueba la ausencia de culpa, se prueba el hecho preciso, generador del daño que excluye la culpa. Si la causa es imposible de descubrir, todo lo que se puede hacer es mostrar que, cualquiera que sea la causa, no podría consistir ella en una culpa del individuo cuya responsabilidad está en juego. Por lo cual él demostrará que no se ha hecho culpable de las culpas que, de costumbre, son cometidas en semejante ocasión; o más bien indicará las precauciones que ha tomado, lo que dará a la prueba su aspecto positivo. La objeción de la negativa indefinida cae, pues, pero al precio de la certeza. Porque es evidente que la prueba perfecta de la ausencia de culpa sería una negativa indefinida. Para escapar a ella, es necesario dejar a la duda un cierto campo; demostrar que tales o cuales culpas no han sido cometidas no prueba que tal otra, en la cual no se piensa, no lo haya sido. De suerte que, por paradójico que ello parezca, la prueba llamada de ausencia de culpa no es más que una prueba imperfecta e

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indirecta: imperfecta porque no da la certeza absoluta de lo que ella pretende establecer; indirecta, pues sin precisar la causa del daño tiende a certificar por eliminación que no es una culpa…” “… No todo error o equivocación, puede considerarse como culpa del médico, o falla en el servicio. Si bien es cierto que al médico por la especial naturaleza de su oficio, en el cual se involucra la vida humana, debe exigírsele una especial prudencia y diligencia, no es menos cierto que si en el proceso aparece probado que un médico especialmente prudente y diligente habría podido incurrir en el mismo error, es claro que no puede endilgársele culpa, en la medida en aquí la culpa sólo puede deducirse cuando, comparado el comportamiento del responsable con el que en abstracto habría tenido una persona diligente la conducta del primero pueda ser susceptible de un juicio reproche. En este punto señalan los hermanos Mazeaud que la pregunta que debe formularse el tribunal es: “¿un médico prudente colocado en iguales condiciones externas habría obrado como el autor del daño?” El comportamiento del médico y de la institución prestadora del servicio, sólo pueden ser juzgados teniendo en cuenta de una parte la denominada “lex artis”, lo que, de acuerdo con lo expresado en la obra “La práctica de la medicina y la ley”, implica tener en cuenta “las características especiales de quien lo ejerce, el estado de desarrollo del área profesional de la cual se trate, la complejidad del acto médico, la disponibilidad de elementos, el contexto económico del momento y las circunstancias específicas de cada enfermedad y cada paciente;” razón por la cual se comparten las apreciaciones de la misma obra en la que se señala que “no se puede pedir a ningún médico, como no se puede hacer con ningún otro miembro de la sociedad, el don de la infalibilidad. De lo contrario, todas las complicaciones posibles y las muertes probables deberían ser “pagadas” por los profesionales de la salud, lo cual es absurdo. Lo que se juzga no es en realidad un resultado inadecuado, sino si ese resultado se origina en un acto negligente que no sigue las reglas del arte del momento, habida cuenta de la a disponibilidad de medios y las circunstancias del momento en el cual se evalúe el caso.” (La práctica de la medicina y la ley, Fernando Guzmán Mora, Eduardo Franco Delgadillo y Diego Andrés Roselli Cock, Biblioteca Jurídica Diké, 1 edición, 1.996, págs. 53 y s.s.)…” 7

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3.4 EN ALGUNOS CASOS LA OBLIGACIÓN MÉDICA ES DE RESULTADO: Si bien el Consejo de Estado durante la década del 90 ha manejado la tesis de la falla presunta del servicio estableciendo que la responsabilidad por la prestación de servicios de salud no es de resultado sino de medio, también ha precisado que no en todos los casos la obligación es de medio. 7

Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Bogotá, D.C., abril tres (3) de mil novecientos noventa y siete (1997). Ref.: Expediente No. 9467. Actor: Bernardo Patiño Jaramillo. Demandada: Instituto de Seguros Sociales.

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En tal sentido ha expresado, especialmente respecto de las cirugías estéticas que estás son de resultado al menos en cuanto dice relación con la ejecución formal de la “corrección” procurada. Ahora bien, ello no quiere decir, como lo afirma el mismo Consejo de Estado que el proceso de curación derivado de la cirugía estética también conlleve una obligación de resultado “… La cirugía estética es uno de aquellos actos quirúrgicos en que la doctrina ha venido señalando la obligación de resultado al menos en la ejecución formal de la restauración o corrección procurada. Ejecutada una rinoplastia conforme al planeamiento concebido previamente, se cumple un resultado, aun cuando el proceso de sanación sí sea de la órbita de los cuidados calificados…” 8

4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN EN EL DEBER DE INFORMACIÓN AL PACIENTE ASÍ LA ATENCIÓN MÉDICA DISPENSADA HAYA SIDO DILIGENTE Y ADECUADA Por otra parte, el Consejo de Estado también se ha ocupado del denominado consentimiento informado como fuente de responsabilidad patrimonial de Estado por la prestación de servicios de salud. En tal sentido, en reciente jurisprudencia se trató el tema. Así las cosas, la sección tercera indica que en el caso que en esa ocasión tuvo la sala la oportunidad de resolver, se recopilaron elementos demostrativos que conducen a evidenciar a la vez, la diligencia y cuidado respecto del acto médico y la intervención quirúrgica, pero en cambio la omisión en la debida e ilustrada información a que tenía derecho el paciente.9 En tal sentido, se consideró que se despejaba:

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Colombia. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Bogotá, D.C., mayo veintidós (22) de mil novecientos noventa y seis (1996). Consejero Ponente: Doctor Jesús María Carrillo Ballesteros. Expediente No. 11301. Actor: Laura Rosa Gil Rendón y otros. Demandado: Ministerio de Salud y Dirección Seccional de Salud del Dpto. de Caldas. Colombia. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Bogotá, D.C., enero 24 de dos mil dos (2002). Consejero Ponente: Doctor Jesús María Carrillo Ballesteros. Expediente No. 12.706. Actor: Luis Alfredo Sánchez y otros. Demandado: Hospital Militar Central.

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“… cualquier duda en cuanto al tipo de intervención desarrollado (sic), primero porque los facultativos que asistieron al paciente en todo el proceso pre a postquirúrgico estaban altamente calificados. El Dr. Julián Castiblanco, a la fecha en que se produjeron los hechos era el profesional con más amplia experiencia en este tipo de cirugías de cuello en el Hospital Militar; el equipo, los recursos técnicos, científicos, físicos y humanos fueron los aconsejados por la ciencia moderna. Aun el procedimiento anestesiológico no tuvo complicación alguna y el paciente fue preparado quirúrgicamente, con los exámenes que requiere esta clase de cirugías como se desprende de la historia clínica…” 10

No obstante lo anterior, en lo atinente al consentimiento del paciente se hace el siguiente análisis por el Consejo de Estado, aunque sin el orden que fuera deseable. En primer lugar, se indica que el consentimiento que de parte del paciente debe mediar respecto de su intervención debe ser “… ilustrado, idóneo y concreto, previo y que su prueba corre a cargo del demandado, en atención a la situación de privilegio en que se encuentra fácticamente, para procurar la vedad dentro del proceso…” 11 (Resaltado fuera de texto).

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Se indica además por el Consejo de Estado que el derecho del paciente a la información (la ilustración dice relación con la información) es un desarrollo de su propia autonomía así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la plenitud de su personalidad. Por ello, afirma la Sección Tercera, “… importa el conocimiento sobre las alternativas de tratamiento y de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual va a ser sometido. La decisión que tome el paciente es en principio personal e individual…”12 (Resaltado fuera de texto).

En ese orden de ideas, para el Consejo de Estado la información que se dé al paciente por la entidad prestadora del servicio médico debe ser adecuada, clara, completa y explícita, de lo contrario, señala la sección especializada, ante una información falsa, errónea o incompleta se estará frente a una vulneración de la libertad de decisión del paciente. 10 Colombia. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Bogotá, D.C., enero 24 de dos mil dos (2002). Ob. Cit. 11 Ibídem. 12 Ibídem.

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No obstante, no se señala con precisión, en la sentencia que se comenta, qué se debe entender por información adecuada, clara, completa y explicita. Señala el Consejo, que el consentimiento dado por el paciente, para someterse a una intervención médico-quirúrgica debe ser expreso y debe provenir en principio del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley. Además se indica por la corporación que es aconsejable que ese consentimiento se documente, y que siempre se consigne su obtención en la historia clínica. Dice la Corporación que el “… consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente…” 13

En relación con el requisito de ser concreto el consentimiento, la Corporación indica, en la sentencia varias veces citada que “... Para Lorenzetti desde el momento en que el paciente se somete a un tratamiento médico, celebra un contrato expresando su consentimiento y dispone de un derecho personalísimo manifestando su asentimiento. Sin embargo en los actos posteriores de ejecución cuando se requiere una intervención quirúrgica ampliatoria, no vale el consentimiento dado para la primera intervención, lo que resulta claro es que necesita una nueva declaración legítimamente del paciente…”.

En el caso estudiado por la Sección Tercera, el punto que se le cuestiona a la entidad estatal demandada es que si bien el paciente consintió en someterse a todos los procedimiento médicos y paramédicos necesarios y dio la autorización expresa para practicar todo el procedimiento radiológico, no se evidenció “… por ningún medio probatorio ni documento ad hoc, ni historia clínica, ni testigos salvo un dicho aislado, que se hubiere advertido al paciente sobre los riesgos que implicaba tan delicada intervención, que si bien propios de ella y que en caso de asumirse eran para beneficio de aquél, no por ello podían dejar de informarse por parte del cirujano…” 14

En relación con el consentimiento que exonera dice la Sección en esta sentencia, que no es el otorgado en abstracto, in genere, esto es para todo y para todo el tiempo, sino el referido 13 Colombia. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Bogotá, D.C., enero 24 de dos mil dos (2002). Ob. Cit. 14 Ibídem.

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“… a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles a éste para que conozca ante todo los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado en su médico…”.

En últimas, se condena a la entidad demandada por “… falla en la administración del servicio, que se repite, no consiste en falencia en la atención diligente y científica, sino por la omisión en el deber de información al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no…”.

4.1 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD POR RIESGO: Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha indicado que la responsabilidad del Estado por la prestación de servicios de salud se puede comprometer por la presentación, en el ejercicio del acto médico del denominado riesgo previsto.

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En tal sentido, la sección tercera manifestó que de acuerdo con el artículo 16 de la ley 23 de 1981, por medio de la cual se dictan normas en materia de ética médica, la responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento no irán más allá del riesgo previsto, de manera que los procedimientos médicos crean riesgos para los pacientes y de los previstos eventualmente tendrá que responder el médico tratante. Así lo indicó la Sección: “… II. La responsabilidad por riesgo en los servicios médicos y quirúrgicos. De acuerdo con el artículo 16 de la ley 23 de 1981, por medio de la cual se dictan normas en materia de ética médica, “la responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados.” (Se subraya). De esta norma se desprende que los procedimientos médicos o quirúrgicos crean riesgos para el paciente y que en relación con aquellos previstos, puede comprometerse la responsabilidad del médico tratante y por supuesto de la entidad pública en la cual presta sus servicios. Como lo dijera esta Sala en sentencia del 24 de agosto de 1992, expediente 6754, Consejero ponente Carlos Betancur Jaramillo, “si bien el ejercicio de la medicina en sí no puede calificarse como una actividad peligrosa, sí puede representar un gran riesgo para los pa-

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cientes por los imponderables que la rodean, por lo que significa para la integridad física y mental de las personas usuarias del servicio y porque, además, dichos pacientes no estarán en la mayoría de los casos en condición de evidenciar las fallas que puedan presentarse durante el proceso operatorio.” Ya también la jurisprudencia del Consejo de Estado francés ha admitido que en ciertas circunstancias particulares, la responsabilidad hospitalaria puede comprometerse sin que se advierta ninguna falla, con fundamento en el riesgo. Así, en la sentencia Bianchi del 9 de abril de 1993, se dijo que “si no puede advertirse ninguna falla”, “cuando un acto médico necesario en el diagnóstico o en el tratamiento de la enfermedad presenta un riesgo donde la existencia es conocida pero donde la realización es excepcional y donde ninguna razón permite pensar que el paciente haya sido particularmente expuesto, la responsabilidad del servicio público hospitalario se compromete si la ejecución de ese acto es la causa directa de daños sin relación con el estado inicial del paciente como con la evolución previsible de ese estado, y presenta un carácter de extrema gravedad”. Así, hoy, la responsabilidad hospitalaria, que en principio sólo se compromete frente a una falla del servicio probada o presunta, puede comprometerse también en forma excepcional por riesgo. De esta manera el juez administrativo se ha adelantado a los proyectos legislativos que en materia de álea o azar terapéutico se han venido estudiando hace varios años y ha respondido a una cierta expectativa de la sociedad, teniendo el cuidado de fijar unos estrechos límites para no paralizar el ejercicio de la medicina y no perjudicar a los pacientes”.15

5. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INTERNACIÓN RESPECTO DE PACIENTES PSIQUIÁTRICOS: En relación con la responsabilidad del Estado por la internación de pacientes psiquiátricos la Sección Tercera en varias oportunidades se ha referido al tema estableciendo que “… la obligación de vigilancia tendiente a evitar daños a las personas que están siendo atendidas en un centro de salud, es uno de los deberes propios de la atención hospitalaria, y que, en el caso de las entidades especializadas en el cuidado de enfermos mentales, incluye la de custodia y vigilancia de los propios pacientes, en tanto pueden agredir a otros o agredirse a sí mismos…” 16 15

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Colombia. Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Bogotá, D.C., septiembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y siete (1997). Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Bogotá,

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En relación con la obligación de vigilancia del paciente psiquiátrico el Consejo de Estado, si bien no afirma expresamente que en tales casos estamos frente a una obligación de resultado, si parece ser esta su posición puesto que en algunos fallos relativos a este asunto ha indicado que la obligación de seguridad y aun el deber de cuidado y vigilancia, que forma parte de aquella, resulta siempre referido al deber que tienen tales establecimientos de evitar que los pacientes sufran algún daño, durante el tiempo que permanezcan internados, en el desarrollo de actividades que, si bien son distintas y están separadas del servicio médico propiamente dicho, son necesarias para permitir su prestación. En tal sentido, en fallo del 28 de septiembre de 2000 se indicó lo siguiente: “…Advierte la Sala, con fundamento en el estudio de la doctrina y la jurisprudencia citadas, que el contenido de la obligación de seguridad y aun del deber de cuidado y vigilancia, que puede formar parte de aquélla, asumidos por las clínicas y hospitales en relación con los pacientes –al margen de su existencia o inexistencia en determinado tipo de contratos y de la naturaleza que puedan tener–, resulta siempre referido al deber que tienen tales establecimientos de evitar que los pacientes sufran algún daño, durante el tiempo que permanezcan internados, en el desarrollo de actividades que, si bien son distintas y están separadas del servicio médico propiamente dicho, son necesarias para permitir su prestación…” 17

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Posteriormente, en sentencia del 11 de abril de 2002 se indicó que era claro que el Hospital demandado “… tenía la obligación de preservar la vida e integridad personal de la paciente, como deber general de toda atención hospitalaria, pero, tratándose de una enferma mental, además del tratamiento de la alteración siquiátrica, tenía el deber de resguardar su seguridad personal, estableciendo una vigilancia con el grado de diligencia que demandara su condición, en este caso la conducta agresiva propia de la enfermedad que padecía y que implicaba un riesgo cierto de causar daño a los demás y a si misma…”18

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D.C., once (11) de abril de dos mil dos (2002). Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez. Expediente: 13.122 (R-2129). Actores: Jorge Avelino Torres Parra y Otros. Demandado: Hospital Universitario Federico Lleras Acosta de Ibagué Colombia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Bogotá, 28 de septiembre de 2000, expediente 11.405, actores: Juan Bautista Guerrero Ramírez y otros.

18 Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dos (2002). Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez. Expediente: 13.122 (R-2129). Actores: Jorge Avelino Torres Parra y Otros. Demandado: Hospital Universitario Federico Lleras Acosta de Ibagué.

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6. ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN RELACIÓN CON LA FALLA DEL SERVICIO. LA CARGA DINÁMICA DE LAS PRUEBAS. No obstante la posición jurisprudencial consolidada a partir de la sentencia del 30 de julio de 1992, recientemente el Consejo de Estado parece haber morigerado su posición en relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud acudiendo a la tesis de la carga dinámica de la prueba de la falla del servicio. En tal sentido, es importante resaltar entre otros la sentencia proferida el 10 de febrero de 2000, expediente 11.878, en la cual se plantea que la tesis de la falla presunta del servicio ha sido expuesta en términos tales que minan su fundamento mismo. Lo anterior toda vez que el planteamiento ha hecho que en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial se exija a la entidad demandada la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente para poder exonerarse de responsabilidad. En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado indica que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas y por ende en aquellos casos en que no se tengan esas implicaciones técnicas o científicas podría estar el demandante en mejor posición para probar los hechos y circunstancias en que se fundamente la responsabilidad. Revisada la jurisprudencia reciente se puede pensar que el parámetro tácitamente señalado por el Consejo de Estado es el de que respecto de los hechos y circunstancias que tengan un componente científico o técnico será la entidad demandada quien deberá justificar su conducta, mediante la prueba de la diligencia y cuidado a través de la explicación científica. En otras palabras, en estos casos o respecto de aspectos técnicos y científicos se seguirá presumiendo la falla del servicio. En relación con los hechos y circunstancias que no tengan un componente científico o técnico, jugará papel preponderante la conducta del juzgador quien en cada caso deberá establecer cuál de las partes se encuentra en condiciones

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más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión. Este planteamiento ha sido recogido en diferentes sentencias entre ellas vale la pena resaltar dos fallos del once (11) de abril de dos mil dos (2002), expedientes 13.122 y 12.410, cuyo magistrado ponente fue el Doctor ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. En el segundo se expresó lo siguiente: “...IV. CONSIDERACIONES: 1. OBSERVACIONES INICIALES sobre la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud: En relación con este tema y con el fin de aclarar algunos aspectos acerca del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 10 de febrero de 2.000, dentro del expediente 11.878. Manifestó la Sala en aquella oportunidad:... “En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas -cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidad- ha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. “Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. “Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión...”19

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No obstante el planteamiento anterior, consideramos que no se puede caer por los intérpretes en falsos espejismos puesto que, reiteramos lo antes dicho, en relación con la prestación de servicios asistenciales por el Estado, en el sentido de que sigue siendo a éste a quien le corresponde probar diligencia y cuidado respecto de aspectos científicos y técnicos. De ello da cuenta la jurisprudencia más reciente. Es más alguna jurisprudencia posterior, vuelve a plantear el tema en los términos absolutos de la falla del servicio médico. En tal sentido, vale la pena citar, a manera de ejemplo, algunos fallos posteriores a los comentados. Así por ejemplo, en fallo del 27 de noviembre de 2002, el Consejo de Estado se expresó en el siguiente sentido: “... Posteriormente, la jurisprudencia varió para considerar el régimen de responsabilidad estatal por prestación del servicio médico, desde la perspectiva de la presunción de falle en el servicio, según la cual, la carga de la prueba se invierte y corresponde, consiguientemente, a la institución médica y a sus profesionales demostrar la idoneidad, diligencia, prudencia, pericia y demás circunstancias constitutivas de la adecuada prestación de dicha obligación de medio...” “...En la actualidad, la tendencia jurisprudencial descrita sigue vigente, tal como se evidencia entre otros pronunciamientos en sentencias dictadas los días 15 de junio de 2000, 28 de septiembre de 2000 y 22 de marzo de 2001...” 20

Como se ve, este fallo ni siquiera hace referencia a la diferencia entre aspectos científicos y técnicos y aquellos que no tienen esta naturaleza. En un sentido similar podemos encontrar otras sentencias del Consejo de Estado, tales como la del 4 de diciembre de 2002, expediente 13332, Consejero Ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar, en la cual, a criterio del órgano judicial, no se encontró que la entidad demandada hubiera “... demostrado por la entidad demandada, la diligencia y cuidado a que está obligada en el manejo y tratamiento de los pacientes que allí acuden...”.

