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• Juan Polanco-López

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Miguel Brenner

Abstracto 3 Azul http://www.artistasnet.com/BRENNER/obras01.html

Hecho el Depósito Legal (Ley No. 26905) ISSN 1810-9934

THEMIS-Revista de Derecho desea agradecer de manera muy especial al señor Miguel Brenner por habernos cedido gentilmente la pintura que presentamos en la carátula de la presente edición.

Prohibida la reproducción parcial o total del contenido de esta publicación sin autorización expresa de la Revista.

PRESENTACIÓN El sistema de propiedad privada representa sin duda alguna la base de una sociedad libre. Las reglas que sobre éste puedan establecer los ordenamientos legales resultan de suma importancia para determinar quién es propietario de qué,

cómo y por qué.

Las respuestas claras a estas preguntas elementales configuran el sustento de muchos benefi-

cios generados por el sistema. Durante los últimos años, en nuestro país se ha venido implementando una serie de mecanismos dirigidos a responder claramente a tales preguntas. Así pues, la creación y mantenimiento de entidades encargadas de titularizar predios

como

COFOPRI

o

de entidades registradoras

como

el Registro Predial Urbano, representa una manifiesta

intención de determinar a quién le pertenece qué y por qué. Con ello, nuestro sistema de propiedad privada ha reforzado la capacidad de inversión de los propietarios toda vez que éstos se sentirán seguros de ser destinatarios de los retornos de la misma. Por otro lado, se ha implementado en nuestro sistema de titularidades una serie de derechos de "propiedad" fiduciarios que han permitido también -en un nivel macro tal vez- el desarrollo y fomento de la inversión. El tratamiento legal y los mecanismos de proyección de tales sistemas felizmente vienen aplicándose de manera beneficiosa en nuestra sociedad. Así pues, los derechos que asignan titularidades sobre bienes son sin duda parte importante del motor que lubrica nuestra economía. El bienestar de las personas depende también del nivel de seguridad que puedan tener en sus inversiones y el sistema jurídico no puede permanecer quieto sino que por el contrario debe adecuarse al dinamismo de los derechos reales y de la propiedad fiduciaria. THEMIS - Revista de Derecho, presenta en esta oportunidad una edición que precisamente pretende reforzar académicamente lo señalado en los párrafos anteriores. En la presente publicación, el lector podrá encontrar un marco teórico general referente a las relaciones entre la propiedad, la posesión, el sistema de titularidades y el mercado visto desde una óptica académica y práctica. Así pues, en la presente edición alcanzamos a nuestros lectores trabajos elaborados por reconocidos profesores norteamericanos tales

como

Richard A. Posner, William K. Fischel, Richard Pipes, Cass Sunstein y David Friedman.

Asimismo, alcanzamos trabajos de Laurent Carnis (profesor de la Universidad de Reims) y de Andreas Kontoleon y Timothy Swanson (profesores del University College of London). Por otro lado, Hernando de Soto nos aproxima al rol que desempeña la propiedad en los países pobres, Freddy Escobar nos alcanza un acercamiento al tratamiento del dominio fiduciario en el Perú y Jorge Avendaño nos hace un recuento de los inicios de la enseñanza de los Derechos Reales en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adicionalmente, presentamos una entrevista sobre propiedad a Robert D. Cooter (profesor de la Universidad de Berkeley). Por otro lado, en nuestra sección Miscelánea les alcanzamos artículos elaborados por Fernando Cantuarias (sobre arbitraje e inversiones en el Perú), Luis Pizarra y Luis Vargas (sobre acceso al crédito en el sistema nacional) y un controvertido trabajo de David Kennedy (profesor de la Universidad de Harvard) criticando el rol de los movimientos de derechos humanos. Esperamos que el presente número sirva

como

herramienta para los abogados que pretenden coadyuvar en el

desarrollo de nuestro incipiente sistema de propiedad.

Lima, julio de 2004.

EL COMITÉ DIRECTIVO

THEMIS Revista de Derecho Publicación editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú COMITÉ DIRECTIVO Agnes Arbaiza Mejía Sebastián Basombrío Dughi Alejandro Manayalle Chirinos Mariela Pérez-Costa Michel Seiner Pellny Augusto Townsend Klinge

MIEMBROS Luis Enrique Adrianzen Trint Edgar Aguirre Ramos Gonzalo Bernal Neumann lván Blume Moore Javier Calmell del Solar Monasi Renzo Castagnino Abásolo Vanessa Chávarry Meza Javier de Belaunde de Cárdenas Federico de Cárdenas Romero Fernando de la Flor Koechlin Gisella Domecq Garcés Walter Esquive! Valera Rodrigo Flores Benavides Edgardo Gamarra Bellido

José Goyburu Vassallo Sheila La Serna Jordán Ursula Martínez García Giorgio Massari Figari Vasco Mujica Roggero Antonio Olortegui Marky Diego Portocarrero Koechlin Angela Ruiz de Somocurcio Michelle Salcedo Teullet Liliana Salomé Resurrección Cynthya Siles Estabridis Eduardo Valdizán Sala Cristina Van Zuiden Pancorvo Inés Vega Franco Diego Villanueva Contardo

COMITÉ CONSULTIVO Jorge Avendaño Valdez Javier de Belaunde López de Romaña Carlos Cárdenas Quirós Robert D. Cooter Francisco Eguiguren Praeli Carlos Fernández Sessarego Baldo Kresalja Rosselló

Elvira Méndez Chang Juan Monroy Gálvez Javier Neves Mujica Richard A. Posner George L. Priest Manuel de la Puente y Lavalle Fernando de Trazegnies Granda

THEMIS - Revista de Derecho no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores y entrevistados en la presente edición. Asociación Civil THEMIS 2do. Piso de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú Teléfono: 460-2870 anexo 656. Fax: 461-3465 Correo Electrónico: [email protected] http://www.revistathemis.com

ÍNDICE

TEMA CENTRAL: PROPIEDAD

Jorge Avendaño Los derechos reales en la Católica

7

Hernando de Soto La ley y la propiedad fuera de occidente: algunas ideas para combatir la pobreza

15

Cass R. Sunstein Propiedad y constitucionalismo

23

David D. Friedman Una consideración positiva sobre derechos de propiedad

39

Richard Pipes Propiedad privada, libertad y Estado de Derecho

51

Richard A. Posner Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho de posesión

55

Timothy Swanson y Andreas Kontoleon Nuisance

71

Freddy Escobar Breve ensayo sobre el dominio fiduciario en el sistema jurídico peruano

85

Martín Mejorada Ejecución extrajudicial: el valor "científico" de la obligación garantizada

105

Laurent Carnis Administración vs. propiedad: el debate sobre la privatización de carreteras

111

William A. Fische/ Expropiaciones y elección pública: la persuasión del precio

117

Enrique Pasque! Expropiación: una visión económica alternativa

123

Antonio Rodríguez y Osear Montezuma Lo tuyo es mío o la paradoja de los derechos de autor en internet

133

MISCELÁNEA David W Kennedy

El movimiento internacional de los derechos humanos: ¿parte del problema?

149

Fernando Cantuarias

La utilización de la vía arbitral en la solución de conflictos entre el Estado peruano y los inversionistas

167

Luis Pizarra y Luis E. Vargas

Obtener financiamiento en Perú y vivir para contarlo: a propósito de las deficiencias de nuestro sistema legal

187

Jorge Toyama y Karen Ángeles

Seguridad social peruana: sistemas y perspectivas

197

Shoschana Zusman

Dilemas y paradojas del razonamiento legal

229

MESA REDONDA Baltazar Caravedo, Guida de Gastelumendi, Beatriz Parodi y Felipe Portocarrero

La nueva empresa: introducción a la responsabilidad social empresarial

243

Cecilia Blume, Humberto Medrana, Sandra Sevillano y Adrián Revilla

Caminando en círculos: comentarios a una nueva reforma tributaria

251

ENTREVISTA Robert D. Cooter

Análisis económico del derecho de propiedad

261

¿Qué está leyendo ... Raúl Ravina? Property Rights: a practica! guide to freedom and prosperity

269

¿Qué está leyendo ... Jorge Luis Collantes? Temas actuales de derecho comercial

271

LOS DERECHOS REALES EN LA CATÓLICA Jorge Avendaño V.*

El presente artículo constituye una revisión del desarrollo del curso de Derechos Reales en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú en los últimos cincuenta años. Así, acompañamos al autor -en su tránsito como alumno, profesor y Decano de la Facultad- y su relación con la cátedra que hasta el día de hoy mantiene.

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·Profesor Principal del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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THEMIS 48 Revista de Derecho

En la década del cincuenta, el curso de Derechos Reales

de Economía. Pero, a partir del segundo año mi voca-

se dictaba en el segundo año de Facultad. Entonces, la

ción por los estudios de Derecho se hizo mucho más

carrera de Derecho no estaba dividida en ciclos semes-

clara y definida. En esto tuvo un rol decisivo el curso

trales sino en años de estudios. Los estudios de Letras

de Derechos Reales y en especial su profesor, el doctor

(no Estudios Generales, sino Letras) tardaban dos años

Ismael Biélich Flórez.

y a continuación venían cinco años de Derecho. El currículo era rígido: todos los cursos eran obligatorios. Cada año tenía aproximadamente ocho cursos, todos los cuales debían ser aprobados. No existía el sistema de créditos, por lo que el alumno tenía que matricularse en todos los cursos del año, en bloque. Había un examen a mitad de año y otro, el final, en diciembre. Durante todo diciembre no había clases sino solamente exámenes cada dos o tres días, todos ellos orales ante un jurado de tres catedráticos, uno de los cuales, el que llevaba el peso de las preguntas, era el profesor del curso. Para graduarse de abogado había desde luego que aprobar todos los cursos y obtener el grado de bachiller en Derecho, para lo cual se debía sustentar una tesis. Esto podía hacerse desde el cuarto año de Facultad, pero la gran mayoría de los alumnos lo hacía después de haber terminado sus estudios. Además, se tenía que sustentar dos expedientes necesariamente judiciales, uno civil y otro penal, con el fin de optar por el título de abogado.

Biélich tendría en ese entonces entre 55 y 60 años de edad. Había sido un destacado abogado. Digo "había" porque en esos momentos ya no ejercía muy activamente. Su quehacer principal era la docencia universitaria y en particular el curso de Reales. Había sido Ministro del presidente Bustamante y Rivero. Luego, en 1956, fue Senador por la Democracia Cristiana. Biélich se había formado con el Código Civil de 1852, pero conocía perfectamente el de 1936, vigente en ese entonces. Biélich era jurista más que abogado. Conocía el Derecho Civil y no sólo los Derechos Reales, como lo demuestra .el hecho que algunos años después de dictarnos Reales, enseñó Acto Jurídico, siempre en la Facultad. Era un buen comunicador, pero antes que nada era un hombre que ejercía un especial ascendiente sobre sus alumnos, a los cuales atraía al mundo del Derecho, a los temas de Derecho Civil y en especial a los de Reales.

Ambas pruebas -para el grado de bachiller y el título de

En materia bibliográfica la Facultad no era particular-

abogado- se rendían ante un jurado constituido por

mente exigente. La costumbre era que los alumnos

cinco profesores.

más destacados tomaran notas del dictado del profe-

La enseñanza del Derecho en San Marcos no era dife-

sor, que luego convertían en lo que se denominaba

rente a la de la Católica. Lo mismo puede decirse de

"copias de clase". Allí estudiábamos. La consulta a los

las Facultades de Derecho de otras universidades acre-

libros quedaba reservada a los mejores alumnos y a los

ditadas del país, tales como las nacionales de Arequipa,

temas de especial interés. En el curso de Reales ocu-

Cuzco y Trujillo. En realidad, en la década del cincuen-

rrió que por las características muy especiales del pro-

ta existían pocas Facultades de Derecho en el país, ni

fesor, nos interesó mucho el tema y lo estudiamos no

remotamente lo que ocurre hoy.

sólo en los apuntes de clases sino en libros de doctri-

San Marcos tenía dos destacados profesores en Rea-

taban la materia en el Código de 1936. Me refiero a

na, en especial de dos autores peruanos que comenles, Eleodoro Romero Romaña y Jorge Eugenio

los trabajos ya mencionados de Eleodoro Romero

Castañeda. Ambos eran también acreditados aboga-

Romaña y Jorge Eugenio Castañeda, ambos profeso-

dos. El primero fue después Presidente del Jurado Na-

res de San Marcos. Puedo decir por esto que el curso

cional de Elecciones y el segundo fue elegido Diputa-

de Reales lo estudiamos en los libros, aunque ello no

do Nacional. Ambos escribieron buenos libros de De-

fue consecuencia de la exigencia de la Facultad ni de

rechos Reales comentando el Código de 1936. A pesar de que éste está ya derogado, los dos libros toda-

la cátedra sino del tremendo interés por la materia que don Ismael Biélich había despertado en nosotros.

vía se consultan. La influencia de Biélich en mi promoción y en particuCursé Derechos Reales en el segundo año de Derecho, lo cual ocurrió en 1953. El local de la Facultad quedaba en el segundo piso del actual Instituto Riva Agüero en el centro de Lima. Las clases se desarrollaban solamente en horas de la mañana. En las tardes los alumnos realizábamos prácticas pre-profesionales en el Poder Judicial, en Estudios de abogados, en oficinas legales públicas o privadas.

8

lar en mi formación jurídica, no iba a concluir con el curso de Reales. Dos años después, cuando cursábamos el cuarto año de Derecho, Ismael Biélich fue elegido Decano de la Facultad, con lo cual mantuvimos una estrecha relación fundada en asuntos de la Facultad en general, en el dictado de otras materias y en los trámites administrativos requeridos para la graduación. De hecho, la relación de mi promoción con el doctor

El primer año de Derecho no me había cautivado par-

Biélich fue tan cercana que le pedimos que fuera nues-

ticularmente. Se llevaba, entre otros, un curso de Pe-

tro padrino, cosa que él aceptó gustoso. La promo-

nal, uno de Civil (título preliminar y personas) uno de

ción 1956 de la Facultad de Derecho se denomina

Constitucional, el de Introducción al Derecho y alguno

"Ismael Biélich Flórez".

Mi vocación por los Derechos Reales quedó ratificada

preferidos durante los estudios de abogado. A esto se

cuando escogí el tema de la que sería mi tesis de ba-

sumaba lo chocante que era enseñar a un grupo de

chiller en Derecho. Empezaba a cursar el cuarto año y

estudiantes que cursaron el primer año de Derecho

decidí graduarme pronto de bachiller para poder ob-

cuando yo estaba en el quinto. Habíamos sido pues

tener el título de abogado en cuanto terminara mis

compañeros de Facultad.

estudios de quinto año. Investigué y trabajé el tema del perfeccionamiento de títulos de propiedad inscritos, en los que había deficiencias en el área del inmueble, ya sea porque se había omitido la indicación o porque no era conforme con el área real. Existía una ley que resolvía el punto en materia de predios rústicos, pero en cuanto a los predios urbanos había un

vacío legal. Por cierto, mi asesor de tesis y el Presidente de mi jurado para la obtención del bachillerato fue el doctor Ismael Biélich.

Revista de Derecho

Decía que el dictado del curso era también un reto porque había que hacerlo todos los días entre lunes y viernes, lo cual importaba una preparación intensiva y extremadamente exigente. Una cosa era haber sido un buen alumno de Reales y otra muy distinta enseñar la materia. Esto suponía leer doctrina y sistematizarla, interpretar y tener una opinión sobre todos los artículos del libro de Reales, organizar los objetivos del curso, distribuir adecuadamente el tiempo que debía dedicarse a cada derecho real y preparar la exposición de

En cuanto culminé el quinto año de derecho, en los

cada clase. Recuerdo que los fines de semana trabaja-

últimos días de diciembre de 1956, rendí la prueba

ba entre seis y ocho horas en la preparación de las

para obtener el título de abogado. El expediente civil

cinco clases de la semana siguiente. Adicionalmente,

era un juicio de desahucio de un fundo ubicado en

la noche de cada día de clases preparaba lo que iba a

Chimbote, tema ciertamente vinculado con la pose-

decir al día siguiente y revisaba textos y doctrina de

sión. El Presidente del Jurado, una vez más, fue el doc-

algunos puntos que habían quedado poco claros. Por

tor Ismael Biélich. Lo mismo ocurrió cuando me gra-

cierto que el joven profesor del curso tuvo que decir

dué de doctor en 1964.

THEMIS 48

más de una vez a sus alumnos que no sabía la respuesta a la pregunta que se le formulaba, que la estudiaría

El doctor Biélich no tenía buena salud. Durante los años 1955 y 1956 faltó reiteradas veces a clases. En 1957 el

y volvería mañana a tocar el tema. Fueron cuatro meses de intenso trabajo y extraordinariamente

problema se agudizó porque durante todo el primer

gratificantes. Los alumnos apreciaron el esfuerzo del

semestre no pudo dictar clase alguna del curso de Rea-

profesor y fueron benévolos en su juicio sobre su ca-

les. Al promediar el año había desagrado entre los alum-

pacidad docente. Ese semestre marcó el inicio de mi

nos, quienes reclamaban un profesor que sustituyera

cátedra de Derechos Reales en la Católica, la cual se

al doctor Biélich hasta que recuperara su salud. Como

mantiene hasta hoy.

ya he indicado, me había graduado de abogado en los últimos días de 1956. A comienzos de agosto de ese

Como es presumible dada la estructura de la Facultad,

año me crucé en el Palacio de Justicia con el doctor

todos los cursos se dictaban bajo la forma de clase

Raúl Vargas Mata, quien era Fiscal Superior de Lima,

magistral. No había participación de los alumnos sino

pero además profesor en la Católica de Derecho Pro-

eventualmente para formular alguna pregunta. Tam-

cesal Penal y en ese entonces miembro del Consejo

poco se preparaban anticipadamente las clases. No se

Directivo de la Facultad. El decanato de Biélich, dicho

utilizaban casos. El método de enseñanza era eminen-

sea de paso, ya había concluido. Lo había reemplaza-

temente deductivo: el profesor impartía la enseñanza

do don Domingo García Rada, destacado juez que lle-

y los alumnos aprendían de ese dictado, lo cual com-

gó a la presidencia de la Corte Suprema. El doctor

plementaban con las copias de clase, apuntes perso-

Vargas Mata me dijo que esa mañana en sesión del

nales que recogían lo dicho por el profesor y la even-

Consejo de la Facultad se había acordado que asumiera de inmediato el dictado del curso de Reales en reemplazo del doctor Biélich. Por cierto que acepté en el acto lo que era para mí un honor y un reto. Lo primero porque reemplazaría al maestro Biélich y lo segundo porque se tenía que dictar en cuatro meses un curso anual que aún no se había iniciado. Por cierto, se programaron clases diarias, de lunes a viernes, en vez de las tres horas semanales que se ofrecían en circunstancias normales. Nunca olvidaré lo que representó para mí ese primer

tual consulta de algunas obras de doctrina. El curso de Reales no fue una excepción a esta regla. Por consiguiente, durante los primeros años el joven profesor dictó clase con la metodología indicada. Sin embargo, en 1964 los profesores de la Facultad tuvieron la gentileza de elegir Decano al profesor Avendaño que en ese momento tenía 31 años de edad. Los jóvenes están llamados a innovar y esto es precisamente lo que quisimos hacer con la enseñanza del Derecho en la Católica. Se hicieron diversos estudios, diagnósticos e informes sobre la enseñanza que veníamos impartien-

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do y se celebró un convenio con la Fundación Ford

dictado de Derechos Reales. Por un lado, la tremenda

que nos permitió capacitar de modo intensivo, en con-

responsabilidad de sustituir a Biélich y lo grato que era

tenidos y métodos, a doce profesores (tres por año) en

dictar un curso que sin duda había sido uno de mis

la escuela de Derecho de la Universidad de Wisconsin,

9

THEMIS 48 Revista de Derecho

Estados Unidos de Norteamérica. Se inició así una pro-

fuimos quienes a través de ponencias individuales y

funda reforma, cuyos resultados no soy yo quien deba

luego trabajando intensamente en el seno de la Comi-

evaluar. En materia metodológica algunos profesores

sión, propusimos el anteproyecto del Libro de Reales

comenzaron a preparar materiales de enseñanza, que

del Código que actualmente nos rige.

contenían textos doctrinarios y jurisprudenciales que los alumnos leían de antemano. La clase se dedicaba entonces, no tanto a la exposición magistral e indiscutida del profesor, sino a un intercambio de ideas en el que los alumnos cumplían un rol importante. El curso de Reales se sumó desde luego a esta innovación metodológica. Desde esos momentos iniciales de la reforma hasta el día de hoy se han publicado más de cinco ediciones de los materiales de enseñanza de Derechos Reales, la última a comienzos del año en curso.

En esa Comisión libré algunas batallas, la mayoría de las cuales perdí finalmente. Una fue por la introducción de la clasificación de los bienes en registrados y no registrados. Pretendía que la antigua clasificación de bienes muebles e inmuebles, cuyo criterio de la movilidad había sido abandonado por el Código de 1936, fuera sustituida por este nuevo criterio de distinción basado en el registro. Esta clasificación permitiría en mi opinión una mejor organización de las garantías, ya que la hipoteca recaería sobre bienes registrados y la prenda sobre no registrados. Se evitarían

Una vez iniciada la reforma de la enseñanza del dere-

así la hipoteca sobre bienes móviles (aviones y buques)

cho en la Católica, quisimos compartir nuestras expe-

y la prenda sin entrega (por ejemplo, la agrícola). El

riencias con otras Facultades de Derecho del país. La-

nuevo criterio de clasificación fue acogido por la Co-

mentablemente, este propósito no se cumplió, salvo

misión Reformadora y luego desestimado por la Co-

el caso de las dos universidades de Arequipa (ya existía

misión Revisora. Sin embargo, la semilla había queda-

la Santa María), en las que se hicieron algunas presen-

do plantada porque el Código en más de diez de sus

taciones a profesores y estudiantes.

artículos recoge la distinción de los bienes sobre la base del registro. Tal es el caso, por ejemplo, de los artículos

Mejor éxito hubo con la diseminación de nuestras experiencias a nivel de América Latina. En los años de la

665 (acción reivindicatoria de herencia), 921 (interdictos), 1584 (pacto de reserva de propiedad), 1594 (re-

reforma hubo hasta cinco congresos internacionales

tracto) y 2043 y siguientes (registro de bienes mue-

de enseñanza del derecho (Viña del Mar, Lima, Cara-

bles).

cas, Buenos Aires y San José de Costa Rica). En países como Chile, Brasil y Colombia, se seguían también pro-

Otra batalla tuvo que ver con la transferencia de la

cesos de reforma en algunas escuelas de derecho.

propiedad de los bienes. Siguiendo el régimen vigente

Como consecuencia de la confrontación de experien-

en Alemania y otros países, propuse que en toda trans-

cias, puede decirse que la nuestra no estaba mal enca-

ferencia se exigiera el título y el modo. El primero es la

minada.

causa jurídica de la transmisión, en rigor el negocio jurídico celebrado entre el enajenante y el adquirente.

10

Durante los primeros años de mi experiencia docente

El segundo es el hecho que da lugar a la transferencia,

ocurrió un hecho de importancia que me vinculó en

en algunos casos el registro, en otros la tradición. Por

mayor grado con los Derechos Reales. En 1965 el en-

cierto que el título y el modo están directa y

tonces Ministro de Justicia Carlos Fernández Sessarego

causal mente vinculados porque este último es ineficaz

había creado una comisión destinada a estudiar la re-

si no tiene su origen en el primero. La batalla la perdí

forma del Código Civil de 1936. Integraban dicha co-

del todo tratándose de los bienes inmuebles, como lo

misión distinguidos juristas entre los cuales estaban

acredita el artículo 949 del Código actual, que dispo-

Alberto Eguren Bresani, en representación de la Corte

ne que "la sola obligación de enajenar un inmueble

Suprema, José León Barandiarán, Rómulo Lanata,

hace al acreedor propietario de el". Como es eviden-

Héctor Cornejo Chávez, Max Arias Schreiber Pezet, Félix

te, no hay modo. Basta el acuerdo de voluntades para

Navarro lrvine, Jorge Eugenio Castañeda, Jorge Vega

que se produzca la transferencia de propiedad del in-

García, Ismael Biélich Flórez y el propio Ministro

mueble. Pero la batalla se ganó en materia de bienes

Fernández Sessarego. Algunos años después, siendo

muebles porque el artículo 947 dice que "la transfe-

Ministro de Justicia don Javier de Belaunde Ruiz de

rencia de propiedad de un bien mueble se efectúa con

Somocurcio, se me incorporó a la Comisión

la tradición a su acreedor". Esta allí presente el modo

Reformadora precisamente para reemplazar a Ismael

de adquirir con carácter constitutivo. Si bien parecería

Biélich, quien había fallecido poco tiempo antes. La

que debo sentirme contento de haber logrado que mi

incorporación a la Comisión me obligó a remozar y

tesis se impusiera cuando menos en parte, en realidad

profundizar mis conocimientos de Derechos Reales,

no lo estoy porque el resultado es un código que tiene

más allá de la cátedra universitaria. Con el correr de

regímenes diferentes para la transmisión de la propie-

los años fueron incluidos en la Comisión otros desta-

dad de los muebles y de los inmuebles, lo cual dista de

cados colegas, entre ellos doña Lucrecia Maisch Von

ser una regulación adecuada en un tema tan impor-

Humbolt, profesora de Reales en San Marcos. Los dos

tante.

Una vez que se conoció el anteproyecto del nuevo

cho Civil, a esas alturas de los estudios, el conflicto se

Código Civil, que la Comisión Reformadora había ela-

presenta para los alumnos en forma menos nítida.

borado, hubo numerosos foros y conferencias en diversas sedes de Lima y provincias. En las Facultades de Derecho y en los Colegios de Abogados principalmente, los miembros de la Comisión Reformadora tuvimos oportunidad de exponer las reformas que proponíamos. Recibimos también aportes valiosos de abogados, jueces y estudiantes que nos escuchaban. Terminado el trabaJo de la Comisión Reformadora, se designó por ley una Comisión Revisora que presidió don Javier Alva Orlandini, actual Presidente del Tribunal Constitucional. La Comisión Revisora trabajó intensamente y recibió la contribución y aportes de los miembros de la Comisión Reformadora, quienes fuimos invitados a explicar y sustentar las reformas que proponíamos. Finalmente, el nuevo Código fue promulgado por el Presidente Belaunde en 1984. El acto fue refrendado por el entonces Ministro de Justicia, el doctor Max Arias Schreiber Pezet, quien había sido miembro de la Comisión Reformadora desde sus orígenes en 1965. Con lo que concluyeron 19 años de labor.

THEMIS 48 Revista de Derecho

El curso de Reales tiene un contenido en el que no es posible innovar mucho. Los Derechos Reales son prácticamente los mismos que en el Derecho romano. Es cierto que hay algunas novedades como por eJemplo la propiedad horizontal y la multipropiedad. También hay derechos reales que ya no existen en el Perú como la enfiteusis. Pero los principales derechos reales arrastran sus orígenes al Derecho romano e incluso antes. Sin embargo, siempre he pensado que el curso no está del todo vinculado con la realidad peruana. Algunos esfuerzos hicimos en el pasado al introducir temas vinculados con la propiedad rústica, pero ellos fueron del todo insuficientes. Los Derechos Reales, por otra parte, no sólo están regulados en el Código Civil. Hay legislación que rige para los pueblos jóvenes, que son una parte importante del territorio nacional y que, sin embargo, no se enseña en este curso. Existe, por otro lado, todo el régimen municipal de la propiedad inmobiliaria que no está en el Código y que tampoco se enseña en el curso. Me refiero a la zonificación, a los

El curso de Reales resulta generalmente atractivo para

procesos de urbanización, a la sub-división de lotes y

los alumnos de Derecho por su ubicación en el segun-

otros temas análogos. Lo mismo puede decirse de las

do ciclo de estudios y por la materia misma sobre la

distintas formas que adopta el dominio público, que

cual trata. Como sabemos, todos los derechos reales

tampoco forma parte del curso. Hay, finalmente, nue-

se relacionan estrechamente con la propiedad y los

vos derechos reales que han surgido en los últimos

alumnos saben, aun antes de iniciar el curso, qué es la

años y que tampoco están en el curso. Es el caso, por

propiedad. De hecho un niño ya conoce el significado

ejemplo, de la propiedad fiduciaria y de los títulos de

de "lo mío", de lo cual cabría concluir que existe una

crédito hipotecario negociables. El consuelo que que-

vinculación natural del hombre con la propiedad. De

da es que estas materias se abordan en otros cursos

hecho el hombre es generalmente propietario, aun-

como Títulos Valores y Derecho Bancario.

que sea de bienes de escaso valor que requiere para su uso personal. Y por cierto que es también poseedor

Precisamente con el fin de salvar algunas omisiones,

de bienes diversos, que pueden haberle sido conferi-

hace algunos años se creó en la Facultad el Seminario

dos por títulos diversos.

de Propiedad y el curso de Garantías, ambos electivos y que merecen amplia acogida de los estudiantes. En

El poder jurídico de las personas sobre las cosas es pues

el primero se abordan formas especiales de propiedad

muy concreto, conocido y perfectamente aprehensible

y en el segundo se estudia en detalle las diversas mo-

para un alumno de segundo ciclo. Por consiguiente, el

dalidades de las garantías tanto reales como persona-

estudiante se encuentra con un curso que regula los

les, en especial las primeras. Todo esto formaba parte

derechos sobre las cosas en términos que él comprende fácilmente. Advierte así una materia aplicable a su

teóricamente del curso de Reales hace tres décadas, pero desde luego no había tiempo para cubrirlo.

vida diaria, a diferencia de lo que puede ocurrir con

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por ejemplo, el Acto Jurídico. Por esta razón en algu-

rar "complementarios" de Reales, existe también un

nas Escuelas de Derecho de los Estados Unidos en el

seminario de integración en el que los alumnos anali-

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primer semestre de Derecho los alumnos aprenden

zan y discuten con el profesor aproximadamente vein-

(])

Contratos y Reales. Todos saben lo que es la compra-

te casos por semestre, que se vinculan con las distintas

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venta y lo que es la propiedad.

áreas del Derecho Civil, entre ellas Reales. Puede decir-

lo...-

otras disciplinas más abstractas del Derecho Civil como,

A propósito de estos cursos, que se podrían conside-

se, en consecuencia, que los alumnos que tienen un El curso ofrece otro atractivo para los estudiantes iniciales: les permite ver con claridad dónde están y cómo se presentan los conflictos que el derecho regula: el poseedor que es despojado, el copropietario que no

especial interés en la materia, tienen a su disposición

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~

dos cursos electivos y un seminario de integración para profundizar sus conocimientos.

puede usar el bien, el acreedor hipotecario que pre-

Volviendo al curso de Reales, hay temas que integran

tende ejecutar el inmueble. En otras ramas del Dere-

el sílabo, pero que se los trata un tanto desvinculados

11

THEMIS 48 Revista de Derecho

de la realidad. Probablemente el mejor eJemplo de esto

probar que ha poseído por el plazo de la prescripción,

la luz del Código, a pesar que en buena parte del terri-

con lo cual es propietario inobjetable.

torio nacional, como los pueblos jóvenes ya mencionados, el Código Civil no rige plenamente. Claro, el punto es debatible porque si se pretendiera vincular todos los derechos reales con la realidad, muy probablemente no se cubriría toda la temática del curso.

También es de interés el tema de las garantías reales, estrechamente vinculado con el crédito. Ya sabemos que su estudio en profundidad corresponde actualmente al curso electivo de Garantías, pero a pesar de ello en Reales se dedican siete u ocho clases al estudio de

Como en todo curso, en Reales hay materias que son

la prenda e hipoteca civiles, la anticresis y el derecho

del agrado del profesor y otras que lo son menos. Hay

de retención, en especial las dos primeras. El propósi-

además temas que tienen una frecuente aplicación

to es que todos los alumnos tengan un conocimiento

práctica y otros que no. Entre los temas gratos para el profesor está el de la adquisición de la propiedad, que dio lugar a gran debate tanto durante Código del 1936 como con el actual. La materia no es exclusiva de los Derechos Reales

básico de la naturaleza, las características esenciales y el papel que desempeñan la prenda y la hipoteca en general. Después en el curso electivo se estudian los diversos tipos de prenda, regidos por leyes que no son el Código Civil, y las distintas clases de hipoteca.

porque también tiene que ver con las obligaciones y

Decía que en el curso hay materias que no tienen apli-

los contratos. Recuerdo que nuestro querido colega

cación práctica y otras que no son de la simpatía del

Alfredo Ostoja, prematuramente desaparecido hace ya

profesor. Entre las primeras están, por ejemplo, el pac-

más de 1O años, organizaba en una época seminarios

to de indivisión, la medianería y la anticresis. El pacto

de asistencia libre los días sábados por la mañana para

es muy poco frecuente porque los copropietarios pre-

discutir temas vinculados con la transmisión de la pro-

fieren tener siempre expedito su derecho a pedir la

piedad. Y recuerdo una encendida y comentada polé-

partición. La medianería es poco usada porque los co-

mica que sostuve en el antiguo local de Riva Agüero

lindantes se sienten más tranquilos cuando cada uno

con mi fraterno amigo el profesor de obligaciones Fe-

es dueño de su pared. Y en cuanto a la anticresis no es

lipe Osterling, acerca de la transferencia de la propie-

muy usada en Lima. Lo es más en provincias pero la

dad mueble con arreglo al Código de 1936.

tendencia es a que sea reemplazada por la hipoteca

Otro tema fascinante es el de la naturaleza jurídica y elementos de la posesión, en el que se analizan las conocidas teorías de Savigny e lhering, y su aplicación al derecho peruano. El punto está íntimamente vincu-

en la medida que mayor número de inmuebles estén inscritos. Pero si de cosas raras se trata, nada gana a las regulaciones del Código en materia de búsqueda y hallazgo de tesoros ...

lado con la clasificación de la posesión en mediata e

No es muy gratificante discutir en clase los modos de

inmediata.

adquirir consistentes en la apropiación y la accesión.

También es interesante ocuparse de la prescripción adquisitiva y de su rol más frecuente en la realidad. Siguiendo a Josserand, cuyo texto los alumnos leen con interés, se sostiene que la prescripción no es de

12

pon de a todo poseedor, permite así al poseedor actual

sea el de la posesión, que es analizada únicamente a

Tampoco lo es el estudio de las servidumbres, aun cuando se reconoce su enorme importancia en el campo del Derecho Civil y en otras áreas del derecho. Veinte años después de haber sido promulgado, el

ordinario un modo de adquirir la propiedad sino un

Código de 1984 es objeto de revisión desde hace al-

medio de prueba de tal derecho cuando se trata de

gunos años por una Comisión creada por ley. La Co-

inmuebles. Es muy raro que el propietario tolere la

misión ha concluido ya el estudio del Libro de Reales y

posesión de otro por diez años y pierda así en favor de

hay reformas profundas que se proponen con relación

éste su derecho de propiedad. Lo frecuente, sin em-

a los bienes, la adquisición de los derechos reales en

bargo, es que el propietario de un inmueble tenga ne-

general y las garantías. Esta permanente revisión de la

cesidad de probar su derecho, ya sea frente a un even-

legislación ha sido una fuente valiosa para la discusión

tual comprador o a un acreedor que aceptará el bien

en clase. Como lo ha sido también el análisis de la

en garantía. El título de adquisición es insuficiente para

jurisprudencia y la discusión a partir de casos reales o

acreditar la propiedad porque el enajenante puede no

hipotéticos. El curso de Reales se caracteriza, durante

haber sido propietario. Hay que exhibir entonces el tí-

los últimos treinta años, por aplicar una metodología

tulo de adquisición del enajenante, luego del

inductiva y participativa. Lo primero supone que, lue-

enajenante del enajenante y así sucesivamente. La ca-

go de la lectura anticipada de los alumnos, la discu-

dena sería interminable y el empeño inútil si no fuera

sión en clase parte del caso, esto es, de los hechos

porque la prescripción adquisitiva marca un plazo máxi-

sobre la base de los cuales se aplica el Derecho. De allí

mo de investigación de las transferencias. La suma de

se asciende a la aplicación del Derecho, que es preci-

los plazos posesorios, que es un derecho que corres-

samente el proceso lógico que realiza el abogado. La

metodología participativa es complemento de lo ante-

cosas porque había muy pocas mujeres, pero hoy en

rior: el alumno no es un oyente pasivo sino un actor

día éstas compiten exitosamente con los varones (y

de su propio aprendizaje. Lo cual supone que intervie-

probablemente con ventaja ... ) ¿Qué porcentaje de los

ne en la clase, opina y critica. Las conclusiones a las

alumnos son realmente excepcionales y están llama-

que llega son propias y no las que el profesor le sugie-

dos a ser abogados brillantes? Las estrellas son 5 u 8

re o impone.

por ciento de cada clase. Pero a continuación viene un

Por este curso de Reales han pasado seguramente más de 5000 alumnos. Con todos ellos ha habido una relación armoniosa y de mutuo respeto. En mayor o menor grado todos estuvieron allí porque querían apren-

THEMIS 48 Revista de Derecho

sólido 50 o 60 por ciento de buenos alumnos, que sin duda tendrán buen éxito en la vida profesional. Creo que en este alto porcentaje de calidad radica el éxito de Derecho de la Católica.

der. ¿Quiénes han sido los mejores alumnos? Imposi-

Desde el punto de vista del profesor, puedo concluir

ble recordarlo y aunque lo recordara, no lo diría. ¿Quié-

afirmando que la mayor compensación es poder ver a

nes han sido mejores, los hombres o las mujeres? Hace

los antiguos alumnos actuando hoy como jueces, abo-

tres décadas indudablemente los primeros, entre otras

gados o profesores con solvencia y honradez.

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13

Tenemos a nuestro haber más años traduciendo de los que nos gusta admitir. Contamos con la experiencia profesional multidisciplinaria para verter con fidelidad a otro idioma el contenido de información del original.

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LA LEY Y LA PROPIEDAD FUERA DE OCCIDENTE: ALGUNAS IDEAS PARA COMBATIR LA POBREZA Hernando de Soto*

El derecho de propiedad esta presente en todos los países del orbe. Sin embargo, su significado y aplicación no son compatibles entre todas las legislaciones. El autor sostiene en el presente artículo, diversas premisas sobre cómo debe entenderse y aplicarse el derecho de propiedad en países del tercer mundo que han apuntado como objetivo principal en el combatir la pobreza imperante.

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:r: * Presidente del Instituto Libertad y Democracia (ILD). Ha sido designado por el semanario Time como uno de los cinco principales innovadores de América Latina en el siglo XX. Encargado del diseño e implementación de programas de formación de capital para los países pobres en Asia, América Latina y Medio Oriente. Es el autor de libros como: "El otro sendero" y "El misterio del capital: por qué el capitalismo triunfa en occidente y fracasa en el resto del mundo". Ambos best seflers traducidos en cerca de 20 idiomas.

