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• Yaqui Rivera

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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICA CURSO : DERECHO CIVIL I DOCENTE : Dra. Teresa de Jesús Seijas Rengifo LECTURA : 1ª 1

“EL CONCEPTO JURIDICO DE PERSONA Y SU RELEVANCIA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA VIDA

Resumen El trabajo reflexiona sobre el uso de los conceptos de persona y de protección del derecho a la vida. Se cuestiona la tesis de que la vida humana podría protegerse sin necesidad de reconocer la personalidad del ser biológico que la sustenta. Se muestra como el vocablo persona ha evolucionado desde un concepto atécnico, a uno técnico-jurídico vinculado a la capacidad patrimonial (propia del Derecho Civil decimonónico) hasta llegar a un concepto valórico o institucional de persona, desarrollado desde el ámbito constitucional e interna cional y cuya influencia produce una reinterpretación de las normas del Código Civil que, hasta hace poco, se pensaba negaban personalidad al que está por nacer, postergando ese reconocimiento hasta el momento del parto. La nueva lectura que se propicia entiende que en los actuales modos argumentativos los conceptos de ser humano, persona y derecho a la vida están directamente implicados y, por ello, en el sistema jurídico chileno debe afirmarse que la tutela del derecho a la vida del concebido no nacido se sustenta en el reconocimiento de su personalidad en cuanto ser humano individual desde el mismo momento de la fecundación. Palabras clave: Persona; Derecho a la vida; Tutela del que está por nacer; Nasciturus; Dignidad Humana. ABTRACT

This article presents a reflection on the use on the concepts of person and of protection of the right to life. We challenge the thesis that human life could be protected without acknowledgment of the legal status of the biological being that supports it. We show how the concept of person has evolved from a non-technical usage to a legal-technical meaning, linked with patrimonial capacity (characteristic of nineteenth century Civil Law), to finally acquire a value-based or institutional connotation, which from its origin in Constitutional and International Law, influenced a new interpretation of the norms of the Civil Code, which until recently, were thought to deny full legal status to the unborn, and to postpone instead such recognition to the moment of birth. This new interpretation stresses how, in the new discourse, the concepts of human being, person, and right to life are intertwined, and thus, in Chilean law, it follows that the protection of the right to life of the unborn is based on the acknowledgment of its full legal status as an individual human being from the moment of fertilization. Keywords Person. Right to life. Protection of the unborn. Nasciturus. Human dignity. 1. Los modos argumentativos y los conceptos jurídicos. La necesaria coherencia del sistema jurídico 1

CORRAL TALCIANI, Hernán (2005) El concepto jurídico de persona y su relevancia para la protección del derecho a la vida, Ius et Praxis, 11(1):37-53, versión on line, ISSN 0718-0012, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Chile. Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Los Andes. En https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S0718-00122005000 100003&lng=es&nrm=iso

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Nos proponemos realizar en este trabajo una reflexión acerca de la relación entre dos conceptos jurídicos que de alguna manera son tópicos usuales del Derecho actual: el de persona y el de derecho a la vida. Sirva como presupuesto la aclaración de que la realidad excede a los conceptos y nociones con las que intentamos comprenderla y atribuirle significado. Es necesario, en consecuen cia, evitar que las técnicas retóricas oscurezcan el alcance de lo que pretendemos obtener a través de ellas. Los conceptos jurídicos se forjan como modos de argumentar que nos permiten extraer soluciones razonables sobre compor tamientos sociales y que, a la vez, son susceptibles de generalización y coordinación entre sí, en una aspiración de coherencia e intelegibilidad que permite hablar propiamente de un "orden" jurídico. En este sentido, los conceptos técnico-jurídicos tienen una cierta naturaleza funcional y padecen de contingencia. Nos explicamos: en el Derecho romano y en el orden jurídico me dieval no existía ni el concepto de persona ni el de derecho a la vida, tal como los solemos utilizar hoy en día. Por cierto, ello no significa que la vida humana no fuera considerada como una realidad de intensa protección, pero esa protección era dispensada y justificada en el entramado de reglas y relaciones por nociones diferentes a las que pensamos son las que convienen a nuestra cultura jurídica. En consecuencia, lo que debe plantearse como interrogante de fondo es si el Derecho, el orden jurídico, debe considerar la subsistencia y conservación de la vida de un ser humano concreto, hombre o mujer, como algo que ha de ser respetado en forma absoluta y al margen de comparaciones de mayor o menor utilidad para el mismo individuo y los demás. Esta pregunta se contesta en la cultura jurídica actual con un poder mayor de explicación y justificación, haciendo uso de dos nociones: la de persona y la de derecho a la vida. Conviene, sin embargo, efectuar alguna digresión sobre la manera en la que hemos arribado al contexto cultural en la que estas nociones aparecen como basilares. 2. Dos procesos confluyentes: el lenguaje de los derechos y la personalización del Derecho En nuestro parecer, el discurso jurídico predominante en la actualidad proviene de la confluencia de dos procesos históricos que tienen larga data, aunque hayan emergido más plenamente sólo en la segunda mitad del siglo XX. Uno de ellos es la progresiva utilización de la técnica de los llamados "derechos subjetivos", originalmente funcional a los derechos reales o de crédito, para brindar una protección jurídica inviolable o, a lo menos, más intensa a bienes de contenido extrapatrimonial. Así, las pretensiones de cobertura jurídica suelen traducirse al esquema de los derechos, enten didos como facultades para hacer o no hacer algo o exigir que otros hagan o no hagan alguna cosa; por ejemplo, de la protección de la reputación o el honor a través de la penalización de los delitos de injuria o calumnia, se pasa a articular un propio derecho a la honra. Esta proliferación del lenguaje de los derechos tiene sus fuentes, en primer lugar, en el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial y, también, en el derecho internacional de los derechos humanos, con sus cada vez más pormenorizados catálogos de derechos y libertades. Un segundo proceso al que queremos referirnos es el de lo que algún autor ha denominado "personalización" del derecho.2 El concepto jurídico de persona ha sufrido una evolución en la historia del derecho que puede ser sintetizado ( en muy grandes rasgos) en tres etapas fundamentales: en la primera, el término persona no tiene alcance técnico y es utilizado como sinónimo de hombre, sobre todo en su presentación y actuación social ( la máscara del "prósopon" griego). Los romanos, por ejemplo, no tendrán problema en considerar persona al 2

MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos (1991) El Derecho Civil a finales del siglo XX, Tecnos, Madrid

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esclavo, aun cuando no le sea reconocida ninguna aptitud para adquirir derechos y sea, para efectos jurídicos, tratado como cosa. En la antigüedad, a raíz de las discusiones teológicas de los primeros siglos de la era cristiana, el término persona adquiere un significado filosófico para aludir a la sustancia de naturaleza intelectual ( predicable primero respecto de las relaciones de Dios Uno y Trino, luego a Cristo: dos naturalezas en una sola persona, hasta hacerse referible al ser humano, considerado "substancia individual de naturaleza racional", en la clásica definición de Boecio).

En una segunda etapa, el término persona comienza a adquirir un significado propiamente jurídico: pero este significado no aparece vinculado directamente a la concepción de persona como sustancia, sino más bien al uso no técnico de la expresión en cuanto designa el rol jurídico-formal que un individuo (o colectividad) ocupa en el entramado de relaciones sociales. Hará fama entonces la expresión de que persona no es el hombre en sí, sino el hombre en su estado (Heinecio). Posteriormente, y desaparecida la sociedad estamental por aplicación del principio de igualdad proclamado por la Revolución Francesa, la noción jurídica de persona se construye sobre la base de las elaboraciones filosóficas que tienen su punto de partida en la concepción kantiana que la concibe como un fin en sí sobre la base de su autonomía. Pero la recepción ahora de la dogmática civil postcodificación- apunta básicamente a la explicación técnica de la categoría conceptual llamada "derecho subjetivo". El derecho subjetivo precisa un titular, un sujeto. Este sujeto recibe el nombre de persona. Se trata, por tanto, ya de una categoría conceptual propiamente jurídica, pero de alcance más bien instrumental o técnico. En esta etapa, el punto de inflexión para reconocer o no la personalidad (subjetividad) tiene que ver con los derechos patrimoniales (únicos ha los que se considera propiamente derechos) y con la noción de capacidad: aptitud para adquirirlos. En este contexto se consolida la teoría de la "persona jurídica" como atribución de capacidad independiente a una entidad colectiva en todo parangonable a la persona natural. No se ve tampoco inconvenientes en considerar que la personalidad se inicia con el nacimiento, hecho visible y cierto que permite consolidar las adquisiciones patrimoniales, y a su vez puede terminar con un sucedáneo legal de la muerte: la institución de la muerte civil ( por condena criminal o por profesión religiosa), que permite la apertura anticipada de la sucesión. Esta concepción de persona como noción técnico-legal llegará su máxima expresión con el normativismo kelseniano, para el cual el término persona no designa más que un centro de imputación normativa: un continente sin contenido. La manualística civil tradicional, incluso hasta el día de hoy, suele estar anclada en esta concepción formalista de la persona; es frecuente la afirmación de que, para el Derecho, ni todos los hombres son personas, ni todas las personas son hombres. Pero esta segunda etapa ha dado lugar a una tercera, que tiene que ver con la necesidad de superar los modelos positivistas que naufragaron frente a las horrendas violaciones a la dignidad humana cometidas por los regímenes totalitarios nazi y comunista. Se observa que el Derecho no tiene sentido si pretende autojustificarse y que requiere de nociones éticas fundamentales sobre las cuales construirse como sistema con sentido. Una de estas nociones éticas es la dignidad esencial de todo ser humano, cualquiera sean sus circunstancias o caracteres vitales. Confluyen, así, de un modo insospechado la concep ción cristiana que ve en todo hombre o mujer un ser digno por haber sido creado a imagen y semejanza de Dios, y la concepción modernista de raíz kantiana que ve en el ser humano un fin en sí mismo que no puede ser utilizado sólo como un medio para alcanzar objetivos ajenos. Esta idea conlleva una transformación del concepto técnico de persona como sujeto de derechos subjetivos a la de ser digno y merecedor de la máxima tutela jurídica, poniendo un abismo entre ella y las cosas (objetos de derechos). El concepto de persona adquiere de esta forma un significado jurídico- institucional, y no puramente técnico. En este sentido, la persona se convierte en un centro de fundamentación y de desarrollo de todo el Derecho.

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De esta forma, surge la cuestión del reconocimiento de la personalidad a todos los individuos que ya la tienen en forma previa a la conceptualización jurídica. La personalidad es un prius para el Derecho, un imperativo para las leyes positivas. 3 De esta manera, es posible exigir que la personalidad le sea reconocida a todo ser humano, nada más que por el hecho de ser tal: por pertenecer a la especie homo sapiens. La Declaración Universal de Derechos Humanos, ha podido proclamar que "todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica"(Art. 6), precepto que ha sido recogido también por la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica: "toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica" (Art. 3).4 El concepto institucional de persona viene a complementarse plenamente con el lenguaje de los derechos aplicados a las facetas más fundamentales de la existencia: la vida, la libertad, la honra, la integridad corporal. El reconocimiento del ser humano como persona para el ordenamiento jurídico aparece con toda su eficacia práctica cuando se conectan a la noción de persona un haz de derechos fundamentales que, en su esencia, le deben venir respeta dos y amparados, incluso en los casos en los que se pretendiera que su violación pudiera maximizar la utilidad o bienestar de la mayoría. La noción de persona, enraizada en el concepto de dignidad humana, permite concluir que los derechos deben ser asignados con igualdad (todas las personas han de tener los mismos derechos fundamentales ) y con inviolabilidad (ninguna persona puede ser privado totalmente del derecho simplemente por razones de mayor bienestar colectivo: Art. 19 N 26 de la Constitución).

¿Cómo otorgar la máxima protección en una cultura política y jurídica modulada por estas dos fuentes valóricas: persona y derechos? Haciendo de la vida, atributo inescindible de la existencia humana concreta, un objeto de un derecho fundamental de la persona. El Pacto de San José de Costa Rica, lo señala de un modo paradigmático en el precepto inmediatamente siguiente al que prescribe el derecho al reconocimiento como persona, y que dispone que: "Toda persona tiene derecho a que se respete la vida" (Art. 4.1). En el fondo, el entramado lógico de los conceptos parece ser éste: el ser humano tiene dignidad y es un fin en sí, a diferencia de las demás criaturas y cosas del universo. Por tanto, todo ser humano es persona. Si esto es así, toda persona tiene derecho a que el orden jurídico exija a los demás un respeto incondicionado por su existir vital. Obviamente toda esta filosofía supone que la calidad de ser humano, es decir, de individuo perteneciente a la especie homo sapiens, es algo que queda fuera de la posibilidad de manipulación o convención por un grupo más o menos extenso de esos mismos seres humanos. Caso contrario, es decir, si se admitiera que un determinado sector de la huma nidad está habilitado para discriminar entre quienes son calificados como seres humanos y quienes no, toda la construcción anterior no sería sino una monstruosa farsa. 3. La cosificación de la vida humana: los dilemas del aborto y la eutanasia Dilucidado lo anterior, nos queda por explorar qué sucede cuando en un contexto jurídicocultural caracterizado por el lenguaje de los derechos y la personalización, se intenta separar las categorías de persona y vida humana protegible jurídicamente. Es la tesis que ha avanzado Ronald Dworkin en un intento por conciliar las posturas que dividen el debate político norteamericano sobre el aborto: pro choice y pro life.5 En su opinión, la vida puede defenderse como valiosa por razones autónomas o por razones derivadas. Lo que Dworkin llama razones derivadas son la que explican la protección jurídica de la vida como una Corral Talciani, Hernán (1990) «El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria», en Revista Chilena de Derecho, vol. 17 (2), pp. 301-321. 4 La misma Convención declara previamente que para sus efectos, "persona es todo ser humano" (Art.1.2). 5 DWORKIN, Ronald (1994) El dominio de la vida. Una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual, Ariel, Barcelona.   3

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necesaria consecuencia del reconocimiento de persona al titular de ella. Esta justificación de la defensa de la vida humana le parece insatisfactoria a Dworkin porque estima que el feto no puede ser considerado una persona "como usted o como yo", al menos en el sentido que le daría a esa expresión el texto constitucional de Estados Unidos. Comparte plenamente lo señalado por la sentencia Roe vs Wade (1973) que en forma previa a declarar la inconstitu cionalidad de las leyes estatales que penalizan el aborto desechó que el concebido pudiera ser considerado persona. Además, dice Dworkin la mayoría de las personas que rechazan el aborto, lo admiten; sin embargo, cuando se trata de violación de una hija, lo que sería inadmisible si efectivamente creyeran que el feto es una persona con derecho a la vida. Desconectada la defensa de la vida de la noción de persona, Dworkin pretende encontrar una justificación suficiente para su tutela en razones autónomas: la vida humana en sí es valiosa, independiente de que tenga o no como sustento una persona individual. De esta manera, el debate sobre el aborto y la eutanasia debería reformularse, dejando atrás la estéril polémica sobre la personalidad y los derechos individuales, y plantearse más bien sobre la pregunta de cómo puede obtener un mejor respeto a la "santidad" de la vida humana. Este planteamiento podría ser seguido como consecuente si estamos dispuestos a prescindir completamente de las nociones de persona y de derechos subjetivos para articular el orden jurídico. Pero no es el caso de la propuesta de Dworkin: su pretensión es que no "enturbiemos" el debate sobre si la vida debe ser respetada incondicionalmente con la molesta cuestión de si el feto es persona, y que aceptemos calificar la vida como un bien altamente valioso, pero en un contexto en el que a los nacidos, y en particular a la madre, se les reconoce como personas y con derechos en el sentido fuerte de la expresión ( derechos en serio, en la expresión acuñada por el mismo Dworkin, en otra de sus obras ). Se advierte inmediatamente que la estrategia no tiene por objeto, en realidad, aportar una perspectiva diferente de análisis, sino abogar derechamente por la cosificación de la vida de ciertos seres humanos. En efecto, si la vida no es una cualidad de un ser humano concreto y real, y pasa a ser un valor o bien en abstracto, queda reducido al mundo de las cosas que, por su misma naturaleza, presentan un grado de protección menor que el de las personas ( tienen precio y no dignidad, diría Kant). Por ello, si frente a la vida reducida a la categoría de bien se opone el ejercicio de un derecho fundamental de un individuo reconocido como persona, la decisión en términos jurídicos viene ya resuelta en favor del derecho y contra del bien, por muy valioso que éste sea. Justamente la teoría de los derechos fundamentales sostiene su aplicación incluso aunque su ejercicio posea consecuencias disvaliosas colectivamente. La práctica prueba que la desvinculación entre las nociones de persona y vida humana son funcionales a una desprotección jurídica de la vida de ciertos seres humanos, la que es dejada en manos de la decisión de otros para el logro de sus propios intereses: de autonomía, libertad, realización personal, etc. No es baladí que las principales sentencias de los tribunales que han debido juzgar el problema de si es constitucional la privación de la vida de niños concebidos pero aún no nacidos, lo hayan hecho previa descalificación de que el feto, incluso en los grados más avanzados de su desarrollo, tenga el status de persona constitucionalmente protegida y reconociendo todos que la vida humana es protegida en sus textos constitucionales como un valor o bien jurídico mas no como un derecho fundamental.6 6

Quizás el Tribunal que más se ha acercado a reconocer la subjetividad del concebido ha sido el Tribunal Constitucional Federal alemán. En sus sentencias de 1975 y 1993 estima que la protección de vida del nacisturus (desde el momento de la implantación) está comprendida en el derecho a la vida consagrado por el Art. 2-II de la Ley Fundamental. Sin embargo, no llega a afirmar su carácter de persona, y termina declarando legítimo el aborto en los casos en los que la intensidad de la afectación de los derechos de autonomía de la mujer sea de tal nivel que permita levantar la prohibición penal tendiente a proteger la vida del nasciturus. Comentando esta sentencia, entre nosotros Antonio Bascuñan Rodríguez, sostiene nuevamente que puede prescindirse en el debate de la cuestión de la personalidad del concebido y sustentar que la Constitución también protege la vida intrauterina, pero como Dworkin llega a la misma conclusión favorable a la legitimación del aborto, en virtud de que el respeto a la autonomía de la mujer y su condición de persona no permitiría que se le imponga

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Algo similar ocurre cuando se encuentra el tema de la manipulación embrionaria para efectos de fertilización asistida o de clonación con finalidades de transplante de tejidos. Si el feto no es persona, su "vida-valor" cuenta bien poco, frente a los intereses múltiples ligados a su manipulación. Si se enfrenta el otro lado de la protección de la vida humana: el que dice relación con la asistencia a los moribundos y la autorización del suicidio asistido, el que la vida sea un valor o bien, y no la misma persona, lleva a admitir que al titular de la vida debe serle reconocida la facultad de decidir si termina o no con ella y con qué medios. La vida ya cosificada es objeto de disposición, de dominio. Es la conclusión a la que llega el mismo Ronald Dworkin, a pesar de todas las argumentaciones que pretenden demostrar su adhesión a la vida como un valor en sí y no en razón de su inherencia a una persona humana. No por nada su ensayo se titula justamente "el dominio de la vida". Pero lo cierto es que si nos queremos tomar en serio los valores éticos que legitiman nuestro orden jurídico: igual dignidad de las personas, todo ser humano es persona, toda persona tiene derecho a la vida, debiéramos estar dispuestos a admitir que el concebido, en cuanto ser humano actual y no en potencia, es decir sustancia individual perteneciente a la especie humana, tiene derecho a la vida y que merece ser defendido contra las acciones de terceros que persiguen su muerte. Del mismo modo, si la persona es un fin en sí mismo, lo es incluso a pesar de ella, por lo que la vida que constituye la personalidad reclama un respeto absoluto incluso por parte del propio individuo viviente. Kant puede decir así que el hombre no es propietario de su propio cuerpo (de su vida), ya que "él es responsable de la humanidad en su propia persona." 7 4. La persona y el derecho a la vida en el Código Civil chileno Finalmente, nos gustaría reiterar lo que desde hace algún tiempo hemos venido sosteniendo en relación con el concepto de persona utilizado por nuestro Código Civil. Nuestra doctrina tradicional ha interpretado las normas de los Arts. 74, 75 y 77 de nuestro Código haciendo una separación entre "existencia legal" de la persona y existencia natural: la primera comen zaría con el nacimiento; la segunda con la concepción. De este modo, el nasciturus no sería legalmente persona mientras no llegue a nacer y su nacimiento no reúna las condiciones previstas por el Art. 74: separación completa de la madre y sobre vivencia de la criatura aunque sea por un instante después del parto. Esta lectura no tiene nada de raro porque ella no hace sino reflejar la época en la que se redactó el Código y en la que se escribieron sus primeros comentarios: es decir, aquella en la que el concepto de persona era utilizado como una noción técnica desprovista del valor institucional que le reconocemos hoy en día y que se centraba en el problema de la adquisición de derechos patrimoniales (hereditarios). Nada más alejado de la mentalidad de quienes tan fácilmente negaban la "existencia legal" del no nacido el suponer que ello autorizaría la carencia de tutela jurídica de la vida del concebido. El mismo Código que declara, para los efectos de la adquisición de derechos patrimoniales, que la "existencia legal" de la persona principia al nacer, no tiene inconveniente en proclamar solemnemente que la ley protege la vida del que está por nacer, y conceder una especie de tutela cautelar la carga del embarazo, sea en todos los casos o en aquellos en que se considere típicamente una conducta no exigible (indicaciones). En su posición, la pregunta no debería ser si el concebido tiene el mismo estatus del nacido, sino si debería ser privilegiado con un estatus superior cuyo respeto exigiría a la mujer el deber de tolerar el embarazo en todos los supuestos (Bascuñán Rodríguez, Antonio, "Límites a la prohibición y a la autorización legal del aborto consentido en el derecho constitucional comparado", en Revista de Derecho Público 63, 2001, t. I, pp. 209 y ss.). Pero si así fuera no debería mezquinarse al concebido a lo menos el estatus de persona y debería resolverse la cuestión como un conflicto de derechos fundamentales, colisión en la que debiera prevalecer el derecho a la vida, que es fuente de todos los derechos. Por lo demás, la prohibición del aborto no es simplemente una orden de tolerar una carga sino la de no ejecutar una conducta dirigida a la destrucción del embrión humano. 7 KANT, Inmanuel. Metafísica de las costumbres, § 17 de la primera parte: Doctrina del Derecho.

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(en una especie de anticipación del actual "recurso de protección" del Art. 20 de la Constitución), para que de oficio o petición de cualquier personas el juez adopte "todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra" (Art. 75). Nos parece, en consecuencia, que una interpretación sistemática y actualizada del Código Civil, hecha ahora en la perspectiva del concepto institucional de persona, que es el recogido por nuestro texto constitucional y por la cultura jurídica nacional, no puede sino admitir que, en nuestro Código Civil, el nasciturus es considerado un ser humano, y por ende una persona con derecho a la vida. Esta lectura actual de las viejas normas es facilita da por un precepto ordinariamente descuidado por nuestra dogmática. Se trata del Art. 55, en el que Bello introdujo una norma muy vanguardista, no sólo para su época sino incluso en la nuestra: "Son personas todos los individuos de la especie humana."8 5. El problema constitucional: la incidencia del verbo "nacen" en el Art. 1 de la Constitución Si con el mismo texto del Código Civil podemos arribar ya a la conclusión de que el nasciturus es persona, con mayor razón ha de concluirse respecto del texto constitucional (Art. 1 y 19 N 1 ) y de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país. Alguna duda es necesario despejar en relación con la reforma constitucional de la Ley Nº 19.611, de 16 Jun 1999, que sustituyó en el inciso primero del Art. 1 la expresión "los hombres" por "las perso nas", dejando intacto el resto de la frase: "nacen libres e iguales en dignidad y derechos". Como es conocido, la razón del cambio fue resaltar la igualdad esencial entre hombres y mujeres. Sin embargo, el empleo del vocablo "persona" que queda ahora unida a la expresión "nacen" presenta el peligro de hacer "resucitar" la interpretación reduccionista del concepto de persona fundada en el Art. 74 del Código Civil: "la existencia legal de la perso na principia al nacer". El riesgo es real, tanto que uno de nuestros más esclarecidos juristas ha incurrido en esta interpretación que amenaza con hacernos retroceder a la etapa en la que persona no era más que una fórmula técnica de contenido variable. Se trata del profesor Guzmán Brito, que en su ensayo sobre El Derecho Privado Constitucional de Chile entiende, aunque a su pesar, que la letra del Art. 74 del Código Civil impide reconocer la personalidad del nasciturus también en el plano constitucional. 9 El autor estima que ni la libertad ni la igualdad ni la dignidad a las que se refiere el Art. 1 de la Carta se aplican al niño concebido: "Por 'personas' se entiende, desde luego, a las naturales en el sentido del Art. 55 del Código Civil. Pero no al que está en el vientre de su madre, vale decir, al concebido que no ha nacido aún, porque no ha principiado a ser legalmente persona, en los términos del Art. 74 inciso 1 CC., y porque la norma aplica la igualdad a quienes 'nacen' y el nasciturus es quien no ha nacido todavía." 10 Resulta inquietante que se llegue por la vía de una exégesis exclusivamente literalista a una conclusión de tan graves consecuencias. De seguirse la opinión de Guzmán Brito, habría seres humanos que no serían reconocidos por la Constitución chilena como personas. No

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Para una mayor argumentación, puede verse nuestro trabajo "El embrión humano: del estatuto antropológico al estatuto jurídico", en Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte), 1997, pp. 47-62. Ya, con anterioridad pero con menos claridad, habíamos propiciado la consideración de persona del que está por nacer en el trabajo "Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer», en Revista de Derecho, (Universidad Católica de Valparaíso), XIII (1989-1990), pp. 33 - 50Con acopio de argumentos biológicos y filosóficos comparte este planteamiento el profesor José Joaquín Ugarte Godoy, "El derecho a la vida de la persona humana en la fase embrionaria y su protección constitucional", en RDJ t. XCIX, 2002, 4, pp. 91-119, especialmente p. 118.    9 GUZMÁN BRITO, Alejandro (2001) El Derecho Privado Constitucional de Chile, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, pp. 92-97     10 GUZMÁN BRITO, A., Op. cit., p. 192.

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tendrían dignidad sino una vez nacidos, y por tanto ningún derecho fundamental: ni a la vida ni a la libertad ni a la igualdad. Los argumentos en los que se apoya esta conclusión son febles. La insistencia en que el Art. 74 del Código Civil niega personalidad al que está por nacer desconoce la virtualidad del precepto del Art. 55 que define como persona a todo individuo humano. Hasta la doctrina civil está dejando atrás el concepto técnico de personalidad limitada a la esfera patrimonial. 11 Menos aceptable es que se intente aplicar la concepción formalista de persona en el plano constitucional y de los derechos humanos en los que, como hemos visto, el término alcanza su actual significado de sustento institucional de todo el orden jurídico. El argumento, nuevamente gramatical, que quiere ver en el vocablo "nacen" del Art. 1 una exclusión de los no nacidos del ámbito protector de la Carta Fundamental no puede ser considerado acertado. Es manifiesto, incluso hasta por su propia ubicación de "norma pórtico", que el Art. 1 utiliza el vocablo persona en su noción institucional, como "base de la institucionalidad", según reza el epígrafe del Capítulo I en el que se inserta. Al hablar, por ejemplo, de que el Estado está al servicio de la persona, no puede sino estar pensando en el ser humano y en cualquier ser humano. El primer párrafo necesariamente, por su contexto y por su historia, se refiere a la persona como ser con dignidad anterior a las determina ciones y elaboraciones jurídicas. La mantención del término "nacen" no puede operar una limitación a esa noción sustancial de persona, ya que, como es conocido, su inclusión obedece a una reminiscencia histórica a la esclavitud. Nos tocó alertar en su momento a los legisladores de las confusiones que podrían provenir de mantener el vocablo "nacen" al introducir el de "personas" en el texto del Art. 1. Frente a ello, en el Parlamento se dejó expresa constancia de que con la modificación sólo se perseguía enfatizar la igualdad de sexos y no alterar de modo alguna el estatus constitucio nal del no nacido. Las actas dan cuenta de ello. En el Congreso Pleno varios senadores hicieron uso de la palabra para hacer hincapié en que la reforma al hablar de que las personas nacen libres no podía entenderse como un debilitamiento del derecho a la vida del que está por nacer (Diputada Cristi, Diputado Elgueta, Senador Díez, Diputado José García, Diputado Krauss, Senador Urenda, Senador Zaldívar), ni en el sentido de "ignorar, suprimir o atenuar el reconocimiento de la personalidad constitucional que corresponde tanto a hombres como mujeres desde el mismo momento de la concepción" (Diputada Guzmán, Senador Larraín, Diputado 12 Luksic, Diputado Pérez). Nos parece que no resulta excesivo pedir que en la interpretación del texto se vaya un poco más que a las desnudas palabras, interpretadas además bajo el prisma de lecturas ya superadas por la evolución de la ciencia jurídica privatista. El mismo Guzmán Brito nos desconcierta cuando no ve dificultades para superar el inconveniente que resulta el aplicar la expresión "nacen" a las personas jurídicas: "Por persona se entiende también a las personas jurídicas Si bien es verdad que la nueva dicción del Art. 1 inciso 1 CP., no fue establecida para hacer efectiva la igualdad de las personas jurídicas, el hecho es que, objetivamente miradas las cosas, el texto dice 'personas', y este término cubre a las jurídi cas. Restringir la norma a las solas personas naturales, implica dejar abierta la posibilidad de discriminaciones en contra de las personas jurídicas, del todo inaceptables e injustificadas."13 El esfuerzo hermenéutico desplegado para salvar a las personas jurídicas de las mencionadas arbitrariedades, bien puede ser desarrollado también para alguien que, como el que está por nacer, es mucho más propiamente persona que un ente colectivo. 11

FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, Derecho Civil de la persona. Del genoma al nacimiento, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 150-152, quien llega a la conclusión de que el que está por nacer debe ser reconocido como persona, pese a la dicción del Art. 74 CC. 12 Cfr. sesión del Congreso Pleno del 15 de mayo de 1999, Diario de Sesiones del Senado, pp. 4037-4066. 13 GUZMÁN BRITO, A., Op. cit., p. 192.

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Entre los constitucionalistas, parece haber un extendido consenso en que el nasciturus es persona y por ello titular de un derecho fundamental a la vida. Ver en la norma constitucional que declara que "la ley protege la vida del que está por nacer" una manifestación de un tratamiento diferenciado entre el estatus de los nacidos, a los que se protege la vida constitucionalmente, y el estatus de los concebidos no nacidos, cuya protección se deja a la discreción del legislador,14 es una lectura que no tiene en cuenta que el mismo artículo 19 en su encabezamiento señala que los derechos que se aseguran son derechos de "personas", por lo que el inciso relativo al nasciturus no puede sino entenderse como un mandato dirigido al legislador para que tutele especialmente la vida del que está por nacer, atendido su estado de dependencia e indefensión natural en el que se encuentra durante la gestación. Es además lo que pide una interpretación armónica de este inciso del Nº 1 del Art. 19 con las normas y principios del Capítulo Primero sobre Bases de la Institucionalidad y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos vigentes en Chile, en especial la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.15 Como señala Sergio Carrasco en un estudio reciente, "siendo el concebido y aún no nacido titular de una vida que comienza con la concepción, cualquier acto o pretensión de afectar tal vida transgrede el texto y las finalidades de la Constitución." 16 6. La jurisprudencia La jurisprudencia de nuestros tribunales no hace sino confirmar la interpretación que defendemos del texto constitucional y de los preceptos del Código Civil. Es conocido el caso de un recurso de protección presentado en favor de niño en gestación por el Director de Salud Metropolitano Occidente ante la negativa de la madre a ser sometida a transfusiones sanguíneas. La Corte, antes de fallar el recurso y como medida cautelar, autoriza a adoptar todas las medidas que tiendan a preservar y resguardar la vida del que está por nacer ( C. Stgo., 04 Nov 1991, RDJ t. LVIII, sec. 5, p. 340, con comentario de Eduardo Soto Kloss). En otro caso, la 14

Se sostiene, así, que la protección no es la misma para los nacidos que para los no nacidos. Cfr. VALENZUELA SALDÍAS, Jonatan, "Algunas consideraciones sobre el estatuto del embrión preimplantacional en Chile", en Revista Estudios de la Justicia (U. de Chile), 3, 2003, pp. 169-170, aludiendo a la discusión de los integrantes de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En realidad, lo que se deduce de esa discusión es más bien la falta de uniformidad de pareceres sobre la no derogabilidad por parte de la Constitución del aborto terapéutico entonces vigente en el Código Sanitario. Por eso, Enrique EVANS DE LA CUADRA, Los Derechos Constitucionales, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, t. I, p. 100, escribe que "Lo que ni la ley ni la autoridad podrían autorizar o tolerar, sin infringir la Constitución, es la práctica masiva del aborto común". En este sentido, Mario VERDUGO y Emilio PFEFFER, en VERDUGO, Mario; PFEFFER, Emilio y NOGUEIRA, Humberto, Derecho Constitucional, Ed. Jurídica de Chile, 2ª Ed., Santiago, 2002, t. I, p. 199, señalan que la disposición del Código Civil se incluyó en el texto constitucional "con el propósito de que en el futuro no pudiese legislar en forma amplia acerca del aborto" 15 Así lo hemos sostenido en otros trabajos: «Biotecnología y procreación artificial: hacia una regulación jurídica respetuosa del ser humano» en Revista de Derecho, (U. de Concepción), 196 (1994), pp. 45-58; "El embrión humano..." cit., pp. 47-62. La interpretación contraria que quiere ver una protección diferenciada de la vida del nasciturus como un bien jurídico pero no como un derecho de una persona, ha sido tempranamente rebatida por ZAPATA LARRAÍN, Patricio, "Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno", en Revista Chilena de Derecho 15 (1988), 2-3, pp. 384-386, donde queda sobradamente refutado el argumento histórico fundado en la discusión de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución. Es la interpretación que ha terminado por prevalecer en la doctrina de derecho público. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, "El derecho a la vida en el ordenamiento jurídico chileno", en Gaceta Jurídica 207 (1997), p. 11, sostiene que, aunque el Art. 19 N 1 de la Constitución pareciera diferenciar entre la protección de la vida del ser humano nacido y el concebido, en atención a lo dispuesto en el Art. 5 inciso 2 y en especial en la Convención Americana de Derechos Humanos, "debemos concluir en una interpretación armónica, sistemática y finalista del bloque constitucional de derechos esenciales, que los seres humanos (nasciturus o nonatos y nacidos) son personas que tienen derecho a que se respete su vida, 'en general, a partir del momento de la concepción' hasta su 'muerte natural'. La existencia de esta nueva persona, por imperativo de su propia dignidad, establece el deber de proteger su vida y de impedir que se provoque su muerte". Cfr. también SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho administrativo. Bases fundamentales, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, t. I, p. 44, quien con toda razón sostiene que importaría una diferencia arbitraria distinguir entre el derecho a la vida del nasciturus y del nacido, siendo ambos individuos de la especie humana y por tanto personas. 16 CARRASCO DELGADO, Sergio (2004) "Constitución Política de 1980. Finalidades y aplicación. Notas sobre el derecho a la vida y su protección", en Estudios Constitucionales, año I, N 1, p. 86.  

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misma Corte consideró que la falta de un pronunciamiento oportuno de la Isapre sobre la licencia médica necesaria para tramitar el subsidio maternal, implicaba una lesión al derecho a la vida del concebido en gestación (C. Stgo. 29 Set 1989, GJ N 111, p. 33). En numerosas ocasiones los tribunales han tomado en cuenta la subjetividad jurídica del concebido y su derecho a la vida cuando se pronuncian sobre los fundamentos del fuero maternal y otros beneficios laborales otorgados en favor de la maternidad.17 La Contraloría General de la República ha tenido también oportunidad de reconocer que el nasciturus tiene la calidad jurídica de persona en nuestro sistema jurídico. Así, se estima que el Servicio Nacional de Menores tiene atribuciones para celebrar convenios con una fundación que tiene por objeto la protección de menores en gestación ( Dictamen N 14.5542 de 18 15 Jun 1992). En un segundo dictamen, la Contraloría reconoció el carácter de persona del niño en gestación para estimarlo causante de los beneficios concedidos por la Ley Nº 19.123 en favor de quienes han sufrido violación de sus derechos humanos. Según el organismo contralor la expresión "la ley protege la vida del que está por nacer" contenida en el Art. 19 Nº 1 de la Constitución consiste en un imperativo para el legislador para observar reglas destinadas a amparar a quien, no obstante no haber nacido, "constituye una persona en gestación" (Dictamen N 25.403 de 21 Ago 1995). Sin duda el pronunciamiento jurisprudencial de mayor jerarquía y claridad sobre el carácter de persona del nasciturus y su inviolable derecho a la vida ha sido el adoptado por la Corte Suprema en el recurso de protección presentado en contra del Instituto de Salud Pública por la autorización de un fármaco ( la llamada "píldora del día después ") entre cuyos mecanismos de acción, reconocido por la institución recurrida, se encuentra el impedir de implantación del cigoto humano (es decir del óvulo ya fecundado). La Corte explícitamente acoge el recurso y declara ilegal la resolución administrativa, estimando que cualquiera sea la etapa en que se encuentre el desarrollo prenatal el que está por nacer tiene derecho a la vida. La Corte se basa en los textos constitucionales e internacionales que ya hemos mencionado; pero además, por primera vez que sepamos, otorga operatividad jurídica a la definición de perso na del Art. 55 del Código Civil. Reproducimos el considerando íntegramente: "Que el Art. 55 del Código Civil dice que son personas todos los individuos de la especie humana, cual quiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el Art. 74 del mismo cuerpo legal" ( C. Sup. 30 Ago 2001, RDJ t. XCVIII, sec. 5, p. 199, cons. 18). 19 Ante la autorización otorgada por el mismo Instituto de Salud Pública para un fármaco con el mismo componente químico (Levonorgestrel al 0,75 mg) pero con otro nombre de fantasía (Postinor-2), se demandó la nulidad de derecho público de la resolución administrativa en juicio ordinario, y la juez del Vigésimo Tribunal Civil de Santiago declaró la nulidad demanda da por violar el acto administrativo, entre otras normas, el Art. 75 del Código Civil y el Art. 19 N 1 de la Constitución, al contemplar dicho fármaco un mecanismo de acción que determina la imposibilidad de implantación del huevo fecundado. Según la sentencia, según los Arts. 75 y 76 del Código Civil "la protección que debe dar el Juez de la causa se inicia a partir del 17

Un recuento y análisis de estos fallos en SOTO KLOSS, Eduardo, "La protección jurídica de la persona que está por nacer en la jurisprudencia judicial y contralora", en AA.VV., Los derechos de la persona que está por nacer, Conferencias Santo Tomás de Aquino, Universidad Santo Tomás, pp. 99 y ss., en especial, pp. 104-107. 18 Publicado, con comentario nuestro, en la Revista Chilena de Derecho, vol. 19 (1992), pp. 603 y ss. 19 El fallo en el considerado anterior (cons. 17) comete a nuestro juicio, una cierta impropiedad al señalar que el nasciturus tiene derecho a la vida y por ello "a constituirse en persona". En verdad, como lo deja claro el considerando 18 que le sigue, no es que tenga derecho a la vida para constituirse en persona sino que es persona y por ello tiene derecho a nacer y a vivir.

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momento de la concepción; sin que el segundo 20 de estos artículos establezca cálculo o tiempo que deba descontarse, sin hacer mención de la anidación o implantación del huevo ya fecundado" (Sentencia de 30 Jun 2004, causa rol Nº 5.839/2002, cons. 42). Concluye la sentencia que "en definitiva no cabe duda de que el sujeto biológico hombre empieza con la fecundación o concepción; el que se encuentra protegido por las diversas normas legales y constitucionales tantas veces citadas" (cons. 51). Es decir, para el sentenciador, desde la misma fecundación (penetración del espermio en la membrana del óvulo) hay un ser humano que es digno de protección jurídica como sujeto y no como objeto: es persona, tiene derecho a la vida.21 7. Nuestras conclusiones Si se nos pidiera sintetizar los resultados de esta breve exposición, podríamos avanzar las siguientes ideas: 1) Si bien los conceptos jurídicos de "persona" y de "derecho a la vida" no son indispen sables para que una determinada experiencia jurídica proteja la vida humana con la intensidad que merece su dignidad, lo cierto es que ellos son útiles para hacerlo cuando, como en la época que vivimos, tales conceptos permiten justificar de un modo coherente y lógico dicha valoración y protección. 2) La cultura jurídica actual que utiliza los conceptos "persona" y "derecho a la vida" se ha conformado por la confluencia de dos procesos intelectuales confluyentes a partir de la segunda mitad del siglo XX: la utilización del molde del derecho subjetivo para declarar inviolables ciertos bienes morales (el llamado "lenguaje de los derechos") y la atribución de un significado ontológico y no convencional al término "persona" (personalización). 3) El vocablo "persona", en el ámbito jurídico, ha pasado por tres grandes etapas: la prime ra, aquella en la que no se le atribuye una peculiar significación jurídica; la segunda. la que se la concibe como un término técnico-formal, y la tercera, que lo destaca como la base institucional sobre la cual se puede edificar un orden jurídico respetuoso de la igual dignidad y derechos de todos los seres humanos sin discriminaciones. 4) En este contexto, la propuesta de excluir el problema de la calificación de la persona del debate sobre la protección jurídica de la vida, tiene como resultado la retirada del orden jurídico de la cobertura de tutela de ciertos segmentos de la vida humana. El calificar la vida humana como valor o bien jurídico, separado de su sustrato personal individual, pero manteniendo a la vez para otras esferas la noción institucional de persona y el lenguaje de los derechos, conduce irremediablemente a una cosificación de ciertas existencias humanas y a una contradicción evidente con las postulados teóricos del proceso de personalización del Derecho. 5) Una relectura de nuestro Código Civil, bajo las nuevas coordenadas de este proceso "personalizador", debe conducir a afirmar la personalidad, y el derecho a la vida del que está por nacer en nuestra legislación positiva civil. Con mayor razón, ha de afirmarse ello en el plano constitucional, sin que la introducción de la palabra "personas" en el Art. 1 de la Constitución unido al verbo "nacer" pueda convertirse en una razón para privar de amparo constitucional a un ser humano, que la misma Constitución incluye como titular del derecho a la vida (Art. 19 Nº 1). La jurisprudencia disponible sobre protección de los no nacidos afirma la idea de su subjetividad como personas y titulares del derecho a la vida. 6) En nuestro sistema jurídico, desde la Carta Fundamental, pasando por los tratados internacionales sobre Derechos Humanos (en especial, la Convención Americana o Pacto de San José de Costa Rica) debe considerarse que los conceptos de "ser humano", "persona" y 20

Quizás la referencia quiso hacerse al inciso segundo del Art. 75, ya que el Art. 76 contiene la presunción de derecho de la época de la concepción. 21 La Corte de Apelaciones de Santiago revocó la sentencia y rechazó la demanda por entender que habiendo una discusión científica sobre el efecto abortivo del fármaco no le corresponde al tribunal decidir por una u otra posición. La sentencia de segunda instancia ha sido recurrida de casación en la forma y en el fondo ante la Corte Suprema. En verdad, si la controversia técnica o científica fuera impedimento para la intervención de los tribunales, gran parte de los asuntos de trascendencia pública quedarían privados de ser conocidos por los órganos judiciales que aseguran el imperio del Estado de Derecho y la protección de los derechos fundamentales.

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"derecho inviolable a la vida" están esencialmente vinculados. Por tal razón, si el ser humano es tal desde el momento de la fecundación del huevo por el espermio debemos reconocer que, tanto en el ámbito constitucional como civil, ya hay una persona que merece tutela jurídica contra las amenazas que se ciernen sobre su derecho a nacer y vivir.”

Recibido 28 Mar 2005. Aceptado 03 May 2005. El texto inicialmente corresponde a la conferencia ofrecida por el autor en el simposium Segundas Conferencias de Bioética y Derecho: El derecho a la vida, sus conflictos y desafíos, organizado por el Centro de Estudios Jurídicos Avanzados de la P. Universidad Católica de Chile y realizado en Santiago el día 16 Oct 2002. Ha sido reelaborado y actualizado para su publicación. Agradecemos al profesor de la Universidad Católica del Norte, Sede Antofagasta, Rodrigo Céspedes, los comentarios de forma y de fondo sobre el manuscrito original del trabajo.

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICA CURSO : DERECHO CIVIL I DOCENTE : Dra. Teresa de Jesús Seijas Rengifo LECTURA : 2ª 22

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“CUESTIONES ACERCA DE LA DIGNIDAD DEL HOMBRE

MORENO LAX. Violeta (2001) Cuestiones acerca de la dignidad del hombre, Alumna de IV curso de Derecho

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SUMARIO: 1. Introducción: la dignidad humana. 2. La dignidad individual: el «lanzamiento de enano». 3. La separación moral/derecho (la juridificación de la dignidad humana).4. La dignidad colectiva: el crimen contra la humanidad. 5. Conclusión: el nuevo moralismo político contemporáneo.

1. LA DIGNIDAD HUMANA

El debate acerca del humanismo y la dignidad del hombre es antiguo y universal. Precisa mente, uno de los rasgos fundamentales que definen al ser humano es la eterna búsqueda del sentido de esa humanidad que hace a cada hombre único en el mundo. Sin embargo, ni siquiera hoy, el contenido de la dignidad está claro. Para GREGORIO DE NIZA «la característica de la divinidad es ser inaprensible y esto mismo ocurre con su imagen (el hombre) (...) Así, nunca podremos llegar a definir la naturaleza de nuestra propia dimensión espiritual». No obstante, la dignidad inalienable de todo ser humano se ha impuesto a la conciencia muy rápidamente. En India, las LEYES DE MANÚ llegan a reconocer una nobleza particular incluso al más débil: «Los niños, los ancianos, los pobres y los enfermos deben ser considerados los señores de la atmósfera». Para el Edipo de Sófocles, «justamente cuando ya no soy nada, es cuando me convierto en un auténtico hombre». Son muchas las teorías acerca de la naturaleza y la esencia del hombre. Algunos aseveran que la naturaleza del ser humano es identificable con la libertad, entendida ésta como autonomía en su sentido originario (como veremos más adelante), y que es en esa libertad donde se halla la dignidad del hombre. Otros justifican una igualdad fundamental, más lógica que biológica, como esencia del ser humano y de su dignidad intrínseca. Nuestra definición englobará estas dos ideas. En principio, la dignidad es aquello que no tiene precio y, por tanto, no admite equivalente alguno; aquello cuyo valor es absoluto. Es la valoración de lo humano en cuanto tal, que nos permite reconocer a los demás los mismos derechos que uno se reconoce a sí mismo: «Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos» (Art. 1 Declaración de derechos de 1789). Es aquello que permite a Kant formular su imperativo categórico: «Compórtate de tal manera que trates a la humanidad, tanto en tu propia persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin en sí misma y jamás como un medio». El hombre no es una cosa. 2. LA DIGNIDAD INDIVIDUAL: EL «LANZAMIENTO DE ENANO»

Durante la década de los 90, en diversas ciudades de Francia tuvo mucho éxito un espectáculo peculiar: el «Lanzamiento de Enano», consistente en permitir a un espectador escogido al azar de entre el público que lanzara lo más lejos posible a un enano vestido con un traje especial de protección. Mediante una Circular de 27 Nov 1991, el Ministro del Interior instó a los alcaldes de todas las ciudades francesas a que prohibieran tales espectáculos, tomando como base el Art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que prohíbe todo trato inhumano y degra dante a las personas. Pero las disposiciones manadas en este sentido fueron anuladas por los tribunales adminis trativos, en nombre de la libertad de industria y de comercio, y de la libertad de trabajo ( del trabajo libremente elegido). Fue entonces cuando la «Asociación Nacional de Personas de Talla Pequeña» manifestó su indignación. Sin embargo, éste no era el parecer de W. (el enano Universidad de Murcia, Anales de Derecho Nº 19, pp. 249-258 En revistas.um.es › analesderecho › article › download pdf

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Según él, las medidas de prohibición, lejos de proteger su dignidad, habían cercenado sus sueños: pues, si antes no era más que un parado anclado en la más profunda soledad, hoy, gracias a su contrato con la empresa FUN PRODUCTIONS, había conseguido asegurarse un sueldo decente y, por primera vez en su vida, albergaba auténticas ambiciones personales y profesionales. protagonista de estos espectáculos).