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ra. Radicación número: 12.410 (R- 2685). Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dos (2.002). Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Colombia. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Referencia: Expediente 13832. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos (2002). Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

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No obstante, en otras sentencias se vuelve sobre el tema de las cargas dinámicas de las pruebas, al menos para plantearla en términos conceptuales, tales como, la sentencia del 5 de diciembre de 2002, expediente 13066 con ponencia del doctor Jesús María Carrillo Ballesteros y en sentencia del 4 de diciembre de 2002, expediente 13480, con ponencia del doctor Germán Rodríguez Villamizar, pero en ambas sentencias se deja en claro que la institución hospitalaria es la encargada de demostrar la diligencia y cuidado en materia científica. Lo anterior para concluir que en materia de aspectos científicos y técnicos no hay duda de que sigue aplicándose la tesis de la falla presunta, pues corresponde a la entidad hospitalaria demostrar la diligencia y cuidado de su actuación. 7. NEXO DE CAUSALIDAD: 7.1 PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD:

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En relación con la prueba del nexo de causalidad el Consejo de Estado ha indicado especialmente desde el año 1999 que la prueba del mismo por parte del actor no tiene que estar revestido necesariamente de una exactitud científica absoluta sino que en determinadas circunstancias, cuando sea imposible esperar certeza o exactitud total en la materia “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia en tanto y en cuanto se establezca por el juez un grado suficiente de probabilidad”. En sentencia del tres (3) de mayo de mil novecientos noventa y nueve se planteó abiertamente el tema, en los siguientes términos: “... En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esta materia “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad”. Al respecto ha dicho la doctrina: “En términos generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad preponderante’, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión

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sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante”. Ahora bien, es cierto que no existe certeza en cuanto a que de no haberse producido la práctica de la biopsia la menor no hubiera quedado inválida, pero sí es cierto que la intervención le restó la oportunidad de aliviar o al menos mejorar su situación física sin padecer el estado de invalidez que sufre y por esta razón la entidad demandada deberá indemnizar al actor los daños sufridos con ocasión de la paraplejia de su hija, derivada de la falla médica”.21

Sin perjuicio de lo anterior, es importante aclarar que el hecho de que en algunos casos el juez pueda dar por establecido el nexo de causalidad con base en la probabilidad de su existencia así no se dé una certeza científica absoluta no implica, en palabras del mismo Consejo de Estado, una inversión de la carga de la prueba respecto del nexo causal, ni una aplicación de la cargas dinámicas de las pruebas. “...Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión –ni siquiera eventual– del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil –si no imposible– para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar...” 22

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Colombia. Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999). Consejero Ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque. Expediente No. 11.169. Actor: Vicente Segundo Sierra Pérez. Demandada: Instituto Nacional De Cancerología. Colombia. Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dos (2002). Expediente: 13.122 (R-2129). Actores: Jorge Avelino Torres Parra Y Otros. Demandado: Hospital Universitario Federico Lleras Acosta De Ibagué.

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El hecho de que no se invierte la carga de la prueba en materia del nexo de causalidad, ha sido reiterado en otras jurisprudencias posteriores del Consejo de Estado. Así, en sentencia del 27 de noviembre de 2002, se afirma lo siguiente:

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“... Falta entonces por averiguar si el último y necesario elemento de la responsabilidad patrimonial se configura: Nexo de Causalidad: Por las circunstancias particulares del caso, resulta relevante determinar la causa eficiente de la muerte del señor (A), pues no basta haber probado el hecho del cual se infirió de hombre la presunción de falla y el daño sufrido por los demandantes. El nexo de causalidad se tendría por establecido si se probara que la imputabilidad del daño sufrido por los actores proviene, sin duda, de la presunción de falla que pesa sobre el demandado... El único hecho eficiente de la producción del daño fue el del tercero causante de las heridas, las cuales como puede advertirse tienen el carácter de mortales. Para que la presumida falla en la prestación del servicio pudiera ser considerada como causa jurídica de cooperación en la producción del daño, debió demostrarse tal extremo cualitativo, de eficiencia y determinación, en el nexo causal. Debió establecerse técnicamente en este juicio que de haberse practicado por el centro asistencial algún tipo de procedimiento adicional, recomendado por la ciencia médica, como una cirugía del corazón y una atención especializada a los graves traumatismos pulmonares y cardíacos sufridos por el señor (A), se le hubiese dada una oportunidad de vida o recuperación...” 23

También en la sentencia citada del 4 de diciembre de 2002, expediente 13480, con ponencia del doctor Germán Rodríguez Villamizar, se expresó lo siguiente: “... En otros términos, para la Sala el nexo causal entre la actividad desarrollada por los médicos que atendieron a (la madre) y la muerte del recién nacido, no se encuentra probado en el proceso...” “... Por lo demás, no se demostró cuál fue realmente la causa que generó el fallecimiento de la criatura, entre otras razones, porque no se le practicó la necropsia que, a juicio de los expertos, hubiera permitido establecer el porqué de la muerte...” 24

7.2 PERDIDA DE UNA OPORTUNIDAD: 23 Colombia. Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Bogotá, D.C., 27 de noviembre de 2002, expediente 13832. 24 Colombia. Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de 2002, expediente 13480.

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En relación con la pérdida de una oportunidad, entendida como la situación en la cual el demandante alega que el demandado lo privó de la oportunidad o posibilidad de obtener un beneficio o evitar una pérdida, también se ha pronunciado el Consejo de Estado. En tal sentido, en otro fallo del 3 de mayo de 1999 aplica la teoría de la pérdida de una oportunidad. En dicho caso, el paciente no tenía una situación de salud favorable y sus esperanzas de vida no eran, como lo dijo la sección tercera, las más halagadoras. En consecuencia, se aplicó la pérdida de una oportunidad por parte del Consejo de Estado pero la indemnización no fue establecida de acuerdo con el número de probabilidades que tenía la víctima de evitar la muerte si se hubiera actuado con prontitud, que es la contracara de la pérdida de una oportunidad sino que se estableció una indemnización plena para las víctimas. En tal sentido expuso el Consejo de Estado lo siguiente: “Para la Sala está demostrado que con la omisión por parte de la administración, más precisamente, con el retraso en la prestación del servicio se privó al enfermo de la posibilidad de ser intervenido quirúrgicamente para buscar una curación a la cual razonablemente podía aspirar. Dicho en otros términos, la falta de diligencia y cuidado en la obtención del examen disminuyó gradualmente las posibilidades de éxito de la operación quirúrgica, y con ello, menguaron sus posibilidades de sanación, o, también, en la medida del transcurso del tiempo en la obtención del examen la presión endocraneana aumentó y las posibilidades de salvación a través del acto quirúrgico se hicieron más exiguas. Es cierto que la esperanza de vida, debido a la gravedad de la herida que presentaba, no era la más halagadora. Sin embargo debe tenerse en cuenta que la valoración del daño se concreta a las posibilidades que perdió el paciente de obtener una intervención quirúrgica más adecuada en el tiempo, restando con esto posibilidades de sanación. Pues si bien no se acreditó categóricamente los efectos nocivos de la herida, lo cierto es que se puso en evidencia el incumplimiento de la obligación galénica que exige del personal médico y paramédico poner al alcance del paciente todos los medios, in extremis, y a no abandonarlo hasta que cese el riesgo para su salud... La Sala al resolver el caso sub-examine, tiene en cuenta que en la doctrina y en la jurisprudencia francesa, existe una corriente, según la cual, procede la pretensión indemnizatoria cuando la muerte o el desmejoramiento de la salud ocurre por la pérdida de una oportunidad de sobrevida o de curación (perte d’ un chance, de survie, de guérison). En estos eventos, la actuación del servicio, estructuralmente concebido, se reputa fallido y como consecuencia de ello se frustran las posibilidades de curación.

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En el caso bajo estudio, bien puede afirmarse que la inactividad en la consecución de la escanografía, creó un riesgo injustificado, es decir, generó un estado de peligro ( creatión fautive d’un etat dangereux) que el paciente no estaba obligado a soportar... En armonía con lo hasta aquí expuesto, en el caso sub-exámine, el daño resarcible se concreta en la disminución de las probabilidades de sobrevivir o de sanar. En efecto, el centro hospitalario ha privado al paciente por su retardo en la prestación del servicio de la posibilidad de recibir un tratamiento oportuno. Es lo que doctrinalmente se conoce como la pérdida de una oportunidad. En el caso sub-exámine el daño se concretó con el desalojo de la oportunidad de salvar la vida del joven XXXXXXX, lo cual se traduce en la pérdida definitiva de la oportunidad que se constituye así en causa del perjuicio, tal como se ha dejado estudiado. Aunque, de acuerdo a lo visto, se deberían disminuir las condenas, en la medida en que no se indemniza, en integridad el bien jurídico frustrado -la vida-, pues, de suyo, este ya estaba bastante comprometido por la contundencia de la herida, tampoco se demostró que ella inexorablemente habría de producir la muerte, pero sí aparece claro que el paciente sufrió una disminución de las probabilidades de sanación, las cuales deben ser apreciadas por el sentenciador, en la valoración de los perjuicios. La Sala teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, valorados los estragos producidos por la pérdida de la oportunidad; y, conforme a lo dicho en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, en punto a la aplicación de los principios de reparación integral y de equidad, no disminuirá las condenas que hizo el tribunal en favor de los damnificados. Además, debe tenerse en cuenta que no se demostraron elementos de juicio originados en la conducta de la víctima, ni de sus familiares que dieran lugar a la reducción del daño…” 25

III. EVOLUCIÓN Y ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: En relación con la responsabilidad civil de los particulares por la prestación de servicios de salud, tanto profesionales de la salud como clínicas y hospitales de carácter privado en términos generales podemos decir que la posición de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en los últimos años ha sido la de que esta es una responsabilidad que se fundamenta en la prueba de la culpa del demandado 25 Colombia. Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Terce-

ra. Bogotá, D.C., mayo tres (3) de mil novecientos noventa y nueve (1999). Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Expediente No. 11943 – Indemnización. Actor. Fernando Sosa Yañez Y OTROS. Demandado. Minsalud, Departamento De Risaralda, Servicio Seccional De Salud, Hospital Universitario San Jorge, Universidad Tecnológica De Pereira.

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por parte del demandante, con independencia de que sea de carácter contractual o extracontractual la reclamación correspondiente. La posición general de la Corte es recogida en sentencia del 13 de septiembre de 2002, en los siguientes términos: “... En la forma en que lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, en el campo de la responsabilidad civil el acto médico puede generar para el profesional que lo ejercita obligaciones de carácter indemnizatorio por perjuicios causados al paciente, como resultado de incurrir en yerros de diagnóstico y de tratamiento, ya porque actúe con negligencia o impericia en el establecimiento de las causas de la enfermedad o en la naturaleza misma de ésta, ora porque a consecuencia de aquello ordene medicamentos o procedimientos de diversa índole inadecuados que agravan su estado de enfermedad, o bien porque ese estado de agravación se presenta simplemente por exponer al paciente a un riesgo injustificado o que no corresponda a sus condiciones clínico-patológicas. A este respecto la jurisprudencia de la Corte, a partir de su sentencia de 5 de marzo de 1940 ha sostenido, con no pocas vacilaciones, que la responsabilidad civil de los médicos (contractual o extracontractual) está regida en la legislación patria por el criterio de la culpa probada, salvo cuando se asume una expresa obligación de sanación y ésta se incumple, cual sucede por ejemplo, con las obligaciones llamadas de resultado; criterio reiterado en términos generales por la Sala en su fallo del 30 de enero de 2001, en el que ésta puntualizó la improcedencia de aplicar en esta materia, por regla general, la presunción de culpa prevista en el artículo 1604 del Código Civil...” 26

No obstante lo anterior, dicha posición ha tenido históricamente algunas excepciones que no son del caso tratar aquí, por ese mismo carácter excepcional y por su antigüedad. 8. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: Respecto de la responsabilidad extracontractual del médico la Corte ha fundamentado la responsabilidad del mismo en el artículo 2341 del Código Civil de manera que los demandantes cuentan con la carga de probar la culpa del médico y diremos nosotros de la Institución Clínica respectiva. Así mismo, reitera la corte en importante sentencia del 30 de enero de 2001 con Magistrado Ponente doctor José Fernando Ramírez Gómez, que en ningún caso la actividad médica puede asimilarse a las denominadas actividades peligroColombia. Corte Suprema De Justicia. Sala De Casación Civil. Magistrado Ponente. Dr. Nicolás Bechara Simancas. Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil dos (2002). Referencia: Expediente No. 6199.

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sas, no obstante ser obviamente una actividad que genera riesgos para el paciente quien debe asumirlos con fundamento en los criterios “éticos, científicos y de solidaridad” que justifican la actividad médica. En tal sentido, la Corte expresó lo siguiente: “... Con relación a la responsabilidad extracontractual del médico, siguiendo los lineamientos del artículo 2341 del C. Civil, la Corte reitera la doctrina sentada el 5 de marzo de 1940, sobre la carga de la prueba de la culpa del médico cuando se trata de deducírsele responsabilidad civil extracontractual por el acto médico defectuoso o inapropiado (medical malpractice, como se dice en USA), descartándose así la aplicabilidad de presunciones de culpa, como las colegidas del artículo 2356 del C. Civil, para cuando el daño se origina como consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa, tal como lo pregonó la Corte en las referidas sentencias de 1942 y 1959, porque la labor médica está muy lejos de poderse asimilar a ellas. Ciertamente, el acto médico y quirúrgico muchas veces comporta un riesgo, pero éste, al contrario de lo que sucede con la mayoría de las conductas que la jurisprudencia ha signado como actividades peligrosas en consideración al potencial riesgo que generan y al estado de indefensión en que se colocan los asociados, tiene fundamentos éticos, científicos y de solidaridad que lo justifican y lo proponen ontológica y razonablemente necesario para el bienestar del paciente, y si se quiere legalmente imperativo para quien ha sido capacitado como profesional de la medicina, no sólo por el principio de solidaridad social que como deber ciudadano impone el artículo 95 de la Constitución, sino particularmente, por las “implicaciones humanísticas que le son inherentes”, al ejercicio de la medicina, como especialmente lo consagra el artículo 1º parágrafo 1º de la Ley 23 de 1981...” 27

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En todo caso precisa la corte que lo anterior tiene aplicación siempre y cuando el ejercicio médico corresponda a un ejercicio legal de la profesión por persona capacitada y habilitada legalmente para ejercer la profesión. 9. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: Respecto de la responsabilidad contractual de los médicos, la corte ha aceptado la distinción entre obligaciones de medio y de resultado indicando que por lo general la obligación que adquiere el médico es de medios y no de resultado, pero aceptando que en algunos casos el médico sí contrae obligaciones de resul-

Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala De Casación Civil. Magistrado Ponente. Dr. José Fernando Ramírez Gómez. Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil uno (2001). Referencia: Expediente No. 5507

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tado. Así mismo, se ha tenido como parámetro el que, cuando la obligación es de medio, la carga de la prueba de la culpa es del acreedor, esto es, del demandante. No obstante, en el fallo que se acaba de citar de la Corte Suprema de Justicia esta establece que lo relevante es establecer o determinar el contenido de las obligaciones adquiridas por el médico para con su paciente en cada caso concreto, ello sin desconocer la importancia de la clasificación de las obligaciones entre de medio y de resultado. Así se podrá establecer, en cada caso concreto si la obligación es de medio o de resultado partiendo en principio de la relación contractual que vincula a las partes. Esta posición de la corte se fundamenta en el inciso final del artículo 1604 del Código Civil que permite a las partes variar las reglas contenidas en dicho artículo. Así se expresó la Corte en la sentencia citada: “... Este criterio del ad quem en manera alguna puede compartirlo la Corte, pues en él, como ocurre con algunas posiciones doctrinarias, se sienta un principio general absoluto de presunción de culpa contractual a cargo de los médicos, que ciertamente, como ha venido exponiéndose, es un tratamiento no equilibrado, y contrario a la previsión del inciso final del mismo artículo 1604 que invoca el Tribunal, donde luego del planteamiento inicial sobre la graduación de culpas y la carga de la prueba de la diligencia y cuidado, se establece que todo lo preceptuado, “se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. Aunque la Corte en otras ocasiones, tal como se observa en la reseña jurisprudencial, ha partido de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, para definir la distribución de la carga de la prueba en la responsabilidad contractual del médico, lo cierto es que sin desconocer la importancia de la sistematización y denominación de las obligaciones “de moyens” y “de résultat”, atribuida a René Demogue, que sin duda alguna juegan rol importante para efectos de determinar el comportamiento que debe asumirse, lo fundamental está en identificar el contenido y alcance del contrato de prestación de servicios médicos celebrado en el caso concreto, porque es este contrato específico el que va a indicar los deberes jurídicos que hubo de asumir el médico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba en torno a los elementos que configuran su responsabilidad y particularmente de la culpa, porque bien puede suceder, como en efecto ocurre, que el régimen jurídico específico excepcione el general de los primeros incisos del artículo 1604 del Código Civil, conforme lo autoriza el inciso final de la norma...” 28 28

Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala De Casación Civil. Magistrado Ponente.

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Ahora bien, en la sentencia que se cita, la Corte hace referencia a que el principio de la carga de la prueba de la culpa debe ser entendido en sentido dinámico, socializante y moralizador de manera que, en palabras de la corte se distribuya “... entre las partes para demandar de cada una la prueba de los hechos que están en posibilidad de demostrar y constituyen fundamento de sus alegaciones...”. “...El Tribunal identificó que las obligaciones que se asumen frente al paciente, en relación con el contrato de servicios médicos, no son de resultado, sino de medio, consistentes en que el médico debe proporcionar todos los conocimientos adquiridos para procurar la curación o mejoría del enfermo, por lo que el reproche sólo acaecería cuando en el cumplimiento de esa prestación el facultativo se sustrae a observar “las diligencias y las reglas de conducta impuestas por su arte o profesión”. 

10. NEXO CAUSAL: En materia de responsabilidad civil médica de los particulares se tiene como establecido por la Corte que la carga de la prueba en relación con el nexo de causalidad entre la conducta y el daño, la tienen el demandante, es decir, es a este a quien le corresponde probar dicho nexo. Así, por ejemplo, la Sala Civil lo dejó sentado en sentencia del 13 de septiembre de 2002:

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“...Si, entonces, el médico asume, acorde con el contrato de prestación de servicios celebrado, el deber jurídico de brindar al enfermo asistencia profesional tendiente a obtener su mejoría, y el resultado obtenido con su intervención es la agravación del estado de salud del paciente, que le causa un perjuicio específico, éste debe, con sujeción a ese acuerdo, demostrar, en línea de principio, el comportamiento culpable de aquél en cumplimiento de su obligación... lo mismo que probar la adecuada relación causal entre dicha culpa y el daño por él padecido, si es que pretende tener éxito en la reclamación de la indemnización correspondiente, cualquiera que sea el criterio que se tenga sobre la naturaleza jurídica de éste contrato...” 29 (El resaltado es nuestro).