15

TJIEMIS 48

EL PROBLEMA Imagine un país donde nadie puede identificar quién es dueño de qué, las direcciones domiciliarias no pueden ser abiertamente verificadas, las personas no pueden ser responsabilizadas por sus deudas, los recursos no pueden ser fácilmente convertidos en dinero, la

el 80% de la población de los países en desarrollo y ex comunistas no tienen derechos reales de propiedad sobre sus bienes, sean estos sus casas, negocios o creaciones intelectuales.

propiedad no puede ser dividida a través de documen-

Cuando la ley de propiedad funciona, el valor capital

tos, las descripciones de las posesiones no están

de los bienes en los países en desarrollo se incrementa.

estandarizadas y, por ende, no son susceptibles de

Por ejemplo, en 1990 la Compañía Peruana de Teléfo-

comparación, los defraudadores son difíciles de iden-

nos (C PT) fue valorizada en la Bolsa de Valores de Lima

tificar y las normas que rigen la propiedad varían de

en US$53 millones. Sin embargo, el Gobierno no pudo

un vecindario a otro, o más aún, de una calle a otra.

venderla a inversionistas extranjeros debido a que sus

Usted acaba de entrar en la vida de un país en vías de

títulos de propiedad así como la legislación peruana

desarrollo o de uno que acaba de salir del comunismo;

sobre propiedad no estaban claros, como bien nota-

con mayor precisión, usted ha imaginado la vida del

ron los inversionistas. En consecuencia, los peruanos

80 por ciento de su población, la cual está tan

formaron un equipo legal de primera con la finalidad

marcadamente separada de sus pares de occidente

de crear un título legal que satisfaga las reglas de pro-

como lo estuvieron los negros de los blancos bajo el

piedad estandarizadas por la economía global. Se re-

apartheid en Sudáfrica. Durante los últimos 1O años y con diversos grados de entusiasmo, el tercer mundo y los países que formaron parte de la ex Unión Soviética -donde viven 5 de los 6 billones de habitantes del mundo- ejecutaron las políticas macroeconómicas recomendadas por Occidente: equilibraron sus presupuestos, cortaron los subsidios y promovieron la inversión extranjera retirando sus barreras arancelarias. Hoy, los reformadores capitalistas, desde Argentina hasta Rusia, están intelectualmente a la defensiva, considerados cada vez más como los

hicieron los documentos, a fin de garantizar los intereses de las otras partes comprometidas y crear la confianza que les permitiría acceder al crédito y a la inversión. El equipo legal también creó disposiciones ejecutables que permitieron solucionar conflictos de propiedad, evitando así la tendencia dilatoria y corrupta de los tribunales peruanos. Tres años más tarde, la CPT ingresó al mundo de los capitales líquidos y se vendió en US$ 2 billones, 37 veces más que su anterior valor de mercado. Eso es lo que un buen sistema de propiedad puede hacer.

apologistas de la miseria y la injusticia que todavía azota

Las empresas de los pobres son muy semejantes a la

a los más pobres.

Compañía Peruana de Teléfonos antes de que ésta

El resultado es que estamos comenzando a darnos cuenta que no se pueden hacer reformas en el desierto. El capitalismo requiere los cimientos de un Estado de Derecho, comenzando por la propiedad misma. El sistema de propiedad es mucho más que la condición de dueño: en verdad se trata de la arquitectura oculta que organiza la economía de mercado en cada uno de los países de Occidente. Lo que el sistema de propiedad logra es tan esencial para el capitalismo que las naciones desarrolladas han dado el éxito por sentado; efectivamente, inclusive muchos expertos en propiedad no están muy seguros sobre las conexiones que existen entre el sistema de propiedad y la creación del capital. Sin embargo, estas conexiones existen. Sin ellas,

16

la estructura de las relaciones legales con las que se construye un sistema de propiedad. El problema es que

contara con su respectivo título de propiedad y pudiera emitir acciones o bonos con el propósito de obtener nuevas inversiones y financiamiento. Aproximadamente el 80% de los habitantes del Tercer Mundo y de los países que formaron parte de la ex Unión Soviética no tienen representaciones de los derechos de propiedad sobre sus bienes. Como resultado de ello, muchos están sub-capitalizados de la misma forma que lo está una compañía cuando emite valores menores a lo que sus ingresos y posesiones podrían justificar. Sin un registro de propiedad y representaciones apropiadas, sus posesiones permanecen financieramente y comercialmente invisibles: son capital muerto. Sin embargo, en el Occidente y en contraste con lo

las construcciones y los terrenos no servirían para ga-

mencionado anteriormente, toda parcela de tierra, toda

rantizar créditos o contratos, la propiedad de un ne-

construcción, toda pieza de equipo o depósito de in-

gocio no podría dividirse ni representarse en acciones

ventario, está representada en un documento de pro-

que los inversionistas pudieran comprar. En efecto, sin

piedad que es el signo visible de un vasto proceso oculto

ley de propiedad, el capital mismo -el instrumento que

que conecta a todos estos recursos con el resto de la

permite a las personas palanquear sus posesiones y

economía. Es así que gracias a este proceso de repre-

transacciones- sería imposible de crear: los instrumen-

sentación, los activos pueden llevar una vida invisible y

tos que guardan y transfieren valores, tales como ac-

paralela a su existencia material. En tal condición, pue-

ciones de capital, pagarés, derechos de patente, letras

den ser utilizados como garantía para obtener crédi-

de cambio, bonos, etc., están todos determinados por

tos, por ejemplo. La fuente de fondos más importante

en los Estados Unidos para una empresa nueva es la

captar con la mente aquello que las manos nunca po-

hipoteca sobre la vivienda del empresario. Las repre-

drán tocar. De la misma manera, los grandes practi-

sentaciones de derechos de propiedad pueden tam-

cantes del capitalismo, desde los creadores de los sis-

bién servir de vínculo con la historia crediticia del pro-

temas de titularización integrados y las acciones cor-

pietario, dar una dirección asequible para la cobranza

porativas, fueron capaces de revelar y extraer capital,

de deudas e impuestos, ser una plataforma para la crea-

desarrollando a través de los sistemas de propiedad

ción de servicios públicos confiables y universales y la

nuevas formas de representar el invisible potencial que

base para la creación de valores (por ejemplo bonos

está encerrado en las posesiones que acumulamos, ahí

con

respaldo hipotecario), que pueden ser

donde los otros sólo ven chatarra. La genialidad de

redescontados y vendidos en los mercados secunda-

Occidente fue haber creado un sistema que ha permi-

rios. Así, mediante este proceso, el Occidente inyecta

tido.a la gente "captar" con la mente aquellos valores

vida a los activos y los hace generar capital.

que los ojos jamás podrán ver y manipular objetos que

¿Por qué no se han hecho estas reformas7 Una de las

THEMIS 48 Revista de Derecho

las manos nunca podrán tocar.

razones es que los programas de reformas

Un buen sistema de propiedad legal se distingue por-

macroeconómicas han ignorado al pobre, asumiendo

que es una "mente amigable". Obtiene y organiza el

que no tiene riqueza sobre la cual construir. Gran error.

conocimiento de posesiones inscritas de una forma que

Recientemente, mi equipo de investigación y yo he-

nos permite controlarlas. Recolecta, integra y coordi-

mos concluido diversos estudios sobre la economía

na no sólo la información relativa a las propiedades y

informal a lo largo del Tercer Mundo que de hecho

su uso potencial, sino también nuestros pensamientos

prueban que los pobres no son tan pobres. En Egipto,

sobre ellas. En resumen, el capital es el resultado de la

la propiedad de los pobres está estimada en $245 bi-

capacidad de Occidente para usar sistemas de propie-

llones, 30 veces el valor de los capitales en la Bolsa de

dad que representan sus recursos en un contexto vir-

Valores del Cairo y 55 veces la suma de todas las inver-

tual. Sólo ahí las mentes pueden encontrarse para iden-

siones extranjeras del país en los últimos 150 años,

tificar y darse cuenta del significado que tienen las pro-

incluyendo el Canal de Suez y la Represa de Assuán.

piedades para la humanidad.

En México el estimado es $315 billones, 7 veces el valor de PEMEX, el monopolio nacional del petróleo.

El aporte revolucionario de un sistema de propiedad integrado es que resuelve un problema básico delco-

El problema radica en que mucha gente fuera de Occi-

nocimiento. Nuestros cinco sentidos no son suficien-

dente mantiene sus propiedades de una manera defec-

tes para procesar la compleja realidad de un mercado

tuosa; casas construidas sobre terrenos cuyos derechos

expandido y mucho menos el de uno globalizado. Ne-

de propiedad no están adecuadamente registrados,

cesitamos que los hechos económicos sobre nosotros

negocios no constituidos con obligaciones indefinidas,

mismos y nuestros recursos se reduzcan a aquellos

industrias ubicadas en lugares donde no pueden ser vis-

puntos esenciales que nuestra mente puede fácilmen-

tas por los financistas e inversionistas. Como el derecho

te captar. Un buen sistema de propiedad hace eso,

sobre estas posesiones no está adecuadamente docu-

coloca los bienes de forma tal que nos permite distin-

mentado, las posesiones se ven impedidas de convertir-

guir sus similitudes, diferencias y puntos de conexión

se rápidamente en capital, comercializarse más allá de

con los otros bienes. Los arregla en representaciones

los estrechos círculos locales donde todos se conocen y

que el sistema rastrea conforme viajan en el tiempo y

o

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V)

existe la confianza mutua, así como utilizarse como ga-

el espacio. Adicionalmente, permite que se conviertan

rantía para préstamos y participación en inversiones.

en bienes fungibles representándolos en nuestras men-

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¿No es cierto que esto resulta difícil de creer? ¿Cómo

tes para poder combinarlos, dividirlos y movilizarlos

puede ser que un pedazo de papel representando la

fácilmente a fin de producir mayores valores mixtos.

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propiedad pueda crear valor? Uno de los grandes re-

Esta capacidad de la propiedad de representar aspec-

tos de la mente humana es comprender y tener acce-

tos de los bienes en formas que nos permiten

so a todas esas cosas que sabemos que existen, pero

recombinarlos para inclusive hacerlos más útiles, cons-

que no podemos ver.

tituye el móvil principal del crecimiento económico, dado que el crecimiento no es otra cosa que obtener

LA PROPIEDAD LEGAL ES UNA "MENTE AMIGABLE" No todo aquello que es real y útil es tangible y visible.

producciones de mayor valor mediante insumas de menor valor.

Por ejemplo, el tiempo es real, pero solo puede ser

No creo que la ausencia de este proceso en las regio-

eficientemente administrado cuando está representa-

nes pobres del mundo -donde viven las cinco sextas

do por un reloj o un calendario. A lo largo de la histo-

partes de los seres humanos- sea consecuencia de al-

ria, los seres humanos han inventado sistemas de re-

guna suerte de conspiración de acaparamiento por

presentación, -tales como escritura, notas musicales,

parte de Occidente. Esto se debe más bien a que los

teneduría de libros contables de doble entrada- para

occidentales, que lo dan completamente por sentado,

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::r: 17

THEMIS 48

han perdido toda conciencia de su existencia. Aunque

INYECTANDO VIDA AL CAPITAL MUERTO

Revista de Derecho

es inmenso, nadie lo ve, inclusive los americanos, europeos y japoneses, quienes deben toda su riqueza a su habilidad para usarlo. Sin embargo, este sistema ha proporcionado a Occidente una importante herramienta para su desarrollo. En el momento en que los occidentales fueron capaces de mirar no sólo la casa sino el título de la casa, obtuvieron una enorme ventaja sobre el resto de la humanidad. Los títulos, acciones y leyes de propiedad permitieron súbitamente a las personas considerar sus posesiones más allá de lo que realmente son (casas usadas únicamente como vivienda) y pensar en ellas como lo que podían ser (garantía para un crédito a fin de empezar o expandir un negocio). Es así que, a través de un extensivo sistema de propiedad integrado, los países occidentales inadvertidamente crearon una escalera que permite a sus ciudadanos ascender del sótano sucio del mundo material al reino donde se crea el capital. Esto puede sonar demasiado simple o demasiado com-

dentro de un sistema de propiedad formal. ¿De qué otra manera se puede controlar una inmensa cantidad de activos constantemente cambiando de manos en una economía moderna de mercado, si no es mediante un sistema de propiedad formal? Sin ese sistema cualquier compraventa de un bien, como podría ser de una propiedad inmueble, requeriría de un enorme esfuerzo, a partir de la determinación de los elementos básicos de la transacción: ¿Es el vendedor el propietario del inmueble y tiene derecho a transferirlo! ¿Puede darlo en garantía? ¿Será el nuevo propietario aceptado como tal por aquellas personas encargadas de ejecutar los derechos de propiedad? ¿Cuáles son los medios efectivos para excluir a otros demandantes? En los países en desarrollo y ex comunistas, tales preguntas no son fáciles de contestar. No existen respuestas confiables para la mayoría de las propiedades.

plejo. Sin embargo, ¿es posible considerar que las po-

Es por ello que la venta o alquiler de una vivienda im-

sesiones que no pertenecen a algo o alguien pueden

plica procesos de aprobación muy largos y engorrosos

usarse productivamente? ¿Dónde confirmamos la exis-

que involucran a todos los vecinos. Sin embargo, a

tencia de estas posesiones y las transacciones que las

menudo es la única manera de verificar que el propie-

transforman y aumentan su productividad, si no es

tario es verdaderamente el dueño de la vivienda y que

dentro del contexto de un sistema de propiedad le-

no existen juicios sobre la misma. Es por ello, también,

gal? ¿Dónde registramos las características económi-

que fuera de Occidente la transacción de un bien se

cas relevantes de los bienes, si no es en los registros y

circunscribe a círculos locales de amigos y conocidos.

títulos que nos proporcionan los sistemas de propiedad formal? ¿Dónde están los códigos de conducta que rigen el uso y transferencia de bienes, si no es dentro del marco de los sistemas de propiedad formal? El sistema de propiedad legal es pues el que proporciona el procedimiento, las formas y las normas que colocan a las posesiones en una condición que nos permite concebirlas como un capital activo. En Occidente este sistema de propiedad formal inicia

Como ahora estamos descubriendo, el problema principal de estos países no es la falta de empresariado; de acuerdo a los estudios realizados por el Instituto Libertad y Democracia del Perú, el pobre de los países en desarrollo ha acumulado cerca de US$1 O mil millones en activos durante los últimos 40 años. De lo que el pobre carece es un acceso fácil a los mecanismos de propiedad mediante el cual pueda establecer legalmente el potencial económico de sus bienes y usarlos para

el proceso de transformación de las posesiones en ca-

producir, asegurar o garantizar su mayor valor en el

pital a través de la descripción y organización de sus

mercado expandido.

aspectos económicos y sociales más útiles, conservando esta información en un sistema de registro mediante insertos escritos en un libro de contabilidad o en un blip o señal electrónica de un disco de computadora, para luego plasmarlos en un título. Un juego de normas precisas y detalladas rige todo este proceso. En consecuencia, los registros de propiedad formal ylos títulos formales representan nuestro concepto compartido de lo que es económicamente significativo sobre cualquier posesión. Ellos capturan y organizan toda la información relevante requerida para formarse un concepto del valor potencial de la propiedad y de esta manera poder controlarla. La propiedad es el reino

18

Es muy difícil mover en el mercado aquellos activos cuyos aspectos económicos y sociales no están fijados

Siglos atrás, los estudiosos especulaban que la palabra "c.:pital" ("cabeza" en Latín) se usaba porque la cabeza es el lugar donde almacenamos las herramientas con las que creamos el capital. Esto nos sugiere que la razón por la cual el capital siempre ha estado envuelto en el misterio se debe a que el capital al igual que la energía únicamente puede ser descubierto y manejado con la mente. La única forma de tocar el capital es a través de un sistema de propiedad que permite registrar en papel sus aspectos económicos y de esta forma afirmarlos a un lugar y propietario específicos.

donde identificamos y exploramos los bienes, los com-

Es así pues que la propiedad no es un simple papel,

binamos y los vinculamos con otros bienes. El sistema

sino también una herramienta mediadora que captura

de propiedad formal es la planta hidroeléctrica del ca-

y almacena la mayoría del material requerido para lo-

pital. Ese es el lugar donde nace el capital.

grar que la economía de mercado fluya.

La capacidad de la propiedad de revelar el capital que

conocidos únicamente por las personas que tienen ac-

se encuentra latente en las posesiones que acumula-

ceso a información confidencial o los vecinos. Para mo-

mos nace de la mejor tradición intelectual de controlar

dernizar cualquiera de estos países es necesario que

nuestro entorno a fin de prosperar. Durante miles de

todos los acuerdos de propiedad extra legales, separa-

años nuestros hombres más sabios nos han venido di-

dos y sueltos, típicos de la mayoría de los países del

ciendo que la vida tiene diferentes grados de realidad,

Tercer Mundo y las ex-naciones comunistas, se entre-

muchos de ellos invisibles y que sólo a través de la

lacen en un solo sistema a partir del cual se diseñen

construcción de mecanismos de representación sere-

los principios generales de la ley. En resumen, los di-

mos capaces de acceder a ellos.

versos contratos sociales existentes deben integrarse

Como lo expresa Margaret Boden: "varias de las más

THEMIS 48 Revista de Derecho

en un solo contrato soc1al de amplio alcance.

importantes creaciones del ser humano han sido los

¿Cómo lograrlo 7 ¿Cómo pueden saber los gobiernos

nuevos sistemas representativos. Estos incluyen anota-

cuáles son los acuerdos de propiedad extra legales? Pues

ciones formales, tales como los signos Arábigos (sin ol-

bien, esa fue precisamente la cuestión que me plan-

vidar el cero), las formulas químicas, pentagramas, blan-

tearon cinco miembros del Gabinete Indonesio. Me

cas y corcheas usadas por los músicos. Los lenguajes de

encontraba en Indonesia para lanzar la traducción de

programación en computación, constituyen uno de los

mi anterior libro al Bahasa Indonesio y ellos aprove-

ejemplos más recientes" 1 . Los sistemas representativos,

charon la oportunidad para invitarme a hablar sobre

tales como las matemáticas o la propiedad integrada,

cuál podría ser la forma de averiguar quién es dueño

nos ayudan a manipular y ordenar las complejidades

de qué entre el 90% de indonesios que viven fuera de

del mundo para que todos podamos entenderlas y nos

la legalidad. Temeroso de perder mi audiencia si entra-

permite comunicarnos sobre asuntos que de otra ma-

ba en una explicación técnica de cómo estructurar un

nera no podríamos manejar. Ellos son lo que el filósofo,

puente entre el sector formal y el informal, busque

Daniel Dennett, ha llamado "las extensiones artificiales

explicarles a la manera indonesa. Durante el viaje que

de la mente" 2 . A través de las representaciones damos

realicé presentando mi libro, me tomé unos días para

vida a ciertos aspectos claves del mundo para hacer que

visitar Bali, uno de los lugares más lindos sobre la tie-

éstos se vean diferentes. Igualmente, el filósofo John

rra. Mientras paseaba por los campos de arroz no te-

Searle ha remarcado que mediante el acuerdo humano

nía la menor idea de dónde se encontraban los límites

ponemos "un nuevo estatus a algún fenómeno, una

de las propiedades. Pero los perros sí lo sabían. Cada

función acompañante que no depende de los rasgos

vez que cruzaba de una granja a la otra un perro dife-

físicos intrínsecos del fenómeno en cuestión". Esto me

rente ladraba. Los perros indonesios podrían haber sido

parece muy similar a lo que hace la propiedad legal:

ignorantes de la ley formal pero sabían positivamente

asigna a las posesiones mediante un contrato social y

cuáles eran las propiedades bajo el control de sus amos.

en un universo conceptual, un estatus que les permite desarrollar funciones que generan capitaF.

Les dije a los ministros que los perros indonesios tenían la información básica que ellos necesitaban para

Por lo tanto, la propiedad formal es más que un siste-

establecer un sistema de propiedad legal. Viajando por

ma de titulación, registro y mapeo de las propiedades,

las calles de sus ciudades y por los lugares aledaños y

es también un instrumento del pensamiento represen-

escuchando el ladrido de los perros, ellos podrían tra-

tando las propiedades de una manera tal que permite

bajar gradualmente hacia arriba a través de la enreda-

a la mente humana trabajar en ellas para generar ma-

dera de las representaciones extralegales dispersas a

yor valor. Es por ello que la propiedad formal debe ser

lo largo de todo el país, hasta hacer contacto con el

universalmente asequible, a fin de llevar a todos hacia

contrato social vigente. "Ah" respondió uno de los

un contrato social donde puedan contribuir a incre-

ministros, "¡Jukum Adat (la ley del hombre)!".

mentar la productividad de la sociedad. Es descubriendo "la ley del hombre" como las nacio¿Cómo se pueden establecer sistemas modernos de propiedad en países no occidentales?

nes de Occidente han construido sus sistemas de propiedad formal. Cualquier gobierno que es serio res-

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Como están las cosas, muchos de los acuerdos que

pecto de realizar una reingeniería de los acuerdos in-

rigen la tenencia y transferencia de bienes en países

formales vigentes para integrarlos en una sola forma

no occidentales se establecen fuera del sistema legal

de contrato nacional social de propiedad legal, necesi-

!o-

formal. Acuerdos de propiedad extralegales se disper-

ta escuchar los ladridos de sus perros. Para integrar

QJ

san entre docenas y algunas veces entre cientos de

todas las formas de propiedad en un sistema unificado, los gobiernos deben averiguar cómo y por qué tra-

J:

comunidades; los derechos y otra información son

1

BODEN, Margaret. "The Creat1ve Mind". London: Abacus, 1992. p. 94.

2

DENNEH Daniel. "lntentionality" The Oxford Companion to the M1nd, ed. Richard L. Gregory, Oxford Univers1ty Press, 1991 p. 384.

3

SEARLE, John R. "The Construction of Social Reality". En: New York Free Press, 1995. p. 46.

19

THEMIS 48 Revista de Derecho

bajan las convenciones locales y cuán fuertes son real-

conocimiento ha sido obtenido por medio de las in-

mente. Esto puede sanarles incongruente y hasta in-

vestigaciones empíricas realizadas en los países en de-

clusive subversivo a aquellos lectores que han termi-

sarrollo. En el campo, fuimos tanteando a ciegas nues-

nado creyendo que solo existe una ley que obedecer.

tro camino los mundos extralegales y eventualmente

Sin embargo, mi experiencia visitando y trabajando en

aprendimos como contactamos con los contratos so-

docenas de países en desarrollo, me ha permitido ver

ciales subyacentes a los derechos de propiedad. Des-

con claridad que las leyes legales y extra legales coexis-

cubrir estos acuerdos no es como buscar evidencia de

ten en todos ellos.

una determinada propiedad en el sistema legal for-

Lo que hemos aprendido a hacer en el Instituto Libertad y Democracia durante los últimos 15 años, no sólo en Sudamérica, sino también en el Medio Oriente, Asia, el Caribe y Norteamérica, es identificar las normas extralegales escritas y no escritas y sus representaciones, separarlas de su entorno y sobre la base de los denominadores comunes que encontramos, juntarlas en un código profesionalmente elaborado aceptable para todos. Este proceso de trasladar normas y representaciones de los contextos informales y locales hacia un contexto universal y formal lo llamamos la "representatividad ascendente".

mal, donde puedes confiar en un registro de propiedad que mantenido a través de los años ha creado un rastro de papel, una "cadena de transferencias" que nos permite buscar su origen. Sin embargo, en los países en desarrollo la cadena de transferencias no es clara, en el mejor de los casos, para las personas de fuera. Los sectores extralegales no cuentan, entre otros, con el registro centralizado ni con el seguimiento burocrático que es al centro de la sociedad formal. Lo que las personas del sector informal sí tienen es un entendimiento fuerte, claro y detallado de las normas que establecen quien es dueño de qué, inclusive los perros los obedecen.

En cada país en el que trabajamos, una vez que identificamos los principales tratamientos de las normas

En consecuencia, la única forma de encontrar el con-

extralegales que rigen los sistemas, los comparamos

trato social extra legal de propiedad en una determina-

con los de la ley oficial que es esencialmente una ley

da área es contactando a aquellos que viven y traba-

elite ya que es obviamente rechazada o no aplicable

jan en ella. Si la propiedad es como un árbol, el siste-

por la mayoría del país. Luego, a través de un proceso

ma de propiedad legal es diacrónico, en el sentido que

de consulta con los líderes de ambas, la ley formal y la

permite rastrear los orígenes de cada hoja atrás en el

extra legal, combinamos las mejores partes de las leyes

tiempo, desde la ramita y la rama hasta el tronco y

extralegales locales con las partes más aceptables de

finalmente las raíces. El enfoque de la propiedad infor-

la ley elite a fin de crear un código formal unificado

mal debe ser sincronizado: la única forma que un out-

aplicable a lo largo de todo el territorio. (Los pasos

sider puede determinar qué derechos pertenecen a

requeridos para crear esta representatividad ascendente

quién es cortando la copa del árbol en ángulos rectos

se pueden apreciar en los Cuadros 1 y 2, en donde se

hacia el tronco a fin de definir el estatus de cada una

delinea el proceso para la formalización de la propie-

de sus ramas y hojas con relación a sus vecinos.

dad inmueble y las empresas del sector extralegal).

La obtención de información sincronizada conlleva un

La razón por la cual nosotros tomamos en serio la ley

trabajo de campo: ir directamente a las zonas donde

extra legal es porque ésta es estable y significativa para

la propiedad no está oficialmente registrada (o

aquellos que trabajan fuera del sistema legal. El pro-

deficientemente registrada) y tomar contacto con las

blema con la ley extralegal es que su aplicación está

autoridades extralegales y legales a fin de descubrir

limitada a pocos y dispersos asentamientos y en con-

cuáles son los acuerdos de propiedad. Esto no es tan

secuencia dan a los agentes económicos un mercado

difícil como parece. Si bien las tradiciones orales pue-

muy pequeño en el cual actuar y dividir el trabajo. En

den predominar en las áreas rurales de algunos países,

ninguno de los lugares que hemos visitado hemos en-

la mayoría de las personas en el sector urbano infor-

contrado gente trabajando extralegalmente que se

mal de los países en desarrollo ha encontrado formas

oponga a integrarse al sector legal, siempre y cuando

de representar su propiedad por escrito de conformi-

la ley que se les proponga se fundamente en sus cos-

dad con las normas que respetan y que el gobierno,

tumbres y creencias, sea en su vocabulario y no impli-

hasta cierto punto, se ve forzado a aceptar.

que transacciones costosas que no puedan afrontar. Hemos aprendido a descubrir los acuerdos extra legales

20

Por ejemplo, nadie creyó que en Haití podríamos encontrar documentos que fijaban el derecho de propie-

y a integrarlos dentro de un sistema legal, estudiando

dad. Haití es uno de los países más pobres del mundo;

cómo a través de los siglos y partiendo de los acuerdos

el 55% de su población es analfabeta. Sin embargo,

extra legales dispersos, los países de Occidente y el Ja-

luego de una intensa encuesta en las áreas urbanas de

pón hacían la transición hacia un sistema de propie-

Haití, no encontramos un solo terreno o vivienda

dad legal integrado en base al cual se establecía el

extralegal cuyo propietario no tuviera al menos un

Estado de Derecho. Sin embargo, mucho de nuestro

documento que le permitiera defender sus derechos,

inclusive sus derechos de invasor, (ver el Cuadro 3 que

mente es así como se creó la ley de Occidente: descar-

muestra una selección de los títulos extralegales

tando gradualmente lo que no servía y absorbiendo lo

haitianos). En todos los países del mundo en los que

que funcionaba.

THEMIS 48 Revista de Derecho

hemos estado, la mayoría de gente pobre que vive al margen de la ley cuenta con algún testimonio físico

DARLE AL GOBIERNO LAS HERRAMIENTAS PARA

preparado o adaptado localmente que representa y

LA REFORMA

comprueba la reclamada condición de propietario. Es por ello que nosotros, en base a estas representaciones extralegales, así como a los registros y entrevistas que hemos realizados, estamos en capacidad de construir en cualquier parte del mundo el concepto del contrato social que cimienta la propiedad.

Una vez concluido nuestro trabajo, entregamos al gobierno anfitrión un programa detallado para reformar las instituciones existentes que le permitirá integrar bajo una sola ley todas los recursos y actividades económicas del país. Esto requerirá reemplazar las leyes y prácticas administrativas deficientes con leyes y procedimientos que

Una vez que obtenemos las representaciones

hagan fungibles los bienes, vinculando a los propietarios

extralegales hemos encontrado el hilo de Ariadna que

con los bienes, los bienes a las direcciones, las propieda-

nos conducirá al contrato social sobre el cual podremos

des a la responsabilidad legal, los compromisos a su eje-

construir códigos auto-ejecutables. Las representacio-

cución, y haciendo que toda la información e historia de

nes son el resultado de un consenso respetado al que

los bienes sea fácilmente asequible. El objetivo es crear

un grupo específico de personas ha llegado acerca de

un sistema de propiedad formal que convierta a una masa

quién posee cuál propiedad y qué es lo que cada pro-

de propietarios anónima y dispersa en un sistema inter-

pietario puede hacer con ella. Leer las representaciones

conectado de interlocutores comerciales individualmen-

mismas y extraer su significado no requiere un diploma

te identificables y responsables, capaces de crear capital.

de arqueólogo. No hay en ellas ningún código misterioso que descifrar. Son documentos escritos por personas con intenciones francas y empresariales, que desean dejar absolutamente en claro y a quien pudiera concernir qué derechos están reivindicando sobre los activos específicos que controlan. Quieren comunicar la legitimidad de sus derechos y están preparados para proporcionar la mayor evidencia posible. Sus representaciones no tienen nada que esconder; han sido diseñadas para poder ser reorganizadas por lo que son. Lamentablemente, esto no siempre es muy obvio ya que al tratar con el pobre tenemos la tendencia de confundir la falta de un registro centralizado con la ignorancia.

Esto incluye reducir el programa de reforma a una misión y visión comprensiva conjuntamente con declaraciones de políticas y mecanismos de publicidad que permitan a los políticos motivar a sus electores hacia la reforma. Mediante un programa de comunicaciones así, el mensaje se adapta a cada sector: se debe convencer al pobre que prosperará más dentro de una economía legal que fuera de ella; los empresarios privados y los bancos deben ver que la integración de la economía extralegal significa mayores mercados de bienes y servicios; se debe convencer a los políticos que la base impositiva estatal se expandirá, incrementando sus ingresos y reduciendo la necesidad

Una vez obtenida la evidencia documentaría podemos

de buscar ayuda extranjera; y la nación en pleno debe

"deconstruirla" para identificar los principios y normas

ver que la inclusión reducirá la deficiencias macro-eco-

que constituyen el contrato social que la sustenta. Des-

nómicas, así como la expansión del mercado negro,

pués de esto, ya contamos con las piezas más relevan-

criminalidad, mafia y drogas.

tes de la ley informal (extralegal). La próxima tarea es codificarla, organizarla en normas formales temporales para que puedan ser examinadas y comparadas con la ley formal existente. Codificar los sistemas sueltos tampoco es un problema. De hecho, esto no es muy diferente de los procedimientos que usan los gobiernos para hacer textos legales uniformes dentro de países (tal como el Código Comercial Unificado de EE.UU.) o entre paí-

Si todo esto suena como una aventura antropológica y no como la base de la reforma legal y el desarrollo económico, se debe a que el conocimiento del pobre ha sido monopolizado por periodistas, académicos y activistas motivados más por la compasión o la curiosidad intelectual que por razones que llevan a crear un marco legal adecuado para la reforma económica.

ses a un nivel internacional (tales como los muchos có-

Si presionamos para una reforma, no en nombre de

digos obligatorios integrados que son elaborados por la

una ideología, ni de valores occidentales, o agendas

Unión Europea o la Organización Mundial del Comer-

de firmas multinacionales e instituciones financieras

cio). Comparando los códigos extralegales con los lega-

internacionales, sino más bien pensando en los intere-

les, los líderes de los gobiernos pueden ver como ajustar ambos para que encajen el uno con el otro y luego

ses de los pobres, la transición hacia una economía de

o o V)

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a;

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o

-o e

ru e!...... a;

J:

mercado -en la forma que usted quiera ("Tercer (ami-

construir un marco legal regulatorio de la propiedad -

no", "economías sociales de mercado" o simplemen-

un lecho firme de ley común para todos los ciudadanos,

te "capitalismo")- se convertirá en lo que siempre de-

lo que es genuinamente legítimo y auto-ejecutable- pues

be ría ser, una causa verdaderamente humanística y un

refleja tanto la realidad legal como la extralegal. Básica-

aporte a la guerra contra la pobreza.

21

RODRIGO, ELlAS & MEDRANO ABOGADOS

PROPIEDAD Y CONSTITUCIONALISMO* Cass R. Sunstein* *

En vista de los cambios políticos y sociales que se viven en Europa Oriental en las últimas décadas, Cass Sunstein nos ofrece un análisis de las consecuencias económicas, sociales y políticas de un tratamiento constitucional adecuado del sistema de derechos de propiedad. Demuestra que la transición a mercados libres, un sistema político democrático y la instauración del constitucionalismo y Estado de Derecho son tres facetas interdependientes e indispensables en cualquier intento actual de alcanzar niveles aceptables tanto de libertades y seguridad individual como del crecimiento de la economía de un país.

El autor nos recuerda cuáles son las funciones

y ventajas de un sistema adecuado de derechos de propiedad y rescata la importancia de una redacción constitucional adecuada para hacer que estos derechos políticos sean realmente efectivos. Con este fin ofrece a los lectores una serie de pautas a seguir, para evitar que se cometan errores catastróficos a través de una regulación mal enfocada, que no reconoce las condiciones constitucionales indispensables para la reforma de la democracia y el impulso del desarrollo económico.

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0:::: V1 V1

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El presente artículo fue publicado onginalmente en University of Chicago Law School Law and Economics Working Papers No. 3 (Serie 2). 1991. bajo el título .. On Property and Constitut1onal1sm ... La traducción y publicación se hacen bajo la autorización expresa del autor. La traducción fue realizada por Cristina Van Zuiden Pancorvo. miembro de THEMIS, bajo la supervisión de la doctora Lucila Trelles Castro, Master London School of Economics. " Al escribir este artículo Cass Sunstein era Karl N. Llewellyn Professor of Jurisprudence, del Law School and Department of Political Science de la Universidad de Chicago. En la actualidad es Karl N. Llewellyn Distinguished Service Professor of Jurisprudence, del Law School and Department of Political Science de la Universidad de Chicago.

u

23

THEMIS 48

de decir es que esto sería un obstáculo para el desa-

INTRODUCCIÓN

Es de conocimiento general que las recientes revoluciones en Europa Oriental están produciendo una "tran-

En Europa Oriental hay una necesidad más apremian-

sición" a gran escala. Es importante, sin embargo, dis-

te de dar protección constitucional a los derechos eco-

tinguir entre las distintas facetas de los cambios re-

nómicos y democráticos, que lo que hubo en su mo-

cientes. Los nuevos movimientos reformistas se carac-

mento en los Estados Unidos o en Occidente. En los

terizan por versar sobre tres transiciones importantes.

Estados Unidos, por ejemplo, el proceso de creación

La primera es una transición de una economía de coer-

constitucional se vio simplificado por el hecho que la

ción y planificación central (command economy), a una

propiedad privada, el derecho anglosajón (common

economía de mercado. La segunda es una transición

/aw) y la sociedad civil se encontraban firmemente

de un sistema dominado por un único partido político,

afianzados. Los creadores de la Constitución podían

a un sistema democrático. La tercera es una transición

construir sobre la base de, y buscar proteger, los lo-

de un sistema con un gobierno libre de las ataduras de

gros ya existentes. El mercado y las instituciones de la

leyes

sociedad civil-asociaciones privadas intermediarias que

previamente

existentes,

hacia

el

constitucionalismo y el principio de legalidad. A pesar de que se están realizando trabajos importantes sobre todos estos aspectos, los participantes de los debates actuales generalmente presumen que

operan entre el individuo y el Estado, tales como organizaciones religiosas, fundaciones caritativas, agrupaciones comunitarias locales y empresas de negociosse anticiparon a la Constitución.

no existe una relación estrecha entre las tres transi-

En el caso de Europa Oriental, la tarea de creación cons-

ciones mencionadas. Parece que en el presente y en

titucional es más crítica y desalentadora, precisamente

un futuro cercano, lo primero en la agenda de los

por la ausencia de instituciones sólidas preestablecidas

reformistas será la transición a mercados, acompaña-

que protejan el funcionamiento del mercado (market

da necesariamente de esfuerzos para promover el cre-

ordering) y la sociedad civil. Las constituciones emer-

cimiento económico. La democratización aparece

gentes no sólo tienen que crear las estructuras básicas

también en esta agenda, pero tomando un lugar se-

gubernamentales y proteger el catálogo convencional

cundario. Mientras tanto, el movimiento por la refor-

de derechos liberales, sino que además deben preocu-

ma constitucional generalmente recibe poca atención

parse por crear salvaguardas para la transición a una

del público e, indudablemente, se ha visto relegado

economía de mercado (o a alguna versión de ella). Si

por otros temas. En muchos círculos se piensa que la

fallan en esta tarea, gran parte del trabajo importante

redacción de la constitución involucra temas simbóli-

quedará en manos del poder legislativo, donde po-

cos o incluso irrelevantes, que no tienen una conexión

drían encontrarse especiales barreras al éxito. Un pro-

real con el difícil trabajo pragmático de la reforma

blema específico es que la política democrática podría

económica o política.

dificultar la creación de mercados reales (real markets),

Yo creo que la separación de las tres transiciones y la

los cuales producen problemas transicionales tales

devaluación de la creación constitucional son errores

como la inflación y el desempleo. Más grave aun, el

en extremo desafortunados y potencialmente peligro-

proceso de creación constitucional podría volverse irre-

sos. De hecho, estas transiciones se encuentran ínti-

levante para muchos de los temas fundamentales a

mamente relacionadas. Una constitución adecuada

los que ahora se enfrenta Europa Oriental. Actualmen-

puede ser crucial para la promoción del crecimiento

te, hay un serio riesgo de que el momento y la oportu-

económico y de la reforma democrática; de hecho,

nidad para la constitucionalización se pierdan irrever-

puede llegar a ser indispensable para la consecución

siblemente, poniendo en peligro tanto la prosperidad

de estos fines. En cambio, tener el tipo incorrecto de

como la democratización.

constitución, o no tener constitución alguna, podría ser devastador para ambas metas. Por dar sólo un ejemplo: una protección firme de los

24

rrollo económico.

Este ensayo viene en tres partes. La primera discute brevemente las relaciones entre propiedad, democracia y crecimiento económico. Mi meta principal es de-

derechos de propiedad, combinada con un poder ju-

mostrar que la propiedad debe ser vista como un de-

dicial independiente, es una excelente manera de fo-

recho político, uno que reduce la dependencia en el

mentar la inversión internacional en un país. A su vez,

Estado y que crea un tipo de seguridad indispensable

estos mecanismos también alentarían la inversión e

para la genuina ciudadanía en una democracia. Los

iniciativa doméstica. Sin tales protecciones constitucio-

derechos de propiedad no están en conflicto con la

nales, habrá un serio obstáculo para la necesaria acti-

democracia; es más, en varios sentidos ayudan a crear

vidad económica de empresas nacionales y extranje-

las condiciones previas para el autogobierno. La crea-

ras. Cualquiera que se involucre en tales actividades lo

ción de la propiedad privada cumple también una se-

hará sabiendo que el Estado podría confiscar su pro-

rie de funciones indispensables para el desarrollo

piedad o abrogar sus contratos. Lo menos que se pue-

económico.