La jurisprudencia del Consejo de Estado francés había seguido hasta la fecha una línea uniforme a la hora de reconocer a los Municipios un poder de policía limitado a la represión de las alteraciones del Orden Público, entendiendo éste como «material y externo», evitando de tal modo los riesgos que entrañaría toda concepción subjetiva de la moralidad, pues ello atentaría contra la libertad de conciencia. No obstante, rompiendo aquella línea, el Consejo de Estado invalidó las sentencias de los tribunales administrativos, considerando que los principios de libertad del trabajo y de libertad de comercio no obstan a que «la autoridad, investida del poder de policía, prohíba una actividad, incluso lícita, si con ello lo que se pretende es prevenir o hacer cesar el desorden público». Anteriormente, el Consejo de Estado francés hacía respetar la dignidad humana consciente de que ésta se encontraba fuera del Orden jurídico; ahora, sin embargo, incluye este valor moral como parte de aquello que llamamos «Orden Público», de una manera, como pode mos apreciar, bastante arbitraria. Se trata de una sobreexplotación de la dignidad humana más allá de lo que ésta significa (únicamente un valor moral supraconstitucional con el que los jueces han de contar a la hora de colmar la laguna que existe entre la ley escrita y su aplicación concreta, a fin de hacer la justicia más equitativa). Y es que, de esta forma nos arriesgamos a que el Derecho se muestre

más tiránico, pues se trataría de un Derecho creado por los jueces sobre la marcha, dando, según se presente, uno u otro sentido al concepto de dignidad, que permitiera extender o restringir la protección de ciertas categorías de personas (incluso a pesar de sí mismas) más allá de la letra de la ley. Vemos, pues, cómo la noción de dignidad se convierte, de esta suerte, en una especie de «cajón de sastre» del control jurisdiccional, permitiendo al juez crear restricciones a los derechos subjetivos allí donde el Derecho positivo no se pronuncia. El juez, por tanto ( así como la Administración y el Estado mismo) se atribuye un poder extraordinario que lo convierte en el árbitro supremo de los conflictos de valor. Sin embargo, en nuestra opinión, a veces hay que dejar a un lado la concepción paternalista del Estado; dejar de fingir que éste sepa mejor que nosotros lo que nos conviene. «El Bien está más allá del ser, de la sustancia y de la definición» ( PLATÓN, La República). La máxima en virtud de la cual hemos de comportarnos con los demás tal y como querríamos que éstos se comportaran con nosotros mismos, deseando procurarles el bien siempre que sea posible, podría llevarnos a justificar una tácita imposición de nuestra manera de sentir lo bueno y el bien. Así pues, de lo que se trata, para no hacer mal a nadie, es de intentar no buscar el bien ajeno, porque no existe el Bien absoluto; hemos de abstenernos de toda acción valorativa y dejar que cada cual determine y lleve a cabo sus propias elecciones. Aquí, el Estado francés sustituye a W. en su facultad de elegir y lo hace por él, mirándolo como a un monstruo, en vez de como el artista que él se considera ( seguramente, toda esta polémica nunca se habría suscitado de haber medido W. unos cuantos centímetros más de altura). El Consejo de Estado no ve en W. más que el cuerpo que le representa, sin considerar a la persona de la que éste no es sino el mero vehículo material. No queriendo reconocer al cuerpo humano su calidad de cosa, impide al individuo considerarse propietario legítimo de la misma, capaz de disponer libremente de ella.

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El Consejo de Estado ha ignorado, pues, el derecho al respeto de la vida privada de W., su libertad de pensamiento y de libre disposición de su cuerpo, su derecho a un trabajo libremente escogido donde se materialicen la igualdad de trato y de oportunidades y, sobre todo, ha desconocido su derecho al libre desarrollo de su personalidad. Al designar como titulares del derecho a la comunidad humillada de personas de talla pequeña y a la masa anónima de espectadores afectados, la dignidad humana queda convertida, así, en óbice a la libertad del enano. Esta ruptura con la concepción individualista de los derechos del hombre significa la preeminencia de lo colectivo sobre lo individual, el despunte de una nueva concepción holista y de un Bien común ante el cual ceden las libertades individuales. Empero, en nuestras sociedades democráticas actuales «no ostentamos el derecho de alcanzar lo absoluto, ni de aislar ningún conocimiento parcial o verdad separada alguna» (HUSSERL). Es preciso asumir el equilibrio de los contrarios del que hablaba Heráclito. Inte grar correctamente el pluralismo significa aceptar los «desacuerdos razonables» ( CASTORIA DIS), aceptar que la Verdad es el caleidoscopio de las verdades de cada uno y, por ende, reconocer la autonomía del ciudadano, admitiendo que no podemos elegir por él. El ciudadano es ante todo definido por su capacidad de autodeterminación. Para Kant la autonomía posee un doble sentido: en la Crítica de la Razón Práctica aparece considerada como el nudo a priori de la libertad y de la ley, concibiendo la libertad como ratio essendi de la ley y la ley como ratio conoscendi de la libertad. De otro lado, en ¿Qué es la Ilustración?, la autonomía de la voluntad es considerada como la tarea ética de los sujetos políticos, llamados a abandonar el estado de sumisión, de «minoría», en que se encuentran, bajo la consigna del SAPERE AUDE (atrévete a saber). La autonomía y la fragilidad del individuo se enfrentan en el mismo espacio. El hombre es lo uno y lo otro al mismo tiempo, considerado desde puntos de vista diferentes; por lo tanto, es tarea del Estado el consultarle para saber, en cada ocasión, si debe protegerlo o promocionarlo. «Creer que puedo, significa ser capaz (...) Creerse incapaz, significa, de al gún modo, quedar excomulgado de antemano» (PAUL RICOEUR). Y el señor W. se sentía capaz... Si no dejamos de clasificar a los hombres en dos categorías ( como diría H. Tristan Engelhardt Jr.), las «personas» y las «no personas», sobreprotegiendo a estas últimas, jamás alcanzaremos el universalismo que encierra la noción de Dignidad. Podemos, pues, caracterizar la autonomía como el proceso de emancipación individual y colectiva que se lleva a término en el seno del Estado, produciendo lo que llamamos un «hombre nuevo», el hombre digno, la esencia de hombre. El hombre emancipado desplaza las figuras del hombre herido, débil y paciente. En consecuencia, la ciudadanía gana en diversidad. Pues el reconocimiento del otro en uno mismo, y viceversa, implica el previo reconocimiento de la diversidad social: de la pluralidad de los individuos y de los grupos que componen el tejido social y de su igual dignidad como miembros de la comunidad política. La dignidad de W. habría debido primar sobre la dignidad de una comunidad acomplejada y llena de prejuicios, porque el mal provocado a la colectividad por el uso de su libertad era, a todas luces, menor que el mal causado y sufrido por la no utilización de la misma. 3. LA SEPARACIÓN MORAL/DERECHO (LA JURIDIFICACIÓN DE LA DIGNIDAD HUMANA)

Cierta Doctrina ha confundido el principio de legalidad con el principio de indiferencia. La neutralidad del Estado de Derecho, el no otorgarle la facultad de pronunciarse acerca del bien y del mal, es estrictamente necesaria para que no se diluyan las fronteras que estructuran nuestras sociedades. Algunos afirman incluso que «hay que desterrar toda posible connotación moral» del Estado y que «la asepsia política ha de ser absoluta» ( DENIS SALAS).

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El «Orden Público» es un orden material y sólo protege de los desórdenes externos. Nadie puede pretender encarnar la moralidad social. Sólo los hechos son enjuiciables, no los valores; las esferas de lo jurídico y de lo moral, hoy día, ya no pueden mezclarse. De esta manera, cualquier comportamiento que no esté expresamente prohibido por el Derecho debe ser tolerado, aunque en el pasado más reciente hubiese sido objeto de la más dura reprobación. Como máximo admisible, la moral puede servir de referencia al Derecho positivo e inspirar la redacción y el espíritu de las normas escritas. En este sentido, el respeto a la dignidad humana ha sido plasmado en numerosas conven ciones internacionales y constituciones. No obstante, se trata de un valor ético, de una noción a-jurídica y pre-jurídica no susceptible de juridificación. Al permitir la entrada de este valor en la noción de moralidad, corremos el riesgo de defender un orden moral subjetivo ( el de los jueces y la Administración); dado que su contenido no está claramente delimitado, éste se presta a las más arbitrarias especulaciones jurídicas. «La juridificación de un principio superior conduce a su integración en un sistema jurídico que lo limita» (JP THERON). Colocar el principio fuente de los derechos humanos al mismo nivel que éstos lleva a la confusión de su valor respectivo. Convirtiendo la Dignidad en ley nos aventuramos a sobreponer valores genéricos a valores individuales. Por tanto, más vale alejar del Derecho positivo este valor supremo y no tratar de proteger al individuo en contra o a pesar de sí mismo. Con todo, es necesario dejar entreabierta la puerta a la permeabilidad de esta especie de Derecho natural en que se ubica la Dignidad para que el sistema jurídico resulte equitativo. Así, en puridad, hemos de hablar de «relación sin confusión» de estos dos órdenes pseudo-jurídico y jurídico. Queriendo juridificarlo todo, corremos el peligro de olvidar la esencia de la democracia, que no es precisamente el Derecho sino el no-Derecho, es decir, la LIBERTAD. El rol de lo jurídico es el de liberarnos de las costumbres y de la moral. 4. LA DIGNIDAD COLECTIVA: EL CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD

Tras las atrocidades cometidas por el nazismo ha tenido lugar una notoria evolución de la sensibilidad colectiva. La Declaración Universal de Derechos Humanos considera que «el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables constituyen el fundamento de la libertad, de la justicia y de la paz en el mundo». «Hay un algo que le es debido al ser humano por el mero hecho de serlo» (PAUL RICOEUR). Antes que ciudadano hay que ser hombre, lo cual no es sino la condición de posibilidad de la dignidad humana. Desde hace algunos años, se ha ido abriendo camino en la comunidad internacional la referencia a un Derecho humanitario a fin de legitimar determinadas intromisiones en la soberanía de los Estados. El sujeto al que se refiere el Derecho humanitario es la Huma nidad, la reunión simbólica de todos los seres humanos en aquello que tienen en común: su dignidad. Hablamos, entonces, de «Crimen contra la humanidad» para designar aquella trasgresión del Derecho que no había sido conceptualizada, hasta la fecha, por las categorizaciones tradicionales. No es sino el Tribunal de Nüremberg el que trata de colmar ese vacío jurídico, definiendo los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad: «El asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación y cualquier otro acto inhumano cometido contra la población civil o bien las persecuciones con móvil político, racista o religioso», «constituyan o no esos actos una violación del Derecho interno del país

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en que hubieran sido perpetrados», atribuyéndoles, más tarde ( por la ley francesa de 26 Dic 1964, por primera vez), un carácter imprescriptible por naturaleza. Puede concluirse que el Derecho humanitario, como una suerte de Derecho natural, desborda el Derecho positivo, en tanto que constituye la defensa de los seres humanos contra aquello que les anula, lo que les «des-humaniza» o les «inhumaniza». Podemos distinguir seis nociones diferentes de Humanidad. La concepción que tengamos de ésta condicionará nuestra definición de crimen contra la humanidad. Vamos a analizar cada una de estas posibilidades. 1) LA HUMANIDAD COMO VIRTUD MORAL

La humanidad es el sentimiento de benevolencia o de compasión que evocamos cuando decimos que alguien da muestras de humanidad, entendiendo con ello una cualidad moral. Estando así las cosas, cualquier crimen podría ser considerado como un crimen contra la humanidad. 2) LA HUMANIDAD COMO GÉNERO HUMANO

La humanidad es considerada en este punto como género (genus) humano. El crimen contra la humanidad es, pues, aquel que atenta contra toda la humanidad. Es la propia sociedad internacional la que sufre un perjuicio irreparable a causa de la desaparición de uno de sus componentes, determinado por la raza, la nacionalidad o bien la tradición cultural en que se inserta. El prototipo de crimen contra la humanidad es, en este caso, el genocidio; por ende, los caracteres definitorios del genocidio son, en general, los propios del crimen contra la hu manidad. Y ésta es la superposición conceptual que se viene produciendo desde el Holocausto. Sostener que los judíos, los kurdos o los kosowares no son sino «componentes» o «especies» del género humano, a los que se ha querido privar de su humanidad, significaría dar paso, adoptando el argumento propio del adversario, a una apreciación «especista» de la alteridad, oponiendo el «genus» a la «species». Y si la humanidad no es sino un gran género dividido en especies, no existen trabas a la consideración de la posible existencia de especies menos aptas que conforman ese género común; de especies, por tanto, «inferiores». En concreto, el concepto de humanidad como género humano choca con el auténtico universalismo del término. 3) LA HUMANIDAD COMO ESENCIA DE LA NATURALEZA HUMANA

La humanidad es empleada para designar la cualidad esencial y connatural a todo ser humano. El crimen contra la humanidad es, de esta suerte, el crimen contra la esencia humana; bien con la intención de negar a la víctima su humanidad esencial ( como sucede, por ejemplo, con el racismo genocida), bien con la voluntad de destruir esa esencia en la víctima deshumanizándola (como ocurre, por ejemplo, con todo tratamiento inhumano que animaliza o cosifica a la persona, no sólo el genocidio sino también la tortura, la esclavitud, etc.). Esta noción de humanidad queda estrechamente vinculada al humanismo esencialista moderno como reflexión acerca de la naturaleza humana y valoración de la misma. 4) LA HUMANIDAD COMO «ANIMALIZACIÓN» DEL HOMBRE (crítica al humanismo esencialista)

La referencia a la idea de una esencia de humanidad nos expondría a las más terribles contaminaciones y complicidades, pues permitiría la exclusión conceptual de determinados individuos o grupos de individuos. «El nazismo es un humanismo » (CLAUDE LEVI-STRAUSS). Ocuparse del hombre como tal y convertirlo en el valor de valores conduce a la humanidad a su propia represión; la separación radical de la humanidad frente a la animalidad abre un ciclo maldito que nos lleva constantemente a retrasar la frontera que las separa, abocado a

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escindir unos hombres de otros y a reivindicar el privilegio del humanismo ( un humanismo, imperceptiblemente al primer vistazo, discriminatorio y corrupto desde la raíz). El humanismo esencialista define la humanidad a través de la posesión de una naturaleza específica en el seno de la animalidad. En este sentido, la noción de naturaleza puede servir para determinar cuales son los individuos acordes con tal canon y cuales, por no serlo, son susceptibles de ser apartados de la humanidad. 5) EL HUMANISMO COMO «DIFERENCIACIÓN COMUNITARIA»

A la concepción universalista se opone un anti-humanismo diferencialista: la naturaleza humana; la humanidad, no es otra cosa que la naturaleza originariamente diferenciada, inscrita en una humanidad particular determinada por las distintas maneras de pensar, de juzgar, de sentir... propias de la comunidad socio-política a la que se pertenece e irre ductibles a las de las comunidades vecinas. El crimen contra la humanidad se define mediante el desarraigo del hombre respecto de sus lazos naturales, congénitos, que no son sino los lazos comunitarios, sin los cuales su existencia carecería de sentido. 6) LA HUMANIDAD COMO VACÍO A LLENAR CON NUESTRAS PROPIAS DECISIONES LIBRES

El ser humano es, ante todo, un ser capaz de juzgar y actuar por sí mismo, es decir, el ser humano es un ser autónomo. «El hombre no es nada por naturaleza» (FICHTE). Los hombres nacen libres e iguales, con independencia del grupo cultural al que pertenezcan. El universalismo humano, es un universalismo vacío que es preciso llenar con nuestras decisiones libres. Y dado que el universalismo humano, es decir, la humanidad, está vacía, jamás podría tomarse ésta como excusa para legitimar la expulsión de ningún ser humano. El crimen contra la humanidad es, pues, la deshumanización que surge de la asunción o de la imposición de una naturaleza predeterminada al ser humano. Es «inhumano», porque deshumaniza, todo acto que reduce al hombre, en tanto que individuo o en tanto que grupo, a una naturaleza (racial, étnica, sexual...) específica, asignándole con ello una definición esencial a priori: «Convertir, de antemano, en algo, la nada que es el ser humano» ( A. RENANT). Nosotros nos adherimos a esta última concepción del Derecho humanitario, considerando que tras «la muerte de Dios», el hombre y el Derecho están condenados a ser libres. 5. CONCLUSIÓN: EL NUEVO MORALISMO POLÍTICO CONTEMPORÁNEO

Las democracias actuales parecen preocupadas en cuanto a lo que se ha llamado «moral pública». La moral da forma a la emoción colectiva y ésta es la peculiar alquimia de la «moral social» a la que denominamos Democracia de Opinión. Hoy, nos adentramos progresivamente en el frívolo régimen de la «moral espectáculo», el cual va ganando terreno gracias a los avances tecnológicos y al contexto histórico y geopolítico de la actual globalización. La catártica Democracia de Opinión necesita de tres elementos para su existencia: la justicia, los medios de difusión y la Opinión Pública, cuya confrontación da a luz el detonante que provoca la radicalización de los distintos extremos. De ahora en adelante, la capacidad de movilización de la Opinión Pública dependerá de su aptitud para suscitar la polémica y la indignación. La Democracia de Opinión procede tanto de una tácita delegación de los Poderes del Estado en unos nuevos actores que no hemos elegido (véanse los periodistas o los jueces) cuanto

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de una puesta en escena de la crueldad del mundo que nos rodea. La denuncia es ya condena en una época en la que el tiempo es instantáneo gracias a los medios de comunicación; así, el acusado corre el peligro de verse condenado anticipadamente, mucho antes de enfrentarse a la justicia. «Se trata de una democracia reactiva, que habla más de lo que piensa y que se agita más de lo que actúa» ( A. GARAPON). El discurso político tiende a articularse hoy más en torno a las emociones que en torno a las ideas. Los procesadores de ésta nueva democracia son la dramatización del sufrimiento y la movilización de la emoción colectiva. Así, en una sociedad como ésta, cuya complejidad nos sume en un profundo sentimiento de impotencia, la denuncia ( incluso indiscriminada) se convierte en el primer deber moral de todo ciudadano. La delación nos dirige, entonces, hacia un control lateral sustituto del control que el Estado ya no puede llevar a cabo por sí solo. Y es de esta manera como surge el que llamamos el Nuevo Higienismo. Este nuevo moralismo político contemporáneo permite denunciar a diestro y siniestro casi todo lo que se nos ocurra: por ello, osamos comparar, a veces, un control fiscal con el Holocausto, un guardia de seguridad con la Gestapo. Nuestro punto de apoyo no es otro que la especial dramatización de los efectos públicos de ciertos comporta mientos individuales. Asistimos, hoy, a la victimización generalizada, tanto de los hombres como de los animales o de la propia naturaleza. En realidad, el verdadero objeto de indignación de la Opinión Pública no es sino la «indiferencia moral» del Estado, la adecuada consideración igualitaria de la dignidad de cada uno. La Opinión Pública, en su desmesura, lo que parece exigir a estas alturas es la re-imbricación de la política en los principios morales y éticos en que se fundamenta, esto es, la regresión en el tiempo, ignorando las conquistas espirituales y políticas alcanzadas por el hombre a lo largo de su historia. Y esta indignación de la solidaria colectividad no soporta quedar sin respuesta, tiene sed de justicia, sed de reparación del daño causado, y ¿qué mejor manera de restaurar el equilibrio perdido que a través del espectáculo? El drama griego del dolor se ha convertido en un factor político y el sufrimiento privado en un asunto público. Pero, la pregunta a plantearse es: ¿es éste el papel que ha de desempeñar el Derecho?, ¿puede, de veras, asumir esta tarea sin desnaturalizarse a sí mismo? BIBLIOGRAFÍA DE KONINK, Th. (1995) De la Dignité Humaine, P.U.F., Paris. GARAPON, A. et SALAS, D. (1997) La Justice et le Mal, Ed. Odile Jacob, Paris. MARTENS, P. (2000-2001) Théorie du Droit et Pensée Juridique Contemporaine, AED-

Service de Cours, Université de Liège. RICOEUR, P. (1998) Mémoire, Histoire, Oubli, Ed. du Seuil, Paris THÉRON, JP. (1998) «Dignité et Liberté, propos sur une jurisprudence contestataire», in «Pouvoir et Liberté», Etudes offertes à Jacques MOUGUÉRON, Bruylant, pp. 295-306.

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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS CUTRSO: DERECHO CIVIL I DOCENTE : Dra. Teresa de Jesús Seijas Rengifo LECTURA : 3ª

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EL CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE DIGNIDAD DE LA PERSONA Y SU PRECISION 23

1. INTRODUCCIÓN. VERSIONES “DE MÁXIMA” Y “CIRCUNSCRIPTAS” DEL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA

Las ideas de “dignidad de la persona” y de “dignidad humana” pueden manejarse aquí como si fuesen conceptos sinónimos, desde el momento en que nos vamos a referir exclu sivamente a la persona humana.24 A todas luces, esta noción está de moda (y no desde hace mucho) en el Derecho Contemporáneo, tanto Público como Privado. La expresión “dignidad humana” es a la vez rica como importante. Opera como valor, como derecho, como principio. En cualquier caso, se presenta de modo exigente, ya que demanda ciertos comportamientos y rechaza otros.25 A la vez se trata de una locución no muy precisa que cuenta con diversos contenidos. Uno, muy ambicioso, ve en la dignidad humana un derecho que engloba a todos los demás (BIDART CAMPOS), la idea nuclear de los Derechos Humanos (KRIELE), el valor constitucional último (FERNANDEZ SEGADO), el fundamento de los Derechos Humanos (SOTO KLOSS)26 Desde otra perspectiva resultaría un valor absoluto, incluso superior al valor vida, ya que este puede ceder en aras por ejemplo, de la defensa de la patria, mientras que la dignidad debería actuar siempre. (Aún el condenado a muerte, vgr., tiene el derecho a ser ajusticiado con dignidad de trato)27 Configuraría entonces un derecho irrestringible. Pero, también hay posturas reduccionistas, en el sentido por ejemplo, que de la idea de dignidad humana se desprenden ciertos derechos y no la totalidad. Así comprendería, los derechos de libre conciencia, intimidad, honor, propia imagen28 y simultáneamente, mandatos negativos, como la prohibición de mutilaciones, mal trato en las prisiones, torturas o experiencias médicas contra la voluntad del sujeto, empleo del detector de mentiras, la imposición de la prisión perpetua o la de muerte,.ambas condenables por impedir la reinserción del delincuente en la sociedad.29 Otra postura limitativa del área del derecho a la dignidad puede hallarse en NINO. Para él, son tres los principios de cuya combinación derivan los Derechos Humanos Fundamentales: 23

SAGÜES, Néstor Pedro (1995) El concepto constitucional de dignidad de la persona y su precisión, En Rev. De Derecho y Ciencia Política, Fac. de Derecho UNMSM, Vol. 52 (Nº 2), Lima, p. 303 24 En este trabajo no se aborda el tema de la posible dignidad de las personas jurídicas de existencia ideal, ni el de otras personas diferentes al hombre como son, en la perspectiva teísta, Dios y los Ángeles (Vid. HOYOS CASTAÑEDA, Ilva Myriam (1991) El concepto de persona y los Derechos Humanos, Bogotá, Universidad de La Sabana, p.125 25 Cfr. SQUELLA, Agustín (1993), Derechos Humanos y Derecho Positivo, En Derechos y Libertades Nº 1, Madrid (Universidad Carlos III, p. 1990 26 BIDART CAMPOS, Germán J. (1989) Teoría general de los Derechos Humanos, México, UNAM, p. 88; KRIELE, Martín (1982) Liberación e ilustración. Defensa de los Derechos Humanos, Barcelona, p. 241; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (1992) El sistema constitucional español, Madrid, Dykinson, p. 163 y La dogmática de los Derechos Humanos, Lima, Ediciones Jurídicas 1994 p. 49, quien recuerda además la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán, en el sentido que “en el ordenamiento liberal democrático la dignidad del hombre es el valor superior”; SOTO KLOSS, Eduardo (1985) La dignidad de la persona, fundamentos de los Derechos Humanos..., En VV. AA. Los Derechos Humanos, Mendoza, passim: Vid. Igualmente sobre el tema GONZALES PEREZ, Jesús (1986) La dignidad de la persona, Madrid, Civitas, p. 111 y ss. 27 EKMEKDJIAN, Miguel A. (1993) Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Depalma, T. I, p.482 y ss. Aclara este autor que el concepto de dignidad humana puede entenderse en dos sentido: a) amplio: como valor esencial que sirve de fundamento de todos los derechos individuales b) restringido: como derecho de todo hombre a reclamar el respeto a sus semejantes a causa de su condición humana. Vid. también EMEKDJIAN, Miguel A. (1987) Temas constitucionales, Buenos Aires, La Ley, pp. 55-56 28 EKMEKDJIAN, Miguel A., Op. cit. pp. 486-487 29 Sobre STARCK, quien formula su listado partiendo fundamentalmente de las sentencias del Tribunal Constitucional Federal Alemán, v. HOERSTER, Norbert (1992) Acerca del significado del principio de la dignidad humana, en defensa del positivismo jurídico, traducido por Jorge M. Seña, Barcelona, Gedisa, p. 93

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

El de inviolabilidad de la persona que impide imponer sacrificios a un individuo sólo porque así se beneficie a otros y otros  El de autonomía de la persona que privilegia el derecho de cada uno a adoptar el plan de vida y el modelo de excelencia que le plazca  El principio de dignidad de la persona que “prescribe tratar a los hombres de acuerdo con sus voliciones” Conforme a este último, exaltaría la relevancia de la voluntad o del consentimiento de los individuos: “de este modo, cuando se toma en cuenta la voluntad del individuo perjudicado no se le está tratando como un mero medio en beneficio de otro”. No se trata, explica NINO, de sostener que la menor voluntad sea elemento final de la justificación moral de una conducta; hay marcos normativos (prohibiciones, obligaciones, responsabilidades, etc.) que delimitan la admisión de esa voluntad, por ejemplo que no produzca ciertos daños al sujeto que la emite o a otros vinculados con él (por ejemplo, la decisión de divorciarse debe compatibilizarse con los derechos de los hijos).30 Una vía habitual de circunscribir el principio de la dignidad humana es visualizado como el derecho que tendría toda persona a ser un fin en sí mismo y no un medio para los demás. Para esta tesis, de raigambre kantiana, surge para el individuo “un valor propio inalienable, en virtud del cual la persona no puede ser convertida en simple objeto o instrumento” (de otro); es decir, impide que una persona sea tratada como una cosa. 31 Y además, reputa “al fin personal como propio de cada uno en los que le atañe a él.”32 Por nuestra parte, hemos preferido ubicar al derecho a la dignidad humana como una manifestación más (pero harto significativa, por supuesto) del derecho a la condición humana (que comprende a más del derecho a la dignidad de trato, los derechos a la vida, salud, personalidad, nombre, etc.)33 2. DIMENSIONES. RANGO CONSTITUCIONAL

Generalmente, se divisan dos ámbitos del derecho ala dignidad. Por un lado, genera una “garantía negativa” en cuanto impone al Estado y también a los particulares, abstenerse de atacar a aquella dignidad (por ejemplo no humillar, no discriminar ilegítimamente, no tortu rar); y por otro lado, provoca una “garantía activa” en el sentido de afirmar positivamente el desarrollo integral de la personalidad individual.34 Esto importaría asignar al Estado ciertas obligaciones tendientes a asegurar, por ejemplo, un mínimo de igualdad de oportunidades y de condiciones de vida aptas para el despliegue de tal personalidad, lo que puede apurar el modelo llamado del “Estado de prestaciones.”35 Por lo demás, la idea de dignidad de la persona puede reputarse (SQUELLA) también en el doble sentido de dignidad del hombre como tal (dignidad de la especie humana, por sobre los demás seres de la creación) o dignidad de cada hombre con relación a los otros hombres. (por ejemplo, en el sentido ya apuntado de que alguien no sea un medio para el otro)36

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NINO, Carlos S. (1989) Ética y Derechos Humanos, 2ª Edición, Buenos Aires, Astrea, pp. 46, 267 y 299 HOERSTER, Acerca del significado...p. 92 32 BIDART CAMPOS, Teoría general de los Derechos Humanos, p. 91 33 SAGUES, NÉSTOR Pedro (1993) Elementos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, T. 2, pp.37 y 54 34 PEREZ LUÑO, Antonio E. (1984) Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, p. 318 31

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QUIROGA LAVIE, Humberto (1991) Derecho Constitucional Latinoamericano, México, UNAM, p.105. Vid. especialmente COSSIO DIAZ, José Ramón (1989) Estado Social y derechos de prestación, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 174 y ss. 36 SQUELLA, Derechos Humanos y Derecho Positivo, pp. 198-199

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Lo cierto es que el principio de dignidad de la persona ha ingresado con frecuencia al Derecho Constitucional, a menudo de modo explícito (por ejemplo, Art.1 de la Constitución Alemana, cuando puntualiza que la dignidad del hombre “es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección”; Art.10 de la de España, donde es uno de los “fundamentos del orden político y de la paz social”; Chile, Art.1; Paraguay, Art. 1; Bolivia, Art. 6; El Salvador, Art. 10, etc.) La actual Constitución del Perú, en ese orden de ideas señala en el Art.1 que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.” En otros Estados la ida de dignidad humana es reputada como un Derecho Constitucional implícito. Este es el caso de Argentina cuya Corte Suprema lo detectó dentro del Art. 33 de la Constitución (cláusula de los derechos no enumerados, al estilo de la IX Enmienda de los EEUU) La Corte dijo en “Costa” que de ese derecho a la dignidad individual se desprende el derecho al honor y en “Sejean” que entre sus contenidos figura que las necesidades del hombre sean satisfechas con decoro, en orden a la realización de la persona.37 Concomitante, varios instrumentos internacionales incluyen el mismo principio, como el Pacto de San José de Costa Rica, (Arts. 5 inc. 2) y 11, inc. 1) la Declaración Universa de los Derechos Humanos de la ONU (Art. 1) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de la ONU (Art. 10) 3. EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA COMO JUICIO MORAL RELATIVO Nos interesa abordar ahora la tesis de NORBERT HOERSTER, en cuanto la naturaleza última

de la idea de dignidad humana. Es un esquema constitucional como el alemán (y el de otros países que le dan rango constitucional explícito o implícito) cumple, explica, el papel de “fijar límites al Derecho (positivamente) vigente”. De ahí que asuma una función éticojurídica y jurídico-constitucional. Ahora bien, ¿cuándo una conducta está amparada o cubierta por el concepto de dignidad humana? Para HOERSTER eso pasa cuando la libre autodeterminación de un sujeto es éticamente legítima en un caso concreto. No basta, al respecto, que el acto en cuestión sea permitido por una norma jurídica común, porque esta apuntamos, podría violar la norma constitucional. HOERSTER agrega, “si la acción de A no lesiona el principio de la dignidad humana porque sólo es conforme al Derecho vigente, entonces la tortura en los interrogatorios violaría el principio de la dignidad humana en caso de que estuviera prevista en el Derecho vigente:”38 Si se admite este enfoque, se arriba a una situación que HOERSTER describe como tan sorprendente como problemática. Y es que si la idea de dignidad humana únicamente protege las formas legítimas (justas) de la autodeterminación humana, es inevitable que la aplicación de ese principio está vinculado con un juicio valorativo moral.” Al revés de otras palabras de la Constitución, que pueden contar con una interpretación objetiva y hasta técnica (vg. los conceptos de “vida” y de “integridad física”) la expresión “dignidad humana” remitiría inexorablemente a una evaluación en definitiva moral. El paso siguiente es demostrar que la idea de dignidad humana puede convertirse en una “fórmula vacía”. Es cierto, acepta HOERSTER, que hay una serie de conceptos morales mínimos sobre los que hay consenso generalizado, como que no es correcto matar arbitrariamente o causar lesiones físicas; pero, en “amplios ámbitos de la vida impera un animado disenso.” Tomando como punto de referencia las opiniones de STARCK, plantea preguntas decididamente polémicas, como averiguar por ejemplo, si lesiono o no el principio de dignidad humana la pena de muerte impuesta a un brutal asesino terrorista o si puede 37 38

Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Fallos: 310:525; 308:2268, consideración 7 HOERSTER, Op. cit. p. 94 y ss

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aplicarse legítimamente el principio de autodeterminación a la decisión de una mujer de poner fin a la vida del fruto de su vientre.39 En resumen, la noción de “dignidad humana” desemboca a menudo en un tema ético, donde pueden existir respuestas distintas en razón del relativismo que suscitan las diferentes doctrinas morales y las apreciaciones subjetivas de los operadores de la Constitución. HOERSTER exhibe como paradigma de su tesis del Fallo del Tribunal Administrativo Federal Alemán pronunciado con ocasión de los llamados “peeshows” y si violan o no la dignidad humana de las mujeres que actúan en ellos. Para aquel Tribunal, mientras un striptease común respeta tal dignidad, el peeshow no lo hace, reduciendo a la mujer a la condición de un objeto. ¿Debido a que?. Por la atmósfera de un negocio mecanizado y automatizado, por el “aislamiento” de la mujer respecto al espectador el Tribunal menciona la introducción de una moneda para acceder a un lugar reservado, el mecanismo para abrir una ventanilla para mirar, el contacto visual unilateral, la falta de un control social de lo que ocurra en el recinto y la “consecuencia necesaria” de que la visión de la mujer desnuda, en ese contexto, motive actos de onanismo (masturbación) por el voyer (veedor) A HOESRTER no le cuesta mucho esfuerzo demostrar que el juicio del Tribunal Administrativo Federal es harto discutible y lo poco coherente que es condenar a los peeshows mientras se consienten los striptease, las peleas de box donde peligra la salud física y mental, cuando no la vida de sus protagonistas, o ciertos conciertos de rock que “celebran durante horas ante una masa anónima, orgías acústicas ensordecedoras a fin de colocar a cambio de inmensos honorarios, a sus jóvenes escuchas en una situación de éxtasis abúlico.” (esquizofrénico) En conclusión, HOERSTER afirma que la fórmula del principio de la dignidad humana es necesariamente vacía, que desemboca en una “cuestión de valoración” y que cuando no es definida específicamente por el legislador termina en un cheque en blanco para las decisiones valorativas personales del Juez.40 4. REEXAMEN. LOS CONCEPTOS CONSTITUCIONALES IMPRECISOS El enfoque de NORBERT HOERSTER es activo y en buena medida incontrastable. El

concepto de “dignidad humana” no es idéntico, por ejemplo, a los de “tierra” y “suelo” que emplea el Art. 15 de la Constitución alemana o el de “servicio militar armado” al que alude el Art. 12 a) de la referida Constitución o la palabra “epidemia” que aparece en el Art. 11. Mientras el primero tiene una importante dosis de contenido ético, los restantes aluden a expresiones técnicas o científicas de tipo básicamente objetivo. De todos modos, es inevitable que la Constitución emplee conceptos cuyos contenidos poseen una naturaleza ética, moral ideológica variable y a veces opinable. La Constitución Argentina por ejemplo, remite al Art.19 la moral pública como pauta delimitatoria entre lo público y lo privado. La Constitución Alemana utiliza expresiones también en cierto grados entendibles de modo diverso, como “bien común” (Art.14) justicia (Art. 11) libertad (Art. 2) o entendimientos entre los pueblos (Art. 9) ¿Podría acaso prescindirse de todos esos vocablos en la redacción de una Constitución? La respuesta es negativa. Es casi inevitable que una Constitución use palabras amplias o imprecisas a fin de comprender en el futuro situaciones nuevas o también viejas, pero con criterio flexible. Esto obliga al operador de la Constitución a realizar una tarea jurídica de “precisión” en cada caso concreto (WERNER GOLDSCHMIDT) en donde determinará si una situación o hecho está o no captado y en su caso, en qué medida por el precepto constitucional.41 Algo parecido a cuando un juez determina, en Derecho 39

HOERSTER, Op. cit. p. 97 y ss. HOERSTER, Op. cit. p.103 41 GODLSCHMIDT, Werner (1973) Introducción Filosófica al Derecho, 4ª Edición, Buenos Aires, Depalma, pp. 280 y ss. 40

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Privado, si una conducta ajurídica produce o no daño moral y si así fuera, en qué monto este es concretamente indemnizable. 5.

VIAS DE PRECISION. EL RECURSO AL ACUERDO SOCIAL RELEVANTE. CASOS DEL HABEAS CORPUS CORRECTIVO Y DE LOS AMPAROS

El grado de indeterminación de los conceptos constitucionales imprecisos o indeterminados puede disminuir sensiblemente si se acepta, como HOERSTER lo hace en cierta medida,42 que moralmente no hay lo que podríamos llamar un “acuerdo social relevante” en torno a muchos contenidos mínimos de esos conceptos indeterminados. Esto ha ocurrido en Argentina, precisamente respecto al concepto de “dignidad humana” y su operatividad para tornar exitosas acciones de Hábeas Corpus a favor de detenidos, a fin de lograr para ellos un justo trato en las prisiones. Tal nuevo tipo de Corpus, de origen primero jurisprudencial y después legal (Ley Nº 23098), hoy con base constitucional (Art.43 según el texto de 1994) la hemos llamado correctivo, ya que por él mismo no se procura la libertad del arrestado o condenado sino que se corrijan acciones vejatorias, mortificantes, inapropiadas, indignas o degradantes para el prisionero. 43 Para su aplicación, la judicatura ha manejado el patrón de “dignidad humana” según las pautas sociales corrientes sobre su contenido y en su consecuencia, admitir o rechazar tales Hábeas Corpus. En “Ausejo” por ejemplo, los Tribunales señalaron que el Hábeas Corpus correctivo tiene por objeto principal tutelar la dignidad del detenido y que este tiene derecho a se tratado dignamente, lo que importe que se le suministre una alimentación adecuada, que se cuide su salud y que se le suministre abrigo contra las inclemencias del clima, 44 todo lo que debía ser elevado debidamente por el Juez del Hábeas Corpus. En “Domínguez Omar” los Tribunales puntualizaron que el régimen penitenciario debe evitar la degradación de los presos y que los internos deben ser ubicados en dependencias que respeten las condiciones básicas de la dignidad humana. En el caso se ordenó concluir con la prisión de un interno en una celda sin vidrios con el consecuente frío y sin provisión de inodoro, sin acceso a un baño general. Para ello, se dispuso por el Juez, ordenar la construcción de obras que tornaran dignamente el pabellón de detención.45 Con particular referencia a menores, la jurisprudencia ha señalado que el régimen de privación de la libertad para ellos, debe practicar una “política de dignidad del hombre”, cosa que es incompatible con la carencia de elementos esenciales como son la ventilación y la provisión de elementos esenciales como son la ventilación y la provisión de elementos para la higiene- Por vía de Habeas Hábeas se intimó al Poder Ejecutivo la habilitación de un Instituto adecuado para el cumplimiento de las penas privativas de la libertad y de no procederse así, vencido el plazo impuesto por el Tribunal, correspondía poner en libertad a los referidos menores.46 El tema ha dado lugar a numerosos pronunciamientos judiciales respecto a presos portadores de SIDA. Por ejemplo, en “Doctoras O y M” se discutía el ejercicio de las faculta des de ubicación de esos detenidos que pueden ejercer las autoridades carcelarias. Por medio del Habeas Hábeas correctivo se decidió que aquellas competencias no deben 42

HOERSTER, Op. cit. p. 98. Sobre la presencia de un cierto consenso universal básico acerca de las exigencias que derivan de la dignidad de la persona, Vid. SQUELLA, Derechos Humanos y Derecho Positivo, p.198 43 Vid. SAGUES, Néstor Pedro (1988) El Derecho Procesal Constitucional. Hábeas Corpus, 2º Edición, Buenos Aires, Astrea, T. 4 p.211 y ss 44 Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala II, En Doctrina Judicial, Buenos Aires, 1990-I-569, idem en PAREDES, Doctrina Judicial,1990.2.228 45 Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala de Hábeas Corpus, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires 1991-IV-486 46 Cámara Primera en lo Criminal y Correccional de General Roca (Río Negro) En El Derecho, Buenos Aires133807

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significar tratamientos desiguales entre los detenidos y cuando se invoquen razones de seguridad sanitaria para tratar a los mismos en resguardo del resto de la población penal, no podía afectarse a esos presos más allá de una previsión razonable, nunca traducida en privaciones que impliquen injusto menoscabo a la dignidad humana, cuyo reconocimiento es exigible para todos los procesados, incluso aquellos que padezcan una perturbación somática o signifiquen un peligro para la salud de los demás.47 En el mismo sentido, en el caso “Internas de la Unidad Penitenciaria III” la jurisprudencia señaló, con respecto a una detenida portadora del virus HIV, es decir, afectada por el SIDA, que su situación de privación de la libertad sin prestación de atención médica adecuada para su dolencia y obligada a realizar sus necesidades fisiológicas en la propia celda, no provista de baño, le producía un pronunciado deterioro físico y psíquico, agravado por sanciones disciplinarias prolongadas, cosa vejatoria y atentatoria contra la dignidad humana, por lo que el Tribunal ordenó una serie de medidas determinadas a poner fin a tal situación. El juez al fallar el Habeas Corpus correctivo destacó, que en el régimen jurídico en vigor “resulta que el reconocimiento explícito de la dignidad inherente a todo hombre como persona marca límites infranqueables para la ejecución penal y más aún, para las detenciones cautelares, en función del principio de humanidad, derivado del de dignidad de la persona.48 Es sugestivo también que el Habeas Corpus correctivo haya sido utilizado para reparar lesiones menores a los presos, como el hostigamiento de las autoridades penitenciarias para obligar a un recluso a afeitarse su barba. Aclarado que no había razones higiénicas de por medio en “Rodríguez Socca Eduardo” el fallo de Primera Instancia confirmado en Segunda Instancia declaró que se violaban principios elementales de la naturaleza del hombre su se compelía al recluso a rasurarse totalmente la barba, sin motivo valedero que explicase tal orden. Algunas veces se ha empleado la Acción de Amparo como vehículo para tutelar derechos de detenidos, a mérito de la idea de dignidad humana. En la causa “Servicio de Salud Mental de Hospital Interzonal General de Agudos de Mar de Plata” se trataba de un Amparo promovido por médicos, psicólogos y enfermeros a favor de ciertos pacientes con complica ciones neurológicas y psiquiátricas, obligados a convivir en situación de internación con otros enfermos portadores de SIDA. El Amparo tuvo por fin proteger a los primeros en aras de hallar medidas de bioseguridad y a fin d evitar riesgos de intercambio sexual y contagio para lo cual se requería la separación de aquellos, respecto de los portadores de SIDA. El juez hizo lugar al Amparo basándose entre otros argumentos, en el principio fundante de la dignidad inherente a la persona humana “soporte y fin de los demás Derechos Humanos amparados.” Como dato singular, este Amparo lo era a favor de internos sanos y el Tribunal dio legitimación activa para promoverlo a los médicos, enfermeros y psicólogos bajo cuya atención se encontraban.49 47

Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala de Habeas Corpus, Buenos Aires, En El Derecho, 127.267 Juzgado Criminal y Correccional Nº 3 de Mar de Plata, en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, Ejemplar del 26 Oct 1994, con nota de María Angélica Gelli, “Valores constitucionales, activismo judicial y Habeas Corpus correctivo”, vid. También Hooft Pedro F., “Sistemas penales y Derechos Humanos” En El Derecho, Buenos Aires 146-961. Conviene recordar que Paeck Juan C. (Doctrina Judicial, Buenos Aires 1994-2-712) el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro hizo lugar a un Habeas Corpus correctivo a favor de un detenido portador de SIDA, ya que en el establecimiento carcelario padecía del peligro concreto ante la falta de defensas, de contraer cualquier infección, ya que carecía ahí de un ambiente adecuado para su patología y de la atención profesional que requería (la sentencia dispuso su detención domiciliaria). Al resolver, el Tribunal dejó expresa constancia que el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, organismo dependiente de la Organización de los Estados Americanos, recomendó a los Estados Miembros “amparar mediante Habeas Corpus o vía procesal análoga...“ 49 Juzgado Criminal y Correccional Nº 3 de Mar de Plata, En Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires 1994-III-3, con Notas de Augusto M. Morello “Bioética y Amparo”; Miguel Padilla “Legitimación activo en el Amparo surgida de la incapacidad del afectado”; Néstor P. Sagües “En torno al SIDA: nuevas proyecciones de la Acción de Amparo” 48

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En cualquiera de los casos precedentes, el concepto de “dignidad humana” ha sido felizmente precisado por la judicatura, según pautas extraídas del consenso social o común existente sobre lo que es o sobre lo que se proyecta tal dignidad, y ello, ha permitido desenvolver eficientemente figuras como el Habeas Corpus y el Amparo. Pero también es cierto, que en otros terrenos ese consenso comunitario no existe o no se conoce fehacientemente (puntos como aborto, homosexualismo, adopción de menores por parejas lesbianas, etc,) Para esa hipótesis cabe hacer uso de otos parámetros de precisión. 6. EL RECURSO AL DERECHO INTER Y TRANSNACIONAL Y AL TECHO IDEOLOGICO DE LA CONSTITUCION

Parte de esas dudas pueden resolverse ahora con el recurso del Derecho Transnacional. Por ejemplo, si en un Estado afiliado al Pacto de San José de Costa Rica se discute la admisión o no del aborto discrecional o libre, lar expuesta a tenor del Art. 4 de dicho Pacto (que tutela en general la vida ”a partir del momento de la concepción”) no puede ser sino negativa. Las reglas Inter y Transnacionales contenidas en las Declaraciones, Convenios y Pactos relativos a Derechos Humanos pueden suministrar así los datos valiosos (y por lo demás obligatorios) acerca de los contenidos del principio de “dignidad humana”. Otra ruta de precisión de ciertos conceptos constitucionales es la del recurso al techo ideológico de la Constitución. Este se refiere a una estructura de valores, cosa que implica tanto aludir a un “listado de valores” como a un “orden de valores” que impacta en cada artículo y en cada palabra de la Constitución. En rigor de verdad, el techo ideológico es mucho más significativo que el aparato normativo de la Constitución, desde el momento en que las reglas de ella tienen que entenderse (si se aspira a una interpretación fiel de la ley suprema) y hacerse funcionar según el ritmo ideológico de la Constitución y o contra él. Cuando a una Constitución propia del Estado Social de Derecho se le da una lectura individualista, se está incurriendo en un acto de falseamiento constitucional.50 En conclusión, si el recto entendimiento de las normas constitucionales -aún de las clarasdebe concretarse en sintonía con el techo ideológico de la Constitución, con más razón ese techo ideológico puede y debe iluminar la exégesis de las cláusulas ambiguas, dudosas o de los conceptos indeterminados que haya en la Carta Magna. En particular, la idea de “dignidad humana” debe situarse en la filosofía política de la Constitución y esto ayuda en mucho a encuadrarla. La excepción sería si el techo ideológico de la Constitución es francamente ilegítimo, ya por su irremediable anacronismo, opuesto a las creencias de la sociedad actual, ya por su incompatibilidad con derechos básicos e inherentes a la persona, de tupo jusnaturalista o universalmente aceptados (supóngase el caso de la Constitución sudafricana que oblicuamente autorizaba el apartheid).51 7. PROBLEMÁTICA DE LOS TECHOS IDEOLÓGICOS MULTIPLES

El recurso al techo ideológico de la Constitución como factor de precisión del concepto de dignidad humana puede no obstante complicarse si aquel no es uniforme sino múltiple. Conviene tener presente al respecto, que las Constituciones cuyo techo ideológico tiene una misma textura básica (caso vg. de la Constitución Soviética de 1977 que adopta la doctrina comunista correspondiente a la etapa de la sociedad socialista desarrollada, según lo describe en su Preámbulo) y otras que, en cambio, tienen segmentos de su estructura de 50

Claro está que haya posturas que postulan -llegado el caso- una sustitución del mensaje ideológico del constituyente por el del intérprete operador. Vid. Sagües “La interpretación de la Constitución: Poder Judicial vs. Poder Constituyente” En Lecturas sobre temas constitucionales Nº 7, Lima, Comisión Andina de Juristas 1991, p. 107 y ss.51 Nos remitimos a Sagües, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario, 3ª Edición, Buenos Aires, Astrea, 1992, T. 2, p.107

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valores adscriptos a ideologías distintas. Esa disparidad puede ser concomitante al origen o parto de la Constitución (si ella es producto, por ejemplo, de transacciones políticas de diversa factura, como la de Weimar, arbitraria entre socialistas y algunos sectores liberales) o escalonada, cuando una Constitución con una conformación ideológica es reformada y se introducen en ella partes que responden a otro techo ideológico. (tal es la situación Argentina: el texto de 1853/60 tuvo una conformación mixta, liberal y cristiano tradicional, no cambiado por las reformas de 1866 y 1898. Pero al enmienda de 1957 le añadió un toque ideológico, francamente social, reforzado después con la reforma de 1994)52 Cuando la Constitución tiene un techo ideológico múltiple puede provocar una suerte de esquizofrenia jurídico-política, ya que el mismo texto es eventualmente interpretable de dos, tres o más formas distintas según sea la ideología constitucional en que sintonice el operador su tarea. De hecho, en tal hipótesis puede hablarse con propiedad no de una Constitución sino de varias (tantas como ideologías porte) ya que las diferentes interpreta ciones, alojadas cada una de ellas bajo un segmento del techo ideológico (múltiple) de la misma Constitución, pueden ser al mismo tiempo opuestas y paradójicamente todas ellas “constitucionales”. No resisto la tentación de dar dos ejemplos de ese estado de cosas, respecto precisamente, al ejercicio de derechos muy conectados con el concepto de dignidad de la persona. Uno es referido a si existe un deber constitucional a curarse o al revés, un derecho constitucional a no hacerlo. El tema se conecta con puntos como la elección del modelo de vida (o de muerte) el derecho a la privacidad, la objeción de conciencia y libertad de cultos (si el problema deriva de la negativa a aceptar una transfusión de sangre por motivos religiosos) etc. Algunas veces el problema está resuelto por el Constituyente. Así las Constituciones de Honduras (Art. 145), Uruguay (Art. 44) Perú de 1979 (Art. 15) y Colombia (Art. 49) puntual8izan que existe el deber constitucional de curarse. Tal respuesta es coherente en un Estado Social de Derecho, donde el trabajo constituye aparte de un derecho, un deber o una función, y principios de solidaridad requieren además que no perturbe a la colectividad de dolencias que pueden superarse. Estas, en efecto, aparte de quitar capacidad productiva al paciente, inciden a menudo en el sistema global de servicios sociales, perjudican a los familiares y de ser el enfermo empleado público, demás está decir, que incide negativa mente en la prestación de sus tareas. En Argentina, el caso “Bahamondez” planteó el problema ante los estrados de la Corte Suprema. En Segunda Instancia la Cámara Federal de Apelaciones de Comodro Rivadavia había ordenado una transfusión de sangre, no obstante la negativa del enfermo, testigo de Jehová, argumentando que el principio de libertad de cultos debía ceder ante el valor vida. La Corte Suprema no adoptó una decisión formal, por haber concluido el asunto “como cuestión abstracta” (durante el trámite del Amparo había sanado el paciente, quien n o necesitaba más la transfusión) pero de todos modos, varios jueces se pronunciaron sobre el tema. Los Ministros Fayt y Barra por ejemplo, aludieron a la idea de dignidad humana y consideraron que había un “señorío del hombre a su vida” y un “señorío a su propio cuerpo” que legitimaba su negativa a aceptar aquella transfusión. Los jueces Boggiano y Cavagna Martínez arribaron a la misma conclusión, partiendo del principio de la dignidad humana que impone la autonomía jurídica en lo que hace a la elección de una religión y el consecuente derecho a plantear una objeción de conciencia al auxilio médico. Los jueces Belluscio y Petracci manejaron también el concepto de dignidad humana siguiendo pautas del Tribunal Supremo Alemán, que involucra en tal interpretación, el derecho a determinar, cada uno, acerca de su cuerpo, en tanto no aparezca un interés público relevante o derechos de 52

Sobre los techos ideológicos en la Constitución Argentina vid. Nuestro Elementos de Derechos Constitucional, T. 2 p. 10 y ss. En cuanto a la Constitución de Weimar, Schmidt, Karl, Teoría de la Constitución, Reimpresión, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado p s/d pp. 35, 62 y ss.