No obstante, es importante anotar que la prueba del nexo de causalidad no siempre exige una certeza absoluta sobre el mismo.

Dr. José Fernando Ramírez Gómez. Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil uno (2001). Referencia: Expediente No. 5507 29 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala De Casación Civil. Magistrado Ponente. Dr. Nicolás Bechara Simancas. Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil dos (2002). Referencia: Expediente No. 6199.

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En tal sentido, en sentencia del 11 de septiembre de 2002, aunque no se hace una apreciación expresa como la indicada, esto es, de que el nexo de causalidad no siempre exige ser probado con certeza absoluta, consideramos que si se refiere a este punto, en los siguientes términos y sin que ello implique presunción de causalidad: “...Por último, es cierto que del dictamen de medicina legal y de los testimonios recibidos, se colige que una perforación postoperatoria puede producirse por distintos motivos, pero de ahí no puede concluirse, como se afirma en este otro aparte del cargo, que al no ser ciertamente conocida la causa de la complicación postoperatoria, no puede establecerse la relación de causalidad entre el daño ocasionado y la culpa del demandado.       Como se recuerda, el Tribunal dejó sentado, evocando la contestación que de la demanda hizo el médico tratante, que la causa de la perforación en el ojo izquierdo del demandante “necesariamente” tuvo su origen en un “golpe”, causado entre el primer y quinto día del postoperatorio, esto es, entre el 9 y 13 de octubre de 1992, golpe que para el sentenciador no podía ser extraño porque según los médicos que declararon, las “perforaciones pueden aparecer, no sólo por golpes, sino por otras causas, como un roce o un frote involuntario en el ojo, e inclusive un estornudo”.  Desde luego que independientemente de lo que haya podido originar ese golpe, inclusive del segundo que se dice pudo ocurrir entre el 23 y el 26 de octubre de 1992, según la contestación de la demanda del médico demandado, lo cierto es que la sentencia recurrida no atribuye la causa de los daños a ese suceso, sino a la “infección que apareció” en el ojo izquierdo del actor, tal cual lo “afirmó la misma clínica demandada”, infección que ya había detectado el “médico Arciniegas el día 12 del postoperatorio”. Esto precisamente, dice el Tribunal, por no haberse percatado de la “presencia de una perforación” en el quinto día del postoperatorio, circunstancia esta que permitió, como lo señala la sociedad demandada, “comunicación entre la cámara anterior y el medio ambiente”.           En otras palabras, para el Tribunal la sutura de la perforación, “bien producida por una u otra causa durante el postoperatorio”, que no la oclusión del ojo izquierdo, inclusive tardía, había podido evitar “un contacto entre el contenido interno ocular” y el “medio ambiente exterior”, y por ende, la infección que “apareció y detectó el mismo galeno tratante”. Pero como esa “actuación del médico demandado” no ocurrió, para el sentenciador es clara la “conexión” que existe entre la culpa del demandado y los daños ocasionados.           Determinada, entonces, por el Tribunal la relación de causalidad entre la culpa y el daño, surge de bulto que en ningún error de hecho se incurrió al establecerla, es decir, en modo alguno se supuso a partir de no tener las complicaciones “ciertamente un motivo conocido”, como se alega en este otro aparte del cargo...” 30 (El resaltado es nuestro.) 30 Colombia. Corte Suprema De Justicia. Sala De Casación Civil. Magistrado Ponente. Dr.

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Por otra parte la Sala Civil, en sentencia unos días posteriores a la anterior, hace referencia, de una parte, a que la teoría aplicable para determinar el nexo de causalidad es la de causalidad adecuada y, de otra, que cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada. Así se expresa la Corte:

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“... Sin embargo, cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia – no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en mayor o menor medida a aquellos que la practican- y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa. En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico científico o un testimonio de la misma índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas en relación con la causa probable cierta de la producción del daño que se investiga. Así, con base en la información suministrada, podrá el juez, ahora sí aplicando las reglas de la experiencia común y las propias de la ciencia, dilucidar con mayor margen de certeza si uno o varios antecedentes son causa o, como decían los escolásticos, meras condiciones que coadyuvan pero no ocasionan. De la misma manera, quedará al abrigo de la decisión judicial, pero tomada con el suficiente conocimiento aportado por esas pruebas técnicas a que se ha hecho alusión, la calificación que de culposa o no se dé a la actividad o inactividad del profesional, en tanto el grado de diligencia que le es exigible se sopesa y determina, de un lado, con la probabilidad de que el riesgo previsto se presente o no y con la gravedad que implique su materialización, y de otro, con la dificultad o facilidad que tuvo el profesional en evitarlo o disminuirlo, asuntos todos que, en punto de la ciencia médica, deben ser proporcionados al juez a efectos de ilustrarlo en tan especiales materias...” 31

José Fernando Ramírez Gómez. Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil dos (2002). Referencia: Expediente No. 6430. 31 Corte Suprema De Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente. Dr. Jorge Santos Ballesteros. Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dos (2002). Referencia: Expediente No. 6878.

Mateo Peláez García

8.1 PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN EL DERECHO PRIVADO: Por otra parte es importante anotar que, en Colombia, no conocemos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia sobre el problema de la pérdida de una oportunidad (pérdida de un chance) en materia médica. Medellín, mayo de 2003

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002). Radicación número: 54001-23-31-000-1989-5672-01(10952) Actor: Demandado: Referencia:

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JOAQUÍN GELVES ROZO Y OTROS

NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto los apoderados judiciales de ambas partes, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 17 de abril de 1995, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO: LA NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL) es responsable administrativamente de todos los perjuicios tanto morales como materiales, ocasionados a JOAQUÍN GELVES ROZO y CLAUDIA ALBARRACÍN DE GELVES, padres de la víctima, mayores y vecinos de Cúcuta y a la menor ERIKA GELVES GELVES hija de la víctima, y de los daños y perjuicios morales, ocasionados a MARÍA ANA DOLORES GELVES DE GELVES esposa de la víctima, JAVIER ALFONSO GELVES GELVES hijo de la víctima, DESIDERIO GELVES ALBARRACÍN, DOMINGA GELVES ALBARRACÍN, JESÚS ERNESTO GELVES ALBARRACÍN, MARINO GELVES ALBARRACÍN, DELFINA GELVES ALBARRACÍN, JOAQUÍN GELVES ALBARRACÍN, RAÚL GELVES ALBARRACÍN y JOSÉ ANTONIO GELVES ALBARRACÍN, hermanos de la víctima, mayores y vecinos de Cúcuta, con la muerte de TEÓDULO GELVES ALBARRACÍN en hechos protagonizados el 30 de abril de 1987 por miembros del Ejército Nacional perteneciente al Grupo de Guerrilla Mecanizado N°5 Maza en cercanías del municipio de El Zulia, Departamento Norte de Santander. “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENASE A LA NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL) a pagar por concepto de perjuicios mora-

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque

les el equivalente en pesos colombianos a mil (1000) gramos oro puro al precio que certifique el Banco de la República a la fecha de la presente sentencia, a cada una de las siguientes personas: JOAQUÍN GELVES ROZO y CLAUDIA ALBARRACÍN DE GELVES, padres de la víctima; ANA MARÍA DOLORES GELVES DE GELVES, esposa de la víctima; la menor ERIKA GELVES GELVES representada por su señora madre ANA MARÍA DOLORES GELVES DE GELVES y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES hijos de la víctima y por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos colombianos a quinientos (500) gramos de oro puro al precio que certifique el Banco de la República a la fecha de la presente sentencia, a cada una de las siguientes personas: DESIDERIO GELVES ALBARRACÍN, DOMINGA GELVES ALBARRACÍN, JESÚS ERNESTO GELVES ALBARRACÍN, MARINO GELVES ALBARRACÍN, DELFINA GELVES ALBARRACÍN, JOAQUÍN GELVES ALBARRACÍN, RAÚL GELVES ALBARRACÍN y JOSÉ ANTONIO GELVES ALBARRACÍN, hermanos de la víctima. “TERCERO: CONDENASE IN GENERE A LA NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL), a pagar los perjuicios materiales a JOAQUÍN GELVES ROZO y CLAUDIA ALBARRACÍN DE GELVES, padres de la víctima y ERIKA GELVES GELVES hija de la víctima, menor representada por su madre ANA MARÍA DOLORES GELVES DE GELVES, esposa de la víctima; la menor representada por su señora madre ANA MARÍA DOLORES GELVES DE GELVES, por la suma que se determine mediante el respectivo trámite incidental previsto en los artículos 135 y siguientes del C.P.C. en concordancia con el art. 307 ibídem, con base en las pautas dadas en los considerandos de esta providencia. “CUARTO: La presente sentencia deberá cumplirse en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del C.C.A. “QUINTO: NEGAR la solicitud de condena a perjuicios materiales a favor de ANA MARÍA DOLORES GELVES DE GELVES y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. “SEXTO: Inhibirse de pronunciarse sobre las peticiones de la demanda formuladas por la menor ANA PAOLA GELVES RODRÍGUEZ, representada por su madre YAMILE RODRÍGUEZ, a través de apoderado, por las razones expuestas en los considerandos de la sentencia. “SÉPTIMO. Deniéganse las demás súplicas de la demanda”.

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA...

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Las pretensiones. Por intermedio de apoderado judicial, los señores JOAQUÍN GELVES ROZO, CLAUDIA ALBARRACÍN DE GELVES, MARÍA ANA DOLORES GELVES DE GELVES, JAVIER ALFONSO GELVES GELVES, DESIDERIO GELVES ALBARRACÍN, DOMINGA GELVES ALBARRACÍN, JESÚS ERNESTO GELVES ALBARRACÍN, MARINO GELVES ALBARRACÍN, DELFINA GELVES ALBARRACÍN, JOAQUÍN GELVES ALBARRACÍN, RAÚL GELVES ALBARRACÍN, JOSÉ ANTONIO GELVES ALBARRACÍN, y las menores ERIKA GELVES GELVES y ANA PAOLA GELVES RODRÍGUEZ, representadas por sus madres MARÍA ANA DOLORES GELVES y YAMILE RODRÍGUEZ, respectivamente, presentaron demanda contra la NACIÓN -Ministerio de Defensa, ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 29 de abril de 1989 a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

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“PRIMERA: La Nación Colombiana -Ministerio de Defensa Nacional- es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados con la muerte de TEÓDULO GELVES ALBARRACÍN, ocurrida como consecuencia natural y directa del ataque violento y exceso o abuso en el uso de las armas de dotación oficial, de propiedad del Estado, empleados por una patrulla militar al servicio del Grupo Mecanizado Maza N° 5, acantonado en Cúcuta, perteneciente a la Quinta Brigada con sede en Bucaramanga. Esta declaratoria de responsabilidad administrativa habrá de pronunciarse por los daños causados a: JOAQUÍN GELVES ROZO, CLAUDIA ALBARRACÍN DE GELVES, DESIDERIO, DOMINGA, JESÚS ERNESTO, MARINO, DELFINA, JOAQUÍN, RAÚL y JOSÉ ANTONIO GELVES ALBARRACÍN; MARÍA ANA DOLORES GELVES DE GELVES, ERIKA y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES y ANA PAOLA GELVES RODRÍGUEZ. “SEGUNDA: Condénase a la Nación a pagar: “a) A MARÍA ANA DOLORES GELVES DE GELVES, ERIKA y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES y ANA PAOLA GELVES RODRÍGUEZ: daños y perjuicios materiales y patrimoniales por concepto de daño emergente y lucro cesante, más los intereses compensatorios de lo que sumen desde la fecha en que el daño se produjo hasta la fijación de la indemnización, en la cuantía que se demuestre en el transcurso de este proceso. Subsidiariamente, solicito que esta condena sea proferida en la cuantía que resulte de la liquidación posterior a la sentencia condenatoria in genere.

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque

“En cualquiera de los casos anteriores, el pago se hará en pesos corrientes, es decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice nacional de precios al consumidor entre las fechas de causación del daño y la sentencia. “b) A JOAQUÍN GELVES ROZO y a CLAUDINA ALBARRACÍN DE GELVES los daños y perjuicios materiales-patrimoniales por concepto del daño emergente y el lucro cesante, todo en las mismas condiciones señaladas en el literal a) que precede, y que en todo caso se estiman en 4.000 gramos de oro fino per cápita, por cuanto en calidad de padres del causante dependían totalmente en el aspecto económico. “c) A JOSÉ ANTONIO GELVES ALBARRACÍN los daños y perjuicios materiales-patrimoniales por concepto del daño emergente y lucro cesante, todo en las mismas condiciones señaladas en el literal a) que precede, y que en todo caso se estiman en 4.000 gramos de oro fino, o en lo que se pruebe dentro del proceso o en la liquidación si la condena fuere en abstracto, por cuanto sus planes y programas comerciales desarrollados conjuntamente con el occiso se vieron truncados abruptamente, imposibilitándose su ejecución y produciendo pérdidas cuantiosas e irreparables. “d) A los mismos demandantes MARÍA ANA DOLORES GELVES DE GELVES, ERIKA y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES y ANA PAOLA GELVES RODRÍGUEZ, y además a: JOAQUÍN GELVES ROZO, CLAUDIA ALBARRACÍN DE GELVES, DESIDERIO, DOMINGA, JESÚS ERNESTO, MARINO, DELFINA, JOAQUÍN, RAÚL y JOSÉ ANTONIO GELVES ALBARRACÍN: daños morales: que son los que no pueden avaluarse económicamente (dolor, aflicción, angustia, congoja, etc., tanto presentes como futuros, daños y trastornos de la personalidad, malformaciones del carácter por carencias afectivas, falta de dirección paterna y fraterna, privación de la integridad del núcleo familiar) con el equivalente en pesos de la fecha de la sentencia, de mil gramos de oro fino para cada uno, de conformidad con el art. 1016 del C.P. “Gastos del proceso y los intereses aumentados con la variación del promedio mensual del índice nacional de precios al consumidor, desde la fecha de la sentencia hasta la del efectivo cumplimiento, con la advertencia de que todo pago se imputará primero a intereses. “La Nación dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento de su existencia ya ejecutoriada”.

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2. Fundamentos de hecho El 30 de abril de 1987, el señor TEÓDULO GELVES ALBARRACÍN fue secuestrado en la ciudad de Cúcuta por cuatro hombres, quienes lo condujeron en su propio vehículo con destino al municipio de El Zulia. En la vía, frente a las instalaciones de Carbocol, una patrulla del Ejército que pertenecía al grupo mecanizado Maza N° 5, le ordenó al conductor detener el vehículo, que marchaba a gran velocidad. El conductor obedeció esta orden, pero los ocupantes no accedieron a la requisa. El oficial al mando se aproximó a ellos y al observar que portaban armas comenzó a dispararles, al igual que lo hicieron los demás miembros de la patrulla, lo cual ocasionó la ruptura del tanque de la gasolina y el consecuente incendio del vehículo que causó la muerte tanto a los secuestradores como a la víctima del delito. 3. La sentencia recurrida

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Consideró el Tribunal que como la menor Ana Paola Gelves Rodríguez no acreditó el parentesco que la unía con la víctima, dado que en el registro civil de su nacimiento no figura como hija de José Teódulo Gelves Gelves y tampoco demostró los perjuicios morales ni materiales sufridos con el hecho, no estaba legitimada por activa para presentar esta acción. Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente y en los antecedentes jurisprudenciales desarrollados por esta Corporación, consideró el a quo que aunque los miembros del Ejército actuaron en cumplimiento de un deber legal al disparar contra los ocupantes del vehículo porque éstos les dispararon a aquéllos en momentos en que se disponían a realizar una requisa y que, además, desconocían la situación de secuestrado del señor Teódulo Gelves, la Nación debe responder por los perjuicios causados a los demandantes pues el daño sufrido por éstos es antijurídico, según lo previsto en el artículo 90 de la Constitución. Condenó al pago de los perjuicios morales a favor de los demandantes y los materiales sólo a favor de los padres y la hija de la víctima, por considerar que en relación con los demás la dependencia económica no fue demostrada, pero se abstuvo de liquidar el valor de estos últimos, al advertir inconsistencias en el dictamen pericial relacionadas con los ingresos del fallecido, por lo cual fijó las pautas para que esa liquidación se realizara en el incidente respectivo.

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque

4. Razones de la apelación 4.1. El apoderado de los demandantes solicita que en esta instancia se proceda a efectuar la condena de los perjuicios materiales en concreto, toda vez que existen bases suficientes para ello y que se imponga a favor de todos y cada uno de los demandantes, porque éstos se causaron y probaron efectivamente. 4.2. Por su parte, el apoderado de la Nación -Ministerio de Defensa- solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Afirma que en ésta se modificó la causa petendi de la demanda, pues se fundamentó en la falla del servicio, en tanto que la sentencia tiene como sustento el daño antijurídico, modificación que no podía realizarse porque esta jurisdicción es rogada. Agrega que el Tribunal tampoco debió dar aplicación al régimen de responsabilidad por daño antijurídico porque no está acreditada la causa de la muerte del señor Gelves Albarracín, que bien pudo ser ocasionada por los secuestradores al verse descubiertos, o por los proyectiles disparados por los militares o como consecuencia del incendio del vehículo, dudas que al no ser despejadas en el proceso impiden un fallo condenatorio en contra de la entidad demandada. 5. Actuación en segunda instancia Dentro del término concedido para presentar alegaciones ante esta instancia hicieron uso las partes. El apoderado de la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en el escrito de impugnación del fallo. El apoderado de los demandantes controvirtió los argumentos expuestos en la apelación por la entidad demandada, con estas razones: a. En la sentencia no se varió la causa petendi, pues “no fue creación del Tribunal Administrativo de Norte de Santander la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva en el presente asunto”. Dicho régimen fue planteado tanto en la demanda como en el alegato de conclusión de la primera instancia. “Fue pues ostensible y evidente la intención de la parte actora para que al analizar la situación de hecho, jurídicamente pudiera tenerse en cuenta el régimen de responsabilidad objetiva derivado del daño especial, así también se hubiese insinuado una falla del servicio”.

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b. De acuerdo con la prueba pericial que obra en el expediente, la muerte del señor Teódulo Gelves se produjo “por la explosión del tanque de la gasolina provocada sin duda por los disparos que los militares dirigían hacia el vehículo donde se movilizaban los secuestradores y el secuestrado”. Por lo tanto, la duda que plantea la parte demandada en relación con la causa de la muerte del mencionado señor no tiene ningún fundamento. c. A pesar de la legitimidad de la actuación de los miembros del Ejército, “el señor Gelves Albarracín no tenía por qué soportar él solo los efectos perjudiciales de la actuación militar, se dio en su caso, con respecto a él, una desigualdad de las cargas públicas que permiten encuadrar lo sucedido dentro del régimen objetivo de responsabilidad denominado doctrinaria y jurisprudencialmente daño especial”.