La segunda parte especula sobre el contenido de una

Así, la Constitución Soviética incluye el derecho al tra-

constitución que, a diferencia de las Constituciones

bajo (artículo 40), el derecho al descanso y al ocio (ar-

occidentales, ha sido diseñada con conciencia de su

tí culo 41 ), el derecho a la protección de la salud (artí-

rol creador de una economía de mercado y de su rol

culo 42) y el derecho al ser mantenido en la vejez, en-

promotor de las instituciones de la sociedad civil. Mi

fermedad y discapacidad (artículo 43). Impone a los

objetivo

ciudadanos el deber de "preservar y proteger la pro-

principal

es

argumentar

que

el

constitucionalismo puede tener un papel protagónico

piedad socialista" y de "reforzar el poder y prestigio"

tanto en la protección del desarrollo económico como

del Estado soviético (artículo 62). La Constitución Po-

en la del autogobierno democrático. Una constitución

laca incluye el derecho al trabajo (artículo 68), el dere-

bien planteada puede protegernos contra un sistema

cho al descanso y al ocio (artículo 69) y el derecho a la

en el que los derechos de propiedad están sujetos a

protección de la salud (artículo 70). La Constitución

una constante revisión política, sistema que vuelve a

Rumana incluye el derecho al ocio (artículo 19), el de-

introducir todos los problemas, económicos y demo-

recho al trabajo, incluso a una remuneración igual por

cráticos, introducidos antes por la propiedad comuni-

igual trabajo y medidas para la protección y seguridad

taria socialista. Con un catálogo de las posibles dispo-

de los trabajadores (artículo 18); la Constitución Búl-

siciones espero dar inicio a un proceso que facilite la

gara ofrece el derecho a vacaciones (artículo 42), el

creación de una suerte de Declaración Económica de

derecho al trabajo (artículo 40), el derecho a seguri-

Derechos (Bi/1 of Rights) para la creación constitucio-

dad en el trabajo (artículo 41 ), el derecho a la seguri-

nal en Europa Oriental. Ésta podría terminar forman-

dad social (artículo 43) y el derecho a la atención mé-

do parte de las contribuciones que los sucesos recien-

dica gratuita (artículo 47).

tes han brindado a la teoría y práctica del const1tucionalismo, así como a la tan necesaria integración de la economía y el constitucionalismo.

diferentes en cada uno de estos aspectos. Las disposiciones de estas constituciones generalmente son aplicables sólo al gobierno y no a los actores privados. No

resueltos mediante la creación constitucional. El prime-

imponen deberes. La diferencia más importante es que

ro es la interpretación. El significado de cualquier texto

buscan crear derechos individuales sólidos, que pue-

está en función de principios interpretativos, que no

dan ser invocados individualmente por los ciudadanos

pueden ser descritos en el mismo texto. El segundo pro-

como derechos propios, frente a un tribunal indepen-

blema es la asignación inicial de títulos. Esta tarea debe

diente y autorizado para frenar la acción gubernamen-

ser realizada por medio de la legislación ordinaria y ten-

tal. Las constituciones occidentales generalmente no

drá una serie de consecuencias sorprendentes.

incluyen aspiraciones amplias.

PROPIEDAD, PROSPERIDAD Y DEMOCRACIA

Los derechos individuales protegidos por las constituciones occidentales no se limitan, evidentemente, a la

Debemos empezar distinguiendo dos clases de consti-

propiedad privada y a las libertades económicas. Estos

tución. Muchos occidentales creen que las constitu-

derechos incluyen además otras libertades y derechos

ciones de corte soviético no son constituciones pro-

políticos y civiles, siendo éstos protecciones indispen-

piamente dichas. Más bien, éstas personifican una con-

sables. Mi objetivo principal, sin embargo, es entender

cepción

cómo el constitucionalismo puede servir para promo-

distinta

del

constitucionalismo,

específicamente uno que no distingue entre las esfe-

ver la transición a economías de mercado y al mismo

ras pública y privada. Aplican sus prescripciones y per-

tiempo, la transición a la democracia. Es por esta ra-

misos a todos por igual.

zón que sería conveniente concentrarnos en el dere-

Más aun, estas constituciones contienen tanto deberes como derechos. No atribuyen solamente privilegios a los ciudadanos sino que también les imponen deberes. Finalmente, y más importante aun, las disposiciones centrales de las constituciones soviéticas esbozan aspiraciones y compromisos sociales muy generales. Sus disposiciones están diseñadas para declarar estas aspiraciones, no para crear derechos concretos que los ciudadanos puedan reclamar para sí, a través de un

cho a la propiedad privada. En esta sección describo brevemente algunas de las funciones de este derecho. Lo básico del relato debe resultarles familiar. Lo vuelvo a contar en este momento porque es de gran importancia tenerlo en mente mientras se explora la reciente ola de creación constitucional que está ocurriendo

0:::

en Europa Oriental.

V') V')

A. Propiedad privada y prosperidad económica

C'U

poder judicial independiente, contra los oficiales del

Es reconocido generalmente que un sistema de propie-

gobierno. Estas aspiraciones incluyen una amplia gama

dad privada ayuda a crear prosperidad económica. Hay

de derechos "positivos".

por lo menos cuatro razones fundamentales para ello'.

1

Revista de Derecho

Las constituciones occidentales son sustancialmente

La tercera parte trata dos problemas que no pueden ser

l.

THEMIS 48

En esta semón hago uso de WALDRON. J. "The Right to Private Property". 1988.

u

25

THEMIS 48 Revi:-.ta de Derecho

En primer lugar, la institución de la propiedad privada 2

afrontado por personas en cualquier sistema que ca-

crea y aprovecha la poderosa inclinación humana de

rece de esta institucións. Cuando algo no tiene due-

atraer bienes y servicios hacia uno mismo y hacia aque-

ño, nadie tiene suficiente incentivo para usarlo plena-

llas personas por las que uno siente afecto 3 . Esta afir-

mente ni para protegerlo de la explotación. La crea-

mación no depende de una aseveración sobre el egoís-

ción de la propiedad privada supera este problema.

mo humano. El deseo de adquirir bienes puede ser

Asegura que las externalidades del uso serán

profundamente altruista, en el sentido de que algunos

internalizadas por las personas que están producien-

podrían querer dar sus bienes a otros, incluso a los

do tanto daños como beneficios sociales 6 .

más vulnerables.

Este punto puede quedar más claro con una mirada al

En un sistema de propiedad privada, las ganancias del

problema de la contaminación ambiental. En los últi-

uso y cultivo de los derechos de propiedad se acumu-

mos años se viene reconociendo que este problema -

lan en un dueño específico. Un sistema sin propiedad

especialmente severo en Europa Oriental, aunque de

privada sofoca los incentivos y, por tanto, induce tan-

importancia crucial también en el Oeste -se debe en

Estas afirmacio-

gran parte 7 a que el agua y el aire son bienes públicos;

nes tampoco se deben a una perspectiva particular-

es decir, de propiedad colectiva en vez de privada 8 . La

to al desgano como al desperdicio

4

.

mente cínica sobre la naturaleza humana. Sólo se ne-

consecuencia es que los costos ambientales de la con-

cesita dar una mirada breve a la historia, pasada y pre-

taminación

sente, y reconocer que los seres humanos frecuente-

"internalizados"; es decir, tomados en cuenta por los

mente tratarán de acumular recursos. En tal sentido,

contaminadores. Dado que no asumen el costo de

las instituciones sociales concordes con esta tendencia

manera directa, los contaminadores carecen de incen-

incrementarán la productividad social. En segundo lugar, un sistema de propiedad privada realiza una función de coordinación crucial. Asegura

se

vuelven

difusos

y

no

son

tivos para limitar su actividad contaminadora. Este sistema crea entonces una tendencia intrínseca hacia altos niveles de contaminación.

que los múltiples deseos de cientos, miles o millones

Un sistema sin propiedad privada puede ser entendido

de consumidores se verán reflejados en el mercado.

como una versión masiva de esta lamentable situación.

De esta manera, protege contra las manifestaciones

Si los bienes no tienen dueño, todos tienen un incenti-

perversas de la escasez, producidas por las economías

vo para explotarlos, y nadie un incentivo para usarlos

de planificación central. Es imposible que los funcio-

a plenitud. Los niveles de actividad no tendrán ningu-

narios públicos sepan de antemano qué y cuántos bie-

na relación con los costos y beneficios sociales que

nes las personas van a querer. Sus decisiones crearán a

generen 9 . Los derechos de propiedad superan esta di-

la vez demasiada y muy poca producción. Por el con-

ficultad. Operan de la misma manera que un sistema

trario, un sistema de derechos de propiedad privada

adecuado de derecho ambiental, asegurando que las

incita a las personas a orientar su actividad productiva

personas tengan incentivos para tener en cuenta tan-

a lo que tenga mayor valor. Una economía de planifi-

to los efectos negativos de sus actividades como los

cación central es muy inferior en este sentido. Cada

positivos. Ésta es una tarea de gran importancia para

ciudadano de Europa Oriental ha visto múltiples ejem-

una democracia constitucional.

plos de ello.

Finalmente, un sistema de propiedad privada crea la

En tercer lugar, un sistema de propiedad privada re-

estabilidad y protección de expectativas que constitu-

suelve de golpe un serio problema de acción colectiva

yen condiciones previas para la inversión y la iniciativa,

7

Técnicamente un sistema de propiedad privada no debe ser identificado con una economía de mercado. La característica principal de una economía de mercado es la libre enaJenación de los derechos de propiedad. La característica diStintiva de la propiedad privada es que los individuos pueden decidir cómo serán utilizados los recursos. Ver WALDRON, J. Nota 1 suwa. p. 60. En la práct1ca, sin embargo, estas ideas íntimamente relacionadas tienden a 1r de la mano.

' Aristóteles planteó el punto fundamental: "Los hombres prestan mayor atenc1ón a lo propio: les importa menos lo que es común o, en todo caso, les 1mporta sólo en la med1da que le concierna a cada individuo." Ver ARISTOTELES. "Política". 1261 p. 44 (traducción de Barker). ' Esta es una af~rmae~ón sobre hechos probables. no una verdad necesaria. Poderosas normas sociales pueden actuar como sustitutos a la propiedad privada, ayudando a superar algunos de los problemas tratados en el texto. ULLMANN-MARGALIT. "The Emergen ce of Norms" .1978. Este punto es desarrollado en DEMSETZ. "Toward a Theory of Property Rights" En: Am. Econ. Rev: Proceed1ngs and Papers 57. 1967. " El texto utiliza una comprensión pre-Coasiana de tanto daños como benefiCIOS. Ver COASE. "The Problem of Social Cost". En: J. Law & Econ. 3. 1960. p. 1. es decir, asume que podemos saber, sin mucha reflexión, qué clases de cosas son "costos" de c1ertas actividades. Para Coa se los costos son entidades relacionales producidas por actos y omisiones de muchas personas, s1n ser claramente atribu1bles a nmguna de ellas en particular. El entender que algo es un costo de otra cosa parece una propos1c1ón descriptiva, pero deberá en realidad ser JUStificado en térm1nos morales. 7 Esto no es, evidentemente, la única manera de enfocar el problema ambiental. Hay otras razones no económ1cas para pensar que el nivel de contaminación es demasiado alto. Ver KELMAN, S. "What Price Incentives?". 1982.

26

8

HARDIN. "The Tragedy of the Commons". En: Science 1243. 1968. p.162.

9

No es mi propósito apoyar aquí la concepción económica de costos y benef1cios, basada en la voluntad privada de pagar, y que será inaceptable para muchos objet1vos. S1n embargo, desde cualqu1er clase de valoración, un s1stema de propiedad colectiva amenaza presentar los peligros mencionados en el texto.

tanto nacional como extranjera. Una compañía que

El aspecto más fundamental de la relación entre pro-

debate sobre si debe Invertir en un país o no, tendrá

piedad y democracia es que el derecho a ser titular de

un mayor incentivo para proceder si sabe que su inver-

propiedad privada conlleva efectos importantes y be-

sión será protegida y que la confiscación por parte del

neficiosos sobre la relación del ciudadano con el Esta;

gobierno se encuentra prohibida por la ley fundamen-

do e, igualmente importante, sobre cómo el ciudada-

tal de éste. Será mucho más probable que un ciudada-

no entiende esta relación. En vista de estos efectos, la

no que busca iniciar un negocio, efectivamente invier-

propiedad puede considerarse como una condición

ta si sabe que lo hará dentro de un marco seguro y

previa para la ciudadanía. La seguridad e independen-

estable, protegido de las vicisitudes de las políticas

cia personales frente al gobierno son garantizadas den-

gubernamentales. De esta manera, el desarrollo eco-

tro de un sistema donde los derechos de propiedad

nómico también puede ser facilitado por los derechos

son protegidos por las instituciones públicas.

de propiedad. B. Propiedad y democracia

THEMIS 48 Revü.ta de Derecho

Este esquema ha jugado un papel importante en el pensamiento republicano. Desde el punto de vista republicano, ser ciudadano implica una medida de inde-

La conexión entre la propiedad y la prosperidad puede

pendencia frente al poder del Estado. Esta perspectiva

estar ya razonablemente comprendida; pero el dere-

ha sido asociada muchas veces a prácticas exclusivistas,

cho a la propiedad privada no siempre ha sido consi-

como por ejemplo, la noción de que las personas sin

derado como una condición previa para la democra-

propiedad no deberían votar. Uno puede deplorar esta

cia. Por el contrario, la propiedad privada ha sido mu-

exclusión sin rechazar la afirmación que un Estado

chas veces vista como un obstáculo para la democra-

democrático debe intentar dar a sus ciudadanos un

cia y, por este motivo, considerada objetable o, a lo

sentido de independencia frente a éste. De hecho, la

mejor, vista como una institución necesaria para el cre-

tradición republicana vista a la luz de un entendimien-

cimiento económico, que deberá por tanto, ser tolera-

to moderno, aboga no por un sistema que elimine la

da a pesar de sus efectos corrosivos sobre el proceso

propiedad privada, sino más bien por uno en el que

de democratización 10 .

todos la puedan tener.

De hecho existe cierta tensión entre un sistema de

En este sentido, la titularidad de la propiedad privada

derechos de propiedad y un sistema democrático. Si

se encuentra íntimamente ligada al principio de legali-

los derechos de propiedad son sólidos, habrá también

dad12. Ambos crean un ámbito de autonomía privada

un límite firme a lo que el proceso democrático puede

en el que la ciudadanía puede actuar sin temor a la

hacer de manera legal. En este sentido, la tensión es

intervención pública. Este ámbito es indispensable para

real y duradera. En particular, los mercados imponen

la existencia de la esfera pública en sí misma. Sólo aqué-

costos de corto plazo 11 -desempleo e inflación-lo que

llos con cierto grado de seguridad frente al Estado son

probablemente haga que en las democracias emergen-

capaces de participar en la deliberación democrática,

tes de Europa Oriental haya una tendencia continua a

sin temor y con independencia. En tal sentido, una clara

frenar el avance de la transición a mercados, o a re-

diferenciación legal entre la esfera pública y la privada

chazar de plano esta transición. Por esta razón, la tran-

puede ser útil para servir a la primera. Contrario al

sición simultánea a la democracia y a los mercados

entendimiento convencional del tema, ésta no tiene

económicos -sin la protección del constitucionalismo-

por qué deteriorarla 13 .

va a ser excepcionalmente difícil.

Más fundamental aun: la división entre la esfera públi-

Sin embargo, es del todo factible considerar que el

ca y la privada es difícil de defender e incluso de en-

derecho a un sistema estable de derechos de propie-

tender, si se le da un enfoque metafísico o si se entien-

dad -donde el Estado solamente intervenga de mane-

de de manera que implique que el poder público no

ra ocasional o limitada, incluyendo además provisio-

creó también la esfera privada. Más bien, si entende-

nes para la indemnización- no se opone a la democra-

mos esta división como una de carácter político, que

cia, siendo más bien indispensable para la consecu-

deberá ser justificada como tal en términos públicos,

ción de este fin.

se vuelve a la vez inteligible e indispensable. La crea-

0:::: V) V)

w No trato aquí la relación entre el desarrollo ind1v1dual y los derechos de propiedad, aunque sí creo que éstos promueven el logro de ese objetivo.

Para un buen análisis del tema ver: WALDRON, J. Nota 1 supra. cap. 1O. ., Y otros de largo plazo también. 12

HAYEK, F. "'The Road to Serfdom"' 1948. Inicialmente, el discurso de Hayek sobre este tema parece excepCionalmente confuso. Identifica mercados y propiedad por un lado, y el principio de legalidad por el otro; pero este principio no parece implicar necesariamente mercados y propiedad, sino más bien limites firmes a la discrecionalidad oficial e instituciones firmes que 1mpongan tales límites. Estos limites pueden ser creados independientemente de la propiedad; es deor, una economía de planificación central puede crear reglas claras de antemano (considere, por eJemplo, algunos aspectos del Derecho Norteamericano sobre protección ambiental, que depende de métodos de mando y control estatal, pero no delega autondad Ilimitada a los burócratas). Sin embargo, esta identificación parece más plausible a la vista de los temas anal1zados en el texto.

13

HOLMES. "'Gag Rules and Democracy"'. En: Constitutional1sm and Democracy. 1988.

ro

u

27

THEMIS 48 Revista de Derecho

ción (legal) de una esfera privada, por parte del Esta-

Si el Estado es dueño de los medios de comunicación

do, resulta clave para la creación de la sociedad civil y

o de los medios para su distribución, entonces la liber-

de la mecánica de mercado. Si éstos pueden ser justi-

tad de expresión no puede existir fácilmente. De he-

ficados, la esfera privada dejará de ser problemática,

cho, si el Estado mismo es titular del periódico o lo

al menos en el plano abstracto. El contenido de esta

asigna a discreción, habrá graves problemas para el

esfera, no obstante, puede ser criticado, y se encuen-

sistema de libre expresión. En general, la titularidad

tra sujeto a una frecuente redefinición democrática.

privada facilita la clase de seguridad de la que depen-

La creación de la propiedad privada se puede vincular además a la prohibición tradicional a sancionar sobre la base de leyes de contenido ambiguo o sin base alguna en la ley 14 . Esta prohibición está diseñada para proveer

den tanto la diversidad como el pluralismo. La censura política puede ser del todo innecesaria si todos saben que sus tenencias actuales son vulnerables al control estatal.

a la ciudadanía de una suerte de muro de protección de

Por último, una de las mejores formas de destruir un

su seguridad personal, creando zonas de libertad en los

sistema democrático es asegurándose de que la distri-

que uno puede actuar sin temor. Un sistema de propie-

bución de la riqueza y de los recursos sea inestable y

dad privada tiene funciones similares.

se encuentre en constante peligro de reevaluación por

Resulta fundamental destacar que en un Estado donde no existe la propiedad privada, los ciudadanos se vuelven dependientes, casi cotidianamente, de la buena voluntad de los funcionarios del gobierno 1s. Todo lo que puedan tener es un privilegio y no un derecho. Por esto su posición frente al Estado es la del que suplica o mendiga, y no la del titular legítimo de un derecho. Cualquier desafío al Estado puede ser sofocado o desalentado, dado que cualquier cuestionamiento serio podría causar el retiro de los bienes que dan seguridades básicas a las personas. El derecho a la propiedad privada libre de interferencias estatales, es en este sentido una base indispensable para la democracia. En el Derecho Norteamericano, la doctrina de las condiciones inconstitucionales (unconstitutional conditions

doctrine) responde a este problema en el contexto del financiamiento, del otorgamiento de licencias y del empleo 16 . Por ejemplo, el Estado no puede utilizar su poder para otorgar beneficios sociales como una pre-

parte del proceso político. Un alto grado de estabilidad es necesario para permitir que las personas planifiquen sus negocios, para reducir los efectos del poder de facciones o grupos de interés sobre el gobierno, para promover la inversión y para prevenir la erosión del proceso político que se da cuando se busca resolver problemas de la magnitud y peso emocional presentes respecto de quién tiene derecho a qué. La estabilidad y la seguridad, un sentido de contexto, son bienes individuales y colectivos importantes. Un sistema en el que los derechos de propiedad están abiertos a un reajuste continuo producirá serios daños 17 . Adicionalmente, el control estatal sobre la propiedad, a través del constante reajuste de los derechos de propiedad, simplemente vuelve a introducir el problema de la acción colectiva, originalmente resuelto por estos derechos. La teoría económica sobre las decisiones públicas (public choice theory) puede ser vista en parte como una generalización de esta sencilla idea.

sión para restringir el libre ejercicio de los derechos de

Más aun, al igual que el derecho a la libertad de con-

expresión. De hecho, la creación de derechos de pro-

ciencia religiosa 18 , el derecho de propiedad ayuda a

piedad debe ser entendida como una doctrina de con-

crear una sociedad civil floreciente, que viene

diciones inconstitucionales (de una manera muy ge-

nivel intermedio entre el Estado y el individuo. El desa-

a ser un

neral). La idea es que el Estado no pueda utilizar su

rrollo de una sociedad civil puede ser visto, a su vez,

poder sobre la propiedad para presionar a los dere-

como un mecanismo para la obtención de prosperi-

chos en general; la existencia de derechos de propie-

dad económica, así como para la promoción del

dad genera una barrera sólida contra este tipo de pre-

autogobierno (se!f governance). Un sistema constitu-

sión, de manera similar al aislamiento que provee la

cional que respeta la propiedad privada debe ser visto,

doctrina de condiciones inconstitucionales en contex-

no como un mecanismo de oposición a los derechos

tos más estrechos.

liberales al autogobierno colectivo, sino como una

La propiedad privada ayuda además, a promover la resistencia al gobierno de una manera más particular.

14

manera de fortalecer tales procesos democráticos. Aún no he tocado el tema de la redistribución. En el

Ver el debate clásico en FULLER, L. "The Morality of Law". 1964.

" Los efectos desmoralizadores de estos regimenes son conocidos por los ciudadanos de los paises Comunistas, asi como por sus visitantes. La dependencia continua sobre funcionarios estatales causa toda una serie previsible de efectos corrosivos sobre el carácter y espiritu, un tema d1gno de investigación por un Tocqueville contemporáneo. 1

c

Ver este tema de manera general en SULLIVAN. "Inconstitucional Conditions". En: Harv. L. Rev. 102. 1989. p. 1413. EPSTEIN. "Inconstitucional Cond1t1ons, State Power, and the Lim1ts of Content". En: Harv. L. Rev. 102. 1988. p. 4.

"Por esta razón, el apoyo del

28

18

HOLMES, Nota 13

supra.

context-smashing o romper con el contexto nos resulta incomprensible en UNGER, R. "Pol1tics" 1985.

Oeste muchas veces se piensa que el entusiasmo por

tomada dentro del sistema básico que crea estos dere-

los derechos de propiedad implica una renuencia a

chos, de resolver el problema de acción colectiva que

permitir la redistribución o (peor aun) una indiferencia

se presenta con la titularidad pública. Si los derechos

total hacia la pobreza. La respuesta correcta a esto es

de propiedad son desprotegidos, si se encuentran su-

doble; en primer lugar, los derechos de propiedad ayu-

jetos a una continua evaluación gubernamental, el sis-

dan a crear riqueza, y una mayor riqueza muchas ve-

tema derivará en uno en el que éstos no existirán. Ello

ces puede beneficiar también a los más vulnerables.

traerá todos los problemas descritos en la Parte 1, a los

Una y otra vez se ha demostrado que el crecimiento

que un sistema de derechos de propiedad debe res-

económico trae mayores beneficios a los más necesi-

ponder. Sobre todo, creará vulnerabilidad individual

tados, que los programas de bienestar social y empleo.

frente al gobierno y al mismo tiempo, generará tanto

Evidentemente, el crecimiento no lo hace todo y debe

demasiado como muy poco uso de los recursos exis-

ser suplementado. En segundo lugar, entonces, vemos

tentes. Será un freno al desarrollo económico y al trán-

que los programas de bienestar social y empleo son

sito hacia la democracia.

THEMIS 48 Revista de Derecho

una parte necesaria de cualquier sistema de derechos de propiedad. La mejor manera de defender estos de-

A. En general

rechos es en términos concientemente instrumentales, a través de los beneficios que traen. Cuando estos derechos no logran el bien, o un bien suficiente, deberán ser acompañados de otras estrategias sociales.

Yo he dicho que una constitución puede hacer mucho por facilitar la transición hacia los mercados económicos y la propiedad privada. Para que pueda lograrlo, es necesario que las protecciones constitucionales sean

Entendido correctamente, defender los derechos de

ejecutables en la vía judicial; es decir, que exista un

propiedad es defender a la vez a los programas de

tribunal disponible ante el que se puedan reivindicar

redistribución. Estos programas no se encuentran di-

los derechos que crea la constitución. Los ciudadanos

señados para crear igualdad económica -una meta

comunes deben tener un derecho general a plantear

verdaderamente desastrosa- sino para crear una ge-

objeciones constitucionales ante tribunales indepen-

nuina igualdad de oportunidades e, igualmente im-

dientes y autorizados para disponer reparaciones y

portante, libertad para todas las personas que compo-

enmiendas. Sin la revisión judicial, las constituciones

nen la sociedad, libertad frente a condiciones deses-

tienden a valer poco más que el papel sobre el cual

peradas o a circunstancias que impiden el funciona-

han sido escritas. Se vuelven nada más que palabras

miento humano 19 .

vacías o documentos de relaciones públicas, en vez de

11.

tras que la eficiencia de los tribunales en la reforma

instrumentos que confieren verdaderos derechos. MienPROPIEDAD Y CREACIÓN CONSTITUCIONAL

He dicho ya que la tarea del desarrollo económico no

social puede ser discutible 20 , no hay duda de que las

se puede separar tajantemente de la tarea de creación

constituciones judicialmente ejecutables puedan tener

constitucional. Sin la protección constitucional de los

efectos significativos, tanto en los resultados de la vida

derechos de propiedad, habrá una tendencia constan-

real como en la cultura legal y social en general 21 . Es

te a realizar ajustes ad hoc a la distribución de la pro-

cierto que algunos países occidentales han logrado

piedad. Cuando un grupo de personas haya adquirido

prosperar con poca o ninguna ejecución judicial de sus

una cantidad sustancial de dinero será tentador impo-

constituciones; sin embargo, estas naciones contaban

nerles tributos excesivos. Cuando otro grupo se en-

con un trasfondo de sociedad civil, economías de mer-

cuentre al borde de la quiebra será tentador

cado y derechos de propiedad bien definidos. Para ellos

subsidiarlos. Estas medidas podrán parecer justas o

las protecciones constitucionales eran mucho menos

incluso necesarias, pero si todos saben que el gobier-

importantes.

no puede reaccionar de esta manera, habrá un poderoso freno a la creación de una economía de mercado. Ningún ciudadano, así como ningún inversionista nacional o extranjero, podrá estar seguro de su inmunidad frente al Estado.

Para Europa Oriental en general, la redacción de la constitución parece conllevar dos retos particulares. El primero es iniciar el proceso de creación de una cultura legal con una firme protección judicial de los derechos individuales. Al decir derechos individuales me

Hay un grave riesgo de que el control gubernamental

refiero, en primer lugar, a los tradicionales derechos

sobre los derechos de propiedad socave la decisión,

"negativos" frente al gobierno, predominando entre

e!:: l/) l/)

ro

u Ver NUSSBAUM. "Aristotel1an Social Democracy" En: Liberal1sm and the Good (DOUGLASS, R., MARA, G. y RICARDSON, H. 1990.); y SEN, A. "Comod1ties and Capabilltles". 1985. 20 Ver ROSENBERG, G. "The Hollow Hope" 1991 11 El efecto se debe en gran parte a la disuasión preventiva que eJerce sobre la amón gubernamental dañina, más que a pérdidas reales por parte del gob1erno en los litigios de casos en las cortes. El m1edo a perder en los tribunales ha serv1do muchas veces como un significativo factor de disuasión para el gob1erno. 19

29

THEMIS 48

ellos el derecho a la propiedad privada y a la libertad

Revista de Derecho

intereses de diversas personas; y, (iii) su existencia de-

contractual. Claro está que no es correcto pensar que

pende de un manejo activo de las instituciones guber-

estos son derechos verdaderamente negativos. Su exis-

namentales, actividad para la cual los jueces no se en-

tencia depende de instituciones gubernamentales dis-

cuentran capacitados. La existencia de derechos no

puestas a reconocerlos, crearlos y protegerlos. Éste es,

oponibles tiende a destruir los derechos negativos -

sin embargo, sólo un tema semántico, la defensa de

libertad de expresión, religión, etc.- que de otro modo

los derechos tradicionales no depende de la falsa afir-

podrían ser genuinos. Si algunos derechos resultasen

mación de su carácter negativo.

no oponibles, es probable que los otros sigan el mis-

El segundo reto consiste en facilitar la creación de una

mo camino.

economía de mercado y de una sociedad civil; esto es,

El segundo problema que presentan los derechos po-

una esfera de acción privada que contiene institucio-

sitivos es que se oponen a los actuales esfuerzos gene-

nes (iglesias, mercados, corporaciones, sindicatos la-

rales para disminuir la percepción de que se tiene de-

borales, organizaciones de mujeres, etc.) independien-

recho a la protección estatal, y para promover la inde-

tes del Estado y mínimamente restringidas por éste. Al

pendencia e iniciativa individual. Tanto los mercados

lograr estos retos, una constitución podría promover

como la democracia tienden a desarrollar estas salu-

las metas de la democracia y al mismo tiempo, ayudar

dables características. El constitucionalismo liberal es

a crear prosperidad económica.

alabado a veces por responder adecuadamente a la

Para llevar a cabo esta tarea, los redactores de las constituciones deben evitar tres estrategias que contienen graves riesgos. Todas estas estrategias son, a su vez, características del constitucionalismo comunista. Desafortunadamente, todas éstas parecen estar influenciando los actuales debates de la era post-comunista. Los proyectos de constitución actuales tien-

"naturaleza humana" y no tratar de interferir con ella. Sin duda hay algo de razón en esta idea, dado que los esfuerzos por revisar aspectos fundamentales del carácter humano están normalmente destinados al fracaso. El constitucionalismo liberal, por otro lado, puede ser defendido precisamente porque tiene efectos saludables sobre el carácter humano. Los mercados y la democracia tienden a crear ciertos tipos de carácter

den a replicar los errores de las constituciones comunistas22.

con muchas características valiosas. 23

1.

esta época de post-reforma, las naciones de Europa

Habiendo dicho esto, no sostengo en absoluto que en Aspiraciones

La primera de estas estrategias es utilizar una constitución para exponer aspiraciones sociales muy generales o para imponer deberes positivos al gobierno (tales como la declaración de un estado social de bienestar que incluye garantías como remuneración equitativa, tiempo de ocio, seguridad social y seguridad y salud laboral). Existen tres razones por las cuales ésta sería una estrategia peligrosa, al menos en las condiciones actuales. En primer lugar, al declarar aspiraciones e imponer deberes positivos -práctica evidentemente común en la Constitución Soviética- se corre el riesgo de convertir la constitución en algo distinto a un documento legal con consecuencias reales. Es importante recordar que una constitución que busca crear derechos oponibles en la realidad, no puede enumerar todas las aspiraciones de un país. Se debe limitar, en su mayor parte, a los derechos que realmente pueda hacer efectivos. No es probable que una constitución que crea

30

Oriental deban eliminar las protecciones de bienestar social y abandonar a sus ciudadanos a las vicisitudes del mercado. Ello sería una receta para el desastre, dado que permitiría una clase de sufrimiento masivo, inaceptable en cualquier nación. Sin embargo, estas protecciones deberían crearse a nivel de legislación ordinaria, sujetas al debate democrático, en vez de ser ubicadas en el documento fundacional. El tercer problema de los derechos positivos es que establecen como deber constitucional, la interferencia gubernamental en los mercados. El esfuerzo actual se encamina justamente a limitar tales interferencias y a establecer las condiciones previas para los mercados privados, el libre comercio y la libertad contractual. Imponer un deber constitucional de interferencia es ir precisamente en el sentido opuesto. 2. Deberes Otra estrategia que presenta similares riesgos, es la de

derechos positivos se encuentre sujeta a la

usar la constitución como escenario para la creación

efectivización judicial, ya que (i) estos derechos están

de "deberes" además de derechos, siendo improba-

vagamente definidos; (ii) involucran simultáneamente

ble que tales deberes sean oponibles a través de los

22

Estos proyectos de constituCión están archivados y pueden ser obtemdos en el Centro de constitucionalismo en Europa Oriental, Facultad de Derecho de la Universidad de Ch1cago.

23

Ver MILL, J. "Considerations on Representative Government". New York: Liberal Arts Press. 1958. Con esto evidentemente no afirmo que todas esas características son s1empre buenas.

tribunales. Su declaración en la constitución tiende a

do de bienestar social, estas consideraciones apuntan

debilitar la conciencia de que el documento crea dere-

precisamente en la dirección opuesta. Un gran cambio

chos con contenido concreto, protegidos frente al Es-

legal y cultural que genere respeto por los mercados y

tado. Más aun, los países de Europa Oriental buscan

fe en la propiedad privada resulta indispensable. Es por

ahora eliminar los efectos de esta idea que el Estado

ello una verdad sorprendente que una constitución

impone "deberes" a los ciudadanos en vez de conce-

marcadamente negativa, protectora de la ordenación

derles derechos. Es posible que en Occidente un ma-

por parte del mercado, sea poderosa en Europa Orien-

yor énfasis en los deberes sea una buena idea. Talvez

tal en las condiciones actuales, aunque una constitu-

el énfasis occidental dado a los derechos haya dañado

ción de este tipo sea ambigua en Occidente.

la deliberación social, sobre todo en los Estados Unidos donde los deberes deberían ser tomados más seriamente24. Sin embargo, en este momento ésta es la dirección de la que debe alejarse Europa Oriental. 3.

No distinguir las esferas pública y privada

Una tercera estrategia peligrosa es la de hacer que las

THEMIS 48 Revista de Derecho

Podemos extraer una conclusión aun más general de este debate. Se suele decir que las constituciones, al ser una especie de derecho superior, deben ser compatibles con la cultura y costumbres de las personas a quienes regulan. En cierto sentido, sin embargo, se podría afirmar precisamente lo opuesto. Las disposiciones constitucionales deben ser diseñadas para com-

disposiciones de la constitución obliguen a personas y

batir los aspectos de la cultura y tradición de un país

organizaciones privadas y no sólo al Estado. En casi

que puedan producir algún daño mediante los proce-

todos los sistemas occidentales, la constitución se apli-

sos políticos ordinarios del mismo. Hay una gran dife-

ca únicamente al gobierno y no a las personas en ge-

rencia entre los riesgos a los que se enfrenta una na-

neral. Esto es extremadamente importante dado que

ción comprometida por su cultura y tradición con el

reconoce y facilita la creación de una esfera privada;

libre mercado, aquéllos propios de una nación com-

es decir, de una sociedad civil que opera independien-

prometida con la seguridad social y la protección esta-

temente del Estado. También da libertad a organiza-

tal general. Las constituciones deberían contrarrestar

ciones privadas, tales como organizaciones religiosas,

las tendencias particulares más amenazantes de un país.

uniones, etc., para actuar como consideren convenien-

Esto explica por qué se deben establecer protecciones

te. Si las personas desean aplicar determinadas dispo-

extremas contra la discriminación de género y la opre-

siciones constitucionales a organizaciones privadas lo

sión étnica y religiosa en Europa Oriental (un tema que,

podrán hacer, pero a través de la legislación común. Es

sin embargo, me llevaría mucho más allá del alcance

un error, sin embargo, aplicar estas disposiciones a tra-

de este ensayo). Es por este motivo, sobre todo, que

vés de la constitución misma. Lo que hace esta estra-

una constitución diseñada para un país no resulta ade-

tegia sobre todo, es borrar la distinción entre las esfe-

cuada para otro.

ras pública y privada, de manera que tiende a destruir las aspiraciones actuales de los países de Europa Orien-

B.

Disposiciones Particulares

tal. Como se mencionó anteriormente, esta distinción

En los siguientes años será crucial desarrollar un con-

de esferas debería ser fuertemente defendida sobre

junto de posibles disposiciones a ser incluidas como

bases políticas sustantivas.

una sección de "declaración económica de derechos"

Irónicamente, estos riesgos son más graves para Oriente

en la constitución que se proponga. Esta sección po-

que para Occidente. En los Estados Unidos, por ejem-

dría resultar siendo una de las nuevas contribuciones

plo, las instituciones de la propiedad privada y la so-

dadas por los actuales constitucionalistas a la práctica

ciedad civil están firmemente arraigadas, y la injusticia

y teoría general del constitucionalismo.

social ocurre muchas veces más bien por la falta de

En esta sección propongo un esquema preliminar de

e (]) +-'

l/)

e

protecciones positivas y salvaguardas contra el poder

disposiciones constitucionales que podrían ser adop-

:::J

de las instituciones privadas. En los Estados Unidos el

tadas a fin de crear un sistema de derechos de propie-

V)

argumento en favor de un derecho firme a algún tipo

dad y de mercados económicos que funcione adecua-

de asistencia social es, al menos, factible. Este derecho

damente. El esquema viene a ser poco más que una

no causaría un perjuicio grave a las instituciones lega-

lista, teniendo como intención servir como punto de

les y sociales existentes, ya que no sería capaz de ame-

partida para el análisis del tema.

nazar la creencia generalizada en los mercados, en los derechos de propiedad sólidos y en la sociedad civil.

1. Principio de legalidad

Por otra parte, en sistemas que buscan establecer por

Para acatar el principio de legalidad, el Estado debe

primera vez mercados libres y una sociedad civil, y que

asegurarse de que no pueda accionar contra un duda-

ya tienen un compromiso público fuerte con un esta-

dano sin haber dictado previamente una ley pertinen-

24

Ver GLENDON, M. "Rights Talk" 1991

0:::: l/) l/)

ro

u

31

THEMIS 48 Revista de Derecho

te. El principio de legalidad requiere que tales restric-

las personas se sienten más seguras y confiadas si el

ciones sean claras -no ambiguas- y de acceso al públi-

Estado les brinda una oportunidad de ser oídos antes

co en general -no secretas-, además de que operen

de actuar en contra de sus intereses.

en el mundo de la manera que lo hace en el papel 25 . 4.

Protección a los contratos.

La garantía del principio de legalidad es un derecho tanto económico como democrático. Crea un muro

(a) En general

de protección para los ciudadanos, garantizándoles

Muchas constituciones protegen la libertad contractual

inmunidad y asegurándoles que podrán involucrarse

frente a la invasión estatal, con por ejemplo, disposicio-

en actividades productivas sin temor al Estado. Me-

nes que establecen que el Estado no podrá dar una "ley

diante la creación de este muro de protección, se ge-

que inhabilite las obligaciones contractuales" 27 . La pro-

nera una seguridad e independencia que constituyen

tección constitucional de los contratos da la seguridad

requisitos para el rol de un ciudadano en una demo-

a los ciudadanos de que éstos podrán efectuar sus acti-

cracia.

vidades económicas sin verse afectos a la intervención estatal. Sin este derecho habrá un poderoso elemento

2.

Protección de la propiedad frente a la

disuasivo a la actividad productiva.

expropiación sin indemnización Para los países que opten por este camino hay dos Muchas constituciones contienen protecciones de esta

cuestiones centrales. La primera, si esta protección se

naturaleza. La Constitución de los Estados Unidos en-

aplica a futuro, o solamente de manera retroactiva.

carna esta idea en su quinta enmienda, que dice, "no

Uno podría pensar que el Estado debería ser libre para

será tomada la propiedad privada para su uso público

crear el marco dentro del cual las personas puedan

sin una justa indemnización" 26 . Una disposición gene-

contratar, no habiendo límite al poder del Estado de

ral como ésta es indispensable por razones tanto eco-

restringir, de manera previa, tales condiciones. Este es

nómicas como democráticas. Sin tal disposición, no

el enfoque del derecho norteamericano, que permite

existe, ni en los hechos ni la ley, un sistema de propie-

al Estado afectar la contratación de la manera que le

dad privada.

plazca, siempre y cuando se haga de antemano.

3.