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terceros que impongan una solución distinta. Hicieron alusión explícita asimismo, a los principios de autonomía de la conciencia y voluntad personal y la convicción según la cual es exigencia elemental, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan.53 En “Bahamondez” el dilema ideológico no fue resuelto según el techo ideológico del Estado Social de Derecho sino con otras pautas filosófico-políticas de la misma Constitución, por cierto también relevantes. Lo que cabe destacar es que el intérprete de la Constitución tuvo que realizar una opción ideológica para determinar el contenido del concepto constitucional de dignidad humana. El segundo caso que nos reocupa es “Capalbo”54 oportunidad en que la Corte Suprema Argentina discute si la tenencia de estupefacientes para consumo personal está o no cubierta con la garantía constitucional de la intimidad. La posición mayoritaria concluyó, entre otras cosas, que la mencionada posesión no afectaba a la ética colectiva, y que las conductas de los hombres que se dirijan contra sí mismos quedan fuera de las prohibiciones constitucionales. (a contrario sensu estarían amparadas por la Constitución) el voto de la minoría consideró que el principio de la dignidad de la persona era un Derecho Constitucio nal “con consecuencias jurídicas directas que se relacionan con las cualidades de racionalidad, autodeterminación de las voliciones, sociabilidad y dominio de sí, autonomía e independencia de coacciones externas y capacidad de elección, que al proyectarse socialmente se traduce en participación como manifestación positiva de la libertad.” Dentro de esos márgenes, es inconcebible suponer una acción o recurso de amparo que tuviese por objeto lograr la tutela estatal para proteger la propia degradación. La minoría objeta, en resumen, que el concepto de “dignidad de la persona” (cita al respecto los textos Constitucionales de España y Alemania) tenga aptitud para cubrir hipótesis de autodegradación (la misma pregunta podría extenderse a supuestos de automutilación) y en definitiva afirma, que si “se trata de la propia degradación con capacidad abstracta de proyectarse” afectando o amenazando la “moral pública u otros bienes” parece razonable que bienes jurídicos de naturaleza superior sean protegidos penalmente frente al peligro abstracto de una conducta incapaz de generar el amparo constitucional por sí misma. Concluyendo: a) No debe considerarse a la tenencia de estupefacientes para consumo personal como un derecho fundamental b) La idea de dignidad personal (en sus versiones de derecho a la intimidad y de libertad de elección del modelo de vida) no cubre la autodegeneración que pueda proyectase, siquiera de modo abstracto, en el medio social (Considerandos 16 y 17 del aludido voto en disidencia) “Capalbo” es otra evidencia de la difícil tarea y de la inevitable opción ideológica que debe verificar el intérprete operador cuando tiene que precisar el concepto de “dignidad de la persona” con relación al tema de la autodegradación (y en ella, según sea autodegradación con capacidad o no de trascender a terceros) Una respuesta libertad individualista conduce al voto mayoritario; otra, inclinada hacia el techo del Estado Social de Derecho de la Constitución da una respuesta distinta.55 CONCLUSIONES

Es innegable que el principio de dignidad de la persona resulta muy importante para el Derecho Constitucional. Se trata de una “cláusula abierta” o en la terminología de DWORKIN de “un concepto” más que de una “concepción”, 56 cuyo contenido desde luego muy rico, 53

SAGÜES, Néstor Pedro (1993) “¿Derecho Constitucional a no curarse?” Revista Jurídica La Ley, -C-126 Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Fallos 308:1417 y ss y 1475 y ss 55 SAGUES, Néstor Pedro (1986) Tenencia de estupefacientes, autolesiones, delitos de peligro abstracto, razonabilidad de las penas y perspectivas del control, de constitucionalidad, En Jurisprudencia Argentina, IV-962 56 DWORKIN, Ronald (1984) Los derecho en serio, trad. por Marta Gustavino, Barcelona, Ariel, p. 215 Para el autor, si el constituyente ha utilizado un “concepto” emplea una idea general que será cubierta después por el operador concreto. Si utiliza una “concepción” ha manejado un sentido preciso y específico atribuido a una 54

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permite pensar en una fuerte muralla contra el autoritarismo que además es engrosable con la incorporación de nuevos datos acerca de lo que hace a esa dignidad. En rigor de verdad, autoriza tanto a ampliar el radio de posibilidades de los proceso constitucionales (Amparo, Habeas Corpus, vgr.) como ampliar también el listado de los derechos personales al descubrir nuevas situaciones de “dignidad humana” que merecen protección constitucional. Pero como cláusula constitucional abierta e imprecisa que es la idea de dignidad humana, puede abarcar contenidos diferentes y hasta contrapuestos. En algunos de los ejemplos dados puede albergar autodegradación o excluirla; aceptar el derecho a no curarse o imponer la obligación de hacerlo. Por ello, corre el riesgo, apuntado por HOERSTER de convertirse en una cláusula vacía. Las vías de relleno del concepto de dignidad humana transitan primero por el recurso a los métodos de interpretación constitucional, en donde cabe atender (aunque no de modo dogmático y definitivo) ala voluntad del constituyente. (en especial, si es un constituyente próximo y no un constituyente histórico de antigua data) Corresponde recurrir, paralelamen te, al consenso social que quizá exista sobre los contenidos mínimos de la idea de dignidad personal y al mismo tiempo, dar una respuesta según el techo ideológico de la Constitución. Esta última metodología no es concluyente, cuando la Constitución cuenta con un techo ideológico múltiple, en cuyo caso el intérprete tendrá probablemente a su disposición, más de una respuesta constitucional, según la vertiente ideológica que prefiera emplear. En tal supuesto, es casi inexorable que el concepto constitucional de dignidad humaba será multívoco (con varias acepciones) y ello alerta entonces, sobre la necesidad de contar con procedimientos legítimos y adecuados para seleccionar y nominar a los intérpretes máximos de la Constitución, ya que serán ellos quienes tendrán que definir, con autoridad oficial, en los casos sometidos a su decisión lo que quiere decir “dignidad de la personas”.

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICA CURSO : DERECHO CIVIL I DOCENTE : Dra. Teresa de Jesús Seijas Rengifo LECTURA : 4ª 57

“FUNDAMENTOS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO XXI

El origen de los Derechos Humanos, proviene de diversas culturas, por ejemplo, de la civilización India proviene el concepto de dignidad y libertad; la paciencia, meditación y sabiduría de la cultura China; los fundamentos de la responsabilidad y el derecho natural de la cultura europea, sobre todo del Imperio Romano y finalmente la doctrina del amor locución. 57 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (2002) Fundamentos de los Derechos Humanos en el siglo XXI, Revista Abogados Nº 7, Año IV, Lima, pp. 7 a 15

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proviene del Cristianismo. La lucha contra la injusticia, quizá sea la más antigua como el hombre mismo. De ahí que documentos de diferentes culturas, se refieran a sanciones que se aplicaban a conductas consideradas injustas o indignas, según el núcleo de valores que identificaba a cada pueblo. En la actualidad, aún cuando la ciencia y la tecnología junto a ciertas ventajas generan problemas planetarios como el desequilibrio ecológico o el armamentismo, si bien persisten ciertas orientaciones filosóficas y religiosas, la diversidad de credos e ideologías hace necesario formular algunos criterios de conducta interobjetiva, por lo que asumiendo el pasado, se vuelva más justo el presente, en función de un futuro más humano. Durante la “Cumbre del Milenio”, realizada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, uno de los cuatro subtemas tratados, versó sobre los Derechos Humanos en el siglo XXI, en la que los Estados miembros discutieron ampliamente. La situación de los Derechos Humanos, siempre debe ser vista desde una perspectiva histórica. No es lo mismo hablar de los Derechos Huma nos en el contexto de la conquista y el aniquilamiento de más de sesenta millones de nativos en América al momento de ser conquistada que ver en otro momento y otro lugar la Primera o Segunda Guerra Mundial ó las fosas comunes dejadas en Chile por la dictadura ó las atrocidades de la guerra árabeisraelí ó la polémica desatada a raíz del ataque a las Torres Gemelas de Nueva York. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, promulgada en 1948, superó las fronteras de los emergentes Estados individuales, y estableció una obligación jurídica desde el punto de vista del Derecho Público; es de esta manera que entramos en el siglo XXI. Estos Derechos han ido evolucionando siguiendo un criterio histórico. Primero fueron reconocidos los Derechos Civiles entre los cuales se encuentra el derecho a la jornada de ocho horas; luego aparecieron los Derechos Económicos y Sociales como el derecho a la educación y finalmente se reconoce internacionalmente el Derecho de los Pueblos como la preservación del ambiente. No existe un concepto preciso y aceptado por todos de lo que son los Derechos Fundamentales de la persona humana. Por ello se hace necesario algunas reflexiones a fin de llegar a una comprensión de sus líneas esenciales. Con diversas variantes y planteamientos, todos los hombres admiten que el ser humano es una persona dotada de inteligencia y de libertad, en este carácter personal radica su dignidad, la que exige un trato adecuado, de modo tal que si alguien la lesiona está afrentando al mismo ser o naturaleza del hombre. La doctrina de los derechos del hombre busca salvaguardar el núcleo del ser humano en su relación con los demás. Entendemos en concreto por Derechos Fundamentales del hombre a aquellos derechos que son el punto de partida de todo orden jurídico y en los que éste orden encuentra consistencia y apoyo. El hombre no puede renunciar a los Derechos Fundamentales porque no puede eximirse de los deberes y responsabilidades morales en los que se fundamentan los derechos originarios. Así por ejemplo los padres no pueden renunciar al derecho que tienen sus hijos de ser educados por ellos, porque todo ser humano tiene derecho a una educación adecua da. Sin embargo, es evidente que el derecho a la propia existencia o derecho a la vida se encuentra por encima del derecho a la integridad corporal, porque la vida tiene más valor que una parte del cuerpo. Asimismo el derecho a la integridad corporal, es más importante que el derecho a la comunicación o a la seguridad jurídica. Lo anteriormente señalado permite una reflexión relacionada a las características de los Derechos Humanos, como lo es la universalidad, ello quiere decir que está referido al dominio de la legislación internacional antes que las leyes nacionales; o la imprescrip tibilidad, por cuanto no terminan en un lapso de tiempo o no prescriben. Esta es una de las razones por las cuales los crímenes de lesa humanidad (como los genocidios) pueden ser abiertos por cualquier Tribunal en cualquier época, no importa que se hayan producido hace 30 ó 40 años. Otra característica es su uniformización, que involucra igualdad frente a

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privilegios de raza, religión, economía; y finalmente la inalienabilidad implica que no se puede ceder o transferir estos derechos a un Estado, pero si, su exigencia plena y sin restricciones.  Análisis de la situación en el siglo XXI Los principales problemas considerados sobre los Derechos Humanos en el presente siglo son muchos; sin embargo, he creído conveniente considerar los siguientes frente a las transformaciones científico cultura les: - Ambiente seguro en el siglo XXI Cada persona sea hombre, mujer, joven o niño, tiene derecho a un ambiente seguro y saludable, así como a otros Derechos Humanos. Los Derechos Humanos relacionado al ambiente, se encuentran establecidos en los Tratados básicos de Derechos Humanos incluyendo: El derecho a un ambiente seguro y saludable. El derecho a un alto estándar de vida. El derecho a un desarrollo ecológicamente sustentable. El derecho a un estándar de vida adecuado, incluyendo el acceso a la alimentación y al agua potable. El derecho de todas las personas de manera completa y equitativa en la toma de decisiones relacionadas con el ambiente, la planificación del desarrollo y las decisiones y las políticas que afectan a la comunidad a nivel local, regional, nacional e internacional. El derecho a la educación relacionada a los vínculos entre salud y ambiente. Las provisiones de la ley de Derechos Humanos que garantizan a todas las personas el ambiente seguro y saludable se encuentra en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, Convención internacional para eliminar todas las formas de discriminación Racial, Convención para los derechos de los Niños y la Convención de la Organización del Trabajo Para las naciones, que poseen bosques en peligro de extinción, la protección del ambiente y el uso sostenible de sus recursos naturales, son temas de vital importancia. Por ello, dentro de sus múltiples programas de cooperación bilateral, se hallan incluidos compo nentes que contribuyen a una eficiente gestión ambiental. Los más variados ecosis temas del mundo se hallan presentes en las montañas de la selva alta y la llanura amazónica. La amazonía es el pulmón del planeta, y es vital en el contexto global; sin embargo, un gran sector del bosque viene siendo destruido por la acción del narcotráfico a través de la deforestación masiva, la contaminación de ríos y depredación de la biodiversidad. El derecho de la humanidad a un medio ambiente saludable, está dentro de la agenda una de las prioridades de las Naciones Unidas Según el Embajador norteamericano en el Perú G. Hamilton, tomando cifras del Instituto de Recursos Naturales-INRENA, sostenía que el cultivo de coca ha ocasionado una deforesta ción masiva en el Perú. Más de 2,3 millones de hectáreas, es atribuida al cultivo de hoja de coca. Gran parte ocurre en los valles del Huallaga y del Apurímac. El daño, única mente no se limita a la pérdida de árboles, la situación es mucho más seria, si consideramos el tremendo impacto de la depredación en la pérdida de biodiversidad, la erosión del suelo, los derrumbes y la contaminación del aire y del agua. La depredación de los bosques amazó nicos sudamericanos por cocaleros y narcotraficantes afecta directamente a la biodiversidad del planeta.  Odio étnico Desde que en 1948 se aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Comunidad Internacional, ha avanzado considerablemente en la lucha contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y otras formas conexas de intolerancia. Se han promulgado leyes de aplicación nacional e internacional y se han aprobado numerosos

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instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular un tratado de prohibición de la discriminación racial. Pese a que se han logrado éxitos espectáculo ares, como la eliminación del apartheid en Sudáfrica, el sueño de que el mundo se vea libre de odio y de los prejuicios raciales solamente se ha hecho realidad a medias. Desde fines del siglo pasado se hizo más compleja la forma como se venía manifestando la discriminación racial. Desde las secuelas de la esclavitud, hasta los conflictos étnicos; desde la situación de los pueblos indígenas hasta la discriminación por las creencias; desde el discurso de odio difundido por Internet hasta la relación entre la discriminación por razón de raza y sexo. Luego de terminada la “guerra fría”, que trajo consigo el fin de un mundo bipolar, se dieron cambios fundamentales como el caso de los conflictos en la antigua Yugoslavia. El mundo moderno vive momentos de odio xenofóbico iniciado con el apogeo del nazismo europeo. Este tipo de conducta se aprende rápidamente y se disemina entre poblaciones minoritarias que desean sojuzgar a poblaciones mayoritarias como en el caso de Sudáfrica. También espectamos odios raciales e incluso en los colegios, centros laborales y diversos tipos de instituciones.  Mayor presencia femenina A menudo, se oyó decir, que el siglo XXI, sería el de las mujeres, dada la rapidez con la que se ha cambiado su condición en los últimos decenios. Aunque todavía es demasiado pronto para confirmar esta predicción, puede afirmarse sin temor a equivocarnos, que el siglo XX ha sido el del combate de las mujeres para salir del hogar, en donde la ancestral división social de los roles las había relegado a ser consideradas como seres reproductores de la especie humana sin poder de decisión sobre los hijos y las actividades extra hogareñas. Esta visión comenzó a tambalearse como consecuencia de la modernización de las mujeres por su emancipación colectiva. Su primer combate en el siglo pasado fue el lograr la educación. Las mujeres penetraron por la brecha que la instrucción fue aperturando para ellas, no solamente para mejorar la instrucción de los hijos sino para invadir el espacio público y tener acceso del ejercicio de la ciudadanía y de la política que les estaba vedadas. Desde la bolchevique rusa Alexandra Kkollontai, primera mujer que formó parte de un gobierno en 1917, a la estadounidense de color Rosa Parks, quien en 1955, se negó en Alabama a ceder el asiento a un blanco en un autobús, desencadenando así el movimiento en favor de los derechos cívicos; o a Djamila Boupacha, heroína de la guerra de independencia de Argelia, en la que las mujeres intervinieron en todas las luchas que aspiraban a poner término a todas las opresiones. Han pasado varias décadas de estos acontecimientos y en el siglo que vivimos aún se observa que en algunos países se remunera menos al personal femenino que al personal masculino. En el Perú, merece resaltarse la incorporación masiva de las mujeres en la política. Merece comentar las cuotas dadas por el Jurado Nacional de Elecciones a las listas y Partidos que deseen participar en los diferentes comicios electorales, ahora se asigna a las mujeres una cuota de participación no me nor del 25% de los integrantes de cada lista a postular. A pesar de ello, las reivindicaciones, siguen cauces distintos de una misma lucha, Ej los combates de las Kuwaitíes a las que se les niega el derecho de voto o el de las indias contra el infanticidio de las niñas sin útero no puede ser el mismo al de las estadounidenses contra sus fundamentalistas o de las francesas contra la misoginia de su clase política. Aunque se sigan cauces diferentes de un continente a otro y no tenga necesariamente las mismas prioridades, lo cierto es que la lucha de las mujeres se ha tornado mundial en los últimos años. Desde hace un cuarto de siglo, su presencia ha variado en los espacios públicos, pero su acceso aún no está abierto de manera franca. De África a Asia, sus organizaciones, se han

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multiplicado y han adquirido experiencia. Sin embargo, sus victorias siguen siendo Incom pletas y el porvenir es incierto. De las pesadillas de las mujeres afganas a la resistencia; a la igualdad que se manifiestan en los países llamados más avanzados, los obstáculos con que tropiezan indican el camino que les queda por recorrer en los próximos años. -

Derecho a la seguridad ante la posible utilización de armas de destrucción en masa Ante la creciente preocupación que embarga a la Comunidad Internacional por el posible uso de armas de destrucción masiva, tras los ataques a los Estados Unidos de Norte América y sus aliados contra cualquier país que ataca con ideología terrorista, he creído necesario referirme a la prohibición de tales armas, no sin antes advertir que las armas prohibidas por el Derecho Internacional, en la actualidad, se subdividen en convencionales y de destrucción en masa. Entre las armas de destrucción en masa tenemos: las armas bacteriológicas ó biológicas, las armas químicas y las armas nucleares. El presente siglo, debe de proscribir el uso de estas armas no solamente por su vasto poder destructor sino por la secuela que deja en la atmósfera y la ecología de la tierra. Son catalogadas como armas de destrucción en masa porque sus efectos no sólo se limitan a causar daño a una persona u objetivo determina do, sino porque su gran capacidad destructiva masifica sus efectos, lo que significa que se producen daños en una gran extensión, particular mente a la concentración de personas que se encuentran en el sitio don de son utilizadas y en el ambiente natural, razones por las que las armas bacteriológicas y químicas han sido prohibidas mediante dos Convenciones adoptadas por las Naciones Unidas. Sin embargo, existen varios países que todavía las almacenan con lo cual crean inseguridad a los países vecinos y al resto del planeta. - Rehabilitación internacional de los discapacitados

En los países desarrollados y en vías de desarrollo, en el norte y en el sur del mundo, la segregación y la marginalidad, han colocado a las personas con discapacidad en los más bajos peldaños de la escala social y económica. En el siglo XXI, se debe de insistir en que existen los mismos Derechos Humanos y Civiles para las personas con discapacidad como para todas las demás. En el siglo XX, se ha demostrado que con la invención y la ingeniosidad, es posible extender el acceso a todos los recursos de la comunidad, físicos, sociales, ambientales, culturales, transporte, información, tecnología, justicia, deporte, religión, participación en los procesos eleccionarios. Por ello, debe extenderse el acceso de los menos a los muchos, desman telando todas las barreras ambientales, electrónicas, y actitudinales para la plena inclusión en la vida de la comunidad. Con el acceso puede estimularse la participación y el liderazgo, el calor del compañerismo, las glorias del afecto compartido. Cada nación debe de mantener programas de cobertura nacional para reducir los riesgos que puedan conducir a impedimento, discapacidad o invalidez, así como programas de intervención temprana para niños y adultos que puedan luego convertirse en personas con discapacidad. Cada minuto, cada día, nuevos niños y adultos siguen sumándose al número de personas cuyas discapacidades, se derivan del fracaso en prevenir enfermedades evitables o del fracaso en atender aspectos atendibles. La inmunización global y otras estrategias preventivas ya no serán meras aspiraciones en el presente siglo, representan posibilidades prácticas y económicamente rentables. Lo que necesita es determinada política, principal mente de los gobiernos para acabar con esta ofensa a la humanidad.  Genoma Humano El sueño del hombre que juega a ser Dios y quiere producir seres humanos en serie no alcanza a esconderse detrás de la justificación científica que respalda a la clonación como un método terapéutico de recuperación de tejidos y remisión de algunas enfermedades.

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La UNESCO, parte de Europa y los EEUU prohíben la clonación de humanos. La Iglesia católica rechaza de plano su práctica. El hombre ha llegado a donde nunca supuso; se sospecha que en algunos laboratorios del mundo ya se experimenta con seres humanos al igual que es conocido, que se practica con ratones, monos, ovejas y vacas. La proyección es monstruosa, ya que de cada mil intentos con ratones sólo dos clones salen normales, el resto es sacrificado porque los ejemplares desarrollan extremidades y ausencia de órganos vitales ¿Que ocurrirá con los embriones y clones humanos deformes? ¿Correrán el mismo camino del desecho? Por que después de todo son seres huma nos, por más que genéticamente sean idénticos a otra persona. La clonación de seres humanos debe ser considerada como extremada mente mala, al separar la procreación de la unión sexual, y al hacer de la llegada al mundo de nuevos hombres una producción técnica. También debe tenerse en cuenta que cada ser humano clonado que tenga deformidades o extremidades suplementarias, seguiría el mismo camino que los ratones deformes: su eliminación o mejor dicho la muerte. Y nosotros como sociedad "civilizada" no podemos aceptarlo. Por más clon o no que sea, sigue siendo un ser humano, y no se puede matar a la gente por sus defectos físicos. Por ello no hay que intentar clonar a las personas, porque con ello se estaría aprobando la matanza de personas por el solo hecho de ser deformes, diferentes a nosotros, por el solo hecho de buscar una raza mejor o tratar de ser inmunes a ciertas enfermedades o quién sabe que cosas que se le puede cruzar a un loco que tenga el poder de realizar este tipo de cosas. La verdad es que no se sabe la magnitud que puede tener en la sociedad las consecuencias de la manipu lación genética. Por ello no sería ético la clonación de seres humanos, para que no se mate gente indiscriminadamente, de producirse esto no sería recomen dable que los clones deformes vivan, por que como es la sociedad mundial, tendría un nuevo tipo de discriminación en la lista, y ese seria "el clon", seguramente al ser "diferente" de nosotros lo discriminaríamos, como lo hacemos con tantas otras personas que son diferentes a nosotros (por que casi todos tienen dos brazos, dos piernas o una o son de otro color, etc.) pero aquí estaríamos hablando de encontrarnos a una persona con cinco brazos, dos cabezas y la verdad que por más ser humanos que sean lo estaríamos marginando y discriminando más que a cualquier otra cosa, así que aquí tenemos además de un problema ético, político y económico, uno sociológico "la discriminación" y la "marginación" de estos "clones". El hombre posee una dignidad superior al resto de las otras especies y debe ser respetada. No podemos manipular a la persona. La procreación debe desarrollarse a través de relaciones sexuales (así lo estipula la Iglesia), por ello debe tenerse en cuenta que la clonación prescinde no sólo de la relación sexual, sino incluso de la participación de los padres. Entonces ¿el niño clonado nacerá sin padre o sin madre? Podríamos decir que ello también ocurre con la procreación artificial, la clonación es gravemente riesgosa para la vida, la salud y la integridad física del embrión (en el caso de Dolly, hubieron 277 intentos, de los que sólo ella sobrevivió); además, hay serias dudas sobre su normal crecimiento y envejecimiento (recordemos que no nació de una célula joven, sino a partir de una célula de glándula mamaria que ya tenía varios años de vida). Este es uno de los argumentos para estar en contra de la clonación de seres humanos; así también se puede argumentar, que existe la necesidad de preservar la diversidad y singularidad de los hombres, la paternidad y reproducción masculina, evitar la producción en serie y la discriminación injusta, el respeto por la naturaleza y por los dominios de Dios ¿clonar no es jugar a ser Dios?, no estaría bien clonar. Cabe precisar sin embargo, que en realidad la clonación no produce ni puede producir individuos idénticos, sino sólo personas con igual información genética. Dos clones no serán idénticos porque factores físicos, biológi

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cos, sociales, culturales, psicológicos, intervienen en la conformación de la persona; como tampoco son absolutamente idénticos los gemelos. Además, las almas no pueden ser clonadas. Cosa distinta es la clonación "en" seres humanos; es decir, no la producción de personas sino de tejidos orgánicos, que después pueden tener usos terapéuticos o para transplantes en seres humanos. En principio, no hay objeciones éticas a los mismos, pues la parte (un órgano, un tejido) puede ser sacrifica do en beneficio del todo (la persona). Si se trata de una clonación para transplante en otra persona, deben respetarse las exigencias éticas que rigen para los transplantes de órganos. Los Derechos Humanos en el presente siglo, vienen siendo vulnerados y amenazados, ya que al haber sido aprobados por un grupo de países de tendencia liberal y de occidente luego de la Segunda Guerra Mundial. Varios países de África, Asia e incluso América, no poseen varios de los derechos considerados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Se espera mejorar los aspectos vinculados a la educa ción, salud, ingreso económico de las mujeres, de las personas discada citadas y mejo res condiciones de vida para los niños y niñas, así como de los adolescentes y ancianos. Se busca mejorar los mecanismos de control para evitar deterioro de los ecosistemas así como proteger el ambiente; resultando preocupante la evolución de la investigación genética (genoma humano), que viene vislumbrando una compleja situación de lo que será la vida humana asistida. Los Estados, deben prevenir todo tipo de conflicto armado, erradicar la pobreza y promocionar la Democracia. Respecto a los Fundamentos de los Derechos Humanos en el siglo XXI, el doctor CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO58 precisaba “que en la dé cada de los años ochenta del siglo XX, se ha ocupado, al menos en tres trabajos, de los Derechos Humanos analizándolos brevemente desde tres perspectivas como son la histórico-jurídica, la filosófica y aquella atinente a su propia denominación. Ellos se titulan: “La denominación de los Derechos Humanos”,59 “Problemática de los Derechos Humanos” 60 y “Concepción jurídica actual de los Derechos Humanos”.61 En diciembre de 1985, en el trabajo titulado Problemática de los Derechos Humanos se precisó, a manera de síntesis, que había “comprobado que en la práctica y en los últimos tiempos, se ha logrado un formal consenso universal sobre cuáles son los Derechos Humanos y en menor grado en lo tocante a la adopción de medidas tutelares en las que se advierte manifiesta timidez y reticencia, principalmente en el plan supranacional.” Se expresó igualmente, que “la tarea de los tiempos que corren no se centra sobre las cuestiones teóricas. La preocupación que incumbe a los hombres más lúcidos era la de perfeccionar a nivel internacional y en concordancia con un buen entendido concepto de soberanía, los sistemas jurisdiccionales de tutela de los Derechos Humanos que fluyen de la especial dignidad de la persona como ser libre.” De “ahí que el destino de los Derechos Humanos se juega actual mente en la dimensión política, en la que la brega cotidiana por las “libertades” no reconoce pausa ni concede reposo.”

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FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Fundamentos de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, Revista Abogados Nº 7, pp. 7 a15 59 Publicado en la Revista Jurisprudencia Peruana y Normas Legales Nº 3, Lima, Jul- Set 1984. En el trabajo se revisan con sentido crítico las diversas expresiones con que históricamente se han designado los Derechos Humanos. 60 Dominical, Suplemento del Diario El Comercio, Lima 08 Dic 1985. En este ensayo se indaga sobre los fundamentos de los Derechos Humanos y por ello constituye el antecedente lejano del presente ensayo 61 Se publicó en el Dominical, Suplemento del Diario El Comercio, Lima, en la edición del 04 Dic 1988. En este artículo, al comprobarse que los Derechos Humanos constituyen una constante histórica se alude a los momentos cimeros en que se aprecia en su evolución doctrinaria hasta la actualidad

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En el nuevo milenio aprehendemos que la situación antes descrita, como a todos consta, se ha modificado. En el plano teórico se han afina do los conceptos y se ha enriquecido el catálogo de los Derechos Humanos. En la práctica, “la timidez y las reticencias” han desaparecido en gran medida. Se observa una renovada y militante voluntad por hacer que los Derechos Huma nos prevalezcan en el mundo y para que los autores intelectuales y materiales de genocidios y crímenes perpetra dos en su contra no queden impunes, caso este del general Pinochet es más que elocuente. Se ha comprobado que la humanidad se halla inmersa en un proceso de un indispensable y notorio fortalecimiento de las medidas tutelares del ser humano en el plano supranacional. Así como se proclama la “globalización” de la Economía, en el área de los Derechos Humanos se sustenta similar planteamiento. Es por ello que cabe afirmar que la “libertad” y la “democracia” no reconocen fronteras en el mundo del siglo XXI y que en su ausencia no cabe pacífica convivencia ni desarrollo eco nómico. Es este, tal vez, uno de los “milagros” que debemos atribuir a la estampida tecnológica de las comunicaciones que han cercado a los pueblos y han aproximado a los seres humanos. No son pocas las violaciones de los Derechos Humanos que no se conozcan en diversos países a la misma hora o en el mismo día en el que se han producido. Y en este mismo lapso nos informamos también de las reacciones y de las censuras que tales violaciones suscitan de parte de los gobiernos y de las instituciones públicas o privadas, comprometidos en la defensa de los Derechos Humanos. No obstante lo señalado, una concepción huma nista del mundo y del hombre son el sustento básico de dicha nueva actitud. - La lucha por los Derechos Humanos una constante histórica La lucha por obtener la consagración normativa destinada a impedir y sancionar las violaciones de los intereses existenciales o derechos naturales ha sido larga y paciente durante la historia de la humanidad. Ella se centra en el reconocimiento de la libertad como ser del hombre. Superada la barbarie y el poder omnímodo de ciertos hombres sobre el resto de los seres humanos, la lucha por los Derechos Humanos (libertad, vida, integridad psicosomática, identidad) ha sido una constante histórica. Como precisara MOUNIER,62 “ni siquiera las alineaciones históricas, las que sólo duran un tiempo, nos dan respiro; sobre una que se derrumba, sur ge otra nueva; toda victoria de la libertad se vuelve contra ella misma y reclama un nuevo combate: la batalla de la libertad no conoce fin.” En este accidentado y fatigoso periplo de constante defensa de los Derechos Humanos existen momentos cimeros, por todos conocidos, en la evolución histórica de los Derechos Humanos. En ellos de manera notoria se toma conciencia tanto de la existencia de tales derechos, “en cuanto a exigencias ético-valorativas, como de la consiguiente imperio sa necesidad de su tutela normativa dentro de los ordenamientos jurídicos nacional y en la dimensión internacional. Dentro de aquel proceso, la central afirmación cristiana de la dignidad de la persona humana supone la primera, la mejor y la perdurable fundamentación de los Derechos Humanos. Estos derechos, tal como lo predica el cristianismo, “se sustentan en la calidad de ser libre, coexistencial y creador que es propia de la persona así como en la igualdad de todos los seres humanos, hechos a imagen y semejanza de Dios.” Ello, a pesar de la inenajenable identidad de cada ser humano, es decir, el de “ser uno mismo” es lo que permite que cada persona se salve o se pierda, se realice o se frustre.” Es del caso recordar, aunque brevemente, algunos de dichos momentos cimeros. Cabe así mencionar, sin remontarnos a la Carta Magna de 1215, la “Declaración de Virginia” de 1776 (la primera en su género) que reconoce que “todos los hombres son por naturaleza iguales, libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos.” La “Declaración del Hombre y del Ciudadano” de 1789 sostiene “que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en 62

MOUNIER, Emmanuel (1962) El personalismo, Editorial de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, p. 39

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derechos.” La “Declaración del Hombre y del Ciudadano” de 1789 sostiene “que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.” La “Declaración Americana” de 1948, contemporánea de la Declaración Universal, enuncia que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que algunos de éstos son innatos. Después de leer y meditar sobre el contenido medular de tales Declara ciones sorprende y subleva saber de los genocidios y de los crímenes que históricamente se han cometido contra los “Derechos Humanos”, los que no pueden ser desconocidos en tanto son inherentes a la naturaleza misma de la persona. No obstante, la humanidad, durante un tiempo contempló impasible como ellos se cometían por gente que hoy merece nuestro histórico repudio. El rígido concepto de “soberanía nacional” y la escasa sensibilidad o nula voluntad por defenderlos marcó una etapa que hoy podríamos definir de transición entre 1948 y las últimas décadas del siglo XX.  Situación actual de los Derechos Humanos Hace aproximadamente medio siglo, numerosos seres humanos, sensibles y comprometidos en la lucha por los Derechos Humanos advertían y se lamentaban que la humanidad contemplase, inerte e impasible, las gravísimas agresiones que se perpetraban en ciertos sombríos y marginales lugares del planeta contra los Derechos Humanos Fundamenta les. Ello, no obstante que tales derechos habían sido reconocidos en la ”Declaración Universal de los Derechos Humanos” del 10 Dic 1948 y que en muchos países sus principios y sus disposiciones se habían incorporado a los respectivos ordenamientos jurídicos nacionales, sobre todo a nivel constitucional. La mencionada Declaración Universal, que se sustenta en una nueva visión de la naturaleza o estructura del ser humano, 63 representa un instante señero en el inacabado proceso de reconocimiento y reafirma ción de los Derechos Humanos inherentes al ser mismo de la persona. Los principios contenidos en la Declaración Universal fueron asimilados por importantes y alertas sectores de la intelectualidad y del ámbito político de numerosos países. Ello originó que se generase un movimiento de opinión tendente a que los Estados incorporaran dentro de sus respectivas Constituciones un capítulo especial dedicado a la protección de los derechos de la persona, los que representan el núcleo mismo de los Derechos Humanos. En el Perú ésta corriente de opinión encontró acogida y se concretó en las disposiciones contenidas en el Preámbulo64 y en el articulado de la Constitución Política de 1979.65 Lo que se ha reitera do, con menos énfasis en al Constitución vigente que data de 1993.66 La doctrina de los Derechos Humanos se ha enriquecido notoriamente en la segunda mitad del siglo XX. Pero lo más notorio que ha ocurrido en ese tiempo es que un sector importante de la humanidad ha adquirido con ciencia de la imperativa necesidad de protegerlos, activamente, en cual quier lugar del mundo donde ellos se encuentren seriamente amenazados. Este proceso de globalización de los Derechos Humanos se encuentra, para felicidad de todos los hombres, en plena positiva evo lución. El ser humano es ontoló gicamente el mismo con prescindencia del lugar donde haya nacido, de sus características étnicas, sexo, religión o credo político y del lugar donde habite. Por ello, simplemente por ser tal, la persona merece protección jurídica internacional. Es su calidad ontológica, su inherente dignidad de ser libre, la que lo exige y reclama. 63

Un ser humano considerado como una unidad psicosomática sustentado en su libertad ontológica Los constituyentes, en el Preámbulo de la Constitución de 1979 expresan su creencia “en la primacía de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal anteriores y superiores al Estado.” 65 El Art. 1 de la Constitución de 1979 enuncia que “la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla.” 66 El Art. 1 de la Constitución de 1993 considera que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin suprema de la sociedad y del Estado.” 64

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El ser humano se ha convertido, con el transcurso del tiempo y con el afinamiento de la percepción jurídica de las mentes más lúcidas y sensibles del planeta, no sólo en el “sujeto de derecho” de los ordena mientos jurídicos nacionales, sino que por su propia dignidad y sobre la base de la igualdad de todos los hombres, resulta ser también el “sujeto de derecho” de un ordenamiento jurídico supranacional. En este último ordenamiento se encuentra el fundamento jurídico de la protección de los Derechos Humanos en cualquier lugar del mundo donde fueren mancillados, ello bajo la inspiración de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” y el sustento de la filosofía de la existencia. Dicha actitud, que denota la presencia internacional ahí donde se atente seriamente contra los Derechos Humanos recoge cada día mayores e importantes adhesiones. Es por ello, mejor comprendida por vastos sectores de la mayoría de los Estados Miembros de las Naciones Unidas, no obstante la preocupación y temor que ello produce en personajes siniestros, amorales y genocidas dispuestos a disfrutar del poder y a enriquecerse aunque el costo de ello sea el sistemático atentado contra los Derechos Humanos. La experiencia peruana de la última década del siglo XX avala lo dicho. La jurisdicción internacional de los Derechos Humanos contribuye regionalmente a la protección de los Derechos Humanos. La función que cumplen los Tribunales Internacio nales está demás decirlo, es de extrema importancia en cuanto a la protección de tales derechos. En América, para no referirnos al caso europeo, es significativo el rol que cumple la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, organismos que encuentran su origen en el Tratado de San José de Costa Rica. En el caso peruano, ello se pudo comprobar durante el periodo en el cual el país estuvo sujeto a un régimen autoritario de aproximadamente diez años. La presencia de tales instituciones permitió el que muchas personas lesionadas en sus Derechos Humanos y en ausencia de un Poder Judicial independiente, llevaran sus casos ante la Comisión y la Corte de San José de Costa Rica.67 Son numerosas las instituciones públicas y sobre todo privadas, que se han constituido en diversos países en los últimos años, muchas de ellas a nivel internacional, para vigilar y denunciar públicamente los atropellos que se producen contra los Derechos Humanos Fundamentales, es decir, contra aquellos conocidos como derechos de la persona. Nos refe rimos concretamente a los derechos a la vida, a la libertad, a la identidad, la integridad psicosomática, a la intimidad. Esta tarea adquiere una dimensión que trasciende las fronteras de los Estados, por lo que la función que desarrollan las entidades jurisdiccionales internacionales defensoras de los Derechos Humanos se despliega, sin discrimina ciones ni exclusiones a lo largo y ancho de vastos sectores del planeta para bien de la humanidad. Se advierte, dentro de este proceso de protección efectiva de los Derechos Humanos un interés de ciertos Estados, principalmente del mundo desarrollado, en coadyuvar no sólo mediante la prédica sobre su importancia sino a través de la acción dirigida a su tutela. Ello ha quedado demostrado con las intervenciones de las Naciones Unidas o de cierto grupo de potencias desarrolladas en resguardo de los Derechos Huma nos ahí donde habían sido conculcados o gravemente amenazados por gobiernos autocráticos y totalitarios. Dicha actitud, que se sustenta en el hecho de que lo que se protege es al ser humano mismo frente a cualquier agresión que pueda sufrir en cualquier rincón del planeta, se ha fortalecido en estos años con la crea ción del Tribunal Penal Internacional como fruto de la Conferencia de Roma. Este acontecimiento significa un paso decisivo en la protección de los Derechos Humanos. Hasta donde alcanza nuestra información, Uruguay sería el único país 67

El gobierno autoritario, con un pretexto cualquiera se retiró unilateralmente de la Corte Interamericana de San José, sin denunciar antes el Tratado correspondiente. El gobierno constitucional transitorio del Perú, que se mantendría en funciones hasta el 28 Jul 2001, corrigió esta anómala situación.

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latinoamericano que a la fecha no ha suscrito el correspondiente Tratado por el que se crea dicho Tribunal. En el caso del Perú, dicha suscripción no fue posible dentro de los ocho años del régimen dictatorial que gobernó el país entre 1991 y el 2000. Ello es explicable dada la naturaleza autoritaria del régimen que gobernó el país. Un conjunto de factores, tales como, el proceso de des composición moral en dicho lapso que fue tan agudo y escandaloso, la corrupción tan extendida, la impunidad tan elocuente y generalizada, la violación de los Derechos Humanos mundialmente reconocida, contribuyeron a su derrocamiento. El gobierno demo crático transitorio que dirige el país en los momentos que esto se escribe, tuvo como tarea realizar elecciones transparentes el 08 Abr 2001, y finalmente la suscripción del mencionado Tratado. El proceso actual de globalización en materia de protección de los Derechos Humanos ha requerido necesaria y previamente de una revisión del rígido concepto de “soberanía nacio nal” que si bien tiene un sólido fundamento jurídico en la defensa de las nacionalidades, no puede invocarse con pretensiones de impunidad cuando se atenta contra los Derechos Humanos. Dicho concepto no puede fungir de “escudo protector” frente a actos contrarios a la naturaleza humana. Los personajes que la historia condena por graves violaciones de los Derechos Huma nos no pueden intentar fundar su proceder en el concepto de ”soberanía nacional”, el mismo que tiende de hecho a flexibilizarse cuando está de por medio la protección del ser humano. No puede olvidarse, como se señala certeramente en el Preámbulo de la Constitución Política del Perú de 1979, que “todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado.” Por ello, en el Art. 1 se enunciaba que “la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado” por lo que “todos tienen la obligación de respetarla y protegerla.” Es decir, se proclama con fundamento ontológico, la primacía de la persona humana. La Constitución Política Peruana de 1993, más escuetamente y con una redacción menos feliz enuncia en el Art. 1 que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.” El error en que se incurre nos resulta manifiesto, pues es la persona humana, considerada en sí misma (y no su defensa o el respeto a su dignidad) el fin supremo de la sociedad y del Estado. De este primario reconocimiento fluye, como consecuencia lo que la Constitución enuncia, es decir, su defensa y el respeto a su dignidad. De lo que se trata, en última instancia y en cualquier caso, es el de llevar este prin cipio a escala internacional y proceder, en la práctica a su efectiva defensa.