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d. La negativa del Tribunal a reconocer la reparación por lucro cesante a la cónyuge del señor Gelves Albarracín desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado. “En el sub judice el a quo desecha tal presunción pero lo hace sin pruebas concretas sobre el particular. Si bien se probó que la cónyuge sobreviviente tenía bienes que seguramente le reportaban alguna renta, lo cierto es que tales ingresos no fueron debidamente establecidos, ni se acreditó tampoco la actividad económica de la cual se sostenía independientemente la señora...como no se estableció tampoco que el esposo dejara de aportarle y colaborarle en los gastos personales y familiares. Considero que el perjuicio por lucro cesante bien puede tener ocurrencia inclusive en aquellos casos en los cuales la esposa sobreviviente tenía mayores ingresos que el cónyuge fallecido”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA I. Se afirma en la demanda que el señor Teódulo Gelves Albarracín falleció pocas horas después de haber sido secuestrado, durante el enfrentamiento armado que sostuvieron sus captores con miembros del Ejército que realizaban un retén sobre la vía Cúcuta- El Zulia, por la que se desplazaban el secuestrado y sus captores, en el vehículo de propiedad de aquél. II. Antes de entrar en el análisis de las pruebas que obran en el expediente, debe advertirse que en relación con las trasladas del proceso penal que se adelantó ante el juzgado veinticinco de instrucción penal militar, con sede en Cúcuta, Norte de Santander, sólo se tendrán en cuenta los documentos que allí obren y no hayan sido tachados por la parte demandada, pero no los testimonios que no

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque

hubieran sido ratificados en este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, porque tales pruebas fueron pedidas en la demanda, pero no en su contestación.1 III. En el caso concreto, se acreditó que el señor Teódulo Gelves Albarracín fue secuestrado en las horas de la mañana del 30 de abril de 1990, por un grupo de hombres armados que lo retuvieron en su oficina, ubicada en el municipio de Cúcuta y lo obligaron a abordar su propio vehículo. Así lo declararon los señores Maritza Quintero Jaimes (fls. 78-79 C-1), Joaquín Gelves Rozo (fl. 81 C-1), Dominga Gelves Albarracín (fls. 83-84 C-1), Ana Aranzalez de Guzmán (fls. 86-87 C-1), María Trinidad Carrillo García (fls. 88-89 C-1) y Nepomuceno Díaz Sanabria (fls. 91-93 C-1), quienes se encontraban en el sitio donde se llevó a cabo la retención y presenciaron el hecho. Sus versiones son coherentes, verosímiles y no ofrecen ningún motivo de duda a la Sala. La primera de las citadas, quien para la época de los hechos prestaba sus servicios como contadora al señor Teódulo Gelves Albarracín, relató así el hecho: “El día jueves treinta de abril eran como las once y veinte más o menos de la mañana... me llamaron...que me necesitaba don Teo, entonces yo entré a su oficina que está situada al fondo, cuando estaba en la oficina se acercaron a la puerta de la oficina de él dos hombres, uno alto y otro de estatura normal y le dijeron desde la puerta que querían hablar con él, don Teo les contestó que en el momento estaba ocupado...entonces ellos se retiraron y se estuvieron afuera, en el pasillo...cuando yo salí de la oficina don Teo salió detrás de mí hasta el pasillo, cuando yo regresé él entraba a la oficina y entraron los mismos hombres, tenían morrales, armas, ellos sacaron las pistolas y lo amenazaron y lo esculcaron, lo pusieron contra la biblioteca con las manos en alto, le quitaron las llaves del carro, él opuso resistencia y lo golpearon y lo botaron al piso, luego lo subieron al carro que es de don Teódulo y se lo llevaron, a nosotros nos encerraron en un patio y nos dijeron que no nos moviéramos de ahí que habían puesto dos bombas”.

También se demostró que el señor Teódulo Gelves Albarracín falleció por incineración el mismo día en que fue secuestrado. En el acta de levantamiento del 1

La Sala ha admitido el valor de la prueba testimonial trasladada de un proceso penal, a pesar de no haber sido ratificada en el proceso de reparación directa, cuando las partes aceptan que ésta haga parte del acervo probatorio, ya que no le es dado solicitar el traslado de esa prueba y luego invocar las formalidades legales para su admisión cuando la misma le resulte desfavorable. La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si ésta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad que en tal evento desconociera la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.). Al respecto, ver por ejemplo, sentencia del 16 de febrero de 2001, exp: 2881 (12.622), entre otras.

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cadáver practicado por la inspectora de policía del Zulia, Norte de Santander (fl. 5 C-2), consta que el cadáver fue hallado en la “carretera de Cúcuta al Zulia”, “sentado”, “totalmente quemado”. La identificación del cadáver fue realizada por el odontólogo Sergio Sánchez Granados (fls. 124-125 C-1) y el médico Carlos Emilio Ramírez Montoya, quien se desempeñaba como radiólogo del hospital San Juan de Dios de Cúcuta y en razón de su oficio le practicó exámenes radiológicos a los restos de la víctima para lograr su identificación (fls. 249-250 C-1). Este último precisó que la causa de la muerte fue la incineración: “Se trató de una explosión muy severa que causó calcinamiento del cuerpo y mutilación por efecto de las llamas...en el cuerpo fueron encontramos múltiples fragmentos metálicos que son los que determinan la presencia de un fenómeno explosivo, es decir, las esquirlas”.

El médico legista en el informe de la necropsia (fl. 15 C-1), estableció igualmente que la causa de la muerte fue incineración:

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“Cadáver de sexo masculino totalmente incinerado. Hay ausencia de cabeza, ausencia total de costillas, esternón y vísceras torácicas, ausencia de 3 vértebras dorsal, columna vertebral dislocada, ausencia parcial de abdomen, vísceras abdominales incineradas, miembros totalmente quemados con ausencia de antebrazos y piernas. Las radiografías muestran múltiples fragmentos metálicos en músculos. La muerte se debió a incineración. Este cadáver se reconoció por exclusión con otros 4, por haberse encontrado una prótesis anterior y superior identificada por familiares y odontólogo como perteneciente a Teódulo Gelves y por ayuda radiográfica”.

Además existe certeza de que la muerte se produjo durante un operativo militar realizado en la vía Cúcuta- El Zulia, que cumplía el escuadrón C del grupo de caballería mecanizado N° 5 Maza, según el plan de operaciones diseñado por el comandante del grupo el 29 de abril de 1987, con el fin de “efectuar control de población civil, detectar tráfico de armas, municiones, explosivos, propaganda subversiva, control y represión del sabotaje y terrorismo por parte de elementos subversivos” (fls. 196-197 C-1). En el informe rendido por el comandante del operativo, subteniente Freddy René Duarte Pérez al comandante del grupo mecanizado No. 5 del Ejército Nacional (fl. 202 C-1), relató la forma como se produjo el enfrentamiento que terminó con la vida del señor Gelves Albarracín y los demás ocupantes del vehículo:

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“De acuerdo con la orden de operaciones No. 081 salimos a efectuar un patrullaje en la ruta No. 2...y a eso de las 11:30 horas me encontraba en el retén del Intra cerca al Zulia donde ordené un alto, a la vez que efectuáramos el retén con todas las medidas de seguridad... En ese momento entró al retén un vehículo TOYOTA Samurai, los soldados de cierre y contención le ordenaron disminuir la velocidad el cual hizo caso omiso; llegaron donde se estaba efectuando la requisa de vehículos y el CP. NAPOLEÓN CHUSCANO CHIVATA les ordenó parar y no hicieron caso al alto, siguieron andando y el CP. Chuscano me gritó párelo, párelo que se van a ir, entonces yo los paré, le dije al conductor del vehículo que lo apagara y él lo apagó a la vez que me bajó el vidrio y volvió a prender el carro, yo le grité ‘apague el carro’ y el copiloto me dijo ‘hable con el jefe’ señalándome al individuo que iba en el centro del asiento trasero; yo me acerqué a mirar al individuo de atrás y a la vez el copiloto sacó una subametralladora mausen la cual se le trabó o se asustó y me dio tiempo para empezar a disparar retrocediendo hasta el vehículo cascabel C23 protegiéndome del fuego de los individuos. Comenzaron a disparar el resto del personal del retén al vehículo donde iban los insurgentes y de un momento a otro se incendió el automóvil”.

En el “informe de patrullaje” que presentó el mismo oficial ante el comandante del grupo mecanizado No. 5 (fl. 68 C-2) y en la declaración que rindió ante el a quo (fls. 315-318 C-1), afirmó que cuando se acercó al vehículo, el copiloto sacó una subametralladora y comenzó a dispararle por lo que él también disparó contra los ocupantes del vehículo, al tiempo que retrocedió con el fin de protegerse, y lo mismo hicieron los demás miembros de la tropa. Además del informe oficial, obra la declaración rendida por el señor Abdón Reátiga González (fls. 238-239 C-1), quien se encontraba cerca al lugar de los hechos por estar laborando en Carbonorte y quien describió así lo sucedido: “...la hora fue más o menos...las diez de la mañana, en ese momento se estaba acabando de instalar una patrulla del Ejército que llegaba...aproximadamente habían pasado tres carros, y cuatro con el del caso, oí yo cuando el Ejército gritó a hacerle el pare y el carro no paró, el comandante de la patrulla le gritó a otro oficial que parara el carro, cuando los soldados vieron que el comandante gritó todos se alistaron con el fusil en ristre, cuando el chofer que iba manejando el carro vio a los soldados le tocó parar, se le acercó un oficial del Ejército por la parte derecha del carro, al parecer les dijo que se bajaran para una requisa, ello desaseguraron la puerta del carro pero nunca se bajaron, visto que no se bajaron el oficial se acercó más y uno de ellos habló con él, y cuando el oficial se dio cuenta, con el que estaba hablando de entre las piernas sacó una metralleta y le estaba desdoblando la culata, al ver eso el oficial saltó contra la cerca y abrió fuego contra la camioneta en los cauchos delanteros, luego, los que iban dentro del carro empezaron a sacar armas, pistolas calibre 9 milímetros y empezaron a dispararlas, en vista de eso, el comandante de la patru-

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lla dio la orden de fuego contra el carro, siguió luego fuego cruzado, disparaban de atrás hacia delante y de adelante hacia atrás, a los pocos minutos prendió fuego el carro por la parte de atrás, el carro se fue quemando lentamente hasta que llegó donde estaban ellos, luego un señor que iba en la parte de atrás sacó la cabeza y la mano por la ventanilla del carro a dispararle a un soldado que estaba en una cuneta y luego otro militar que estaba adelante le disparó y le voló la tapa de los sesos, él quedó con la cabeza colgando de la puerta y con la mano colgando y luego el fuego alcanzó a los que iban delante, el carro al prenderse sonaban tiros dentro del carro y explotaron dos granadas, pero al parecer eran lacrimógenas, por ese motivo nadie se arrimó al carro, ni a apagarlo ni a ayudar, porque explotaron varios proveedores y al explotar las granadas menos, cuando se quemaron los que iban adelante y se quemó toda la munición que llevaban ya salimos nosotros con los extintores...”.

El señor Santiago Liñan Marino (fls. 189-190 C-1), quien se desempeñaba como periodista de la emisora Radio Guaimaral, manifestó que al llegar al lugar observó los cadáveres calcinados y el vehículo con muchos impactos de bala, pero que no presenció el hecho.

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El subteniente Freddy René Duarte Pérez declaró que en el operativo participaron aproximadamente 20 o 23 hombres, entre oficiales, suboficiales y soldados (fl. 316 C-1). La calidad de miembros del Ejército de los oficiales subteniente Freddy René Duarte Pérez, capitán Bernardo Eliseo Pantoja Medina y teniente coronel Mario Montoya Uribe fue acreditada con las certificaciones expedidas por el jefe de sección oficiales y las órdenes administrativas de personal suscritas por el comandante del Ejército (fls.131-146 C-1). Además, el mencionado oficial aseguró que al realizar el operativo desconocían que uno de los ocupantes del vehículo estaba secuestrado, lo cual aparece confirmado con la declaración rendida por uno de los demandantes, el señor José Antonio Gelves Albarracín, hermano de la víctima, ante la Fiscalía (fls. 232-233 C-1), quien manifestó que en el momento en que se intentó informar el secuestro a la estación de policía de El Zulia ya se oían los disparos: “Como a las once y veinte de esta mañana, luego de recibir una llamada angustiosa de la señora MARITZA QUINTERO, contadora de las empresas tomé un taxi y avisé al DAS que quedaba en la calle 17 tratando de que por radio avisaran a las autoridades de la salida a Cúcuta, para que detuvieran la camioneta luego en el mismo taxi, entré hasta la estación de radio de la policía en San Mateo a pedir la misma colaboración pero ya en ese momento la estación de radio de la policía del Zulia estaba en contacto con el comando y se alcanzaba a oír disparos a través de la radio”.

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Finalmente, obra en el expediente el informe rendido por el comandante de la estación de policía de Zulia a la inspectora de dicho municipio (fls. 2-3 C-2), mediante el cual se dejó a disposición el vehículo de placas SCI-680 de Venezuela, completamente calcinado, dentro del cual se hallaron los siguientes elementos: “Una subametralladora Mausen calibre 9 mm junto con 4 proveedores para la misma, ubicada en la parte delantera puerta derecha, una subametralladora al parecer Ingran o Toson, junto con dos proveedores, ubicada en la parte trasera lado izquierdo, una pistola al parecer Browin calibre 9 mm. Junot con un proveedor por dentro y calcinada, ubicada en la parte trasera lado derecho, una pistola Star al parecer calibre 9 mm, junto con un proveedor para la misma y ubicada en la parte delantera lado del conductor...una cuchara de granada, dos componentes de al parecer granada...ocho vainillas calibre 99 mm.”.

IV. Con fundamento en estas pruebas considera la Sala acreditado que el 30 de abril de 1987, entre las 10:30 y las 11:00 a.m., el señor Teódulo Gelves Albarracín fue secuestrado en su oficina, ubicada en el municipio de Cúcuta, por varios hombres armados, que lo obligaron a abordar su propio vehículo. También se demostró que en la carretera que conduce de Cúcuta a El Zulia, la fuerza pública realizó un retén y en el momento en que se requirió a los ocupantes del vehículo de placas SCI-680, se produjo un enfrentamiento armado entre éstos y los miembros del Ejército, en el cual fallecieron todos los ocupantes del vehículo, incluido el señor Gelves Albarracín. Además, que el retén militar no había sido instalado con el objeto de lograr el rescate del señor Teódulo Gelves Albarracín, pues en el momento del requerimiento realizado a los ocupantes del vehículo y aún durante el enfrentamiento, los militares ignoraban que una de las personas que se desplazaba en el mismo había sido secuestrado momentos antes. V. El apoderado de la entidad demandada impugnó la sentencia proferida por el Tribunal por considerar que en ésta se modificó la causa petendi, ya que la demanda se fundamentó en la falla del servicio y la sentencia en el daño antijurídico, modificación que no podía realizarse porque esta jurisdicción es rogada. Considera la Sala que no le asiste razón al apelante, en primero lugar porque en la demanda si se invocó el régimen de responsabilidad por daño especial, aunque también se hizo alusión al régimen de falla del servicio. En efecto, en el hecho décimo de la misma se afirmó: “El Ejército Nacional en cumplimiento de sus funciones legítimas reaccionó, pero con una consecuencia nociva para un inocente a quien se privó de la vida porque se disparó en

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una forma indiscriminada y excesiva y como ha sostenido el Consejo de Estado ‘responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad cuando al obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos, en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado”.

También en el acápite correspondiente al “concepto de violación de la ley”, se afirmó en la demanda que: “Con el procedimiento administrativo en que se fundamenta esta demanda, se violó (sic) la ley y la Constitución, por falta de aplicación, por inobservancia y desobedecimiento. En efecto, las autoridades debieron proteger la vida de TEÓDULO GELVES ALBARRACÍN. Por otra parte, en todo caso responde el Estado por culpa anónima, y objetivamente por los daños causados por autoridades en ejercicio legal de sus funciones, como lo ha señalado el Consejo de Estado”.

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Pero, aún en el evento de que la demanda se hubiera fundamentado exclusivamente en la falla del servicio, en la decisión bien puede examinarse la responsabilidad patrimonial de la administración pública desde una perspectiva o régimen diferente, en aplicación del principio iura novit curia, toda vez que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen de responsabilidad que resulta aplicable al caso. Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de febrero de 1995, exp: S-123 se pronunció en los siguientes términos: “La Sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante”.2 Mediante sentencia C-137 de 1999, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE el aparte del numeral 4 del artículo 137 del C. C. A. que establece “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”, bajo la condición de que “cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Consti-

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VI. Según esta versión acreditada de los hechos, la responsabilidad del Estado debe ser definida en el caso concreto de acuerdo con el régimen de daño especial. Dicho régimen fue definido en la jurisprudencia con fundamento en la doctrina así: “El principio de igualdad frente a las cargas públicas, que es desarrollo del principio de igualdad frente a la ley, es hoy fundamental en el derecho constitucional de los pueblos civilizados, como principio general de derecho que es”.

Por lo tanto, como lo dice Aguiar Díaz en su ‘Tratado de la Responsabilidad Civil’, ‘…siempre que un individuo sea perjudicado en sus derechos como condición o necesidad del bien común, síguese que los efectos de la lesión o las cargas de su reparación deben ser repartidas entre toda la colectividad, esto es, satisfechos por el Estado, a fin de que de este modo se restablezca el equilibrio de la justicia conmutativa. Los daños producidos por la fuerza del gobierno, por ejemplo, para salvaguardar una vasta zona ocupada por hombres alzados en armas, no permiten calificar de entrada que fueron la causa de su culpa o negligencia; antes, por el contrario, se presume que su accionar no fue más que el cumplimiento de los deberes que por la carta deben cumplir los funcionarios en general para la protección de la vida, honra y bienes de los asociados. “No sería equitativo que el Estado en casos como el enunciado y en otros similares, exigiera a unos un sacrificio mayor al exigido a otras personas que se encuentran en la misma situación y para su provecho. Repugna a la idea de la justicia distributiva que el Estado actuando en nombre y para la comunidad pudiera exigir el sacrificio de una o de algunas personas, sin la adecuada reparación, para proporcionar a todos los demás los beneficios resultantes de ese sacrificio.

La tesis así esbozada ha sido sostenida por esta Corporación en múltiples fallos. En estos, con fundamento en la doctrina extranjera (Duez, Aguiar Díaz, Hauriou, etc., etc.) se le dio entrada a esta posición doctrinaria. Así, el profesor Paul Duez sostiene con gran maestría a este respecto: ‘Todo perjuicio causado por la Fuerza Pública, perjuicio que se traduce en una carga pública, toda vez que esa empresa no se considera ya como el vidad, debe, si hiere a la igualdad de los individuos en cuanto a las cargas públicas, ser reparado por el otorgamiento a la víctima de una indemnización pagada por el patrimonio tución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.