Protección de la propiedad frente a la

La segunda cuestión relacionada a este tema consiste

expropiación sin un debido proceso

en la extensión del "poder de policía", referente a qué límites a la libertad contractual serán permitidos. Es

Esta es una protección procesal más que sustantiva.

evidente que el Estado puede prohibir contratos de

Significa que los ciudadanos tendrán derecho a un pro-

homicidio o asalto. También es probable que se esté

ceso antes de que el Estado pueda interferir con sus

de acuerdo con la prohibición de contratos en los que

tenencias. Una disposición de esta naturaleza cumple

uno se obligue a trabajar por menos de un determina-

dos funciones.

do salario mensual o por más de cierta cantidad de

En primer lugar, promueve una determinación precisa

horas a la semana. ¿Esto significa que el Estado puede

de los hechos. Un proceso ante un tribunal indepen-

dejar sin efecto un contrato de manera retroactiva, sim-

diente asegura que la propiedad no será tomada de

plemente porque cree que sus resultados son injustos

forma caprichosa, o por razones discriminatorias o irre-

para una de las partes28 7 Si es así, la libertad contrac-

levantes. En un proceso, resulta necesario demostrar

tual se vuelve letra muerta.

los hechos que justifiquen una privación legal de la propiedad. En segundo lugar, el derecho a un debido

(b) Prohibición al control de precios y salarios

proceso conlleva una importante función dignificadora

Los límites a los precios y salarios -bajo la modalidad de

y participativa. Decir que uno no podrá ser privado de

techos o pisos- son, por supuesto, métodos estándar

su propiedad sin un debido proceso significa que an-

para interferir con los mercados libres. Por este motivo,

tes de que el Estado pueda actuar contra ellos, tendrá

resulta válido argumentar que los países de Europa Orien-

que escuchar lo que tengan que decir. Asimismo, esta

tal deberían comprometerse de antemano a no optar

restricción refuerza la legitimidad del Estado. Hay una

por este camino, que aunque se muestre atractivo en el

considerable cantidad de evidencia que demuestra que

corto plazo, es extremadamente destructivo a futuro.

"Ver FULLER, L. ""The Morality of Law" 1964. H.

Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, Enmienda V

n Artículo 1. sección 9, seccrón 1O. 28

32

Sucede a veces que las personas creen que el remedro apropiado para un trato severo es prohrbirlo. Sin embargo, no está claro que este remedio ayuda a la parte débil. Normalmente, a una persona en circunstancras desfavorables se le presentan una gama de alternativas también desfavorables, entre las cuales escogerá la menos desfavorable de todas. El no permrtrrle esta opción no ayuda a mejorar su mala circunstancia, srmplemente la obliga a escoger la segunda opción menos desfavorable. Es crucral para las democracias emergentes entender este punto. Cuando las opcrones que ofrece el mercado son limitadas y desfavorables, existe la tentacrón de prohibirlas; sin embargo, el cierre de las opciones del mercado es un remedio completamente ineficiente.

Un problema particular en este punto es que grupos

gítimas e ilegítimas, en vez de decir de plano que el

privados altamente organizados, generalmente busca-

Estado no tiene función alguna que cumplir en este

rán asistencia bajo la modalidad de normas reguladoras

aspecto. Este tema seguramente será resuelto de una

que les permitan operar como carteles. A primera vis-

mejor manera por medio de la interpretación judicial y

ta, esta estrategia podría parecer tener alguna justifi-

no en el mismo texto.

THEMIS 48 Revista de Derecho

cación de interés público; sin embargo, puede producir resultados desastrosos. Un sistema que crea precios mínimos para la leche, por ejemplo, puede ayudar a algunos productores de leche, pero también creará escasez de un producto importante y elevará los precios para los consumidores, que muchas veces serán gente pobre. Los precios máximos, a su vez, pueden producir escasez de productos importantes. Un sistema donde el Estado suela fijar precios mínimos

(b) El derecho a escoger la ocupación propia Una disposición de este tipo puede encontrarse en la Constitución Alemana. Se sobrepone en gran medida a la protección del ingreso libre a las ocupaciones y tiene virtudes similares. Conlleva a la vez una dificultad interpretativa similar, referente a la legitimidad de las disposiciones diseñadas para asegurar la debida calificación de las personas para determinados trabajos.

y máximos, finalmente producirá muchos de los problemas económicos y democráticos que las naciones de Europa Oriental buscan resolver. Estados Unidos ha sido testigo de este problema específico en cuanto a la regulación de los precios del combustible, la que ayudó a producir la crisis de energía de los años 70.

(e) Una prohibición al trabajo forzoso Esta disposición parece indispensable para las democracias emergentes de Europa Oriental. Es un buen complemento al derecho a escoger uno mismo su ocupación, al establecer que el Estado no puede requerir a las

Por otro lado, se podría pensar que los controles a los

personas a trabajar en lo que a éste le convenga. Tien-

salarios y los precios podrían a veces ser deseables

de además a garantizar mercados laborales libres. Al

durante y después de la transición a una economía de

mismo tiempo, esta disposición establece, de una ma-

mercado. Aun en estas economías los controles lega-

nera no muy sólida, la tradicional prohibición liberal a la

les a los salarios y precios tienen una justificación que

esclavitud, encarnada en la idea general de que "no

sólo a veces puede ser defendible. La categoría no se

estamos hechos para servir los propósitos del otro" 29 .

limita a los salarios mínimos, incluye también diversos soportes de precios. Para el problema que se presenta aquí, la prohibición a tales controles podría ser un remedio excesivo.

6.

Prohibición a los monopolios estatales (de iure)

Si el objetivo es crear una economía de mercado, la Constitución debería establecer que el Estado no po-

5.

Libertad ocupacional

drá crear para sí mismo un monopolio sobre ningún

Hay distintas posibles disposiciones para proteger la

sector de la economía. Un derecho exclusivo al mane-

libertad ocupacional.

jo de la agricultura o de las telecomunicaciones es una manera segura de ahogar la competencia y de reducir

(a) Protección al ingreso libre a las ocupaciones, oficios y profesiones La Constitución Alemana contiene una disposición de esta naturaleza. Ahí se da una protección saludable

la productividad económica. El hecho es que tal derecho exclusivo volvería a introducir todos los problemas analizados en la Parte 1de este ensayo. El Estado deberá estar prohibido de tomar este camino.

frente a las restricciones estatales a una especie im-

Bajo ciertas condiciones muy limitadas, podría permi-

portante de libertad, que es parte esencial de un mer-

tir una excepción, como por ejemplo, cuando el Esta-

cado laboral libre.

do no puede realizar uno de sus fines eficientemente

Esta protección contiene, sin embargo, una ambigüedad similar a la que se presenta en el caso de la protección a la libertad contractual. Está claro que el Estado puede imponer ciertas restricciones para que determinados trabajos sean realizados por personas ca-

sin crear un monopolio, siendo imposible la compego, extremadamente inusual y deberá imponerse al Estado una fuerte carga probatoria a fin de demostrar su existencia en cada caso en particular.

pacitadas para ello. Puede por ejemplo, asegurarse de

Probablemente sería un error crear una prohibición constitucional a los monopolios estatales existentes que

cina o que los abogados tengan educación en Dere-

no fueron creados por ley. Es probable que se presen-

cho. Si esto es así, será necesario distinguir entre las

ten algunos monopolios de facto en la transición del

intervenciones a la entrada libre a las ocupaciones le-

comunismo, y es difícil imaginarse cómo éstos podrían

LOCKE, John. "Two Treaties on Government 311 ". Laslett ed. 1960.

(])

+-' V')

e

::J

V)

tencia al mismo tiempo. Esta situación es, sin embar-

que los médicos, efectivamente, sepan algo de medi-

29

e

0:::: V') V')

ro

u

33

THEMIS 48 Revista de Derecho

ser prevenidos por un tribunal constitucional. En este

celes resultan dañinos para los ciudadanos de un país.

extremo nos topamos con uno de los límites del

A pesar de ello, hay una presión constante para tomar

constitucionalismo: el poder insuficiente de los reme-

estas medidas por parte de los estrechos grupos e in-

dios judiciales.

tereses que se beneficiarían de ellas. Dado que lasta-

7.

ficios en el corto plazo, puede ser razonable estable-

rifas y aranceles crean daños en el largo plazo y beneNo discriminación a la empresa privada

Probablemente se desprenda de lo dicho hasta este momento que el Estado debería estar prohibido de imponer desventajas especiales a las empresas privadas; es decir, de imponer tributos, regularlas, o de alguna forma disuadirlas de operar en condiciones iguales a los órganos oficiales. El Estado podría crear estas desventajas para protegerse de la competencia o para proteger a sus propios intermediarios. Si así lo hiciera, causaría graves daños a la sociedad civil y a los mercados económicos. Una prohibición en tal sentido podría hacer mucho bien. Está claro que van a surgir ciertas dificultades interpretativas. Para saber si existe discriminación, uno deberá analizar si las empresas estatales y privadas se encuentran en una situación similar, siendo ésta una pregunta de difícil respuesta en muchos casos. 8.

El derecho a viajar dentro y fuera del país

La protección al derecho a viajar tiene fines tanto económicos como democráticos. Especialmente en un sistema con cierto grado de descentralización jurisdiccional, el derecho a viajar es una salvaguarda contra la regulación opresiva. El hecho de que los ciudadanos se puedan ir es un factor de disuasión poderoso; así las personas pueden "votar con los pies". Es muy factible pensar que en los Estados Unidos, el derecho a viajar ha sido una de las mayores protecciones contra la legislación dañina para el desarrollo económico. Por lo menos

cer de antemano una disposición constitucional que los prohíba. El problema con esta estrategia es que también es razonable pensar que bajo ciertas circunstancias, las tarifas y aranceles pueden ser necesarios, siendo tal vez adecuada su disponibilidad como mecanismo del gobierno en los procesos de negociación con otros países. (b) Presupuesto balanceado En los Estados Unidos, recientemente ha surgido un interés considerable en torno a una enmienda constitucional que requerirá de "presupuestos balanceados". Los argumentos a favor de esta enmienda no son oscuros. Para los legisladores y gobiernos que tienen problemas domésticos y electorales a corto plazo, puede tener mucho sentido gastar más de lo que se recibe, siendo las generaciones futuras las que tendrán que lidiar con los peligros inherentes a esta opción. Podría dirigirse una disposición constitucional en contra de esta clase de miopía. Reflexionando, sin embargo, podemos ver que su inclusión en la constitución probablemente sería un error. Puede ser que en un año en particular la decisión correcta sea no balancear el presupuesto. Las consecuencias de los presupuestos no balanceados son debatidas por economistas, no estando claro si sus efectos son realmente dañinos. Por otra parte, una disposición de esta naturaleza sería difícilmente ejecutable por los tribunales.

dentro de un sistema federal, el derecho a viajar crea un límite intrínseco a la tiranía. El derecho a salir del país

(e) Restricciones al poder impositivo

cumple esta misma función. En este sentido, éste es un derecho tanto económico como político.

Una constitución fiscal también podría imponer restricciones al poder impositivo. Lo más factible aquí

9.

La constitución fiscal

Podría ser apropiado introducir una serie de disposicio-

sería una prohibición a la imposición retroactiva. Si el Estado puede gravar recursos acumulados en un período en el que no podían ser gravados, siendo con-

nes que resulten en una especie de "constitución fis-

sistentes con el principio de legalidad, no debería es-

cal"; esto es, en un documento diseñado para regular

tar permitida la introducción de un tributo que se im-

las instituciones que manejan la relación entre el Estado

ponga retroactivamente. Aquí también surge la cues-

y la economía. Estas disposiciones evidentemente se superponen a las anteriormente analizadas. A continua-

tión relativa a la posibilidad de restringir la progresividad.

ción ofrezco unos cuantos ejemplos. No analizo el régimen y las instituciones monetarias, dado que ameritan un debate extenso, pero las disposiciones pertinentes ciertamente deben ser tomadas en cuenta. (a) Prohibición a las tarifas y aranceles

34

(d) Prohibición de los controles a la exportación e importación de moneda Podría tener sentido complementar el derecho a viajar con una prohibición a los controles legales a la exportación e importación de moneda. Tal prohibición po-

Probablemente ya ha sido establecido, tanto por la

dría cumplir funciones similares en relación con la lu-

teoría como por la práctica, que las tarifas y los aran-

cha contra el proteccionismo.

111. PROBLEMAS No he tratado aún dos problemas de particular importancia para las democracias emergentes de Europa

estos derechos una vez que sean creados; sin embargo, el acto mismo de su creación no ocurrirá a nivel

Oriental. El primero es que la interpretación de las dis-

En Europa Oriental es un problema particularmente grande. Desafortunadamente, la verdad es que las pro-

ser determinada del todo por los redactores de las mis-

piedades existentes suelen tener en su origen en la

mas. He afirmado por ejemplo, que una constitución

arbitrariedad o en la injusticia. El ser titular de algo

debería asegurar que la propiedad privada no pueda

está en función de actos públicos y privados del pasa-

ser tomada sin una justa indemnización. Sin embargo,

do, que en muchas ocasiones son irrelevantes o in-

no hay manera de que la constitución pueda determi-

aceptables desde el punto de vista moral. En Occiden-

nar de antemano qué actuaciones estatales deberán

te este hecho puede ser convenientemente ignorado,

ser catalogadas como "expropiación". Dadas las limi-

dado que el papel del destino, la injusticia o el Estado,

taciones del lenguaje, esta tarea deberá ser dejada a

en la asignación inicial de las titularidades no es muy

los jueces que vean cada caso y medida en particular.

visible. En cierto sentido esto es algo bueno, dado que

Lo mismo se aplica a todas las disposiciones que ahora

un enfoque constante sobre los orígenes de los dere-

están siendo consideradas en Polonia y otros países.

chos de propiedad podría dificultar la realización coti-

Las constituciones delinean esquemas amplios para la

diana de las asignaciones actuales. En Europa Oriental

toma de decisiones, pero dados los límites de la pala-

en cambio, cualquier asignación de titularidad será

bra y de la capacidad de previsión del ser humano, no

sumamente visible. Ocurrirá de golpe o en varias eta-

pueden hacer mucho más que eso.

pas, pero en cualquier caso las personas notarán que

Más fundamental aun, el significado de cualquier tex-

algunos están recibiendo propiedades a través de de-

to está dado en función de principios interpretativos.

cretos estatales y que otros no. Es por esta razón que

Afirmaciones como que el significado que se le dio

la tarea de asignación de titularidades será más difi-

originalmente es el verdadero y obligatorio, o que debe

cultosa.

haber una presunción interpretativa en favor de los

Se piensa a veces que la asignación inicial de

derechos de propiedad, o que los tribunales deben

titularidades "no importa", en el sentido de que ante

intrometerse lo menos posible en los procesos políti-

la ausencia de costos de transacción, las personas ne-

cos, o que el compromiso con la igualdad constitucio-

gociarán el mismo resultado a pesar de dicha asigna-

nal implica un compromiso con la eliminación de las

ción. Ésta es la concepción fundamental sobre la que

castas, son del todo comprensibles; sin embargo, su

está basado el teorema de Coase 30 . A pesar de la in-

contenido no se encuentra "en" ningún texto, por lo

fluencia ejercida por el teorema de Coase en el dere-

que deben ser justificadas en términos sustantivos. Fre-

cho Norteamericano, y de su contribución a los gran-

interpretativos pretenden ser semánticos, cuando en realidad involucran la selección, sobre la base de consideraciones políticas y morales, de las normas con las

Revista de Derecho

constitucional.

posiciones constitucionales es crucial, y que no puede

cuentemente, los debates en torno a los principios

THEMIS 48

des avances en nuestra comprensión, esta proposición no siempre es verdadera. Su falsedad tiene una relación significativa con los actuales esfuerzos de reforma en Europa Oriental.

cuales dar sentido al texto constitucional. Ningún documento puede evitar dar discrecionalidad a los intér-

El punto central es que la preferencia de una persona

pretes para que escojan entre una variedad de normas

por una mercadería, un derecho, o cualquier otro bien,

posibles.

está determinada en parte por si el Estado se lo asignó

El segundo problema es que un sistema de propiedad privada tiene que ser creado, y no solamente reconocido. En vista de la experiencia reciente de Europa Oriental, la idea dellaissez-faire como descripción de los mercados, queda expuesta como una ficción evidente. La existencia de los mercados depende no de la pasividad sino de las opciones activas del Estado. La mayoría de estas opciones no pueden ser tomadas dentro de una constitución. Así, el movimiento por la privatización -por la creación de derechos de propiedad- es crucial, y debe acompañar a la re-

inicialmente. No hay manera de evitar la tarea de asignación inicial de una titularidad, y la decisión de asignarla a cierta persona suele hacer que ésta le dé un mayor valor que si hubiese sido asignada a otra persona (también hace que los demás le den un menor valor que el que le hubieran dado en caso contrario). La asignación inicial sirve para influenciar, legitimar y reforzar las creencias sociales sobre presuntos derechos de propiedad. Esta asignación tiene una importante conexión causal con la percepción que se tiene del bien o derecho en juego.

dacción e implementación de los derechos constitu-

Esta afirmación es una cuestión de hecho, y ha recibi-

cionales. De esta manera, la Constitución operará con

do considerable confirmación empírica. El efecto so-

un trasfondo de derechos de propiedad, y protegerá

bre las preferencias dado por la asignación inicial de

30

Ver COASE. Nota 6

supra.

0::: V) V)

ro

u

35

THEMIS 48 Revi~ta

de Derecho

una mercadería o por la titularidad se denomina co-

puestos a pagar por evitarla 36 . De acuerdo a otro estu-

múnmente "el efecto de dotación" 31 . El efecto de do-

dio, la indemnización que se demandó por aceptar un

tación tiene gran importancia. Sugiere que cualquier

nuevo riesgo de muerte inmediata del 0.001% fue de

asignación inicial puede ejercer influencia sobre las

una a dos veces la cantidad que se estaba dispuesto a

preferencias (y los Estados no pueden rehusarse a efec-

pagar por eliminar un riesgo existente de la misma

tuar estas asignaciones).

magnitud 37 . Un estudio relacionado demostró prejui-

Economistas y sicólogos han encontrado este efecto en muchos casos, incluyendo tanto experimentos reales de intercambio como encuestas. Por ejemplo, un estudio reciente mostró que las personas a las que les

cios de status qua similarmente grandes en cuanto a lo que se estaba dispuesto a pagar por cambios en los riesgos. Un fuerte prejuicio de status qua parece afectar las reacciones a los riesgos y pérdidas.

fueron asigflados ciertos objetos de consumo como

Por lo tanto, se ha demostrado que en diversas situa-

lapiceros, tazas de café y binoculares, les dieron un

ciones las personas asignan un mayor valor a los dere-

mayor valor a estos objetos, que el dado por las perso-

chos o bienes que ya tienen, que a los mismos bienes

nas que tuvieron que comprarlos 32 . Estos efectos no

en manos de otros. Hay múltiples explicaciones posi-

fueron observados cuando se utilizaba dinero en ex-

bles para el efecto de dotación. En muchos casos, los

perimentos del mismo tipo. En otro estudio similar, se

efectos de la dotación reflejan las verdaderas conse-

les dio tazas de café a algunos participantes y barras

cuencias de las asignaciones iniciales sobre la forma-

de chocolate a otros. A ambos se les dijo que podían

ción de preferencias 38 . Los efectos de la dotación tal

intercambiar tales bienes. A los participantes de un

vez reflejen un esfuerzo por reducir la disonancia

tercer grupo no se les asignó nada inicialmente y se les

cognitiva. Una valoración alta de lo que uno tiene y

dio para escoger uno de los dos productos. El 56% de

una valoración baja de lo que no se tiene es una ma-

estos escogió la barra de chocolate. En cambio, el 89%

nera de reducir la disonancia y, en cierta medida, es

de los que inicialmente recibieron la taza se rehusaron

altamente adaptable. Es posible además que la asig-

a cambiarla por el chocolate, y sólo el 10% de los otros

nación inicial tenga un efecto legitimador importante,

aceptaron cambiar el chocolate por la taza 33 . La dife-

al sugerir que la titularidad es "naturalmente" propia

rencia en los resultados sólo se puede explicar en refe-

de aquél a quien se le ha asignado, lo que conlleva

rencia a la asignación inicial. Estudios basados en trabajos de encuesta han llegado a resultados similares. Uno de estos estudios encontró diferencias entre las valoraciones de pago y de indemnización de árboles en un parque, de aproximadamente cinco a uno 34 . Cuando se les preguntó a cazadores

una carga social incluso para los intercambios voluntarios. En algunos casos es probable que la divergencia entre lo que se está dispuesto a pagar y a aceptar a cambio, sea producto de una modificación en las normas sociales resultado del cambio en la asignación de la titularidad 39 .

acerca de la posible destrucción de un hábitat de pa-

Para los fines del presente ensayo no es necesario ex-

tos éstos dijeron que estarían dispuestos a pagar un

plicar los mecanismos que subyacen a los efectos de la

promedio de $247 para evitar la pérdida, pero que de-

dotación. Es suficiente decir que la asignación inicial

mandarían no menos de $1 '044 por aceptarla 35 . En

de titularidades tiene efectos sobre la formación de las

otro estudio, los participantes demandaron pagos por

preferencias, y que al ser así, no existe una "preferen-

aceptar una reducción de visibilidad de 5 a 16 veces

cia" descontextualizada con la que pueda trabajar el

mayor que la valuación basada en lo que estaban dis-

Derecho o la política.

31

Fue llamado así por primera vez en THALER. "Toward a Pos1tive Theory of Consumer Choice". En: J. Econ. Behavior and Org. 1 1980. p. 39.

32

KAHNEMAN, KNETCH y THALER. "Experimental Tests of the Endowment Effect and the Coase Theorem" En: J. Poi. Econ. 98. 1990. p. 1325. Ver también KNETCH. "The Endowment Effect and Ev1dence of Nonreversible lndifference Curves" En: Am. Econ. Rev. 79. 1989. p. 1277; KNETCH y SINDEN. "Will1ngness to Pay and Compensation Demanded: Expenmental Evidence of an Unexpected Dispanty 1n Measures of Value" En: Q.J. Econ. 99. 1984. p. 507.

"KNETCH. Nota 32

supra.

34

BROOKSHIRE y COURSEY. "Measuring the Value of a Public Good: An Empirical Comparison of Elictation Procedures" En: Am. Econ. Rev. 77. 1987. p. 554.

3

HAMMOCK, J. y BROWN, G. "Waterfowl and Wetlands: Toward B1oeconom1c Anális1s"" 1974.

'

36

ROWE, d' ARGE, y BROOKSHIRE. "An Experiment on the Economic Val u e of Visibility". En: J. Env. Ec. And Management 7. 1980. p.1.

17

THALER, Nota

38

Estos efectos pueden también provenir de la experienCia; las personas que utilizan un producto o que son titulares de algo, pueden aprender a apreciar su valor. Pueden ser producto de consideraciones estratég1cas; alguien podría rehusarse a de¡ar un derecho porque esta concesión podría revelar cierta debilidad al momento de negociar. A veces pueden ser producto del efecto de riqueza de la asignación inicial de la titularidad. Distintas asignaciones pueden producir diferencias en la riqueza -alguien con más asignaciones sería más nco- y talvez algunas asignaciones podrían tener efecto sufiCientemente grandes como para afectar el punto al que la gente negoCiará.

31supra. p. 44.

Estos efectos también podrían denvar de un arrepentimiento anticipado de "después del hecho" Quienes intercambien un bien por otro pueden pensar que en caso de decepción se quedarían no sólo con un b1en de valor Incierto, sino con un sentimiento de responsabilidad por d1cho hecho. Ellos explican los efectos de la dotación mientras t1enen preferencias constantes, pero este tipo de explicaCión no parece ser suf1c1ente. 39

36

El efecto de dotaCión probablemente no se deba enfocar como un caso de Irracionalidad individual, como lo que se ha v1sto en el caso de Ciertas reamones a eventos de baja probabilidad, o en Ciertos tipos de camb1o de preferencias. No está nada claro que el pre¡uicio de status quo de este tipo sea irrac1onal.

Si todo lo dicho es cierto, habrá grandes consecuen-

único que se pueda afirmar es que la asignación inicial

cias. En Europa Oriental los derechos de propiedad aún

debe ser realizada de manera democrática, y con con-

tienen que ser asignados. Debe tomarse una serie de

ciencia clara de las (tal vez sorprendentes) consecuen-

decisiones -que no son factibles de ubicar en la Cons-

cias que podría traer. Sin embargo, es imposible que la

titución- a fin de establecer quién es dueño de qué. La

Constitución realice esta asignación. Sólo puede pro-

característica distintiva de un sistema de libertad con-

teger los derechos de propiedad una vez que han sido

tractual es que los derechos de propiedad son

creados. Al igual que el problema de la interpretación,

alienables. Pero un sistema de esta naturaleza puede

el de la asignación inicial de titularidades iniciales se-

operar con asignaciones iniciales de derechos muy dis-

ñala

tintas. ¿Deben los trabajadores tener derecho general

constitucionalismo.

ciertas

limitaciones

significativas

THEMIS 48 Revista de Derecho

del

a ser despedidos sólo por causa, un derecho que los empleadores pueden comprar a través de un contrato? ¿O deben tener los empleadores el derecho general a despedir a sus empleados discrecionalmente, derecho que los trabajadores pueden comprar mediante acuerdo? ¿El derecho a tener una fábrica incluye el derecho a contaminar, sujeto éste a un acuerdo de cese obtenido por los vecinos? ¿O es que los vecinos tienen ese derecho inicialmente, con la posibilidad de su compra por el dueño de la fábrica? Un régimen de libertad contractual es consistente con todos estos sistemas. El punto clave es que la asignación inicial afectará la valoración de estos derechos tanto por los dueños actuales como por los compradores potenciales. Y si esto es así, la asignación inicial tendrá consecuencias significativas en los resultados finales.

CONCLUSIÓN

Las tres transiciones que en estos momentos se están dando en Europa Oriental, deberían llevarse a cabo de manera más estrecha. Sobre todo, la tarea de creación constitucional puede facilitar la transición a mercados económicos y al autogobierno democrático. Con este objetivo, he trazado posibles disposiciones constitucionales diseñadas para proteger las instituciones básicas de la propiedad privada, los mercados libres y la sociedad civil. Un análisis similar podría ser aplicado a aquellas disposiciones que no se encuentren directamente relacionadas con la protección de los mercados -incluyendo los derechos a la libertad de asociación; los derechos a la no discriminación basada en género, raza, religión y etnia; y, a las liber-

Para las transiciones de Europa Oriental es importante

tades políticas y religiosas.

entender además que gran parte del comportamiento gubernamental -los actos del gobierno y de los que buscan influenciar sobre él- probablemente sea producto de los efectos de la dotación. Este hecho tiene una amplia gama de implicancias positivas. En efecto, ayuda a explicar muchos resultados y comportamientos políticos. Los que participan en la política deben explotar los efectos de la dotación, intentando descri-

El tema más general es que con una protección constitucional firme a la propiedad privada y los mercados económicos, los países de Europa Oriental pueden dar un gran paso hacia el crecimiento económico y el autogobierno democrático. La conexión entre la propiedad privada y la prosperidad ha quedado bien comprendida; mientras que la experiencia de Europa Orien-

que se aproveche el fenó-

tal confirma un tema menos obvio, relacionado con la

meno del prejuicio del status qua. Así, los actores po-

contribución de estos derechos a la seguridad, indis-

bir el

status qua de manera

líticos suelen tener éxito cuando son capaces de iden-

pensable para la ciudadanía. Bajo este enfoque, tales

tificar y controlar la percepción del status qua. Un ejem-

derechos pueden ser defendidos no sobre la base de

plo de esto -prominente en Europa Oriental antes y

su conformidad con la "naturaleza humana", sino por

después del comunismo- se da en los esfuerzos políti-

el contrario, como parte de un sistema que tiene efec-

cos constantes por rebajar las expectativas al describir

tos saludables, y no destructivos, sobre esta naturale-

el

status qua,

sea real o percibido, sistemáticamente

za. Es bajo estos términos que resulta más factible la

como peor de lo que en realidad es, de manera que la

defensa de los mercados y de la democracia.

ciudadanía no perciba las variaciones como pérdidas,

Esta afirmación no se opone a los programas que .

sino más bien como mejoras. Este fenómeno ocurre

redistribuyen recursos, capacitación y oportunidades a

durante las elecciones, guerras y debates sobre la eco-

los pobres, o que protegen de alguna forma a los vul-

nomía.

nerables. Los argumentos instrumentales que justifi-

Respecto de la problemática actual en Europa Orien-

can la propiedad privada demandan esfuerzos por ase-

tal, la existencia de efectos de la dotación demuestra

gurar que todos tengan algo de ello. Estos argumen-

la importancia de las asignaciones iniciales en la crea-

tos apoyan fuertemente los programas del gobierno

ción de preferencias y creencias. Probablemente lo

que suplementan la ordenación del mercado40 .

40

Esto no quiere deor s1n embargo que tales programas se deben garantizar a través de la constitución. Tampoco niega que se deben tomar decisiones difíciles en cuanto a la eficaoa de distintos programas, dado que algunos de estos sin duda socavan sus propias metas al crear dependencias.

37

THEMIS 48 Revista de Derecho

38

Sin una protección constitucional firme de los derechos

Ninguna constitución puede realizar las asignaciones

de propiedad, de la sociedad civil y de los mercados, es

iniciales de derechos de propiedad. Esto se debe de-

probable que se dé una tendencia sustancial a interferir

jar a los procesos democráticos. Es más, ningún texto

en todas estas instituciones, con lo que se reproducirán

constitucional puede controlar el proceso de la inter-

los mismos problemas que estas instituciones buscan re-

pretación, por lo que siempre existe el peligro de que

solver. En Europa Oriental la tarea de creación constitu-

los documentos escritos sean interpretados de ma-

cional es más difícil y urgente de lo que fue en Occiden-

nera contraria al bienestar de un país. Sin embargo,

te, donde ya existía un trasfondo previo de instituciones

todo cambio social a gran escala trae riesgos, y la

firmemente establecidas. La conclusión irónica es que el

ubicuidad de riesgos no es un motivo de resignación

argumento a favor de una constitución negativa firme, y

ni desaliento. Una constitución que ofrezca una pro-

de la creación y protección de derechos de propiedad y

tección firme a los derechos de propiedad puede fa-

de mercados libres, es muy poderoso en Europa Oriental,

cilitar en gran medida la transición a los mercados y a

a pesar de que en Occidente sea más bien ambiguo.

la democracia.

UNA CONSIDERACIÓN POSITIVA SOBRE DERECHOS DE PROPIEDAD* David Friedman* *

Cuando alguien invade la propiedad de otra persona el resto de individuos (o por lo menos la mayoría) piensan que el invasor está cometiendo una conducta reprochable y dan por sentado que la víctima cuenta con mecanismos efectivos para resolver su problema, llámense policía, jueces, jurados etc. Sin embargo, son pocas las personas que son concientes de por qué comparten dichas creencias. ¿Por qué está mal que alguien invada la propiedad de otro? Dos son las respuestas que inmediatamente se nos vienen a la mente, habrá quienes digan que la razón radica en la falta de moralidad de esta conducta, y habrá otros que sostengan que se encuentra en el hecho que se trata de una violación de las normas legales. Ante la primera respuesta es menester preguntarse ¿Qué tan cierta es, tomando en cuenta que no todas las personas tienen las mismas consideraciones morales? Y ante la segunda cabe preguntar ¿Por qué es que los individuos creen fehacientemente en que lo correcto es seguir las normas? En términos más generales podríamos preguntarnos si¿ El respeto por los derechos de otros es una consecuencia de consideraciones morales y legales o hay algo más fuerte detrás? y ¿Cómo llegamos a la actual estructura de derechos? Estas son algunas de las preguntas a las que el autor intenta dar respuesta en el siguiente artículo.

e:

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E

"'O Q)

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o • El presente articulo fue originalmente publicado en el Social Ph1losophy & Pol1cy Volumen 11, No. 2 bajo el titulo" A Pos1t1ve Account of Property R1ghts". La traducción fue realizada por Michelle Salcedo Teullet, miembro de la Comis1ón de Contenido de THEMIS, bajo la supervisión del doctor Alvaro Salcedo Campodónico, Doctor en Economía, Univers1dad de Hamburgo. •• Professor of Law, Santa Clara Un1versity, School of Law

39

THEMIS 48 Revista de Derecho

Cuando se habla y piensa sobre derechos, incluyendo

Un segundo ejemplo es brindado por la guerra de las

los de propiedad, resulta natural darle a la discusión

Malvinas de 1982. Superficialmente el conflicto pare-

un enfoque moral o legal. Desde la perspectiva ante-

ce ser un intento de invasión rechazado. Considera-

rior, los derechos son parte de una descripción acerca

ciones morales y legales parecen irrelevantes, dada la

de qué acciones son correctas y cuáles no lo son. El

actitud que asume Argentina ante el reclamo británi-

hecho que yo tenga derecho de hacer algo determina-

co. A pesar de ello la voluntad del gobierno británico

do es un argumento, aunque no necesariamente ar-

de aceptar costos desproporcionados por mucho al

gumento suficiente para sostener que alguien que

valor del premio en disputa es difícil de explicar, salvo

impida que yo haga ese algo actúa de manera inco-

por la teoría que afirma que los británicos sentían que

rrecta'.

estaban defendiendo su propiedad; lo que levanta la

Desde el punto de vista legal, los derechos son una

contexto como el descrito.

pregunta acerca del significado de ese concepto en un descripción ya sea de lo que la ley dice o de la manera en la que ésta es ejecutada. Siguiendo esta última interpretación, la frase "Yo tengo el derecho de hacer

rales sobre derechos, particularmente sobre derechos

X" se traduce como "Si yo hago X, la policía no me va

de propiedad, es el grado en el que los derechos de

a arrestar; si alguien intenta evitar que yo haga X, la policía va a arrestar a esa persona"

2

.

Desde esta posi-

ción, uno podría argüir que las personas en Holanda tienen derecho a comprar marihuana y que las personas en Estados Unidos tienen derecho a conducir a 5 millas por hora por encima del límite de velocidad, por más que ambas conductas sean ilegales. Ambos enfoques presentan serias dificultades si nues-

propiedad que la gente realmente respeta parecen depender de factores que son moralmente irrelevantes. Esta dificultad se presenta a sí misma, en consideraciones libertarias de propiedad, como el problema de la adquisición inicial. La manera en la que recursos sin dueño, tales como la tierra, se convierten en propiedad privada está lejos de ser clara, aún como principio. Incluso si uno acepta una consideración como la de Locke, de cómo pudo haberse dado la adquisición inicial de

tro objetivo es entender el fenómeno de los derechos,

manera justa, dicha consideración proporciona muy poca

y fenómenos asociados, tal como existen verdadera-

justificación para el patrón existente de derechos de

mente en el mundo real. Frecuentemente observamos

propiedad, dada la alta probabilidad que cualquier par-

comportamientos que parecen ser la exigencia y el re-

te de la propiedad haya sido tomada injustamente, por

conocimiento de derechos, en contextos en los que ni

lo menos una vez, desde que fuera denunciada por pri-

las consideraciones morales ni las legales parecen ser

mera vez. Aún así, billones de personas, ahora y en el

relevantes.

pasado, basan gran parte de su comportamiento en el

Considérese, por ejemplo, el "derecho" que tiene Gran Bretaña para controlar Hong Kong, Kowloon y los Nue-

40

Una siguiente dificultad que trae consideraciones mo-

respeto de reclamos de propiedad que parecen ser moralmente arbitrarios o claramente injustos.

vos Territorios. Resulta difícil explicar la disposición de

Una dificultad adicional con consideraciones legales

China Comunista para respetar ese derecho, basán-

sobre derechos es el hecho de que éstos son, hasta

dose en fundamentos legales, dado que desde la pers-

cierto punto, circulares. Observamos que la policía va

pectiva Maoísta, ni el gobierno británico, ni ningún

a actuar de determinada manera y que sus acciones (y

otro gobierno previo, no comunista, con el que hubie-

otras acciones relacionadas llevadas a cabo por jueces,

se firmado convenios, eran entidades dignas de cual-

jurados etc.) implican que ciertas personas tienen cier-

quier respeto moral Resulta igualmente difícil explicar

tos derechos. Pero el comportamiento de la policía es,

esto basándose en fundamentos legales, dada la debi-

en sí mismo, en parte una consecuencia de derechos,

lidad general del derecho internacional y el hecho que

tales como el derecho del estado de cobrar impuestos

durante parte del período en cuestión, Gran Bretaña

y pagarlos a la policía como sueldos y el derecho de

(como estado miembro de las Naciones Unidas) se en-

propiedad que consecuentemente tiene la policía so-

contraba en estado de guerra con China. Una explica-

bre ese dinero que ha recibido.

ción alternativa, que dice que el gobierno chino creía

Por todas estas razones, creo que vale la pena intentar

que la ocupación británica de Hong Kong era en su

una consideración positiva sobre derechos, una consi-

propio interés, resulta inconsistente tomando en con-

deración que sea tanto amoral como no legal. En la

sideración el fracaso chino en su intento de renovar el

Parte 1 de este ensayo presento una consideración de

arrendamiento de los Nuevos Territorios, destinado a

este tipo, en la cuál los derechos, particularmente los

expirar en 1997.

de propiedad, son consecuencia de un comportamiento

1

Para una discusión compleja sobre derechos desde el punto de vista de la filosofía moral véase JARVIS THOMPSON, Jud1th. "The Realm of Rights". Cambridge: Harvard Un1versity Press. 1990.

2

O el equivalente en términos civiles, no criminales.

estratégico y pueden existir sin ningún tipo de apoyo

hemos creado, qué no existe en la jungla Hobbesiana?

moral o legal 3 . La consideración es presentada tanto

El orden civil no está definido por la existencia de obje-

como una explicación de cómo los derechos pudieron

tos físicos; cortes judiciales, uniformes policiales, libros

surgir en una anarquía Hobbesiana, así como una ex-

de derecho. Podemos fácilmente imaginar una jungla

plicación de la naturaleza de los derechos tal como los

Hobbesiana en medio de una guerra, dígase coexis-

observamos a nuestro alrededor. En la Parte

sugiero

tiendo con todos los accesorios físicos de la sociedad

formas en las que algo tal como la actual estructura

civil. Y pueblos primitivos, sin cortes judiciales ni libros

11

de derechos pudo haber evolucionado. Un rasgo curioso de los derechos tal como los obser-

de derecho que, no obstante, viven en estado de or-

Tampoco basta decir que nos encontramos en un esta-

parecen ser consecuencia de muy diferentes supues-

do de orden civil porque contamos con jueces que in-

tos. Así, estructuras de derechos básicamente simila-

terpretan nuestras leyes y una fuerza policial que las

res pueden ser y son deducidas por filósofos libertarios

hace cumplir. ¿Por qué actúan tales personas de esa

tratando de mostrar qué conjunto de derechos natu-

manera? Presumiblemente porque hacerlo satisface un

rales es justo, y por economistas tratando de mostrar

interés propio; tal como los criminales potenciales obe-

qué conjunto de reglas legales resultaría eficiente. Y

decen la ley por la misma razón. Pero esa es la forma

las estructuras de derechos que ellos deducen pare-

como las personas se comportan en la jungla

cen ser similares a aquellas observadas en el compor-

Hobbesiana. Ahí también puede ocurrir que un hom-

tamiento humano y plasmadas en el derecho consue-

bre obligue el cumplimiento de una norma y que otro

de este ensayo trataré de su-

la obedezca, puesto que cada uno encuentra su pro-

gerir al menos explicaciones parciales para esta triple

pio interés al hacerlo de esa manera. ¿Qué es lo que

coincidencia; la aparente similitud entre lo que es, lo

tenemos, qué no tiene la jungla Hobbesiana, qué hace

que es justo, y lo que es eficiente.

que las personas tengan un interés personal en com-

111

Revista de Derecho

den civil.

vamos es el grado en el que las mismas conclusiones

tudinario. En la Parte

THEMIS 48

portarse según la ley y de forma pacífica? Decir que la l.