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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICA CURSO : DERECHO CIVIL I DOCENTE : Dra. Teresa de Jesús Seijas Rengifo LECTURA : 5ª LA GENETICA ACTUAL Y EL DERECHO DE FAMILIA68 INTRODUCCION

Los acelerados desarrollos que han alcanzado la biología, la bioquímica, la biotecnología y la genética, tanto vegetal como animal y humana en los últimos cincuenta años han puesto en crisis, muchas de las tradiciones morales que enmarcaban la vida social en general y la vida familiar en particular y las disposiciones jurídicas que venían regulando el fenómeno de la procreación.69 La globalización relativa que alcanzan estos fenómenos en virtud de los modernos mecanismos de comunicación social y masiva introduce un factor adicional que complica la situación. Las enormes y tristemente crecientes diferencias de desarrollo científico y tecnológico que existen y crecen entre los diversos países del planeta y aún de ellos 68

MIRANDA CANALES, Manuel (1993) La genética actual y el Derecho de Familia, En Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, 24 al 26 Nov, UNMSM, pp. 55 a 91 69 GOMEZ TRETO (1990) VI Congreso Internacional sobre Derecho de Familia, San Juan de Puerto Rico, Octubre, p. 1

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mismos, entre sus diferentes regiones a causa de sus distintos tipos de relaciones entre sí, generan en algunos, expectativas irrealizables, y entre nosotros, abusos injustificados. Es necesario el análisis de un tema que ha hecho eclosión en los últimos años: la biotecnología aplicada a la reproducción humana asistida mediante la inseminación artificial y la fecundación extracorporal. No sólo el jurista debe dar respuesta; la sociedad debe dar la suya y el legislador debe saber captarla para encausar el dato empírico y su trascendencia ideológica y valorativa dentro de los límites de su licitud. Todos y cada uno de los temas tratados en este trabajo resultan conflictivos y opinables. Sin embargo, creo que hoy, más allá de discutir acerca de la licitud de distintas formas de fertilización, los contratos de maternidad sustituta, el tráfico de gametos y embriones, la prestación de servicios de reproducción asistida o las cuestiones morales y jurídicas planteadas por la inseminación y fecundación, emergen al primer plano en importancia, la posibilidad de investigar y experimentar científicamente en embriones humanos, perfeccionando su fisioló gica, detectando y previniendo enfermedades o taras que se transmiten por la herencia cromosómica. La ingeniería genética proporciona posibilidades insospechables para coadyuvar al bien de la vida humana en las futuras generaciones; pero todas estas posibilidades exigen replan tear radicalmente la concepción secular que nos impide distinguir entre vida humana y vida humanizada y que, en consecuencia, descarta toda manipulación desde el instante mismo de la fecundación de un óvulo por un espermatozoide. La biogenética y sus aplicaciones dependerán de la sociedad que los utilice. Desde el punto de vista ético siempre hallará límites en bien de unos o para evitar el mal de otros. Ello es inevitable. El hombre aunque tiene derecho a aliviar sus sufrimientos, también deberá desprenderse del narcisismo y aceptar las trágicas limitaciones inherentes a la existencia humana. El 21 Jul 1978 el mundo entero fue conmovido por la noticia del nacimiento del primer bebé concebido fiera del seno materno mediante la fecundación de un óvulo de su madre, logrado en laboratorio y que luego el óvulo fecundado, huevo o cigoto fue implantado en el útero de la madre, en donde cumplió normalmente las etapas del desarrollo fetal que culminó en el alumbramiento exitoso de una niña en el Oldahan Hospital situado a unos kilómetros de Manchester, Gran Bretaña. Hasta entonces se había logrado sólo el primer paso: la fecundación in vitro, pero no el ciclo completo.70 Con la finalidad de que no se repitan aquí los hechos ocurridos en otros países, es imprescindible legislar por anticipado sobre dichas prácticas, tratando de encauzar legalmente a la ciencia ante la obstinación de ésta por enmendarle la plana a la naturaleza. Porque ocurre que las que en un comienzo fueron experiencias en el reino animal ahora son realidades que están invadiendo el género humano. Ante las mismas no se pueden adoptar posiciones anticientíficas y con las debidas prevenciones; corresponde adecuarse al progreso de la técnica y de la ciencia. Más no obstante, cabe una reflexión final antigua: antes la violación de un dogma religioso significaba la eliminación de quienes osaban hacerlo, pero parece ser que en un futuro cercano los seres nacidos de la probeta eliminarán a quienes no estén de acuerdo con los dogmas científicos.71

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ZANONI, Eduardo A. (1978) Inseminación Artificial y fecundación extrauterina. Proyecciones Jurídicas, Ed. Astrea, Buenos Aires. 71 MIRANDA CANALES, Manuel, El Derecho de Familia en el nuevo Código Civil Peruano y el Derecho Genético, p. 35

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Consideramos que es necesario enfrentarse con rigor académico y científico a problemas tales como la regulación jurídica de las situaciones que se están dando en el campo de las relaciones sociales con los avances científicos y tecnológicos de la genética actual, debatiendo a fondo la realidad con el objeto de preparar el futuro, sembrando los elementos necesarios para avizorar con esperanza una nueva sociedad. Se trata del estudio de un tema de actualidad y trascendencia social, enfocado con una perspectiva científica y universal, en el intento de encontrar soluciones a problemas de interés social. Cuestiones surgidas en la inseminación artificial y la fecundación in vitro, el alumbramiento de nuevos seres humanos concebidos gracias a la que convencionalmente y en general se denomina “fecundación asistida”; la negativa de la madre gestante a la entrega de la criatura, la muerte de los depositantes de esperma o embriones congelados, etc., suscitan graves problemas jurídicos. Hace más de diez años, como señalamos anteriormente, produjo un auténtico impacto en la opinión pública internacional el nacimiento e Inglaterra de la primera bebé probeta. Louise Brown y desde esa fecha a la actualidad se han presentado muchos nacimientos de esa naturaleza y otros fenómenos, como los siguientes: 1) El alumbramiento por fecundación in vitro de: a) Victoria Ana, ocurrido en Barcelona el 12 de julio de 1984 b) José Angel, en la Residencia Sanitaria de Cruces, Visca en 1985 c) Muchos otros más en diversas partes del mundo. 2) El nacimiento de Zoe, la niña que surgió del hielo, primera niña nacida en Australia a partir de un embrión congelado en la primera mitad de 1984 y liego un varón dado a luz en Holanda tras idéntica experiencia. 3) El congelamiento de embriones en Melbourne, Australia, cuyo padres genéticos habían fallecido en un accidentes aéreo, planteándose la cruda realidad del Estatuto Jurídico del embrión crioconservado, incluyéndose la vocación sucesoria de aquellos embriones huérfanos. 4) El depósito y recuperación de gametos encomendados a bancos específicos y la desaparición del depositante y el estado de soltería o viuda de quienes pretendían la inseminación artificial, como el caso de la joven francesa Simone, que lucho por conseguir la inseminación con el esperma congelado de su novio muerto y de la viuda también francesa Corinne Párpalas, que anduvo por los estrados judiciales en pos de la recuperación del esperma de su difunto marido, habiendo conseguido resolución favorable en 1984, comentándose unas veces como “sentencia histórica”, “esperma de hielo” u otras como “padre fantasma” y “bebé espectáculo”. 5) La gestación por parte de una mujer estéril; método que se muestra capaz de reducir el fenómeno real de la “gestación por encargo”. En efecto, en los primeros días de 1984 vino al mundo en Los Anteles un bebé cuya gestación se había obtenido por el sistema de “transferencia de embriones”, o sea, habiéndose implantado a la mujer estéril el óvulo de otra, fecundando (en el cuerpo de ésta) y extraído (el embrión) a las cinco semanas con semen del marido de aquella. 6) El caso de las denominadas “madres alquiladas” que ha creado la más profunda polémica, denominándose también “madres por encargo”, “por sustitución” o “subroga das”, cuando no, se habla simplemente de “alquiler de vientres” o “de úteros”, presentándose casos como el arrepentimiento de la madre biológica gestante frente a la exigencia de cumplimiento por parte del comitente (padre biológico) y su esposa que esgrime su maternidad de deseos, todo o cual crea diversas situaciones, ya sea humanitarias, comerciales o jurídicas. Así pues, cada logro biomédico ha sido y seguirá siendo causa de una mayor complejidad en los integrantes jurídicos. No se trata solamente de buscar respuestas legales a la simple variante de la concepción “modo humano” de la IAC (Inseminación Artificial con semen fresco del cónyuge) que se supone una manera de “asistencia” a la pareja para hacer efectivas sus potencialidades reproductoras, sino de la aparición misma de los bancos de depósito y crioconservación de gametos y embriones, aparte de

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requerir la reglamentación específica, potencial sobre situaciones existenciales respecto del sistema jurídico consolidado. Así por ejemplo, exige el pronunciamiento del derecho de la persona a reproducirse post morten; el de la viuda o conviviente de obtener descendencia de su pareja muerta; la consideración del material genético y de los embriones y el status jurídico de los que eventualmente nazcan de estas situaciones. 7) Si la existencia de la pareja se amplía a la intervención mediana de un tercero con la IAD (Inseminación Artificial con semen del donante) el desconcierto jurídico sube de grado, por el interés del donante en que se garantice su intimidad y posiblemente su anonimato y el interés del ser que nazca de descubrir su código genético. 8) Los resultados exitosos en cuanto a la FIV (Fecundación in vitro) o FIVTE (Fecundación in vitro con transferencia de embriones) especialmente cuando opera como presupuesto la donación de óvulo representa seguramente la mayor conmoción en el sentir social, impactando sobre convicciones ancestrales como “madre sólo hay una” y en el orden jurídico el más serio embate a la certeza de la maternidad tradicionalmente sustentada en la inescindibilidad entre ovulación, fecundación-gestación-parto. En adelante habrá que decidir por lo menos entre dos maternidades: la del donante del gameto (transmisora del código genético de la criatura) y la de quien soporta el estado de gravidez y protagoniza el parto (sea o no esposa del varón que aportó el semen), He aquí parte de las connotaciones jurídicas más primarias de mayor actualidad, sin embargo, más que suficientes para reiterar la convicción según la cual la realidad siempre desborda las previsiones de la ley y urge su reforma, pero esta vez con una peculiaridad, pues dadas las peculiaridades y perspectivas del fenómeno a disciplinar son tan variadas y trascendentales, que exigen que el legislador actúe con cautela, pese a los requerimientos sociales. Ante tal requerimiento formal a la ciencia jurídica hemos efectuado el presente trabajo, aunque sólo sea para proponer la configuración del estatuto jurídico civil de los protago nistas de los nuevos procesos de producción humana asistida, en tanto son sujetos privados y en relación a las estructuras familiares, como una forma de profundizar en las implicancias legales de la reproducción humana asistida. 1. LA GENETICA ACTUAL Y EL DERECHO DE FAMILIA En lo personal estamos persuadidos de que es menester no sólo analizar cabalmente las múltiples implicancias éticas y jurídicas que derivan de las técnicas de procreación artificial en seres humanos, sino también propender a que el Derecho Positivo recoja su realidad y proporcione directivas básicas al respecto. Para ello es menester de la buena conciencia jurídica, que cualquier alusión legal al tema implica favorecer la práctica de estas técnicas. Aunque la realidad sea negada por el Derecho, no cesará por ello esa realidad, Pero existe esta gravísima paradoja: que mientras legisladores y juristas por temor o por perjuicio siguen proclamando su condena y declarando sus razones, no perciben que los hechos criticados no existirían su hubiera un marco legal adecuado para regular correctamente las proyeccio nes del fenómeno científico. El silencio legislativo es una peligrosa actitud de indiferencia que favorece los excesos. Porque el Derecho Positivo en canto recoge una propuesta ética es orientador de conductas. La fecundación artificial que tuviera diversos fundamentos, especialmente religioso, moral, filosófico, etc., a pesar de mantener en estos tiempos oposiciones de envergadura, manifies tamente ha adquirido una dimensión y efectividad práctica que requiere la consiguiente recepción normativa, sea por la vía interpretativa de los textos legales vigentes o de nuevas disposiciones que contemplen expresamente la problemática emergente.72 Si en materia de ablación de órganos se ha legislado en la mayor parte del mundo, las normas y el modo de 72

BENDERSKY, Mario J., La genética actual el Derecho de Familia, Tapia p. 29

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hacerlo, ¿por qué razón no debería hacerse lo mismo en cuestiones de procreación? Se corre el riesgo en caso de no hacerlo, de dejar un vació legislativo en una cuestión vital: esto es, la creación de la vida humana. 73 1.2.

LA INSEMINACION ARTIFICIAL Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO DE FAMILIA

1.2.1. Modificaciones al Derecho de Familia ante la realidad social y la técnica moderna La realidad social y la técnica moderna son dos ideas centrales que nos enfrentan, al primera a un estudio sociológico y la segunda a un examen de la ciencia y sus conquistas modernas, con la consecuente admisión de técnicas también modernas. La familia como realidad social la tenemos en cada comarca y la tenemos en el mundo entero. De comarca en comarca la familia es distinta, si bien ofrece características comunes, estas tienen particularidades lugareñas. En lo que respecta a la técnica moderna, tanto en lo que se refiere a lo científico en el orden médico y en otros, como el examen dactilar, capital, caracterológico, tienen necesarias repercusiones en el campo jurídico, especialmente en el Derecho de Familia. Los modernos avances y descubrimientos científicos y terminológicos en los campos de la biomédica y biotecnología que han posibilitado el derecho y utilización de nuevas técnicas de producción humana, han dado lugar a un replanteamiento del problema en el área de las ciencias sociales que trata de dar respuesta a la nueva fenomenología reproductora. 1.3. LA TÉCNICA CIENTÍFICA Y LA REGULACIÓN LEGAL DE LA FAMILIA Los avances cada día mayores de la técnica científica tienen repercusiones jurídicas, incidiendo especialmente en el Derecho de Familia, que serán necesarias tomarla en cuenta para una adecuada regulación. Se consideran dentro de estos aspectos a los procedimien tos genéticos.74 1.4. INSEMINACION ARTIFICAL

.

Concepto La inseminación artificial consiste en la introducción del esperma en el interior de los órganos genitales de la mujer de un modo que no sea la relación sexual. La inseminación artificial consiste en introducir sin necesidad de unión carnal, en los genitales adecuados de la hembra (útero) el esperma del macho, para lograr de este modo el encuentro fecundante del espermatozoide y del óvulo. . ELEMENTOS DETERMINANTES DEL CONCEPTO DE INSEMINACION ARTIFICIAL 1) Consiste en un procedimiento que complementariamente requiere de un método especial 2) Que de tal procedimiento resulta la procreación de un ser humano, que es el fin que se persigue 3) Que se realiza sin que ocurra unión sexual La inseminación artificial es la colocación o inoculación del semen en el vientre materno, por ello lo que es artificial es la inseminación y no la fecundación, porque la fecundación nunca es artificial y siempre es natural. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INSEMNIACION EN EL DERECHO DE FAMILIA Y PROBLEMAS DE SU REGULACION 73

BORDA, Guillermo Julio, La genética actual y el Derecho de Familia, p. 30 REYES RIOS, Nelson (1989) La inseminación artificial y sus repercusiones en el Derecho de Familia, En Libro Homenaje a Ulises Montoya Manfredi, Cultural Cuzco Editores, Lima, Perú,p.597 74

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. Sobre el status filial del nuevo ser nacido con la práctica de la inseminación artificial Si la práctica se realiza con el semen cierto y consentido, ya sea del marido o del conviviente (inseminación artificial homóloga) el hijo tendrá establecida su filiación asimilada a la matrimonial reconocida, En cambio, si se ha practicado una inseminación artificial heteróloga, es decir, cuando el semen es de una tercera persona llamada dador, que puede realizarse en mujer casada, en estado de convivencia o de mujer sola, se presentan diversas interrogantes como: ¿Conviene la identidad o el anonimato del dador de los gametos? ¿Puede carecer de padre en el caso de practicarse a una mujer sola? En estos casos el ordenamiento jurídico debe dispensar de protección a quien actúa en la realidad social asumiendo la función de padre-madre, con lo que deberá impedirse la constatación del vínculo genético con la finalidad de atribuírsele al dador(a) ad-hoc responsa bilidades paterno-materno filiales. . Otro problema común que se ha presentado en el ámbito jurídico es el relacionado con el divorcio Si la mujer casada, por su sola y exclusiva voluntad se hizo practicar la inseminación artificial con el semen de un varón que no es su marido: ¿Cometió adulterio la mujer y por tanto se tipificaría la causal de divorcio? ¿Fue simplemente injuria grave porque violó los derechos de exclusividad paterna del marido? Definitivamente adulterio no puede ser porque requiere de la unión carnal. 1.6.3. La inseminación artificial e invalidez del matrimonio El problema surge cuando se practica la inseminación dentro de una unión matrimonial que posteriormente se ha declarado su invalidez, ya sea por acciones de nulidad o anulabilidad. Surge la interrogante de si el ocultamiento de la práctica de inseminación por una mujer podría ser causal de invalidez como si fuera el ocultamiento de la esterilización o del divorcio, como consagra el inc. 5) del Art. 277 del Código Civil Peruano de 1984 en la parte pertinente a la anulabilidad del matrimonio. Otro aspecto, está referido a la situación de los hijos una vez invalidado el matrimonio. Si la inseminación artificial ha sido homóloga en mujer casada, se asimilará a la situación de filiación matrimonial. Si fue heteróloga con semen del donante y con consentimiento del marido, debe primar la paternidad jurídica asumida, mientras que si no hubo, el hijo podría quedarse como extramatrimonial sin paternidad jurídica establecida, salvo que sobrevenga un reconocimiento o la adopción. 1.6.4. La regulación de la inseminación artificial en la legislación comparada Es conocido que no todos los países cuentan con normas específicas respecto a esta realidad. Nosotros no contamos con una norma que pueda regular estos hechos, aún cuando se tiene conocimiento por algunos medios de comunicación social que también ya se inició la práctica de este procedimiento en el Perú. Sólo por mencionar, ya contienen ciertas disposiciones sobre esta práctica los Códigos de Familia de Bolivia (1972) y el de Costa Rica (1973). En los Estados Unidos de Norte América ya se han establecido fallos judiciales respecto a los problemas suscitados como por ejemplo, el régimen de visitas establecido para un niño nacido por inseminación artificial, a favor de quien era marido de la mujer inseminada, después que sobrevino el divorcio. En Europa: Suecia se ha dictado una ley en 1984 que entró en vigencia en marzo de 1985. En Italia, Francia e Inglaterra se han creado comisio

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nes destinadas al estudio de esta problemática tanto que en España se está discutiendo el tema a nivel parlamentario. 1.7.

EL EMBARAZO NORMAL. LA INSEMINACION ARTIFICIAL. LA FECUNDACIÓN IN VITRO. LA TRANSFERENCIA DE EMBRIONES Y OTRAS TECNICAS

Una breve referencia a los procesos más elementales del embarazo normal puede ayudar a la mejor comprensión de las técnicas de inseminación artificial, fecundación in vitro con transferencia de embriones y otras. Para que el embarazo normal o natural se produzca han de darse entre otras las siguientes circunstancias: a) que el varón produzca semen en los testículos con las propiedades adecuadas para la fecundación b) que la mujer produzca óvulo maduro en uno de los aproximadamente 200,000 folículos de cualquiera de sus ovarios c) que el espermatozoide del semen se encuentre con el óvulo y lo fecunde Pero a veces, por dificultades diversas, aisladas o combinadas, no puede lograrse el embarazo normal. Las dificultades para concebir pueden deberse a alteraciones en la pro ducción del semen o del óvulo en su calidad o capacidad para la fecundación, a alteraciones anatómicas o bioquímicas de los órganos que los producen o con los que contactan o a dificultades de la pareja para realizar normalmente el coito, etc.75

1.8. LA ESTERILIDAD Es la incapacidad para concebir y puede intentar corregirse médicamente por proce dimientos terapéuticos, quirúrgicos o no. 1.8.1. Tratamientos de esterilidad Cuando tales tratamientos resulten ineficaces puede recurrirse a la inseminación artificial, la fecundación in vitro, la transferencia de embriones y otras variantes de la fecundación no natural. 1) La Inseminación artificial (IA) Consiste en trasladar el semen del varón de una pareja (o dador) recogido previamente por masturbación, al interior de la vagina o del útero de la mujer, sin que se realice el coito entre ambos. 2) Fecundación in vitro (FIV) Es la que se realiza en el laboratorio, en la placa de cultivo cuando el óvulo y el esperma no pueden encontrarse por el mecanismo natural. Para ello es preciso: a) disponer de semen de un varón recogido por masturbación b) disponer de un óvulo (s) en una mujer, recogido(s) por un procedimiento técnico en un centro sanitario adecuado c) poner en contacto el semen con el óvulo en una placa de cultivo esperando que la fecundación in vitro (en vidrio) se produzca. 3) La Transferencia de embriones (TE) Consiste en llevar los embriones producidos por la fecundación in vitro al interior del útero. En definitiva a esta técnica se la conoce en su conjunto como la fecundación in vitro con transferencia de embriones (FIVET) 1.9.

MANIPULACIÓN GENETICA Y DERECHO

1.9.1. Ingeniería Genética y Biomedicina Muchos y variados son los problemas que a nivel jurídico suscitan el desarrollo vertiginoso de la ingeniería genética y sus diversas aplicaciones así como la biomedicina. La ingeniería 75

Informe la Comisión Especial de Estudio de Fecundación in vitro y la inseminación artificial humanas. Congreso de Diputados, p.30

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genética consiste en la manipulación genética de los órganos sobre la base de determinados criterios científicos. La inseminación y la fecundación artificial constituyen una de las tantas aristas de los problemas que a nivel jurídico nos plantea la biomedicina, los que requieren el análisis de los distintos supuestos que ellos conllevan y el planteamiento de reflexión en torno de los serios inconvenientes a los que la manipulación genética indiscriminada puede llevar a la humanidad.76 1.9.2. La manipulación genética y sus presupuestos jurídicos  Los gametos en tantas cosas Tanto el semen como los óvulos una vez extraídos son jurídicamente cosas, pues si bien (como los órganos del cuerpo humano antes de su extracción) constituyen una parte de la persona y son por tanto inescindibles de la consideración personal y existencial del sujeto, cuando han sido separados del cuerpo dejan de formar parte de él y son susceptibles de constituir el objeto de las relaciones jurídicas. 

Consideraciones acerca de la licitud de los actos dispositivos que tienen por objeto los gametos 1) En lo relativo a la extracción del semen o de los óvulos, entendemos que ningún contrato previo obliga al dador. Su consentimiento es revocable hasta el momento mismo de su extracción 2) En lo atinente al negocio o acuerdo relativo a la utilización posterior del material genético obtenido, es menester tener en cuenta la caracterización de sus presupuestos: a) Gratuidad: Este carácter es preeminente. En el proyecto preliminar de recomendaciones sobre los problemas derivados de las técnicas de procreación artificial del Consejo de Europa suscrito en Estrasburgo el 17 de octubre de 1984 se dispone que “no se permitirá la obtención de beneficio alguno por donaciones de óvulos, esperma, embriones o cualquier otro elemento proveniente de ellos. b) Capacidad: La legislación deberá proveer la capacidad para la donación de semen u óvulos con destino a su utilización por terceros. Tal capacidad no se limitará eventualmente a una cuestión de edad de los sujetos donantes, sino que requerirá de la comprobación de que ellos no padecen de afecciones genéticas trasmisibles hereditariamente. c) Anonimato: Este es uno de los temas que seguramente más controversias puede provocar. El planteamiento del anonimato es no obstante objeto de importantes reflexiones en los últimos tiempos. De un lado, ha tenido en consideración que tanto la dación de gametos como su recepción integrarían el ámbito de la intimidad y que en consecuencia debe preservarse toda intrusión que quiebre el secreto o la reserva que receptores o dadores tienen derecho a pretender, pero de otro lado, se ha advertido que el anonimato ha llevado al extremo de que en vez de defender los intereses de la persona más directamente implicada, el hijo y sui derecho a la intimidad, lo que se busca fundamentalmente es la realización de las apetencias y la eliminación de las responsabilidades de las restantes personas implicadas en la operación. Por ello, es necesario vedar toda acción de impugnación de la paternidad matrimonial cuando el marido dio su consentimiento expreso para la inseminación heteróloga.77 1.9.3. Genética y Derecho 76

MARTINEZ COCO, Elvira (1991) Manipulación Genética y Derecho, en ADSUM, Revista Jurídica, Año II, Nºs 3 y 4, Trimestral, Lima,, p. 40 77 ZANNONI, Eduardo A., (1987) La genética actual y el Derecho de Familia. Ponencia presentada al Congreso Hispanoamericano de Derecho de Familia. Cáceres, España. En Derecho de Familia presente y futuro. TAPIA, (1987) publicación para el mundo del Derecho, Año VII Nº 37, Dic, Madrid, p. 60

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Previamente debemos dejar sentada una premisa: el Código Civil de 1984 sólo considera la filiación fisiológica o corpórea. De ninguna de sus exposiciones fluye la posibilidad de la fecundación extracorpórea o genética.78 En verdad, no se trata de vencer la esterilidad por cualquier medio, pero tampoco se puede ignorar los adelantos de la ciencia ni eludir la existencia de lo que algunos denominan “los hijos de la genética”. Probablemente nos hallamos en la aurora de una nueva concepción del Derecho de Familia con ramificaciones en el Derecho de Personas y Sucesiones, principalmente. Creemos por lo tanto, que ha llegado el momento de examinar los distintos aspectos que originan la revolución genética. Estamos, en suma, ante una gana de posibilidades cuyo abordaje es no sólo inevitable sino recomendable, pues hay en el mundo millares de bebés nacidos de fecundación artificial y en el Perú el hecho es inminente o constituye ya una realidad brumosa y escondida, pero cuyas consecuencias no tardarán en aparecer. 1.9.4. Problemas éticos y jurídicos de la inseminación artificial En la actualidad la ciencia pone al alcance de los matrimonios infecundos el recurso de la inseminación artificial, que constituye una técnica o un método que salva los obstáculos orgánicos o funcionales que impiden la fecundación mediante la cópula o coito normal entre marido y mujer. No superándose estos trastornos mediante tratamiento terapéutico puede recurrirse a la inseminación artificial del semen del marido. La inseminación artificial homóloga con la heteróloga participan de un carácter común: la fecundación se obtiene sin cópula o coito, ya que el semen es inoculado mediante jeringas o catéteres y depositado en el cuello vaginal o en la cercanía del óvulo femenino. Puede ocurrir que frente a la esterilidad del marido la pareja decidiese recurrir a la inseminación artificial usando el esperma fértil de un tercero. En este caso, la inseminación no es sólo una técnica o un método para permitir la fecundación genéticamente conyugal, sino que además aporta un componente genético ausente en la pareja.79 En este caso, falta el esperma fértil. La inseminación lo aporta, lo introduce desde afuera, pues es una inseminación heteróloga. La fecundación artificial viola la ley natural y es contraria al derecho y la moral. Sin embargo, se acepta lo que se ha dado en llamar inseminación complementaria, que es una ayuda para la consecución del fin de la procrea ión por el medio natural. En otras palabras, lo reprochable éticamente sería el medio empleado para la obtención del semen del marido por procedimientos antinaturales, Ej. la masturbación. Pero, si el semen se obtiene de la vagina tras un coito marital normal entre marido y mujer, sería aceptable el procedimiento que complemente el acto conyugal para lograr la fecundación. 2.

BIOGENÉTICA Y PROBLEMAS RELATIVOS A LA FILIACIÓN

2.1. Inseminación artificial homóloga y heteróloga La inseminación artificial es el método por el cual se fecunda a una mujer sin la realización del acto sexual, a través de la implantación en su organismo de espermatozoides. Si este elemento proviene del marido se trata de la inseminación homóloga y en caso contrario se trata de la heteróloga.  Fecundación extrauterina Claro está, que este hijo carecería de derechos hereditarios, ya que no existía al tiempo de la apertura de la sucesión 

Alquiler de vientres

78

ARIAS SCHREIBER PEZE, Max (1985) Genética y Derecho, El Comercio, Lima, 17 de noviembre, p. a-2 ZANNONI, Eduardo A. (1978) Inseminación artificial y fecundación extrauterina, Proyecciones Jurídicas, Ed. Astrea, Buenos Aires 79

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En algunos países se ah desarrollado la práctica de agregar al hecho de la gestión del embrión formado con el óvulo de una mujer en el vientre de otra, un negocio oneroso, cual es la locación del vientre de la madre portadora. Han proliferado los intermediarios para la obtención de vientres de alquiler, al punto que en 1985 el Ministro de Justicia de Francia remitió a la Asamblea Nacional un Proyecto de Ley estableciendo pena de prisión para quienes realicen este tipo de intermediación. Sin duda, si en nuestro país se demandara un contrato de esta índole, sea para pedir el pago del precio del alquiler o para requerir la entrega del niño, la demanda no prosperaría, en virtud del contrato.  Congelamiento de embriones y óvulos Desde hace ya largo tiempo la técnica del congelamiento del semen es conocida y permite la inseminación artificial. Recién en 1984 se logró en Australia el congelamiento de embriones y a fines de 1985 también en ese país el congelamiento de óvulos, con lo cual se cierra el ciclo que permite establecer no sólo banco de semen masculino sino también de gametos femeninos. Sin perjuicio de las posibilidades que la fecundación extracorporal ofrece para resolver problemas de falta de fertilidad, debe tenerse en cuenta la necesidad de impedir que se violen límites éticos, como sería el manipuleo de embriones para modificar características genéticas imponiendo determinados rasgos. Todos estos aspectos deberán tenerse presentes en el momento en que se discutan, en el ámbito legislativo, la sanción de leyes que organicen bancos de gametos, tanto femeninos como masculinos.80 2.2. FUENTES JURIDICAS DE LA FILIACIÓN 2.2.1. Clasificación de las fuentes “El niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor y comprensión, siempre que sea posible debe crecer al amparo y bajo responsabilidad de sus padres y en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material. Salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. Esto fue expresado con belleza lingüística en la Declaración de los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, correspondiendo ello a la parte introductoria, Principio 6 que se complementa con este trascendente derecho que tiene todo ser humano de ser reconocido por el Código de Familia Boliviano en su Art. 174 que dice: “los hijos tienen el derecho fundamental a establecer su filiación paterna y materna así como a llevar el apellido de sus progenitores.”81 Pero ¿Quiénes son los padres a cuyo amparo deberán crecer los hijos? ¿Cuál es el factor que permite establecer la filiación como derecho fundamental de toda persona? El Código Civil español intenta responder ello en su Art. 108, al decir que “la filiación puede tener lugar por su naturaleza, puede ser matrimonial o no matrimonial”, pero que tanto éstas como la filiación adoptiva plena surten los mismos efectos.82 En América, el Código Civil argentino también dispone en su Art. 240 que la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción y que la primera puede ser matrimonial o extramatrimonial, aunque todas tengan los mismos efectos. El Código de Familia de Cuba al respecto establece en el Art. 74 que se presume que son hijos de las personas unidas en matrimonio: 80

BOSSERT, Gustavo A.., ZANNONI, Eduardo A. (1989) Manual de Derecho de Familia, 2ª Ed. Editorial Astrea, Buenos Aires, p. 385 81 TORRES PAREDES, Rene (1988) Código de Familia con modificaciones y concordancias, Colección Jurídica Guttentag, Ed. los amigos del libro, La Paz, Cochabamba Bolivia, p, 87 82 Código Civil (1981) 6ª Ed. Biblioteca Legislación, Editorial Civitas S. A., Madrid, p. 104

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1) 2)

Los nacidos durante la vida matrimonial Los nacidos dentro de los 300 días siguientes a la fecha de extinción del vínculo matrimonial, si la madre no hubiera contraído nuevas nupcias.

En el Perú, el Código Civil de 1984 establece en el Art. 361 que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución, tiene por padre al marido. . El principio de la verdad biológica La esencia original de la filiación es el vínculo biológico. A través de él nos identificamos con nuestros descendientes porque, sin negar la importancia de la socialización y las bondades de la adopción, la capacidad de crear vida y las coincidencias genéticas que caracterizan a la parentalidad natural tienen esa indudable trascendencia a la que nos hemos referido al hablar del significado psicosocial de la esterilidad humana. Es por ello que el legislador, las presunciones que conducen al vínculo paterno filial o al reglamentar su investigación o impugnación hace constante referencia a fenómenos que suponen una identificación cromosómica entre padres e hijos. Por esta razón, el Código de Familia hondureño autoriza la investigación de la paternidad como el procedimiento apropiado para identificar y concretar la individualidad del padre, de la madre o de ambos, con relación a la persona de determinado hijo, identificación que no puede ser otra que la genética. El Código de Familia de Cuba en el Art. 81 dispone que la persona que se considere con derecho a inscribir como suyo el hijo reconocido previamente por otra persona, en virtud de considerarse su verdadero progenitor, podrá en cualquier tiempo establecer la acción conducente a este fin.83 No resulta difícil saber quién es el verdadero progenitor para el legislador; lo difícil había sido hasta ahora, a causa de acondicionamientos científicos, demostrar positivamente la vinculación biológica. Sin embargo, a través de la incompatibilidad sanguínea se logró prime ro la prueba negativa de la paternidad y ahora, recientemente por aplicación de un nuevo sistema denominado complejo mayor de histocompatibilidad (HLA= Human Lympocyte Antigen) ya es posible afirmar de manera casi absoluta, con una certidumbre superior al 99%, que una persona determinada es el padre biológico de cierto niño.84 Por ello, el Art. 188 del Código de Familia hondureño dispone con toda modernidad que en los juicios de investigación o de impugnación de la paternidad sin admisibles las pruebas de los grupos sanguíneos, marcadores genéticos o cualquier otro método de exclusión o confirmación de la paternidad que pueda desarrollarse en el futuro. Los estudios menciona dos deberán ser hechos por médicos con entrenamiento adecuado en inmunohematología. Esta apertura probatoria hacia el nexo biológico, sin necesidad de recurrir a presunciones o haciendo que todas ellas admitan prueba en contrario, es una aportación invaluable de la ciencia, pero no significa un cambio en el criterio legislativo respecto de la fuente genética de la parentalidad. La maternidad por ejemplo se determina presuntivamente mediante el parto y una vez establecida se recurre a la época de la concepción para suponer la paternidad del marido. En una posición más avanzada el Código Civil de Paraguay dispone en el Art. 236 que el marido podrá desconocer al hijo concebido durante el matrimonio en los siguientes casos: a) Si durante el tiempo transcurrido entre el período máximo y mínimo de la duración del embarazo se hallaba afectado de impotencia o esterilidad 83 84

CÓDIGO DE FAMILIA (1978) Publicación de Legislaciones, Vol. XVI, Ediciones de Bolsillo SOTO LAMADRID, Miguel Angel, Biogenética, Filiación y Delito

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b)

Si durante dicho período vivía legalmente separado de su mujer, aún por efecto de una medida judicial precautoria, salvo que haya habido entre los cónyuges cohabitación, aunque sea temporal. c) Si en ese período la mujer ha cometido adulterio y ocultado al marido su embarazo y el nacimiento del hijo. Podrá el marido probar además, cualquier otro hecho que excluya su paternidad, El Código de Familia boliviano es una posición avanzada, no sólo abre ilimitadamente la posibilidad de impugnación, sino que encara el problema de la reproducción asistida disponer en el Art. 187 que el marido puede desconocer al hijo concebido durante el matri monio, demostrando por todos los medios de prueba que no puede ser el padre del mismo. Agregando, sin embargo, que el desconocimiento no es admisible si el hijo fuera concebido por fecundación artificial de la mujer, con autorización escrita del marido. La sola declara ción de la mujer no excluye la paternidad. 85 Desgraciadamente, fuera de este dispositivo y del Art. 72 del Código de Familia de Costa Rica, el resto de los Códigos Latinoamericanos siguen ignorando el fenómeno de la inseminación heteróloga. Reformas del Derecho de Filiación El principio de la verdad biológica ha influido en el capítulo de la filiación del actual Código Civil Español. Lo más llamativo de la reforma es el derecho que asiste a cualquier persona para declarar el misterio de su origen, siempre y sin cortapisa alguna. Sin embargo, en el terreno de la inseminación artificial o de la fecundación in vitro, no siempre, pero sí en un número muy significativo de ocasiones, se ha de recurrir a una persona extraña a la pareja para que done o ceda parte de sus componentes genéticos, a fin de remediar la esterilidad que afecta al hombre o a la mujer que decide acudir a estas técnicas. Pues bien, a pesar de ello, esta insustituible aportación genética es ignorada por el Derecho, que debe revestir con el más complejo anonimato la persona del donante y con el más absoluto secreto el origen del nacido. 86 Sin embargo, el principio de la verdad biológica contrasta con la toma de postura, en muchas leyes extranjeras y en todos los proyectos que se ocupan de la inseminación artificial con donante, a favor de la paternidad legal del marido de la madre inseminada con el consentimiento de aquel, unida a la negación de la posibilidad de reconocer o reclamar su paternidad al varón a quien pertenece el semen. . Las pruebas biológicas ¿Cuáles podrían ser los medios para acreditar el vínculo paterno filial, o en su caso desplazarlo cuando ya estuviera formalmente constituido? Hasta ahora el matrimonio, el concubinato, la posesión de estado de hijo, la violación, el rapto o el estupro ocurridos en la época probable de la concepción han sido elementos de convicción de los que deriva un beneficio procesal esencialmente probatorio: la presunción de filiación a favor del nacido a raíz de estas circunstancias y a cargo de las personas involucradas. Fácil resulta entonces concluir, en que las pruebas biológicas prevalecerán frente a la presunción. Las primeras pruebas biológicas relativas a la filiación se iniciaron con la identificación de los caracteres antropomórficos del padre y el hijo supuestos y de los síntomas patológicos hereditarios que pudieran apoyar o debilitar la presunción o la acción de emplazamiento. 85

Código de Familia boliviano CARBAJO GONZALES, J., El principio de la verdad biológica y las relaciones de filiación derivadas de la inseminación y la fecundación in vitro. El anonimato del dador. En la Filiación a finales del siglo XX, pp. 402-403 86

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La prueba negativa de los grupos sanguíneos por su parte, descansa en el descubrimiento de ciertos antígenos contenidos en las hematíes de la sangre, los que permanecen alterados durante la vida del sujeto y que siguen las leyes de la herencia, por lo que si se encuentran en el hijo, deberán hallarse también en uno y otro de los padres. 87 Por eso, el Código Civil Peruano lo dispuso en su Art. 413. El Código de Familia de Costa Rica admite igualmente en su Art. 98 la prueba de los grupos sanguíneos y otros marcadores genéticos para negar la paternidad. En los juicios de impugnación de la paternidad del marido se busca la exclusión del vínculo probando la incompatibilidad sanguínea con el hijo de la madre. Sin embargo, la prueba positiva de la paternidad también reviste interés en esta clase de procesos, ya que puede servir a la madre o al hijo para fijar la paternidad del marido en el caso de haber sido descartado o ser utilizada también por el actor para poner en evidencia la paternidad de otro hombre individualizado.88 Por ello, surgió como una aportación de la ciencia al Derecho de Familia el sistema HLS (Human Lymphocyte Antigen) de histocompatibilidad. Las pruebas biológicas han sido admitidas por algunos códigos latinoamericanos. La Ley colombiana de 1968 dispone que en todos los juicios de paternidad o maternidad el juez decretará exámenes que pericialmente determinen las características heredobiológicas paralelas entre el hijo y el presunto padre, ordenando peritación antropoheredeobiológica, morfológica, fisiológica e intelectuales trasmisibles, que se valorarán según su fundamenta ción y pertinencia. El Código de Familia hondureño dispone en el Art. 118 no sólo la admisión de las pruebas biológicas para excluir la paternidad sino también aquellas que sirven para determinarla positivamente. Igual disposición encontramos en el Código Civil argentino, el cual en el Art. 253 señala que en las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte. 89 Esta disposición se complementa con el Art. 4 de la Ley Nº 23511 que dispone que en los juicios de filiación se pueda practicar el examen genético que se verá valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. A pesar de estos ejemplos, un primer inventario de la legislación latinoamericana arroja un saldo negativo, por lo que toca a criterios para ampliar el ejercicio de las acciones de filiación y también en relación con el carácter científico de las pruebas que pueden ofrecerse en juicio. Sería conveniente por lo tanto, una profunda revisión del derecho de filiación, toda vez que después del derecho a la vida, el ser humano debería tener desde el nacimiento, siempre que sea posible, los padres que genéticamente le corresponden. La inseminación artificial, al igual que los trasplantes de órganos, son manifestaciones nuevas que nos presenta la ciencia y que debe captar el Derecho para evitar el mal uso y proliferación de nuevas formas de conducta antisocial no previstas en un sistema jurídico, que con haber sido excelente en su época, no pudo prever la tremenda evolución científica y tecnológica de estos últimos años.90 ¿Y qué decir de la fecundación in vitro, en cualquiera de sus modalidades? 87

SOTO LAMADRID, Miguel Angel, Ob. cit. p 63 GROSMAN, Cecilia P. (1982) Acción de impugnación de la paternidad del marido. Ed. Abaco de Rodolfo Depaluca, Buenos Aires, p.172 89 Código Civil argentino 90 DIAZ LYNCH, Félix C, y GAMBA, María E., Nuevo enfoque sobre la inseminación artificial, En Rev. De Ciencias Penales, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Nº 8, p. 43 88

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En muchos países de América Latina no existe en la actualidad norma alguna que proteja a la sociedad de las alucinantes experiencias de la fecundación humana extracorpórea. La inseminación artificial con donante, lo mismo que la fecundación in vitro es ya una realidad en América Latina, aunque sus consecuencias no hayan llegado todavía a los Tribunales. Es necesario pues, asimilar su presencia y ponderar cuál deberá ser la posición legislativa más correcta. Lo que no se puede hacer es ignorar el fenómeno. Inseminación homóloga dentro del matrimonio Quienes cuestionan la inseminación artificial parten de la siguiente premisa: en el matrimonio las funciones orgánico-sexuales son inseparables. Por tal razón, la licitud ética de la reproducción humana está condicionada a que se logre mediante la cópula perfecta; lo contrario importa una violación sui generis de la ley natural, por lo que el acto conyugal ordenado y querido por la naturaleza es una cooperación personal a la que los esposos al contraer matrimonio se otorgan mutuamente el derecho. Es decir, que se condena el medio empleado, porque el matrimonio no tiene por objeto la descendencia, sino los actos naturales que son capaces de generar una nueva vida. La inseminación artificial homóloga durante el matrimonio no contradice la naturaleza en cuanto a lo fundamental: la fecundación del ser humano con los componentes genéticos del marido y de la mujer. Falta el coito o cópula perfecta entre ellos, pero no por ello la exclusión del objeto de su matrimonio sino porque por sí, este coito o cópula no logra satisfacer un fin a que está ordenado por la naturaleza, la procreación.91 Sería censurable que los cónyuges se entregaran a prácticas sexuales contranatura porque les place y pudiendo fecundar mediante el coito vaginal, persistieran en aquellas prácticas y la procreación se obtuviese por la inseminación artificial. En efecto, su los esposos no han excluido la cópula, recurrir a la inseminación es un medio que facilita el concurso de los componentes genéticos naturales para fecundar sin contrariar el objeto de la prestación natural del matrimonio. La masturbación del marido para la obtención del semen no es entonces inmoral, es sólo el medio de posibilitar el fin natural, del mismo modo que se practica la masturbación para obtener el esperma en el análisis de probable esterilidad masculina. Además, no es el único medio, pues existen otros como los masajes y medios eléctricos que excluyen la masturbación. Filiación y Genética. . Dación de células genéticas Las cuestiones tradicionales atinentes a la dación de elementos corporales no iban mucho más allá de las discusiones relativas a la eventualidad del efecto vinculante de la promesa de una nodriza. Sin embargo, en la actualidad se plantean muy diversos, novedosos y arduos temas jurídicos, porque ahora la técnica permite que ciertos órganos, tejidos o células sean provistos por un cuerpo para ser implantados en otros, ya que un cuerpo humano es apto para proveer salud o aún vida a otro cuerpo. 92 Sin embargo, nos e ha contemplado la dación de células genéticas, pasando por esto su viabilidad técnica y su efectivo empleo así como la preocupación manifestada por los juristas ante esta nueva realidad y sui reclamo por una pronta regulación que de alguna manera exige optar entre ka ética de los principios y la ética de los fines. El legislador nos e ocupa del embrión cuando está implantado en el seno materno y se desentiende del fecundado in vitro. Es necesario determinar la condición jurídica del embrión 91

ZANNONI, Eduardo A., Inseminación artificial y fecundación extrauterina, p.49 ALTERINI, Atilio Aníbal (1991) Cuerpo humano, Persona y Familia, En Derecho de Familia, Rubinzan Culzoni Editores, Santa Fé, República Argentina, En Libro Homenaje a la profesora doctora María Josefa Méndez Costa, p.309 92

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formado fuera del seno materno. Al respecto, el Art. 4 del Pacto de San José de Costa Rica predica la personalidad a partir del momento de la concepción. Las Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Bariloche, Argentina, en 1989 afirmaron la calidad humana del embrión desde el momento de la concepción y la Jornada Sanjuanina de Derecho Civil, San Juan 1989, estimaron que el embrión es el titular del derecho de vida desde la concepción in vivo o in vitro. El legislador tampoco ha asumido la variada gama de problemas que plantean las técnicas de ingeniería genética en general y las de fecundación asistida en particular. Su catálogo atañe a su licitud, a la conveniencia de proveer una regulación legal, a las circunstancia del empleo de embriones (manipulación, congelación, pertenencia a terceros, transferencia, utilización post mortem, tráfico, importación), al consentimiento de dadores y receptores, al secreto respecto de la identidad del dador, al destino de los deshechos, a la responsabilidad por daños emergentes. La prevalencia a la realidad biológica determinaría en su máxima expresión, que la paternidad y la maternidad fueran establecidas en función de la pertinencia de las células genéticas a partir de las cuales se forma el cuerpo. En estas circunstancias debería ser tenido por padre el hombre que aportó e esperma y por madre la mujer que aportó el óvulo. Pero el régimen vigente toma en cuenta otros factores relevantes, como el alumbramiento y la existencia del vínculo matrimonial o la efectiva voluntad de asumir el papel de padre o madre. Por tanto, la significación de la realidad biológica no es absoluta: a) Se considera, madre a la mujer que da a luz, aunque el nacido provenga de un óvulo ajeno. Se trata de una imputación legal que no se distingue en nada a la ficción. b) La legitimación matrimonial es impugnable por el padre a quien se le atribuye un hijo que no engendró efectivamente y por el hijo que pretende atenerse a la verdad biológica. Pero el nacido carece de acción impugnatoria cuando la inseminación de su esposa es homóloga, precisamente porque él es el padre y tampoco dispone de acción cuando consintió que sus cónyuge recibiera inseminación heteróloga. c) La viabilidad de la acción impugnatoria de la cónyuge que fue embarazada mediante esperma de un tercero es problemática, porque la mayoría de opiniones niega la acción arguyendo que implicaría invocar la propia torpeza. Otros sostienen su procedibilidad pero tropiezan con el inconveniente de que en situación paralela no es reconocida a favor del padre. d) La negación de la paternidad matrimonial por el verdadero padre o de la maternidad matrimonial por la verdadera madre no son concebibles, en tanto la dación de la célula genética sea anónima. e) La inseminación homóloga de la viuda determina el carácter extramatrimonial del hijo, por haberse producido la concepción una vez disuelto el matrimonio. Por otro lado, la procreación artificial puede incursionar en el ámbito de la responsabilidad por daños Ej. en una inseminación artificial que se utiliza por error material genético ajeno y por ello se ha sostenido que es el medio el que tiene a su cargo investigar la normalidad genética del material empleado. El legislador tampoco ha asumido la variada gama de problemas que plantean las técnicas de ingeniería genética en general y las de fecundación asistida en particular.93 Su catálogo ciertamente extenso atañe a su licitud: a la conveniencia de proveer una regulación legal, a las circunstancias del empleo de embriones, a la capacidad, a la información y consentimientos de dadores, al secreto respecto de la identidad del dador, al destino de los desechos, a la responsabilidad por daño emergente, etc. 93

MIRANDA CANALES, Manuel, El Derecho de Familia en el nuevo Código Civil y el Derecho Genético, citado por Alterini Atilio Aníbal, Cuerpo Humano, Persona y Familia, en Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fé, Argentina, p. 311

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. CUESTIONAMIENTO A LA INSEMINACION HOMOLOGA

Quienes cuestionan la inseminación artificial homóloga parte del principio de que en el matrimonio las funciones orgánico-sexuales son inseparables, ya que reproducción humana está condicionada a que se logre mediante una cópula perfecta. FERTILIZACION ARTIFICIAL