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administrativo: la colectividad, nacional o local, según el caso, asumirá esa carga. La responsabilidad del poder público tiene en vista pues el restablecimiento del equilibrio económico y patrimonial, inspirado en la idea de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, idea insertada en la conciencia jurídica moderna”.3 En sentencia del 20 de febrero de 1989 se definió de manera más concisa el mencionado régimen, así:

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“Se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se compromete la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando ésta, en ejercicio de sus competencias y obrando dentro del marco de las disposiciones legales, causa con su actuación un perjuicio de naturaleza especial y anormal a un administrado, un daño que excede el sacrificio que el común de los ciudadanos deben normalmente soportar en razón de la peculiar naturaleza de los poderes públicos y de la actuación estatal. “La existencia del Estado y su funcionamiento implican incomodidades o inconvenientes para los asociados, que estos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas. Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aún por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad lo impone”.4

La Sala ha considerado que para que haya lugar a aplicar este régimen de responsabilidad deben cumplirse los siguientes requisitos: “A manera de síntesis, para que pueda hablarse de responsabilidad administrativa por daño especial, es indispensable la concurrencia de los siguientes requisitos tipificadores de la figura, a saber: a. Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; b. La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; c. El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d. El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los administrados; e. Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y

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Colombia. Sentencia del 11 de abril de 1978, exp: 1567. Colombia. Expediente: 4655.

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f. El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administración”.5

En reiteradas oportunidades la Sala ha dado aplicación a dicho régimen. Un antecedente que se considera pionero sobre la materia fue la condena impuesta al Estado por la destrucción de la vivienda donde se refugió un delincuente, durante el operativo militar adelantado en esta ciudad en junio de 1965, con el fin de capturarlo. Se dijo en esa sentencia: “La Sala está de acuerdo con el señor Fiscal, por las razones expuestas, en que en el caso de autos no puede hablarse propiamente de ‘falla del servicio’, ni por imprudencia y negligencia en el empleo de las armas oficiales, ni por desproporción entre la agresión, en este caso la resistencia armada que puso quien debía ser capturado, y los medios empleados para hacer cumplir la orden judicial. En una situación tan dramática y confusa como la que se vivió en esos momentos (varis horas), era el jefe militar que comandaba la fuerza pública encargada de capturar a González, quien estaba en capacidad de determinar o adecuar los medios que debía emplear para cumplir la orden judicial, dada la resistencia armada, muy eficaz que oponía aquél. Resta decidir si la tesis planteada por el señor agente del Ministerio Público sobre distribución de las cargas públicas, puede aplicarse al caso de autos, dadas sus características especiales y que puede sintetizarse así: la actuación armada ejercida para capturar a Efraín González en cumplimiento de una orden judicial expedida por funcionarios competentes no constituye falla del servicio y fue, por lo mismo, legítima, pero ella causó un perjuicio económico a un tercero ajeno a esos hechos, consistente en la destrucción de una casa de propiedad de un tercero, razón por la cual al Estado corresponde indemnizar el perjuicio causado, lo que equivale a hacer una equitativa distribución de las cargas públicas entre todos los contribuyentes desde luego que tal indemnización deberá hacerse con cargo al presupuesto de la Nación. Es evidente que, por lo menos, por razones de equidad y de justicia distributiva quien ha sufrido un perjuicio causado por la Administración debe ser indemnizado, y ciertamente en el caso de autos la señora Vitalia v. De Pinilla no tiene por qué sufrir ella sola los daños producidos por un acto de la administración, legítimo desde luego, al cual fue tan extraña como cualquier otro ciudadano”.6

En la década siguiente se mantuvo el criterio adoptado por la Sala en relación con la responsabilidad por daño especial y así, se condenó al Estado por la daños causados a una vivienda, con ocasión de en un operativo realizado en la ciudad de Medellín, con el fin de obtener la liberación de una persona que había sido secuestrada por un grupo subversivo. Dijo la Sala: 5 6

Colombia. Sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp: 6453. Colombia. Sentencia del 23 de mayo de 1973, exp: 978.

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“Los hechos bien probados mediante testimonio ponen de presente la responsabilidad estatal por el daño especial; posición doctrinaria que tiene amplio respaldo no sólo en la doctrina sino en la jurisprudencia nacionales. Precisamente, la cita que hace el Tribunal del fallo de octubre 28 de 1976, de esta misma Sala..., es bastante ilustrativa y sintetiza en forma afortunada la idea central: cuando la actividad de la administración deba cumplirse en salvaguarda de los cometidos que tiene que desarrollar y de los intereses generales que deba proteger y daña a alguien en forma excepcional en su vida, honra o bienes le está imponiendo a éste una carga especial que no tiene por qué sufrir aisladamente. En otros términos, cuando se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas porque éstas exceden las conveniencias generales y normales, el Estado estará obligado a ese resarcimiento a nombre de todos para, así sea patrimonialmente, restablecer el principio aludido. En este aspecto de la controversia no existe discrepancia, y sobra hacer otras reflexiones. En ese operativo antisecuestro no puede hablarse de culpa de la administración. No, ella debía actuar y lo hizo. Pero en su ejercicio se produjo una lesión en el patrimonio de los moradores de la casa de habitación que sufrió los efectos de la operación”.7

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En época más reciente este criterio se ha sostenido entre muchas otras, en las condenas impuestas al Estado como consecuencia de las lesiones sufridas por una menor durante un enfrentamiento de la Policía con un grupo guerrillero;8 la muerte del conductor de un vehículo que fue obligado a prestar el servicio de transporte de una tropa y en el trayecto los militares fueron emboscados por un grupo de delincuentes;9 el ataque terrorista perpetrado contra las instalaciones del DAS en esta ciudad, el 6 de diciembre de 1989;10 los daños causados a un inmueble contiguo a un cuartel de la Policía, en el cual se refugiaron sus agentes para repeler un ataque guerrillero;11 la reparación de los perjuicios causados a 7 8

Colombia. Sentencia del 28 de julio de 1987, exp. 4983 Colombia. Sentencia del 7 de abril de 1994, exp: 9261. También, en sentencia del 24 de abril de 1997, exp: 9997, se indemnizó a los familiares de una persona que resultó lesionada mortalmente en un enfrentamiento de la guerrilla con el Ejército, aunque en este caso se disminuyó la condena en un 50% porque la víctima obró imprudentemente al acercarse al sitio del enfrentamiento. En sentencia del 19 de septiembre de 1996, exp: 10.460, se condenó al Estado por las lesiones sufridas por una mujer durante un enfrentamiento de la Policía Nacional con un grupo subversivo en el municipio de Pelaya. 9 Colombia. Sentencia del 24 de febrero de 1995, exp: 9405. Similar fue el caso fallado en sentencia del 13 de octubre de 1988, exp: 3841. Se trató también del propietario de un vehículo que fue muerto en momentos en que un grupo de agentes de la Policía se enfrentaron a unos delincuentes, a quienes aquéllos perseguían en el vehículo conducido por la víctima, el cual fue obligado por los agentes a prestar dicho servicio. En el mismo sentido, en sentencia del 5 de febrero de 1998, exp: 12.043 fue fallado el caso de un conductor que transportaba víveres a una base militar en el municipio de Matanza, Santander y fue muerto por un grupo guerrillero. 10 Al respecto, ver por ejemplo, sentencias del 9 de febrero de 1994, exp: 9550; del 13 de diciembre de 1995, exp: 10.475. 11 sentencias del 4 de marzo de 1994, exp: 9184 y del 16 de junio de 1995, exp: 9008

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los propietarios de los inmuebles afectados al estallar un carrobomba dirigido contra las instalaciones de un batallón del Ejército en el municipio de Bucaramanga;12 la indemnización concedida a los propietarios de los inmuebles afectados con la construcción del puente de la calle 53 con carrera 30 de esta ciudad13 y al propietario de un establecimiento abierto al público en la ciudad de Medellín que durante la ejecución de un contrato de obra pública tuvo que cerrar por la obstrucción de la vía para el tránsito de vehículos y peatones.14 Se advierte en que en todos los casos citados, la intervención del Estado ha sido la causa del daño o al menos, la actuación de éste ha sido determinante en su producción. En consecuencia, como en el caso concreto se acreditó suficientemente que en desarrollo de la actuación legítima de la fuerza pública, enfrentada al grupo armado que la atacó, se produjo la muerte del señor Teódulo Gelves Albarracín, quien fue sometido por lo tanto, a soportar en razón del enfrentamiento armado una carga que no estaba en el deber de asumir, hay lugar a reparar a los demandantes el perjuicio sufrido por éstos con el hecho. Se advierte que el subteniente Fredy Duarte Pérez incurrió en contradicción en los informes que presentó ante el comandante del grupo mecanizado N° 5, porque en una oportunidad manifestó que fue él quien comenzó a disparar contra los ocupantes del vehículo al percatarse de que el copiloto se dispuso a desasegurar la ametralladora que portaba y en otra ocasión afirmó que disparó porque lo había hecho antes el copiloto del vehículo. Sin embargo, esta circunstancia no incide en la decisión ni en la calificación que se hace de la actuación estatal, porque, en cualquier caso, no era exigible al militar que esperara el ataque para poder defenderse cuando el riesgo ante el que se hallaba era inminente y grave. VII. La entidad demandada alegó como eximente el hecho del tercero, esto es, el del grupo de delincuentes que realizó el secuestro y luego se enfrentó a los militares. La responsabilidad del Estado, según lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, está fundamentada en la antijuridicidad de la lesión, esto es, el daño que el particular no tiene el deber jurídico de soportar. En el régimen de responsabi12 Colombia. Sentencia del 19 de abril de 1994, exp: 7096 13 Colombia. Entre otras, sentencias del 30 de enero de 1987, exp: 4493; 3 de mayo de 1990, exp: 5497; del 9 de junio de 1994, exp: 8970; del 16 de junio de 1994, exp: 8965; 14 Colombia. Sentencia del 8 de abril de 1994, exp: 7466.

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lidad por daño especial, la antijuridicidad del daño se deriva de su especialidad, por exceder el sacrificio a que están sometidos todos los administrados en aras del bien común. Al margen del régimen que aplique la jurisprudencia para resolver el caso concreto, por mandato de la disposición constitucional citada, para que el Estado se vea obligado a reparar los daños causados a las personas se requiere que le sean imputables. En el régimen del daño especial la atribución al Estado del daño sufrido por el particular se produce al margen de la normalidad o anormalidad en la prestación del servicio, o de la existencia de un riesgo creado por la administración, pues lo relevante es que aquél sufra un daño con características de especialidad como consecuencia de la actividad estatal. Para que el demandante tenga derecho a la reparación le bastará acreditar la existencia del daño cualificado, es decir, el daño especial, que excede las cargas que el común de las personas deben soportar y su relación causal con la actividad de la administración. En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal.

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En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados. Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes. Al respecto, Luis A. Ortiz Álvarez, con apoyo en la jurisprudencia francesa, afirma que:

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“...los terceros -personas o bienes extraños a las autoridades de policía -que se vean lesionados por el uso de armas -pistolas, revólveres, metralletas...-benefician de un régimen de responsabilidad sin falta o por sacrificio particular. El ejemplo clásico es el de la ‘balle perdue’ o bala perdida o fría que lesiona a una persona o a sus bienes, como es el caso verídico de un patrón de un café herido a muerte, cuando estaba delante de su negocio por una bala disparada por un guardia en la persecución de un vehículo que venía de forzar una barricada de policías, o el de una persona que caminando por la calle es herida por una bala disparada por un policía con vista a detener un malhechor que se escapaba (...)

En estos últimos supuestos, resulta importante anotar que poco importa si las armas que causan los daños al tercero son las armas utilizadas por la policía o las utilizadas por los perseguidos, amotinados, ladrones, etc., pues todo debe considerarse como resultado de una operación policial o militar. En efecto, como bien lo escribe el distinguido profesor R. Chapus (...) en estos casos de daños contra terceros ‘se puede estimar justificado no distinguir según el origen del riesgo especial al cual expone una operación de policía durante la cual se utilizan armas. Es la tal operación la que en definitiva, es creadora del riesgo’”15 Esto significa que en los eventos en los cuales un particular sufre un daño como consecuencia de la defensa que ejerce el Estado frente a una agresión, aquél debe responder solidariamente con éstos frente a las víctimas o los perjudicados con el hecho porque tal actuación fue concurrente en la producción del daño, al margen de que esa actividad hubiera sido o no normal, pues bajo este régimen, como ya se señaló, el carácter normal o anormal del servicio es indiferente. En el caso concreto, la causa de la muerte del señor Gelves Albarracín fue la incineración producida por el Ejército al dispararle al tanque de la gasolina del vehículo donde se desplazaban la víctima y sus captores. Por lo tanto, el Estado es responsable del daño sufrido por los demandantes con la muerte de éste, porque dicho daño fue consecuencia de la actividad estatal, que impuso a la víctima un sacrificio superior al que deben soportar las demás personas en defensa de las instituciones y la seguridad pública. VII. La indemnización de perjuicios. 1. El perjuicio moral. 15 ORTIZ ÁLVAREZ, Luis A. La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1995, pág. 195.

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA...

Con los registros civiles y partidas eclesiásticas de matrimonio y nacimiento aportados al expediente (fls. 4-15 y 17-20 C-1), se acreditó que el causante era hijo de Joaquín Gelves Rozo y Claudia Albarracín; esposo de María Ana Dolores Gelves; padre de Erika y Javier Alfonso Gelves Gelves y hermano de Desiderio, Dominga, Jesús Ernesto, Marino, Delfina, Joaquín, Raúl y José Antonio Gelves Albarracín. Por estar acreditado dicho parentesco y el daño moral que no sólo se presume en relación con los parientes más próximos sino que además está suficientemente demostrado con el testimonio de los señores Maritza Quintero Jaimes (fls. 78-79 C-1), Ana Dabeiba Aranzalez de Guzmán (fls. 86-87 C-1), María Trinidad Carrillo García (fls. 88-89 C-1), Nepomuceno Díaz Sanabria (fls. 91-93 C-1), Santiago Liñán Mariño (fls. 189-190 C-1), Jairo Slebi Medina (fls. 226-227 C-1), Carmen Albarracín Páez (fls. 231 C-1), José Leonel Torres Cortés (fls. 252-254 C-1), quienes aseguraron que la muerte del señor Teódulo Gelves Albarracín causó un profundo dolor a su familia, en especial por las circunstancias en las cuales se produjo, se confirmará la sentencia del Tribunal en cuanto concedió la indemnización por dicho perjuicio.

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Para establecer el valor de la indemnización la Sala tendrán en cuenta los criterios establecidos en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad; abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente. Dijo la Sala: “...considera esta Sala que debe abandonarse el criterio adoptado por ella desde 1978, conforme al cual, para efectos de la indemnización del perjuicio moral, se daba aplicación extensiva a las normas que, al respecto, traía el Código Penal. Como ha quedado demostrado, razones de orden jurídico, apoyadas igualmente en fundamentos de orden práctico, justifican, en la actualidad, esta decisión. Se afirma, entonces, la independencia del juez contencioso administrativo para fijar, en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral. “Lo anterior se expresa sin perjuicio de que, con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia en este aspecto, esta Corporación establezca pautas que sirvan de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía, cuyos fallos, sin embargo, en cuanto tasen

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque

la indemnización del perjuicio aludido, sólo podrán ser revisados por la instancia superior dentro del marco de sus competencias, dada la inexistencia de una norma prevista en ley o reglamento que pueda considerarse de obligatoria aplicación en la materia. “Establecido, por lo demás, el carácter inadecuado del recurso al precio del oro, la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales...”.

Ahora bien, en la demanda se solicitaron 1.000 gramos oro a favor de cada uno de los demandantes, pero en la sentencia se condenó por este valor a los padres, esposa e hijos de la víctima, en tanto que a favor de los hermanos se condenó a 500 gramos de oro. En consecuencia, debe tenerse en cuenta que si bien la condena máxima por los perjuicios morales es el equivalente a 100 salarios mínimos legales, no puede excederse el límite fijado en la sentencia porque en relación con este aspecto la parte demandante se mostró conforme. El valor del gramo oro a la fecha de la sentencia es de $25.822,92, por lo que mil gramos de oro equivalen a $25.822.920, en tanto que el valor del salario mínimo legal es $309.000 y en consecuencia, 100 salarios mínimos legales equivalen a $30.900.000. Esto significa que la indemnización para los padres, esposa e hijos de la víctima, que se considera que sufrieron el perjuicio de mayor intensidad, puede calcularse en el mayor valor que la jurisprudencia reconoce, sin que exceda el valor de la condena de primera instancia y por lo tanto, se le reconocerá el valor de $25.822.920, que hoy equivalen a 79.34 salarios mínimos legales mensuales. Para los hermanos, de acuerdo con el último criterio jurisprudencial adoptado por la Sala pueden reconocérseles hasta 50 salarios mínimos legales mensuales, que equivalen a $15.450.000, pero como en la sentencia de primera instancia se les reconocieron 500 gramos de oro, se condenará a la Nación a pagarle a cada uno de ellos el equivalente en salarios mínimos a la fecha de ese valor, esto es, $12.911.460, esto es, 39.67 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2. El perjuicio material Se solicitó el pago de perjuicios materiales, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante para los hijos y esposa de la víctima, así como para los pa-

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA...

dres, quienes dependían económicamente del causante en forma total, según la demanda, y para el señor José Antonio Gelves Albarracín “por cuanto sus planes y programas comerciales desarrollados conjuntamente con el occiso se vieron truncados abruptamente, imposibilitándose su ejecución y produciendo pérdidas cuantiosas e irreparables”. En relación con los perjuicios materiales obran las siguientes pruebas: a. La declaración de los testigos ya citados en relación con el perjuicio moral sufrido por los demandantes, quienes aseguraron además que los padres, esposa e hijos del señor Teódulo Gelves dependían económicamente de él y que además era apoyo económico para sus hermanos. b. Las declaraciones de renta del señor Teódulo Gelves Albarracín correspondiente a los años de 1986 (fl. 74 C-1) y 1987 (fl. 75 C-1), las cuales fueron presentadas por la señora Ana Dolores Gelves, con posterioridad a la muerte del señor Teódulo, en las cuales figura como renta líquida después de impuesto, un capital de $3.025.281 y $6.457.248, respectivamente.