PUNTOS SCHELLING, CONTRATOS QUE

respuesta es "policía, cortes judiciales, gobierno" sólo

IMPONEN SU PROPIO CUMPLIMIENTO Y LA

hace retroceder la pregunta un paso; si el orden civil es

PARADOJA DEL ORDEN

Varios autores han intentado analizar la transición del

impuesto por hombres con armas, ¿qué los controla a ellos?

estado natural Hobbesiano a un estado de orden civil

Existen dos tipos de respuesta a estas preguntas. Una

en términos de una serie de contratos hipotéticos que

es que la diferencia es una de tipo moral. La gente, de

establecen una distribución inicial de derechos de pro-

alguna manera acepta una obligación, accede a no

piedad basada en una distribución preexistente de po-

comportarse sólo de acuerdo al interés propio, se sien-

der4. Una dificultad que presenta este enfoque es que

te ligada a dicho compromiso y altera su manera de

en la situación inicial no existen instituciones que obli-

comportarse acordemente.

guen al cumplimiento de los contratos. ¿Cómo pueden las personas, en esa situación, cambiarla celebrando contratos que no puedan hacerse cumplir y que, por lo tanto, no tengan ningún efecto 5 7

Este tipo de explicación presenta una serie de dificultades. Primero, la observación empírica demuestra que las personas no se sienten comprometidas a obedecer las leyes; muchas, quizá la mayoría, se sienten libres de

El mismo problema puede ser visto del otro lado, pre-

violar dicha leyes (límites de velocidad, leyes reguladoras

guntándonos en qué sentido nosotros, o cualquier so-

del consumo de alcohol, regulaciones de aduanas) con

ciedad, se encuentra en cualquier momento fuera de

las cuales no están de acuerdo y que piensan poder

un estado natural Hobbesiano. ¿Qué tenemos, qué

romper impunemente. Segundo, incluso en el caso en

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3

El enfoque presentado aquí es una ampliación de los argumentos presentados en mi reseña de "Further explorations in the Theory of Anarchy". Blacksburg: University Publications. 1974 publicada en Public Choice en 1976. Algunos elementos de esta argumentación aparecen también en FRIEDMAN, David. "Many, Few, One- Social Harmony and the Shrunken Choice Set". En: American Economic Review Vol. 70, No. 1 1980. pp. 225-232. Un enfoque muy similar es presentado en SUGDEN, Robert. "The Economics of Rights, Co-operation and Welfare" Oxford: Blackwell. 1986. La diferencia primordial entre la presentación de Sugden y la mía es que su argumentación está básicamente formulada en términos de estrategias evolutivamente estables, mientras que la mía está formulada en términos de puntos Schelling. Sugden también proporciona ejemplos interesantes de la misma línea general de argumentación en los trabajos de escritores del s1glo XVIII, en particular en los de Hume. A lo largo de este ensayo casi toda la argumentación se basa en mis propias ideas. Aquellos lectores familiarizados con la literatura pueden sentir, con derecho, que cometo un error al no dejar claro cuánto de lo que digo ha sido dicho antes por otras personas, la mayoría de veces, en términos distintos. He trabajado de esta manera porque estoy intentando encontrar la lógica de un conjunto de ideas, no su historia; y, en parte, porque esta es la forma como en realidad se desarrolló. La mayor parte de lo presentado en la Parte 1 de este ensayo fue escrito, y algunas partes incluso publicadas, hace más de quince años. Estoy agradecido con los organizadores de esta conferencia por proporcionarme una oportunidad y brindarme incent1vos para compilar y ampliar este trabajo.

4

Qu1siera agradecer a James Buchanan por hacerme notar la existencia de los puntos Schelling y a Gordon Tullock por despertar mi interés en explorarlos más allá. Véase, especialmente, BUSH, Winston. "Individual Welfare in Anarchy" En: Explorations in the Theoryof Anarchy. Blacksburg: University Publications. 1973.

5

Esto es dicho por TULLOCK, Gordon. "Corruption and Anarchy". En: Tullock .1974.

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41

THEMIS 48 Revista de Derecho

que las personas sí se sientan moralmente obligadas a

Hay tres cosas dignas de ser tomadas en cuenta acerca

obedecer reglas sociales, resulta difícil derivar ese sen-

de este simple problema sobre coordinación sin co-

timiento de cualquier variante de la teoría del contrato

municación. La primera es que cada pareJa de jugado-

social. Las variantes tradicionales encuentran la difi-

res está buscando un número que sea, de alguna ma-

cultad elocuentemente descrita por Lysander Spooner6 ;

nera, único. Para un matemático, los tres cuadrados

dado que no fuimos nosotros los que firmamos el con-

perfectos son números especiales, como lo son los tres

trato, no estamos obligados por éste.

números primos. Pero si tratan de coincidir en un cua-

Las dificultades de derivar obligaciones morales de la suerte de contrato social entre pares propuesta por Winston Bush 7 son igualmente grandes. Incluso si consideramos que cada uno de nosotros está, en cada instante, vinculado por un contrato implícito con cada uno de nuestros vecinos para respetar un cierto conjunto de derechos acordado, todavía ese contrato, en

drado o un primo, sólo tienen una de tres posibilidades de tener éxito; y además, uno puede estar fijando su atención en los primos y el otro en los cuadrados. El 2 es único. Si el conjunto de números no contuviera el 2 pero contuviera sólo un número primo (o sólo un cuadrado, o un número perfecto) los matemáticos elegirían ese número.

el modelo de Bush, está basado en la amenaza de coer-

La segunda cuestión a tomarse en cuenta es que no

ción. No tiene más legitimidad moral, de acuerdo a

existe una única respuesta correcta; el número escogi-

ideas morales convencionales, que la obligación de

do por uno de los jugadores y, por lo tanto, el número

pagar por una extorsión protectora.

que debe ser elegido por el otro jugador, depende de

Puede resultar posible explicar la diferencia entre un estado natural Hobbesiano y una sociedad civil presentándola como una diferencia moral, pero prefiero la explicación alternativa; que la diferencia esencial no se encuentra en la motivación de los actores sino en la situación estratégica a la cual se enfrentan. Esto levanta la pregunta de cómo el celebrar un acuerdo, en una sociedad sin mecanismos para obligar al cumplimien-

las categorías que la persona que escoge utilice para clasificar las alternativas. La estrategia correcta es encontrar alguna clasificación en términos de la cual haya un número único y luego escoger ese número; una estrategia cuya implementación depende de las clasificaciones particulares que esa pareja de jugadores utilice. Así, la respuesta correcta depende de las características subjetivas de los jugadores.

to de los acuerdos, puede cambiar algo, la situación

El tercer punto, que se desprende del anterior, es que es

estratégica incluida.

posible tener éxito en el juego debido a, y no a pesar de,

lA. La herramienta: Puntos Schelling8

lo suficientemente amplia cualquier número es único 9 .

la racionalidad unida de los jugadores. Para una mente

2, 5, 9, 25, 69,

73.

82, 96, 100, 126, 150

Dos personas son confrontadas por separado con la lista de números mostrada arriba, y se les ofrece un premio si, independientemente, escogen el mismo número. Si ambas son matemáticos es posible que elijan el 2; el único número primo par. Los no matemáticos son propensos a elegir el 100; un número que, para los matemáticos, no resulta más especial que los otros dos cuadrados perfectos. Los analfabetos podrían coincidir en el 69 por su simetría peculiar; este mismo

Es sólo porque los jugadores están limitados a una cantidad reducida de esquemas de clasificación posibles para los números, y porque ambos jugadores pueden estar limitados a los mismos esquemas, que una elección correcta puede existir. Al respecto la teoría de este juego es radicalmente distinta de la teoría de· juegos convencional, la cual asume jugadores con una habilidad ilimitada para examinar las alternativas y, de esa manera abstrae toda característica subjetiva a los jugadores excepto aquellas plasmadas en sus funciones utilitarias 10 Considérese ahora dos jugadores jugando el juego lla-

número podrían escogerlo, por razones diferentes,

mado monopolio bilateral. Tienen un dólar para divi-

aquellas personas cuyo interés en los números sea más

dirlo entre ambos, siempre y cuando se puedan poner

salaz que matemático.

de acuerdo en cómo dividirlo. A primera vista no exis-

5

SPOONER, Lysander. "No Treason: No. VI., The Constitution of No Authority". Larkspur, CO: Pine Tree Press. 1966.

' BUSH, Winston. "Individual Welfare in Anarchy". En: Tullock. 1973. " SCHELLING, Thomas C. "The Strategy of Confl1ct". Oxford: Oxford University Press. 1960. Si bien estoy utilizando el concepto de Schelling, mi análisis de éste, particularmente m1s razones para aplicarlo a ¡uegos de comunicación, es algo diferente del de él.

42

9

Hay un teorema semiserio según el cual todos los números enteros son interesantes. La prueba es por Inducción. S1 algunos números enteros positivos no son interesantes, entonces, en esta categoría, debe haber un número que sea el más pequeño. Pero esta característica ún1ca hace que este número sea Interesante. Entonces, no puede existir un número que sea el más pequeño de los enteros positivos no mteresantes, y, por lo tanto, no pueden haber números enteros positivos no interesantes. El mismo mutatis mutandis se aplica para números enteros negativos.

10

En la práctica, la teoría de juegos a veces hace entrar, de contrabando, características sub¡et1vas a la argumentación, en el proceso de elección de un con¡unto particular de estrateg1as. Un e¡emplo famoso de este problema es el análisis de oligopolios. La asunc1ón que la estrateg1a de una empresa se define como una elección de cantidad y la asunción que se define como una elección de precio llevan a conclusiones muy diferentes. Véase FRIEDMAN, Dav1d. "Pnce Theory: An lntermediate Text". Cincinnati: South-Western Publishing Co. 1990.

te ninguna similitud entre este juego y el discutido

posible, como para situaciones en las que la comuni-

anteriormente; los jugadores son libres de hablar en-

cación es imposible porque no hay forma que cada

tre ellos todo lo que quieran.

Revista de Derecho

parte pueda proporcionar a la otra una razón para creer

Pero, mientras que por un lado pueden hablar libre-

que lo que dice es cierto.

mente, existe un sentido en el que no pueden comu-

Incluso si es imposible para los jugadores, en un juego

nicarse en lo absoluto. A mí me interesa convencerlo a

como éste, comunicar sus verdaderas demandas, sí les

usted que yo solo estaré satisfecho si recibo una frac-

puede ser posible afectar el resultado con lo que di-

ción grande del dólar; si realmente no estoy dispuesto

cen. Podrían hacer esto, no comunicando directamen-

a aceptar nada menos de 90 centavos, usted estará

te sus estrategias (una declaración de este tipo no se-

mejor aceptando quedarse con 1O centavos que in-

ría creída por el oponente), sino alterando las catego-

tentando obtener más y quedándose sin nada. Dado

rías del otro jugador, las maneras en las que éste orga-

que es de interés de cada uno de nosotros persuadir al

niza las alternativas del juego, y cambiando así los

otro de su resolución, todos los argumentos para pro-

puntos Schelling que dependen de esas categorías.

ducir ese efecto serán ignorados dado que serían igualmente formulados sean los mismos verdad o no. Lo que cada jugador debe hacer es adivinar cuál es la demanda real del oponente, cuál es la fracción del dólar sin la cual este se negará a llegar a algún acuerdo. Eso no puede ser comunicado, simplemente porque cada jugador va a mentir sobre el tema. La situación es, por lo tanto, similar a la del juego anterior; los jugadores deben coordinar sus demandas (de tal manera que éstas sumen un dólar) sin comunicación. Lo más probable es que lo hagan dividiendo el dólar a mitades. Los mismos puntos resaltados en el juego anterior se

En el ejemplo que acabamos de discutir, por ejemplo, un jugador (presumiblemente el más rico) puede recordar a su oponente sobre la creencia, compartida por ambos, acerca de la importancia de la utilidad para asegurar que el punto Schelling igualdad de utilidad fuera el elegido. Si en el primer juego que describí, se hubiese permitido a los jugadores hablar entre ellos antes de ver los números, una conversación acerca de las interesantes propiedades de los números primos o la particularidad del número más pequeño de una serie numérica hubiese podido alterar el punto Schelling y, con ello, el resultado del juego. Bajo este enfoque se

aplican acá, aunque de manera menos obvia. Los ju-

puede interpretar un buen intento de comportamien-

gadores están buscando una solución única; si yo de-

to negociador como el intento de una de las partes en

cido que la división natural es un tercio-dos tercios, y

hacer que la otra parte vea la situación de una manera

tú estas de acuerdo, los dos razonando bajo el impul-

tal que se genere un punto Schelling favorable para la

so de una creencia mística en el significado del núme-

primera parte.

ro tres, sigue existiendo el riesgo que ambos creamos que tenemos el derecho a recibir los dos tercios.

Un modo ligeramente distinto de conceptuar el proceso de coincidencia en un punto Schelling radica, en

Para percibir que la solución depende de las catego-

términos de costos de negociación, en un contexto de

rías particulares utilizadas por los jugadores, imagine

negociación continua 12 . Considere una situación en la

que ambos han sido convencidos que es la utilidad, no

que el número de resultados posibles es muy amplio.

el dinero, lo que de verdad importa, y suponga ade-

Suponga que el proceso de negociación es en sí mis-

más que ambos creen que la utilidad marginal de un

mo costoso, ya sea porque consume tiempo o porque

dólar es inversamente proporcional al ingreso de quien

cada jugador enfrenta costos (como los de estar de

lo recibe. En ese caso, la solución al juego no es una

huelga) al tratar de validar sus amenazas. Mientras los

partición cincuenta-cincuenta del dinero, sino una di-

jugadores se enfrenten a una elección entre una vasta

visión cincuenta-cincuenta de la utilidad; implicando

cantidad de alternativas comparables, es probable que

ello una división del dólar en partes proporcionales al

cada propuesta que haga un jugador vaya a provocar

ingreso de los dos jugadores 11

THEMIS 48

.

Un resultado de este tipo, elegido por ser único, es llamado un punto Schelling, llamado así por Thomas

e ro

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da un poco más a satisfacer su propio interés.

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Pero suponga que hay una solución que sea contem-

L.L

una propuesta competitiva por parte de otro, inclina-

Schelling quien originalmente concibió esta idea. El

plada como única. Un jugador que proponga tal resul-

punto Schelling proporciona una solución posible al

tado podría ser percibido como ofreciendo, no una

problema de coordinación sin comunicación. Como lo

elección entre ese resultado y otro ligeramente distin-

muestra este ejemplo, es relevante tanto para situa-

to y otro más distinto aún ... sino una elección entre

ciones en las que la comunicación es físicamente im-

ese resultado y una negociación continua. Un jugador

11

he discutido este punto y el ¡uego de monopolio bilateral de manera muy amplia en FRIEDMAN, Dav1d "Bilateral Monopoly: A Solution". Fels Discussion Paper #52. University of Pennsylvania. 1974. (no publicado, disponible a través del autor).

12

Este enfoque es discutido en FRIEDMAN, David. "Many, Few, One ... ". Op. cit.

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43

THEMIS 48 Revista de Derecho

que diga que insiste en el resultado único y que no va

único punto Schelling disponible. El costo esperado

a conformarse con nada menos que eso, podría ser

para ella, de un acuerdo como este, incluye tanto el

creíble, mientras que una afirmación similar sobre un

posible costo de pagar tributos más altos en el futuro,

resultado distinto no lo sería. Él puede convincente-

como el riesgo de futuros conflictos si más adelante se

mente argumentar que se mantendrá firme en el re-

niega a satisfacer la demanda por el pago de tributos

sultado propuesto por él porque, una vez que renun-

más altos. Ese costo puede resultar lo suficientemente

cie a él, no tendrá idea de en qué posición terminará o

elevado como para hacer creíble su insistencia de que

que tan altos serán los costos de llegar ahí.

preferirá seguir en conflicto a pagar un tributo por más

Para que un punto Schelling pueda proveer una solución pacífica a un conflicto de intereses, ambas partes

pequeño que éste sea. Hasta aquí liemos considerado el punto Schelling que

deben conceptuar las alternativas de maneras simila-

genera un acuerdo. Pero el acuerdo en sí mismo, ya

res; lo suficientemente similares como para ponerse

sea generado por un punto Schelling o de cualquier

de acuerdo acerca de qué resultados posibles son úni-

otra forma, es desde ese momento un punto Schelling

cos y, por lo tanto, atractivos como puntos Schelling.

en sí mismo. Es un resultado único del cual ambos ju-

De esta manera una implicación interesante del argu-

gadores son concientes. Una vez hecho, una política

mento es el hecho de que un conflicto violento podría

de "si tu no cumples con el acuerdo yo emplearé el

especialmente ocurrir en las fronteras entre culturas,

uso de la fuerza, por más que la violación sea mínima

donde personas, con visiones muy distintas del mun-

comparada con los costos del conflicto" es creíble por

do, interactúan.

exactamente la misma razón que la negativa a pagar tributos, o cualquier otra insistencia de parte de un

lB. Hacia arriba desde Hobbes Dos personas viven en un estado natural Hobbesiano. Cada una puede lastimar a la otra o robarle, asumiendo cierto costo, y cada una puede invertir recursos en su propia defensa. Dado que el conflicto consume re-

altera, de esta forma, la situación estratégica. El contrato impone su propio cumplimiento. Esto se aplica no sólo al contrato social entre pares

cursos, ambas podrían beneficiarse si se pusieran de

inicial, sino también a contratos subsecuentes. Supon-

acuerdo en lo que le pertenece a cada uno y, de ahí en

ga que usted tiene un manzana! y yo un hacha. Luego

adelante, en respetar la propiedad del otro. El benefi-

de ponernos de acuerdo respecto de nuestros dere-

cio compartido podría dividirse de maneras distintas,

chos de propiedad, usted me ofrece una cantidad de

de acuerdo con un conjunto particular de derechos de

manzanas si yo corto un árbol que está haciendo som-

propiedad sobre el que las partes estén de acuerdo;

bra sobre su manzana!. Yo corto el árbol como acor-

qué propiedad le pertenece a quién, y si es que alguno

damos, pero usted se niega a darme las manzanas¿ Qué

tiene un derecho de propiedad sobre un tributo que

pasa entonces?

debe ser pagado por el otro. Este es un caso especial del juego monopolio bilateral, anteriormente descrito. Por supuesto que cada jugador amenazará con negar-

En lo que concierne a nuestra situación física, yo no soy más capaz ahora de obligarlo a usted a darme las manzanas, de lo que estaba antes de que usted me

se a llegar a un acuerdo de este tipo salvo que reciba

hiciera la oferta y yo cortara el árbol; nuestros recursos

la división que quiere. Cada jugador va a dudar de la

materiales, nuestra habilidad para dañarnos mutua-

mayoría de las amenazas de la contraparte. Si su habi-

mente y defendernos son las mismas que antes. Sin

lidad de coerción y defensa es más o menos equiva-

embargo, mi amenaza de cortar todo su manzana! si

lente, y si existe algún tipo de división natural de la

no me paga, es mucho más creíble ahora de lo que

propiedad en disputa (tales como una corriente de agua

hubiese sido antes, tanto porque yo tengo más razo-

entre sus granjas) es posible que las partes encuentren

nes para hacerlo, como porque usted tiene menos ra-

un punto Schelling en la forma de un acuerdo de acep-

zones para resistirse. Antes, el intento de obtener una

tar esa división, respetar los derechos de cada uno, y

cantidad de manzanas de usted hubiese sido un inten-

no pagar tributos.

to de moverlo lejos del punto Schelling establecido por

Si una de las partes (siendo tal vez ligeramente más poderosa que la otra) intenta insistir en un tributo pequeño, argumentando que la otra parte seguirá es-

44

negociador en un punto Schelling es creíble. La firma de un contrato establece un nuevo punto Schelling y

el contrato inicial. Ahora es un intento de restaurar el punto Schelling establecido por nuestro acuerdo subsiguiente.

tando en mejores condiciones a las que enfrentaría de

Una explicación un tanto más convencional de esto es

seguir en conflicto, la otra parte podría creíblemente

que la razón, por la cual es de su interés entregarme las

rehusarse, arguyendo que una vez que acepte pagar

manzanas una vez que ha accedido a hacerlo, es su

cualquier tributo no existirá un límite natural a lo que

deseo de formarse una reputación de cumplidor de sus

el otro pueda demandar. Aceptar los tributos cuesta a

promesas, y que la razón, por la cual yo tengo interés

la víctima no sólo el monto del tributo sino también el

en castigarlo si usted no cumple con entregarme las

manzanas, es porque deseo que se me conozca como

punto Schelling, y finalmente el retorno a la jungla

una persona que hace cumplir los contratos que se ce-

Hobbesiana. El comportamiento posterior es prevenido

lebran conmigo. Mientras puede que esto sea cierto,

por la amenaza de conflicto incluso si (como en la de-

existen dos razones por las cuales esto no puede ser

fensa británica de las Malvinas) el costo directo de ren-

una explicación completa. Primero, depende de una

dirse es mucho menor al costo directo del conflicto.

percepción particular de un comportamiento consistente; de acuerdo a la lógica pura no hay más razón para pensar en "imponer siempre el cumplimiento" como un comportamiento más consistente que "retroceder la primera, tercera, quinta ... vez y pelear la segunda, cuarta ... ". Ambas describen posibles estrategias individuales. La diferencia importante entre ellas es que la primera es un punto Schelling y la siguiente no lo es; un

Una pregunta que esto genera es cómo logramos comprometernos a no dar marcha atrás en tales situaciones. Una respuesta ya ha sido sugerida. Es de mi interés en el largo plazo no retroceder, porque si lo hago me pongo en la posición de recibir más demandas: "si alguna vez le has pagado el tributo al Danés, nunca te librarás del Danés" 13

.

hecho que no trata acerca de las estrategias pero sí lo

Esta explicación no es enteramente adecuada. En al-

hace acerca de la forma en la que las clasificamos.

gunas situaciones el agresor puede ser capaz de com-

Un segundo problema, que además está relacionado con la consideración convencional, es que yo puedo estar igualmente deseoso de crearme una reputación de "llevar a cabo demandas extorsionadoras". Necesi-

prometerse a mantener tu rendición en secreto y a limitar sus propias demandas. En otras, los costos de resistencia en el corto plazo pueden ser mayores a los costos de rendirse en el largo plazo.

tamos una manera de explicar porqué yo corto el ár-

La gente (y las naciones) a veces se rinden ante tales

bol que hace sombra primero, en lugar de simplemen-

demandas. Si lo hacen menos frecuentemente que lo

te comprometerme a demandar la entrega de las man-

que podría predecir un simple cálculo de los costos y

zanas. Si el primer patrón crea un punto Schelling de

beneficios, la explicación puede posiblemente ser en-

cumplimiento de contrato y el posterior no lo hace,

contrada en la clase de argumentos dados por Robert

esto provee una explicación posible.

Frank y otros 14 .

Creo haber resuelto la aparente paradoja de contratar

La visión interna central de dichos argumentos es que

en medio de la jungla Hobbesiana. El proceso de con-

incluso si la rendición es, a veces, de mi propio interés,

tratación cambia la situación porque establece nuevos

ser el tipo de persona que se rinde cuando está en su

puntos Schelling, que a su vez afectan la situación es-

propio interés hacerlo, puede no serlo, ya que si es

tratégica y su resultado. El mismo análisis puede ser

sabido que no voy a rendirme, no tiene sentido hacer

usado por otro lado para explicar qué es lo que consti-

la demanda inicial 15 . Mi primera mejor opción es apa-

tuye la sociedad civil. Las leyes y costumbres de la so-

rentar ser rudo, con la esperanza que la demanda no

ciedad civil son una red elaborada de puntos Schelling.

sea hecha, mientras reservo la opción de rendición para

Si mi vecino me molesta cultivando flores feas, yo no

el caso en que mi engaño sea descubierto. Si, sin em-

hago nada. Si bota su basura en mi jardín, yo tomo

bargo, los seres humanos son imperfectamente capa-

represalias; posiblemente de la misma índole. Si me

ces de mentirse mutuamente acerca de qué tipo de

amenaza con botar basura en mi jardín o con tocar la

persona son, como parece ser el caso, entonces la mejor

trompeta a las 3 de la madrugada, cada mañana, a

opción disponible puede ser resultar realmente rudo,

menos que le pague un tributo modesto, yo me rehúso,

a pesar del riesgo que ocasionalmente me vea obliga-

por más que esté convencido que la defensa legal dis-

do a pelear cuando me convendría más rendirme.

ponible es más costosa que el tributo que él está pidiendo.

THEMIS 48 Revista de Derecho

Ninguno de estos argumentos depende de sanciones

e ro

E

Si un policía me arresta, incluso por un crimen que no

recolector de impuestos es moralmente equivalente a

cometí, yo voy con él pacíficamente. Si él intenta entrar

un ladrón. Acepto a uno y peleo contra el otro debido a

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a mi casa a robar, yo peleo por más que el costo de

mis creencias acerca del comportamiento de otras per-

L.L.

morales. Yo puedo (de hecho lo hago) creer que el

hacerlo sea mayor al de dejarlo llevarse lo que quiera.

sonas; por lo que ellas van o no a pelear; y porque exis-

Cada uno de nosotros sabe qué comportamiento reali-

ten creencias sobre mi comportamiento que deseo que

zado por otros está dentro de las reglas y qué compor-

otros mantengan. Estamos ligados por un conjunto de

tamiento implica demandas ilimitadas, la violación del

expectativas estratégicas de reforzamiento mutuo.

°

KIPLING, Rudyard. "Danegeld". En: Rudyard K1pl1ng's Verse. Garden City: Doubleday. 1940. pp. 716-717.

14

FRANK, Robert. "Passions Within Reason: The Strateg1c Role of the Emotions". Nueva York: Norton. 1988. Véase también FRIEDMAN, David. "Price Theory ... ". Op. cit. pp. 288-290, que lidia con la misma estrategia vista desde el agresor, obligándose a sí mismo a cumplir su amenaza Incluso cuando hacer esto no es de su interés 1nmedíato.

15

Danegeld como existió en realidad no enca¡aba completamente en el patrón de comportamiento que estoy describiendo acá. Las invasiones danesas inioales fueron por tierras y botines. Al acceder a los e¡ércitos invasores pueden haber estado renunciando a la oportunidad de hacer algo que en realidad querían hacer.

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45

THEMIS 48 Revista de Derecho

11.

DOS RUTAS DESDE HOBBES HASTA AQUÍ

Mi argumentación hasta ahora ha lidiado con dos extremos de un largo proceso. Empecé con una explicación de cómo era posible, en un mundo de dos personas, dar los primeros pasos hacia la negociación en el medio de un estado natural Hobbesiano. Terminé con una explicación de cómo la misma lógica mantiene el orden civil tal y como lo conocemos. Falta todo tipo de explicación de los pasos intermedios mediante los cuales el complejo y funcional orden en el que vivimos pudo haber sido construido. Una posibilidad es la legislación. Si una parte importante de la forma en la que las personas clasifican las acciones es "legal/ilegal", entonces el hecho de un cambio legal, ya sea hecho por un rey, por una asamblea legislativa, o por un sistema de cortes, cambia la manera en la cual los individuos clasifican las alternativas, lo que a su vez hace variar el conjunto de puntos

Schelling. Si la corte ha reconocido derechos de propiedad sobre el agua pero no sobre el aire, yo clasifico la contaminación en mi sector del río como una agresión y la combato con medios legales, sociales, e incluso ilegales. Yo clasifico la contaminación de mi aire

nos, los habitantes ignoran las leyes relevantes y actúan en su lugar de acuerdo a bien entendidas normas no legales. Ellickson no ofrece ninguna consideración adecuada de cómo se desarrollan tales normas, ni de porqué proporcionan, en algunos contextos, pero no en todos, reglas por lo menos un tanto eficientes. Una posible respuesta a este enigma nos lleva de regreso al contrato social entre dos individuos discutido en la sección previa 17 . Uno puede tratar de explicar las normas funcionales por medio de la evolución. Tal vez, a lo largo del tiempo, las sociedades con mejores normas conquistan, absorben, o son imitadas por sociedades con peores normas, produciendo así un mundo de sociedades bien diseñadas. El problema con esa explicación es que un proceso de ese tipo debiera tardar siglos, si no milenios; cosa que no encaja con los hechos como los reporta Ellickson. Las normas que regularon la pesca de ballenas durante el siglo XIX, por ejemplo, parecen haberse ajustado rápidamente a los cambios en las especies pescadas. Tal vez lo que está ocurriendo es una evolución, pero

que realiza la fábrica de jabón de mi vecino como un

una evolución que involucra a grupos mucho más pe-

nuisance o estorbo inconveniente y o lo aguanto o trato

queños y fluidos de lo que son sociedades enteras.

de pagarle para que deje de hacerlo. Bajo estas cir-

Considere una norma, como la honestidad, que pue-

cunstancias la legislación es, hasta cierto punto, consi-

de lucrativamente ser seguida por pequeños grupos

derablemente auto-impositiva; el patrón de derechos

en una sociedad, y que sea aplicable sólo dentro del

de propiedad puede tranquilamente sobrevivir incluso

grupo. Los grupos con normas eficientes prosperarán

si el brazo ejecutor del estado desaparece o se vuelve

y crecerán mediante el reclutamiento. Otros los imita-

impotente.

rán. Los grupos con normas similares tenderán a fu-

Mientras que esto puede ser parte de la explicación

sionarse, para poder obtener los mismos beneficios a

para el orden civil, no puede ser toda la explicación

mayor escala. Si un sistema de normas funciona mejor

debido a por lo menos tres razones. Primero, algunos

que sus competidores, eventualmente contagiará a la

derechos no tienen normas legales asociadas a ellos.

sociedad entera. Cuando las circunstancias cambian y

Segundo, muchas, tal vez la mayoría de personas, son

surgen nuevos problemas, el proceso puede repetirse

selectivas respecto a qué normas legales toman en se-

a menor escala, generando normas modificadas para

rio; como puede ser observado con facilidad en cual-

lidiar con los nuevos problemas. En efecto, lo que no-

quier autopista estadounidense. Y, finalmente, existen

sotros tenemos es la contratación entre pares en el

situaciones bien documentadas en las cuales los dere-

medio del camino para salir del estado natural

chos de propiedad existen y son respetados a pesar

Hobbesiano, repetido muchas veces entre pares y den-

que son inconsistentes con los derechos legales rele-

tro de pequeños grupos.

vantes.

46

y la asignación del costo de construir cercas entre veci-

Esta conjetura acerca de cómo las normas surgen y

Este último punto trae a la luz una segunda posible

cambian sugiere una predicción: incluso si una norma

explicación de cómo el patrón de expectativas puede

es eficiente, no surgirá si sus beneficios dependen de

haber nacido; esto es, no a través de la creación de

que sea adoptada de manera general. Suponga que

leyes sino a través de la evolución de normas. Robert

definimos una norma como localmente eficiente si,

Ellickson, en un libro reciente, describe cómo funcio-

respecto de dos individuos cualesquiera que siguen la

nan las relaciones entre vecinos en Shasta County

norma, no existe otra norma tal en la que al menos

California 16 • Una de sus observaciones más impactantes

uno estaría en mejor condición y el otro no estaría en

fue que, en muchas ocasiones, incluyendo en las de

peor condición, si ambos se cambiaran a ser regidos

conflicto debido a invasiones cometidas por animales

por esa norma. Una norma es globalmente eficiente

16

ELLICKSON, Robert. "Order Without Law". Cambridge: Harvard University Press. 1991

17

Véase mi reseña de Ellickson: FRIEDMAN, David. "Less Law than Meets the Eye". Michigan Law Review, Vol. 90 No. 6. pp. 1444-1452.

siempre que no exista una norma diferente tal que por

amateur, tengo intuiciones morales; desde esa posi-

lo menos una persona se encontraría en una mejor

ción la pregunta es" ¿por qué no debería uno robar?"

situación y ninguna persona en una peor, si todos de-

y la respuesta es "porque es algo muy malo". Como

cidieran obedecerla 18 . Considere las normas sobre la pesca de ballenas sobre las que Ellickson disertó. A cualquier par de capitanes le interesa llegar a un acuerdo previo sobre una norma eficiente que regule lo que ocurre cuando una ballena es arponeada por un barco y llevada a tierra por otro,

economista pregunto y respondo preguntas diferenpersonas sean libres de robar?". Mucho del análisis económico del derecho se dedica a contestar preguntas de esa índole. Otra es "¿por qué las personas (frecuentemente) no roban?". Este ensayo es un intento de responder este último

ser honestos el uno con el otro. Pero una norma para

tipo de pregunta. He intentado responder la pregunta

mantener reducido el número total de ballenas matadas

del economista acerca de los derechos, en vez de la

como para conservar la población de ballenas, es útil

del filósofo, no porque la economía sea más impor-

solo si casi todos la siguen. El primer tipo de norma

tante que la filosofía moral, sino porque confío más

existió, el posterior no; con el resultado de que en el

en mi habilidad de utilizar la economía para generar

siglo XIX los pescadores de ballenas hicieron un efi-

respuestas 21

ciente trabajo pescando una especie de ballenas tras

por una curiosa y conveniente coincidencia: en la ma-

otra llevándolas casi a la extinción 19 .

yoría de los casos, las normas que concluí que eran

consideración de cómo llegamos de Hobbes a aquí. Donde el reconocimiento de derechos, entre dos personas como

Revista de Derecho

tes. Una es "¿cuáles son las consecuencias de que las

así como le interesa a un par de individuos el acordar

Así, la evolución de las normas proporciona una segunda

THEMIS 48

.

He sido motivado a seguir esta política

eficientes, eran también las normas que yo consideraba justas. No es una coincidencia doble sino una triple. Las reglas

dos vecinos, o entre los integrantes de un pequeño gru-

que creí eficientes y justas son también, hasta cierto

po, proporciona beneficios mutuos, le interesa a las par-

punto significativo, las impuestas por las leyes y normas

tes concernidas el reconocer tales derechos 20 . Al hacerlo

de la sociedad en la que vivo 22 . En este ensayo he esbo-

así cambian el patrón de puntos Schelling, que determi-

zado algunas ideas acerca de la naturaleza de esas re-

na el equilibrio de su interacción, en una manera que

glas y cómo han evolucionado. Esto hace surgir la pre-

proporciona (alguna) protección para los derechos en

gunta de por qué, si mi consideración es correcta, las

cuestión. A lo largo de un amplio período de tiempo, el

normas producidas de esta manera se parecen a aque-

resultado es la creación de un conjunto de expectativas

llas que deduje como eficientes e intuí como justas.

mutuas consistentes, y uno que tiende a ser localmente, aunque no siempre globalmente, eficiente.

Al tratar de responder esta pregunta, encuentro útil empezar por considerar un tipo de propiedad que sus-

111.

LEY, JUSTICIA Y EFICIENCIA

tenta cualquier otro tipo de propiedad y existe incluso en un estado natural Hobbesiano.

Al pensar acerca de temas de derechos, me encuentro a mí mismo interpretando dos roles bastante distintos.

Puedo controlar los movimientos de mi cuerpo por un

Como ser humano y (como todo ser humano) filósofo

simple acto de voluntad. Usted puede controlar sus

" Pido disculpas a los matemáticos y a mis colegas economistas por utilizar los conceptos "global" y "local" en un sentido que puede parecer inconsistente con su usual utilrzación a la hora de clasificar máxima; estaré dispuesto a considerar sugerencias de terminología alternativa. Para hacer el uso de estos términos menos idiosincrásico prénsese en un cambio en las normas que regulan sólo a dos personas como un cambio pequeño, y en un cambio en las normas que rigen a muchas personas como uno grande; y piénsese en una "mejoría" como un cambio a una situación que es pareto superior para aquellos que están cambiando. Entonces, un conjunto de normas localmente eficiente, como un óptimo local, es uno que no puede ser mejorado a través de un cambio pequeño. Para un intento más matemático de definir cambios pequeños y grandes, y de usarlos para analrzar la evolución de las normas en una población véase FRIEDMAN (1974). 19

20

Una manera un tanto distinta de elaborar este argumento es en términos de lo que Dawkins ha descrito como la evolución de "memes": rdeas evolucionando en un ambiente consistente en las mentes de los seres humanos. Véase DAWKINS, Richard. "The Selfish Gene" Nueva York: Oxford University Press. 1976. pp. 203-215. Una razón por la cual una "meme" -tal como la creencia de que "u~o debe ser honesto con las personas honestas "-se va a difundrr es porque aquellos que la sostienen parecen ser más exitosos como resultado de hacerlo. Pero, para que el proceso pueda pasar la primera etapa, cuando la "meme" aún es rara en la población, debe ser útil sostenerla incluso cuando la mayoría de las otras personas no lo hagan. Esto funciona para "memes" que representan normas como honestidad, pero no funciona para una "meme" por la preservación de las ballenas. Es, en consecuencia, curioso que las "memes" a favor de la preservación se hayan difundrdo rápidamente en la poblaoón estadounidense actual - hasta el punto en que la creencia en preservación se ha convertrdo casi en el equivalente secular de una religión estatal Para formular el argumento en algo más parecido a los términos convencionales de la teoría de juegos, estoy combinando un concepto familiar de dominio en juegos de varios jugadores, con la rdea de costos de transaccrón. El resultado A supera al B si hay varias personas que juntas pueden producir A y que prefieren A sobre B. Un número pequeño de personas puede producir un cambio -tal como la adopción de una norma que rija entre esas personas- que sólo implica cambiar su propio comportamiento. Un grupo grande no puede hacerlo debido a los costos de transacción.

21

Este punto es discutido en FRIEDMAN, David. "The Machinery of Freedom" Segunda Edición. La Salle: Open Court. 1989. cap. 41-43.

22

La correspondencia no es perfecta; sería más cercana en algunos aspectos si estuviese escribiendo este texto hace un siglo. Una forma particular de correspondencia -la afirmaoón de que las leyes consuetudinarias tienden a ser económrcamente eficientes- ha sido un elemento central del trabajo del juez Richard Posner, uno de los expertos líderes en la tradición del análisis económico del derecho. Véase POSNER, Richard. "Economic Analysis of Law". 4ta Edición. Boston: Little Brown. 1992.

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47

THEMIS 48 Revista de Derecho

movimientos utilizando una fuerza irresistible, hacien-

la propiedad natural a su dueño natural son eficientes,

do creíbles amenazas ante las cuales yo cederé, o de

esperaríamos observar tales reglas. Formulado de ma-

muchas otras maneras. Controlar mi cuerpo puede re-

nera distinta, el argumento para explicar la eficiencia

sultar posible para ambos, pero es mucho más barato y

local de las normas evolucionadas provee una razón para

fácil para mí. En este sentido, podemos describir mi cuer-

la existencia de cierta similitud entre las reglas que ob-

po como mi propiedad natural. La misma descripción

servamos y las reglas que son eficientes 24 .

se aplica a mi pistola, porque yo sé donde la he escondido y usted no. Incluso la tierra puede ser propiedad natural en cierta forma si mi conocimiento detallado del terreno hace que sea más fácil para mí usarlo o defenderlo. Tal propiedad es naturalmente mía, en la medida en que mi posesión de ella existe en el estado natural y es independiente de convenciones sociales. El hecho que yo pueda controlar algunas cosas a menor costo que usted es tecnología, no derecho o moral.