En Estados Unidos, según recientes averiguaciones, crece día a día el número de ciudada nos que, lejos de utilizar anticonceptivos, trata desesperadamente de tener descendencia, al precio que sea. Se trata de parejas estériles o no fértiles. Concepción y anticoncepción, dos caras de la misma moneda. Una moneda valiosísima por cierto. Uno de los negocios más lucrativos del momento, con una cifra calculada entre 400 y 500 millones de dólares al amo.94 De momento, el ingreso a una clínica especializada, la extracción de algunos óvulos maduros, su fertilización en una probeta con semen y su posterior reimplantación en el ovario correspondiente e un proceso que cuesta entre 4.500 a 6,000 dólares. Por supuesto, el medio que inspira la posibilidad del contagio del sida es el motivo mas reciente que ha venido a reforzar la “nueva castidad”, ese despego que los sociólogos detestan entre ambos sexos desde hace algún tiempo. EL PROBLEMA DE LOS VIENTRE SDE ALQUILER

Crecientes descubrimientos de las ciencias biológicas y avances de la tecnología, sobre todo en el campo de la genética, han planteado y sin duda seguirán planteando, en el futuro, problemas de ardua solución vinculados principalmente a la relación materno y paterno filial, cuestiones frente a las cuales las legislaciones adoptan hasta hoy una actitud cautelosa, tanto por la novedad de esa problemática y la grave dificultad de su solución, cuanto por la escasa frecuencia con que ahora se presentan casos en algunos países y sin ninguna ocurrencia todavía en muchos otros. Dichos problemas se originan en el hecho, hasta hace poco sin precedentes, de haberse conseguido separar la sexualidad de la fecundación y ambas de la gestación del ser humano, etapas que desde siempre habían integrado un complejo inseparable; de la cópula sexual entre un varón y una mujer seguía la fecundación del óvulo por el espermatozoide en el útero materno, dentro del cual el embrión y el feto evolucionaban hasta el alumbramiento.95 La inseminación artificial, sobre todo en la nueva modalidad del “vientre alquilado” puede darse dentro de numerosas variables, algunas de las cuales son las siguientes: a) Inseminación de la mujer con espera del marido: (por ejemplo, en los casos de impotencia o de conformación anómala de los órganos femeninos que impidan la llegada del espermatozoide al óvulo) lo cual puede ocurrir con la voluntad de ambos y acaso sin ella. b) Inseminación artificial de la mujer casada con semen de tercero: (acaso por esterilidad del marido) en la doble variedad de efectuarse con consentimiento del marido o sin él. c) Fecundación artificial del óvulo de otra mujer con semen del marido y gestación en el vientre de la esposa vg. por esterilidad de ésta. d) Fecundación con esperma del marido de un óvulo de su mujer y gestación en vientre alquilado: que alumbra la hijo (acaso por la dificultad, la imposibilidad o el peligro de la gestación en el seno de la esposa)

94

RAMON DE LA CRUZ, Juana, Fertilización Artificial, En La Crónica, Lima, 28 de julio, p. 7 CORNEJO CHAVEZ, Héctor (1992) Biología vs. Derecho. El problema de los vientres de alquiler” En Revista Dominical del Diario La República, Lima, 6 Set, p.10 95

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e)

Fecundación del óvulo de la esposa con semen de tercero (quizá por esterilidad del marido) y gestación en vientre alquilado (tal vez por dificultad o peligro del proceso de gestación y alumbramiento por la esposa) f) Caso de fecundación artificial del óvulo de una mujer distinta de la esposa con semen del varón distinto del marido y gestación alumbramiento por la esposa (por ejemplo, a raíz de ser estériles tanto el marido como la mujer) Es obvio, que todos estos casos originan problemas éticos, jurídicos y legales de gran complejidad. Se trata de saber qué fines se persiguen o qué necesidades se intenta satisfaz cer con el recurso de tales técnicas de la ciencia contemporánea, si aquellas finalidades o necesidades pueden ser atendidas de otro modo, como por ejemplo, la adopción; si el Derecho debiera permitir el empleo de dichas técnicas sólo en casos especiales y siempre que se trate de parejas matrimoniales o si también debiera permitirlo en parejas no casadas o incluso a quien o a quienes no formen una pareja. Se trata además, de resolver cuestiones derivadas o accesorias, pero importantes, como si la donación de espermas debe ser gratuita u objeto de comercio, su la prestación de vientre a de ser materia de contrato oneroso o no. Se busca también precisar las consecuencias que derivarían de la negativa de la dueña del vientre a entregar al hijo una vez nacido, o de la posibilidad de la mujer alquilante de rechazar al hijo nacido con defectos o de aceptar no solo si hubiera nacido varios y otros análogos. Se intenta resolver, y esta no es la última pregunta, cómo se enfrentaría el riesgo de hijos incestuosos, si con el semen del individuo se llega a fecundar o no el óvulo de una descendiente suya así como de se resolver los problemas generados por una eventual fecundación post mortem. El problema referido al derecho o no derecho del hijo a saber quién o quiénes son sus “verdaderos padres” lo que sólo podrá resolverse sui previamente la misma ciencia genética puede esclarecer quién de las dos mujeres implicadas en varios casos (los de vientre alquilado o útero mercenario) es la verdadera madre; la dadora del óvulo, en virtud de la programación genética, según la cual todos los caracteres del ser humano están ya presentes en el óvulo fecundado; o la portadora del embrión o el feto, en virtud de que el vientre no es un simple receptáculo circunstancial del nuevo ser, sino que éste vive en o del organismo de la gestante. A la luz de las respuestas de la ciencia biológico-genética, el derecho podrá dictar las normas de solución, coincidentes o no con los puntos de vista de aquella ciencia. La complejidad del problema se pone de manifiesto de la siguiente manera:  En el supuesto a) es normal porque el hijo de su mujer casada lo es del marido y de su mujer  En el supuesto b) hay dos padres, uno biológico y otro legal  En el supuesto c) existen dos madres  En el supuesto d) existe un padre y dos madres  En el supuesto e) existen un padre y dos madres  En el supuesto f) existen dos padres y una madre En el nuevo Código Civil de 1984 las Comisiones Reformadoras y revisora hicieron suyo el punto de vista del ponente Dr. Héctor Cornejo Chávez, en el sentido de estimar que de momento no es necesario legislar al especto, no sólo porque todavía no está esclarecido a nivel de la teoría jurídica sino porque el problema no se plantea aún en la realidad nacional como se ha planteado ya en países como Suecia, Inglaterra, Francia o Austria.96 EL DERECHO DE FAMILIA Y LA INSEMINACION ARTIFICIAL EN VIVO E IN VITRO 96

CORNEJO CHAVEZ, Héctor (1992) Biología Vs. Derecho. El problema de los vientres de alquiler, En Revista Dominical de la República, Lima, 06 setiembre p. 10

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. Concepción post mortem Algunas otras interrogantes que presenta la inseminación post morten son las siguientes ¿Por cuánto tiempo debe conservarse el semen congelado y almacenado del difunto esposo?: si no se utiliza dicho componente genético ¿quién y cuándo ordenaría sui destrucción? ¿debe revestirse la prestación del consentimiento de los cónyuges de alguna formalidad? ¿será de carácter notarial dicha formalidad?97 . La confidencialidad del expediente médico La confidencialidad del expediente médico en la inseminación artificial, particularmente heteróloga o con semen de donante IAD es de significativa importancia. El hijo concebido y nacido mediante IAD podría tener interés en conocer a su padre biológico por razones médicas. El padre biológico pudiera querer, por diversas razones, mantenerse en el anonimato. En Suecia, la legislación recientemente aprobada otorga al hijo concebido por IAD que haya alcanzado suficiente madurez, el derecho de acceso a información sobre la identidad de su padre biológico. El hijo puede solicitar directamente al hospital tal información. Sin embargo, a sus padres legales no se les reconoce igual derecho. Se necesita con urgencia que mediante legislación se regule este aspecto de la inseminaciòn artificial, cual es la información que debe reflejar el expediente médico y el alcance de la confidencialidad de los mismos. En Victoria, Australia la legislación vigente desde 1984 requiere que todo embarazo que resulte de IAD se constituya en expediente médico, el cual se archivará en un registro central en el Ministerio de Salud. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1)

El Derecho debe aceptar o regular las técnicas o métodos modernos, los avances científicos, incluyendo aquellos aspectos de la inseminación artificial que se muestren conforme a la naturaleza y dignidad del hombre. 2) Consideraciones éticas y valorativas así como también jurídicas en el orden indicado, son esenciales en el Derecho de Familia y la inseminación artificial 3) El ordenamiento jurídico vigente ofrece soluciones para algunas de las cuestiones que suscitan la inseminación artificial. Se recomienda la aprobación de una legislación que regule determinados aspectos, inclu sive prohibiendo algunas prácticas o modalidades que posibiliten la inseminación artificial. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD Y DE LA PATERNIDAD EN LOS CASOS DE FECUNDACIÓN ASISTIDA

. Introducción, limitación temática Dentro de la compleja y vasta problemática jurídica planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana sólo abordaremos el aspecto referido a la determinación de la maternidad y de la paternidad en los casos en los que se ha acudido a métodos que permiten la asistencia al matrimonio, sea para hacer efectivas sus potencialidades reproductores, sea para suplir la esterilidad de uno o de ambos cónyuges. El desafío de la técnica imprime a la ciencia jurídica un requerimiento formal para que aporte junto con otras disciplinas sus respuestas, a fin de dinamizar la configuración del estatuto jurídico civil de los nuevos procesos de reproducción artificial, en tanto sujeto de las relaciones jurídicas familiar.98 97

SILVA RUIZ, Pedro, El Derecho de Familia y la inseminación artificial in vivo e in vitro, Tapia, p.38 LORENZO DE FERRANDO, María Rosa (1991) Determinación de la maternidad y de la paternidad en casos de fecundación asistida, En Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, p. 316 98

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. Fecundación con componentes genéticos de marido y mujer, gestación y parto de la esposa Si en la fecundación por técnica artificial intervienen exclusivamente gameto del marido y gameto de su mujer, quien soporta el embarazo y tiene el parto y ello acaeced durante el matrimonio, existe coincidencia entre la exigencia biológica y la institucional de la filiación matrimonial. . La viudez asistida: fecundación con componente genético del marido difundo y gameto de viuda Pudiera ocurrir que la viuda recurriera a la inseminación con semen del marido fallecido u a la implantación en su útero del embrión fecundado con óvulo suyo y semen del difunto marido, quien hubiere consentido en tales procedimientos para después de su muerte. Incluso podría darse el supuesto de la incubación en útero alquilado, del embrión crioconservado fecundado con esperma del difunto y el óvulo de su esposa. La interrogante es qué tipo de filiación corresponderá al hijo y cuáles serán sus derechos frente a la persona y bienes del padre fallecido. Este tipo de inseminación (con semen de marido difunto) entre muchas consideraciones resulta injusto respecto al hijo, porque es indeseable programar su venida al mundo cuando ya su progenitor no se encuentra en él.99 Como constitucionalmente no puede pr09ohibirse a la viuda, en virtud del derecho que le asiste a disponer del propio cuerpo, que recurra a esas técnicas de reproducción, debería preverse en la legislación que al hijo nacido con tales métodos le asisten todos los derechos, incluso los hereditarios en la sucesión de su padre prefallecido, ya que tratarlo en forma desigual a los demás hijos sería contrario al espíritu del nuevo derecho de filiación y al principio legal establecido en la Constitución y el Código Civil. LA ADOPCIÓN COMO SOLUCION A LA ESTERILIDAD DE LA PAREJA

La ley argentina establece que la adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos, con la sola excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene, en la familia del adoptante, los mismos derechos y obligaciones del hijo legítimo. 100 El Código Civil Peruano, e n cuanto a la adopción establece en el Art. 377 que por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. Pero al margen de la evolución histórica de esta institución y del romántico y genérico objetivo que se le asigna, fuertemente inclinado a la protección del menor desamparado ¿cuáles sin desde el punto de vista subjetivo las razones que llevan a la adopción? Las parejas siguen llegando a la adopción desde distintas variantes; unas desde la patología de uno o de ambos cónyuges, por lo cual se termina con la búsqueda del embarazo y se decide la adopción del niño. En otros casos, por ser el embarazo y el parto situaciones determinadas como altamente riesgosas para la vida de la madre. En otras circunstancias, el proceso suele ser recomendado por los profesionales como una medida terapéutica que posibilite un embarazo posterior. Conocemos unos casos en que la llegada de un niño al hogar es recomendable frente a afecciones de origen mental o afectivo. El discurso aparente apoya le encomiable institución de la adopción, pero ¿quién no ha sentido un minuto de pena por aquel que no ha podido procrear y qué progenitor adoptivo no ha sentido en algún instante la conmiseración social? Mientras la comunidad no asuma con absoluta convicción que la maternidad psicosocial es tan valiosa como la reproducción física, no deben condenarse aquellas conductas que el propio sentir social impulsa. 99

VIDAL MARTINEZ, Jaime (1988) Las nuevas gormas de reproducción humana. Estudio desde la perspectiva del Derecho Civil Español, Editorial Civitas, Madrid 1988 p. 144 100 Ley de adopción Nº 19.134 Art. 14, En Código Civil de la República Argentina, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1983, p. 945

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Todo parece indicar que, efectivamente la sociedad no está dispuesta a olvidar4 las diferencias existentes entre el vínculo biológico y el adoptivo, porque este último conlleva el estigma de la esterilidad, en la mayoría de los casos. La adopción puede cubrir la soledad de una pareja, darle la posibilidad de trascender a través de la socialización personalizada del niño, al tiempo que se protege al indefenso; opero no borrará jamás ese sentimiento de pérdida, de amargura y frustración que ha marcado desde siempre a tantos seres humanos a causa del estigma de la esterilidad. Y, si alguna vez, como ya ha ocurrido en algunos países desarrollados, el Estado de derecho lograra erradicar a través de la educación sexual y cívica de los ciudadanos y el mejoramiento de las condiciones de vida, la miseria y el exceso de hijos, así como la irresponsabilidad paterna hasta lograr la inexcusable meta de que no haya niños para entregar en adopción, porque todos tienen su propia familia; si esto ocurriera alguna vez ¿qué diremos entonces de la pareja estéril? UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS CURSO : DERECHO CIVIL I DOCENTE : Dra. Teresa de Jesús Seijas Rengifo LECTURA : 6ª EL DERECHO A LA VIDA101

(De la dimensión existencial a la dimensión material) I.

LA VIDA DE LA PERSONA COMO PRINCIPIO Y COMO DERECHO. LOS ALCANCES DE PERSONALISMO COMO SENTIDO FINALISTA RECOGIDO POR LA CONSTITUCIÓN DE 1979

La noción de vida para los efectos de la Ciencia del Derecho y en particular de su disciplina constitucional está indisolublemente ligada a la persona. Sin la presencia de ésta última no tendría sentido hablar ni de unos valores que proclaman la trascendencia fundamental que la vida supone ni de unos atributos que oficiaran como instrumentos de y reconocimiento y regulación. La vida de las personas tienen así, para el mundo jurídico, una suerte de doble función. Es un principio y a la vez un derecho. Como Principio Constitucional es la expresión jurídica de una valoración social que como ocurre con la justicia, la dignidad y otros valores que poseen tan significativa relevancia, se eleva al primero de los planos de la aceptación y promoción. Dentro de tal posición fundamenta y articula el sistema jurídico determinando así que cualquiera de sus norman se informen y orienten con sujeción al principio vida.102 Como Derecho a su vez, la vida se identifica como el atributo natural primario por excelencia103 por cuanto de su reconocimiento depende la realización de otros derechos o 101

SAENZ DÁVALOS, Luis R. (1994) El Derecho a la vida. En Rev. De Derecho Vox Juris, Año 4, Lima, USMP, Facultad de Derecho, p. 329 102 Sobre el significado y función de los principios constitucionales puede verse SÁENZ DÁVALOS, Luis (1992) Los límites materiales de una reforma constitucional, En El Jurista, Rev. Peruana de Derecho, Año II Nº 5, Lima, pp. 83-84 103 ESPINOZA ESPINOSA, Juan (1990) Estudios de Derecho de las Personas, Lima, pp. 109 y ss

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libertades.104 Es por consiguiente, de la individualidad de la vida, que nace el derecho a poseerla así como la posibilidad de que otros atributos personales alcancen una verdadera potencialización. Precisado esto hay que advertir que la enunciada vinculación entre la noción de vida y la de persona adquiere especial relevancia en nuestro medio, porque a diferencia de otros sistemas jurídicos, en el peruano, y especialmente a partir de la vigencia de la Constitución de 1979 ha existido y desde luego aún existe, una tendencia finalista muy acentuada: el personalismo.105 Por esta tendencia se entiende el supuesto ideológico de fondo que fundamenta el engranaje constitucional y que para efectos del ordenamiento que poseemos es antes y por encima que nada: la persona 106 Recuérdese que el Preámbulo ha señalado como principio fundamental “la primacía de la persona humana” así como que “todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal anteriores y superiores al Estado”, criterio que a su vez se corrobora principalmente a partir del capitalismo, Art.1, que determina una idea similar al establecer que “la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado” y “que todos tienen la obligación de respetarla y protegerla”. No se trata pues, como se ve, de una idea más o menos certera o gratificante, sino de una orientación que pone de manifiesto la legítima (aunque a veces tan incomprendida idea) de que “el Estado es para el hombre y no el hombre para el Estado.”107 En consecuencia, los alcances que pueda suponer la asunción de este personalismo por nuestra Carta son muy importantes y no sólo se limitan a una simple y genérica enunciación de que la institucionalidad constitucional se subordina a la persona humana, sino que se proyecta e irradian a cada uno de los campos de la vida social, donde a menuda se observa no precisamente una conducta acorde con el referido sentido finalista sino más bien todo los contrario, unos comportamientos enraizados en la más férrea de las prepotencias (cuando se trata de las autoridades) o la más congelada de as indiferencias(cuando se trata de otros individuos) 108

104

El ius filósofo y distinguido jurista Carlos Fernández Sessarego señaló que “el Derecho a la vida es primordial entre los derechos atinentes a la persona y el presupuesto indispensable para todos los demás. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, Derecho de las Personas, cit. por Juan Espinoza Espinosa, Estudios. p.110 105 Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (1982) Las Personas, el Personalismo y la Constitución de 1979, En Derecho, Programa Académico de Derecho de la PUC Nº 36, Dic, pp. 86 y ss. Hay que advertir empero, que no debe confundirse “personalismo” con “individualismo” ya que como lo recuerda Fernández Sessarego, la persona en ningún momento deja de pertenecer a una dimensión comunitaria, ya que es un ser estructuralmente social, que existe y se realiza sólo en sociedad (pp. 88-89) Sobre la orientación personalista de nuestra Constitución también se pronuncia CHIRINOS SOTO, Enrique, La nueva Constitución al alcance de todos, 1ª Edición, Lima, 1979, pp. 24-25. Desde una perspectiva opuesta BERNALEZ, Enrique & RUBIO, Marcial, Constitución y Sociedad Política, 2ª Edición, Lima, 1985, pp. 34-35 106 Sobre la persona y sus implicancias generales para el Derechos, nos permitimos remitir al excelente trabajo de Carlos Fernández Sessarego (1962) La noción jurídica de persona, UNMSM, Lima. Hay que advertir empero, que a nivel se doctrina constitucional no se le ha dado a la persona un tratamiento central sino únicamente referencial al revés del interés que si ha merecido para el Derecho Privado. En este sentido, el breve pero sustantivo trabajo de GARCIA BELAUNDE, Domingo, La Persona en el Derecho Constitucional Latinoamericano, En Derecho Nº 34, PUC, Lima, 1980, pp. 115-120 107 MOUNIER, Emmanuel (1982) El personalismo, cit. por Carlos Fernández Sessarego, las personas... Programa Académico de Derecho, PUC Nº 36, Dic pp. 89-90 108 Naturalmente, la responsabilidad en la pedagogía constitucional es muy grandes, aunque no por ello menos necesaria. Sólo cuando las personas y el Estado asuman a cabalidad el rol que tienen conforma la norma fundamental podrá considerarse efectivo el principio personalista que recoge la Carta, salvo claro está, que finalidades de otro tipo y con otras intenciones quieran cambiar esta –pensamos progresista- orientación

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Pensamos que la Constitución de 1979 en este extremo dio (sin duda) un avance muy significativo. Por contrapartida, no creemos que sea conveniente ni legítimo apartarse del mismo. Incluso, como veremos enseguida, el correcto entendimiento y protección de la vida depende en demasía de la orientación personalista recogida por nuestra Norma Fundamental. II. CONTENIDO DEL DERECHO A LA VIDA

Si como henos visto, el derecho a la vida resulta el más primario de los atributos concernientes con la persona y su reconocimiento no sólo resulta indiscutible dentro de todo sistema jurídico positivo, en tanto y en cuanto aquel preside y se antepone a la realización de otros atributos, es necesario no obstante, precisar una idea aproximativa del contenido integral que él mismo abarca. A nuestro juicio, aunque no es ésta la tendencia mayoritaria o por lo menos la tradicional, el derecho a la vida supone dos dimensiones inescindibles: una dimensión existencial o formal y una dimensión material o sustancial. Analicemos por separado ambos extremos. 1) LA DIMENSION EXISTENCIAL109

La vida resulta, en principio, la existencia de la persona. Por extensión también implica la existencia del concebido, esto es, de la persona en formación. Cuando aquella existencia todavía no se individualiza o cuando la misma se extingue como consecuencia de la muerte, no cabe en rigor formular enjuiciamientos respecto del citado derecho. Aunque es bien cierto, que para efectos jurídicos es una idea generalizada que la noción de persona sólo se refiere a quien ha nacido más no así a quien está por nacer, hay que precisar que la vida como proceso natural no se inicia en rigor con el nacimiento de la persona –aunque a partir de allí se dé su principal manifestación- sino que se proyecta desde el significativo momento que acontece la concepción. 110 De ahí pues, que si hemos sostenido que la vida es inescindible de la persona, hay que advertir empero, que por lo dicho también lo es del concebido, ya que aquél no es ni representa una simple prolongación de la existencia natural del humano sino su primera o inicial etapa. Por lo demás, si quisiéramos utilizar una terminología que englobara a una y otra situación, diríamos que la dimensión existencial de la vida se refiere a la presencia tangible e indivi dualizada del “ser humano” y este último o puede ser la persona o puede ser el concebido. a) El derecho a la vida y el tratamiento jurídico diferencial entre la persona y el concebido Si admitimos que el proceso existencial comprende o unifica tanto a quien nació como al que está por nacer, hay que precisar sin embargo, que ello tampoco significa ni debe entenderse como que ambas situaciones sean exactamente iguales. En realidad, tanto la primera como la segunda hipótesis se encuentran primariamente diferenciadas por la naturaleza, ya que mientras que la vida de la persona es independiente o autónoma de cualquier otra presencia vivencial, y por ende, es absoluta dentro de su propio desarrollo, la vida del concebido es a la inversa, orgánicamente indesligable o inseparable de la vida de la madre. Por lo mismo, aquella se nos presenta como decisivamente limitada, cuando menos hasta la etapa o periodo de la viabilidad.111 109

Utilizamos el vocablo existencial no en su acepción filosófica sino simplemente gramatical. No obstante lo cual no existe unanimidad de criterio en precisar con exactitud el instante mismo de la concepción o cuándo es que se produce esta. Por lo demás, ni la Constitución no el Código Civil se han pronunciado sobre este aspecto. 111 Para efectos médico-legales no hay que olvidar que se considera como “viable” al feto salido del vientre materno después del sexto mes de embarazo y cuyo peso mínimo se establece en un aproximado de 1,200 gramos. 110

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El Derecho en consecuencia, reconoce y protege la presencia o existencia del ser humano en cualquiera de sus facetas; pero ya que como se ha visto, el proceso existencial natural supone dos situaciones con características propias, resulta evidente que ese mismo derecho se ve en la necesidad., cuando no en la obligación, de aperturar un tratamiento que aunque desde luego, no deviene ni puede ser discriminatorio, sí resulta en cambio y por certeza lógica, diverso, desde que como repetimos, no se trata de hipótesis en estricto iguales. Tal vez una de las principales manifestaciones de dicho tratamiento diferencial sea la de considerar que mientras el nacido tiene y mantiene su personalidad jurídica, siendo además el destinatario tanto de las situaciones favorables como de aquellas desfavorables que sobre aquel recaigan, el que está por nacer en cambio, 112 carece en absoluto de personalidad y por el contrario, sólo resulta beneficiario cuando determinadas situaciones, en efecto, le favorecen.113 No es pues de sorprender, que a partir de tan elemental construcción se pueda hablar de un cierto paralelismo en el tratamiento, pero no de una absoluta identidad o de una igualdad extrema o radical. b) Lo que dice la Constitución de 1979, la Convención Americana de los Derechos Humanos y el Código Civil. Admitida la extrapolación de las dos situaciones existenciales que hemos anotado, no deja de sorprender sin embargo, que cuando se analizan los aspectos jurídico-normativo concerniente con el derecho a la vida, se comprueba que conforme a nuestra Constitución vigente y algún instrumento internacional del que somos signatarios, pareciera no haberse percibido cierta confusión de ideas originadas al reconocerse positivamente el atributo señalado. En efecto, nuestra Norma Fundamental en el inc. 1) del Art. 2 señala que “Toda persona tiene derecho: a la vida....” y agrega que “al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece”. Por su parte, el inc. 1 del Art. 4 de la Convención Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica sostiene 114 que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepción....” Dicha cláusula debe ser concordada con el Art. 1 del mismo instrumento internacional, cuyo inc. 2 ha establecido previamente que “para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. Pues bien, de primera intención no cabe duda que el atributo existencial del ya nacido aparece como un postulado incuestionable. Sin embargo, si hemos adelantado que no se ha reparado en cierta confusión de ideas, ello se debe a que tanto nuestra Constitución como la Convención Americana parecieran haber querido indicar implícita o explícitamente, con el contenido de sus dispositivos, que quien está por nacer o quien ha sido concebido, resulta ser para los efectos que proponen, una suerte de persona imaginaria.

112

Para un planteamiento general respecto del status jurídico del concebido se puede consultar preferentemente DIEZ PICAZO, Luis & GULLON, Alberto (1982) Sistema de Derecho Civil. Vol. I, 4ª Edición, Editorial Tecnos, Madrid, pp. 286 y ss. Sobre la diferenciación entre persona y concebido, Juan ESPINOZA ESPNOZA, Op. Cit. pp. 91-92 113 El asunto de las situaciones favorables ha sido también recogido por nuestra Constitución. Empero, no por ello resuelve el problema de lo que se entiende por dichas situaciones, ya que de hecho estas pueden ser muchas y no siempre totalmente favorables. Ello merced a que hay hipótesis en las que no se puede desligar lo favorable de lo desfavorable, como ocurre con las herencias y las deudas que recen sobre las mismas. 114 Hay que recordar que dicha Convención al igual que otros instrumentos internacionales forman parte de nuestro Derecho Internacional al haberse ratificado a través de la Disposición Transitoria Décimo Sexta de nuestra Carta, en concordancia con el Art. 105 que otorga jerarquía constitucional a los Tratados Internacionales relativos a los Derechos Humanos suscritos por nuestro país.

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Hay que recordar que si la noción exacta de persona humana empieza con su individualización, a partir del nacimiento, siendo considerado por nuestra Carta, nacido aquel que está por nacer para todo lo que le favorece, no cabría duda que para aquella, el concebido sería persona por lo menos en términos legales y en todo aquello que no le fuera perjudicial.115 Igualmente, hay que subrayar que si la Convención Americana identifica a la persona como “ser humano” postulando que su derecho a la vida se protege por ley desde el momento de la concepción, no hace sino trasladar la idea implícita de concebido, que obviamente es un ser humano, aunque en proceso de formación, y la unifica con la idea de persona que anteladamente propone. Ahora bien, no obstante que la fórmula de igualación enarbolada por las normas citadas respecto del derecho a la vida del que está por nacer y el nacido, pareciera en el fondo inspirarse más en un sentido deontológico o estimativo; creemos que sus alcances no dejan de ser más formales que reales. Al igual que una norma jurídica, no podrá decirse que el día comienza con el crepúsculo y la noche con la alborada. Las normas auscultadas no pueden convertir al concebido en persona sólo porque así se les ocurre a sus autores. Ambas nociones, como ya lo dijimos, se refieren a situaciones diferentes a pesar de que forman parte de la dimensión existencial de la vida. El concebido es no sólo y como hemos adelantado, un ser humano cuya vida resulta condicionada a la vida de la madre, sino que para efectos jurídicos carece de personalidad. Eso no ocurre, repetimos, con la persona, con el ya nacido, con el ser humano individualizado frente a cualquier otra forma de vida, puesto que este último tiene una personalidad que el derecho le reconoce y que desde luego, nadie discute. No se necesita pues, ser muy exhaustivo para reparar en algo tan elemental, salvo claro está, que se pretenda, como ha ocurrido con las normas citadas, adoptar una tesis acentuadamente idealista, pero como hemos visto discutible y harto confusa. Más pedagógico creemos que ha resultado el Código civil de 1984, que ha recogido la suasoria noción de sujeto de derecho. 116 El Artículo 1 de dicho cuerpo de leyes reconoce que: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.” “La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.” Como se observa, la categoría enunciada: sujeto de Derecho tiene alcances genéricos e incluye tanto a la persona como al concebido (merced a las personas colectivas inscritas y no inscritas) criterio que presupone una distinción jurídica entre ambas situaciones, sin descartar, y antes por el contrario, defender; que la vida es una tributo o derecho inescindible de las mismas. Por consiguiente, contra lo que pretende alguna doctrina, no es cierto cuando se dice que el no considerar como persona al concebido origine el riesgo absoluto de negarle su atributo existencial. c) Lo que dicen otros instrumentos internacionales Pero el derecho a la vida no sólo lo tenemos reconocido en los instrumentos jurídicos mencionados, sino que otros textos internacionales aplicables dentro de nuestro sistema y de naturaleza semejante a la Convención Americana reconocen dicho atributo. Así el Artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce que “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”

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ESPINOZA ESPINOZA, Juan, ha puesto de manifiesto el sentido de “persona ficticia” que nuestra Constitución adopta del concebido. Op. cit. pp. 47-48 116 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Op. cit. pp.17 y 20

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Igualmente, el Artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala que “todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona”. Y por último, el inc. 1 del Art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.” Ahora bien, si resulta cierto que por los alcances que respecto del derecho a la vida tienen estos instrumentos, se deduce una posición no necesariamente coincidente con aquella que postula nuestro ordenamiento interno por vía de la Constitución y el Código Civil incluido parte del Derecho Internacional por la vía de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo importante es rescatar que por lo menos en una lectura preliminar de los textos en referencia no aparece una tentativa explícita de fusionar dentro de la nomenclatura de personas, nociones como las de concebido y el ya nacido. La comprobación de tal criterio no es difícil, porque tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que utilicen los términos de “individuo” y “persona humana” respectivamente, eluden la referencia explícita al concebido cuando guardan silencio respecto del problema que versa sobre el momento en que se inicia propiamente la vida,117 de lo que hay que deducir que se refieren sólo al nacido. Talvez la única confusión la podría originar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre cuando se refiere al derecho a la vida de “todo ser humano”, pues dicha terminología como sugerimos anteriormente, se podría englobar dentro de sus alcances al concebido. Empero, contra lo que podría pensarse de primer intención, dicha posibilidad resulta acentuadamente relativa, toda vez que ha sido la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos la que al conocer de un caso en que se cuestionaba la legislación de un Estado por la que se legalizaba el aborto ha opinado que “el criterio según el cual la vida humana debe ser protegida a partir de la concepción no está implícito en la Declaración Americana, siendo obligatorio entonces, únicamente para los Estados Partes en la Convención Americana.118 Naturalmente la posición asumida por la Comisión podría merituar un enjuiciamiento crítico a favor o en contra, y más aún, su lo que está en discusión es el derecho a la vida. No obstante, para efectos de lo que se viene exponiendo, lo que nos interesa es recoger la idea de que en este instrumento, al igual que en los anteriores, tampoco se estaría fusionando la idea del concebido con la persona. La tendencia entonces no deja de ser uniforme. Se trata como dijimos, de dos situaciones particulares a las que el Derecho les otorga un tratamiento diferenciado. Si esto repercute sobre los alcances del derecho a la vida, de modo relativo, es una controversia que dejamos para más adelante. Ya hemos visto que internamente el problema está resuelto, la vida preliminarme significa existencia o como persona o como concebido. Externamente, (aunque con alguna vinculación sobre nuestro sistema interno) la vida la vida es un derecho inalienable de la persona. La del concebido en cambio, resultaría discutible en algunos casos, salvo que se quiera aceptar como válida la teoría que postula la Convención Americana. Sin embargo, habría que recordar que la misma, a tenor de las reglas del Derecho Internacional y nuestra Constitución en particular, sólo sería marco referencial para aquellos países, que como el Perú en su oportunidad la suscribieron.

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Cfrl. O’DONNELL, Daniel (1988) Protección Internacional d e los Derechos Humanos, CAJ-IIDH, 1ª Edición, Lima, pp.47-49. Hay que resaltar que análogamente a lo que ocurre en América, en el viejo Continente el Convenio Europeo de protección de los Derechos Humanos habla del derecho a la vida de “toda persona” y la doctrina vislumbra en el mismo, no precisamente una referencia por lo menos expresa al concebido. A propósito, Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, Enrique LINDE, Luis Ignacio ORTEGA y Miguel SÁNCHEZ MORON (1983) El sistema europeo de protección de los Derechos Humanos, 2ª Edición, Ed. Civitas, Madrid, pp. 71-73 118 O’DONNELL, Daniel, Op. cit. p. 49

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2) LA DIMENSION MATERIAL. A PROPOSITO DEL VALOR DIGNIDAD

Una vez asumida una oposición en torno al derecho a la vida, que como hemos visto tiende a identificarlo con la existencia pura y real de los seres humanos, cabría preguntarse desde una perspectiva diversa, aunque no exenta de significado, si lo que se pretende al reconocer este atributo únicamente se reduce al hecho de permitir o garantizar que los seres humanos existan en cuanto tales o si de modo independiente a dicha concepción se abre paso la idea de que la vida tiene un contenido más amplio que desborda al presencia estrictamente formal. Hacemos este cuestionamiento, porque aunque desde las aulas universitarias hasta el momento presente en que describimos nuestras convicciones entendimos que la vida era un atributo sagrado al que tanto los hombres como los Estados debían respeto, la realidad más rebelde y desilusionante que los textos y las grandes proclamas nos ha ido decantando de a pocos el cuadro de optimismo inicial. Y aunque desde luego, no hemos involucionado al grado del escepticismo total, en cambio si nos hemos planteado más de una interrogante y no menos de una crítica de lo que interpretamos era el derecho a la vida. En una sociedad donde miles de personas, antes que un derecho a la vivencia proclamada sólo les queda resignarse con la sobrevivencia como destino, con la subsistencia dramática, no sólo por falta de recursos sino de efectivas oportunidades de realización y donde el Estado, más que objetivos perseguidos padece de indiferencia crónica, la idea de la existencia formal aparece más como una triste ironía que como un legítimo derecho. No se trata lógicamente de sustituir una proclama por otra más grande, se trata de reconocer la simple realidad, una realidad de la que se puede ser consciente sin necesidad incluso de percepción política o ideología.119 Cuando se es un auténtico jurista, al menos así lo creemos desde siempre, la principal preocupación se orienta por el lado de convertir el Derecho en un instrumento auténtica mente al servicio de los valores que le sirven de fundamento: la justicia, la dignidad, la igualdad, etc. Consecuentemente, si quienes dicen serlo optaran, como en la mayoría de los casos, por una visión unidimensional y particularmente respecto del derecho a la vida, interpretándolo como un formal existir, aunque tal vez esa no fuera su voluntad, no estarían sino legitimando de modo indirecto, precisamente situaciones como las antes descritas. El subdesarrollo de nuestra sociedad, al que nos hemos referido de modo implícito, origina que la vida en la mayoría de los casos, sepa más a sobrevivencia que a un real y efectivo existir como ser humano, y singularmente como persona ¿o es que acaso alguien puede supone que se es persona indiscutible, cuando no se tiene la posibilidad de ingerir diariamente los alimentos adecuados o por lo menos indispensables; cuando la tentativa por la búsqueda de empleo se transforma en un cierra puertas generalizado; o cuando la educación y la salud se convierten en privilegios lejanos o incompatibles con las grandes mayorías? Es indudable pues, que si los hombres de Derecho no meditáramos sobre estas situaciones, y más aún, no nos esforzáramos por superarlas, contribuyendo desde nuestro conocimiento en la pequeña parte en la que como se sabe puede coadyuvar el Derecho a mejorar la realidad,120 pues en mucho se tornaría discutible el rótulo que nos enuncia. Ha sido 119

Cuando hablamos de percepción ideológica o política no pretendemos descalificar la posibilidad de que existan valoraciones o enjuiciamientos a ese nivel, sino simplemente, de hacer notar que la realidad puede ser asimilada por cualquier persona consciente o que razone, lo que dicho sea de paso sería conveniente hacerles recordar a quienes por conveniencia tildan de político o ideológico a quien protesta frente a una situación que considera injusta o aplaude lo que estima acertado. 120 Lógicamente, no queremos tampoco enarbolar un falso idealismo. El Derecho es cierto, no puede resolverlo todo y ni siquiera la mayor parte de los problemas del hombre, pero por contrapartida, cuando la técnica que este Derecho presupone como producto de la responsabilidad que compete a sus aplicadores, se orienta efectivamente al servicio de los valores que proclama y no al provecho y utilidad de intereses subalternos, los

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precisamente esto lo que nos ha llevado a pensar y más aún a sostener que una caracterización como la que tradicionalmente se ha postulado a propósito del contenido del derecho a la vida resulta hoy por hoy insuficiente o verdaderamente incompleta. Que a distinguidos juristas y sobre todo a aquellos que siguen una orientación iusprivativista, les parezca un gran avance lo que nuestro ordenamiento jurídico proclama hoy en día a simple vista sobre el derecho a la vida, puede ser y es sin duda, una posición muy respetable, dentro del universo de opinión, porque en ella a fin de cuentas ocupa un papel primordial el ángulo existencial del ser humano y hacia la garantía de esa existencia es que dirigen toda su técnica y preocupación, pero que ese modo de interpretar las cosas sea la regla general, para todo el Derecho y particularmente para el Derecho Público, nos parece un evidente exceso, claro está, no por lo falso, ya adelantamos y nos ratificamos, en que se trata de un ángulo cierto, sino porque como lo hemos enunciado, tal óptica sólo cubre parte del contenido que entendemos abarca e derecho a la vida.121 A nuestro modo de ver hay mucho por decir todavía, y en tal sentido, hemos de empezar por reconocer que así como el atributo comentado supone una dimensión existencial, implica también y con mayor rigor, la presencia de una dimensión que podemos tipificar como materia una dimensión en la que dándose por aceptado que el ser humano tiene presencia en el mundo, se entiende que su derecho a la vida aparece como una verdadera oportunidad de realizar el proyecto vivencial al que se adscribe como una indiscutible potencialidad de realización humana. No se agota pues en la existencia, la trasciende reconociendo un sentido finalista, integral o si se quiere sustancial. Un distinguido ,maestro ha gratificado el derecho comentado y particularmente por lo que respecta a la dimensión que nos preocupa, en los siguientes términos: “El derecho a la vida... no puede entenderse sólo como respeto que los demás deben a mi integridad, ni como discurrir en el mundo mediante satisfacción de necesidades primarias; fundamental mente, habría que comprenderlo como materialización de la oportunidad de desenvolverse libremente, no sobrevivir en condiciones indignar, precarias, inhumanas. Vivir es posibilidad de desarrollar facultades humanas y de satisfacer necesidades biológicas, culturales, estáticas. Vivir no es impedir a otros atacar mi ser; vivir es capacidad para realizarse con decoro; vivir es desterrar sobresaltos que provienen de la falta de recursos; vivir en suma, es libertad de poseer cada uno su destino. Si el derecho a la vida significara tolerancia ajena, empequeñecería la definición, porque no se puede vivir solamente del respeto a los demás si se carece de trabajo, educación, atención médica oportuna, alimentación. Ello supone la contraparte, ineludible, de la acción del gobierno,.el de hacer esfuerzos para construir un medio en que las libertades sean algo más que el sueño o inspiración de poetas y filósofos.”122 Al identificarse el derecho a la vida, no sólo desde la dimensión existencial, sino desde aquella material, evidentemente cambia en mucho la situación de los valores que entran en juego. Podría, claro está, esgrimirse como principal objeción que una postura doctrinal en tal sentido, haría devenir el atributo comentado en una noción harto gaseosa e indeterminable, es decir, lejos de la objetividad que se supone debe tener el Derecho. Sin embargo, contra efectos son sin duda notables. Tal elemental constatación debería por otra parte, ser tomada en cuenta por aquellos que suponen haber encontrado la tierra prometida con tan solo cambiar las normas y particularmente la Constitución. 121 En el Derecho Privado, el tema de la vida parece haber quedado zanjado únicamente por el lado del reconocimiento de la dimensión existencial. El valor de la vida adquiere así para los iusprivativistas capital importancia en la medida en que se exterioriza con la presencia de a persona o la presencia del concebido; en el Derecho Público en cambio, y particularmente en el Derecho Constitucional, existen otros valores de tanta importancia como la vida y por ende no se trata de reconocer únicamente la existencia, sino de encaminar ésta de modo paralelo o simultáneo a esos otros valores. 122 QUISPE CORREA, Alfredo (1985) El derecho a la vida, Suplemento Dominical, diario El Comercio, Lima 17 Nov, p. 18

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lo que podría pensarse inmediatamente, no se trata de convertir el citado atributo en una prédica generalizada de los derechos básicos que reconoce el ordenamiento (libertad, honor, propiedad, educación, salud, trabajo, etc.) sino en vislumbrarlo a partir de un contenido esencial cuyo fundamento reposa en uno de los valores más importantes del Derecho: la dignidad. En efecto, aún cuando no es este el momento preciso para detenernos a analizar en detalle los alcances del significativo valor, 123 es menester reconocer, que si el mismo permite articular una idea razonable o justa dentro del contenido de cada uno de los Derechos Humanos,124 con el derecho a la vida no ocurre una excepción. De tal suerte, que la noción de dignidad. Que hace las veces de núcleo básico e intangible de la personalidad,. Conduce a que el mencionado derecho sea entendido más allá de la óptica estrictamente existencial, siendo asimilado más bien como un aceptable o racional modo de vivir, como un discurrir o desenvolvimiento dentro de condiciones no reñidas con la situación o status natural que se sobreentiende, debe tener o posee todo ser humano. La vida tamizada con ese ingrediente de dignidad asume así una presencia mucho más amplia de aquella a la que con frecuencia hemos estado acostumbrados. Dentro de esa presencia es posible individualizar tanto a la colectividad organizada como al Estado, en cuantos titulares de la responsabilidad de proteger y promover la vida. Cuando dicha responsabilidad no se cumple o se cumple parcialmente, la dignidad se convierte en simple teoría y la vida se reduce a la existencia formal y hasta casual. Cuando se observa a cabalidad el derecho a la vida engrandece sus horizontes y puede hablarse con toda razón de una verdadera humanidad. De ahí pues, que en efecto, sea cierto el pensamiento citado cuando invoca contrapartida de la existencia de laceración de un medio 125 en el que los derechos de ser humano no se reduzcan a los linderos de la romántica poesía y el declama torio idealismo. a) La situación diferencial pero no discriminatoria de la persona y el concebido. A propósito de la vida digna Si hemos sostenido que la idea de la óptica material, ensancha sustancialmente el contenido del derecho a la vida, hay que precisar que aunque la misma no sea exactamente igual para las situaciones de la persona y el concebido -a las que la propia dimensión existencial en principio distingue- ello empero, no ha de aparecer como algo excluyente o discriminatorio respecto de alguna de dichas hipótesis. Urge pues precisar, que aunque diferencialmente, la dimensión material sin duda alguna, vinculo a uno y otro status. En el caso de la persona, a la que principalmente nos hemos referido, esta vinculación no ofrece dudas, pues los alcances de la vida digna son o serían prácticamente absolutos encontrando únicamente sus límites, por el lado de aquellos otros derechos o principios fundamentales que la Constitución reconoce. La discusión vendría en cambio por el lado del concebido, ya que si hemos dicho carece de personalidad, sería más difícil aún, reconocerle un proyecto vital en condiciones dignas. Sin embargo, a pesar de tal cuestionamiento, no creemos válido el optar por conclusiones extremas de negación. Hay pues, que ponderar que si la por la dimensión existencial le es reconocida, no podría ser coherente que un valor 123

Un planteamiento general lo encontramos en Ingo VON MUNICH (1982) La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En Rev. Española de Derecho Constitucional Nº 5, Mayo-Agosto, CEC, Madrid pp. 9 y ss. Aunque es menester anotar que este autor intuye ciertas dificultades para delimitar un concepto preciso de dignidad. También puede verse; Jesús GONZÁLES PÉREZ (1986) La dignidad de la persona, Civitas, 1ª Edición, Madrid, 1986 124 De la dignidad trasciende todo tipo de derechos y situaciones jurídicas originadas a propósito de esos derechos, razón por la que no puede hablarse de un atributo o libertad fundamental que no posea un ingrediente de dignidad. Por otro lado, tampoco debe confundirse -como erradamente lo hace alguna doctrina- “dignidad” con “honor”. Este último derecho es sólo una variante de aquella. 125 QUISPE CORREA, Alfredo (1985) El Derecho, Suplemento Dominical, Diario El Comercio, Lima, 17 Nov, p.18. En sentido similar, BERNALES, Enrique & RUBIO CORREA, Marcial, Constitución y Sociedad Política, pp.40-41

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de la trascendencia de la dignidad le sea en absoluto indiferente desde que éste se enraíza con la vida y la vida se inicia en rigor con la concepción. La respuesta al dilema de si al carecer de personalidad le corresponde o no una vida en dignidad al que está por nacer, estimamos que debe ser resuelta apelando a la idea expuesta en líneas atrás, en el sentido de que es el Estado, principalmente, quien vela y protege la vida. Tratándose del concebido, aunque no habría en rigor una facultad directa de invocar esa responsabilidad, si existiría un deber autónomo por tutelar la vida de los seres en formación, aunque en este caso, dentro de las circunstancias muy especiales. De aquí pues, que siendo el Estado el titular primario de dicho saber, se podría intuir que la vida digna del concebido no podría ser negada, salvo casos muy extremos, que ese mismo Estado considere y que el ordenamiento jurídico, desde luego permita. b) El principio de dignidad en la Constitución y en otros instrumentos Para redondear los criterios expuestos, resulta conveniente hacer hincapié en que el principio de dignidad, en relación directa con los derechos fundamentales, y particularmente con el derecho a la vida, se encuentra presente en casi todos los instrumentos jurídicos de relevancia, tanto nacional como internacional. No resulta por lo mismo, una antojadiza elucubración teórica sino una idea que reposa sobre sólidos fundamentos jurídicos. Recuér dese que el propio Preámbulo de la Constitución Nacional, aún vigente, ha reconocido que “todos los hombre, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado.“ Coincidente con dicha orientación, el Art. 1 no sólo ha subrayado que “la persona humana” es en sí misma un “fin” tanto del “Estado” como de la “sociedad”, sino que dicha idea se materializa en la medida que “rodos tienen la obligación de respetarla y protegerla.” Las nociones de respeto (que la relacionamos con la óptica material o con el sustrato de dignidad) y protección (que la relacionamos con la óptica existencial) son aquí especialmente significativas. Particularmente trascendente también resulta el Art. 4 de la Norma Fundamental 126 que deja abierto un horizonte interpretativo inagotable, en cuanto a la existencia de derechos fundamentales derivados de principios de primer orden que articulan y fundamentan nuestro sistema constitucional y donde lugar especial ocupa, lo relativo a la “dignidad del hombre”. Pero de manera similar a lo que ocurre con el Derecho Interno, los Tratados Internacionales relativos a los Derechos Humanos y que han sido suscritos por nuestra República, han consagrado el papel que simple el principio de dignidad. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos sostiene; “...que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca....” (Preámbulo) y “...que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...” (Art. 1) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estima asimismo que “...todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos...” (Preámbulo) Por su parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos argumenta a su vez que “...la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos

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Para estudio aparte daría este Art. 4 de nuestra Constitución, cuya importancia y efectos han sido, en la mayor parte de los casos, ignorados por nuestra doctrina constitucional peruana. No obstante, desde aquí hacemos sinceros votos porque el desconocimiento e improvisación no lleve a los integrantes del Congreso Constituyente a suprimirlo) en el caso que se modifique la Carta) o a no considerarlo (en el caso que se aprueba una nueva Constitución)

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iguales e inalienables” y que “...estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana...” (Introducción)127 Por último, la Convención Americana de Derechos Humanos advierte de modo más directo que “...toda persona... (recuérdese que para la Convención, persona es “todo ser humano”) tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.” (Art. 11 inc. 1) Con alcances amplios, en la mayoría de los casos (es decir, con la posibilidad que no sólo se refieran a la persona sino al ser humano o al hombre en general, vemos pues que se consigna la dignidad como principio fundamentador de los derechos. Por consiguiente, no se trata pues de sublimaciones morales, sino de convicciones nada equívocas. Y siendo aquellas directrices interpretativas explícitas, su valor jurídico no puede ser ignorado. Asumir entonces el derecho a la vida no sólo desde una dimensión existencial o formal sino también material o integral, como existencia plena pero en dignidad, es pues una verdadera exigencia que se impone a razones de quienes interpretan y aplican el Derecho. Incluso, no está demás advertir, que vislumbrar el atributo vivencial con un contenido como el analizado, en mucho haría variar el entendimiento sobre aquellos otros problemas, de por sí harto polémicos, que se asimilan como contrapuestos al derecho a la vida (legítima defensa, pena de muerte, aborto, eutanasia, etc.). Naturalmente, el análisis de éstos últimos, desborda los límites de este modesto trabajo.