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c. según lo declararon Ana Aranzalez de Guzmán (fl. 86-87 C-1), Nepomuceno Díaz Sanabria (fls. 91-93 C-1), el occiso tenía varios proyectos, entre ellos, ampliar la ladrillera, adquirir una propiedad en condominio y una finca, remodelar el hotel Casablanca y poner a funcionar una fábrica de pastas que había adquirido días antes de su fallecimiento, los cuales quedaron truncados con su muerte. d. Obran certificados de existencia y representación legal de las empresas Arrocera Gelves Ltda. (fl. 112 C-1 y 78- 79 C-3), Ladrillera Casa Blanca Ltda. (fl. 113 C-1 y 54- 55 C-3), Hoteles Casa Blanca Ltda. (fl. 114 C-1 y 23- 24 C-3), Agencia de Reservaciones y Pasajes Casa Blanca Ltda. (fl. 116 C-1 y 39- 41 C-3), Sociedad Comercial y Agrícola San Roque Ltda. (fl. 115 C-1), Construcciones Casa Blanca Ltda. (fl. 117 C-1), en las cuales figura como gerente el señor Teódulo Gelves Albarracín y además en las cuatro primeras se acreditó que éste era socio. e. Certificados de las cuentas corrientes y de ahorro del señor Teódulo Gelves o de las empresas de las cuales era dueño único o en participación; así como algunos extractos bancarios (fls. 152-184 C-1). f. El balance general y el estado de pérdidas y ganancias correspondientes a los años de 1986 a 1989; la declaración de renta de los años 1986 a 1989; el certificado de existencia y representación legal y el registro mercantil de las sociedades Hoteles Casa Blanca Ltda. (fls. 5-25 C-3); Agencia de reservaciones y Pasajes

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Casa Blanca (fls. 27-41 C-3); Ladrillera Casa Blanca Ltda. (fls. 42-59 C-3); Arrocera Gelves Ltda. (fls. 60-79 C-3) y Construcciones Casa Blanca Ltda.. (fls. 80-88 C-3). g. Certificados catastrales de los predios de propiedad de los señores Teódulo Gelves Albarracín, Ana Dolores Gelves de Gelves, Ana Paola Gelves Rodríguez, Erika y Javier Alfonso Gelves Gelves, expedidos por el secretario del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, seccional de Norte de Santander (fls. 89-147 C-3). h. Constancias expedidas por el señor Aldén Figueroa, ingeniero agrónomo de la firma Ingenieros Agrónomos Asociados Ltda. mediante las cuales certificó que en las fincas de propiedad del señor Teódulo Gelves Albarracín se ha cultivado arroz riego y pasto, cada una de las cuales ha dado un rendimiento de 5.8 toneladas por hectárea (fls. 148-155 C-3). i. Nómina de trabajadores de las empresas donde figura como accionista el señor Teódulo Gelves Albarracín y relación de pagos a parceleros de las fincas de propiedad del mismo (fls. 156-171 C-3). j. Dictamen pericial rendido el 25 de septiembre de 1990 por el contador Luis E. Garzón y el Economista Carlos Ronquillo (fls. 208-220 C-1), quienes concluyeron que: “Del examen de documentos del actor es fácil deducir que conformaba un emporio comercial, industrial y agropecuario compuesto por su familia (esposa, hijos y hermanos) y tal como lo certifica la Cámara de Comercio de Cúcuta, el mayor porcentaje de participaciones estuvo en cabeza del Sr. TEÓDULO GELVES ALBARRACÍN. “Sus administradores y trabajadores de confianza pertenecen al grupo familiar del Sr. TEÓDULO GELVES A. (esposa, hijos y hermanos). Con la muerte del mencionado señor éstos sufren un desmedro de orden social y económico, ya que la imagen de hombre de confianza y alta credibilidad ante instituciones financieras y proveedores pertenecían al Sr. TEÓDULO GELVES y a pesar de lo ocurrido estos deudos se han mantenido al frente de los negocios que continúan aún, pero con más dificultades ya que el gerente y depositario de confianza era como se dijo antes el Sr. TEÓDULO GELVES A.”.

Los peritos realizaron un cuadro de las utilidades que le reportaban los negocios al señor Teódulo Gelves desde 1986 hasta 1989, de acuerdo con los datos obtenidos de los estados financieros, “los cuales han sido cruzados, verificados y cotejados con los guarismos expresados en los libros de contabilidad y las declaraciones de renta y patrimonio respectivas”. Para los años de 1988 y 1989 la utilidad fue estimada:

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA...

Nombre o razón social

1986

1987

1988

1989

Arrocera Gelves Ltda. Participación 52%

1.551.211 806.630

3.644.422 1.895.099

10.012.851 5.206.682

49.180.954 25.574.096

Ladrillera Casablanca Ltda. Participación 60%

396.161 237.697

3.389.530 2.033.718

4.018.013 2.410.808

7.355.537 4.413.322

Hoteles Casablanca Ltda. Participación 60%

634.646 380.788

1.212.271 727.363

1.400.426 840.256

1.933.543 1.160.126

Pasajes Casablanca Participación 50%

261.809 130.905

831.060 415.530

496.050 248.025

410.374 205.187

(6.032.000) (3.619. 200)

(516.280) (309.768)

(203.424) (122.054)

Construcciones Casablanca Participación 60%

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Gelves Albarracín Teódulo

3.851.130

2.682.835

3.266.983

3.263.983

Utilidad total anual Utilidad total Sr. Teódulo G.

6.694.957 5.407.150

5.728.118 4.135.345

18.678.043 11.662.986

61.943.967 34.497.660

En la ampliación del dictamen (fls. 276-284 C-1), realizaron una proyección de las utilidades “dejadas de percibir” de cada una de las empresas de las que era socio el señor Teódulo Gelves Albarracín, por un período de 26 años, a partir de 1986, tomando como bases el promedio de las utilidades percibidas y proyectadas entre los años 1986 y 1990 y la tasa promedio de inflación, deducida de las tasas de inflación correspondientes a tales años. Además, deben tenerse en cuenta los criterios adoptados por el Tribunal para la liquidación del perjuicio material, en relación con los cuales la parte demandante mostró conformidad. De estas pruebas y criterios antes enunciados, concluye la Sala que: a. Los testigos afirman que los señores Claudia Albarracín de Gelves y Joaquín Gelves Rozo dependían económicamente de su hijo Teódulo, quien les suministraba todo lo necesario para su subsistencia. En relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres, la jurisprudencia ha dicho que se presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares”.16 16 Colombia. Sentencia del 12 de julio de 1990, exp: 5666.

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque

No obstante, se ha considerado que cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica de sus hijos antes del fallecimientos de éstos, la privación de ésta tendría un carácter cierto y se ha presumido que la misma habría de prolongarse en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, a condición de que se reúnan algunas circunstancias que permitieran afirmar tal presunción17 como la necesidad de los padres, su situación de invalidez, su condición de hijo único, etc. En el caso concreto, se acreditó el carácter cierto de la ayuda brindada por el occiso a los padres, por ser éste el hijo con mayor capacidad económica. Sin embargo, no se demostró la cuantía del perjuicio. Además, como los demandantes tenían otros hijos (Desiderio, Dominga, Jesús Ernesto, Marino, Delfina, Joaquín, Raúl y José Antonio), quienes mantenían estrechos vínculos familiares y que según la demanda y los peritos laboraban en las empresas del emporio familiar, la obligación económica hacia sus padres debía y podía ser atendida igualmente por los demás hermanos. Por lo tanto, no se reconocerán perjuicios materiales a favor de los padres de la víctima. b. Se reconocerán perjuicios materiales a favor de la señora Ana Dolores Gelves, esposa del occiso, a pesar de haberse acreditado que ésta era socia de varias empresas y propietaria de tierras, por considerar que de todas maneras su esposo debía contribuir económicamente al sostenimiento del hogar. Para tal efecto, se presumirá que el señor Teódulo aportaba el 50% de sus ingresos al hogar toda vez que sus empresas familiares pudieron subsistir después de su muerte, de los cuales se reconocerá a favor de la esposa el 25%, hasta el término de vida probable del mayor entre ellos, y a favor de su hija Erika, la única menor en la fecha de la muerte del padre, el otro 25%, hasta que llegue a la edad de 18 años. c. No se reconocerán perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de los hermanos del occiso porque no se acreditó que estos dependieran económicamente de él ni estuvieran en situación de invalidez. d. Tampoco se reconocerán los perjuicios materiales solicitados en la demanda por el señor José Antonio Gelves Albarracín porque no se demostraron cuáles fueron los planes y programas que éste desarrollaba o proyectaba desarrollar

17 Colombia. Ver por ejemplo, sentencias del 11 de agosto de 1994, exp: 9546; del 8 de septiembre de 1994, exp: 9407; del 16 de junio de 1995, exp: 9166.

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA...

con el fallecido y que se vieron truncados con su muerte, y mucho menos cuáles fueron las pérdidas económicas derivadas de los mismos. e. No se acreditó que la muerte del señor Teódulo Gelves haya implicado la quiebra económica de las empresas de las cuales era socio. Al contrario, el señor José Leonel Torres Cortes declaró el 1 de febrero de 1991 (fls. 252-254 C-1), que “la ladrillera que la vi nacer...que parecía no tener perspectivas y que hoy es una industria económica, útil al departamento”. Tampoco se demostró cuáles de las empresas en las que eran socios los demandantes debieron cerrarse ni cuáles sufrieron quiebra, y menos la relación causal entre ese hecho y la muerte del señor Teódulo. Por lo tanto, no se reconocerán los perjuicios económicos reclamados por los hermanos de la víctima.

-- Para la liquidación del perjuicio material a favor de la esposa e hija menor del señor Teódulo Gelves, se tendrán en cuenta los siguientes factores: -- El tiempo de vida probable de la esposa y la fecha en la cual la hija cumpla la mayoría de edad. 884

Para establecer el capital base de la liquidación se tendrán en cuenta los parámetros fijados por el Tribunal porque no fueron discutidos por la parte demandante y además se considera acertado el análisis que se hizo de la prueba documental y pericial allegada al proceso. Allí se dijo: “1. En relación con el dictamen pericial, la Sala observa lo siguiente: a. La prueba se solicitó para establecer el estado de los negocios de la víctima a la fecha de su fallecimiento y su proyección, y en ella aparecen los ingresos provenientes de la participación en las sociedades. El dictamen establece los ingresos de las sociedades en que era parte la víctima incluyendo los del año 1986, anterior a su fallecimiento y los de los años 1987, 1988 y 1989, pero para estos efectos incluye las utilidades de la sociedad Construcciones Casablanca Ltda., que como ya se anotó no se demostró respecto de ésta la participación de GELVES ALBARRACÍN. El dictamen determina las utilidades de cada una de las empresas en que el señor GELVES ALBARRACÍN era accionista y la proporción de éstas que le correspondían al mismo, para lo cual se tomó como fundamento el estado de pérdidas y ganancias y el balance general del respectivo año en cada sociedad, suscritos por contador público y que se aprecian en el cuaderno 3 de las pruebas.

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque

b. Revisadas las cifras consignadas en los cuadros de los folios 210 y 279 y comparadas éstas con las de los estados de pérdidas y ganancias y los balances generales, se aprecia que se tomaron como utilidades cifras que no corresponden a lo que los documentos base señalan como ‘utilidades por distribuir’, ya que se adoptaron los valores antes de descontar la reserva legal y que son mayores a los que realmente cada sociedad distribuyó luego de descontar tal reserva, lo que implica que la utilidad que le correspondía porcentualmente al socio TEÓDULO GELVES ALBARRACÍN, en cada sociedad, resulta mayor que la que realmente recibió, y por tanto, el cálculo del total recibido como utilidad de las sociedades anotadas en su condición de accionista resulta inexacto. c. Teniendo en consideración que la fecha base para determinar los ingresos de la víctima es el 30 de abril de 1987, al revisar los cálculos efectuados por los peritos para el año 1987, se aprecian las inconsistencias antes anotadas. En particular cabe anotar que para el año de 1987, además de los cálculos de utilidades a repartir en cada una de las sociedades y del porcentaje que de éstas le correspondía a GELVES ALBARRACÍN, se consigna para el mismo año, como utilidades recibidas en el mencionado año por éste la suma de $2.682.835 (fls. 210 y 279), cifra que corresponde a la ‘utilidad antes del impuesto’ del estado de pérdidas y ganancias de 1987 (fl. 38 cuaderno 3 de pruebas), que resulta después del descuento de costos, gastos generales e ingresos no constitutivos de renta, pero sin descontar impuestos, dando una cifra no real de utilidades. d. El dictamen incluye el cálculo de goodwill de TEÓDULO GELVES ALBARRACÍN, llegando a darle un valor cuantitativo. Los peritos afirman que éste es un ‘activo intangible’ y luego de definirlo sostienen que ‘se refleja generalmente al momento de sentir la enajenación de la empresa o establecimiento comercial’ y que es lo que se cobra como prima al ceder derechos, ‘ya por el renombre comercial, punto de venta, exclusividad distributiva, organización empresarial, prestigio, confianza en sí del comerciante’.

Lo anterior permite a la Sala afirmar que este activo intangible no puede ser considerado para los efectos de la determinación de los ingresos de la víctima, pues sólo se materializa en el momento de un negocio cuya naturaleza permita incluir éste y que desaparece con la persona que goza de éste. Las anteriores observaciones sobre el dictamen pericial, llevan a la Sala a la conclusión de que los cálculos efectuados en él no permiten establecer los ingresos reales de la víctima para llegar a la determinación de los perjuicios alegados por los demandantes y por consiguiente se descarta para estos efectos. 2. Descartando el dictamen pericial para la determinación de los ingresos de la víctima, se observa que en el expediente aparecen, como ya se anotó, declaraciones de renta, balance y estado de pérdidas y ganancias del año 1987, que es la referencia para la determinación de éstos, de TEÓDULO GELVES ALBARRACÍN.

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA...

Así, a folio 83 del cuaderno 3 de pruebas, obra el ‘estado de pérdidas y ganancias de enero 1 a octubre 31 de 1987’, de Teódulo Gelves Albarracín, suscrito por contadora matriculada. En este documento constan, para este período, ingresos por $16.088.620, correspondientes a 10 meses del año citado. Ingresos por igual valor se consignan en la declaración de renta correspondiente al ‘año gravable 1987’, que se encuentra a folios 75 del cuaderno principal de pruebas, donde consta en el renglón ’15 total ingresos recibidos (sumas renglones 9 a 14)...16.088.620’. Si bien los conceptos son similares y las partidas son diferentes, pues mientras en el estado de pérdidas y ganancias se incluyen cinco conceptos, en la declaración de renta se reducen a los conceptos de los renglones 13 a 14 que resumen los ingresos, el total de ingresos en ambos documentos es por la misma cantidad. Así las cosas, la Sala tomará como ingresos de Teódulo Gelves Albarracín, los que aparecen en la declaración de renta y patrimonio del año de 1987. No obstante lo anterior, como el estado de pérdidas y ganancias señala que estos ingresos por ese número de meses para poder establecer el promedio mensual y determinar el ingreso a abril 30 de 1987, dando un resultado de $1.608.862 mensuales, que será la base económica para el cálculo de los perjuicios materiales”.

886

Se agrega que de conformidad con el artículo 10 de la ley 58 de 1982, “para la tasación de los perjuicios en acciones indemnizatorias contra el Estado, deberá examinarse la concordancia entre los daños alegados y la declaración de renta de las personas vinculadas a la controversia”. Al decidir sobre la exequibilidad de esta norma, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 1 de diciembre de 1983, precisó: “Tanto los actores como el Ministerio Público han querido ver en la norma que se analiza un mecanismo legal único y exclusivo para la tasación de perjuicios en acciones indemnizatorias contra el Estado, por manera que éstos deban ceñirse a las referencias de la declaración de renta de quienes se hallen vinculados a la controversia. Sin embargo, lo que la referida disposición exige es que la confrontación a la que en ella se alude, haya de realizarse y se tenga como un factor en la determinación del monto de la indemnización, sí que también como un criterio de la autoridad que deba establecerlo, pero sin que la norma excluya, en manera alguna, ni expresa ni tácitamente, los otros elementos de juicio para llegar a tal determinación indemnizatoria, entre ellos los tradicionales del daño emergente y lucro cesante, en sus distintos aspectos, modalidades. Así vista la norma sub iudice, no se encuentra que sea lesiva de los artículos de la Carta que los demandantes indican, ni de ningún otro precepto constitucional” (se destaca).

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque

De acuerdo con el anterior criterio interpretativo, de ninguna manera la declaración de renta excluye la valoración de los demás medios de prueba que se aporten a un proceso, sino que, por el contrario, éstos deben ser apreciados en conjunto para que el juzgador tenga en cuenta los que encuentre mejor fundados (art. 187 C. de P. C.). Liquidaciones: Salario base para la liquidación: El salario base de liquidación es el deducido por el Tribunal en sentencia del 17 de abril de 1995, esto es, $1.608.862 que actualizados a la fecha de esta sentencia equivalen a $3.873.520, de acuerdo con el siguiente cálculo: Ra = I. Final (Junio de 2002) I Inicial (Abril de 1995) Ra = $1.608.862 133.43 55.42 Ra = $3.873.520

887

Bases para la liquidación. Esposa:

María Ana Dolores Gelves de Gelves

Salario base:

$968.380

Fecha de los hechos: Vida probable del occiso: Indemnización Debida:

30 de abril de 1987 24.76 años (297.12 meses): resolución 1439 de 1972 de la Superintendencia Bancaria. 181.9 meses (desde la fecha de los hechos hasta la fecha de la sentencia)

Indemnización futura: Hija:





Fecha de los hechos: Salario base:

115.22 meses (desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de vida probable del esposo). Erika Gelves Gelves 30 de abril de 1987



$968.380

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA...

Fecha de nacimiento: Cumpleaños 18:

8 de noviembre de 1977

Indemnización Debida:

8 de noviembre de 1995 102.26 meses (desde la fecha de los hechos hasta la fecha en que la menor cumplió los 18 años)

Indemnización debida o consolidada La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula: S = Ra (1+i)n - 1 i Donde: S =

Es la indemnización a obtener.

Ra =

Es la renta o ingreso mensual reconocido a favor de cada demandante.

i =

Interés puro o técnico: 0.004867

n=

Número de meses que comprende el período indemnizable.

Para la esposa. Ana María Dolores Gelves

888

Indemnización vencida

S = Ra (1+i)n - 1 i

S = $968.380 (1 + 0.004867) 181.9 - 1 0.004867 S = $282.383.056 Indemnización futura.

S = Ra (1+i)n - 1 i( 1 + i )n

S = $968.380 (1 + 0.004867) 115.22 - 1 0.004867 (1.004867) 115.22 S= $85.249.468 Para Erika Gelves Gelves.

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque

Indemnización vencida

S = Ra (1+i)n - 1 i

S = $968.380 (1 + 0.004867) 102.26 - 1 0.004867 S= $127.926.438 Resumen: BENEFICIARIO Ana Gelves Erika Gelves



I. DEBIDA

I. FUTURA

TOTAL

$282.383.056

$85.249.468

$367.632.524

$127.926.438

-

$127.926.438

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 17 de abril de 1995, la cual quedará así: Primero: LA NACIÓN COLOMBIANA- MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL- es responsable administrativamente de todos los perjuicios tanto morales como materiales, ocasionados a los demandantes con la muerte del señor TEÓDULO GELVES ALBARRACÍN en hechos protagonizados el 30 de abril de 1987 por miembros del Ejército Nacional perteneciente al grupo de guerrilla mecanizado No.5 Maza en cercanías del municipio de El Zulia, Departamento Norte de Santander. Segundo: Como consecuencia de lo anterior, CONDENASE A LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL- a pagar la suma de veinticinco millones ochocientos veintidós mil novecientos veinte pesos m.l. ($25.822.920) por concepto de perjuicios morales, a cada una de las siguientes personas: JOAQUÍN GELVES ROZO y CLAUDIA ALBARRACÍN DE GELVES; ANA MARÍA DOLORES GELVES DE GELVES; ERIKA GELVES GELVES y JAVIER ALFONSO GELVES GELVES y doce millones novecientos once mil cuatrocientos sesenta pesos m.l. ($12.911.460), a cada una de las siguientes personas: DESIDERIO GELVES ALBARRACÍN, DOMINGA

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA...