¿Qué tiene que ver, si es que acaso tiene algo que ver, la propiedad natural con lo que debería ser? Eso depende de la consideración normativa que uno acepte. Para aquellos de nosotros que aceptamos una consideración libertaria en la cual el derecho subyacente es mi derecho de ser dueño de mí mismo y de cualquier cosa que haya obtenido por medio del acuerdo voluntario con otros que la posean, la conexión es inmediata. La propiedad sobre uno mismo es tanto un axioma moral como un hecho

La propiedad natural es un punto de partida útil para

tecnológico. El intercambio voluntario es tanto una ma-

explicar las similitudes entre lo que es, lo que debería

nera moralmente legítima de alterar el patrón de propie-

ser, y lo que sería eficiente, porque es relevante para

dad como, si mi consideración de negociación desde el

las tres.

estado natural es correcta, una forma tecnológicamente

Si la consideración que he ofrecido es correcta, nuestro orden civil actual es el resultado de una negocia-

posible (aunque no necesariamente la única) de alterar un punto Schelling y, así, un equilibrio.

ción prolongada, basada ultimadamente, en propie-

Tenemos ahora el principio de una explicación de la

dad natural. Fue mi control sobre mi cuerpo lo que

similitud entre normas actuales, normas eficientes, y

hizo posibles los primeros pasos en medio del estado

normas justas. El estado de esta explicación, y del he-

natural. Así, la propiedad natural es relevante para lo

cho que está siendo explicado, no es sin embargo, el

que es, para el patrón existente de leyes y normas. En un mundo sin costos de transacción, cualquier asig-

mismo para la relación entre los dos primeros, como lo es para la relación entre cualquiera de estas dos con la

nación inicial de derechos de propiedad es eficiente 23 .

tercera

En un mundo con costos de transacción positivos, la

Las normas que existen pueden ser observadas, y las

base para elegir entre asignaciones alternativas es el

normas que son eficientes pueden ser deducidas, al

costo de imponerlas y cambiarlas. Un conjunto de re-

menos en principio, por tecnologías observadas y la

glas en el cuál yo soy dueño de mi cuerpo y usted del

teoría económica. Así, el argumento de que existe

suyo es superior a uno en el cual cada uno de nosotros

cierta correspondencia entre lo que existe y lo que es

es dueño del cuerpo del otro, o cada uno de nosotros

eficiente, es un argumento más bien positivo que normativo25.

es dueño de una mitad de cada cuerpo; en parte porque es más fácil imponerlo. Así, tenemos un argumento Coasiano para justificar la relevancia de la propiedad natural en lo que respecta a lo que es eficiente.

Lo que debería ser, por otro lado, es, por lo menos en este ensayo, simplemente una descripción de mis intuiciones morales. Si concluyo que las reglas que se-

Este argumento provee también una segunda conexión

rían justas son similares tanto a las reglas que existen

entre la propiedad natural y lo que es. Mis argumentos

como a las que serían eficientes, eso sencillamente sería

anteriores sugerían que la evolución de las normas tien-

evidencia de que mis juicios morales son una

de a moverse en una dirección que es, por lo menos,

racionalización ex post del mundo en el que vivo o de

localmente eficiente. Si es así, y si las reglas que asigna

las conclusiones de mi análisis económico.

23

COASE, Ronald. ""The Problem of Social Cost"". En: Journal of Law and Economics vol 3. 1960. pp. 1-44.

24

No estoy diciendo que la esclavitud no se observa nunca ni que no es eficiente nunca. Uno puede imaginar circunstancias en las que el elemento de auto-obligación al cumplimiento de contratos seria muy débil para hacer cumplir el contrato que fuera su penar a la esclavitud. Un ejemplo es el prisionero de guerra que está confinado porque no existe otra manera de hacer cumplir su acuerdo de pagar por su libertad. Un contraejemplo es la institución de parole, como se desarrolló en realidad. Véase FREY, Bruno S. y Heinz BUHOFER. "Pnsoners and Property Rights". Journal of Law and Economics 31. 1988. pp. 19-46. El argumento dado acá proporciona una posible explicación para la tesis posneriana que dice que las leyes consuetudinarias tienden a ser económicamente eficientes. El derecho consuetudinario surgió presumiblemente como un conjunto de normas (localmente eficientes) convertidas a lo largo del tiempo en normas que pueden legalmente hacerse cumplir a la fuerza. Si esta interpretación es correcta, esperaríamos que el derecho consuetudinario se hubiese tornado menos eficiente con el tiempo ya que el mecanismo que genera la eficienCia de las normas no se aplicaría a normas legales definidas e interpretadas por una tercera parte.

25

48

El ejemplo obvio de una afirmación de este tipo es la tesis del JUez Posner que dice que el derecho consuetudinario tiende a ser económicamente eficiente. Poner a prueba esta conjetura es un proyecto extraordinariamente dificil y complicado, pero es, en pnncipio. uno positivo. Véase POSNER, Richard. Op. cit.

Una similitud adicional entre la ética y el orden social,

tratado primero de explicar cómo sin un sistema legal

que he estado discutiendo, es digna de ser menciona-

que imponga el cumplimiento de los contratos, puede

da. Ambas son esencialmente descentralizadas. La

ser posible contratar en medio del estado natural

posición ética no hace ningún intento de evaluar a los

Hobbesiano, y luego intenté mostrar cómo el mismo

individuos desde arriba, en términos de su valor ante

análisis puede ser usado para entender en qué sentido

los ojos de Dios. Consiste más en una descripción de

un orden civil, tal como nuestra propia sociedad, es dis-

las obligaciones que cada individuo tiene con cada

tinto del estado natural Hobbesiano. Habiendo ofreci-

otro26 El orden social, en la medida que ha evolucio-

do respuestas a estas preguntas, procuré mostrar cómo

nado más que haber sido legislado, es un conjunto de

podríamos llegar del estado natural a algo como la so-

reglas que existe porque era el interés de pares de in-

ciedad actual, y cómo utilizar el análisis para explicar

dividuos soportarlas y no porque promuevan el bien

parcialmente la enigmática similitud entre reglas actua-

general de la sociedad 27 .

les, reglas justas y reglas eficientes.

IV.

CONCLUSIONES

THEMIS 48 Revista de Derecho

Si mi análisis es correcto, el orden civil es un punto

El proyecto central de este ensayo ha sido proporcionar

Schelling complejo, mantenido por las mismas fuerzas que mantienen puntos Schelling más simples en un

una consideración de derechos, especialmente de dere-

estado natural. La propiedad 29 es alterable por con-

chos de propiedad, que es tanto amoral como no legal;

tratación porque los puntos Schelling son alterados por

una consideración que explicaría el tipo de comporta-

la celebración de los contratos. Las reglas legales son

mientos que asociamos con derechos incluso en un

en gran parte una superestructura erigida sobre una

mundo sin ley, sin formas de imponer el cumplimiento

estructura subyacente de derechos que se imponen a

de la ley, y sin sentimientos de obligación moraF 8 . He

sí mismos.

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26

Este punto es discutido mucho más ampliamente en FRIEDMAN, Dav1d. "Should the Characteristics of Victims and Criminals Count? Payne v Tennessee and Two Views of Efficient Punishment" En: Bastan College Law Review, July 1993.

n Lo que no es implicar que las leyes están diseñadas necesariamente para el bien de la sociedad, sino sólo que podrían estarlo. 28

Esta no es la ún1ca forma en la que puede ser desarrollada una cuenta positiva de derechos. Sugden persigue un proyecto similar en un marco en el que se producen convenciones cuando los jugadores de un juego de muchos jugadores aprenden de la experiencia y alteran su comportamiento de acuerdo a lo aprend1do (Sugden 1986). Otra alternativa seria una explicación socio-biológica, según la cual el respeto de la propiedad es un patrón de comportamiento heredado que evolucionó porque trajo como resultado un incremento en capacidad -es decir éxito reproductivo. No queda claro hasta que punto, estas son explicaciones que compiten entre sí, en lugar de diferentes puntos de vista del mismo elefante. La cuenta socio-biológica puede ser vista como un simple juego repetido de Sugden, repetido a lo largo de muchas generaciones, o como mi cuenta en un mundo en el que la hab1l1dad de los seres humanos para alterar los derechos de propiedad por med"1o de la contratación simplemente refleja el riquis1mo con¡unto de puntos Schelling disponibles para ellos.

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Mi poca elaborada cuenta del desarrollo de las normas y la más detallada cuenta de Sugden del desarrollo de convenciones son lo mismo, salvando el hecho de que él enfatiza la adaptación anónima mientras que yo enfatizo contratos explícitos entre subgrupos pequeños. Su cuenta de los juegos subyacentes toma el con¡unto de estrategias disponibles como algo dado, mientras que el mío lo toma como un factor subjetivo sobre los jugadores que puede ser alterables ba¡o ciertas circunstancias. Las similitudes entre las explicaciones son cercanas; no queda claro si las diferencias son lo suficientemente grandes como para llevar a diferencias significativas en sus implicancias. 29

Por propiedad me refiero a la habilidad de controlar cosas, no al derecho legal de hacerlo.

49

RUBIO LEGUIA

NORMANO

ESTUDID RUBID. LEGUIA. NDRMAND Y ASDCIADDS Sociedad Civil de Responsabilidad limitada

Av. Dos de Mayo 1321. San Isidro T (511) 442-4900 F (511) 442-3511 Email [email protected] WWW.erubio.com.pe

PROPIEDAD PRIVADA, LIBERTAD Y ESTADO DE DERECHO* RICHARD PIPES**

¿Se puede tener libertad y Estado de Derecho en una sociedad sin propiedad privada? En este breve, pero bien logrado, artículo el autor analiza la dimensión política del derecho de propiedad y el rol que juega en la consecución del Estado Moderno. Así, tomando como ejemplos contrapuestos a Rusia e Inglaterra, el autor desarrolla la importancia de la propiedad privada para la afirmación de los derechos civiles comprendiendo cómo los procesos de colectivización de tierras implican su supresión y vulneración. Finalmente, el autor llegará a la conclusión que el principal enemigo de la libertad no es la tiranía sino la búsqueda de la igualdad de resultados.

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0::: • El presente artículo fue publicado originalmente bajo el título .. Prívate Property. Freedom and the Rule of Law .. en Hoover Digest. 2001 No. 2. La traducción fue realizada por Gerardo Solís, Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. " Frank B. Baird, Jr. Professor of History Emeritus de la Universidad de Harvard.

51

THEMIS 48 Revista de Derecho

Me he preguntado largo tiempo por qué el curso de la

los inicios de la Edad Media la tierra era comprada,

historia política rusa se diferenció tan profundamente

vendida y legada libremente en Inglaterra, incluso du-

de la del resto de Europa, con la que Rusia comparte

rante el período feudal, cuando nominalmente

una religión común, una cultura común y una frontera

pertenecía al rey. Este hecho tuvo una profunda

común. Los periodos de libertad y el estado de derecho

importancia para el destino político de Inglaterra. Hacia

en Rusia han sido siempre breves y precarios; episodios

el año 1300, los reyes ingleses encontraron que no

efímeros en la historia larga del gobierno autocrático,

podían mantener la corte y administrar su reino con

en el que el país fue gobernado no por la ley sino por la

sus propios recursos, como la teoría medieval requería.

voluntad de sus gobernantes. Hace algún tiempo con-

Consecuentemente, tuvieron que convocar a la Cámara

cluí que la diferencia se debía sobretodo al desarrollo

de los Comunes, que tenía el poder de otorgarle a la

débil y reciente de la propiedad privada en Rusia, espe-

Corona los subsidios requeridos. Por los siguientes 400

cialmente en las tierras agrícolas, que hasta el siglo pa-

años, mientras los recursos de la corona disminuyeron

sado era la abrumadora fuente de su bienestar.

constantemente por las concesiones y ventas de tierras,

Tradicionalmente los académicos occidentales han prestado escasa atención a la función de la propiedad privada sobre la producción, debido a que la han dado por hecho. La ventaja de enfocar la historia occidental desde la perspectiva de un país no-occidental como Rusia, es que no se puede dejar de notar el papel enorme que la propiedad privada ha desempeñado en la evolución de Occidente.

y su renta declinó por la inflación, la confianza de la Corona en el Parlamento no dejó de aumentar. A cambio de la concesión de subsidios, el Parlamento exigió nuevos poderes a la monarquía. Antes del final del siglo XVII, la Corona había llegado a ser casi enteramente

dependiente

de

los

subsidios

parlamentarios para sus ingresos y la autoridad real había declinado al punto de que el centro del poder se trasladó hacia la Cámara de los Comunes. Esta realidad

Historiadores económicos tales como Douglass North,

fue sellada por la Revolución de 1689 y la Declaración

David Landes y Tom Bethell han demostrado

de Derechos que la acompq,ñó, base de toda la

recientemente lo esencial que ha sido la institución de

democracia política moderna. Como Edmund Burke

la propiedad privada para el desarrollo de la economía.

ha comentado, las "grandes luchas por la libertad [en

La tesis ha sido reforzada por los estudios de Hernando

Inglaterra] desde los tiempos más tempranos eran prin-

de Soto sobre el tercer mundo contemporáneo, que

cipalmente sobre una cuestión de impuestos".

demuestran cómo la ausencia de derechos de propiedad claros en estas sociedades inhibe el crecimiento del crédito y, en consecuencia, retarda el desarrollo económico. Sin embargo, el énfasis aquí no está puesto en la

El derecho también depende de la propiedad. Jeremy Bentham escribió correctamente que donde no hay ley no hay propiedad, y donde no hay propiedad no hay ley. Ya en el siglo XVII en Inglaterra, las cortes estuvieron ocupadas principalmente con conflictos de propiedad.

dimensión económica, sino política y legal de los derechos de propiedad. Mi postura es que tales

Si volteamos la mirada hacia Rusia, encontramos un

derechos son necesarios, aunque insuficientes,

escenario muy distinto. La Rusia medieval tenía insti-

atributos de la libertad y del estado de derecho; esto

tuciones y procedimientos muy similares a los ingle-

es, se puede tener tiranía con propiedad, pero no se

ses. Estoy pensando en el gran principado comercial

puede tener libertad y estado de derecho sin ella.

de Novgorod, que en sus días de gloria en los siglos XIV y XV compitió incluso con Moscú. El bienestar es-

LA HISTORIA DE DOS NACIONES

taba en manos privadas; sus políticos eran elegidos. El

Una comparación de la evolución política de Inglaterra

para no adquirir propiedad, de modo que fuera

y Rusia presenta el más llamativo contraste que uno

financieramente dependiente. El poder legislativo des-

puede encontrar en la historia europea.

cansó en una asamblea popular llamada veche. Des-

príncipe de Novgorod tuvo que realizar un juramento

Que Inglaterra es el hogar de la democracia

afortunadamente, a fines del siglo XV Novgorod fue

parlamentaria no necesita prueba ni elaboración.

conquistada por su vecino militar más formidable,

Tampoco es necesario señalar que nuestro concepto

Moscú, que fue organizada a partir de un principio

moderno de los derechos civiles deriva de la experiencia

muy diverso.

inglesa. La pregunta que requiere una respuesta es por qué estas instituciones y conceptos emergieron primero en esta isla relativamente pequeña de la costa continental.

52

Los gobernantes de Moscú adquirieron preeminencia política entre los dispersos principados de esa época como agentes de los khans mongoles, que los emplearon para mantener el orden en su reino ruso y para

Mi explicación tiene que ver con la temprana aparición

recaudar tributos. Los príncipes de Moscú gobernaron

en Inglaterra de la propiedad sobre la tierra.

despiadadamente y sin cualquier tipo de control por el

Investigaciones recientes han demostrado que ya en

veche, que los mongoles habían logrado suprimir en

toda Rusia, con excepción de Novgorod y Pskov. Tan

Hitler le explicó a un periodista cuáles eran sus

pronto como los príncipes de Moscú se emanciparon

opiniones sobre el tema: "Quisiera que cada uno

del control mongol, hacia fines del siglo XV, comenza-

conservara la propiedad que ha adquirido de acuerdo

ron a restringir y luego suprimir los derechos de pro-

con este principio: el interés común tiene prioridad

piedad sobre la tierra.

sobre el bienestar privado. Pero el Estado debe

Todos los nobles rusos debieron servir al monarca: mantuvieron sus tierras como una posesión condicional, solamente mientras lo sirvieran a su gusto. Como poseía todos los recursos productivos de su reino, el zar no

conservar el control y cada propietario debe considerarse un agente del Estado. El Tercer Reich conservará siempre el derecho de controlar a los propietarios".

tenía ninguna necesidad de convocar cuerpos de

De hecho, el Estado nazi confirmó esto cuando tomó

representantes; podía establecer impuestos a voluntad.

el poder y comenzó a controlar los dividendos, las tasas

Tampoco tuvo que conceder ningún tipo de derecho:

de interés y los salarios. En lo que respecta a la

hasta momentos tardíos de su historia, Rusia conoció

agricultura, reservó a sí mismo la autoridad para

únicamente deberes, no derechos. El rey era soberano

expropiar cualquier granja que no produjera comes-

y dueño del país, un tipo de régimen al que los

tibles a su satisfacción. Lo que tenemos aquí, entonces,

sociólogos políticos han acuñado el término patrimo-

son derechos de propiedad en un sentido muy limitado,

nial. Rusia se asemejó a los antiguos despotismos

más parecidos a una suerte de fideicomiso que a

orientales, como los de Mesopotamia y del Egipto

propiedad en el auténtico significado de la palabra.

faraónico, donde los gobernantes eran los dueños exclusivos de toda lo que se encontrase dentro de su dominio.

Finalmente, consideremos el estado de bienestar moderno. El estado democrático occidental, aun cuando sostiene el principio de los derechos de

Comparando la evolución histórica de Inglaterra y de

propiedad, suele violarlo sutilmente. Me preocupa que

Rusia, el historiador se da cuenta de la importancia de

con impuestos y la búsqueda de la distribución de la

la propiedad privada para la aparición de los derechos

riqueza, el estado de bienestar controle una parte cada

ca-

LA ERA MODERNA: TOTALITARISMO Y ESTADO

vez mayor de los activos de una nación. En los Estados Unidos, el estado federal y los gobiernos locales manejan aproximadamente un tercio del PBI. En Europa la situación es aún peor: el gobierno británico dispone del 42 por ciento del PBI y el gobierno alemán de más del 50 por ciento. Por el contrario, tanto el gobierno británico como el francés del siglo XVII controlaron

DE BIENESTAR

apenas el 7 por ciento de sus productos nacionales

civiles y políticos. El propietario se convierte en un

soberano: sus activos limitan el poder del Estado, en parte porque están fuera del alcance de su autoridad y en parte porque el gobernante depende de ellos para la solvencia fiscal.

Miremos ahora el siglo XX, para demostrar cómo ha

respectivos.

sido tan desfavorable a la propiedad y a la libertad. La

Esta porción cada vez mayor de los recursos de una

Rusia· comunista es, por supuesto, un ejemplo obvio.

nación a disposición del Estado naturalmente realza

En un periodo de dos o tres años de concentración del

su poder. A través del Acta de Derechos Civiles de 1964,

poder, Lenin suprimió, en favor del Estado, toda

por ejemplo, Washington ha podido determinar a quién

propiedad privada, con excepción de pequeñas parcelas

se emplea en muchas industrias y en casi todas las

agrícolas. Diez años más tarde, Stalin culminó el proceso

universidades, violando los derechos contractuales de

con

sus ciudadanos. En la guerra contra las drogas, se

la

THEMIS 48 Revista de Derecho

"colectivización"

de

la

agricultura

(nacionalizando toda la tierra y convirtiendo a los

aprovecha para confiscar propiedades que pudieron

granjeros en bienes muebles del Estado). En la víspera

estar implicadas en el uso o comercio de drogas.

de la Segunda Guerra Mundial, un 98 por ciento de toda la actividad productiva de la Unión Soviética pertenecía al Estado o, más exactamente, al partido comunista. El efecto que esto tenía sobre los derechos civiles y políticos de los ciudadanos soviéticos no requiere ninguna elaboración: fueron totalmente desterrados.

En general, en el mundo moderno el enemigo principal de la libertad no es la tiranía, sino la búsqueda de la igualdad, igualdad interpretada no como igualdad de oportunidades o igualdad de trato, sino como igualdad de resultados. En la medida en que los individuos son desiguales en sus talentos y ambiciones, y adquieren así mercancías en medida desigual, la igualdad solamente

Esto se aplica igualmente, aunque en menor grado, a

puede lograrse por la coerción. Y esta coerción no sola-

la Italia fascista y a la Alemania nazi, que a menudo se

mente suprime la libertad, sino que imposibilita también

representan erróneamente como sociedades

la propia igualdad. Para hacer exigible la coerción, el

"capitalistas". Ciertamente, Mussolini e Hitler toleraron

Estado necesita un apropiado aparato coactivo, y la

la propiedad privada en los medios de producción, pero

gente que está a cargo de él naturalmente demanda

solamente mientras sirvió al Estado. En los años 20

privilegios de toda clase por sus servicios.

53

THEMIS 48 Revista de Derecho

54

La Unión Soviética intentó institucionalizar la igualdad

Antes que perseguir el fantasma de la igualdad

económica entre sus ciudadanos de la manera más

perfecta, debemos asegurarnos que las personas

resuelta y despiadada posible. Pero después de 70 años

tengan la oportunidad de mejorar por ellas mismas,

de tiranía sin precedente, que costó la vida de millones

mientras que aseguramos un estándar de vida mínimo

de personas, produjo un Estado que no solamente

para los menos afortunados. Esto no sofocará la

carecía de libertad y era miserablemente pobre, sino

libertad, ni creará las condiciones que prevalecieron

también con grandes diferencias sociales, con una élite

en todo país comunista: apatía y desesperación

que gozó de un estándar de vida occidental y una gran masa que vivió al nivel del tercer mundo.

generalizada.

SAVIGNY, HOLMES, Y EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE POSESIÓN* Richard A. Posner* *

Tú lo tienes pero es mío, ¿cómo podemos solucionar un problema como éste? A lo largo de la historia se han desarrollado diversas corrientes -Richard A. Posner, expone las tres principales: Savigny, Holmes y el Análisis Económico del Derecho- que han tratado de solucionar los conflictos originados por disputas sobre quién debe poseer un bien o si quien lo posee es a su vez el propietario.

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157

THEMIS 48 Revista de Derecho

usualmente certificado por una u otra institución en la

liberal, otros vocabularios emancipadores muy útiles

familia de los derechos humanos. Formalizar un estatus

(incluyendo las solidaridades del socialismo, el cristia-

de desconexión entre el Estado de "origen", el Estado

nismo, el movimiento obrero, etc.) son debilitados por

"anfitrión" y el Estado en cuya localización uno busca

la consolidación de los derechos humanos como la

"establecerse" ha tenido graves consecuencias sobre

expresión internacional de la tradición liberal occiden-

la habilidad de todo el mundo para pensar sobre y

tal. Se incurrirá en otros costos en la medida en que la

afectar ya sean las causas o las consecuencias del

tradición de los derechos humanos parezca arrastrar

estatus de refugiado. Es un estatus definido por la se-

consigo desventajas particulares del occidente liberal.

paración. El estéril esfuerzo de treinta años para codificar el "derecho al asilo" como una consecuencia del estatus de refugiado ilustra la dificultad de dirigir soluciones como cuestión de derecho legal. Es ilustrado tan notablemente que deberíamos cuestionar si el esfuerzo para definir la identidad y los derechos del "refugiado" es más parte del problema que de la solución.

S.

Desventajas de occidente. La idea de que las emancipaciones en occidente moderno han tenido sus costos -alienación, pérdida de fe, degradación ambiental, inmoralidad, etc.- ha sido desde hace mucho tiempo tema de estudios críticos. Concebir los derechos humanos como parte del paquete liberal occidental es una manera de afirmar que al menos algunos de estos costos deben ser atribuidos a la tradición de los dere-

Los derechos humanos de los siglos XVIII al XX expresan la ideología. la ética, la sensibilidad estética y la práctica política de un particular liberalismo occidental

Orígenes dudosos. Pese a que existen muchas analo-

chos humanos. Esto puede afirmarse de varias formas. Si usted pensaba que el secularismo es parte de lo que está mal en el occidente moderno, puede afirmar que los derechos humanos comparten ese espíritu secular, que como vocabulario sentimental de devoción, activamente desplazan a la religión, presentándose como

gías interesantes para las ideas sobre derechos huma-

un pobre sustituto. Puede argumentar que la

nos en varias tradiciones culturales, la forma particular

implementación de los derechos humanos, incluyen-

en que estas ideas son dadas en el movimiento de los

do los derechos religiosos, convierten la religión en un

derechos humanos es el producto de un momento y

asunto de compromiso privado e individual o, dicho

lugar particulares. Es post-iluminismo racionalista, se-

de otra manera, le da impulso al proyecto secular. En

cular, occidental, moderno y capitalista. Desde un punto

la medida en que los derechos humanos pueden ser

de vista pragmático, claro está, los orígenes dudosos

implicados en el proyecto secular, podemos concluir

son irrelevantes. Que los derechos humanos preten-

que dejan al mundo más pobre espiritualmente. Otras

dan ser universales o que en realidad sean el producto

críticas del occidente liberal moderno han sido exten-

de un específico origen cultural e histórico nada dice-

didas a los derechos humanos en formas semejantes.

a no ser que tal especificidad exija costos o le brinde a los derechos humanos menos utilidades que otra cosa.

En particular, los críticos han establecido una relación

La tradición de los derechos humanos puede ser soca-

entre el proyecto de los derechos humanos y las ideas

vada por su propio origen -ser tratada con menos be-

occidentales liberales sobre las relaciones entre la ley,

nevolencia por algunas personas, ser menos efectiva

la política y la economía. Las ideas del iluminismo occi-

en algunos lugares- de igual manera que sus orígenes

dental que hacen que los derechos humanos sean par-

pueden, para otras audiencias, acreditar proyectos to-

te del problema y no de la solución son las siguientes:

mados en su nombre. Este es un asunto para el que

la economía pre-existe a la política, la política pre-exis-

debemos plantear mejores estrategias - quizá debe-

te a la ley, lo privado pre-existe a lo público así como lo

ríamos restar énfasis a las demandas universales, o

animal pre-existe al humano, la fe pre-existe a la ra-

buscar desarrollos paralelos en otras tradiciones cultu-

zón, o lo feudal pre-existe a lo moderno. En cada caso,

rales, etc.

el segundo término es frágil, artificial, un logro y una

Los orígenes occidentales y liberales del movimiento se vuelven parte del problema (en lugar de uno de los factores que imponen límites a la solución) cuando cier-

158

creación humana, algo que se elige, mientras que el primer término apunta hacia una base firme y natural, un campo fuera del control humano.

tas dificultades particulares asociadas a la tradición li-

Los derechos humanos incitan a la gente a buscar la

beral son trasladadas al movimiento de los derechos

emancipación en los vocabularios de la razón y no de

humanos. Por ejemplo, cuando la expresión global de

la fe, en la vida pública y no en la privada, en la ley y

los proyectos emancipadores en términos de derechos

no en la política, en la política y no en la economía.

humanos circunscribe la apreciación de estos objeti-

En cada caso, el vocabulario de los derechos huma-

vos a las formas que han adoptado en la tradición po-

nos pone demasiado énfasis en la diferencia entre lo

lítica occidental en los siglos XIX y XX. Un costo sería la

que toma por base (natural) y por campo (artificial)

pérdida de experiencias y conceptos de emancipación

de la emancipación, y desestima la flexibilidad de lo

más locales y diversos. Incluso dentro del occidente

que trata como base. Más aún, los derechos huma-

nos concluyen demasiado rápido que la emancipa-

Al mismo tiempo, el movimiento de los derechos hu-

ción significa un proceso hacia delante, lejos de las

manos contribuye a que se enmarquen las alternativas

pasiones naturales de la política, y hacia la razón civi-

políticas en el tercer mundo como oposiciones entre

lizada de la ley. La urgente necesidad de desarrollar

formas de gobierno y modos de vida "locales 1 tradi-

una política humana más rigurosa es dejada de lado

cionales" e "internacionales 1 modernos". Este efecto

al favorecerse el esfuerzo de tejer delgadas pero po-

es reforzado por la presentación de los derechos hu-

sibles redes de articulación legal alrededor del globo.

manos como parte de lo que significa pertenecer al

El trabajo para elaborar leyes es visto como un fin

mundo moderno, pero que viene de un lugar fuera de

emancipador en sí mismo, y hace que el movimiento

la capacidad de elección política: de lo universal, lo

de derechos humanos esté demasiado empeñado en

racional, lo civilizado. Al reforzar la articulación de las

articular problemas en términos políticos y solucio-

políticas del tercer mundo como una elección entre las

nes en términos legales. Precisamente lo opuesto se-

alternativas de tradición y modernidad, el movimiento

ría más útil. La postura que sostiene que los derechos

de los derechos humanos empobrece el discurso polí-

humanos son un proyecto político emancipador que

tico local, muchas veces reforzando la posición de "tra-

se extiende y que opera en un campo que está más

dicionalistas" que se han construido a sí mismos y a

allá o por encima de la política (un proyecto político

quienes se les ofrece una alternativa poderosa y acor-

vuelto a empaquetar y distribuido como una forma

de con el sentido común para la modernización para

del saber) le quita legitimidad a otras

voces políticas

THEMIS 48 Revista de Derecho

las políticas que apoyan.

y hace menos visible las dimensiones locales, cultura-

6.

les y políticas del movimiento mismo.

Los derechos humanos prometen más de lo que cumplen

Como intelectuales liberales occidentales concebimos el paso hacia los derechos como un escape de la falta de libertad de las condiciones sociales hacia la libertad de la ciudadanía, pero repetidamente nos olvidamos de que también hay pérdidas. Pérdida de la experiencia de pertenecer, del hábito de desear en condiciones de indeterminación, de innovar colectivamente al no haber conocimiento, sin la canalización de una lista de derechos disponible. Esto puede representar una pérdida para la presencia de la experiencia misma, la experiencia aún no canalizada y devuelta al individuo como la experiencia universal de una persona con derechos, o para la capacidad de desplegar otros

voca-

bularios que son más imaginativos, abiertos y orientados hacia posibilidades futuras. Occidente y el resto. El carácter liberal occidental de

Conocimiento. Los derechos humanos prometen una forma de conocimiento- conocer lo justo y lo injusto, lo universal y lo local, la víctima y el violador, el daño y el remedio- que en realidad no se puede cumplir. La justicia es algo que debe hacerse, experimentarse, articularse y realizarse en cada caso. Los derechos humanos bien pueden ofrecer un índice de maneras en que previas experiencias de justicia alcanzada han sido descritas retrospectivamente, pero la utilidad de este catálogo en tanto estímulo para la creatividad emancipadora es empantanada por la manera en que estas listas impulsan la idea de que la justicia no debe hacerse sino que puede encontrarse o simplemente importarse. Un resultado es la pérdida del hábito de lidiar con la ambivalencia, los conflictos y lo desconocido. La creencia en estas falsas promesas desanima a

los derechos humanos genera costos particulares al

los actores,

hacer que se junten las altamente estructuradas y des-

emancipadores, y propone una idea global equivoca-

iguales relaciones entre el occidente moderno y el res-

da sobre la naturaleza del mal y las posibilidades para

to del mundo. No importa cuáles sean los límites de la

el bien.

modernización en occidente, la forma de moderniza-

Justicia. Los derechos humanos prometen un vocabu-

ción propuesta por el movimiento de los derechos hu-

lario legal para lograr justicia fuera del choque de inte-

manos en las sociedades tercermundistas está basada

reses políticos. Pero este vocabulario no está disponi-

veces en una fantasía acerca del occidente

ble: los derechos están en conflicto unos con otros, los

muchas

impidiéndoles dar otros

pasos

moderno, liberal y capitalista. La insistencia en con-

derechos son vagos, tienen excepciones, muchas si-

cepciones más formales y absolutas de los derechos

tuaciones no se ajustan a derechos particulares. El

de propiedad en sociedades en transición que las que

movimiento de los derechos humanos promete que la

se conocen en el occidente desarrollado es un ejemplo

"ley" -la maquinaria, los textos, la profesión, la insti-

clásico de este problema - se usa la autoridad del

tución- puede resolver conflictos y ambigüedades en

movimiento de los derechos humanos para hacer más estrecho el rango de las alternativas socioeconómicas

la sociedad resolviendo aquellas que se encuentran en sus propios materiales, y que esto puede llevarse a cabo

disponibles en sociedades en vías desarrollo en el nom-

sobre la base de un proceso de "interpretación" que

bre de "derechos" que ni siquiera existen en forma

es diferente de, y más legítimo que, la política. Y es

comprometida y no regulada en alguna democracia

diferente en una manera particularmente debilitante-

occidental desarrollada.

como una deducción más libre o más estricta de un

~

""O QJ

e

e

QJ ~

""O

> ro

o

159

THEMIS 48 Revista de Derecho

conocimiento pasado en lugar de un compromiso co-

Intervención neutral. El vocabular"1o de los derechos

lectivo con el futuro. En particular, el movimiento de

humanos promete a los habitantes del distrito electo-

los derechos humanos fetichiza al juez como alguien

ral occidental un modo de intervención emancipadora

que funciona como un instrumento de la ley y no como

universalista y políticamente neutral en el resto del

un actor político, cuando esto simplemente no es po-

mundo. Esto los lleva a una inocencia injustificada so-

sible - no es una descripción plausible de comporta-

bre el alcance de sus otras intervenciones y a una fe

miento judicial- dado el vocabulario legal poroso con

injustificada en la naturaleza neutral y universalista de

el que los jueces deben trabajar y el contexto político

una presencia en materia de derechos humanos. Inter-

dentro del cual son llamados a actuar.

vienen más de lo que deberían. Sus intervenciones son menos efectivas que si se articularan usando otros vo-

Muchas de las críticas generales de las propias ten-

cabularios. Efectivas o no en sus propios términos, es-

dencias de la ley de prometer demasiado se pueden

tas intervenciones sin-responsabilidad-o-compromiso

aplicar a los derechos humanos. El carácter absoluto

tienen consecuencias nefastas que no se admiten ni

de las reglas hace más difícil el compromiso y el ajuste

están abiertas a escrutinio.

pacífico de resultados. La vaguedad de los estándares conduce a una interpretación que sirve a los propios

Emancipador como emancipación. Los derechos hu-

intereses. La brecha entre la ley en los libros y la ley en

manos se nos ofrecen como medida de emancipación.

acción, entre las instituciones legales y el resto de la

Esta es su más destacada -y engañosa- promesa. Los

vida, debilita las promesas de emancipación a través

derechos humanos se nos presentan como una ver-

de la ley. El movimiento de los derechos humanos su-

dad universal, eterna y humana, y como una respues-

giere que los "derechos" pueden ser responsables de

ta pragmática a la injusticia - hubo un holocausto y

la emancipación, en lugar de la gente que toma deci-

luego hubo una convención sobre el genocidio, las

siones políticas. Esto inmoviliza a otros actores y otros

mujeres en todas partes eran víctimas de discrimina-

vocabularios, e incentiva una emancipación que se

ción y luego apareció la convención para la elimina-

apoya en élites iluminadas o profesionales con conoci-

ción de las formas de discriminación contra la mujer.

miento de lo que está bien y lo que está mal, alienando

Esta postura hace que el movimiento mismo de los

a la gente tanto de ella misma como del vocabulario

derechos humanos parezca redentor, como si el hacer

de su gobierno. Estas dificultades son más agudas en

algo por los derechos humanos fuera, por sí mismo,

el ámbito internacional, donde la ley es omnipresente

hacer algo contra el mal. No debe sorprender que los

y no va acompañada de un diálogo político.

profesionales en materia de derechos humanos consecuentemente confundan el trabajo dentro del movi-

Comunidad. El movimiento de los derechos humanos

miento con el trabajo emancipador en la sociedad. Pero

es responsable en parte de la creencia, muy disemina-

hay consecuencias negativas cuando la gente de bue-

da, de que las élites políticas del mundo forman una

na voluntad toma el trabajo en la disciplina como tra-

"comunidad" benevolente, desconectada de actores

bajo en el problema.

e intereses económicos, y conectada en una manera difusa a través de la prensa a las aspiraciones reales de la gente. El esfuerzo internacional en materia de derechos humanos promete la constante presencia de una entidad, de una "comunidad" que podría apoyar y garantizar la emancipación. Esta fantasía ha tenido consecuencias no sólo cuando la gente pone demasiadas esperanzas en un aliado internacional emancipador y cuando estas esperanzas no se materializan. La transformación del público de la prensa del primer mundo, tal como ese público es imaginado por ella, en una "comunidad internacional" es por sí mismo un sorprendente acto de no liberación. Podemos pensar en la pérdida como una pérdida de política "real" -la que está disponible en el contexto de una legislatura, o a nivel nacional. Pero aún si concluimos que estos también son fantásticos -vocabularios de emancipación y opresión y oportunidades para su expresiónestos se vuelven vocabularios más útiles, más capaces

160

Potenciales emancipadores pueden ser embaucados, pueden quedarse satisfechos creyendo que construir el movimiento de los derechos humanos es su única recompensa. La gente dentro del movimiento puede tomar las reformas de su mundo como reformas del mundo y puede que lo que parecen mejoras en las potencialidades del campo para responder a situaciones que están fuera de él sean solamente mejoras en las potencialidades del campo para responder a sus propias divisiones y contradicciones internas. Y sin embrago, constantemente subestimamos la medida en la que el movimiento de los derechos humanos se desarrolla en respuesta a conflictos políticos y a los discursos de moda entre las élites internacionales, sobrestimando así el potencial pragmático del campo y oscureciendo las dinámicas internas y el poder del campo mismo. Pensemos en el derecho al desarrollo, nacido no como

de emancipar, más capaces de incentivar hábitos de

una respuesta a la pobreza global sino como una res-

compromiso, solidaridad, responsabilidad, más abier-

puesta a un conflicto político interno entre las élites

tos a la sorpresa y a la reconfiguración.

acerca del balance legítimo de preocupaciones en la

agenda institucional, como una respuesta al esfuerzo

Las normas humanitarias justifican demasiado. El mo-

de algunos miembros marginales de esa élite por ex-

vimiento de los derechos humanos consistentemente

presar su interés político en el único lenguaje disponi-

subestima la utilidad del vocabulario y la maquinaria

ble. El paso de un mundo de "derechos" a un mundo

de derechos humanos en las personas de duro cora-

de "remedios" y luego a uno de "necesidades bási-

zón y proyectos políticos represivos. Los Estados Uni-

cas" y de allí a uno de" implementación transnacional"

dos, el Reino Unido, Rusia -pero también Serbia y los

no refleja un cambio en el conjunto de problemas en

albaneses kosovares- han desplegado acciones milita-

el mundo sino más bien un cambio de actitudes entre

res, han intervenido políticamente y han justificado sus

élites de Derecho Internacional sobre el valor del for-

políticas gubernamentales aduciendo que protegen los

malismo legal. El resultado de estas iniciativas para

derechos humanos. Lejos de ser una defensa del indi-

volver a enmarcar los objetivos emancipadores en tér-

viduo contra el Estado, los derechos humanos se han

minos de derechos humanos significa frecuentemente

convertido en un aspecto previsible de la justificación

mas crecimiento para el campo -más conferencias,

para el uso externo de fuerza por parte del Estado con-

documentos, análisis legales, oposición y respuesta-

tra otros Estados o individuos. La flexibilidad del voca-

que una disminución de la violencia contra las muje-

bulario de los derechos humanos significa que es más

res, la pobreza, asesinatos masivos, etc. Esto ha tenido

probable que las intervenciones y el ejercicio de la au-

efectos negativos pues ha disuadido a la gente de su

toridad por parte del Estado sirvan más a intereses

compromiso político, incentivándola a contar con los

políticos que a su propia agenda emancipadora.

THEMIS 48 Revista de Derecho

derechos humanos para obtener resultados que en realidad no pueden obtener.

Las normas de fondo son responsables del verdadero mal. Al mismo tiempo, el régimen de los derechos hu-

7.