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Similar enunciado se reconoce en el no menos capital “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:”

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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS CURSO : DERECHO CIVIL I DOCENTE : Dra. Teresa de Jesús Seijas Rengifo LECTURA : 7ª LIMITES A LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL EMBRIÓN IN VITRO128

Pero, qué significa esto en el ámbito concreto de las prácticas a la que debe ser sometido el embrión in vitro. Qué tipo de tutela legal tiene efectivamente el embrión en este contexto. El hecho es que en la práctica como veremos a continuación, el trato dado al embrión in vitro resulta sumamente complejo y ambivalente. La impresión que parece reinar en el imaginario jurídico frente a la dificultad de definir un status jurídico para el embrión in vitro se grafica en la afirmación de FARRANDO, cuando sostiene que: 129 Como se ha dicho, el desarrollo de la técnica de la fecundación in vitro produce en la realidad un conjunto de supuestos que suscitan interrogantes respecto de la condición jurídica del embrión in vitro. En este Capítulo queremos referirnos a los problemas jurídicos más relevantes que derivan de esta relación. 1. Entre la vida y la muerte Un primer tema en el que debe repararse es el relativo a la finalidad que persigue la fecundación in vitro. En efecto, se ha dicho que ésta busca fundamentalmente la actuación médica frente a la esterilidad humana.130 El hecho es que, por atender este fin, la utilización de esta técnica produce, de manera casi inevitable, la existencia de embriones sobrantes o residuales. La explicación de esto (como ya lo hemos mencionado) está en las dificultades que ocasiona la extracción de óvulos en la mujer, hecho que por otra parte debe hacerse en un momento preciso de su ciclo ovulatorio; por ello, lo habitual es fecundar varios óvulos, así se cubre el alto número de fracasos que se producen antes de que la implantación tenga éxito, pero igualmente, la posibilidad de que resulten embriones sobrantes es considera ble.131 La pregunta que surge entonces es, ¿cuál es el destino de los embriones sobrantes? Las soluciones que se han adoptado regularmente y que además son admitidas jurídicamen 128

GONZALES MANTILLA, Gorki, (1996) Capítulo II de su obra “La consideración jurídica del embrión in vitro, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima. 129 FARRANDO, Gilda (1986) Procreazione artificiales: verso la regolomsantazione per legge, Política del Diritto, Año XVII Nº 3 pp. 501-574, Sep 130 Ley Española sobre Técnicas de Reproducción Asistida Nº 35, 22 Nov 1988, Art. 1 inc. 2 131 WOOD, C y TROUNSON A. (1986) Estado actual y futuro de la FIV, En Ginecología y Obstetricia. Temas Actuales, Madrid, Vol. 4, Nuevos Temas Clínicos de Fertilización in Vitro, pp. 794-795

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te pasan por la donación, crioconservación, la disposición de los embriones para fines de investigación y la destrucción. Nos interesan principalmente las que se relacionan con el problema de la vida el embrión in vitro. 1.1. La destrucción de embriones y el aborto Pues bien, en este estado de la cuestión, una primera pregunta nos sales al paso: ¿Los embriones sobrantes, es decir, aquellos que no lograron ser implantados porque ya se produjo la implantación deseada en un intento previo, pueden ser destruidos? O simplemente ¿aquellos que no resistieron la manipulación previa y murieron antes de ser implantados qué ocurre en estos caso, estamos frente a la configuración de algún tipo penal que proteja algún bien jurídico en particular? La respuesta no es definitiva, así que en primer término veamos lo que sobre el particular afirma EDUARDO ZANNONI:132 “Hoy existe una nueva posibilidad de aborto que no supone la pena de muerte del embrión en el seno materno, y por ende, la interrupción del embarazo. Se trata de la destrucción del embrión viable mediante implantación en el útero, en la etapa en que aún se encuentra fuera del seno materno y sujeto a manipulación de laboratorio. Si biológicamente la fecundación extrauterina implica la fusión genética del espermatozoide y del óvulo y si esa fusión de células germinales masculina y femenina constituye la primera célula del nuevo ser, es indudable que la protección jurídica debe alcanzarle del mismo modo que si esa fusión hubiese ocurrido en el seno materno.” Aproximándose a esta posición, en nuestro medio, CARDENAS133 sostiene que “si al embrión fecundado extrauterinamente se le considera como concebido, es decir, como sujeto de derecho, es indispensable tipificar un nuevo tipo d aborto del concebido extrauterinamente.” Sobre todo esto, la doctrina penal establece que para que haya delito de aborto se necesita dar muerte al producto de la concepción en cualquier momento de la preñez, por lo que resulta indispensable la existencia de un presupuesto material del hecho: el embarazo. 134 En este sentido, la definición jurídica coincide con la médica, para la cual “el aborto es la terminación prematura del embarazo, antes de la viabilidad fetal.” 135 Con mayor énfasis, advierte MUÑOZ CONDE 136 que “por concepción debe entenderse no la mera fecundación el óvulo por el espermatozoide, sino la anidación del óvulo ya fecundado en el útero materno.” En tal sentido, “el bien jurídico tutelado es la vida del nuevo ser durante el embarazo, es este 132

ZANNONI, Eduardo (1978) Inseminación artificial y fecundación extrauterina, Buenos Aires, Ed. Astrea,, pp.93-94 133 CARDENAS QUIROZ, Carlos (1988) Algunas reflexiones acerca de la inseminación artificial y la fecundación extrauterina, En Derecho Nº 42, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, p. 33. La posición de Cárdenas coincide con la desarrollada por Zannoni, para quien de no poder aplicarse el tipo penal de la figura del aborto tradicional al esquema de fecundación in vitro, es imperioso recoger penalmente el tipo que reprima el aborto mediante destrucción del embrión in vitro, en las mismas condiciones que el que reprime la destrucción del feto en el seno materno, interrumpiendo el embarazo. Ver Zannoni, E., Op. cit. p. 94 134 PORTE PETTIT, C. (1982) Celestino, Dogmática sobre los delitos contra la vida y la salud personal, México, Ed. Porrua, pp. 402. Por otra parte, es conveniente precisar que “el embarazo o preñez es un fenómeno que afecta a la madre, por eso no empieza con la fusión que los gametos en las trompas de Falopio, sino con el arraigo del óvulo fecundado en la matriz, que es cuando se producen los trastornos funcionales y las diferentes reacciones serológicas a que se refieren los tratados de obstetricia. En RODRÍGUEZ DEVESA, José M. (1983) Derecho Penal Español, Parte Especial, Madrid, Carasa, p. 81 135 SERANI, Alejandro, Lavados, Manuel (1993) Ética Clínica, Fundamentos y aplicaciones, Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, p. 347 136 MUÑOZ CONDE, F. (1976) Derecho Penal, Parte Especial, Sevilla, p. 61

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el criterio rector, aún cuando en el segundo plano se encuentren otros bienes como la salud o la vida de la madre y más lejanamente el capital demográfico de la sociedad.”137 Incluso los Códigos Penales que como el nuestro omiten la descripción de este delito, de alguna manera se refieren a esta situación al identificar al sujeto pasivo de la maniobra, cuando atenúan o agravan la pena de este ilícito Ejs.  “El que con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido....” (Art.118)  “No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada.... cuando el único medio para.... (Art. 119)  “El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: 1) cuando el embarazo sea consecuencia de la violación....” (Art. 120) Por lo tanto, las acciones que impidan, mediante métodos anticonceptivos, la implantación del óvulo son impunes y dependen de la libre decisión de cada individuo. 138 En la misma línea, no podrá considerarse como delito de aborto, la destrucción de embriones que se produce en el contexto de la fecundación in vitro, 139 porque, además de que ello atentaría contra el principio de legalidad, según la doctrina penal, la vida humana empieza desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide, pero sólo recibe la protección legal desde que se produce el embarazo o preñez, es decir, desde que el óvulo fecundado se fija en la pared del útero, momento que no coincide con el fenómeno de la fecundación.140 En definitiva, se sostiene que la razón que marca la diferencia entre una y otra forma de destrucción de embriones, radica en que, las maniobras orientadas a la destrucción de embrión, ubicado en el seno materno requieren una acción positiva y un dolo específico, mientras que la vida producida en el laboratorio se extingue por abandono, es decir, omisión de auxilio, aunque su muerte no haya sido querida, pero al final tolerada, como efecto de hacer frente al problema de la esterilidad.141 La idea que resume lo anterior es simple, no existe un mecanismo penal que proteja la vida del embrión in vitro. Podrán imaginarse otro tipo de delito. Inclusive, una nueva familia de delitos derivados de este nuevo contexto, pero mientras tanto eso es todo. Y sobre la conveniencia de penalizar o no las conductas que den como resultado la destrucción de embriones (¿embrionicidio?) tampoco existe claridad, desde que la vida del mismo no existe como bien jurídico en el contexto del Derecho Penal Internacional. 1.2. Los embriones y su uso para fines de la investigación y experimentación Mucho más complejo es el caso de los embriones sometidos a proceso de experimentación. Frente a esta posibilidad, cabe preguntarse sobre las consideraciones jurídicas asumidas como válidas para que un embrión in vitro pueda servir exclusivamente para fines de investigación científica. Desde el Código de Nuremberg denominado “Normas Éticas sobre experimentación huma na” como instrumento surgido para deslegitimar los criterios usados para la experimentación

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HURTADO POZO, José (1982) Homicidio y Aborto, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, I, Lima, Sesator, p. 185 138 Ibid. pp. 185, 188, 189 139 Ibid. p. 185 140 SOTO LA MADRID (1990) Biogenética, filiación y delito, Buenos Aires, Ed. Astrea, p.171. El mismo punto de vista se observa en BARBERO SANTOS, Marino (1991) Ingeniería Genética y fecundación asistida: consideración político-criminales, En Derecho Penal y Criminología, Madrid, Vol. XIII Nº 44, Mayo-Ago, p. 171 141 SOTO LA MADRID, Op. cit., pp.178-180

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durante el régimen nazi, la investigación científica con seres humanos ha planteado de hecho la dificultad de conciliar tres valores: a) El bien del individuo, para lo cual el médico asume como su deber el proteger la vida y la salud de cada paciente en particular b) El bien de la sociedad, para lo cual asume la responsabilidad de velar o preparar la atención de pacientes futuros o potenciales c) El conocimiento científico, que para el médico se presenta como la obligación de fundar su práctica en un conocimiento objetivo y universal.142 En coincidencia con esto último, la Declaración de Helsinki de 1964 denominada “Guía de Principios para la investigación biomédica en seres humanos” 143 establece normas éticas sumamente vinculadas al tema bajo análisis: a) Todo proyecto de investigación biomédica en humanos debe estar precedido por una evaluación de los riesgos predecibles en comparación con los beneficios previstos. Esto último debe prevalecer sobre los intereses de la ciencia y de la sociedad b) Se debe respetar siempre el derecho del sujeto de investigación de salvaguardar su integridad. Es necesario tomar todas las precauciones para respetar la privacidad del sujeto y para minimizar el impacto del estudio sobre la integridad física y mental del sujeto y en la personalidad del sujeto c) Es preciso contar con el consentimiento del sujeto o del responsable legal d) En la investigación de humanos el interés de la ciencia y de la sociedad humana nunca debe preceder sobre el bienestar del individuo, sujeto de investigación.144 En suma, toda investigación en seres humanos vivos debe estar acompañada de tres principios básicos: a) Aceptación informada y libre del sujeto b) Que los riesgos predecidles o bien que la investigación no agregue a la condición patológica del paciente más que un riesgo mínimo c) Que los posibles beneficios demostrados a través de la investigación puedan otorgarse, mantenerse o facilitarse al paciente, una vez concluida la investigación.145 Esta claro que, hablando de investigación o experimentación en pre-embriones, el primer problema que encontramos está en el consentimiento informado, el cual recaerá necesariamente en las personas de quienes proviene el material genético 146 o del banco que lo tiene a su cargo. No cabe la menor duda que si se trata de intervenciones de diagnóstico o terapéuticas, el fin se justifica en la medida que se persigue beneficiar al embrión in vitro. Pero el problema radica en las intervenciones no terapéuticas, es decir, aquellas que buscan el perfeccionamiento de las técnicas de reproducción, establecer los procesos de diferenciación celular, o en términos generales, mejorar el conocimiento médico de las enfermedades, antes que beneficiar directamente al embrión in vitro, tal como se 142

LAVADOS, Manuel, Aspectos éticos generales de la investigación clínica, En Ética Clínica, Fundamentos y aplicaciones, pp. 153.154 143 DECLARACIÓN DE HELSINKI, Guía de Principios para la investigación biomédica en humanos, En Metodología de la investigación en reproducción humana, Lima, G. F: (Ed) Universidad Peruana Cayetano Heredia, Instituto de Investigaciones de la Altura, Lima, 1994, pp. 93.96 144 En general, cuando se trata de investigación médica en seres humanos, deben distinguirse dos órdenes distintos de aplicación: a) La investigación terapéutica o investigación médica asociada a la asistencia profesional que tiene como posibilidad y finalidad real el beneficiar al paciente que es invitado a participar. En términos ético-médico, la puesta en práctica de ésta sólo se justifica sui el médico juzga que el sujeto puede obtener un cierto beneficio, aunque ello suponga correr ciertos riesgos; b) Investigación no-terapeùtica con seres humanos (investigación biomédica no clínica) este tipo de investigación constituye una ampliación de la biología. Se justifica, cuando el riesgo que corra el sujeto sea mínimo. En este marco debe establecerse algún tipo de compensación, ya que el sujeto no obtendrá ninguno a cambio de su participación. En LAVADOS, Manuel, Aspectos éticos generales de la investigación clínica, pp. 156-157 145 Ibid. p. 160 146 El Art. 13 a) y 15, 1-a) de la Ley Española sobre Técnicas de Reproducción Asistida

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contempla en la ley española citada.147 Según los principios éticos indicados, este último tipo de investigación sólo se justifica cuando el riesgo que corre el sujeto pasivo de la intervención sea mínimo, debiendo entonces, contemplarse una compensación a cambio. Pero, cómo aplicar este principio si, como es de preverse, ya no a nivel de simple riesgo o probabilidad, ésta forma de investigación da como resultado cierto la muerte del embrión in vitro. Parece inevitable en este contexto, que los principios aludidos se difuminarán parcialmente, más aún, asumidos casi como bienes residuales, los pre-embriones tienen asignado un rol que cumplir en función del avance científico y el progreso de la humanidad. Las razones que justifican la investigación en seres humanos reporta beneficios insosla yables al desarrollo de la humanidad en su conjunto. Gracias a ella es posible mejorar la calidad de vida a través del conocimiento de las causas de enfermedades como el cáncer, los factores que las predisponen en el caso de las enfermedades hereditarias, lo que permite determinar las razones que propician o causan la infertilidad, etc. De todo ello, no cabe la menor duda, y la opción legislativa de los países que como España se han ocupado del tema, han abierto la brecha de esa ruta, pero entonces ¿estamos dispuestos a admitir lo que ello supone en términos éticos? Quizás, como sostienen algunos científicos, haya que replantear los términos de la discusión en función de un balance distinto de los principios. Desde una perspectiva científica se aduce que las investigaciones en embriones in vitro, orientadas únicamente a sus beneficio, reducen las posibilidades de comparación de la experiencia y limitan los resultados y avances en grado significativo; se trata entonces, de introducir un balance ético entre los beneficios que dichas investigaciones otorgan no al embrión in vitro considerado individualmente, sino a los niños FIV como grupo.148 Con esta visión sin embargo, nos introducimos en un camino sin retorno, al final del cual la destrucción inevitable de embriones encuentra su justificación en un argumento práctico que asume la vida humana como un bien social y económicamente disponible. Por ello, fijar el valor inalterable de la vida humana, como regla de reconocimiento jurídico, constituye el punto de vista esencial para establecer que la intervención o experimentación de embriones sólo podrá ser admisible para fines de experimentación no terapéutica, mientras exista la posibilidad que el embrión alcance su potencialidad biológica, ni tampoco si esa situación fuera provocada voluntariamente por los propios actos del científico a cargo.149 1.3 La crioconservación de embriones La técnica de la superovulación hizo necesario desarrollar un procedimiento para la conservación del excedente de embriones. La congelación permitiría que éstos posterior mente pudieran ser descongelados e implantados en ciclos ovulatorios subsecuentes. Con ello además, se reduciría el número de embriones implantados en el útero en cada ocasión, disminuyendo la probabilidad de partos múltiples.150 Este es otro de los supuestos en los cuales la consideración jurídica otorgada al embrión in vitro se atenúa, no obstante constituir una alternativa mucho menos grave que la simple destrucción de los mismos. No obstante las críticas de las que fue blanco en algún momento, en tanto se dijo que denigraba la vida del embrión in vitro cosificándolo, 151 lo cierto es que hoy su uso está admitido en los países donde la fecundación in vitro se 147

En los artículos 15, 2 y 3, se autoriza la investigación en dos supuestos: a) en embriones in vitro viables, con carácter de diagnóstico, cuando tenga fines preventivos y terapéuticos y siempre que no se modifique el patrimonio genético, pero no patológico; b) en pre-embriones con otros fines, siempre que se trate de preembriones no viables y si se demuestra científicamente que no puede realizarse en el modelo animal. 148 GROBSTEIN, Clifford y FLOWER, Michel (1986) Aspectos éticos de la FIV, en Ginecología y Obstetricia, Temas actuales, MADRID, Vol. 4, Nuevos Temas Clínicos de fertilización in vitro, pp. 934-935 149 VIDAL MARTINEZ, Jaime (1988) Las nuevas formas de reproducción humana, Madrid, Cuadernos Civitas, p. 174 150 TROUNSON, Alan y FREEMAN, Lesly (1986) El uso de la crioconservación de embriones humanos en programas de FIV en humanos, En Ginecología y Obstetricia, Temas actuales, Madrid, Vol.4, Nuevos Temas Clínicos de Fertilización in vitro, p.869

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practica. Las reglas para su funcionamiento en realidad son básicas. Hay un plazo máximo dentro del cual se puede mantener al embrión congelado. Este plazo varía, así en la ley española es de 5 años (Art. 11.3) y en la ley noruega (628/87) se admite sólo 1 año. Al margen de que la técnica como tal genere riesgos, tanto a nivel de supervivencia del embrión in vitro como de éxito en las tasas obtenidas de embarazo 152 por la consecuente muerte prematura del feto, es materia de observación y crítica, el que a través de su régimen jurídicos los embriones in vitro se equiparen o asimilen a la condición de los gametos sexuales. En efecto, el Art. 11-4 de la ley española ha establecido que luego de pasados dos años, los embriones in vitro que no provengan de donante, quedarán a cargo del banco correspondiente. Quizá se pregunten algunos, si el embrión no es una cosa, porque se le da un trato como si fuera tal.153 De cualquier forma, la interrogante que se abre a continuación radica, en lo que ocurrirá una vez que vence el plazo, sin que el embrión in vitro haya sido utilizado. Es decir, si logra sobrevivir al proceso de congelamiento, nuevamente tendrá que ser objeto de la disyuntiva entre si se utiliza con fines de investigación y experimentación no terapéutica o si podrá ser destruido. 2. Derecho a ser implantados o a nacer ¿De qué derecho a la vida hablamos? Pues bien, cómo se explica esta forma de ver las cosas desde el Derecho ¿Qué razones explican el tratamiento diverso de un problema tan gravitante? ¿Por qué si asumimos que la vida es reconocida como un valor universal debe ser objeto de graduaciones o regateos? ¿De qué derecho a la vida estamos hablando entonces? ¿Es sostenible acaso, que en el contexto de la fecundación in vitro, el embrión in vitro tenga derecho a su implantación y a un hipotético nacimiento? ¿Qué ocurriría si esto sucediera? Imaginemos las consecuencias que traería la implantación de 4, 6 u 8 embriones, no sólo por la cantidad de partos múltiples, sino por el riesgo que ello significa para las madres y el propio riesgo intrínseco para los embriones de morir igualmente por falta de tratamiento o de nacer con severas taras o malformaciones. ¿Esto sería menos grave que dejar morir a los embriones iniciales? Y en el caso que, luego de consentida la fecundación in vitro, por razones de diversa naturaleza, la posible gestante se negara a aceptar la implantación del embrión ¿qué hacer? ¿sería posible exigirle jurídicamente que cumpla con aceptar el embrión en su vientre? ¿Qué es lo que se considera como moralmente valioso y jurídicamente relevante cuando estamos frente a tal disyuntiva? Pesa más en nuestras conciencias el hecho de considerar que el embrión es equiparable en derechos e intereses al nacido y que por lo tanto es sujeto de derecho o persona, como insisten algunos, o más bien, ello deriva de una fuerza gravitacional que explica en forma más consistente el problema, como la vida. Mejor dicho ¿es la vida humana o el sentido intuitivo que de ella tenemos lo que permite asumir que estamos frente a un valor intrínseco y por ello inviolable? El carácter de inviolabilidad otorgado a la vida radica en la preocupación remota del hombre por sobrevivir, no sólo en tanto producto de la creación natural, sino gracias a la fuerza humana creadora y consciente, pero además, porque esa preocupación nos ha llevado a la 151

En efecto, se ha llegado a sostener que la crioconservación del fruto de la concepción, en cuanto que impide el derecho al desarrollo y cosifica el fruto de la concepción, no es compatible con al protección constitucional a que es acreedor el individuo humano incluso en sus primeras fases de desarrollo. En HERRERA CAMPOS, Ramón (1991) La inseminación artificial: aspectos doctrinales y regulación legal española, Granada, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Granada, p.180 152 TROUNSON, Alan y FREEMAN, Lesly, Op. cit. pp. 874-875 153 MONTES PENADES, Vicente (1988) El consentimiento en las nuevas técnicas de reproducción humana. En la filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana. II Congreso Mundial Vasco. Ponencias y Comunicaciones, Vitoria-Gasteiz, 28-IX a 2-X-1987, Madrid, Ed. Trivium, p.179

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convicción de que es necesario que nuestra especie sobreviva y que lo haga no sólo biológicamente, sino culturalmente. Esto es lo que hace reconocer en la vida un valor inviolable, por lo que se le ha de reconocer como valor intrínseco, casi cual símbolo sagrado, y por lo que ha llegado a ser.154 Por ello, la vida humana, aún en su expresión más inicial como la de un embrión in vitro, aparece intuitivamente ante nosotros como algo inviolable. Pero nuestra convicción sobre la forma de percibir dicho valor no siempre es uniforme. En otras palabras, no concluimos de lo dicho, que debería haber tanta vida como fuera posible. Nuestra valoración de lo inviolable de la vida tiene como señala DWORKIN155 distintas interpretaciones que expresan convicciones muy poderosas. Sino reparamos un instante en la actitud asumida para medir el valor intrínseco de la vida frente a casos límite, por ejemplo, nuestro respeto por la vida el médico que en un caso de desastre decide ocuparse de salvar primero la vida de un niño dejando que un joven muerta; inclusive en los países en donde es admisible legalmente el aborto, que este se practique un día más halla del plazo legal para hacerlo, resulta más repulsivo el valor intrínseco de la vida, que hacerlo dentro del plazo establecido. ¿Qué tipo de considera ciones nos permiten medir el respeto o desprecio por la vida humana frente a circunstancias de este tipo? ¿Es que acaso, el sentido de respeto de inviolabilidad que asignamos valorativamente a la vida desaparece o se extingue parcialmente cuando tomamos una u otra decisión? Existe una fuerza oculta que se libera cada vez que enfrentamos una decisión de este tipo. Es como una sensación de incertidumbre frente a lo desconocido. Sin embargo, la decisión es difícil, porque en el fondo todos asumimos la vida humana como un valor que une a la humanidad.156 Los drásticos desencuentros en torno al tema no hacen otra cosa que gratificar la complejidad del valor y advierten sobre la vinculación entre su significado y la pertenencia a un determinado grupo social o cultural igualmente comprometido con ese valor. El legislador ha debido decidir sobre esta disyuntiva, más de una vez. Sus opciones no siempre han sido las más apropiadas ni compartidas, pero al final han sido acatadas. Y muchas veces también han tenido que retroceder. En el caso de la opción legislativa sobre el inicio de la vida humana, no ha querido que la relevancia jurídica otorgada a la vida tenga los mismos efectos a lo largo del desarrollo pre-natal. Esto no significa que la vida humana reconocida como tal, valga más o menos. Simplemente, se han establecido atributos jurídicos diferenciados. En un caso, se reconoce la vida actual en el concebido, pero se le niega la condición de persona. En otro, se le reconocen derechos patrimoniales en función de su calidad de sujeto de derecho, opero sólo le serán atribuidos dependiendo de una condición resolutoria si nace vivo.157 Es notorio entonces, que existan fases de desarrollo a las que el Derecho asigna significados jurídicos gradualmente distintos. La vida del concebido es reconocible y valorable, es atribuible, se mantiene pendiente de la verificación de un acontecimiento futuro e incierto, que puede hacer que se resuelva como si nunca hubiera existido, sin que ello signifique que en el presente no exista. Desde otra óptica, el Derecho Penal define la reprotección del concebido al interior de un ámbito temporal delimitado por el momento de la implantación del óvulo en el útero y por el nacimiento. Sin embargo, la vida en tanto valor jurídico, tiene distinta significación para el legislador, según se trate de la vida antes o después del nacimiento. Por ello, como advierte 154 155 156 157

DWORKIN, Ronald (1994) El dominio de la vida, Barcelona, Ed. Ariel S.A., pp. 94-97 Ibid. p. 96 Loc. cit. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (1986) Derecho de las Personas, Lima, Librería Studium Editores, p. 29

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HURTADO POZO158 la pena del homicidio es siempre más grave que la del aborto.

La respuesta a esta interrogante ciertamente compleja, sin embargo, ha tenido mayor espacio para la controversia cuando el Derecho ha debido ocuparse del problema de la vida, en el ámbito de la fecundación in vitro. La razón de este enfrentamient0o de posiciones revela el significado crucial del valor otorgado a la vida humana en medio de una compleja red de intereses. No obstante, la decisión legislativa de reconocer jurídicamente relevante la vida sólo a partir de la implantación del embrión en el útero, paradójicamente recoge un marcado interés en la vida y su reproducción. Pero quizás, esa forma de ver las cosas no sea la más adecuada, porque no explica el sentimiento de contradicción que ocasiona el saber, que para que haya una vida deban sacrificarse otras. No justifica, que deban sacrificarse vidas en función del progreso científico y del mejoramiento de las condiciones de vida de las generaciones futuras. Más los intereses están ahí y tarde o temprano se harán presentes. Por ello, la elección de lo que es éticamente posible y jurídicamente necesario es una tarea que no puede dejarse de lado o en manos de la ciencia y sus operadores.

UNIVERSIDAD NACIONAL 158

HURTADO POZO, José (1982) Homicidio y aborto, Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, Lima, Ed. Sesator, p. 185

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MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS CURSO : DERECHO CIVIL I DOCENTE : Dra. Teresa de Jesús Seijas Rengifo LECTURA : 8ª EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y EL CONFLICTO CON EL DERECHO A LA INFORMACION159 Sumario: 1.- Introducción 2.- Distinción entre lo público y lo privado 3.-Personajes públicos 4.- Casuística peruana 5.- Casuística comparada.

El Derecho a la Intimidad cobra singular importancia para el hombre contemporáneo. Es uno de los derechos-columna que sustenta todo sistema democrático. Sin embargo, desde sus orígenes, que data de fines del siglo pasado, está en permanente conflicto con la libertad de información, otro derecho fundamental del ser humano, complicado por el desarrollo de la ciencia y tecnología. En efecto, los medios de comunicación masiva han desarrollado la información en términos inusitados, tanto la prensa escrita como la televisiva manejan la información en términos masivos y universales y con gran facilidad para penetrar en el ámbito de la vida privada de las personas. A ello se agrega el desarrollo de la informática, que puede compilar, condensar, ordenar, todos los datos que el ser humano va dejando en su vida y que permite a terceros obtener un perfil del comportamiento, lo cual representa, por ende, un recorte a la libertad de las personas. Por ello, el derecho a la intimidad no sólo se entiende hoy en día como la negativa de la persona a que se entrometan en su vida privada y el control de la información respecto de ella, entendido en su doble faceta de dar y recibir información, a fin de que el ser humano pueda adoptar las decisiones más importantes de su existencia. Existe la necesidad de crear mecanismos procesales a fin de garantizar esta libertad de ser humano: uno de ellos es el Habeas Data. 1.

INTRODUCCIÓN

El derecho a la vida privada o derecho a la intimidad como se le conoce en la mayoría de los países latinoamericanos, cobra singular importancia para el hombre contemporáneo. Es el derecho más estimado por los hombres civilizados como lo ha afirmado el Juez estadounidense BRANDEIS.160 La multiplicidad de formas, cada vez más refinadas que existen para vulnerar la vida privada de las personas, han colocado al ser humano en una situación de peligro permanente. Por razones mercantiles en algunos casos, por razones de orden publico en otros, a cargo de particulares o del Estado, el ser humano se ve expuesto a las intromisiones en su hogar, en sus comunicaciones, en su tiempo libre, etc. que transgreden este derecho, que es la expresión de la libertad y de la dignidad del hombre. El origen y desarrollo del derecho ala intimidad está marcado por el conflicto permanente con el derecho a la información. En efecto, en 1891, fecha que se conoce como el origen del derecho a la vida privada, los abogados norteamericanos WARREN y BRANDEIS 159

MORALES GODO, Juan (1994) El Derecho a la intimidad y el conflicto con el Derecho a la Información, En Revista del Instituto Peruano de Derecho Civil y Comercial, Fac. de Derecho, UNMSM, Lima, Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil-Comercial, p. 103 160 FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. Derecho a la intimidad, p. 42. DICHACEK, Ivo. Derechos y Libertades en el mundo actual, p. 101

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escribieron un artículo titulado Right of privacy (Derecho a la vida privada) a raíz de que la prensa de aquella época publicó una serie de noticias relacionadas con la vida privada de uno de ellos, Samuel Warren. Este era casado con la hija de una Senador de la República y desarrollaba en esa época una vida disipada y libertina, que fue objeto de comentario por la “prensa amarilla”, lo que motivo que se inspirara para escribir ese famoso artículo que se considera el origen del derecho a la vida privada. El desarrollo de la ciencia y de la tecnología, con los medios más avanzados para penetrar en los recintos más privados de las personas, el desarrollo de la información a través de los medios de comunicación masiva que no tienen límites temporales ni espaciales, a lo que se agrega el gran peligro que data de hace tres décadas con el desarrollo vertiginoso de la informática, colocan al ser humano en una situación vulnerable y es preciso protegerlo para garantizar su libertad, el libre desarrollo de su personalidad, su dignidad como ser humano. GEORGE ORWELL, Aldous Huxley (1984) en su obra en “Un mundo feliz” y el ruso ZAMAYA TIN en su obra “Nosotros” han expresado el sentir del presente y su preocupación por el futuro del hombre. Son las utopías negativas. A diferencia de TOMAS MORO que nos punta

un mundo donde reinaban la paz, la solidaridad, ala felicidad, convirtiendo su obra en una utopía positiva de la humanidad, estos literatos nos advierten del peligro que significa para el género humano la invasión de su vida privada y la pérdida de su identidad. Desde el campo de la filosofía, ORTEGA y GASSET, en su “Rebelión de las masas”, ERICH FROMM prácticamente en la mayoría de sus obras como “El miedo a la libertad, El corazón del hombre, Ser o tener, Ética y Psicoanálisis, El arte de amar”; HERBERT MARCUSE en su obra “El hombre unidimensional” y en general, la filosofía existencialista, nos plantean la problemática del ser humano, su pérdida de identidad, la masificación de la que ha sido objeto, y la necesaria lucha por la libertad como condición de la existencia del ser humano. La lucha eterna del ser humano es la lucha por la libertad, en busca de su propia identidad, como garantía de la defensa de lo más preciado y que constituye la base de todos los demás derechos: su dignidad. 2.

LA VIDA PRIVADA, FASE ESENCIAL DEL SER HUMANO

Dentro de este contexto, la vida privada se convierte en una fase esencial del ser humano que va a garantizar su libre desarrollo y su identidad personal. El ser humano es un ser de relación; desenvuelve su existencia dentro de un grupo social. Desde ARISTÓTELES y luego reafirmado por SANTO TOMAS, se afirma esta naturaleza del ser humano como ser social. La filosofía existencialista del presente siglo reitera esta ligazón del individuo con su comunidad.161 Sin embargo, existe una faceta de recogimiento que reserva el ser humano para sí y su familia; es la faceta de la intimidad que, se convierte en la faceta de la creatividad, del encuentro consigo mismo, de la autenticidad. Mientras más intensa es la vida interior, mayor y mejor será la proyección social del ser humano. No existe tal contraposición entre el individuo y la sociedad, como lo han pretendido algunas posiciones ideológicas de ambos extremos. El ser humano es individuo y es sociedad. Esta aparente dicotomía ya la había superado CARLOS MARX. En reciente libro publicado por la Universidad Católica, el sociólogo peruano GUILLERMO ROCHABRUN162 trata de explicar esta aparente dicotomía en que la humanidad se ha desarrollado, valiéndose del ejemplo del huevo y la gallina. ¿Qué es primero: el huevo la gallina? ¿Qué es primero: el individuo o la sociedad? En este problema, aparentemente insoluble, señala que si pensamos en la gallina como género, tenemos que comprender tanto a esta gallina como a este huevo, pero es evidente que existe esta gallina diferente a este huevo; sin embargo, la gallina en algún 161 162

ABBAGNANO, Incola, Introducción al existencialismo, p. 35 ROCHABRUN, Guillermo, Socialidad e individualidad, pp. 139 y ss.

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momento fue huevo y este huevo en algún momento será gallina. De la misma forma, su pensamos en este individuo y en esta sociedad. Si pensamos en el ser humano como género, necesariamente tenemos que comprender a este individuo en esta sociedad, y esta sociedad estará conformada por este individuo. Este tema nos permite dilucidar también los llamados intereses generales y los intereses individuales, aparentemente en contraposición. El ser humano tiene y desarrolla esta faceta que la reserva para sí, pero no en el sentido de un aislamiento abstracto, sino es un aislamiento momentáneo, pasajero, para una mejor proyección social inevitable. 3. LA LIBERTAD DE INFORMACION

Ahora Bien, hemos sostenido que el ser humano es un ser de relación. En esta ligazón con los otros resulta esencial la comunicación. Podríamos afirmar que comunicarse es tener vida de relación y tener vida de relación es comunicarse. Esto lo apreciamos desde que el ser humano nace, cuando a través de gestos, sonrisa y llanto se comunica con los demás. A través de la comunicación el ser humano se informa y aprende el lenguaje. La comunicación ha ido desarrollándose a la par de la evolución de la humanidad. Con el desarrollo de la imprenta y de los medios de comunicación masiva y del desarrollo de a ciencia y de la tecnología, el ser humano se comunica a través de la historia y a largas distancias. Los signos de las grutas de Altamira son una demostración de la comunicación histórica; los signos que se encuentran en los restos arqueológicos, de la misma forma. Hoy en día estamos en la era de la información. Mientras más y mejor informados estemos, nuestra decisión será más sabia; luego veremos como este aspecto está relacionado con el derecho a la vida privada. El derecho a la información que comprende el derecho a la opinión, a la libertad de expresión y a la libertad de difusión, se ha convertido en un derecho fundamental del ser humano y de toda sociedad verdaderamente democrática. Todos tenemos derecho a la información, entendida en su doble manifestación, el de informar y el de recibir información. Las legislaciones han privilegiado el primer aspecto, es decir, el de dar información, que hasta cierto punto se la han apropiado los medios de comunicación masiva. En países como los nuestros donde la prensa se convierte en todo un poder, los medios de comunicación masiva tienen el privilegio en nombre de la sociedad, de ejercer esta libertad de expresión y de difundir sus opiniones. Habría que preguntarse cómo lo hacen el pueblo, las organizaciones sindicales, de vecinos, las propias organizaciones profesionales, las universidades. Este es un tema que no ha tenido solución en el mundo; recordemos que en el Perú hubo un intento que fue distorsionado por el propio Estado. Pero existe un segundo aspecto que no es desarrollado por las legislaciones; no la había sido en el Perú, pero en la reciente Constitución consultada por el referéndum se incorpora en el inc. 5 del Art. 2. Nos referimos al derecho a recibir información, es decir, tenemos derechos a que se nos brinde información, con la finalidad de poder decidir los aspectos más importantes de nuestra existencia. A mayor información nuestra decisión será más libre. Uno de los puntos conflictivos es el derecho que tenemos todos a que se nos informe respecto de los asuntos públicos. La importancia que ha adquirido la información en el mundo contemporáneo es indiscutible. El ser humano, para poder desenvolverse en la sociedad, debe estar bien informado, como garantía de su propia libertad. El desarrollo de los medios de comunicación masiva y la informática facilitan al ser humano la información, pero a su vez se convierte en un peligro. Cuando todos los actos del ser humano, todas sus convicciones, sus opiniones, sus creencias, y en fin, todos los actos que comprometen la existencia del hombre en una sociedad, son captados, almacenados y ordenados mediante la computadora, los márgenes de libertad del ser irán disminuyendo, siendo capturada dicha libertad para convertirlo en

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una pieza más, un número más carente de individualidad, carente de identidad personal. Este es el gran peligro del hombre moderno y esta lucha la debe emprender a través del Derecho como regulador de la libertad. Deben regularse los límites de la libertad de información como garantía de los márgenes de la vida privada de las personas. Las computadoras han puesto en libertad la información. Lo que se pensó que iba a ser un gran monopolio no ha sido asó por el desarrollo de las personal computers, es decir, de las computadoras personales, que hoy en día es de uso generalizado. Esto ha permitido el desarrollo de un aspecto del derecho de la vida privada, para ser comprendido ya no sólo en sus aspectos negativos de impedir la intromisión y la difusión de actos referentes a la intimidad, sino que ha adquirido una dimensión positiva al derecho que tenemos todos a obtener información y a ejercer un control respecto de los datos relativos a nuestra persona que se tengan en cualquier entidad particular o estatal. Por ello, la necesidad de una legislación específica que proteja el derecho a la vida privada, en relación al avance del fenómeno de la informática y de los medios de comunicación masiva, teniendo como sustento la dignidad de la persona, la misma que no puede ser reducida a un conjunto de datos. 4. DERECHO A LA VIDA PRIVADA

A fin de comprender el posible conflicto con la libertad de información, es preciso analizar los elementos conceptuales del derecho a la vida privada, así como las limitaciones del mismo. 4.1. Elementos conceptuales a) Tranquilidad: Este aspecto fue recalcado por el Juez Cooley en 1873, cuando sostuvo que se tata del “derecho a ser dejado solo y tranquilo” o “a ser dejado en paz”; este mismo concepto fue ratificado por el Juez Brandeis en al década del 20, en el caso “Olmstead vs United States” cuando en su voto señaló “que los padres de nuestra Constitución ...nos confieren ...el derecho a ser dejados en paz, el más complejo com prensivo de los derechos y el más valorado por los hombres civilizados.” NOVOA MONREAL subraya “es el derecho que tiene todo ser humano a disponer de momentos de soledad, recogimiento y quietud que le permitan replegarse sobre sí mismo.” b)

Autonomía: Consiste en la posibilidad e tomar decisiones en las áreas fundamentales de nuestra existencia. El ser humano es “lanzado” a la existencia, se encuentra en una “circunstancia” que está dada por los condicionamientos económicos, sociales, cultura les, pero a diferencia del disparo de un fusil, cuya trayectoria ya está determinada, el ser humano está en la posibilidad o en la “fatalidad” como indica ORTEGA y GASSET, de elegir. Somos los que queremos ser. Estamos “condenados” a ser libres.163 Pero resulta que el ser humano se resiste a ser libre, a pesar de ser ésta una condición indispensable para la autocreación de su liberación y se resiste por los propios mecanismos económicos, sociales y culturales que crean condicionamientos sicológicos en la sociedad que tornan al hombre en “masa”. Los diferentes sistemas políticos utilizados por las clases emergentes que estuvieron oprimidas y que lucharon por la liberación de la humanidad, una vez llegados al poder, por defender sus intereses, sus privilegios obtenidos, tergiversaron la finalidad universal, creando privilegios y formas de opresión a los demás grupos existentes en la sociedad.164

163 164

ORTEGA Y GASSET, La rebelión de las masas FROOMM, Erich, El miedo a la libertad

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La autonomía está referida a la libertad del ser humano para la toma de decisiones respecto de su vida; es la fase del desarrollo humano donde se debe optar libremente por las distintas posibilidades que le ofrece su circunstancia y ello implica que debe existir posibilidad de tomar decisiones propias, sin interferencias directas o indirectas. c) Control de información: Al decir de algunos autores, es la fase más importante del derecho a la intimidad, por lo que su protección se torna indispensable. Existen dos as pectos en este punto: por un lado, la posibilidad de mantener ocultos algunos aspectos de nuestra vida privada y por otro lado, la posibilidad de controlar el manejo y circulación de la información, cuando ha sido confiada a un tercero. Cuando se habla de información, no sólo nos referimos a la obtenida y propagada por los medios de comunicación masiva, sino también a la utilización de los registros y banco de datos, tanto estatales como privados. La primera es la forma tradicional como puede agredirse el derecho a la intimidad y la segunda, es la que se torna en gran preocupación para el hombre moderno por la facilidad para ordenar los datos que corresponden a la vida privada de las personas. En consecuencia, el concepto del derecho a la intimidad deberá comprender estos tres elementos, de tal manera que podríamos definirlo como aquel derecho que le permite al ser humano tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, evitando las interferencias de terceras personas o de autoridades, así como la divulgación de hechos reservados para sí, ejerciendo un control sobre los datos que se tenga sobre su persona, permitiendo un desarrollo libre y autónomo de su personalidad. 4.2. Limitaciones del derecho a la vida privada El derecho a la intimidad, al igual que los demás derechos de la personalidad, no pueden ser ilimitados; los derechos en general, son relativos, dado que el ser humano se desenvuelve en un grupo comunitario; sus derechos llevan implícitos deberes para con los demás. Se señala que una de las más importantes limitaciones al derecho a la intimidad es el derecho a la información; sin embargo, el derecho a la información no es en sí una limitación, sino una consecuencia de la restricción por alguna circunstancia específica. La Convención Europea para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales señaló cuáles eran tales circunstancias: la seguridad nacional, caso de guerra u otra emergencia pública, caso de desastre natural, (terremoto, maremoto, etc.) el bienestar económico del país, la prevención de desórdenes o delitos, la protección de la salud (epidemias o propagación de enfermedades infecciosas), la administración de justicia civil y la libertad de expresión. 5. ¿EXISTE REALMENTE UN CONFLICTO? Es evidente que si la convivencia de las personas fuese fluida, donde cada quien, conociendo sus derechos, los ejerza con sentido de responsabilidad y con conciencia de las limitaciones que todo derecho tiene, no se producirían conflictos. Sin embargo, ello no es así, ya que mientras por un lado, el informador cree que el ejercicio de la libertad de información no tiene fronteras, que es irrestricto, y que cualquier disposición preventiva significaría un recorte a dicho derecho, hay otros que consideran que el derecho a la intimidad se convierte en la barrera a dicha libertad de información. Evidentemente, que el posible conflicto que pudiera presentarse no tanto es en la intrusión que pudiera ser objeto una persona, sino en la puesta de manifiesto, es decir, en la divulgación de hechos que corresponden a la vida privada de las personas. Este aspecto lo

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sustentan tanto NOVOA MONREAL como MONTOVANI, a quien cita.165 Sin embargo, por nuestra parte, consideramos que además de dicho aspecto, el conflicto también puede presentarse cuando analizamos el derecho a la intimidad desde una dimensión positiva, es decir, como garantía de la libertad personal. En este sentido, sostenemos que uno de los elementos que configuran el derecho a la intimidad es la autonomía, que hemos definido como el derecho que tenemos todos a tomar las decisiones más importantes de nuestra existencia. Para ello no sólo es importante dar información, sino fundamentalmente recibir información, a fin de poder tomar una decisión lo más certera posible. Este último aspecto es importante resaltarlo, porque tiene dimensiones inusitadas, conforme hemos vislumbrado cuando analizamos los elementos conceptuales del derecho a la intimidad e hicimos hincapié en la autonomía, como el aspecto positivo de dicho derecho. Está relacionado con los sistemas de educación, el papel de los medios de comunicación masiva, en especial la televisión, como factores que inciden en la formación del ser humano y que hacen que él mismo se forme ideas, opiniones, convicciones, opte por valores determinados, etc. Siendo así, la información que recibe permanentemente debe servirle para su formación, para su liberación, es decir, para que el ser humano sea auténticamente libre. ¿Es así? ¿Ocurre ello en nuestra sociedad? ¿O acaso no tenemos razones para pensar que es todo lo contrario? ¿No es verdad que los medios de comunicación no sólo divulgan hechos que corresponden a la vida privada sin contemplaciones de ninguna clase, sino que además por intereses políticos y/o económicos la información la brindan parcialmente o distorsionada? 6. DISTINCIÓN ENTRE LO PÚBLICO Y LO PRIVADO

No existe un concepto preciso para distinguir lo público de lo privado, y con mayor razón cuando pretendemos vincularlo al derecho. MANUEL GARCIA MORENTE 166 citado por Jorge Carranza, hace la comparación de la vida privada con un cono, de tal suerte que la parte superficial de la base está en contacto con las relaciones públicas, pero a medida que avanzamos hacia el vértice la vida privada se va condensando, se va reduciendo en extensión, hasta que llegado al vértice se encuentra en un punto, en la soledad del yo viviente. La vida privada se desarrolla desde el vértice, extremo de la privacidad, hasta la base del cono, que es el límite de la publicidad. Para poder penetrar en el conflicto es necesario utilizar algunas categorías: a) Personas públicas y privadas Como hemos señalado líneas arriba, es difícil hacer el distingo entre lo público y lo privado; de la misma forma es difícil precisar respecto a los personajes públicos y los que no lo son. Sin embargo, existen personas que por su talento, fama o modo de vivir se convierten en personajes públicos. Son personas que adquieren notoriedad en la colectividad por diversos motivos. Podemos distinguir varias clases de personajes públicos. Un primer grupo, lo conforman aquellas personas cuya presencia dentro de una sociedad es gravitante; son personas e enorme influencia en la marcha de una sociedad cuyo ámbito de vida privada se reduce al mínimo; son personajes que determinan y marcan la historia e una sociedad (políticos, pensadores, en general personas que participan de la vida política, económica y social del país). Un segundo grupo, lo constituyen personas de gran popularidad, cuya actividad implica la presencia de multitudes, y que no tienen una trascendencia gravitante en la sociedad, como es el caso de los deportistas y artistas. Estos personajes están en contacto permanente con el público y los medios de comunicación masiva que difunden su imagen, por ello es que el ámbito de su vida privada también se reduce, aún cuando no en los términos del primer grupo. Otro grupo, estaría conformado por personas que, sin alcanzar las dimensiones 165

NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho a la vida privada y libertad de información, p. 180 CARRANZA, Jorge (1974) Derecho a la intimidad y los medios de comunicación de masas, p. 498, Revista del Notariado, Nº 734, Argentina. 166

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públicas que las anteriores, desempeñan funciones con trascendencia pública, como sería el caso del funcionario público, el profesional en el ejercicio de sus funciones, empresarios, etc. Estas personas no hacen uso de la publicidad, y en muchas ocasiones huyen de ella, pero es evidente que realizan funciones que repercuten en la sociedad. Cuando nos referimos a los personajes públicos y encontramos una gama diversa de ellos ¿podemos afirmar que el cono de la intimidad es igual para todos ellos? Evidentemente que no, pero ésta diversidad de tratamiento merece algunas precisiones doctrinarias y fundamentalmente jurisprudenciales. Existe mucha jurisprudencia extranjera, pero usaremos del caso referente a Marlene Dietrich.167 Un semanario parisino publicó una serie de artículos titulados “Mi vida” como si hubiesen sido escritos por la famosa artista alemana. La Corte declaró “que los recuerdos de la vida privada de cada individuo pertenecen a su patrimonio moral y nadie tiene el derecho de publicarlos, sin su autorización expresa.” Sostuvo asimismo, “que las vedettes están protegidas por los mismos principios (generales) y no corresponde hacer una excepción en lo que a ellas concierne, bajo el pretexto de que ellas buscan una publicidad indispensable a su celebridad.” Por ello, la empresa propietaria del semanario fue condenada a pagar en concepto de indemnización por daños y perjuicios la suma de un millón doscientos mil francos. En este caso se tomó en consideración la falta de autorización para la divulgación de hechos que corresponden a la vida privada de la persona; sin embargo, dicha sentencia ha considerado que en el caso de los artistas no hay que hacer ninguna distinción con a las demás personas respecto a la protección de su vida privada, aún cuando se argumente que los artistas, por ser personas públicas, no estarían protegidas. Evidentemente, que en esta sentencia la protección ha sido amplia. Nuestro punto de vista es, que en el caso de los artistas su intimidad disminuye, pero no desaparece. ¿Cuál es el límite? ¿Podemos ser tan exigentes como si se tratara de una persona no pública? Creo que el concepto de información sensible puede ser utilizado como parámetro, y en todo caso, los hechos más cercanos a los aspectos públicos y que no dañan la dignidad del artista pueden ser objeto de divulgación. Evidentemente, es necesario un desarrollo jurisprudencial. b) Documentos públicos y privados Existen ciertos documentos que están a disposición del público y que su difusión no significa un atentado contra la intimidad de la persona; en cambio, otros documentos pertenecen claramente al ámbito de la vida privada de la persona, como sería una correspondencia epistolar, un diario, etc., y cuya divulgación constituye un ataque a la intimidad de la persona. Sin embargo, existen una serie de documentos entre uno y otro extremo y cuya precisión de si es público o privado, no es tan fácil. Por ejemplo, un documento redactado con motivo del ejercicio de una profesión pudiera tener cualquiera de las dos características. c) Edificios públicos y privados La determinación de su un lugar es público o privado tiene importancia, pero no tanto como la configuración de persona pública o privada. Y ello no es tan fácil, si lugares tradicionalmente privados no tienen la gravitación como para considerar que se está atentando contra la intimidad de la persona, como el caso del detective privado que incursionaba en el domicilio de su cliente que lo contrató para que averiguara si su esposa lo traicionaba, usando una lleve de la puerta principal otorgada por el propio dueño de casa y cliente. En este caso, discutible, puede argumentarse que no basta la consideración de que el edificio es privado para que se configure el atentado contra la intimidad.