GELVES ALBARRACÍN, JESÚS ERNESTO GELVES ALBARRACÍN, MARINO GELVES ALBARRACÍN, DELFINA GELVES ALBARRACÍN, JOAQUÍN GELVES ALBARRACÍN, RAÚL GELVES ALBARRACÍN y JOSÉ ANTONIO GELVES ALBARRACÍN. Tercero: CONDENASE A LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL-, a pagar por perjuicios materiales a ANA MARÍA DOLORES GELVES DE GELVES, esposa de la víctima, la suma de trescientos sesenta y siete millones seiscientos treinta y dos mil quinientos veinticuatro pesos m.l. ($367.632.524) y a ERIKA GELVES GELVES hija de la víctima, la suma de cientos veintisiete millones novecientos veintiséis mil cuatrocientos treinta y ocho pesos m.l. ($127.926.438). Cuarto. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. Quinto. Al presente fallo se le deberá dar cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sexto. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

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CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE RICARDO HOYOS DUQUE Presidente de la Sala

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

JAIRO PARRA QUIJANO Conjuez

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Aclaración de voto de la doctora María Elena Giraldo Gómez Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dos (2002). Radicación N°:

10.952

Sentencia proferida:

8 de agosto de 2002

Actor:

JOAQUÍN GELVES ROZO Y OTROS

Referencia:

Acción de reparación directa

Demandado:

Nación (Ministerio de Defensa- Ejército Nacional)

I. Aclaré el voto a la sentencia que precede para expresar que a mi modo de ver el régimen de responsabilidad aplicable era el de riesgo, y no el de daño especial, por lo siguiente: A. El señor Gelves quien resultó muerto, y por ello demandaron algunas personas, había sido secuestrado y cuando era conducido en su vehículo por sus captores todos fueron objeto de un operativo de requisa, en el cual los agentes desconocían tal antecedente. Increpado el conductor del vehículo por un Agente para que detuviera el automotor advirtió que el chofer iba a dispararle y por lo tanto accionó su arma de dotación oficial y se provocaron disparos de parte y parte; además como consecuencia de lo anterior se produjo la quema del vehículo y con ésta la muerte de las personas que iban dentro de él, entre otras la del señor Gelves. Tales hechos permiten observar que el proceder del Estado debe diferenciarse frente a los secuestradores del señor Gelves y frente a éste. La conducta del Estado frente a los secuestradores fue legítima, de defensa objetiva, se produjo con ocasión del ejercicio de una actividad peligrosa y provocada y causada en el hecho exclusivo del tercero (los secuestradores); y La conducta del Estado frente al secuestrado, señor Gelves, se produjo también con el ejercicio de una actividad peligrosa realizada por el Estado con coo-

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA...

participación antecedente con el hecho del tercero; la muerte de Gelves se causó eficientemente por la cooperación jurídica inescindible de dos conductas: la del tercero y la de la Administración. B. El hecho demandado tiene la peculiaridad que en la cadena causal de los acontecimientos, de una parte, el señor Gelves fue víctima directa del daño sin su cooperación jurídica en la producción pero sí con la del tercero y con la de la Administración. De otra parte, la Administración frente a Gelves -no frente a los secuestradores- aunque desconocía la situación de éste expuso a Gelves a padecer la concreción del riesgo causado en parte por la realización del operativo y para la defensa objetiva del Agente pero con perjuicio de Gelves quien era ajeno jurídicamente de alguna causa de imputabilidad del daño que sufrió. Mientras frente a los secuestradores la conducta del Estado, de ejercicio de actividad peligrosa, se traduce en reacción justificada para la legítima defensa a la vida de uno de los agentes, respecto de Gelves esa misma actividad peligrosa realizada se traduce en riesgo cuyo nexo causal no se rompe, porque la conducta del tercero secuestrador no fue causa única en su producción.

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C. El hecho demandado, como lo dijo la sentencia, no se puede analizar bajo la perspectiva de un único comportamiento para secuestradores y para secuestrado, porque aunque el hecho demandado es único, su análisis frente a los que estaban al margen de la ley y provocaron la reacción del Estado es totalmente diferente frente al que no estaba al margen de la ley (secuestrado) y que padeció la muerte en la realización del operativo por el riesgo en que fue colocado cuando los agentes se defendieron en sus vidas y en legítima defensa, de los secuestradores. D. El daño sufrido por el señor Gelves no fue ESPECIAL porque la actuación Estatal no fue de aquellas que se realizaron en la búsqueda de un beneficio para la colectividad es decir para la primacía del interés general sobre el particular. No, la actuación Estatal frente a los secuestradores se convirtió en la expresión de reacción en legítima defensa para la vida de un Agente del Estado y no para el beneficio colectivo o general; el daño que padeció el señor Gelves no lo sufrió como condición o necesidad del bien común. Y aunque como lo dijo el fallo no era necesario probar que el daño antijurídico padecido por el señor Gelves se produjo con arma oficial lo cierto es como lo dice la doctrina que se transcribe en él, de Luis A. Ortiz Álvarez citando a R. Chapus,

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque

“ES LA OPERACIÓN LA QUE EN DEFINITIVA, ES CREADORA DEL RIESGO” (mayúsculas y subrayado por fuera del texto original). Finalmente se resalta de nuevo que el régimen de responsabilidad por daño especial se debe aplicar, en mi criterio, cuando en los antecedentes del hecho demandado, EL ESTADO EN SU PROCEDER LEGÍTIMO OBRA CON LA INTENCIÓN DE HACER PREVALECER EL INTERÉS GENERAL SOBRE EL PARTICULAR Y ÉSTE NO FUE EL CASO. En los anteriores términos dejo expuestas brevemente los motivos que me condujeron a aclarar el voto al fallo de la referencia. María Elena Giraldo Gómez

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dos (2002). Ref.:

5672 (N ° interno10.952)

Actor:

JOAQUÍN GELVES ROZO Y OTROS

Demandado:

NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL

Consejero ponente: Dr. RICARDO HOYOS DUQUE

Salvamento De Voto Del Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez Respetuosamente manifiesto a la Sala mi discrepancia con la decisión mayoritaria, teniendo en cuenta que, en mi opinión, debió revocarse el fallo de primera instancia, para decidir, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En efecto, teniendo en cuenta los hechos probados, se presentaron en el proyecto original, las siguientes observaciones, que explican mi parecer:

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA...

“...se concluye, por una parte, que el retén instalado por el Ejército Nacional, el 30 de abril de 1987, en la carretera que conduce de Cúcuta a El Zulia, no tenía por objeto capturar a los secuestradores del señor Teódulo Gelves Albarracín. En efecto, su misión era efectuar labores de control de la población civil, a fin de detectar posibles actividades ilícitas, como el tráfico de armas, municiones, explosivos, propaganda subversiva, etc. Este hecho es reconocido por la parte actora, al manifestar, en su alegato ante la segunda instancia, que el retén fue instalado “no precisamente para capturar a los secuestradores y rescatar a los secuestrados”.

Por otra parte, ninguno de los miembros integrantes de la patrulla que instaló dicho retén tuvo conocimiento, antes de lo sucedido, de que en el carro mencionado se encontraba Teódulo Gelves Albarracín, quien estaba en poder de sus secuestradores. Este hecho no sólo se demuestra con el testimonio rendido por el comandante del operativo, Subteniente Duarte Pérez, sino con lo expresado por el señor José Antonio Gelves Albarracín, hermano de la víctima. En efecto, preguntado sobre si puso a las autoridades en conocimiento del secuestro, manifestó (folios 232, 233):

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“Como a las once y veinte de esa mañana, luego de recibir una llamada angustiosa de la señora MARITZA QUINTERO, contadora de las empresas tomé un taxi y avisé al DAS que quedaba en la calle 17 tratando de que por radio avisaran a las autoridades de la salida a Cúcuta, para que detuvieran la camioneta luego en el mismo taxi entre (sic) hasta la estación de radio de la policía en San Mateo a pedir la misma colaboración pero ya en ese momento la estación de radio de la policía del Zulia estaba en contacto con el comando y se alcanzaba a oír disparos a través de la radio...”. (Se subraya).

Este hecho, por lo demás, también es aceptado por la parte demandante, cuando afirma, en su alegato ante el a quo, que los miembros de la patrulla no tomaron previsiones para “ahorrar la vida de Teódulo Gelves Albarracín entre otras cosas porque ignoraban su presencia en el vehículo que era objeto de ataque”. Adicionalmente, se concluye que el vehículo sólo se detuvo luego de que los miembros de la patrulla hicieran varias señales de pare, que inicialmente fueron desatendidas, y que la agresión por parte del Ejército y en contra del vehículo donde se encontraban Teódulo Gelves Albarracín y cuatro hombres que lo llevaban secuestrado sólo se produjo luego de que uno de éstos disparara contra el Subteniente Fredy Duarte Pérez. Inmediatamente, éste y los demás miembros de la patrulla reaccionaron disparando, y comenzó un fuego cruzado con los ocupantes del vehículo. Luego, y seguramente a consecuencia de los disparos efectuados por el Ejército, se produjo el estallido del tanque de gasolina del carro, por lo cual el mismo se incendió.

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque

Debe recordarse, además, en refuerzo de la conclusión anterior, que en el vehículo incendiado se encontraron ocho vainillas calibre 9 mm., así como partes de granadas, además de varias armas de fuego de gran poder destructivo, esto es, dos subametralladoras y dos pistolas. Finalmente, está demostrado que, una vez se detuvo el vehículo, el señor Teódulo Gelves Albarracín no llamó la atención del subteniente Duarte Pérez, a fin de pedirle auxilio o prevenirlo, de alguna manera, sobre la situación en que se encontraba. Se observa que si bien... el a quo pretendió asumir el estudio sobre la responsabilidad de la entidad demandada con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, abordó el problema planteado con tal superficialidad, que resultó aplicando una especie de responsabilidad automática, sin tomar en cuenta los elementos previstos en la norma citada y, especialmente, la imputabilidad del daño. En efecto, en el fallo apelado no se hace siquiera mención a la posible existencia del hecho de un tercero, como causa única del perjuicio sufrido por los demandantes, cuyo análisis era imprescindible para determinar si el elemento citado se encontraba plenamente acreditado, dado que la presencia de tal causal de exoneración de responsabilidad fue alegada por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente. Al respecto, resultan especialmente interesantes las precisiones hechas por el doctor Javier Tamayo Jaramillo,. Manifiesta el profesor colombiano: “Cuando en el proceso aparece que el hecho no se le puede imputar al demandado, no cabe hablar propiamente del hecho de tercero como causal de exoneración; realmente, aquí falta el presupuesto esencial de toda acción de responsabilidad, cual es el de la imputabilidad del hecho al demandado... Si la víctima o sus herederos no pueden demostrar que el demandado fue quien materialmente les produjo el daño, no tiene sentido hablar de la posibilidad del hecho de tercero, porque lo que debe decirse es que el demandado no cometió el hecho. En cambio, cuando se acepta que él ha causado materialmente el daño, es cuando puede hablarse de la incidencia que el hecho de un tercero haya podido tener en la conducta del demandado; concurren, pues, desde el punto de vista causal, la actividad del demandado y el hecho de ese tercero. Se plantea así la discusión de saber si ese hecho de tercero permite que, moral y jurídicamente, se considere que el demandado inicial no ha sido el causante del daño; es decir, debe saberse hasta qué punto esa situación rompe el vínculo causal entre el demandado y el daño. Para conocer hasta dónde el hecho de tercero tiene incidencia liberatoria para el demandado, será necesario distinguir entre el hecho de

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tercero constitutivo de una fuerza mayor y el que no es constitutivo de una fuerza mayor o caso fortuito... (...) ...La doctrina es unánime en considerar que el hecho de un tercero exonera totalmente al demandado, cuando pueda tenérsele como causa exclusiva del daño, poco importa que sea culposo o no. Lo que sí es necesario advertir es que debe ser imprevisible e irresistible, o sea, reunir todas las características de la causa extraña. En realidad, el hecho de un tercero y el hecho exclusivo de la víctima son considerados como especies de la causa extraña o de la fuerza mayor...”.1

Con fundamento en las conclusiones obtenidas... la Sala considera que se encuentra demostrado que la muerte de Teódulo Gelves Albarracín tuvo por causa exclusiva el hecho de un tercero, esto es, la acción de los cuatro hombres que, luego de haberlo secuestrado y obligarlo a partir con ellos en un vehículo de su propiedad, se vieron en la necesidad de detenerse en el retén instalado por el Ejército Nacional, en la vía que conduce de San José de Cúcuta a El Zulia, y propiciaron un enfrentamiento con la patrulla que estaba a cargo del operativo. El daño causado, entonces, no resulta imputable a la entidad demandada.

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Está probado, en primer lugar, que, ante la renuencia inicial de los ocupantes del vehículo, los miembros del Ejército obraron con la prudencia y cautela debidas, al insistir en que el vehículo se detuviera, sin utilizar ningún elemento violento. Una vez se detuvo, se solicitó a aquéllos que bajaran del carro, orden que desatendieron, encendiendo nuevamente el motor. Y ante la orden imperativa del Subteniente, de apagarlo, el copiloto le indicó que se entendiera con “el jefe”, dirigiendo su mirada hacia el asiento de atrás, con el objetivo claro de distraer su atención, y aprovechar para sacar una ametralladora e intentar dispararle. En este momento, se produjo una reacción defensiva del oficial, quien retrocedió y, ya abierto el fuego por parte de los ocupantes del vehículo, disparó contra ellos, lo que produjo también la reacción del resto de la patrulla, que, por lo demás, según las pruebas que obran en el proceso, también fue atacada por aquéllos. También está demostrado que el fuego cruzado continuó aun después de que el carro comenzara a incendiarse, dado que los secuestradores, en tales condiciones, no dejaron de disparar en contra de la tropa.

1

TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. Tomo I, Volumen 2. Edit. Temis, Segunda reimpresión de la segunda edición. Santa Fe de Bogotá, 1996. P. 347, 350, 351.

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque

Así las cosas, es claro para la Sala que los miembros del Ejército obraron en legítima defensa. Adicionalmente, puede concluirse que su reacción fue consecuencia exclusiva del hecho de los secuestradores, cuya actuación, por esa misma razón, se constituye en causa única de la muerte de Teódulo Gelves Albarracín. Está demostrado, además, que los miembros de la patrulla desconocían que éste se encontraba en el vehículo; inclusive, desconocían que había sido secuestrado momentos antes de la detención del mismo en el retén, por lo cual no podían saber que su reacción lo afectaría...”. De otra parte, se expresa en la sentencia aprobada por la mayoría, que el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es el de daño especial, y se citan, como ejemplos de situaciones decididas con base en el mismo régimen, algunos fallos de esta Corporación, que, en mi opinión, dan cuenta de la confusión que ha existido entre éste y el régimen fundado en el riesgo excepcional, ambos enmarcados dentro de la teoría objetiva de la responsabilidad, donde la falla del servicio no entra en juego. Así, se alude a varios casos en los que un particular sufre perjuicios en desarrollo de enfrentamientos armados (notas de pie de página Nos. 6, 7, 8, 11) o de actos terroristas (nota de pie de página Nos. 10, 12), y se indica que, en todos ellos, “la intervención del Estado ha sido la causa del daño o al menos, la actuación de éste ha sido determinante en su producción”. Considero que, en todos estos eventos, debió encontrarse el fundamento de la responsabilidad estatal en el régimen de riesgo excepcional –y no en el daño especial–, dado que el daño constituyó la realización de un riesgo creado consciente y lícitamente por el Estado, en cumplimiento de una función pública. Y en la mayor parte de tales casos, el daño fue causado directamente por un tercero, cuya actuación, sin embargo, resultaba imputable al Estado, como generador del riesgo realizado. También se alude en el fallo aprobado por la mayoría a un caso referido a “la muerte del conductor de un vehículo que fue obligado a prestar el servicio de transporte de una tropa y en el trayecto los militares fueron emboscados por un grupo de delincuentes” (nota de pie de página No. 9). Al respecto, considero necesario aclarar que, en cuanto se refiere al perjuicio sufrido por la muerte del particular, el fundamento de la reparación se encuentra, en mi opinión, en una típica falla del servicio, dado que si bien, conforme al artículo 33 del Código Nacional de Policía, la autoridad pública puede pedir –y aun exigir–, en caso de urgencia,

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ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA...

la cooperación de los particulares, “para usar bienes que le resulten indispensables, como vehículos, drogas, etc.”, no puede poner en riesgo la integridad de la población civil, que, por el contrario, debe ser protegida y mantenerse al margen del conflicto armado, en cumplimiento de las normas del Derecho Internacional Humanitario. Ahora bien, en cuanto a la reclamación que pudiera presentarse, en el caso citado, por la pérdida o avería del vehículo de propiedad de la persona fallecida, es claro que su fundamento podría encontrarse en el riesgo excepcional creado lícitamente por el Estado, esto es, al amparo de la norma mencionada. Adicionalmente, se citan en la sentencia aprobada dos casos que constituyen ejemplos típicos de responsabilidad del Estado por daño especial, y son aquéllos relativos a “la indemnización concedida a los propietarios de los inmuebles afectados con la construcción del puente de la Calle 53 con carrera 30 de esta ciudad” y “al propietario de un establecimiento abierto al público en la ciudad de Medellín, que durante la ejecución de un contrato de obra pública tuvo que cerrar por la obstrucción de la vía para el tránsito de vehículos y peatones” (ver notas de pie de página Nos. 13 y 14). En ellos, como en todos los eventos que dan lugar a la aplicación de la teoría citada, es el Estado quien directamente causa el perjuicio cuya reparación se reclama, y su intervención no se realiza en desarrollo de una actividad peligrosa.

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Por lo demás, sin duda, la confusión planteada contradice uno de los presupuestos básicos definidos por la misma jurisprudencia, para la aplicación del régimen de daño especial, cual es el referido a que el caso no pueda ser “encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la administración”, aspecto al que se alude en una de las sentencias citadas en el fallo del que me aparto (folio 000489). Entonces, es claro que el fundamento de ésta sólo puede encontrarse en el daño especial, cuando el perjuicio no constituye la realización de un riesgo creado por el Estado, dado que, de otra manera, dicho fundamento se encuentra en el denominado “riesgo excepcional”. Por estas mismas razones, no comparto lo expresado en el fallo del que me aparto, en cuanto en él se expresa que “En el régimen del daño especial la atribución al Estado del daño sufrido por el particular se produce al margen... de la existencia de un riesgo creado por la administración”. Ahora bien, se expresa en el mismo fallo que: “como en el caso concreto se acreditó suficientemente que en desarrollo de la actuación legítima de la fuerza pública, enfrentada al grupo armado que la atacó, se produjo la muerte del señor

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque

Teódulo Gelves Albarracín, quien fue sometido por lo tanto, a soportar en razón del enfrentamiento armado una carga que no estaba en el deber de asumir, hay lugar a reparar a los demandantes el perjuicio sufrido por éstos con el hecho”. Y luego se agrega: “...Para que el demandante tenga derecho a la reparación le bastará acreditar la existencia del daño cualificado, es decir, el daño especial, que excede las cargas que el común de las personas deben soportar y su relación causal con la actividad de la administración.