El régimen legal de los derechos humanos, en conjunto, hace más para producir y perdonar violaciones que para prevenirlas y remediarlas

Tratando los síntomas. Los remedios que vienen de los derechos humanos, aún cuando tienen éxito, tratan los síntomas y no la enfermedad. Esto contribuye no sólo a que la enfermedad se desarrolle, sino a que todo parezca como un cuerpo saludable. Esto es más probable cuando el aprobar una norma -en contra de la discriminación- se convierte en la finalización de toda aproximación práctica. Pero aún cuando las víctimas son recompensadas o las violaciones evitadas, las distribuciones de poder y riqueza que produjeron la violación bien pueden llegar a parecer más legítimas en la medida en que busquen otras vías de expresión.

manos, al igual que las normas relativas a la guerra, es mucho más que simples estándares e instituciones legales explícitamente referidos a los derechos humanos. El movimiento de los derechos humanos actúa como si el régimen legal de los derechos humanos se compusiera sólo de catálogos de derechos e instituciones para su implementación. En efecto, la ley que trata sobre la tortura, por ejemplo, incluye todas las normas, principios e instituciones legales relevantes a la incidencia de torturas. La gran mayoría de estas normas -normas de soberanía, competencia institucional, jurisdicción, propiedad y contratos- facilitan o perdonan el uso de la tortura por la policía y por los gobiernos.

8.

La burocracia de los derechos humanos es en sí misma parte del problema

Las normas humanitarias perdonan demasiado. Estamos

Profesionalización del impulso humanitario. Cada año

familiarizados con la idea de que las reglas en torno a la

el movimiento de los derechos humanos atrae y desani-

guerra pueden hacer más para legitimar la violencia que

ma, inmovilizando a miles de personas de buen cora-

para restringirla- como resultado de estándares vagos,

zón alrededor del mundo. Ofrece a miles una imagen

justificaciones demasiado amplias, floja implementación

de confianza de que aquellos que se han sumado a las

o prohibiciones que están claras pero que no vienen al

filas del movimiento están lidiando profesionalmente con

caso. Lo mismo puede decirse acerca de los derechos

estos temas. Algo similar ha ocurrido con la vida acadé-

humanos. Las vagas y conflictivas normas, su estatus

mica -la disciplina de los derechos humanos ha surgido

incierto, las justificaciones demasiado amplias y las ex-

entre los campos del Derecho Público e Internacional,

cusas, la falta de implementación, la atención a proble-

prometiendo a estudiantes y profesores que el trabajo

mas que están en la periferia de un programa de justi-

por el interés público tiene una vida institucional, una

cia social concebido en términos muy amplios - todo

rutina y un estatus profesional. Pero la profesionalización

esto puede, en ciertos contextos, colocar al movimien-

acarrea un número de costos posibles, costos absolutos

to 'de los derechos humanos en la incómoda posición

al tratarse del personal que otras posibilidades humani-

de legitimar más injusticia de la que elimina. Esto es

tarias desperdician. A medida que los derechos huma-

bastante probable en aquellos lugares en donde el dis-

nos como profesión elevan sus estándares y su estatus

curso de los derechos humanos ha sido absorbido por

para competir con las disciplinas del Derecho Privado,

los procesos de política exterior de las grandes poten-

se elevan también los estándares para otras actividades

cias-en realidad, de todas las potencias.

pro bono que no han tenido el mismo éxito al mamen-

161

THEMIS 48 Revista de Derecho

to de establecerse como disciplinas cuya práctica, saber

proyectos de abogados de derechos humanos

y proyectos son menos sistemáticos, menos análogos a

palestinos hombres y mujeres, y estadounidenses,

la práctica para el interés privado. La profesionalización

nigerianos, etc.

fortalece a los abogados a expensas de curas, ingenieros, políticos, adivinos y ciudadanos que podrían ocupar un lugar más central en los esfuerzos emancipadores. Al mismo tiempo, la profesionalización separa a los defensores de los derechos humanos de quienes estos representan y de aquellos con quienes comparten una lucha emancipadora similar. La división del trabajo entre especialistas de la emancipación no es únicamente un asunto de especialización eficiente. Necesitamos pensar solamente en la burocratización de los derechos humanos en lugares tales como Ti mor Oriental que han llegado a estar inclusive dentro del rango del gobierno internacional- repentinamente hay una elaborada presencia que coloca a las élites lejos de sus bases, o c,ue las relega al estatus de informantes locales, virando la atención como girasoles en dirección a Ginebra, Nueva York, al Centro, a la Comisión, al trabajo de elaboración de resoluciones y reportes.

Promueve la mala fe. No obstante, una cosa que estos profesionales sí comparten es una relación de más o menos mala fe con su trabajo profesional. Todo esfuerzo para utilizar los derechos humanos para propósitos nuevos, para "cubrir" nuevos problemas, requiere que estos profesionales formulen argumentos que saben que son menos persuasivos de lo que parecen. Estos son argumentos sobre su capacidad representativa -hablar por un consenso, por una víctima, por una comunidad internacional- y sobre el carácter decisivo de los vocabularios que se evocan. La mala fe profesional se incrementa mientras más palanquea el movimiento sus herramientas con el fin de corregir sus defectos- por ejemplo, al lidiar con condiciones de fondo que afectan la incidencia de los abusos como si ellas mismas fuesen violaciones. Sólo hay que pensar en el tenaz defensor que una vez más describe la tortura o la pena de muerte o la mutilación genital feme-

Degrada la profesión legal. A veces la preocupación

nina como un problema de "salud pública" para vol-

aquí es por la profesión legal en sí. El movimiento de

ver a sentir las deformaciones profesionales caracterís-

los derechos humanos degrada la profesión legal al

ticas del movimiento.

incentivar una combinación de un soporte demasiado formal en articulaciones textuales que son cualquier

Confrontar a la política con la ley no equivale a con-

cosa menos disposiciones claras y comprometedoras,

frontar al poder con la verdad. El vocabulario del pro-

y es más una argumentación humanitaria floja y defi-

fesional de derechos humanos promueve una

ciente. Esta combinación degrada las habilidades le-

sobrestimación de la distinción entre su propio idealis-

gales de los que están involucrados, a la vez que los

mo y las duras motivaciones de la realpolitik de aque-

induce a creer que sus proyectos son más legítimos

llos a quienes pretende dirigirse. Los actos profesiona-

precisamente porque están presentados en (flojos) tér-

les de derechos humanos son en este sentido ejerci-

minos legales. Otros han sostenido que los derechos

cios en desolidarización. Uno intensifica las marcas "le-

humanos ofrecen a la profesión, en particular en sus

gales" en sus expresiones como si uno pensara que

campos más elitistas, una pizca de compromiso con el

esto podría persuadir a otra persona cuando uno ima-

interés público, lo suficiente para legitimar las contri-

gina, paradójicamente, habitar un mundo "político"

buciones de la profesión a la emigración global en su

totalmente diferente. En ello, la intervención relacio-

práctica cotidiana, en parte al hacer que todos los otros

nada con los derechos humanos se dirige siempre a un

campos, y en particular los campos legales comercia-

tercer ojo imaginario - al espectador que se mostrará

les, parezcan yacer, por contraste, fuera de la política.

solidario con las (tácitas) políticas del portavoz de de-

Para ello, es útil la falta de cuidado de los derechos

rechos humanos porque se expresan en forma apolíti-

humanos, al establecer una diferencia entre la profe-

ca. Esto puede muchas veces funcionar como una es-

sión redentora en lo político y la cotidianeidad apolíti-

pecie de reclutamiento político, aunque supone un gran

ca de otros profesionales del derecho.

costo para el hábito de usar vocabularios políticos más comprometidos y abiertos. El resultado es un narcisis-

Estimula una falsa solidaridad. Claro que hay tipos distintos de personas en el movimiento y la burocracia de los derechos humanos - diferentes generaciones, na-

mo profesional que se disfraza de empatía y se esperanza en reclutar a otros que se muestren solidarios con su mala fe.

cionalidades y géneros. El abogado de derechos hu-

162

manos, hombre holandés en sus treintas, vive una vida

Los

completamente diferente de la que vive una abogada

profesionalización de los derechos humanos crea un

peligros

de

la

"representación".

La

de derechos humanos, mujer, en Uruguay en sus se-

mecanismo para que la gente piense que están traba-

sentas. El vocabulario de derechos humanos contribu-

jando "en nombre de" otros menos afortunados al

ye a crear un falso sentido de unidad entre estas expe-

tiempo que externaliza los posibles costos de sus ac-

riencias y proyectos. Los derechos humanos, como

ciones y decisiones. La dimensión representacional del

vocabulario para una solidaridad progresista de élite,

trabajo en derechos humanos -hablar "por" otros-

vuelven más difícil la articulación de diferencias en los

coloca a las "víctimas" dentro y fuera del escenario.

La producción de auténticas víctimas o de una auten-

legal económico insertado en la práctica privada, etc.

ticidad de víctimas es una práctica inherentemente

El apego a los derechos como medida de la autentici-

voyeurística o pornográfica que, no importa cuán cui-

dad, universalidad, y sobre todo, como conocimiento

dadosa o sensitivamente se lleve a cabo, transforma la

de la justicia social, ata nuestras capacidades profesio-

posición de víctima tal como se la entiende en socie-

nales y coloca las cuestiones de justicia social bajo el

dad y produce un lenguaje de victimización para que

gobierno de las formas institucionales disponibles

la víctima hable en la escena internacional. Aquel que-

menos efectivas.

ha-sufrido-u n-daño-pero-que-todavía-no-es-u na-víctima, el "subalterno" si se quiere, no puede comentar hablar ni ser comentado, sino que retrocede y se coloca detrás de las prácticas interpretativas y de representación del movimiento. La brecha entre los profesionales de derechos humanos y la gente que pretenden representar puede reforzar las diferencias globales relativas a la riqueza, la capacidad de movilización, información y acceso a un público. En consecuencia, los profesionales de derechos humanos luchan, en última instancia en vano, contra una marea de mala fe, de orientación y un sentimentalismo autocomplaciente.

THEMIS 48 Revista de Derecho

Manos limpias. En términos aún más generales, el gobierno internacional se equivoca cuando se imagina capaz de gobernar, de "intervenir", si se quiere, sin responsabilizarse por el engorroso asunto de asignar opciones en la sociedad- cuando interviene sólo económicamente y no políticamente, sólo en la vida pública y no en la privada, sólo" consensualmente" pero sin tomar en cuenta las políticas más influyentes, sólo para congelar la situación y no para mejorarla, comportándose "neutral mente" si habla de partidos políticos, actuando política o económicamente pero no cultural mente, etc. El movimiento de los derechos hu-

Intervención irresponsable. La gente que trabaja dentro

manos le ofrece a quien interviene con buenas inten-

del campo de los derechos humanos carece de estímulos

ciones la ilusión de que puede afectar las condiciones

para declararse responsable de los cambios que produ-

en casa y fuera de casa sin estar políticamente impli-

cen. Las consecuencias son resultado de una interacción

cado en la resultante distribución de opciones, pro-

entre un contexto y una abstracción -los "derechos hu-

metiendo un conjunto de normas legales universales y

manos". Al mismo tiempo, la naturaleza simultáneamente

extra políticas e instituciones con las cuales definir,

floja y santificada de su vocabulario y el poder del movi-

conducir y legitimar la intervención.

miento mismo abre un campo enorme para la acción a discreción- intervenir aquí y no allá, de esta manera y no

Gobierno de fantasía. El gobierno internacional está

de aquélla, en este momento y no en ese otro. No hay

muchas veces llamado a realizar globalmente lo que

vocabulario para tratar esta discreción como el acto res-

fantaseamos o esperamos que los gobiernos naciona-

ponsable de una persona, lo que crea intensos costos

les hagan localmente- asignar opciones, constituir una

psíquicos para los mismos profesionales en materia de

comunidad, articular semejanzas y diferencias, proveer

derechos humanos, esto también legitima actos de injus-

lo necesario para el bien común. Al fortalecer el hábi-

tificable discreción. La creencia en la nobleza de los dere-

to de comprender al gobierno internacional en térmi-

chos humanos justifica todo lo que salga mal en otro

nos legales y no políticos, el movimiento de los dere-

lugar- en políticos locales, individuos malos, patologías

chos humanos debilita su propia habilidad de realizar

sociales. Esto impone costos éticos, políticos y estéticos

lo que entendemos que son estas funciones políticas a

sobre las personas en el movimiento, pero también en

un nivel doméstico. Establecer una equivalencia entre

esas otras personas de la elite que deben asumirlos y en

la ley y el bien induce a un entendimiento del gobier-

aquellos que como terreno del compromiso y objeto de

no internacional -para aquellos dentro y fuera de sus

representación, se convierten en espejos de esta

instituciones- que es sistemáticamente ciego ante las

sobrevaloración profesional.

malas consecuencias de sus propias acciones. La dificultad que tiene el movimiento de los derechos huma-

9.

El movimiento de derechos humanos fortalece el mal gobierno internacional

nos para pensarse a sí mismo en términos pragmáti-

~

\:) (])

e

e

cos y no teológicos -en sopesar y sacar cuentas sobre

(])

la utilidad de sus intervenciones en términos semejan-

~

El eslabón más débil. Aún dentro del derecho interna-

tes a los que se han incluido en la lista- caracteriza al

cional, los modos posibles de gobierno son más am-

gobierno internacional en su conjunto. La presencia

plios que los patrones utilizados por los profesionales

de un movimiento de los derechos humanos presenta

en derechos humanos. El movimiento de los derechos

esta ceguera como una virtud y la alienta entre otros

humanos es el producto de un momento particular en

profesionales del gobierno internacional, presentán-

la historia del derecho internacional, el cual instituyó

dola como una garantía del carácter humanitario más

normas en lugar de estándares y una implementación

amplio del derecho internacional.

\:)

>

ro

o

institucional y no cultural. Si comparamos modos de gobierno en otros campos encontramos una variedad

Gobernando la excepción. Los derechos humanos com-

de modelos exitosos- un régimen ambiental fundado

parten con el resto del Derecho Internacional la ten-

sobre cuestiones de estándares y cultura, un régimen

dencia a tratar sólo la punta de los icebergs. La defe-

163

THEMIS 48 Revista de Derecho

rencia ante las formas legales sobre las que se constru-

humanos de individuos y jueces despolitizados. El ob-

yen los derechos humanos -las formas de soberanía,

jetivo de una evaluación pragmática de los esfuerzos

divisiones de jurisdicción territorial, subsidiariedad,

del movimiento de los derechos humanos que aún

normas consensuales- hace que parezca natural el ais-

continúa es precisamente el desarrollar el hábito de

lar aspectos de un problema que "traspasa fronteras"

hacer estas evaluaciones. Pero sí está claro que la pro-

o "causa un shock en la conciencia de la humanidad"

moción de los derechos humanos puede tener y ha

para ser tratado a nivel internacional, frecuentemente

tenido consecuencias negativas en algunos contextos.

atrincherando el resto del iceberg más firmemente en el escenario político nacional. Las rutinarias y polémicas denuncias de soberanía que hace el movimiento funcionan más como afirmaciones de su continuidad que como agentes de su erosión, limitando la aspiración de la gente bien intencionada con compromisos políticos internacionales y globales. La noción de que la ley se sitúa por encima de la cultura y de la política desanima a la gente que comprende sus proyectos políticos como "intervención" en una "cultura extranjera". El vocabulario de derechos humanos, con su énfasis en el desarrollo de la ley misma, refuerza la tendencia de abogados internacionales a preocuparse más por cuestiones constitucionales sobre la estructura del mismo régimen legal que por cuestiones de distribución en la sociedad más amplia.

Fortalece a los Estados represivos y las iniciativas internacionales antiprogresistas. En algunos lugares, la implementación de los derechos humanos puede volver a un Estado represivo aún más eficiente. La retórica y las instituciones de derechos humanos también pueden utilizarse con contextos particulares para humanizar las iniciativas políticas represivas y para en listar en beneficio de ellas, sectores de la sociedad civil que en otra circunstancia se opondrían. Los derechos humanos pueden ser y han sido usados para fortalecer, defender e incluso legitimar una variedad de iniciativas represivas, tanto por individuos como por Estados. Para legitimar guerras, defender la pena de muerte, las atribuciones de mayorías, la represión religiosa, el acceso a (o la restricción del) aborto, etc. La reciente inclusión de los derechos humanos en los programas de las instituciones financieras puede servir ambas fun-

10. En ciertos contextos la promoción de los derechos humanos puede ser mala política Puede que esto sea todo lo que uno puede decir, que el promover los derechos humanos a veces puede tener consecuencias negativas. Las nueve críticas anteriores sugieren que los derechos humanos tienen uno que otro error de diseño, como si estos errores surgieran y se incidiera en estos costos sin importar el contexto. Quizás es así. Pero mientras no se pruebe ninguna de estas críticas de manera tan general (y es difícil ver cómo sería esto posible) puede que todo lo que tengamos sea una lista de posibles desventajas, riesgos, malos resultados que a veces han tenido lugar y que bien pueden seguir ocurriendo. En algún contexto, por ejemplo, puede que buscar la emancipación como un derecho reduzca la capacidad para y la posibilidad de acción colectiva. Algo así ha sucedido en los Estados Unidos en los últimos 20 años: la transformación de cuestiones políticas en cuestiones legales y luego en cuestiones de "derechos" legales ha hecho que estén menos disponibles otras formas de política emancipadora colectiva. Pero es difícil ver que esto es siempre y en todas partes el destino de las iniciativas en derechos humanos. Conocemos, aun en los Esta-

164

ciones, fortalecer Estados que necesitarán implementar por la fuerza políticas de ajuste estructural muy severas, y neutralizar la resistencia local e internacional a políticas económicas duras, revistiendo con una mortaja de inevitabilidad universal y racional ciertas políticas económicas que son producto de calculaciones y luchas políticas más estrechas. Desplegado, el movimiento de los derechos humanos puede hacer mucho impulsar las agendas nacional e internacional de desarrollo, disculpando y legitimando políticas represivas en todos los niveles. Estas dificultades son difíciles de vencer, ya que el movimiento de los derechos humanos se mantiene sordo a las consecuencias políticas específicas de su actividad en lugares particulares, bajo el supuesto equivocado de que un poco más de derechos humanos nunca puede hacer que las cosas empeoren. Esto hace que el movimiento de los derechos humanos sea más susceptible de ser capturado por otros actores políticos y proyectos ideológicos. Sólo hay que recordar cómo los esfuerzos neo-liberales por promover la privatización y debilitar el potencial emancipador de los gobiernos aprovechó el giro hacia las "responsabilidades" señalado por la Declaración Universal de los Deberes Humanos en 1998.

dos Unidos momentos de movilización colectiva

Condena como legitimación. Finalmente, en muchos

emancipadora conseguidos a través del vocabulario de

contextos, transformar un daño en una "violación de

los derechos. Si prestamos atención a la reciente British

derechos humanos" puede ser una manera de condo-

Human Rights Act, es todavía una pregunta sin respuesta el saber si ésta liberará energías políticas

nar o negar en lugar de nombrar y condenar. Un terri-

emancipadoras congeladas en los actuales procesos

Podemos pensar en esto como en un pecado y enviar

legislativos y estructuras partidarias o si utilizará esas

a los religiosos, en una enfermedad y enviar a los mé-

posibilidades políticas para las demandas de derechos

dicos, en política y enviar a los políticos, en guerra y

ble conjunto de hechos vienen sucediendo en Bosnia.

enviar al ejército. O podríamos pensar en ello como en

maneras en las que la gente mala en sociedades

una violación de derechos humanos y enviar a los abo-

malas podía ser identificada y restringida de actuar.

gados. Hacer esto puede ser una manera de no hacer

Más urgente ahora es saber cómo la gente buena,

nada, de evadir responsabilidades, individualizando el

gente bien intencionada en sociedades buenas, pue-

daño y negando al mismo tiempo su especificidad.

de equivocarse, puede cimentar y apoyar las mis-

Pensar en la atrocidad como en una violación de dere-

mas cosas que ha aprendido a denunciar. Respon-

chos humanos no captura ni lo impensable ni lo banal

der a esta pregunta requiere una reevaluación prag-

en el mal. En vez de ello encontramos una extraña

mática de nuestros compromisos humanitarios así

combinación de análisis clínico antiséptico, que oculta

como de nuestras tácticas y herramientas más sa-

lo impensable bajo una ilusión de control cognitivo, y

gradas.

una condena histérica que afirma la distancia del defensor respecto de la posibilidad cotidiana del mal. Volver a bautizar lo sucedido en Auschwitz como "genocidio", ensalzar su estatus de "demasiado chocante para la conciencia de la humanidad", también puede ser una manera de no pensar en su realidad cotidiana. En este sentido, los derechos humanos, al criminal izar el daño y condensar su origen en violadores particulares pueden servir como una negación, apología, legitimación, normalización y rutinización de los mismos daños que se buscan condenar.

*

*

*

THEMIS 48 Revista de Derecho

Cualquiera que haya sido la historia de los derechos humanos, no conocemos su futuro. Quizás estas dificultades serán superadas, evitadas. Pero no las evitaremos al evadir su articulación, discusión y examen tratando al movimiento de los derechos humanos como un niño frágil, que debe ser protegido de las críticas y del cálculo pragmático. En este momento éstas son sospechas, intuiciones de personas que han visto el movimiento de los derechos humanos desde otros puntos de vista. Cada persona involucrada en la protección de los derechos humanos tendrá su propia visión, en la cual quizás algunas de estas dudas sean plausibles y merezca la pena ser investigadas.

He ahí la lista. Como dije al principio, algunas de

Creo que sería bueno tener una conversación más

estas preocupaciones me parecen más plausibles que

abierta sobre preocupaciones de este tipo y pensar

otras. Me preocuparía más de estos costos que de

un poco más acerca de cómo deben afectar nuestra

otros. La generación que construyó el movimiento

comprensión del proyecto de los derechos humanos

de los derechos humanos centró su atención en las

en su totalidad.

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165

EsTUDIO ÜLAECHEA 1878

LA UTILIZACIÓN DE LA VÍA ARBITRAL EN LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE EL ESTADO PERUANO Y LOS INVERSIONISTAS Fernando Cantuarias S.·

La solución de controversias en los Contratos de inversión suscritos por el Estado peruano es una parte importante de las concesiones otorgadas por éste a privados nacionales e internacionales. El tratamiento de la solución de controversias ha sido regulado en normas nacionales y Tratados Internacionales, los cuales establecen las reglas arbitrales que se deben seguir en procesos de este tipo (incluyendo el tipo de arbitraje). En el presente artículo, se analizan las Cláusulas Arbitrales de diversos Contratos de Concesión suscritos por el Estado peruano con inversionistas, verificando su idoneidad (o, en la mayoría de los casos, cuestionándola) para generar una correcta solución de la controversia que pudiera suscitarse.

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• Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC)

167

THEMIS 48 Revista de Derecho

El artículo 62 del actual texto constitucional establece

-Artículo 48 del Decreto Legislativo 757: "En sus re-

que "[l]a libertad de contratar garantiza que las partes

laciones con particulares el Estado, sus dependencias,

puedan pactar validamente según las normas vigentes

el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Mu-

al tiempo del contrato. Los términos contractuales no

nicipales y otras personas de derecho público, así

pueden ser modificados por leyes u otras disposicio-

como las empresas comprendidas en la actividad em-

nes de cualquier clase. Los conflictos derivados de la

presarial del Estado, podrán someter a arbitraje na-

relación contractual sólo se solucionan en la vía arbi-

cional o internacional, de acuerdo a la legislación

tral o en la judicial, según los mecanismos de protec-

nacional e internacional, de los cuales el Perú es par-

ción previstos en el contrato o contemplados en la ley.

te, toda controversia referida a sus bienes y obliga-

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer

ciones, siempre que deriven de una relación jurídica

garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modi-

patrimonial de derecho privado o de naturaleza con-

ficados legislativamente, sin perjuicio de la protección

tractual" 1 •

a que se refiere el párrafo precedente".

De conformidad con estas disposiciones que observan

Por su parte, el último párrafo del artículo 63 de la

debidamente las reglas constitucionales, las controver-

carta magna habilita la posibilidad de recurrir a la vía

sias derivadas de estos Convenios de Estabilidad Jurí-

arbitral, al disponer que "[e]l Estado y las demás per-

dica pueden someterse:

sonas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales

- A tribunales arbitrales constituidos en virtud de tra-

constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden

tados internacionales de los cuales sea parte el Perú.

también someterlas a arbitraje nacional o internacio-

- Al arbitraje nacional e internacional de acuerdo con

nal, en la forma en que lo disponga la ley".

la legislación vigente.

Así, mientras el artículo 62 del texto constitucional autoriza el acceso a la vía arbitral tratándose de los contratos-leyes " ... según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley", el artículo 63 amplía el acceso al arbitraje a cualquier relación contractual " ... en la forma en que lo disponga la ley".

Así, cabe el sometimiento al CIADI cuando el Convenio de Estabilidad Jurídica sea suscrito con nacionales de Estados miembros de dicho tratado, ya que el Perú ha ratificado el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI)2, mediante Resolución Legislati-

guna controversia entre el Estado y los inversionistas

va 2621 O, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 1O de julio de 1993 y en vigencia desde el 8 de sep-

puede ser sometida a arbitraje? Pues, la respuesta de-

tiembre de 1993 3 .

¿A qué ley tenemos que acudir para determinar si al-

penderá de cada caso en concreto.

Además, también cabe que estas controversias se so-

En efecto, en lo que se refiere a los Convenios de Esta-

metan al arbitraje nacional e internacional, de confor-

bilidad Jurídica otorgados por el Estado peruano al

midad con lo dispuesto en los artículos 2 y 92 de la Ley

amparo de los Decretos Legislativos 662 y 757, identi-

General de Arbitraje•.

ficamos las siguientes disposiciones:

Ahora bien, uno esperaría encontrar que en la mayo-

-Artículo 16 del Decreto Legislativo 662: "El Estado

ría de las veces los Convenios de Estabilidad Jurídica

podrá someter las controversias derivadas de los con-

hicieran referencia a pactos arbitrales CIADI. Ello, por

venios de estabilidad a tribunales arbitrales constitui-

cuanto, el arbitraje CIADI es mucho más eficiente y

dos en virtud de tratados internacionales de los cuales

seguro que un arbitraje al que se le aplican las disposi-

sea parte el Perú".

ciones arbitrales locales 5 .

' Articulo 27 del Decreto Supremo 162-92-EF: "Los convenios de estabilidad jurídica deberán consignar cuando menos la siguiente Información: ( ) J) las condiciones para el sometimiento a arbitraje nacional o internacional al amparo de lo prescrito en el articulo 48 del Decreto Leg1slat1vo 757".

168

2

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. "Condiciones para acceder al CIADI: a propósito del Caso Lucchett1". En: Revista de Economía y Derecho, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2004. pp. 31-43.

3

También cabe el sometimiento de controversias relat1vas a inversiones ante el CIADI o ante tribunales arbitrales especiales, al amparo de la gran mayoría de los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (BITs) celebrados por el Perú, o en caso resulten de aplicación las disposiciones del Multilaterallnvestment Guarantee Agency (MIGA) o del Overseas Prívate lnvestment Corporation (OPIC). Sobre este particular, ver: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. "Los tratados bilaterales de promoción y proteCCión reciproca de inversiones y el acceso al arbitraje". En: Revista de Economía y Derecho, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2004, pp. 29-50; AMADO, José Daniel. "Los Instrumentos Internacionales de Garantía a la Inversión Extranjera y la Constitución Política del Perú". En: THEMIS- Revista de Derecho No. 2, p. 28; CHAUDHRI, Javade, "Public Sector lending to lnvestment ProJects in Less Developed Countries". En: The lnternational Law lnstitute, Negotiat1ng Foreign lnvestments -A Manual for the Third World. (Robert Hellawell y Don Wallace, Editores), 1982, Vol. 1, p. V.B.1.15.; y, TORRES PÉREZ, Narghis. "El Rol del Derecho en el desarrollo económico internacional, los Convenios de garantía de inversiones: El Perú frente a MIGA y OPIC" En: Junsta, Rev1sta Peruana de Derecho No. 2, Instituto de Propuestas Alternativas. Lima, 1991. pp. 70-76.

4

Sin embargo, debemos de destacar, que la Ley General de Arbitraje solo regula la vía procedimental. ya que todo lo relativo a qué matena puede ser arbitrada (fondo), corresponde su determinación aplicando exclusivamente los Decretos Legislativos 662 y 757.

5

Ver supra cita 2.

Es más, al menos uno esperaría toparse con pactos

tiéndase como excepción la posibilidad de someter-

arbitrales que sometieran estos conflictos al arbitraje

los a " ... tribunales judiciales o arbitrales constituidos

institucional en otros países, en razón de la necesaria

en virtud de convenios internacionales de los cuales

neutralidad.

es parte el Perú» 7 .

Sin embargo, cuando uno analiza la historia de los

De esta manera, mientras que en el caso de extranjeros

convenios arbitrales incorporados dentro de los Con-

la norma constitucional condicionaba el acceso de estos

tratos de Estabilidad Jurídica suscritos al amparo de

Convenios de Estabilidad Jurídica al arbitraje cuando

los Decretos Legislativos 662 y 757, la realidad es com-

existieran tribunales arbitrales constituidos por Tratado,

pletamente distinta.

como es el caso del CIADI; tratándose de inversionistas

En efecto, nosotros hemos analizado 414 Convenios de Estabilidad Jurídica celebrados con inversionistas y 178 con empresas receptoras de la inversión otorgados entre 1993-mayo 2004 al amparo de los Decretos Legislativos 662 y 757 6 , destacando lo siguiente:

THEMIS 48 Revista de Derecho

nacionales, sí cabía aplicar en toda su extensión el artículo 48 del Decreto Legislativo 757, el cual, a su vez, nos llevaba al artículo 1 de la derogada Ley General de Arbitraje (Decreto Ley 25935) 8 . Sin embargo, durante el año de 1993, cuando todavía regía la carta magna de 1979, el Estado peruano

l.

CONVENIOS ARBITRALES CELEBRADOS CON

1.1

celebró Convenios de Estabilidad Jurídica con 18 inversionistas, todos expresamente reconocidos como

INVERSIONISTAS

Adoptados al amparo del texto constitucional de 1979 y la derogada Ley General de Arbitraje de 1992

extranjeros 9 . En muchos de estos casos, el texto del convenio arbitral adoptado fue el siguiente: "Novena: Las disputas y/o divergencias que surjan en la interpretación y/o

El artículo 136 del derogado texto constitucional de 1979, tenia el siguiente tenor: «Las empresas extranjeras domiciliadas en el Perú están sujetas sin restricciones a las leyes de la República. En todo contrato que con extranjeros celebran el Estado o las personas de derecho público o en las concesiones que se les otorgan, debe constar el sometimiento expreso de aquéllos a las leyes y tribunales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser

ejecución del presente CONVENIO, serán resueltas mediante arbitraje. Al efecto, LAS PARTES de común acuerdo se comprometen por la presente a someter tales posibles disputas y/o divergencias a arbitraje nacional o internacional, lo que será definido de común acuerdo. Los gastos que ocasione el arbitraje serán sufragados en partes iguales por cada una de LAS PARTES, independientemente de los resultados del mismo para ellas" 10 .

exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las personas de de-

Verifiquemos en primer lugar, que esta cláusula si bien

recho público pueden someter las controversias deri-

identifica el arbitraje, condiciona su eficacia a un

vadas de contratos con extranjeros a tribunales judi-

segundo acuerdo, en el que las partes supuestamente

ciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios

se pondrán de acuerdo acerca de si el arbitraje será

internacionales de los cuales es parte el Perú».

nacional o internacional.

Fijémonos que la norma constitucional derogada exi-

Pero, además, como hemos identificado, a la fecha de

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gía que en todo contrato celebrado por el Estado pe-

suscripción de este Convenio, de conformidad con el

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ruano o en las concesiones que se otorgaran a ex-

marco constitucional y la propia LGA vigente a esa

tranjeros (sin excepción), constara expresamente el

fecha, sólo cabía el arbitraje con extranjeros ante

sometimiento a los tribunales de la República, permi-

tribunales arbitrales constituidos mediante Tratado.

" Los Convenios de Estabilidad Jurídica se pueden ubicar en la siguiente página web: www.proinversion.gob.pe/transparencia/docs/convenios_pdf/ convenios.htm. 7

Es por ello que el artículo 16 del Decreto Leg1slativo 662, dictado bajo la vigencia de este texto constitucional, dispone lo siguiente: "El Estado podrá someter las controversiaS derivadas de los conven1os de estabilidad a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados internacionales de los cuales sea parte el Perú". Por su parte, el primer párrafo del artículo 85 de la derogada Ley General de Arbitraje de 1992, establecía lo siguiente: "Pueden ser somet1das a arbitra¡e internacional, libremente y sin requis1to de prev1a autorización, las cuestiones denvadas de los contratos que el Estado Peruano y las personas de derecho público celebren con extran¡eros, así como las que se refieren a sus bienes, ante tribunales arbitrales constituidos en virtud de conveniOS internacionales de los cuales sea parte el Perú".

8

"Artículo 1.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, extinguiendo respecto de ellas el proceso jud1cial ex1stente o evitando el que podría promoverse. Pueden igualmente someterse a arbitra¡ e, sin necesidad de autorización previa, las pretensiones y controversias referentes a bienes muebles o inmuebles o las obligaciones del Estado y de sus dependencias, de los Gobiernos Central, Regional y Local, y de las demás personas de derecho públ1co, siempre que deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho pnvado o de naturaleza contractual. En estos casos el arbitraje será necesariamente de derecho"

9

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e: ro e: !...... a;

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Ver: www.copn .gob. pe/transparencia/docs/convenios_pdf/d_year_inv.asp.

·o Texto del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Mine.Or

la República de Francia.

S.A., empresa constituida y establecida de conformidad con las leyes vigentes de

169

THEMIS 48 Revista de Derecho

Hacemos la misma observación tratándose del siguiente

mente válido y ejecutable 12 . En cambio, en el otro caso

convenio arbitral que también fue pactado con

(Mine.Or), se requerirá necesariamente un nuevo acuer-

inversionistas extranjeros en aquella época: "Novena.-

do de voluntades entre el Estado y el inversionista acer-

Siendo la intención de las partes que los problemas que

ca del tipo de arbitraje a utilizar.

se presenten en relación al cumplimiento del presente contrato se resuelvan de la manera más expeditiva posible, se conviene desde ahora en que cualquier litigio, controversia o reclamación entre ellos relativa a la inter-

1.2 Adoptados al amparo del texto constitucional de 1993 y la derogada Ley General de Arbitraje de 1992

pretación, ejecución o validez del presente contrato, será resuelto mediante arbitraje de derecho. El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad de Lima, mediante la constitución de un tribunal arbitral conformado por tres miembros, de los cuales cada una de las partes nombrará a uno y los dos árbitros así designados nombrarán al

Entre 1994-1995, se suscribieron 99 Convenios de Estabilidad Jurídica cuando ya estaba vigente el actual texto constitucional. De éstos, 88 lo fueron con empresas o personas identificadas como extranjeras y 11 con peruanas.

tercer árbitro. Los árbitros quedan expresamente

Durante este período, 16 convenios arbitrales siguieron

facultados para determinar la controversia materia del

el modelo "Mine.Or" y el resto utilizó el modelo

arbitraje. Si una de las partes no nombra árbitro dentro

"Barrick", generándose los problemas de aplicación

de los quince días de recibido el requerimiento de la

que ya hemos identificado en el punto anterior.

parte o partes que soliciten el arbitraje o si dentro de un plazo igualmente de quince días contados a partir del nombramiento del último árbitro por las partes, los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el ter-

1.3

Adoptados al amparo del texto constitucional de 1993 y la vigente Ley General de Arbitraje de 1996

cer árbitro, la designación del árbitro faltante, será hecha, a petición de cualquiera de las partes por la Cámara de

En la inmensa mayoría de los casos, el texto del conve-

Comercio de Lima. El plazo de duración del proceso ar-

nio arbitral pactado es el siguiente:

bitral no deberá exceder de 60 días hábiles contados desde la fecha de designación del último árbitro y se regirá por lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje, aprobada por Decreto Ley 25935 y/o las normas que lo sustituyan o modifiquen. Los gastos que se generen por la aplicación de lo pactado en la presente Cláusula serán sufragados por las partes contratantes en igual medida" 11

.

"Novena.- Siendo la intención de las partes que los problemas que se presenten en relación con el cumplimiento del presente contrato se resuelvan de la manera más expeditiva posible, se conviene desde ahora que cualquier litigio, controversia o reclamación entre ellas, relativa a la interpretación, ejecución o validez del presente contrato, será resuelta mediante arbitraje de derecho. El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad de

En nuestra opinión, si se hubiera presentado algún

Lima, mediante la constitución de un Tribunal Arbitral

conflicto durante la vigencia del texto constitucional

conformado por tres miembros, de los cuales cada una

de 1979, aquellos que celebraron un acuerdo de

de las partes nombrará a uno y los dos árbitros así

arbitraje como el de Barrick, hubieran tenido problemas

designados nombrarán al tercer árbitro. Los árbitros

para hacer cumplir el pacto arbitral e, inclusive, hubiera

quedan expresamente facultados para determinar la con-

sido posible deducir la anulación de cualquier potencial

troversia materia del arbitraje. Si una parte no nombra

laudo arbitral, ya que no era una vía autorizada por la

árbitro dentro de los diez (1 O) días de recibido el

Constitución. En cambio, aquellos que tenían un pacto arbitral aún por negociar (por ejemplo, Mine.Or), hubieran tenido como única posibilidad la de exigir al Estado peruano el sometimiento del conflicto ante el CIADI.

requerimiento de la parte o partes que soliciten el arbitraje o si dentro de un plazo igualmente de diez (1 O) días, contado a partir del nombramiento del último árbitro por las partes, los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro, la designación del árbitro faltante, será hecha, a petición de cualquiera

Sin embargo, si hoy surge el conflicto, a partir del ac-

de las partes por la Cámara de Comercio de Lima. El

tual texto constitucional de 1993 y la Ley General de

plazo de duración del proceso arbitral no deberá exce-

Arbitraje de 1996, el pacto de arbitraje ad-hoc con

der de sesenta (60) días hábiles, contado desde la fecha

sede en el Perú (por ejemplo, Barrick) será perfecta-

de designación del último árbitro y se regirá por lo

11

Texto del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Barrick South American Holding Ltd., Islas Caymán.

" Habría, sin embargo, un tema por tratar que es el siguiente: Según el artículo 92 de la actual Ley General de Arbitraje, '"[p]ueden ser sometidas a arbitraJe internacional dentro o fuera del país ... las controversias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las personas de derecho público celebren con nacionales o extranjeros no domiciliados .. En todos estos supuestos, el arbitraJe deberá realizarse ante una Institución Arbitral de reconocido prestigio ... '".

170

En el caso del ejemplo de Barrick (sociedad extranjera no domiciliada), conforme al artículo citado, este arbitraJe debería ser un arbitraje institucional (es decir, ante un Centro de Arbitraje ubicado en Lima). Sin embargo. el pacto arb1tral es ad-hoc. Volveremos sobre este tema más adelante.

dispuesto en la Ley General de Arbitraje, aprobada por

leyes bajo estudio, que establecen que el arbitraje " ...

la Ley 26572 y/o las normas que la sustituyan o

se regirá por lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje,

modifiquen. Los gastos que se generen por la aplicación

aprobada por la Ley 26572 y/o las normas que la

de lo pactado en la presente Cláusula serán sufragados

sustituyan o modifiquen", lo que implica que, en estos

por las partes contratantes en igual medida" 13 . Aquí el principal problema, como ya lo habíamos adelantado14, es que tratándose de convenios arbitrales pactados con empresas o personas naturales extranje-

casos, será de plena aplicación el artículo 92 de la LGA arbitra en el país con un nacional o extranjero no domiciliado, el arbitraje será uno internacional.

ras e inclusive nacionales no domiciliadas, el artículo

En consecuencia, opinamos que todos los convenios arbitrales ad-hoc con sede en Lima, contenidos en los

el arbitraje " ... deberá realizarse ante una Institución

Convenios de Estabilidad Jurídica celebrados con

Arbitral de reconocido prestigio ... ", requisito que no

nacionales o extranjeros no domiciliados desde 1993,

se observa en los Convenios de Estabilidad Jurídica que

deberán regirse por la Sección Segunda de la Ley Gen-

cuentan con un pacto arbitral ad-hoc como en el ejemplo de "Endesur" 1s.

eral de Arbitraje, aunque sin que resulte de aplicación

¿Tienen entonces algún vicio estos convenios arbitrales

Ahora bien, fuera de este problema detectado, lo

celebrados con nacionales o extranjeros no

siguiente que queremos llamar la atención es acerca

domiciliados? ¿Son válidos aun cuando no se ajustan

del marco dentro del cual se desarrollarán la gran

el último párrafo del artículo 92.

a lo que prescribe el artículo 92 de la actual Ley Gen-

mayoría de los potenciales conflictos con inversionistas

eral de Arbitraje?

nacionales o extranjeros no domiciliados: Deberán

contradicción entre las prescripciones arbitrales pactadas

litigar con el Estado peruano ante simples tribunales arbitrales ad-hoc en Lima-Perú.

lizando y las disposiciones de la Ley General de Arbitraje.