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Ibídem, p. 501

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De la misma forma, un lugar considerado público, como pudiera ser un local comercial, donde entran y salen las personas, para ciertos efectos pudiera ser considerado privado, y en consecuencia, susceptible de incurrirse en atentado contra la intimidad. d) Actividades públicas y privadas Indudablemente que una forma de discriminar entre ambas, es relacionar la actividad con la persona que realiza, y probablemente una misma actividad realizada por una u otra clase de persona merecerá un tratamiento distinto por parte de los medios de comunicación masiva. e) Acontecimiento de interés público y/o privado Existen ciertos acontecimientos que ocurren en la vida de las personas que, sin ser personajes públicos, ni desempeñar actividad pública alguna, los coloca en una situación de interés público. Son sucesos generalmente inesperados que convierten a la persona en el centro de la noticia. En estos casos, los medios de comunicación deben tener la mesura suficiente para, sin perjuicio de la noticia que deben difundir, respetar los márgenes de la vida privada de las personas comprometidas en el acontecimiento. No siempre hay un correcto proceder de algunos medios de comunicación masiva, los que con el propósito de una mayor comercialización del medio de difusión, o del famoso raiting de los programas de televisión, exponen la noticia sin mayores escrúpulos, agrediendo alevosamente el derecho a la intimidad y/o la imagen de la persona. Esto es posible observar den determinados diarios especializados en brindar al público sexo, violencia, sangre, así como en determinados medios televisivos, que se denominan “prensa amarilla” son verdaderos pasquines, inescrupulosos, que no tienen reparo alguno no sólo en ofender la dignidad de la persona difundiendo determinados acontecimientos, sino que muchas veces, distorsionan la realidad haciendo uso del sensacionalismo. 8.

LA INFORMÁTICA Y EL HABEAS DATA

Hemos afirmado que la información es un bien esencial al ser humano y especialmente para el hombre contemporáneo. Desde la invención de la escritura, la información cobró un desarrollo vertiginoso. Con la invención de las computadoras se produce la automatización de la información, sobrepasando los límites cuantitativo y cualitativo imaginables para el ser humano. La computadora no sólo recibe y trasmite, sino que produce nueva información y a gran velocidad. Como señala JON VING168 la computadora “ha puesto en libertad” la información, ya que no requiere de un soporte material que la contenga, sino que ésta puede permanecer en la memoria de la computadora y ser trasmitida inmaterialmente. El peligro del control de la información lo había vislumbrado ORWELL en su novela 1984, cuando profetizaba que el futuro de la humanidad estaría marcado por un control de la vida de las personas a través de los avances tecnológicos. Evidentemente, que ORWELL no avizoró el desarrollo inusitado de la informática, pero a la descripción que hace en su relato podríamos agregarle el peligro de la computadora, como instrumento de monopolio de la información y consecuentemente, de dominio sobre las personas. Sin embargo, el proceso de desarrollo de la informática, lejos de convertirse en las sociedades occidentales, en monopolios, lo que se ha producido es todo lo contrario, es decir, se ha democratizado el uso de las computadoras. Existe un uso generalizado, cada vez mayor de la computadora personal y con las redes informáticas y las terminales inteligentes se ha logrado descentralizar el poder informático. Sin embargo, como a través del ordenador es posible la acumulación y sistematización de los datos, se puede ejercer un control generalizado, una vigilancia intangible, sobre los miembros de la sociedad, por parte del Estado o de grupos de poder particulares. El ser humano a lo largo de su vida va dejando datos (viajes al exterior, registros de hoteles, créditos bancarios, tarjetas de crédito, movimiento de cuenta corriente y de ahorros, 168

FROSINI, Vittorio, Informática y Derecho, p. 29

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inscripción en asociaciones, etc.) que no constituían peligro en el pasado, pero que, en la actualidad, si esos datos son recopilados y ordenados permiten vislumbrar un perfil del comportamiento de cualquier individuo. “Mediante la utilización de la técnica informática es posible cerrar el cerco del control social e interferir en al vida del hombre de modo imperceptible.”169 A ello se agrega el surgimiento de un nuevo derecho a la libertad informática. FROSINI170 lo explica: “Esta no es ya el antiguo right to privacy como derecho a la intimidad entendida como separación y defensa de la sociedad; es un nuevo derecho social de libertad; no es ya únicamente el derecho a negar información sobre sí mismo, sino también el derecho a pretenderla. La libertad informática es el derecho de disponer de la información, de preservar la propia identidad informática, o lo que es lo mismo, de consentir, controlar, rectificar los datos informativos concernientes a la propia personalidad; al derecho de informar y de ser informado se ha agregado el derecho de proteger la libertad de la información como un bien personal y un interés civil.” Esta concepción del derecho a la vida privada rebasa los alcances primigenios, para en términos positivos, considerarlo como el sustento de la libertad. Del mismo parecer es PARELLADA171 quien sostiene que “la amenaza informática es demostrativa de que el carácter de poder de exclusión que se ha atribuido al derecho a la intimidad no es la única función que tiene, sino que además, este derecho tiene una importante función positiva, política y jurídica, en ordena la garantía de la libertad.” Bajo esta concepción, el derecho a la intimidad cobra una dimensión mayor, por cuanto debe garantizar no sólo contra la intrusión no consentida sobre aspectos de la vida que uno reserva para sí y la información sobre la misma, sino que además debe proteger el desarrollo de la interioridad, de su poder-ser, es decir, de la libertad. Hay un aspecto privatístico de contenido negativo, en cuanto que impide la intrusión en el ámbito privado de la persona; y un aspecto público, de contenido positivo que protege y garantiza la libertad personal. Cada vez con mayor insistencia se ha ido tomando conciencia de la necesidad de proteger legislativamente la libertad personal, en lo que respecta a la información y a los datos que, como hemos afirmado, pueden ser recolectados, ordenados y pueden constituir una limitación en el desarrollo de su personalidad. Y así como existe el habeas corpus, que protege la libertad física de la persona, se ha creado el habeas data como garantía procesal de la persona cuyos datos han sido recogidos, almacenados, tratados o transmitidos por medios automáticos, pero a su vez es la posibilidad de obtener información de las entidades públicas. En el Perú, se ha considera esta garantía constitucional en el Art. 200 inc. 3) del Proyecto de Constitución consultada en referéndum en octubre de 1993, provocando grandes polémicas, demostrando su disconformidad con dicha norma, especialmente los medios de comunicación masiva. Creo que no se ha comprendido en su exacta dimensión esta garantía constitucional, por cuanto de ninguna manera es atentatoria contra la libertad de expresión, ya que este último derecho no tiene un carácter absoluto y debe ejercerse responsablemente y sólo cuando no se actúa en estos términos las personas tienen derecho a proteger el ámbito de su intimidad y los datos que pudieran tener almacenados en las computadoras. Debemos tener presente que la libertad del ser humano y su dignidad como persona deben estar latentes en la mente y el corazón de los hombres, y todo aquello que ataque estos derechos bases y fundamentales debe ser prevenido y/o reprimido brindándose los mecanismos procesales adecuados para ello: el habeas data. El habeas data está reconocido constitucionalmente en Portugal, España y Brasil. En Suiza y Países 169

PARELLADA, Carlos Alberto, Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional, p. 179 170 FROSINI, Vittorio, Op. cit. p. 35 171 PARELLADA, Carlos Alberto, Op. cit. p. 19

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Bajos existen proyectos de modificación de la Constitución incorporando la protección de los datos. Alemania, Austria, Dinamarca, Francia, Luxemburgo, Noruega, Reino Unido, Suecia, Estados Unidos y Canadá, tienen leyes especiales de protección de datos. Existen proyectos de ley en Australia, Bélgica, Finlandia, Islandia, Italia y Japón.

UNIVERSIDAD NACIONAL

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MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS CURSO : DERECHO CIVIL I DOCENTE : Dra. Teresa de Jesús Seijas Rengifo LECTURA : 9ª

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“LOS PERSONAJES PUBLICOS Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD

Sumario: 1.- Introducción 2.- Distinción entre lo público y lo privado 3.-Personajes públicos 4.- Casuística peruana 5.- Casuística comparada.

1. INTRODUCCION

El derecho a la intimidad es uno de los derechos fundamentales del ser humano. Es uno de los derechos columnas que sustentan un real sistema democrático, porque implica la libertad indispensable para la construcción de sí mismo en sociedad. 173 La intimidad es el ámbito de la vida que el hombre reserva para sí; el ámbito de la creatividad, de la reflexión, de la formación de las ideas, y por ello, constituye una necesidad existencial. De otro lado, el derecho a la libertad de expresión, como una manifestación de la libertad de información, constituye también un derecho-columna del sistema democrático. Donde no existe respeto por este derecho, donde los ciudadanos no pueden hacer uso de este derecho, no estaremos ante un sistema realmente democrático. La defensa de la libertad de información es fundam4ental en la sociedad contemporánea, entendida en su doble faceta, de dar y recibir información. Los informadores, generalmente, entienden este derecho sólo como la fase de dar información, sin percatarse de la otra faceta que es el derecho del público de recibir información. El origen del desarrollo del derecho a la intimidad está marcado por el conflicto con la libertad de información. En efecto, se considera que el origen del derecho en comentario data de 1891, cuando dos abogados norteamericanos, SAMUEL WARREN y LOUIS BRANDEIS escribieron el ensayo “Right of privacy” publicado en la Harvard Law Review. La motivación personal la tuvo SAMUEL WARREN, cuando determinado sector de la persona se inmiscuyó en sus actividades privadas, divulgando hechos con la finalidad de dar una imagen de ser una persona disipada, sólo con el propósito de perjudicar la trayectoria política de su suegro que era un conocido senador republicano. (Bayard) Este conflicto ha sido permanente. Lo es en nuestra sociedad y por ello nuestro interés en abordarlo. Basta con leer los diarios, revistas u observar los programas de televisión, para percatarse de la total falta de parámetros de los comunicadores en el tratamiento de la información. Se ha llegado al extremo de concebir programas especializados en la intromisión y divulgación de aspectos de la vida íntima de las personas, especialmente, de 172

MORALES GODO, Juan (1999) Profesor de Derecho Civil en la UNMSM y la PUCP, Los personajes públicos y el derecho a la intimidad, En Cátedra, Revista de los Estudiantes de Derecho de la UNMSM, Lima, Dic, Año III Nº 5, Palestra Editores, pp. 43 a 51 173 TOURAINE, Alan (1994) ¿Qué es la Democracia?, Fondo de Cultura Económica, México, “... lo que define a la democracia no sólo es un conjunto de garantías constitucionales o el reino de la mayoría, sino ante todo, el respeto a los proyectos individuales y colectivos, que combinan la afirmación de una libertad personal con el derecho a identificarse con la colectividad social, nacional o religiosa particular. La democracia no se basa únicamente en leyes sino sobre todo en una cultura política...”pp. 24-25

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los denominados personajes públicos. La información se distorsiona, cuando el informador pone el acento en aspectos íntimos del personaje, dejando de lado el acontecimiento social que si interesa al público, procurando exaltar el morbo de la curiosidad por aspectos que no tienen la menor relevancia social. A ello se agrega que el informador no sólo aprovecha del acontecimiento público para entrometerse en la vida íntima de las personas, sino que, hoy en día, busca expresamente sólo los aspectos íntimos de los personajes, aún cuando de por medio no exista ningún acontecimiento de interés público. Y es que el informador parte de la equivocada premisa de que el personaje público carece de intimidad;174 que este derecho no le asiste, precisamente, por tratarse de una persona cuyas actividades están pendientes de la publicidad, o porque dichas actividades están en permanente contacto con el público en general. O desde la otra perspectiva, considera que la libertad de información no tiene limitaciones. El informador cree que deben buscar la noticia o fabricarla muchas veces, cueste lo que cueste, sin contemplación de ninguna clase, porque de por medio se encuentra el éxito de su empresa, el “raiting”. Entonces debe procurar brindar “lo que a la gente le gusta” y supuestamente lo que a la gente le gusta es el chisme, la intriga, los aspectos íntimos de los personajes públicos y en consecuencia, surge la denominada “prensa amarilla.” 175 Indudablemente, los márgenes de intimidad no son iguales en todas las personas y, en efecto, los personajes públicos no pueden ser considerados de la misma forma que cualquier ciudadano común y corriente, que desarrolla su vida al margen de la publicidad y de las actividades públicas. Sin embargo, ningún personaje público pierde totalmente su derecho a la intimidad, salvo que haga una renuncia expresa a determinados aconteci mientos que, voluntariamente, los pone a conocimiento del público o admite la intromisión. El problema social y existencial es manifiesto y es necesario abordarlo para su comprensión y posible solución. 3.

DISTINCIÓN ENTRE LO PÚBLICO Y LO PRIVADO

Lo público y lo privado no son compartimentos estancos que nos permita identificarlos fácilmente; son aspectos que se diluyen y se entremezclan. El ser humano es individuo y es sociedad; existe una relación dialéctica entre lo individual y lo colectivo. ORTEGA y GASSET decía hace muchos años: “Yo soy, yo y mi circunstancia.” Como ser social, el ser humano tiene una faceta privada, intima que, cuanto más fortalecida se encuentra, su proyección hacia la sociedad es más coherente, creativa. La post modernidad nos replantea el tema del sujeto. Hoy en día nadie puede negar la idea de la modernidad, ya que las sociedades han sido penetradas por formas nuevas de producción, consumo y comunicación. Sin embargo, no debe confundirse la idea de la modernidad con el individualismo ni mucho menos con el modelo económico capitalista, que es una manifestación particular “que se define como la extrema autonomía de la acción económica.”176 Cuando el tema de lo público y lo privado lo trasladamos al campo del derecho se complica aún más, porque son categorías que han estado teñidas de contenido ideológico. Sin embargo, no podemos desconocer estos ámbitos aún cuando sea complicado establecer los 174

ZAVALA DE GONZALES, Matilde, Derecho a la intimidad, p. 80. Señala la jurista argentina que la sola notoriedad de la persona no le priva de intimidad. Y citando a DE CUPIS, dice “nos e paga con tan caro precio el dudoso bien de la celebridad” 175 GOZNALES SEPÚLVEDA, Jaime, El Derecho a la intimidad privada, p. 21. el autor hace referencia que la motivación que tuvieron Samuel Warren y Louis Brandeis para escribir el artículo famoso sobre la vida privada, fueron los ataques por parte de la llamada prensa amarilla que se entrometía en la vida íntima y familiar de Warren. 176 TOURAINE, Alain (1992) Critica de la modernidad, p. 202, Ed. Fondo de Cultura Económica, México

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límites entre uno y otro. Puede resultarnos útil para entrar a dilucidar el tema que nos convoca. Utilizaremos la expresión de MANUEL GARCIA MORENTE, cuando sostenía que la vida se asemejaba a un cono, de tal suerte que la base ancha es la zona más próxima a la sociedad, y la situada en el vértice es la zona íntima, la más alejada de la vida social. Todo el cono constituiría la vida privada, mientras que lo que está fuera del cono es la vida pública.177 Con esta referencia no pretendemos resolver la dificultad en distinguir lo público de lo privado, ya que competerá a cada sociedad, de acuerdo a su escala de valores, generada por su estructura económica, social y política; a su propia idiosincrasia precisar qué aspectos de la vida pueden ser considerados dentro del cono y cuáles dentro del vértice, de manera que todos los demás serán los aspectos públicos. Temo que estos aspectos no puedan ser precisados legislativamente, salvo que se señalen parámetros amplios a efectos de que el juzgador pueda discurrir en el campo de la interpretación y del cotejo con su realidad social, espacio-temporal. 3.

PERSONAJES PUBLICOS

Cuando nos referimos a los personajes públicos es porque existen personas que no lo son, de tal manera que la clasificación entre unos y otros pudiera prestarse a arbitrariedad, por cuanto establecer la línea divisoria entre ambos es complicado. Sin embargo, existen personas que por su talento, fama, modo de vida, actividad determinada, se convierten en personas que por su talento, fama, modo de vida, actividad determinada, se convierten en personas conocidas ampliamente por el público. Son personas que adquieren notoriedad por los motivos enunciados anteriormente, incluyendo aquellos que han participado en algún acontecimiento público, aún cuando ello sólo sea circunstancial, ya que si vida en sí no tiene la notoriedad de otros. Por el hecho de la notoriedad, por haberse convertido en personaje público, éste no ha perdido el derecho a la intimidad, pero es indudable que ha restringido su margen. Digamos que la extensión del cono ha disminuido, ya no es igual que las demás personas cuya existencia no tiene la notoriedad de aquellas. Pero, no todos los personajes públicos están en un mismo pie de igualdad, por lo que estimamos que es posible ensayar una suerte de clasificación entre estos personajes,178 para indagar si la intimidad se expresa en los mismos términos en todos, o si existe diferencia en función a la clasificación que ensayamos. a)

Un primer grupo lo conforman aquellas personas cuya presencia en la sociedad es gravitante. Son personas que marcan los rumbos, los destinos de las sociedades. Son personas de enorme influencia en los distintos campos de la vida social, pero convergen en el plano político. Dentro de este grupo ubicamos a los políticos, pensadores, en general, personas que participan en la vida política, económica y social del país. Muchos de ellos buscan afanosamente la publicidad, otros, no la requieren, pero la trascendencia de sus actividades hace que el informador ande detrás de él.

b)

Un segundo grupo lo constituyen personas de gran popularidad cuyas actividades implican presencia de multitudes. Podemos decir que viven de la publicidad, sin embargo, no tienen la trascendencia en la marcha de la sociedad, de los que conforman el primer grupo. Son personas que están en contacto permanente con los medios de comunicación masiva tratando de difundir su imagen, a través de sus actividades. En este grupo de personas podemos ubicar a los artistas y deportistas.

177

CARRANZA, JORGE, el Derecho a la intimidad y los medios de comunicación de masas, p. 498 MORALES GODO, Juan (1995) El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información, Grijley, Perú, p. 164 178

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c) Un tercer grupo estaría integrado por personas que, sin tener las dimensiones públicas de las anteriores, sin buscar la publicidad, desempeñan funciones o actividades que repercuten en la sociedad. Este sería el caso, de funcionarios públicos, el profesional en el ejercicio de su profesión, determinados artistas, empresarios exitosos, etc. Este grupo de personas no sólo no buscan publicidad, sino huyen de ella, optando por una vida recatada, sencilla. Ahora bien, ¿es posible afirmar que la vida privada o la intimidad tienen las mismas dimensiones en las tres clases de personajes públicos que hemos descrito anteriormente? Nos parece que no; que las personas comprendidas en el primer grupo, por la trascendencia de sus actividades, por la repercusión en la vida política y social, los márgenes del derecho a la intimidad disminuyen notablemente, aún cuando no desparece. 179 ¿Qué es lo que debe respetarse en estas personas? Lo que debe respetarse son los “datos sensibles”, aquellas situaciones o actos comprendidos en el vértice del cono, como serían las opciones sexuales, la conducta amorosa, las convicciones religiosas, etc. Sin embargo, no todo lo que la doctrina reconoce como comprensión de esta zona “sensible” sería aplicable para estas personas, ya que también se comprende dentro de ello las convicciones ideológicas y políticas, que para otras personas, incluyendo algunos personajes públicos, debe ser respetado, pero no para este primer grupo, ya que al público si le interesa conocer estos aspectos. Este es el deslinde que debería efectuar el informador y, en todo caso, el juzgador. Saber distinguir qué información es relevante para el público y cuál no lo es. En este caso, es indudable que las convicciones ideológicas y políticas son relevantes, porque está de por medio la marcha de la sociedad; con mayor razón cuando el ciudadano tiene que elegir. En este mismo sentido, ¿serán relevantes las convicciones religiosas?; ¿tiene derecho el ciudadano a conocer cuáles son las convicciones religiosas de este tipo de personajes? Parecería que en una sociedad como la nuestra, esencialmente religiosa, habría algún derecho a hurgar en la conciencia del personaje, aún cuando este aspecto no tendría -para algunos- la misma connotación que los anteriores aspectos mencionados. ¿Será inmiscuirse en la vida privada de un político si se intenta averiguar por el estado de su salud física o mental? Si bien es un dato que pertenece a la zona “sensible”, es una información que puede ser relevante para el ciudadano, teniendo en consideración que se trata de un personaje que va a dirigir los destinos de una nación. Sin embargo, ni las convicciones religiosas, ni el estado de salud de un artista son hechos relevantes para el público, por lo que son considerados como “datos sensibles”. De la misma forma, la conducta sexual ha sido determinante en algunos casos de la política norteamericana, cuando un candidato a la Vicepresidencia de la República se vio precisado a renunciar porque dieron a conocer que había sostenido relaciones amorosas extramatrimoniales con una mujer de dudosa reputación. Tratándose del segundo grupo de personajes públicos, la intimidad es más amplia. Diríamos que la zona sensible debe ser respetada, salvo que el acontecimiento público guarde relación con un aspecto de su vida privada y, específicamente, con un aspecto comprendido de dicha zona. No puede aceptarse el argumento de que por tratarse de personajes populares, que buscan la publicidad, carecen de intimidad, y el informador puede penetrar libremente. En una entrevista a la conocida figura de televisión Magali Medina, quien dirige un programa cuyo objeto es hurgar en la vida íntima de artistas y deportistas, captando situaciones embarazosas, señalaba que “todo el mundo tilda a los artistas de víctimas y a quienes hacemos esto, de victimarios; y no es así, porque el periodismo de espectáculo funciona así en todo el mundo, yo no lo he inventado y todo el mundo sabe que cuando tiene una vida

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GOZALES SEPÚLVEDA, Jaime, Op. cit. p. 29

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pública pierdes tu vida privada, y es así. Yo no lo escribí.” 180 Esta concepción es errónea, porque el personaje de espectáculo no pierde su vida íntima. La misma debe ser respetada, en base al sentido de responsabilidad en el tratamiento de las noticias por parte del informador. El programa en referencia es un resumen de la forma negativa de hacer periodismo. Es evidente que el propósito es hurgar en los hechos que colocan a la persona en una situación embarazosa frente al público, y se hace con una sonrisa sádica. Es conocido el caso resuelto por la Corte de París, referente a la conocida artista de cine Marlene Dietrich. Un semanario parisino publicó una serie de artículos titulados “Mi vida”, como si hubiesen sido escritos por la famosa artista. La Corte declaró “que los recuerdos de la vida privada de cada individuo pertenecen a su patrimonio moral y nadie tiene el derecho de publicarlos, sin su autorización expresa.” Sostuvo asimismo, “que las vedettes están protegidas por los mismos principios, y no corresponde hacer una excepción en lo que a ellas concierne, bajo el pretexto especioso de que ellas buscan una publicidad indispensable a su celebridad.” Por ello, la empresa propietaria del semanario fue condenada a pagar por concepto de indemnización por daños y perjuicios la suma de un millón doscientos mil francos.181 En este grupo hemos ubicado a los deportistas, para quienes se hace extensiva las mismas consideraciones. Sin embargo, es preciso señalar que determinados aspectos que pueden ser considerados como pertenecientes a la intimidad de las personas, deben ceder ante el derecho a la información, cuando dichos actos comprometen las actividades propias de los deportistas por las cuales han adquirido popularidad. Un ejemplo común en nuestro medio sería el caso de un futbolista que es sorprendido por el medio de comunicación, en estado de ebriedad a altas horas de la noche en algún centro de diversión. Esta situación tiene distintas consecuencias según que el personaje sea un artista o un deportista. Para el primero carece de la trascendencia que tiene para el segundo, porque en el caso del deportista, éste está comprometiendo su estado físico, razón fundamental del desarrollo de sus actividades públicas. Creemos que en el caso del deportista no habría violación del derecho a la intimidad, porque es un hecho que sí incumbe al aficionado conocer. El tercer grupo de personajes públicos goza del derecho a la intimidad casi en su plenitud. Es indudable que la zona de los “datos sensibles” debe ser respetada en su integridad. Hemos señalado que se trata de personas que no buscan la publicidad, huyen más bien de ella, pero por el éxito de sus empresas o de sus actividades, se hacen conocidos. 4. CASUISTICA PERUANA No vamos a entrar en el examen de la jurisprudencia peruana, son más bien, menciona remos algunos casos conocidos en lo que de por medio está el tema de la intimidad y los personajes públicos. a)

En la clasificación que presentamos en el punto anterior, expresamente excluimos a aquellas personas, comunes y corrientes, que de pronto por algún acontecimiento adquieren notoriedad transitoria; por lo menos, mientras dure el tratamiento de dicha noticia. Pero, un ejemplo que no es útil para demostrar la forma cómo trata un sector del periodismo ciertos acontecimientos públicos, es el caso de la denuncia que efectuó una joven señora contra un hospital de Lima, por un supuesto cambio de su bebé, inmediatamente después del parto. Esta denuncia contiene un hecho grave, porque es un delito. Evidentemente la ciudadana tiene el derecho y el deber de informar. Sin embargo, a raíz de las investigaciones y para deslindar responsabilidades, los directivos del Hospital decidieron practicar la prueba del ADN a fin de determinar si el bebé de la señora denunciante era suyo o en efecto se había

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Suplemento Somos del Diario El Comercio de fecha 21 de febrero de 1998. Entrevista realizada por la periodista María Luisa Del Río. 181 MORALES GODO, Juan, Op. cit., p. 165-166

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producido un cambio. El resultado fue que el bebé si era hijo de la señora denunciante, pero no era hijo de su esposo. Al día siguiente, en un conocido programa de televisión, invitaron a la pareja de esposos denunciantes y a los directivos del hospital quienes tenían en su poder el resultado de la prueba de DN. El periodista lejos de dar una explicación, que debió culminar con la demostración que la denuncia no tenía asidero porque la prueba científica había demostrado que la denunciante si era la madre del bebé y que por tanto no se había producido ningún cambio en el hospital, insistió prácticamente durante todo el tiempo que dedicó el tratamiento de la noticia, en el tema de que el esposo no era el padre, y consecuentemente, que la esposa lo había engañado. Es más, se lo decía expresamente al confundido esposo reiteradamente, quien sólo atinaba a decir que él creía en su esposa, a lo que el periodista replicaba que se trataba de una prueba científica que no admitía lugar a duda. El tratamiento de la noticia se distorsionó y el ensañamiento fue cruel. Al día siguiente todos los periódicos dedicaron sus espacios a esta noticia, llegando uno de ellos a mencionar, cual estoque final, en primera plana y con grandes titulares:”La denunciante era jugadora.” b)

El caso de la conocida congresista y vedette, doña Susy Díaz, fue un caso sui géneris. En principio, dada su condición de artista de espectáculos, la podemos ubicar en el segundo grupo de personajes públicos, aún cuando tenga la condición de Congresista de la República. En este sentido, el margen de su intimidad es mayor, sin embargo, ella en su afán de protagonismo y publicidad, hizo pública su separación matrimonial, expresando por los medios de comunicación masiva todos los detalles que rodearon sus problemas conyugales. Lo grave es que el esposo también participó en ello, demostrando ambos una falta de respeto a su propia persona. En este sentido, podemos afirmar que hubo una renuncia expresa al derecho a la intimidad. De no haber sido así, los medios de comunicación estaban en la obligación de respetar dicho ámbito de la artista, cuidando no sólo de divulgar los hechos, sino de no entrometerse en la vida íntima de la pareja. Ante la renuncia expresa de los protagonistas, los medios de comunicación comunicaron y divulgaron hechos concernientes a la intimidad de dichas personas con entera libertad.

c)

El caso de la conocida figura de la televisión, señora Gisella Valcárcel, nos mueve a reflexión,. Porque ha sido duramente tratada por algunos medios de comunicación, comprometiendo su honor e invadiendo su intimidad. Si bien, ella misma narraba hechos concernientes a su vida personal y familiar, haciendo público ciertos aspectos de su vida privada, ello no es razón suficiente para que la prensa escrita y televisiva realice una labor de verdadera persecución, tratando de captar hechos que sólo son de interés persona y familiar, sin ninguna connotación de interés público. El hecho de haber sido artista, vedette, no justifica la permanente intromisión en su vida privada.

d)

Con relación a los deportistas nos referiremos al caso de un jugador de fútbol. Cundo iba a ser contratado por el Club Universitario de Deportes, al efectuarse el examen médico correspondiente se detectó que tenía la infección del Sida. Esta situación fue divulgada indebidam4ente, o en todo caso la información se infiltró a los medios de comunicación, quienes no tuvieron contemplación alguna el hacer noticia respecto de ello. No se tuvo ninguna consideración, transgrediéndose al derecho a la intimidad. Los directivos del club, al tomar conocimiento del resultado de los exámenes estaban en la absoluta libertad de tomar la determinación contractual que consideraran conveniente. Tan es así que optaron por contratarlo. Lo que no estuvo bien es que se haya infiltrado la información.

5.

CASUISTICA COMPARADA

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 Francia Ya hemos hecho referencia al caso de Marlene Dietrich que se convierte en un caso típico de defensa de la intimidad de los artistas, especialmente de los dedicados a los espectáculos. Similar caso tenemos con la joven vedette Francis Gall. a) El padre de la referida vedette, Robert Gall, solicitó la intervención de la autoridad judicial, cuando un semanario publicó bajo el título “Los amores secretos de Claude Francois y de Francis Gall”, ilustrado con fotografías de la vedette y de sus familiares, una historia que a criterio del padre perjudicaba a su menor hija, porque se describían aspectos de su vida íntima. El padre solicitó el secuestro de los ejemplares de la revista, lo que fue aceptado por la Corte de París. Las medidas cautelares innovativas son sumamente delicadas; son medidas extremas que el juzgador puede adoptar, pero debe hacerlo cuando las circunstancias sean especialmente graves e intolerables. El impedimento de la edición de un programa o la edición de una obra literaria, o el secuestro de los ejemplares, son medidas que entran en conflicto con la libertad de información; sin embargo, son necesarias adoptarlas cuando se ha transgredido flagrantemente el derecho a la intimidad, de manera que constituya una violación a la libertad y a la dignidad de la persona con características graves. b) La jurisprudencia francesa perfiló la apreciación anteriormente mencionada, en el caso de Pablo Picasso, a quien se le denegó, en el año 1965, un pedido de secuestro de los ejemplares del libro “Vivir con Picasso”, cuya autora era Francois Gilot. La corte parisien se señalo “que el secuestro de una obra del espíritu es una medida de particular gravedad, susceptible de lesionar el derecho a la libertad de expresión o de información (....) y no puede ser ordenada sino en el caso de que la ofensa presente un carácter intolerable, exigiendo además que sea de extrema urgencia.”182 Compartimos plenamente lo reseñado de la sentencia del Tribunal francés. Los demás argumentos utilizados por el Tribunal francés incidieron en reconocer que Pablo Picasso es un personaje contemporáneo mundialmente célebre; que no se trataba de una indiscreción de un tercero, totalmente extraño, ya que la autora había sido modelo del pintor por más de 10 años y que, esencialmente, no se desprende de la obra la intención de agraviar al pintor. En otras palabras, la trasgresión no revestía la gravedad necesaria para dictar una medida de secuestro de los ejemplares editados. c) Un tercer caso a comentar es el de Gunter Sache, esposo de la famosísima actriz de cine Brigitte Bardot, a quien se le denegó la petición de secuestro de ejemplares de la revista LUI. Dicha revista había publicado bajo el título de “Sexy Saches” un artículo donde él hacía relatos de su vida sentimental. “El Tribunal francés de máxima instancia declaró que los hechos relatados por el demandante habían sido publicado en múltiples ocasiones, desde varios años antes, acompañados de fotografías, que no han podido ser tomadas sin el consentimiento del interesado, por lo que tratándose de hechos que habían dado ligar a repetidas divulgaciones, se estimó que no correspondía disponer el secuestro de las publicaciones impugnadas.”183 Nótese que, en el presente caso, la negativa no ha sido por la falta de gravedad y de extrema urgencia, sino porque se consideró que había existido una suerte de renuncia a la vida privada, toda vez que se trataba de hechos proporcionados por él mismo y que ya habían sido publicados por otros medios. Los tres casos presentan matices importantes, dentro del mismo conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de información, y que han merecido un claro discernimiento por parte de los tribunales franceses. 182

CARRANZA, Jorge, Derecho A la intimidad y los medios de comunicación de masas, p. 502, citado por MORALESGODO, Juan, Op. cit., p. 167 183 CARRANZA, Jorge, Los medios masivos de comunicación y el Derecho Privado, p. 55

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 Estados Unidos de Norteamérica La jurisprudencia norteamericana ha sido especialmente frondosa en lo que respecta al right of privacy, conforme lo analizaremos a continuación a través de algunos casos; pero, indudablemente, el que llamó la atención pública mundial fue el caso del Presidente Bill Clinton. a) Lyman vs. New England Newspaper: Este caso se tramitó en el Estado de Massa chussets en 1934. el diario demandado publicó que los actores, marido y mujer, no eran felices en sus relaciones conyugales, describiendo situaciones concernientes a su vida privada. El diario consideró que las informaciones y las fotografías publicadas, sin noticias de legítimo interés público por tratarse de una pareja de artistas, ampliamente conocidos, ergo, se trataba de personajes públicos. El Tribunal Sentenció a favor de los demandantes, reconociendo que se había transgredido el derecho a la privacidad, a pesar de ser artistas. Este precedente recoge la protección al ámbito de los personajes públicos considerando tácticamente que éstos no pierden protección de dicho espacio. b)

Melvin vs. Reid: Este caso se ventiló en el Estado de California en el año 1931. El caso traduce el problema de una película, cuyo tema es la biografía de la demandante, quien había sido prostituta, juzgada por un caso de asesinato. La demandante en el momento de la exhibición de la película es una mujer rehabilitada, casada y dedicada a los quehaceres de su casa. El personaje central de la película llevaba el mismo nombre y apellido de la demandante, llegado así al conocimiento de amistades y familiares. La Corte de Apelaciones de California, revocando la resolución de Primera instancia, resuelve a favor de la demandante. La decisión se fundamentó en la Constitución del Estado de California, en los siguientes términos: “El derecho a lograr la felicidad está garantizado por la ley fundamental del Estado de California. Este, por su propia naturaleza, incluye el derecho a vivir libre de ataques de otro en el disfrute de nuestra libertad, propiedad y reputación. Cualquier persona viviendo una vida recta tiene el derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carácter, el estatus social o reputación.”184

c) Hace unos meses la sociedad norteamericana tuvo a frente el caso del Presidente Bill Clinton, quien fue denunciado por una secretaria de la Casa Blanca de haber sostenido relaciones amorosas durante el ejercicio de su mandato presidencial. El Presidente, en principio negó dichas relaciones, para terminar aceptando que se trató de relaciones impropias, esto es, de relaciones sexuales en las que no existió penetración. El Fiscal encargado del asunto, en los interrogatorios, fue extremadamente puntual en la descripción de las relaciones amorosas, determinándose que esencialmente la secreta ria y el Presidente habían tenido sexo oral. El asunto colocó al Presidente norteamerica no en una difícil situación personal y política, habiendo sido sometido a proceso investigatorio, existiendo el peligro de la destitución del cargo presidencial. Sin embargo, las encuestas realizadas entre los ciudadanos demostraron que el Presidente no había perdido la popularidad. Aparentemente, el tema no le habría causado mayor mella entre los electores. Pero, la pregunta que flota es si se trató de un asunto perteneciente al ámbito de la privacidad o es que por ser el Presidente de la Nación, dicho ámbito se redujo al mínimo y el hecho puede ser ventilado libremente. Desde aquí no es fácil dar una opinión, por cuanto en estos temas cuenta mucho la escala de valores y la idiosincrasia de los pueblos. La sociedad norteamericana ha sido 184

BALLON LANDA, Alfredo (1981) El derecho a la intimidad en el Perú. Tesis para optar el Grado de Bachiller en la Universidad Católica Santa María de Arequipa, p. 146

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tradicionalmente muy severa con sus dirigentes, a quienes les ha exigido coherencia entre la conducta pública y la conducta privada. Pero, no se puede negar que las circunstancias que rodearon el caso amerita un análisis de los márgenes de la privacidad en personajes de esta magnitud por su trascendencia nacional. Una de dichas circunstancias fue la clara conducta interesada de la denunciante, en valerse del caso para saltar a la publicidad; por otro lado, no se perfiló que haya existido acoso sexual por parte del Presidente, sino más bien, una relación voluntaria entre dos adultos. Pero, lo más importante es que se trató de un hecho que no debió tener las consecuencias drásticas que se pretendieron con la investigación, más si se observó una clara intención política del partido opositor al Presidente. No se puede negar, sin embargo, que el Presidente incurrió en una falta, derivada de actos correspondientes al campo de la vida privada, pero por tratarse de un personaje representativo de la nación, al margen de su privacidad cede por la exigencia moral de la coherencia que debe existir entre su conducta pública y su conducta privada. Quedó a criterio de la sociedad norteamericana su fue suficientemente satisfactorio el reconocimiento de la falta cometida y el perdón públicamente solicitado por el Presidente o su mereció algún otro tipo de sanción moral o política.

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS CURSO : DERECHO CIVIL I DOCENTE : Dra. Teresa de Jesús Seijas Rengifo LECTURA : 10ª DERECHO AL NOMBRE EN EL CODIGO CIVIL SITUACIÓN DE LOS INDOCUMENTADOS 185 1.

NOMBRE

El nombre garantiza la individualidad de cada persona en relación a los demás miembros de la sociedad. Asimismo, el nombre protege el ejercicio efectivo de toda clase derechos. Esta íntimamente vinculado al derecho de la persona, como ser único de la humanidad entera, pero también tiene connotaciones jurídicas con el Derecho de Familia, por cuanto es ella, la institución básica de la sociedad la que da el sello característico denominada “apellido”, como se podrá apreciar al analizar la situación de la mujer casa. El Código Civil Peruano de 1984 legisla sobre el Derecho al nombre de los hijos matrimo niales, de los hijos adoptivos, de niños sin progenitores conocidos, de hijos extrama trimoniales y de casos de hijos de mujeres casadas. 186 2. IDENTIDAD

La extraordinaria tecnología moderna está en muchos países al servicio de los derechos de la persona, entre ellos el de la propia IDENTIDAD. Por ejemplo, en Japón, en toda dependencia pública conocen en cinco minutos si quien formula reclamación, o tal vez es un detenido, tiene o no antecedentes, en mérito a sus datos personales. En este campo, tenemos que reconocer que no hemos avanzado mucho, es más, se encuentran vacíos en nuestra legislación. Identidad es el hecho de ser persona, y no otra. Ser la persona que se supone o busca. Es la igualdad que se verifica siempre, y que también trae constantes problemas en nuestra cambiante sociedad, con migrantes del interior y del exterior. Hay muchos problemas de identidad entre las personas que se establecen en diversas comunidades, como ocurre con trabajadores turcos en Alemania. (Nótese que Turquía es un país muy parecido al Perú en cuanto tiene poblaciones multi culturales) Los migrantes no siempre son comprendidos en su habla, en el significado de sus respectivos nombres. Precisamente, en la República Federal de Alemania, antes de la unificación, en un estrado judicial al preguntarle el secretario a un turco por sus generales de ley, contestó: “a titqué te importa” y varias veces repitió la respuesta ante el asombro del juez y sus auxiliares. El magistrado llamó a un traductor y se enteró que el extranjero tenía ese apellido, con extraño significado para esa cultura con otro idioma. Por ello, es necesario clarificar que las corrientes migratorias han influido en las legislaciones de los países como Alemania y Canadá. En Alemania se permite adoptar como apellido familiar indistintamente el del marido o el de la mujer. En Canadá, se autoriza a adoptar apellidos de la mujer o del marido o de una de las abuelas, si así conviniere. 3. NOMBRE DE LOS COMUNEROS NATIVOS 185

MEZA INGAR, Carmen (1994) Derecho al nombre en el Código Civil. Situación de los indocumentados. En Revista del Instituto Peruano de Derecho Civil y Comercial, Fac. de Derecho UNMSM, Lima, Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil-Comercial, p. 131 186 El Decreto Legislativo Nº 295 del 24 Jul 1984 promulgó el Código Civil Peruano en vigor, siendo los anteriores de 1936 y el de 1852.