En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todas las personas y en su causación interviene una actividad estatal. En este régimen el hecho de tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño... Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esta defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esta confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados. (...) Esto significa que en los eventos en los cuales un particular sufre un daño como consecuencia de la defensa que ejerce el Estado frente a una agresión, aquél debe responder solidariamente con éstos frente a las víctimas o los perjudicados con el hecho porque tal actuación fue concurrente en la producción del daño... En el caso concreto, la causa de la muerte del señor Gelves Albarracín fue la incineración producida por el Ejército al dispararle al tanque de la gasolina del vehículo donde se desplazaban la víctima y sus captores. Por lo tanto, el Estado es responsable del daño sufrido por los demandantes con la muerte de éste, porque dicho daño fue consecuencia de la actividad estatal, que impuso a la víctima un sacrificio superior al que deben soportar las demás personas en defensa de las instituciones y la seguridad pública.” Considero que mi discrepancia frente a estas conclusiones se encuentra explicada en los apartes antes citados del proyecto inicial, y se complementa con este párrafo que, igualmente, formaba parte de dicho proyecto, en el que se trata de diferenciar la imputabilidad y el daño antijurídico, como elementos estructurales

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de la responsabilidad estatal, los cuales, en mi opinión, resultan confundidos en la sentencia aprobada: “Sin duda, se trata de un desafortunado suceso en el que perdió la vida una persona inocente, lo que dio lugar, a su vez, a la causación de daños antijurídicos a terceras personas, que resultaron afectadas con su muerte. Y aunque puede concluirse que el estallido del tanque de gasolina y el incendio del vehículo fueron causados directamente por los miembros del Ejército Nacional, esta circunstancia sólo genera una imputabilidad aparente, que es desvirtuada con la demostración de la provocación injusta hecha por un tercero. En efecto, la forma en que tal provocación se produjo, permite darle el tratamiento propio de la causa extraña, dadas sus condiciones de imprevisibilidad e irresistibilidad, así como su desvinculación total respecto de la actividad de los agentes del Estado. Está probada, entonces, la excepción propuesta por la parte demandada en el curso del proceso”.

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Actuaron, entonces, los agentes del Estado, en desarrollo de una actividad riesgosa –lo que hubiera justificado la aplicación de la teoría del riesgo excepcional–, pero lo hicieron en legítima defensa, para repeler el hecho de un tercero, dirigido directamente a atentar contra sus vidas. La causa jurídica del daño, en estas condiciones, no puede encontrarse en dicha actividad, que si bien es causa material del perjuicio, estuvo determinada por la conducta de aquel tercero. Por esta razón, considero que, como se explica en el párrafo anterior, si bien se causó un perjuicio antijurídico, éste no es imputable a la entidad demandada. Finalmente, creo que habría sido importante aclarar que la ausencia de legitimación en la causa no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre la demanda formulada, dado que no se trata de un elemento de la acción, sino de la pretensión. Y es, en ese sentido, una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal, que, cuando falta en el actor, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a sus intereses, por no ser titular del derecho reclamado.2 Así, se habría hecho explícita la razón por la cual no comparte la Sala la decisión inhibitoria del a quo, respecto de las pretensiones formuladas por Ana Paola Gelves Rodríguez, las cuales fueron denegadas en segunda instancia. En efecto, su parentesco con el señor Teódulo Gelves Albarracín no se demostró dentro del proceso. Con todo respeto, ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ 2

Sobre este tema, ver, entre otras, la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, del 23 de junio de 1992, Expediente 4436, actor: Arnulfo Antonio Ariza, y el pronunciamiento de la Sección Tercera, del 26 de agosto de 1999, Expediente ACU-833, actor: Alberto Ovalle Escobar.

Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque

ANÁLISIS DE LA SENTENCIA Y DEL SALVAMENTO DE VOTO Los hechos que fueron materia de juzgamiento encuentran dos marcos conceptuales diferentes, y aunque pareciera la realidad corresponder a un solo factum, encierran dos problemáticas no susceptibles del mismo análisis pese a la univocidad del nexo causal. 1. La muerte de los secuestradores originada en su propio comportamiento o culpa exclusiva, ante el ejercicio objetivo y legítimo del Estado en desarrollo de su imperium, que indudablemente permite calificar esos hechos como conducta (imputatio facti) y juzgar la misma como ajustada a derecho (imputatio juris);3 de allí que la eximente de imputabilidad frente al resultado - muerte de los plagiarios - está signada por la inevitabilidad de la causa extraña. Podría igualmente argumentarse que se trata de un evento de daños que no engendran responsabilidad civil por estar legalmente justificados, y en ese sentido no tienen por qué repararse; subyace la idea de considerar este tipo de lesiones como aquellas que la misma ley autoriza causar a otro, v. gr. la legítima defensa objetiva. En principio, teóricamente podría pensarse en la eventualidad de que el ejercicio de un derecho, o el cumplimiento de una obligación legal, no constituyen ningún acto ilícito en quien lo ejerce y causa un perjuicio, allí también el daño estaría justificado y excluiría la responsabilidad patrimonial para quien lo originó. No queda duda alguna, que desde la perspectiva de la conducta de los militares, se estaría en presencia de las causales normativas de justificación contempladas en el derecho colombiano, y para el caso concreto, respecto a estos, bien se califique la justificación misma como una legítima defensa objetiva, o el haber obrado en el cumplimiento de un deber, no habrá lugar a responsabilidad patrimonial por la muerte de los secuestradores, tal como se desprende de lo ya expuesto. 2. El óbito del secuestrado, aunque derivado del mismo nexo causal - los disparos sobre el automotor por parte de los militares que originaron el incendio del vehículo y la muerte por incineración de la víctima -, desde el punto de vista de la imputatio juris se constituye en soporte de la obligación de reparar porque es en este momento, donde el juez toma una perspectiva axial trascendente, para ver a qué título se impone la responsabilidad prescindiendo de la antijuridicidad o no 3

“...La imputatio plena estaba conformada por dos manifestaciones diversas que recibían los nombres de imputatio facti e imputatio juris, siendo aquella útil para calificar un proceso como conducta, y esta última para juzgar a una conducta como conforme o contraria a derecho”. REYES ALVARADO, Yesid, Imputación objetiva, 2ª edición, Bogotá, Edit. Temis, 1996, pág. 114.

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de la conducta o acción, para encontrar como fundamento de justicia alguno de los sistemas de atribución subjetivos (dolo o culpa) y objetivos (equidad, solidaridad, igualdad ante las cargas públicas, etc.) y ello es así, en la medida en que “La infracción antijurídica y culposa es sólo una entre las posibles razones de imputación del daño”,4 y para el caso resulta indudable lo de la equidad, como se verá.

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La teoría de la responsabilidad del derecho público en la actualidad se deriva de todo tipo de actos, incluso de meros hechos originados en el actuar administrativo, y no sólo de aquellos actos que han sido declarados ilegales, sino que también cabe un compromiso por los daños que provienen de la actuación lícita; por ello en la construcción dogmática del principio de responsabilidad de la administración, se ha propuesto como explicación doctrinal mayoritaria, la teoría del perjuicio antijurídico en los siguientes términos: “la doctrina actual, de la que son excelentes representantes en nuestro país LEGUINA o GARCÍA DE ENTERRÍA, ha desarrollado este concepto de lesión como todo perjuicio antijurídico y situado en él la fundamentación del consiguientes deber de reparación. En palabras de LEGUINA, “un daño será antijurídico cuando la víctima del mismo no esté obligada - por imperativo explícito del ordenamiento - a soportar la lesión de un interés patrimonial garantizado por la norma jurídica”. Siendo esto así, sólo resta la imputación a la actividad administrativa para que nazca, por la propia virtualidad de la nota de “injusto” (GARCÍA DE ENTERRÍA), el deber de resarcimiento”. 5 La responsabilidad por actos lícitos, supone el desplazamiento de la institución desde el ángulo de la conducta del agente hacía el patrimonio de la víctima, sin importar la antijuridicidad de la conducta o ilicitud de la acción del funcionario; el sistema se fundamenta sobre el patrimonio como dato objetivo que es, se repite, en atención a la antijuridicidad del daño “...en esa particular responsabilidad (por actos lícitos, se aclara) se privilegia la reparación del daño injustamente sufrido, antes que el injustamente causado. Desde esta óptica se ha reconocido ampliamente el deber de reparar del Estado por su obrar lícito”. 6

4 5

LARENZ, Karl, Derecho justo fundamentos de ética jurídica, 1ª edición, Madrid, Edit. Civitas S.A., 1985,

pág. 115.

DE LA CUÉTARA, Juan Miguel. La actividad de la administración, Madrid, Edit. Tecnos S.A., 1983, pág. 554. 6 ALTERINI, Atilio Aníbal y LÓPEZ CABANA, Roberto. Responsabilidad Civil, Medellín, Edit. Biblioteca Jurídica Diké, 1995, pág. 384.

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No debe olvidarse que el fundamento del sistema de responsabilidad administrativa, conocido como teoría del daño especial, apunta en su esencia y fundamento a la equidad como substrato, y donde es la naturaleza excepcional o anormal del hecho dañoso y no la conducta desencadenante del mismo, el que justifica la subsunción de la realidad histórica en este régimen de responsabilidad administrativa; siendo además un sistema subsidiario, que obliga a su aplicación residual cuando los hechos no tipifican dentro de los otros regímenes de responsabilidad patrimonial. Debe tenerse como norte, el hecho de que se está en presencia de la teoría del daño especial, cuando el Estado en ejercicio de las competencias y de la legalidad, ocasiona daños injustos a terceros, quebrando el umbral de la igualdad de todos ante la ley; así podría a título de ejemplo aplicarse dicha teoría en los siguientes casos: situaciones donde la fuerza aérea para combatir una columna subversiva, bombardea una amplia zona, y en ejercicio de esa legalidad – capturar o combatir a los irregulares – destruye la propiedad o causa la muerte a un campesino o a un transeúnte, se aplicaría por razones de equidad la teoría del daño especial como actor de atribución objetivo que realiza la justicia ante la constatación del detrimento patrimonial, lo cual implica la imputación del mismo a la administración o Estado; o si bien, en un retén militar una patrulla del ejército en desarrollo de la legalidad, se enfrenta contra delincuentes que viajan en un vehículo, y este es impactado por las armas oficiales y explota causando la muerte a los ocupantes de otro automotor o a una persona que pasa por el lugar, que ni siquiera fue visualizada por la autoridad, no podría argumentarse en contra de la equidad, la irresponsabilidad del Estado frente a las víctimas inocentes con fundamento en la causa extraña o hecho del tercero, o legítima defensa que la autoridad hubiere ejercido en su provecho en el enfrentamiento con los bandidos, para dejar las víctimas de unos daños injustos, desamparados, bajo elucubraciones jurídicas distantes de lo que la lógica de la conducta humana reclama en la reparación de daños, los cuales aunque no fueron causados injustamente, no tiene por qué ser injustamente padecidos. Y esa demanda de justicia, dimana del sentimiento de estructuras logoides, es decir, más o menos relacionadas no con la lógica pura, sino con la lógica práctica o humana, constitutiva de la de la lógica de lo razonable que lo es también la de la conducta humana.7 “Como puede 7

“La lógica de lo humano o de lo razonable es una razón impregnada de puntos de vista estimativos, de criterios de valoración, de pautas axiológicas que, además, lleva a sus espaldas como aleccionamiento las enseñanzas recibidas de la experiencia, de la experiencia propia y de la experiencia del prójimo a través de la historia”. RECASENS SUCHES, Luis. Tratado general de filosofía del derecho. 5ª Edición. México,

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verse, en último análisis y en su más pura esencia, el concepto de racionalidad encierra las ideas de justicia, ponderación, equilibrio, moderación, buena fe, prudencia, buen juicio, o sea, en su más extremada síntesis, sentido común”,8 y en ese sentido la equidad se equipara con lo justo y éste a su vez, es una acepción de la razonabilidad; sobre la materia el Consejo de Estado ha dicho: “La EQUIDAD, se enseña, permite a quien debe juzgar el caso, dejar de lado el texto legal o la jurisprudencia misma, para realizar la solución exigida por la naturaleza de las cosas”, lo que corrobora el fundamento jurídico no legal – de los factores, en estos casos: “De aquí se desprende lo acertado de la afirmación de Aristóteles en el sentido de que lo equitativo es justo “y pertenece por ésta o al ámbito de la justicia, pero no obstante es mejor que una falsa justicia, meramente formal, que por un excesivo legalismo, consagre en el caso concreto una injusticia material. En estos casos, el dejar de lado el texto de la ley es la única forma posible de realizar el imperio de la justicia. No se trata pues, como lo pretende Depotopoulos, de que exista una justicia “formal” y otra “material”, sino que en la generalidad de los casos, lo justo que es siempre “material” se logra con la adecuación a la ley, pero en otros para alcanzarlo, es preciso apartarse del sentido expreso de la misma, buscando la solución justa en la naturaleza de las cosas. (Carlos Ignacio Massini, Sobre el Realismo Jurídico. Abeledo Perrot, pág. 86 y ss., subrayas de la Sala)”.9

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La dignidad, la equidad y la solidaridad, son fundamentos o principios de la organización política del Estado que tienen una naturaleza dual, de un lado gozan del aspecto normativo de obligatoria observancia, y del otro, contienen un valor plausible en su realización como independiente y supremo del Estado Social de Derecho, fines de eficacia privilegiada dentro de la estructura del ordenamiento jurídico. Sobre esta concepción se edifica y fundamenta la teoría del daño especial. Ahora bien, se reitera por su trascendencia, la equidad es el substrato o fundamento del régimen de responsabilidad conocido como teoría del daño especial, donde la naturaleza del reconocimiento radica en el carácter excepcional o anormal del daño y no en la naturaleza del hecho que lo generó; por ello, se ha dicho que la esencia de esta teoría de aplicación subsidiaria, es la equidad. O se está en presencia de la misma cuando el Estado en el ejercicio de sus competencias, o de la legalidad, causa daños a terceros que no tienen por qué soportarlos.

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1975. Pág. 232. V. LINARES QUINTANA, Segundo. Tratado de interpretación constitucional. Ed. Abeledo Perrot. S.A. 1998. Pág. 573. Colombia. Sección Tercera, sentencia del 9 de julio de 1992, expediente Nº 7122.

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La causa extraña – intervención exclusiva y determinante de un tercero: En el salvamento de voto que recoge en lo sustancial la ponencia derrotada se expresa: “Y aunque puede concluirse que el estallido del tanque de gasolina y el incendio del vehículo fueron causados directamente por los miembros del ejército nacional, esta circunstancia sólo genera una imputabilidad aparente, que es desvirtuada con la demostración de la provocación injusta hecha por un tercero. En efecto, la forma en que tal provocación se produjo, permite darle el tratamiento propio de la causa extraña, dada sus condiciones de imprevisibilidad e irresistibilidad, así como su desvinculación total respecto de la actividad de los agentes del Estado”. Admitir en estos términos, la intervención del tercero en el juzgamiento por la muerte del plagiado, es sin lugar a dudas, buscar una solución a la aporía, con fundamento en la teoría de la equivalencia de las condiciones, para dar por establecido causalmente que “... puede concluirse que su reacción (la de la patrulla, se aclara) fue consecuencia exclusiva del hecho de los secuestradores, cuya actuación, por esa misma razón, se constituye en causa única de la muerte de TEÓDULO GELVES ALBARRACÍN”. La causalidad material que se dio a nivel óntico o de la realidad natural, lo fue indefectiblemente, originada por los disparos de los miembros del ejército nacional que impactaron en el tanque de la gasolina y produjeron el incendio del vehículo, así lo demuestran los hechos y lo recoge el salvamento de voto, eso lisa y llanamente es el nexo causal (conexión material entre el hecho y el daño); y la imputabilidad en términos generales, es la posibilidad de referir un acto cualquiera a la actividad de una persona.10 Ahora bien, respecto al secuestrado, su muerte fue originada en un hecho causal involuntario, es más, constituyó el resultado accidental del ejercicio de un derecho - el de la legítima defensa o el del cumplimiento de un deber -, en la confrontación entre secuestradores y ejército, donde él era ajeno a los dos grupos, fue una víctima inocente dentro de ese marco contextual, y donde el Estado en el ejercicio de la legalidad y en el uso de sus competencias le ocasionó un daño excepcional, anormal e injusto, y en consecuencia se impone el deber de indemnizarlo. La causalidad es uno de los elementos estructurales de la institución de la responsabilidad y debe probarse, salvo el caso especial donde se presume por mandato de la norma, pero en realidad en estos eventos, lo que se hace es dar por establecida la responsabilidad con absoluta independencia de la “causalidad”;11 10 PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual, 3ª edición, Bogotá, Edit. Temis, 1981, pág. 21. 11 “...Precisamente, como nuestro código corta la cadena causal según los casos por él mismo estable-

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realmente de lo que se prescinde es de la valoración de la conducta del causante del daño, pero la calificación da lugar a que se le denomine como presunción de causalidad o de responsabilidad indistintamente; en cambio el título o factor de imputación obedece al fundamento de justicia aplicable al caso. No existe una reciprocidad entre la causalidad y la responsabilidad, no toda relación causal conduce inevitablemente al reconocimiento de la responsabilidad; en otros términos, la causalidad es una condición pero no suficiente de la responsabilidad; la relación causal constituye un paso inicial que conduce a determinar la responsabilidad, por ello resulta pertinente transcribir lo expuesto por el tratadista ISIDORO H. GOLDENBERG: “...Entre el hecho y la consecuencia jurídica existe una relación de causalidad que no descansa en el orden natural sino en la voluntad de la ley. Como se señala en la obra de Enneccerus, es necesario precisar con mayor rigor en el plano jurídico el concepto filosófico de causa: “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia.”1212

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Finalmente, ante una sola causalidad material que incide en dos situaciones diferentes, no tiene nada de extraño el examen de la imputación de manera particular propia a cada uno de los eventos, y encontrar en uno de ellos la imposibilidad de configuración de la misma, ante su eclipsamiento por la causa extraña; y en la otra, por el contrario, bajo el criterio de la equidad posibilitar el deber de reparar; son realidades diferentes que requieren también un tratamiento diferente; el asunto a veces se presenta a la inversa, como en los casos de responsabilidades complejas, tales como las derivadas de actividades peligrosas, la que surge del hecho de las cosas, la del hecho ajeno, eventos en donde se dan igualmente dos vínculos de causalidad, que pueden imprimir soluciones diferentes en cada una de las situaciones que configuran. Mantener la tesis del hecho del tercero tal como se plantea en el salvamento de voto, admitiendo “que el estallido del tanque de gasolina y el incendio del cidos, y como, en rigor, legisla sobre “responsabilidad” y no sobre “causalidad”, hay supuestos de responsabilidad en los cuales ni siquiera interesa investigar la existencia del nexo causal. En efecto, en los ejemplos indicados, lejos de existir “presunción de causalidad”, sólo hay presunción de responsabilidad, con absoluta independencia de la existencia de la “causalidad”, Paludi, Osvaldo C., La Relación de causalidad en la Responsabilidad Civil por el Hecho Propio, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1976, págs. 123 y 124. 12 12 ENNECCERUS, Ludwig – LEHMANN, Heinrich. Derecho de las obligaciones, 11ª edición., tr. B Pérez González y J Alguer, Barcelona, Bosch, 1948, t. II, vol. pág. 66.

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vehículo fueron causados directamente por los miembros del ejército nacional” es dar lugar a la concurrencia del hecho del tercero - secuestradores - con la actuación causal de los militares, para dar por establecido que conjuntamente ocasionaron el daño, lo que plantearía el concurso de causas que en general tiende a resolverse estableciendo la responsabilidad solidaria de todos los participantes. ENRIQUE GIL BOTERO

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