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Aún cuando el Perú cuenta con diversas normas para facilitar inscripciones en las comunidades nativas, como el DL Nº 22175, el Código Civil ignora el “Derecho Ancestral al nombre de los nativos.” Ningún artículo considera la situación de las comunidades de la selva en la que el hombre de cada persona cambia según su edad. No tenemos registros civiles para esas situaciones derivadas de costumbres ancestrales. 4. SEUDONIMOS

El Código Civil Peruano de 1984 protege todos los derechos del nombre de cada persona, igualmente cuando el seudónimo adquiere la importancia del nombre “goza de la misma protección jurídica dispensada a éste”, como preceptúa el Art. 32 del Título III del Libro I del cuerpo de leyes referido. El seudónimo es o más importante que el nombre en ambientes artísticos o literarios. 5. HOMONIMOS

La homonimia se aplica a personas, cosas u objetos de igual nombre. “Es la igualdad de nombre entre dos o más personas o cosas. Puede constituir origen de errores y plantea no fáciles interpretaciones. Así el Código Civil Español, en precepto injusto, por parte, determina que la igualdad absoluta en el nombre y apellido de varias personas, invalida para todas ellas la institución hereditaria hecha a favor de una insuficientemente designada en el testamento.” 187 El ejemplo citado en el Diccionario de Cabanellas nos lleva al Libro de Sucesiones. Sin embargo, en este sub tema quisiéramos referir algunos ejemplos de situaciones difíciles de homonimia en el Perú. En un trabajo de campo efectuado con los alumnos de Facultad entrevistamos a la Dra. Lucía Otárola Medina experimentada funcionaria del Instituto Nacional (INPE), quien nos informó sobre tres casos ilustrativos: un campesino, un profesional, un joven.  El campesino, ciudadano de 19 años de edad, trabaja en una encomendería de población rural de Puno. Lo detuvieron por estar requisitoriado en Lima, pese a que el detenido no había viajado nunca a la capital. En la Comisaría no había partida (dinero) para el pasaje aéreo ni terrestre. Lo transportaron a Lima en el “sistema de cadena”, es decir, cuando había un comisionado a otra localidad, lo llevaba, a veces a pie; a los tres meses de su detención llegó a la capital, a disposición del juzgado, en cárcel, o centro penitenciario. Como un asistente social observó que no era delincuente, se interesó en saber su caso, lo llamó al juez y constató que el requisitoriado era otra persona del mismo nombre, pero de 42 años y nacido en Iquitos, no en Puno. Aclarada la situación de HOMONIMIA, por falta de pasaje no podría regresar a su lugar de origen; el servicio social consiguió una donación después de varios meses. En su comunidad rural se critica a los que son detenidos. Además del perjuicio moral, este connacional nuestro sufrió un grave perjuicio material y económico.  En el caso del profesional, su abogado revisó el Atestado Policial y constató que se trataba de distinta persona con igual nombre. El asunto se solucionó en 48 hs. Algo que no debe suceder.  El tercer caso corresponde a un joven estudiante que fue detenido un jueves santo. Como hubo feriados, su atestado se vio después de varios días. A las dificultades de “información” hay que agregar que en feriados difícilmente atienden las autoridades de “turno”. Estos ejemplos demuestran atraso en el cotejo de los requisitoriados. El REGISTRO DE HOMONIMIA funciona únicamente para ciudadanos que tienen antecedentes. En la guía de teléfonos podemos apreciar distintas personas con los mismos nombres. Si éstas ocurren a las oficinas del Registro de Homonimia no las atienden por no tener 187

CABANELLAS, G., Diccionario de Derecho Usual, T. I., p.321

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antecedentes o por no haber sido citadas ni por error. Consideramos que para evitar estos problemas, las citaciones a los detenidos deben contener por lo menos la edad de los involucrados. 6. PRUEBA DEL NOMBRE

La prueba del nombre se acredita con la inscripción en los registros del Estado Civil de cada Municipio. El Código Penal Peruano de 1991 impone pena privativa de la libertad a quienes incurran en delitos de alteración o sustitución de nombre o a quienes priven de su nombre a un niño. 7. CASUISTICA

El Código Civil Peruano legisla sobre el derecho al nombre de:  Mujer casada  Hijos matrimoniales  Hijos adoptivos  Niños sin progenitores conocidos  Hijos extramatrimoniales  Hijos de mujer casada El Art. 24 del Código Civil prescribe: “La mujer casada tiene el derecho de llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlos mientras no contraiga nuevo matrimonio.” La familia peruana adopta el apellido del padre y de la madre; pero el primero, es decir, el principal es el apellido paterno. La mujer “tiene el derecho” pero no la obligación de llevar el apellido del marido. Las profesionales conocidas por ejemplo, al contraer matrimonio, no están obligadas a agregar el apellido del marido al suyo. Al respecto, el Art. 16 inc. g) de la Convención para eliminar todas las formas de discriminación contra la mujer, preceptúa que los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para garantizar los mismos derechos personales de los cónyuges, entre ellos, el derecho al apellido. -

El Art. 19 del Código Civil señala: “Toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre. Este incluye los apellidos.” El Art. 20 del Código Civil señala: “Que al hijo matrimonial le corresponde el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre.” El HIJO ADOPTIVO a tenor del Art. 22 del mismo cuerpo de leyes, lleva los apellidos del adoptante o de los adoptantes. El NIÑO SIN PROGENITORES CONOCIDOS “debe ser inscrito” con el nombre adecuado que le asigne el registrador del estado civil, según dispone el Art. 23 del Código Civil. El HIJO EXTRAMNATRIMONIAL lleva el apellido del progenitor que lo ha reconocido. Si es reconocido por ambos llevar el primer apellido de los dos, de acuerdo al Art. 21 del Código Civil.

No obstante la limitación precisada en el Código Civil, el Art. 30 al referirse al cambio y la adición de nombre clarifica que dicho cambio no constituye prueba de filiación. ¿QUIERE DECIR EL LEGISLADOR QUE EL DERECHO AL NOMBRE ESTA UNIDO A LA FILIACIÓN? Si toda persona tiene derecho a un nombre, sería imposible generalizar los efectos de cada situación o supuesto jurídico, máxime si los Arts. 6, 7 y 8 del novísimo Código del Niño y del Adolescente protege el nombre, identidad, nacionalidad de los menores en armonía con su Art. VIII que consagra el interés superior del menor. El vigor de los Artículos del Código Civil prescribe lo siguiente: Art. 21.- Preceptúa que el hijo extramatrimonial llevará los apellidos de los progenitores, si ambos lo han reconocido

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Art. 396.- Impide al padre no casado reconocer a su hijo si la madre es casada. Señala que “el hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.”

Conocemos el origen del precepto vinculado al Derecho de Sucesiones. Pero esta norma es el más claro ejemplo que la mentalidad del legislador no puede, en el reducido espacio de una norma, regular sobre la frondosa realidad social. En el archivo de la Corte Suprema de Justicia se encuentra el Exp.1560-85 venido de la Corte Superior de Huánuco. La demandante, hermana del causante impugna la partida de nacimiento de la heredera, por ser hija de la madre casada al amparo del Art. 396 del Código Civil. Viendo los antecedentes, se trataba de una “hija extramatrimonial” que gozaba del estado de hija de sus progenitores. Sin embargo, en su adolescencia la madre había contraído matrimonio con distinta persona, cuyo domicilio ignoraba. Como suele suceder, en parte de la población, migrantes a veces, no tuvo asesoría especializada. De todos modos, parece que se trata de un imposible jurídico. La madre de la heredera no había podido comunicar “a su marido” el nacimiento de la niña extramatrimonial para que él cumpla con negarla y autorizar el posterior reconocimiento del padre biológico. La Corte Suprema el 03 Nov 1986 declaró la nulidad de la sentencia, revocó la apelada y por tanto declaró fundada la demanda. Como consecuencia de la sentencia, la hija extramatrimonial “reconocida” perdió el apellido de su padre consanguíneo. Analizándose la casuística, debe meditarse también sobre el derecho de los ciudadanos a tener su nombre claramente escrito en las copias certificadas de las Partidas de Naci miento. En casos como los del ejemplo, las enmiendas generan problemas y preocupa ciones a los titulares de dicho documento. En estos casos debe legislarse a favor de los ciudadanos y teniendo en cuenta “el interés superior de la persona”, ampliando lo dispuesto en el Art. 379 del Código Civil que faculta al Oficial del Registro de Estado Civil, a extender una nueva Partida de Nacimiento a los hijos adoptivos. Igualmente, debe extenderse nueva Partida de Nacimiento a quienes sufren cambios o enmiendas de nombre. 8.

INDOCUMENTADOS

Hay evidentemente dos clases de indocumentados:  Quienes no tienen los documentos oficiales para identificar su personalidad  Quienes no los tienen en el momento que la autoridad lo solicita (Clasificación a la que habría que agregar, el caso de indocumentados cuando la Reniec se opone a la entrega de duplicado en caso de cambio de nombre por cambio de sexo, como se detalla más adelante o por incumplimiento de requisitos del trámite de inscripción administrativa Ley Nº 26497)

En este tema la Facultad tiene un trabajo que hicimos con los alumnos encuestando a pobladores de barrios populares, donde el porcentaje considerable no conocía la importan cia del mismo. En este sentido, una especie de rastrillaje que realiza la Superintendencia Nacional de Tributación (SUNAT) comporta un beneficio, por cuanto los comerciantes callejeros y diversos pequeños vendedores deben contar con el número de Registro Único de Contribuyente (RUC) de conformidad con lo dispuesto en el DL Nº 25632. Hay tantos indocumentados en el país, que fue recibida con beneplácito la Ley Nº 25025, aún cuando demoró su reglamentación. Hoy, en mérito de los alcances de las normas del Código del Niño y del Adolescente, el 08 de noviembre 1994 se reglamentó la inscripción administrativa de los menores que no hubieren sido inscritos en el término de ley. Esta inscripción administrativa agiliza el servicio y pone al alcance de las mayorías el ingreso de la documentación. No obstante ello, quedan irresueltos los casos de personas no letradas, no informadas sobre sus derechos o también

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de personas de culturas ancestrales y que viven en lugares alejados, donde no hay agencias municipales. Ampliando el comentario de la Dra. CARMEN MEZA INGAR, tenemos el primer caso de los indocumentados porque la Reniec se opone a la entrega de duplicado por tratarse de una modificación de nombre por cambio de género, tal como se observa en la sentencia del Tribunal Constitucional que se transcribe a continuación: “EXP. N° 2273-2005-PHC/TC LIMA KAREN MAÑUCA QUIROZ CABANILLAS   SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 20 días del mes de Abril del 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión de pleno jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados García Toma, Presidente; Gonzáles Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del Magistrado Vergara Gotelli

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Karen Mañuca Quiroz Cabanillas contra la sentencia de la Sala Penal Superior de Emergencia para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fs 73, su fecha 02 Mar 2005, que declara improcedente la demanda de hábeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 09 Feb 2005, Karen Mañuca Quiroz Cabanillas interpone demanda de hábeas corpus contra el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), tras considerar que al denegarle el otorgamiento de un duplicado correspondiente a su Documento Nacional de Identidad (DNI) se vulneran sus derechos constitucionales a la vida, a la identidad, a la integridad psíquica y física, al libre desarrollo y bienestar y a la libertad personal. Manifiesta que la emplazada no le otorga el duplicado de su DNI N° 19327439 desde hace más de 4 años, no obstante haber cancelado los pagos correspondientes para tal expedición, y que tampoco ha emitido resolución alguna en la que señale los motivos por los cuales no le ha entregado el duplicado en referencia; por el contrario, los funcionarios de la entidad demandada le indicaron, en forma verbal, que su identidad se encontraba cuestionada, siendo necesario que presente su Partida de Nacimiento, requerimiento que oportunamente cumplió. Sin embargo, y pese a ello, le han continuado denegando el duplicado correspondiente. Expresa, además, que en el año 1989 interpuso una demanda judicial sobre Rectificación de nombre y, como consecuencia de ello, el Poder Judicial dispuso la rectificación de su nombre, conforme está acreditado en el Acta de Nacimiento emitida por el Jefe del Registro Civil del Distrito de Guadalupe, Departamento de La Libertad. Con dicha acta es que se apersonó a la entidad demandada con la finalidad de que se consignen sus nombres rectificados judicialmente, razón por la cual se le entregó el DNI N° 19327439, cuyo extravío ha originado el que tenga que tramitar el duplicado que, sin embargo, ahora se le niega. Practicadas las diligencias de ley se recibe la declaración de don Eduardo Octavio Ruiz Botto, en su condición de Jefe del RENIEC, quien manifiesta que asumió el cargo en el mes de octubre de 2002 y, por ende, hace cuatro años no era jefe, ni tuvo conocimiento de alguna negativa de otorgar la identidad a la parte demandante. Por otra parte, expresa que la validación de los datos se realiza en la Gerencia de Operaciones, efectuándose un promedio de veinte mil trámites diarios relacionados con el DNI. En todo caso, precisa que por información obtenida con posterioridad a la interposición de la demanda ha tomado conocimiento que se canceló el DNI de la parte actora por haber realizado múltiples inscripciones; es decir, que tenía varios números de DNI con nombre masculino y femenino, desconociendo si fue debidamente notificada de la cancelación de su DNI con identidad femenina o si ha sido denunciada penalmente por la comisión de tales hechos. El Procurador Público del RENIEC se apersona al proceso y expresa que la parte actora ostenta una trayectoria pretensora de doble identidad sexual, como Manuel Jesús Quiroz Cabanillas y como Karen Mañuca Quiroz Cabanillas; que con fecha 04 May 1976 obtuvo una Boleta de 7 dígitos o Libreta Electoral N° 1211481 bajo el nombre de Manuel Jesús Quiroz Cabanillas con sexo masculino; posteriormente, con fecha 19 Oct 1984, obtiene la Partida de Inscripción N° 19203903 en base a la inscripción anterior y nuevamente a nombre de Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, con sexo masculino. Luego, con fecha 08 Jun 2001, se presentó ante la Agencia de Lima solicitando un trámite de rectificación de datos del DNI N° 19203903, el cual fue rechazado con la observación “Por Oficiar Partida de Nacimiento”, siendo pertinente puntualizar que, a la fecha, es el citado DNI el que se mantiene habilitado en el sistema computarizado ANI/RENIEC. Por otra parte, con fecha 26 Jun 1989, la misma persona obtiene la Inscripción N° 19238729 a nombre de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, con sexo femenino, posteriormente, con fecha 01 Jul 1992, obtiene la inscripción N° 19327439, teniendo como sustento el documento anterior, consignando los mismos nombres, género y demás datos. Finalmente, con fecha 25 Feb 1997, la parte actora obtiene el Documento N° 19327439, según el Formulario N° 00209464, a través del trámite de duplicado, identificándose nuevamente como Karen Mañuca Quiroz Cabanillas. A raíz de todos estos hechos

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la Unidad de Investigaciones de la GO/RENIEC realizó un Examen de Confrontación Monodactilar que concluyó que existía identidad dactilar entre todas las muestras, tratándose de una misma persona biológica que, sin embargo, había realizado dos inscripciones. Por tales razones se canceló la Inscripción N° 19327439 a nombre de Karen Mañuca, por tratarse de una nueva inscripción efectuada por el ciudadano Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, no habiéndose vulnerado derecho constitucional alguno. El Trigésimo Primer Juzgado Penal de Lima, con fecha 14 Feb 2005, declara improcedente la demanda de hábeas corpus, por considerar que la parte actora no ha esclarecido su verdadera identidad, ni tampoco ha señalado los pormenores relacionados a su doble inscripción en el RENIEC. Por otra parte, las anomalías que pudieron cometerse en el proceso regular deben resolverse dentro de él mismo y no en uno de naturaleza constitucional, ya que no hay vulneración a la libertad individual. La recurrida, confirma la apelada esencialmente por los mismos fundamentos.  FUNDAMENTOS Petitorio de la demanda 1. Según fluye de autos, mediante la demanda la parte actora persigue que el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) expida el duplicado de su Documento Nacional de Identidad, tras considerar que la negativa de realización de dicho trámite vulnera sus derechos constitucionales a la vida, a la identidad, a la integridad psíquica y física, al libre desarrollo y bienestar, y a la libertad personal.  2. En el contexto señalado, es pertinente precisar que lo que la parte actora reclama en el presente caso no sólo se limitaría a la expedición formal del citado documento de identificación, sino a que éste contenga los datos renovados que señala (nuevo nombre), en mérito a la rectificación de su Partida de Nacimiento, de manera que no sólo se trataría de un nuevo documento sino de una nueva forma de identificarse, ya no como don Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, sino como doña Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, la cual ya ha ostentado, según se aprecia de la copia del DNI que corre a fs 8 de autos.

Los problemas colaterales alrededor del presente caso  3.

4.

En principio, el Tribunal Constitucional estima oportuno precisar que del caso de autos subyacen una serie de problemas respecto de los cuales es necesario emitir pronunciamiento, habida cuenta que la discusión planteada contiene elementos que van más allá de un asunto meramente formal o legal, pues comprometen otros valores constitucionales que, por su propia relevancia, requieren de definición expresa.  En tal sentido, este Colegiado se pronunciará acerca de lo que representan el principio de dignidad, el derecho a la identidad y el rol del Documento Nacional de Identidad. 

El Principio Derecho Dignidad y sus alcances 5.

Conforme a la Constitución Política del Perú, la dignidad del ser humano no sólo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento. Desde el Art. 1 queda manifiesta tal orientación al reconocerse que “La defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, y complementarse dicha línea de razonamiento con aquella otra establecida en el Art. 3, que dispone que “La enumeración de los derechos establecidos (...) no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga que se fundan en la dignidad del hombre (...)”. 6. Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual el Estado adolecería de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte direccional. Es esta misma lógica la que, por otra parte, se desprende de los instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, que hacen del principio la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del ser humano. Así, mientras el Preámbulo la Declaración Universal de los Derechos Humanos considera que “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca (...)”, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce no sólo que “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables” sino que “(...) estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana”. 7. De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho constitucional e internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances jurídicos, en tanto, sustrato axiológico y soporte estructural de la protección debida al individuo, configurándose como “(...) un minimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover” [STC Nº 0010-2002, Caso Marcelino Tineo Silva] De allí que, la dignidad sea caracterizada por la posición preferente que ocupa en el ordenamiento jurídico, y por la individualización respecto del rol de fundamento, fin y límite que a la misma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales. Así, dada la esencial correlación entre derechos fundamentales y dignidad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no sólo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna. Por tal razón, la identidad personal constitucionalmente protegida sólo será aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana. 8. En ese sentido, este Tribunal debe establecer que la realización de la dignidad humana constituye una obligación jurídica, que no se satisface en la mera técnica de positivización o declaración por el Derecho, sino que lo poderes públicos y los particulares deben garantizar el goce de garantías y niveles adecuados de protección a su ejercicio; y es que, la protección de la dignidad es solo posible a través de una definición correcta del contenido de la garantía.

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Sólo así, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone el ámbito del Estado social y democrático del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente determinada de otros conceptos jurídicos) v.gr. propiedad, libertad contractual, etc. (ello no puede llevarnos a colocarla, únicamente, en el plano prejurídico o de constructo filosófico. Pues, en la dignidad humana y desde ella, es posible establecerse un correlato entre el “deber ser” y el “ser”, garantizando la plena realización de cada ser humano. 9. Este reconocimiento del valor normativo de la dignidad humana, atraviesa por establecer, en primer lugar, que en la fundamentación misma de los derechos fundamentales que potencia y orienta los desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales, se encuentra la afirmación de la multifuncionalidad que les es inherente, atendiendo a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiológico pluralista.  Este despliegue en múltiples direcciones inherente a los derechos fundamentales, como no podría ser de otro modo, también se encuentra presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de la autonomía, libertad e igualdad humana, siendo que todas ellas en sí mismas son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida práctica 188[1] (a mayor abundamiento, mutatis mutandi, el derecho al debido proceso en su origen se encontró determinado por una diversidad de objetivos, tales como la garantías de libertad personal, seguridad jurídica, razonabilidad, motivación de las resoluciones, entre otros, los cuales progresivamente pasaron a conformar su contenido esencial constitucio nalmente protegido). Una vez identificado este contenido práctico (objetivo y universal, en tanto fundamentado en las necesidades concretas y reales de los hombres), el Tribunal Constitucional se encuentra en la responsabilidad constitucio nal de recogerlo y concretizarlo jurisprudencialmente en un postulado normativo: el principio-derecho de la dignidad humana. De ahí que de la jurisprudencia de este Colegiado [STC Nº 0050-2004-AI (acumulados), Nº 0019-2005-PI/TC, Nº 0030-2005-PI, Nº 1417-2005-AA, Nº 10107-2005-PHC], encontramos que la dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental, de forma similar a la igualdad, debido proceso, tutela jurisdiccional, etc. 10. El doble carácter de la dignidad humana, produce determinadas consecuencias jurídicas: Primero, en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para la determinación del contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva; y c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares.  Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos. La partida de nacimiento 11. Es el documento a través de cual se acredita el hecho del nacimiento y, por ende, la existencia de una persona. Con este asiento registral y sus certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja constancia del hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad humana. Naturaleza jurídica y trascendencia de la partida de nacimiento 12. La partida de nacimiento constituye un asiento registral y sus certificaciones instauran probanza legal: - Del hecho de la vida. - De la generación materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad. - Del apellido familiar y del nombre propio. - De la edad. - Del sexo. - De la localidad en que surge a la existencia, que lleva consigo la nacionalidad. - De la soltería, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio. Es el documento que acredita la filiación y paternidad, la nacionalidad por la estirpe, la mayoridad automática, por el transcurso del lapso legal, y la inscripción en otros registros, para efectos causales.  La partida de nacimiento en sí, y las notas marginales correspondientes, debe constituir microbiografía jurídica de cada persona. De acuerdo con la legislación de cada país, está establecido que el registro civil expide documentos que los interesados utilizan con el objeto de acreditar los hechos que han sido motivo de registro. En algunos países se expide solamente un tipo de documento para cada especie de hecho, el cual es una copia textual del asiento efectuado originalmente para realizar la inscripción del hecho en el registro; a este documento se denomina partida. En otros países los documentos se expiden para cada hecho y pueden ser de texto diferente, según el objeto al cual esté destinado. Elementos de la partida de nacimiento: nombre del individuo al nacer 13. El nombre es la designación con la cual se individualiza al sujeto y que le permite distinguirse de los demás. El nombre tiene dos componentes: el prenombre y los apellidos. El nombre es el elemento característico 188

PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid, Tecnos, 4ª Edición, 180-184

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individual del sujeto, libre de toda vinculación preestablecida. Se refiere al nombre de pila, el cual es libre y es elegido por los padres o por el que hace la inscripción en el registro civil. La elección de un segundo o más nombres es facultativa. El nombre recoge datos históricos de la persona que la singularizan de los demás y provee la información base para la emisión del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo casos especiales; no es comercial, puesto que es personalísimo, aun cuando se transmita por procreación; es imprescriptible, aunque se deje de usar, se haya empleado uno más o menos erróneo o se utilice un conocido seudónimo. Asimismo, permite la identificación, individualización y la pertenencia de una persona a una familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de derechos tales como la ciudadanía, la educación, la seguridad social, el trabajo y la obtención de una partida de nacimiento, entre otros. El apellido 14. Designación común de una estirpe que cada uno porta debido a su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apellido es el nombre de la familia que sirve para distinguir a las personas, y es irrenunciable e inmodificable. Debe figurar primero el apellido paterno y luego el apellido materno. El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la partida de nacimiento, salvo por tramitación administrativa judicial. El apellido establece la filiación, los lazos de parentesco y la paternidad. Se transmite de padres a hijos, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, siempre que hayan sido reconocidos dado el caso por sentencia judicial. El sexo del individuo 15. Es la identificación que se asigna al recién nacido y que lo ubica en el género masculino o femenino. El sexo está compuesto por diversos elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, sicológico, registral y social, los mismos que interactúan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatómico, ya que la personalidad del recién nacido, que expresará su identidad, recién comenzará a desarrollarse. Fecha de nacimiento (hora, día, mes y año del nacimiento - día de la inscripción) 16. Establece la mayoría de edad automática; en el caso peruano, el derecho a obtener el documento nacional de identidad (DNI) se detenta desde los 18 años. La fecha de nacimiento determina límites para la celebración de actos jurídicos (matrimonio, adopción). Asimismo, la edad constituye un requisito para acceder a cargos públicos y para el goce de los derechos previsionales. Mediante la fecha de nacimiento se establece el momento en que se adquiere la ciudadanía, y se dota de derechos y deberes a la persona, con los cuales puede participar, dentro de sus limitaciones, en la vida pública del Estado; tales derechos pueden ser los relacionados con los beneficios que garantiza el Estado, así como la entrega del documento de identidad nacional, asistencia consular en el exterior o cualquier otro derecho contemplado en las normas del Estado. El lugar de nacimiento 17. Vínculo político y social ("nacional") que une a una persona con el Estado al que pertenece. Establece la nacionalidad, que a su vez significa la pertenencia de una persona a un sistema jurídico concreto dictado por un país. Este vínculo del individuo con un Estado le genera derechos y deberes recíprocos. Identidad y dirección de los padres 18. Establece la filiación y la paternidad es decir, el vínculo familiar respecto al hijo en primer grado de consanguinidad en línea recta; asimismo, otorga deberes y derechos tales como la patria potestad y la complejidad de otros que de ella derivan. En el ámbito del derecho penal sirve para establecer circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes. Estos datos, como la identidad, la dirección, nacionalidad y profesión de los padres, tienen efectos útiles para fines estadísticos. Nombres y apellidos del registrador 19. Mediante estos datos se corrobora la formalidad y legalidad de la información que se consigna en la partida de nacimiento, de acuerdo a la legislación peruana. La partida de nacimiento debe contener el nombre y apellido, así como la edad, estado civil, naturaleza, profesión u oficio y domicilio de las partes que intervienen en el acto de inscripción.  Tratamiento de la partida de nacimiento en la legislación 20. La Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil establece que los actos concernientes al estado civil de las personas (en primer término, por supuesto, el nacimiento) se harán constar en el registro civil. Las inscripciones de los nacimientos producidos en los hospitales del Ministerio de Salud y del Instituto Peruano de Seguridad Social se realizarán obligatoriamente dentro del tercer día de producido el nacimiento, en las oficinas de registros civiles instaladas en dichas dependencias. Las inscripciones de los nacimientos no contemplados en el párrafo anterior, se efectuarán dentro de un plazo de 30 días y se llevarán a cabo, preferentemente, en la dependencia del registro bajo cuya jurisdicción se ha producido el nacimiento o del lugar donde reside el niño. Las partidas del registro civil contienen la información referente al nombre de la persona. Ello permite, dado que los registros son públicos, que cualquier persona pueda solicitar la trascripción literal de la partida en la que consta de modo auténtico el nombre que corresponde a todo sujeto de derecho. La partida acredita en forma veraz el hecho en ella contenido, es una prueba preconstituida, salvo que se demuestre judicialmente su falsedad. En efecto, de conformidad con el Art. 41 de la Ley Orgánica del Registro Civil de Identificación y Estado Civil, el registro del estado civil de las personas es obligatorio y, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 44 del mismo cuerpo normativo, los nacimientos se inscriben en el registro de estado civil. La inscripción del nacimiento es el acto oficial en virtud del cual la persona legitimada por ley pone en conocimiento del funcionario competente del registro de estado civil, el nacimiento de una persona y el

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nombre propio con el que quedará inscrita; por ello, es razonable que se remita la prueba del nombre a lo que resulte en dicho registro, máxime cuando cualquier variación y los actos que de una u otra forma inciden en el nombre de la persona, también se inscriben en el citado registro; ya que, además, se inscriben en este los cambios o adiciones de nombre, las adopciones, las sentencias de filiación y el reconocimiento de hijos, entre otros. Asimismo, dado que el registro del estado civil tiene carácter público, cualquier interesado puede solicitar la expedición de las constancias de inscripción respectivas, las que, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 58 de la citada ley orgánica, son consideradas instrumentos públicos y constituyen prueba fehaciente de los hechos a que se refieren, salvo que se declare judicialmente su nulidad. En este sentido, la información relativa al nombre obrante en el registro del estado civil, acredita en forma veraz el nombre de una persona determinada. No obstante, debe precisarse que si bien la inscripción del nacimiento de una persona en el registro de estado civil prueba el hecho del nacimiento y el nombre de la persona, ello no significa en modo alguno que dicha inscripción constituye también medio de prueba de la filiación de dicha persona. Incluso cuando al momento de inscribir el nacimiento y subsecuente nombre también se haya efectuado el reconocimiento del hijo extramatrimonial, en tal caso, en puridad, será este último acto el que acredite la filiación, mas no la inscripción del nacimiento. Al respecto, el Art. 52 de la ley orgánica antes citada contempla una disposición expresa en el sentido señalado. Por otro lado, si bien el incumplimiento de la obligación de registrar el nacimiento y subsecuente nombre de una persona impide la obtención del documento nacional de identidad (DNI) y la expedición de alguna constancia por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, y, consecuentemente, el ejercicio de los derechos para los que se requiere la previa obtención del DNI o la previa identificación de la persona, la falta de inscripción del nacimiento de una persona no autoriza en modo alguno que se desconozcan o nieguen los derechos que le corresponden como ser humano, que son inherentes a su condición humana, como son el derecho a la vida, a la integridad personal, a la legítima defensa, etc. Tales afirmaciones pueden apreciarse en situaciones concretas; así, se tiene, a guisa de ejemplo, un caso de prestación de alimentos resuelto por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República (Exp. Nº 462-2003 Cajamarca), que fue revisado por dicha Sala por haberse contravenido las normas que garantizan el debido proceso, vulnerado normas de carácter imperativo y perjudicado el derecho a accionar de una menor alimentista, privándola de la tutela jurisdiccional efectiva por no haber sido registrada en los registros civiles, preexistencia que no puede negarse porque el certificado médico de nacimiento acredita que nació viva y que, como tal, es sujeto de derecho. La Sala consideró que el solo nacimiento de la persona le otorga titularidad sobre los derechos que le corresponden, según el Código Civil, sin que sea requisito la inscripción del nacimiento, y que debe considerarse el interés superior del niño y el adolescente. Así, una cosa es la posibilidad de ser identificado, la que se realiza, como se ha señalado ya, con el nombre, cuya prueba se remite a la inscripción del nacimiento en el registro del estado civil, y otra cosa muy distinta el derecho de gozar de los derechos fundamentales inherentes al ser humano, el que corresponde por el simple hecho de tener vida. En este sentido, la imposibilidad de identificar a un ser humano no equivale de ninguna manera a privarlo de sus derechos como ser humano. Una vez que se asigna una cierta denominación a cada individuo, surge la necesidad de que éste conserve el nombre que se le ha dado. Su eventual modificación podría generar confusión e impediría la identificación de la persona. De ahí que el titular tenga también el deber de mantener la designación que le corresponde. Por ello, como regla general se ha establecido que nadie puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones. Sin embargo, existe una excepción, que se presenta cuando existen motivos justificados y media una autorización judicial, publicada e inscrita. Por ejemplo, se puede decir que una persona tiene un motivo justificado para realizar cambio de nombre cuando se le ha asignado uno extravagante o ridículo, que sea móvil para la burla de terceras personas, con la consiguiente afectación de su tranquilidad y bienestar. Asimismo, podría proceder el cambio de nombre de una persona que es homónima de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido escarnio público, pues tales coincidencias le impedirían realizar normalmente sus actividades cotidianas, por las continuas discriminaciones o temores de los que sería víctima. Estos cambios de nombre deben ser debidamente garantizados por la publicidad, con la finalidad de que las personas que se sientan afectadas con tales hechos puedan impugnarlos oportunamente en sede judicial. El Art. 826 del Código Procesal Civil vigente regula la rectificación de nombre, con trámite en vía no contenciosa, ante un Juzgado de Paz Letrado, pretensión que no puede equipararse a la de cambio de nombre, pues rectificar significa subsanar un error u omisión, generalmente involuntarios, en que se incurrió al consignarse el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento. Por el contrario, con el cambio de nombre, lo que se pretende es cambiar una denominación personal, en mérito a ciertas motivaciones, a lo que accederá el Juez si encuentra que los motivos son justificados.  El derecho a la identidad 21. Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del Art. 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos

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otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.). 22. La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden responder a elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros. Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no sólo pueden ser vistos simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos. 23. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho más complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto más cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo más adecuado a determinadas personas. El Documento Nacional de Identidad y su importancia 24. En nuestro sistema jurídico, al igual como ocurre en otros modelos que ofrece el derecho comparado, los referentes objetivos con los que se determina la identidad suelen ser patentizados a través de algún documento especial. En el caso particular del Perú, es el Documento Nacional de Identidad el que cumple tal rol o función, constituyéndose en un instrumento que permite no sólo identificar a la persona, sino también le facilita realizar actividades de diverso orden, como participar en comicios electorales, celebrar acuerdos contractuales, realizar transacciones comerciales, etc. 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad tiene una doble función: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente. Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter personal, con lo que la carencia del mismo supone una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual. 26. Como es fácil percibir, de la existencia y disposición del Documento Nacional de Identidad depende no sólo la eficacia del derecho a la identidad, sino de una multiplicidad de derechos fundamentales. De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación, renovación, o supresión de tal documento, no sólo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación intempestiva del registro de identificación y del documento de identificación que lo avala. 27. Así, este Colegiado considera que en los casos en los que están de por medio discusiones sobre la identificación de las personas, generadas por la afectación de un Documento Nacional de Identidad, resulta imprescindible revisar, minuciosamente, el comportamiento de la autoridad, funcionario o persona emplazada, así como los eventuales daños que tal comportamiento haya podido generar. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que es en tales supuestos que debe centrarse la controversia de autos, encontrándose habilitado para emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Análisis del caso concreto 28. En el presente caso se reclama la expedición de un duplicado del Documento Nacional de Identidad con los datos actualizados que venía registrando la parte demandante, quien anteriormente había poseído un documento sustentado en una inscripción registral que por razones que (según alega) desconoce, ha sido dejada sin efecto por parte de la entidad emplazada. 29. Como ya se ha adelantado, este Tribunal se encuentra habilitado para emitir un pronunciamiento sobre el particular, no sólo por lo expuesto en el Fundamento Nº 27, supra, sino porque conforme al inciso 10) del Art. 25 del Código Procesal Constitucional, procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, en tanto conforma la libertad individual. 30. Aunque de autos fluye que la parte actora habría contado sucesivamente con dos identidades distintas ante el Registro Electoral (situación que, según alega la emplazada a fojas 18 de autos, constituye un ilícito penal) no corresponde a este Tribunal emitir un pronunciamiento sobre el particular, en tanto la probable existencia de un ilícito debe ser determinada ante las instancias competentes. Se trata, por el contrario, de establecer si al no contar con documento de identidad, la parte demandante es perturbada en su derecho a la identidad, razón por la cual, corresponde evaluar la actuación de la administración.  31. Del análisis efectuado en la presente causa se aprecia que la parte demandante obtuvo dos inscripciones en fichas diferentes, ante el Registro Electoral, bajo distintos prenombres, según consta a fs 22 y 26 de autos (la primera, el 04 May 1976, como Manuel Jesús; y la segunda, el 26 Jun 1989 como Karen Mañuca), y que cuenta con un mandato judicial a su favor de rectificación, únicamente de nombres, de fecha 22 Mar 1989, mediante el que se modificaron los nombres consignados en su partida de nacimiento –fojas 5–. Sin embargo, con fecha 24 May2000, y en virtud de un proceso de depuración del padrón electoral, se canceló la segunda inscripción y registro de la parte actora, en aplicación del Art. 67, inciso 4) de la Ley Nº 14207 –

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depuración de las inscripciones múltiples– a fin de evitar una multiplicidad de éstas. 32. Así, con fecha 21 Jun 2001, la parte demandante solicitó a la emplazada la rectificación de los datos contenidos en el registro Nº 19203903 (primer y único registro vigente como Manuel Jesús), trámite que fue rechazado en su aprobación con la observación “por oficiar partida de nacimiento”, según se aprecia a fojas 24 de autos, situación que si bien nace a partir de una solicitud de su parte, el transcurso del tiempo en su ejecución –más de 4 años– y la consiguiente demora en la expedición del documento de identidad, así como la ausencia de una respuesta por escrito a dicho pedido, es una situación que vulnera los derechos a la dignidad e identidad de la parte demandante, pues dicha conducta administrativa (inactividad formal) resulta contraria a nuestro Texto Constitucional. 33. En efecto, en el presente caso, el Tribunal Constitucional estima que la autoridad administrativa no puede pretender ampararse en el hecho de tener la calidad de titular del Registro Único de Identificación para no emitir el correspondiente documento de identidad a favor de la parte actora. En efecto, si la emplazada consideraba que en el procedimiento que iniciara la parte demandante en junio del año 2001 (nueva rectificación del nombre de Manuel Jesús, según se aprecia a fs 24) requería verificar, necesariamente, los nuevos nombres contenidos en la partida de nacimiento (rectificados por mandato judicial), resulta irrazonable que a la fecha de interposición de la presente demanda (09 Feb 2005) dicho trámite no haya concluido con la expedición del documento de identidad que le corresponda, o la emisión de una resolución administrativa que motive las razones de su rechazo.   34. En todo caso, importa señalar que este Tribunal no está desconociendo las competencias con que cuenta la emplazada. En efecto, si bien es cierto, las autoridades del RENIEC gozan de facultades para efectuar fiscalizaciones en los registros a fin de detectar irregularidades o duplicidad de inscripciones, en su calidad de Titular del Registro Único de Identificación, conforme a lo dispuesto por los Arts. 176 y 177 de la Carta Magna, sin embargo, lo que no puede hacer es ejercer dichas atribuciones en forma lesiva a los derechos fundamentales a la dignidad e identidad, como ha ocurrido en el caso de autos debido al excesivo tiempo transcurrido. 35. No debe perderse de vista que, si bien es cierto, la administración ha actuado con arreglo a ley, pues conforme al inciso 4) del Art. 67, y el Art. 77 de la Ley Nº 14207, está permitida la depuración del registro electoral por inscripciones múltiples, en cuyo caso, sólo la primera inscripción conservará su validez, cancelándose todas las demás, sin embargo, la parte demandante cuenta con una decisión judicial que ha permitido la modificación de los nombres consignados en su partida de nacimiento (no cuestionada en autos) según consta en la copia que corre a fs 5, mandato que ha adquirido la calidad de cosa juzgada y que se encuentra vigente; en consecuencia, la inscripción realizada el 24 May 1976 como Manuel Jesús Quiroz Cabanillas está vigente, lo único que ha variado es el nombre a “Karen Mañuca”, quedando inalterables los demás elementos identitario (sexo, fecha de nacimiento, etc.) contenidos en la inscripción original. 36. Por lo demás, conviene reiterar lo expuesto en el Fundamento Nº 30, supra, en el sentido que, independientemente de los supuestos ilícitos penales a los que alude la RENIEC a fs 18 (aunque en autos no se ha acreditado que siquiera se haya interpuesto denuncia penal alguna), los que, de ser el caso, deben ser objeto de la investigación que corresponda, la administración está en la obligación de proveer a todo ciudadano que así lo solicite, como es el caso de la parte demandante, de un Documento Nacional de Identidad, lo cual resultará procedente en la medida que se presente la documentación sustentatoria necesaria para tales efectos y que permita su plena identificación (en la presente controversia, la copia certificada de la partida de nacimiento que contiene la rectificación solo de nombre ordenada por mandato judicial). En todo caso, la autoridad administrativa se encuentra facultada para requerir la mencionada partida de nacimiento, o cualquier otra documentación adicional que estime pertinente (Ej. Título Profesional), siempre que ello no se convierta en un obstáculo irrazonable (en particular, por el transcurso del tiempo) que no permita llegar a una solución que esclarezca la situación en la que la parte demandante se encuentra. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 

1. 2.

Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus.

Ordenar al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) otorgar a la parte demandante el duplicado de su Documento Nacional de Identidad con el nombre de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, pero manteniendo la intangibilidad de los demás elementos identitarios (llámese edad, sexo o lugar de nacimiento) consignados en la partida de nacimiento, atendiendo a lo expuesto en el fundamento Nº 35, supra –mandato judicial, y sin perjuicio de lo establecido en el fundamento N° 36, supra. Publíquese y notifíquese. SS. GARCÍA TOMA, GONZALES OJEDA, ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN, LANDA ARROYO     VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI   Emito el presente voto singular con el debido respeto por la opinión vertida por el ponente, por los fundamentos siguientes:

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1.

2. 3.

4.

5.

6.

El recurrente en su pretensión quiere que el RENIEC le otorgue un Documento Nacional de Identificación (DNI) cambiando el nombre de Manuel Jesús Quiroz Cabanillas por el de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas. Manifiesta que existe una resolución judicial de fecha 20 May 1989 emitida en Proceso No Contencioso por el Juez Provisional en lo Civil de Pacasmayo, Sr. Víctor Correa Rojas, que en copia simple aparece a fs 5 de autos, que ordena la “rectificación” de su partida de nacimiento en el sentido que él propone y que pese a ello el RENIEC le niega dicho derecho. De lo actuado aparece la existencia de un primer DNI del recurrente, confeccionado en base a su partida de nacimiento y a los datos de identificación alcanzados al RENIEC por el propio titular Manuel Jesús Quiroz Cabanillas, de sexo masculino. Con posterioridad y en base a una “rectificación” de su partida de nacimiento dispuesta por un Juez Civil en Procedimiento no contencioso que constituye para el caso, a no dudarlo, trámite irregular con el que dicho Juez rebasó sus atribuciones desde que no se limitó a los dictados de la ley procesal que le permitía sólo subsanar o corregir un error material evidente, alterando así la identidad del titular al cambiarle el nombre pues le puso Karen Mañuca (femeninos) por el original Manuel Jesús (Masculino) quedando así identificado el recurrente como Karen Mañuca Quiroz Cabanillas. La partida original fue asentada el 04 May 1976 en el Registro civil de nacimientos a cargo del Concejo Provincial de Pacasmayo y la modificación por el juez de dicho lugar se realizó por auto de fecha 22 May 1989 conforme la anotación marginal agregada el 03 May 1989 según la copia antes referida. Teniendo el señor Manuel Jesús Quiroz Cabanillas la copia autenticada de su partida de nacimiento modificada, sorprende a los funcionarios de RENIEC para conseguir un nuevo documento de identificación en nueva inscripción en vez de solicitar la rectificación del registro anterior que estaba vigente. Esta actitud vino a significar la titularidad del recurrente en dos partidas de identificación en el RENIEC, institución que le otorgó así el DNI Nº 1211481 (libreta electoral) y después el DNI Nº 19203903, apareciendo en el primero como Manuel Jesús y en el segundo como Karen Mañuca. El RENIEC en ejercicio de sus atribuciones legales, al efectuar una revisión y depuración de sus registros, conforme al inciso 4) del Art. 67 de la Ley Nº 14207, que señala que la depuración tiene por objeto excluir de este en forma definitiva o temporal las inscripciones múltiples, comprobó la irregular duplicidad procediendo a la anulación de la segunda partida, es decir del segundo DNI del recurrente numerado con el 19203903, lo que entraña que con esa anulación mantuvo su vigencia el primero, descartándose así como correspondía el instrumento de la partida anormalmente modificada por el citado Juez. Es menester señalar que tratándose de una intervención del Juez en tramite sin contención para el que la ley lo convierte en un funcionario administrativo, la decisión analizada no podía y no puede traer la consecuencia de la cosa juzgada. En conclusión el demandante tiene vigente el DNI que le corresponde y no puede pretender así que se le entregue copia del DNI que por anulado ya no existe, lo que precisa y expresamente ha reconocido la institución demandada cuando al contestar la demanda expresa “... que el recurrente está haciendo uso de una identidad cancelada por doble inscripción y lo ilegal no genera derecho... la inscripción primigenia como Manuel Jesús Quiroz Cabanillas mantiene su eficacia jurídica quedando expedito su derecho para ejercerla...”. Es pues necesario decir que el demandante no puede hacer, a través del engaño y utilizando una partida de nacimiento no rectificada sino alterada por juez competente a quien consiguió conducir al trámite administrativo judicial del denominado procedimiento no contencioso, exigencia de entrega de un instrumento oficial en el que aparecería con nombre cambiado de mujer. En todo caso de no estar conforme con la decisión anulatoria a la que hacemos referencia ha debido recurrir al proceso contencioso administrativo puesto que no se trata de una privación de su derecho a la obtención de su correspondiente documento de identificación que lo tiene sino de la persistencia de aparecer en el registro público, en nueva versión identificatoria, como mujer y no como hombre. El Art. 19 del Código Civil señala que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar un nombre, lo que obviamente incluye los apellidos. Sin embargo el referido código prohíbe cambiar el nombre o hacerle adiciones sin motivos justificados, a no ser que el cambio o la adición provenga de autorización judicial naturalmente en proceso en el que el recurrente acredite los hechos que fundamentan su pretensión, resolución que tiene que inscribirse en el Registro correspondiente (Art. 29). El Art. 1331 del Código de Procedimientos Civiles (con el cual se tramitó la “rectificación” en 1,989) previó que la rectificación de nombre se realiza en Proceso No Contencioso, lo que ha sido recogido por el inciso 9) del Art. 749 del Código Procesal Civil que permite la inscripción (a destiempo) y la “rectificación” de las partidas de los registros civiles en trámite sin contención (mal denominada “jurisdicción voluntaria), código que incluso en su Art. 750 vino a establecer una competencia exclusiva de los Juzgados de Paz Letrados para estos casos, competencia que posteriormente por la Ley Nº 27155, Art. 3, al modificar el Art. 750 del Código Procesal citado, ratifica la competencia de los Juzgados de Paz Letrado y a su vez permite que las rectificaciones de partida se puedan hacer ante Notario Público, con lo que legalmente queda precisado que la participación del Juez de Paz Letrado constituye tarea simplemente administrativa. La Ley Nº 26662, denominada Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos ya había previsto la competencia del Juez de Paz Letrado y también la del Notario Público, a elección del interesado, para los asuntos de inscripción y rectificación de las partidas del registro civil, precisando en su Art. 15 que “las rectificaciones que tengan por objeto corregir los errores y omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio, defunción u otros que resulten evidentes del tenor de la propia partida o de otros documentos probatorios, se tramitarán ante notario. En ningún caso se podrá seguir el trámite notarial para cambiar el nombre de la persona o sus apellidos, el sexo u otra información contenida en la partida que no surja de un error evidente”. Para la precisión de lo que significa rectificar o enmendar una partida, el

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Código procesal Civil señala en el Art. 829 lo siguiente: “Las personas cuyos nacimientos se hayan inscrito en los Registros del Estado Civil de las Municipalidades de la República y Consulados del Perú, en cuyas partidas figuren por error entre sus nombres y apellidos la palabra "de" o las letras "y", "i", "e" o "a", u otro error manifiesto de ortografía, de sexo o similar que fluya del propio documento, podrán pedir su rectificación. El Juez, sin observar el trámite del Art. 754, dispondrá de plano la rectificación correspondiente.” 7. De lo expuesto en los fundamentos precedentes se infiere que la inscripción y rectificación de partida de nacimiento sólo procede cuando no se practicó dentro del plazo legal ante la autoridad competente (registrador) y cuando en la partida inscrita aparece a la vista un error de simple comprobación, ambos en el procedimiento administrativo respectivo y por ello la ley, señala que dicha inscripción y/o rectificación debe realizarse ante Juez o Notario, con lo que traslada el pedido administrativo a la vía judicial o notarial. En ambos casos, judicial o notarial, para la inscripción y/o rectificación de partida no hay emplazamiento válido ni contradicción, generándose así una resolución que no puede tener la calidad de cosa juzgada.  8. Por otra parte nos encontramos frente a supuestos de hecho diferentes: Rectificación, adición y cambio de nombre. La rectificación, según la Real Academia Española, es corregir las imperfecciones, errores o defectos de algo ya hecho. Dice la Academia que la adición es la acción y efecto de añadir, ello sirve para los supuestos en que la mujer aumenta el apellido del marido agregando la sílaba “de” y luego el apellido paterno del marido, y por último dicha institución establece que el cambio supone dejar una cosa o situación por otra, que es lo que ha ocurrido en el caso de autos. El Código Procesal Civil señala que sólo proceden las inscripciones o rectificaciones en proceso no contencioso dejando la pretensión del cambio de nombre para el proceso de conocimiento que por su complejidad exige una amplia estación probatoria con defensa y contradicción por la relevancia que supone dicho cambio frente a los terceros. 9. El recurrente en base a una “rectificación” de su partida de nacimiento dispuesta por un Juez Civil en procedimiento no contencioso y en trámite irregular en el que rebasó sus atribuciones, pues no se limitó a los dictados de la ley procesal para subsanar o corregir un error material, sino que alteró en la partida, la identidad del titular con el pre nombre de “Karen Mañuca”, siendo el titular Manuel Jesús, que constituye el motivo que lo trae al proceso constitucional, tramita y obtiene en el RENIEC la expedición de un nuevo DNI, sorprendiendo al RENIEC al indicar como sexo el femenino, lo que significa dos documentos distintos para una misma persona. 10. El RENIEC en ejercicio de sus atribuciones legales, al efectuar una revisión y depuración de sus Registros anula el segundo DNI, lo que significa que ha recobrado vigencia el primero, descartando como corresponde la alteración del Juez Civil que por lo dicho precedentemente no causó jamás cosa juzgada en relación al nombre modificado del recurrente, y esto es lo que persigue en el presente proceso y no el reconocimiento de su identificación que nadie puede negar. El demandante en consecuencia mantiene incólume su identidad conforme a su primer DNI, el que al habérsele “extraviado”, le da derecho a solicitar y obtener un duplicado ante el RENIEC. Lo que no puede hacer es, a través del engaño y utilizando una partida de nacimiento no rectificada sino alterada por un Juez al que consiguió conducir al carril no contencioso, es conseguir administrativamente el reconocimiento oficial de una nueva identidad.   Por tanto mi voto es por que se declare INFUNDADA la demanda entendiéndose que el RENIEC, teniendo por vigente el primer DNI del demandante (Manuel Jesús), debe hacerle entrega del duplicado correspondiente ante la pérdida del documento original según afirma. S. VERGARA GOTELLI”  

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