¿Por qué no se ha pactado al menos un arbitraje institucional 18 y mejor fuera del país? 19 . Es más, ¿por

Sin embargo, también entendemos que debe aplicarse

qué no se ha utilizado el arbitraje ante el CIADI?.

en los Convenios de Estabilidad Jurídica que venimos ana-

lo dispuesto en el articulo 62 de la Constitución, que establece que los conflictos derivados de los contratosley " ... sólo se solucionan en la vía arbitral ... según los mecanismos de protección previstos en el contrato ... " 16 .

La verdad es que desconocemos por completo la respuesta, cuando además los Modelos de Convenio de Estabilidad Jurídica aplicables a los inversionistas, identifican como uno de los posibles pactos arbitrales, el

Así, de conformidad con las prescripciones arbitrales

siguiente:

contenidas en estos contratos-ley (Convenios de

cualquier litigio, controversia o reclamación entre las

"Novena.- Se conviene desde ahora que

Estabilidad Jurídica), corresponderá que el arbitraje sea

partes, relativa a la interpretación, ejecución o validez

ad-hoc.

del presente Convenio, será sometida al Centro Inter-

Sin embargo, ¿será un arbitraje ad-hoc nacional o uno internacional? La pregunta no es ociosa, ya que existen

Revista de Derecho

peruana que establece que cuando el Estado peruano

92 de la actual Ley General de Arbitraje establece que

Nosotros creemos que efectivamente existe una evidente

THEMIS 48

nacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones para ser resuelta mediante arbitraje internacional de derecho, sujetándose a las Reglas sobre Concilia-

~

m

algunas diferencias entre las Secciones Primera y Segunda de la Ley General de Arbitraje 17 .

ción y Arbitraje establecidas en el Convenio sobre Arre-

::::;

glo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Esta-

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Creemos que la respuesta la encontramos en el texto

dos y Nacionales de otros Estados, aprobado por el

de los convenios arbitrales contenidos en los contratos-

Perú mediante Resolución Legislativa 2621 0"

20

.

11

Texto del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Endesa Desarrollo S.A. - ENDESUR, empresa constituida y existente bajo las leyes de España, de 25 de enero de 1996. Identificamos el mismo texto en el Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con COSAPI del Perú (empresa domiciliada en el país) de 25 de enero de 1996.

14

Ver supra cita 12.

15

Este problema detectado no se presenta, por ejemplo, en el caso del Convenio suscrito con COSAPI del Perú, ya que se identifica a esta empresa como una domiciliada en el país y, por lo tanto, su arbitraje será uno nacional de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2 de la actual Ley General de Arb1traje, norma que a diferencia de la disposición aplicable al arbitraje internacional, no exige que el arbitraje sea institucional o administrado.

'" Interpretación realizada en base a una lectura conjunta del primer y segundo párrafos de este artículo constitucional. 7

Para estos efectos, la principal, en nuestra opinión, está referida a la calidad de árbitro tratándose de un arbitraje de derecho. ¿Necesariamente tendrá que ser abogado como dispone la norma nacional o podrá ser cualquier persona como establece la norma internacional?

18

Nosotros creemos que tratándose de un tema tan sensible como es una controversia entre el Estado peruano y un inversionista, lo razonable seria que el arbitraje fuera institucional. Además, es en verdad absurdo establecer como plazo para laudar apenas sesenta (60) días hábiles, contados además desde la fecha de designación del último árbitro (ni siquiera de instalación del tribunal arbitral). Lo único que se logrará con pactos arbitrales como éste, es que los tribunales arbitrales no tengan tiempo suficiente para analizar y fallar como un caso así se merece. Es más, es tan absurdo este plazo, que si el arbitraJe fuera CIADI, el caso tomaría no menos de un año (sino dos), t1empo prudencial tratándose de temas tan complejos y sensibles como éstos.

•

19

El articulo 92 de la LGA peruana perm1te que el arbitraJe internacional se desarrolle dentro o fuera del país.

20

Los modelos de Convenio de Estabilidad Jurídica se pueden ubicar en la siguiente página web: www.mef.gob.pe/peruinv/esp/tramites/tramite.htm.

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(])

L.L.

171

THEMIS 48 Revista de Derecho

En todo caso, existen algunos pocos pactos arbitrales

obligación de someter el conflicto al arbitraje del CIAD!,

especiales, como los siguientes:

aunque previamente habrá que seguir el procedimien-

- Doce convenios arbitrales, con el siguiente tenor: "Novena.- Siendo la intención de las partes que los

to dispuesto en el BIT Perú-Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte 23 .

problemas que se presenten en relación con el cumplimiento del presente Convenio se resuelvan de la manera más expeditiva posible, se conviene desde ahora que cualquier litigio, controversia o reclamación entre ellos, relativa a la interpretación, ejecución o validez del presente Convenio, será sometida al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones para ser resuelta mediante arbitraje internacional de derecho sujetándose a las Reglas sobre Conciliación y Arbitraje establecidas en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, aprobado por el Perú, mediante Resolución Legislativo 2621 O. Los gastos que se generen por la aplicación de lo pactado en la presente Cláusula serán sufragados por las partes contratantes en igual medida" 21

.

11.

CONVENIOS ARBITRALES CELEBRADOS CON EMPRESAS RECEPTORAS DE LA INVERSIÓN

11.1 Adoptados al amparo del texto constitucional de 1979 y la derogada Ley General de Arbitraje de 1992 Al igual de lo que sucedió en este período en el caso de los convenios arbitrales pactados dentro de los Convenios de Estabilidad Jurídica celebrados con los inversionistas, en seis de los casos el texto del convenio arbitral fue el siguiente: "Octava.- En caso de divergencias en la interpretación o ejecución de las diversas Cláusulas del presente Convenio, las partes contratantes se comprometen a someter sus controversias a arbitraje nacional o internacional, el

-Tres convenios arbitrales, con la siguiente redacción:

mismo que será definido de común acuerdo. Los gastos

"Novena.- En caso de divergencia en la interpretación

que se generen por la aplicación de lo pactado en la

o ejecución de las diversas cláusulas del presente Con-

presente Cláusula serán sufragados por las partes

venio, las partes contratantes arreglarán sus contro-

contratantes en igual medida" 24 .

versias, conforme a lo establecido en el artículo 1O del Convenio suscrito entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, sobre Promoción y Protección de Inversiones, aprobado mediante Decreto Supremo No. 005-94-RE" 22

Sin embargo, en este caso no terminamos de entender por qué es que se celebraron convenios arbitrales como el anotado que condiciona su eficacia a un segundo acuerdo acerca de si el arbitraje será nacional o internacional, ya que se tratan de empresas locales receptoras de inversión que bien pudieron arbitrar sus

Verifiquemos que en doce de estos quince casos, la

controversias con el Estado peruano al amparo de lo

controversia es remitida directamente al CIADI, mien-

dispuesto en el artículo 1 de la derogada Ley General

tras que en los restantes tres casos, también existirá la

de Arbitraje 2 s.

21

Convenios de Estabilidad Jurídica suscritos con: Perú Energy Holdings, LLC de Estados Unidos de América (1996); Aguaytía Energy, LLC de Estados Unidos de América (1996); Dominion Energy lnc. de Estados Unidos de América (1996); MMC (Bermuda) Limited de Bermuda (1996); Ral Cayman lnc. de Islas Caymán (British West lndies) (1996); Powerfin S.A. de Bélgica (1997); American Life lnsurance Company (ALICO) de Estados Unidos de América (1997); Bellsouth Perú BVI Limited de Islas Vírgenes Británicas (1997); Perú Agri Industrial Company Limited de Islas Caymán (1997); D1veo Perú, lnc. de Estados Unidos de América (2001); American Life lnsurance Company (ALICO) de Estados Unidos de América (2001); y, Duke Energy lnternational Peru lnvestment No. 1, Ltd. de Bermuda (2001). Aquí cabe aclarar que el 7 de mayo de 1968, Inglaterra designó a Bermuda, las Islas Vírgenes Británicas, las Islas Caymán, las Islas Falkland (Malv1nas), Gibraltar, Montserrat, Angilla, Santa Helena y las Islas de Turks y Caicos como sus subdivisiones ante el CIAD l.

22

23

Convenios de Estabilidad Jurídica suscritos con: R.T.Z. Metals Limited de Inglaterra (1995); R.T.Z. Overseas Holdings Limited de Inglaterra (1995); y, R.T.Z. Nominees Limited de Inglaterra (1995). El artículo 1O del BIT dispone lo siguiente: "'Arreglo de Controversias entre una Parte Contratante y un Nacional de la otra Parte Contratante: (1) Cualquier controversia jurídica que surgiera entre una Parte Contratante y un nacional o compañía de la otra Parte Contratante en relación con una inversión realizada por estas últimas en el territono de la primera Parte Contratante, serán, en lo posible, amigablemente dirimidas entre las dos partes involucradas.

(2) Si una controversia no pudiera ser dirimida dentro de los tres meses por las partes involucradas a través de un arreglo amigable, la aplicación de recursos locales o de otro modo, cada Parte Contratante acuerda someterla al Centro InternaCional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (en adelante denominado como "'el Centro"'), para un arreglo mediante conciliación o arb1traje, en el marco del Convenio de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, abierta a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965.(. .. ) (4) En caso de desacuerdo sobre si la conciliación o el arbitraje es el procedimiento más apropiado, el naoonal o la compañía afectados tendrán el derecho a elegir ... "' Sobre este particular, leer: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. "'Los tratados bilaterales ... "', Op. Cit. pp. 33-36.

172

24

Texto del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Minera Quellaveco S.A. (1993).

25

"'Artículo 1.- Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, extinguiendo respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse. Pueden igualmente someterse a arbitraje, sin neces1dad de autonzación prev1a, las pretensiones y controversias referentes a bienes muebles o inmuebles o las obligaciones del Estado y de sus dependencias, de los Gobiernos Central, Regional y Local, y de las demás personas de derecho público, siempre que denven de una relación juríd1ca patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. En estos casos el arbitraje será necesanamente de derecho"'.

Además, al tratarse de empresas localmente constitui-

arbitraje, aunque resultan aplicables las críticas que he-

das, no existía marco legal alguno que autorizara so-

mos formulado acerca de la inconveniencia de un arbi-

meter las controversias al arbitraje internacional (den-

traje ad-hoc, como del plazo dispuesto para laudar.

THEMIS 48 Revista de Derecho

tro o fuera del país) 26 . Felizmente los casos son pocos, aunque sus titulares probablemente tendrán más de un dolor de cabeza en caso requieran arbitrar alguna controversia al amparo

11.2 Adoptados al amparo del texto constitucional de 1993 y la derogada Ley General de Arbitraje de 1992

de este defectuoso pacto arbitral.

Entre 1994-1995, todos los Convenios de Estabilidad

Otro tipo de convenio arbitral que fue usado en

Jurídica celebrados tienen un convenio arbitral idéntico

mayor medida durante este período, lo constituye

al último de los tratados en el numeral precedente,

el pacto siguiente: "Novena.- Siendo la intención de

por lo que remitimos al lector al análisis allí realizado.

las partes que los problemas que se presenten en relación al cumplimiento del presente contrato se resuelvan de la manera mas expeditiva posible, se conviene desde ahora en que cualquier litigio, con-

11.3. Adoptados al amparo del texto constitucional de 1993 y la vigente Ley General de Arbitraje de 1996

troversia o reclamación entre ellos relativa a la

Al igual que en el caso de los Convenios de Estabilidad

interpretación, ejecución o validez del presente

Jurídica suscritos con inversionistas durante este perío-

contrato, será resuelto mediante arbitraje de

do (1996 - mayo 2004), el texto del convenio arbitral

derecho. El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad

utilizado en todos los casos es el siguiente: "Novena.-

de Lima, mediante la constitución de un tribunal

Siendo la intención de las partes que los problemas que

arbitral conformado por tres miembros, de los cuales

se presenten en relación con el cumplimiento del pre-

cada una de las partes nombrará a uno y los dos

sente contrato se resuelvan de la manera más expeditiva

árbitros así designados nombrarán al tercer árbitro.

posible, se conviene desde ahora que cualquier litigio,

Los árbitros quedan expresamente facultados para

controversia o reclamación entre ellos, relativa a la in-

determinar la controversia materia del arbitraje. Si

terpretación, ejecución o validez del presente contrato,

una de las partes no nombra árbitro dentro de los

será resuelta mediante arbitraje de derecho. El arbitraje

quince días de recibido el requerimiento de la parte

se llevará a cabo en la ciudad de Lima, mediante la cons-

o partes que soliciten el arbitraje o si dentro de un

titución de un Tribunal Arbitral conformado por tres

plazo igualmente de quince días contados a partir

miembros, de los cuales cada una de las partes nom-

del nombramiento del último árbitro por las partes,

brará a uno y los dos árbitros así designados nombrarán

los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo

al tercer árbitro. Los árbitros quedan expresamente

sobre el tercer árbitro, la designación del árbitro

facultados para determinar la controversia materia del

faltante, será hecha, a petición de cualquiera de las

arbitraje. Si una parte no nombra árbitro dentro de los

partes por la Cámara de Comercio de Lima. El plazo

diez (1 O) días de recibido el requerimiento de la parte o

de duración del proceso arbitral no deberá exceder

partes que soliciten el arbitraje o si dentro de un plazo

de 60 días hábiles contados desde la fecha de

igualmente de diez (1 O) días, contado a partir del nom-

designación del último árbitro y se regirá por lo

bramiento del último árbitro por las partes, los dos árbi-

dispuesto en la Ley General de Arbitraje, aprobada

tros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer

por Decreto Ley 25935 y/o las normas que lo

árbitro, la designación del árbitro faltante, será hecha, a

sustituyan o modifiquen. Los gastos que se generen

petición de cualquiera de las partes por la Cámara de

por la aplicación de lo pactado en la presente

. Comercio de Lima. El plazo de duración del proceso ar-

Cláusula serán sufragados por las partes contratantes

bitral no deberá exceder de sesenta (60) días hábiles,

en igual medida" 27 .

contado desde la fecha de designación del último árbi-

Este pacto arbitral es idéntico al que analizamos a propó-

tro y se regirá por lo dispuesto en la Ley General de

sito de los Convenios de Estabilidad Jurídica suscritos con

Arbitraje, aprobada por la Ley 26572 y/o las normas

inversionistas, aunque en el caso de las empresas recep-

que la sustituyan o modifiquen. Los gastos que se ge-

toras de la inversión (constituidas en el país y, por tanto,

neren por la aplicación de lo pactado en la presente

domiciliadas en el Perú) no existía en ese momento (ni

Cláusula serán sufragados por las partes contratantes

existe ahora), problema alguno para su sometimiento a

en igual medida" 28 .

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Salvo que se hubiera pensado en la posibilidad de someter el caso a conocimiento del CIADI, al amparo de lo dispuesto en el último párrafo del articulo 136 de la Constitución derogada(" El Estado y las personas de derecho público pueden someter las controversiaS denvadas de contratos con extranjeros a tribunales jUdiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales es parte el_ Perú») y del articulo 25(2)(b) del Convenio CIADI que habilita su acceso cuando una empresa constituida localmente se le reconoce como nac1onal de otro Estado miembro. S1n embargo, creemos que se trató simplemente de una deficiente redacción del convenio arbitral. n Texto de otro Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Minera Quellaveco S.A. (1993). 28 Texto del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito con Generalima S.A. (1996).

173

THEMIS 48 Revista de Derecho

Aquí tampoco encontramos problemas en la ejecución de este tipo de pacto arbitral, ya que al tratarse de

111.

CONVENIOS ARBITRALES CONTENIDOS EN OTROS CONTRATOS-LEY

empresas domiciliadas en el país (constituidas en el Perú), el arbitraje se regulará por lo dispuesto en el

Existen pactos arbitrales incorporados en otros con-

artículo 229 y demás disposiciones de la Sección Pri-

tratos-ley, como los contenidos en los contratos cele-

mera -Arbitraje Nacional- de la Ley General de Arbitraje.

brados al amparo de la Ley 26221 -Ley Orgánica de

Sin embargo, insistimos en lo inconveniente del pacto

Hidrocarburos- que en su artículo 86 dispone que

(arbitraje ad-hoc en vez de institucional) y en lo limitado

"[l]as diferencias que pudieran surgir en la ejecución,

del plazo para resolver.

cumplimiento y en general en todo lo relativo a las actividades de Hidrocarburos a que se refiere la pre-

Además, nos llama poderosamente la atención que en

sente Ley, podrán ser sometidas al Poder Judicial o al

ningún caso se haya apelado a lo dispuesto en el último

arbitraje nacional o internacional. Acordada la juris-

párrafo del artículo 63 de la Constitución vigente 30 y a

dicción, será de cumplimiento obligatorio. El arbitra-

lo establecido en el numeral 25(2)(b) del Convenio

je procederá de común acuerdo y deberá constar por

CIADI 31

escrito. Las partes deberán establecer las condiciones

.

Así, por ejemplo, Telefónica del Perú S.A.A. como

para su realización, debiendo señalar necesariamen-

empresa receptora de la importante inversión realizada

te la forma de designación de árbitros y las normas

por Telefónica de España, bien pudo pactar con el Estado peruano el sometimiento de cualquier

según las cuales éstos deben emitir el laudo respectivo. El laudo será inapelable y de cumplimiento obli-

controversia derivada del Convenio de Estabilidad

gatorio".

Jurídica ante el CIADI, ya que la empresa constituida en el Perú ha estado, como de hecho está, bajo control extranjero. Sin embargo, el pacto arbitral que celebró, aunque formalmente distinto al resto, también estipula un arbitraje ad-hoc nacionaF 2 . De esta manera, muchas sociedades extranjeras que han invertido en el Perú y para lo cual han tenido que constituir una empresa local pero claramente controlada por ellas, han perdido la valiosa

En base a este dispositivo legal, se ha acordado, por ejemplo, la celebración de un arbitraje internacional con sede en Lima si la cuantía en controversia es menor a los dos millones de dólares o con sede en París si el conflicto es mayor o no cuantificable, administrado en ambos casos por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) 34 . También destaca el pacto de sometimiento al CIADI contenido en el

oportunidad de someter cualquier potencial conflicto

contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 88 entre Perupetro S.A. y

al CIADI 33

Pluspetrol Perú Corporation, Sucursal del Perú, Hunt

.

29

Primer párrafo del articulo 2 (según modificaoón de la Ley 26742): "Pueden ser sometidas a arbitraje nacional, sin neces1dad de autorización previa, las controversias denvadas de los contratos que celebre el Estado Peruano y las personas jurid1cas de derecho público con nacionales o extranjeros domiciliados en el país, inclusive las que se refieran a sus bienes, así como aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre personas jurídicas de derecho público, entre si".

10

"El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor".

31

Este dispositivo establece que la persona jurídica inversionista debe tener, en la fecha en que se presta el consentimiento a la jurisdicción del CIAD!, la nacionalidad de un Estado parte distinto del que ha recibido la inversión, salvo cuando esa persona jurídica, aun cuando tenga la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, "las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Conven1o, por estar sometidas a control extranjero".

32

El texto de los convenios arbitrales contenidos en las cláusulas octava de los Convenios de Estabilidad Jurídica otorgados a favor de la Compañia Peruana de Teléfonos S.A. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Perú S.A. (hoy en ambos casos Telefónica del Perú S.A.), disponen lo siguiente: "Las partes acuerdan que cualquier litigio, controversia, reclamación o, en general, cualquier diferencia que no pueda ser conciliada directamente entre las partes, relativa a la interpretación, e¡ecución, cumplimiento o validez del presente contrato, será resuelta por arbitraje de derecho de acuerdo con las normas conten1das en la Ley General de Arbitra¡e, Decreto Ley 25935 o las normas peruanas que las sustituyan o modifiquen. Para tal efecto, fa parte que considere que existe una diferencia irreconciliable solicitará a la otra fa celebración del arbitraje cursándole una comunicación a tal efecto. El Arbitraje se llevará a cabo por tres (03) árbitros, uno des1gnado por fa "EMPRESA", otro por el "ESTADO" y el tercero por mutuo acuerdo de los dos árbitros designados por fas partes, siendo este último quien presidirá el Tribunal Arbitral. Si los dos árbitros no llegan a un acuerdo sobre el tercer árbitro en el plazo de treinta (30) días a contar desde el momento en que fas dos partes hayan designado a su árbitro, o si dentro de un plazo igual contado a partir del requerimiento de una parte para fa celebración del arbitraje fa otra no procede a la designación del árbitro, fa designación del árbitro o árbitros faltan tes será hecha, a petición de una de fas partes, por el Presidente de la Cámara de Comercio de Lima. El arbitraje tendrá lugar en fa ciudad de Lima, en idioma castellano. La "EMPRESA" conviene en que el laudo arbitral dictado en cualquier procedimiento arbitral seguido con respecto o en relación a este contrato, podrá ser ejecutado por el "ESTADO" en Jos Tribunales de cualquier jurisdicción. Los gastos que se generen por la aplicación de Jo pactado en fa presente cláusula serán sufragados por fas partes contratantes en 1gua/ medida"

33

174

Es más, en muchos de los casos se pudo aplicar lo dispuesto en los BITs celebrados por el Estado peruano con Malasia, Suecia, Australia, Chile, Paises Bajos, Francia y el Reino Unido: "Una compañia que haya s1do establecida o constituida bajo la legislación vigente en el territorio de una Parte Contratante y cuyas acciones antes del surgim1ento de una controversia sean mayoritariamente propiedad de nacionales o compañías de la otra Parte Contratante, será considerada, de conformidad con el Articulo 25(2)(b) del mencionado Convenio, como una compañia de la otra Parte Contratante"

" Cláusula 21 del Contrato de Explotación del Gas de Camisea celebrado con Shell Prospecty and Development y Mobil Exploration.

Oil Company of Perú L.L.C., Sucursal del Perú, SK Corporation, Sucursal Peruana e Hidrocarburos Andinos S.A.C. 3 s

lefónica del Perú S.A.A.), el cual establece un arbitraje de derecho, bajo las normas del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas

THEMIS 48 Revista de Derecho

para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), Otro pacto arbitral incorporado dentro de un con-

pero administrado por el Centro de Conciliación y

trato-ley, lo encontramos en el Contrato de Conce-

Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de

sión para la Prestación del Servicio Portador, Servi-

Comercio de Lima 36

.

cio Telefónico Local y Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional en la República del Perú,

En cambio, en el ámbito minero si bien la legislación

celebrado entre el Estado peruano y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Perú S.A. (hoy Te-

vigente permite la celebración de contratos-ley

35

denominados "Contratos de garantía y medidas de

"CLAUSULA VIGESIMO PRIMERA.- SOMETIMIENTO A LA LEY PERUANA Y SOLUCION DE CONTROVERSIAS (

)

21.2 Convenio Arbrtral Cualquier litigio, controversras, diferencia o reclamo resultante del Contrato o relativo al Contrato, tales como su rnterpretación, cumplimiento, resolución. terminación, eficacia o validez, que surja entre el Contratista y PERUPETRO y que no pueda ser resuelto de mutuo acuerdo entre las Partes deberá ser resuelto por medio de arbitraJe internacional de derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 26221. El arbitraJe se llevará a cabo en idioma castellano y de acuerdo a lo pactado en la presente cláusula. El arbitraJe será administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Drsputas sobre Inversiones, en adelante CIAD l. En todo lo no previsto en esta cláusula, el arbitraje se organizará y desarrollará de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje del CIADI, vigente en la Fecha de Suscripción. Supletoriamente a esta cláusula y al reglamento referido serán aplicables las reglas contenidas en la Ley 26572 Ley General de Arbitra1e o cualquiera que la sustituya. Los árbitros serán tres (3) y su desrgnación se realizará por cada Parte y el tercero por los árbitros designados por las Partes. Si transcurridos trernta (30) días desde la designación de los árbitros por las Partes, éstos no hubieran designado al tercero, cualquiera de las Partes podrá recurrir al CIADI para que ésta lo nombre. Para la solución de fondo del litigio, controversia, diferencia o reclamo sometido a arbrtraje, los árbitros aplicarán el derecho interno de la República del Perú. El arbitraje tendrá lugar en la ciudad de Lima Perú. Si la cuantía del asunto que se somete a arbitraje excediera de veinte millones y 00/100 Dólares (US$ 20'000,000.00) y una de las Partes considerara otra ciudad y país como el lugar para llevarse a cabo el arbitraJe, bastará con que lo exprese así y proponga una nueva ciudad y país como lugar para su realización en el primer escrito que dinJa a la otra Parte notificándole su decisión de recurrir al arbitraje. Si transcurridos quince (15) días a partir de la notificación anterior las Partes no han llegado a un acuerdo sobre el nuevo lugar para el desarrollo del arbitraJe, el CIADI fiJará otro lugar. En caso de discrepancra sobre la cuantía del asunto, o si la cuantía no es determinable, corresponderá al CJADI establecer el lugar de arbitraje teniendo en cuenta lo expuesto en el párrafo precedente. Las Partes renuncian a los recursos de apelación casación o cualquier otro recurso impugnatorio contra el laudo arbitral el cual es frnal e inapelable. Las Partes declaran que el laudo arbitral es firme, de obligatono y definitivo cumplimiento y de ejecución inmediata. Las Partes se obligan a realizar todos aquellos actos que sean necesarios para el desarrollo del proceso arbitral hasta su culminacrón y ejecución. El plazo máximo de duración del proceso arbrtral será de ciento ochenta (180) días útiles que comenzarán a computarse a partir de la fecha del acto de instalación del tribunal arbrtral u otro acto análogo. En caso de requerirse una extensión del plazo se aplicará lo establecido en el Reglamento de Arbitraje del CIADI. En caso que el laudo arbitral se emita fuera del Perú, su reconocimrento y e1ecución se regirán por el "Convenio Sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencras Arbitrales Extran1eras hecho en Nueva York el 1O de junio de 1958" (Convención de Nueva York) o el "Convenio lnteramencano sobre Arbitra1e Comercial Internacional hecho en Panamá el 30 de enero de 1975" (Convenio de Panamá) o las disposrcrones contenidas sobre esta materia en la Ley 26572 Ley General de Arbitraje o en la norma que la sustituya según lo determine la Parte que pida el reconocrmiento y ejecución del laudo. ( )

21.4. Las Partes renuncran a cualquier reclamación diplomática". (el subrayado es nuestro) Hemos destacado algunos pasajes de este pacto arbitral, a efectos de demostrar con qué ligereza se redactan a veces los convenios arbitrales. En efecto, en primer lugar. jamás una ley arbitral puede aplicarse "supletoriamente" a un arbitraje CIADI, ya que el sistema de arbitraje del CIADI es autónomo. Tampoco se requiere pactar la renuncia a recursos impugnatorios contra el laudo arbitral CIAD!, ya que este Tratado cuenta con sus propras y exclusivas vías de impugnación y jamás se ejecutará el laudo al amparo de las Convencrones de Nueva York y de Panamá, por cuanto el Convenio CIAD! establece sus propias disposiciones aplicables. En lo que se refiere a la sede donde se llevará a cabo el arbitraje, este pacto arbitral desconoce lo drspuesto en los artículos 62 y 63 del Convenio CIADI ("Artículo 62.- Los procedimientos de conciliación y arbitraJe se tramrtarán, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo siguiente, en la sede del Centro [Washington D.C.]; Artículo 63.- Si las partes se pusieran de acuerdo, los procedimientos de conciliación y arbitra¡e podrán tramitarse: (a) en la sede de la Corte Permanente de Arbitra¡e o en la de cualqurer otra institución apropiada, pública o privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo a tal efecto; o (b) en cualquier otro lugar que la Comisión o Tribunal apruebe, previa consulta con el Secretario General"). En todo caso, como el Convenio CIAD! es un Tratado, obviamente se superpone a este defectuoso pacto. Por último, y en cuanto al plazo pactado para laudar (180 días útiles desde que se instaló el tribunal arbitral), baste indicar que cualquiera que conoce algo de la práctica arbrtral ante el CIAD! sabe que un arbitraje en el mejor de los casos no toma menos de un año, por lo que el plazo acordado es realmente absurdo. Nuevamente para suerte de este arbitraje, las reglas arbitrales contenidas en este Tratado le otorgan al Tribunal Arbitral la facultad de establecer, como corresponderá de ser necesario, plazos mayores. 36

Cláusula 3 de la Parte 111 del Contrato de Concesión: "Sección 3.01· Sometimrento Cualquier controversia que surja de o en conexión con este CONTRATO, su interpretación o ejecución, incluyendo cualquier aspecto relativo a su existencia, validez o terminación, será resuelto amrstosamente por las partes y en caso estas partes no llegaran a un acuerdo satisfactono en el proceso de conciliar, la o las materias en controversia serán finalmente resueltas medrante arbitraje administrado por la Cámara de Comercio de Lima. ( )

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Sección 3.02: Reglas, domicilio, idroma y ley del arbitraje El arbitraje se llevará a cabo de acuerdo al Reglamento de Arbitraje de la Comrsión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. El arbrtraje tendrá lugar en la ciudad de Lima y será conducido en idioma castellano. La ley del arbitraje es la ley peruana. ( )

175

THEMIS 48

promoción a la inversión", destaca nítidamente el

ley39 , sin perjuicio de lo cual entendemos que el Estado

hecho que ninguno de estos contratos cuenta con

peruano puede someter sus conflictos sobre inversiones

un pacto arbitral, manteniéndose en cambio la

al arbitraje, pero esta vez al amparo del último párrafo

Revista de Derecho

sumisión a los jueces y tribunales de la ciudad de

del artículo 63 de la Constitución de 1993: "El Estado

Lima 37 .

y las demás personas de derecho público pueden

¿Por qué esta situación? ¿Por qué en la minería que es una de las áreas de la economía peruana que recibe más inversión no se someten los contratos-ley al arbitraje?

someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga

La respuesta más sencilla es porque simplemente la

la ley".

ley minera no menciona ni por asomo el arbitraje. Sin embargo, creemos que la verdadera respuesta es un

Así, de las varias normas existentes, destacamos aquella

poco más compleja, por lo que trataremos de abordar

dispuesta en el último P'árrafo del artículo 17 del

este problema más adelante 38 .

Decreto Supremo 059-96-PCM -Texto Único Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan la entrega

IV.

CONVENIOS ARBITRALES SUSCRITOS FUERA

en concesiones al sector privado de las obras públicas

DEL ÁMBITO DE LOS CONTRATOS-LEY

de infraestructura y de servicios públicos- que autoriza el acceso al arbitraje de las controversias de carácter

Fuera de los casos tratados en el punto 111, nosotros no

patrimonial derivadas de las concesiones que se

hemos identificado la existencia de otros contratos-

otorgan 40 .

Sección 3.04: Legislación aplicable La solución de las materias controvertidas se debe efectuar de acuerdo con la legislación peruana. Los árbitros pueden suplir, a su discreción, cualquier diferencia o laguna existente en la legislación o en el presente contrato, mediante la aplicación de principios generales del derecho ... " El m1smo pacto arbitral se ubica en la cláusula 21 del Contrato de Concesión para la Prestación de Servicio Portador y Servicio Telefónico Local en las Ciudades de Lima y Callao, celebrado entre el Estado peruano y la Compañía Peruana de Teléfonos S.A. (hoy Telefónica del Perú SAA.). Aquí cabe la pena agregar, que el Decreto Supremo 013-93-TCC -Texto Único Ordenado de la Ley de TelecomunicaCiones, autoriza en su artículo 80 a que las controversias que surjan entre las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones sobre leal competencia que esta Ley señala, con la interconexión de servicios y derecho de acceso a la red, que incluye los aspectos técnicos y las condiciones económicas, con las tarifas entre empresas y con el aspecto técnico entre las empresas, puedan someterse de común acuerdo al arbitraje. El artículo 50 del Decreto Supremo 008-2001-PCM, aclara que el OSIPTEL podrá administrar "controversias .. de carácter patrimonial y disponible que puedan surgir entre el Estado y las Empresas operadoras" y que tratándose de las empresas operadoras, éstas" ... podrán someter sus controversias a arbitraje, salvo que versen sobre matenas no arbitrables. Se consideran materias no arbitrables, por tratarse del ejercicio de atribuciones o funoones de imperio del Estado, las referidas al cumplimiento de las funciones que corresponde desarrollar a OSIPTEL. Tratándose de materias arbitrables la vía arbitral es alternativa y excluyente de la vía administrativa; siendo de aplicación supletoria la Ley General de Arb1traje. En el caso de opción por la vía arbitral, las partes podrán someter sus controversias a OSIPTEL, quien actuará como entidad administradora de arbitrajes. La funoón de administrar arbitra¡es no es exclusiva de OSIPTEL. La concurrencia de dos o más manifestaciones inequívocas de voluntad efectuadas unilateralmente por las empresas operadoras en sus respectivos contratos de concesión, en comunicaciones dirigidas a OSIPTEL o med1ante otro medio o mecanismo, para someter a arbitraje sus controversias con otras empresas operadoras, tiene los efectos de un convenio arbitral, siéndole aplicable la Ley 26572 -Ley General de Arbitraje- y normas complementarias y modificatorias". Por su parte, mediante Resolución 02-2001-CAO/OSIPTEL, se ha aprobado la siguiente Cláusula Arbitral modelo: "Las controversias que pudieran derivarse de este contrato, incluidas las que se ref1eran a su resolución, nulidad o inval1dez, serán resueltas mediante laudo definitiVO, de conformidad con el Reglamento de Arbitra¡ e de OSIPTEL, a cuyas normas las partes se someten en forma incondicional". El Reglamento de Arbitraje de OSIPTEL ha sido aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo 11-99-CD/OSIPTEL. S1n embargo, al parecer la poca claridad en las reglas de juego por la falta de precisión acerca de lo que puede someterse a arbitra¡e, ha hecho que esta vía no sea utilizada hasta el momento.

176

31

Pueden ubicarse 22 de estos contratos en: www.minem.gob.pe/ proyecto_web/mineria/inversiones/contratos.asp. Sobre las condiciones para acceder a estos contratos-ley, así como sus beneficios, leer a: AVILA CABRERA, Víctor. "La Protección a las Inversiones Privadas en el Perú" (artículo inédito). pp. 13-16.

38

Ver infra acá pite V

34

Esto no significa que no puedan crearse más regímenes de contratos-ley en el futuro, ya que el Tribunal Constitucional peruano (sentencia de 3 de octubre de 2003, en el Expediente 005-2003-AI/TC -Acción de lnconstitucionalidad iniciada por 64 congresistas de la República contra d1versas leyes que permitieron al Estado peruano suscribir con la empresa Telefónica del Perú S.A.A. sendos contratos-ley) ha reconocido que la actual constitución habilita que se puedan garantizar todas las cláusulas de los contratos que celebre el Estado peruano.

40

"El Estado podrá someter las controversias de carácter patrimonial derivadas de las concesiones a las que se refiere el presente Texto único Ordenado a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 63 de la ConstituCión Política del Perú ... ". DEL BUSTO, Juan. "Concesiones de Obras de Infraestructura y Servicios Públ1cos" En: Guía Legal de los Negocios- Invirtiendo en el Perú, Tercera Edición, (Beatriz Boza, Ed1tora), Promperú, Lima, 1998. p. 233. "Las controversias que se deriven de la Interpretación o ejecución de los contratos de concesión, que no sean resueltas por las partes directamente, se someterán a arb1traje de derecho con arreglo a la legislación aplicable y a la cláusula de arbitraje estipulada en el contrato". El segundo párrafo del artículo 17 autoriza a que los " ... contratos de concesión ... [puedan] contener cláusulas que estipulen la indemnización a la cual tendrá derecho el concesionario en caso que el Estado suspenda, de¡e sin efecto o modifique la concesión por causal no establecida en los artículos 33 y 34 del presente Decreto Legislativo" y, sólo en ese caso, "[d]ichas cláusulas indemnizatorias serán garantizadas mediante contrato con fuerza de ley celebrado entre el Estado y el concesionario, a solicitud de éste último". Nos encontramos frente a lo que la doctrina define como "garantía soberana", supuesto que únicamente puede ser considerado, para estos fines, como contrato-ley. AVILA CABRERA, Víctor. Op. Cit.. p. 24. "Parece frívolo suscribir un contrato para 'asegurar' el cumplimiento de otro contrato. La razón es que d1cho 'contratogarantía' es uno de carácter privado sujeto al Código Civil mientras que el Contrato de Concesión materia de la Ley de Concesiones es uno administrativo. Así el contrato de garantía está sólo sujeto a la voluntad de ambas partes".

En base a este dispositivo legal, se han suscrito un con-

Las Partes acuerdan que, de conformidad con las Le-

junto variopinto e inorgánico de convenios arbitrales,

yes Aplicables, las cortes del Cercado de Lima, Perú

como los siguientes:

THEMIS 48 Revista de Derecho

serán competentes para ordenar cualquier medida cautelar en respaldo de cualquier arbitraje, o alguna

-Convenio arbitral contenido en un contrato de con-

medida en conexión con, o para el propósito de, hacer

cesión de una línea de transmisión eléctrica.

cumplir el laudo arbitral que fuera expedido.

"Cláusula 17. Solución de Controversias. 17.1. To-

(ii) Las Controversias No-Técnicas en las que el mon-

dos los conflictos y controversias que pudieran surgir

to involucrado sea igual o menor a Un Millón de Dó-

entre las Partes sobre la interpretación, ejecución,

lares (US$ 1'000,000), o su equivalente en moneda

cumplimiento, régimen tarifaría y cualquier aspecto

nacional, serán resueltas mediante arbitraje de dere-

relativo a la existencia, validez o terminación del Con-

cho, a través de un procedimiento tramitado de con-

trato, deberán ser resueltos en trato directo entre las

formidad con los Reglamentos de Conciliación y Ar-

Partes dentro de un plazo de treinta (30) días conta-

bitraje del Centro de Arbitraje Nacional e Internacio-

dos a partir de la fecha en que una Parte comunica a

nal de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas nor-

la otra, por escrito, la existencia de un conflicto o

mas las Partes se someten incondicionalmente, sien-

controversia (el "Plazo de Trato Directo"). Las partes

do de aplicación supletoria la Ley 26572, Ley General

establecerán un procedimiento para llevar a efecto el

de Arbitraje.

Trato Directo. ( ... ) El arbitraje tendrá lugar en la ciudad de Lima, Perú y 17.4. Las Controversias No-Técnicas serán resueltas

será conducido en idioma castellano, debiendo emitir-

mediante arbitraje de derecho, local o internacional,

se el laudo arbitral correspondiente dentro de los se-

de acuerdo a lo siguiente:

senta (60) días calendario siguientes a la fecha de ins-

(i) Las Controversias No-Técnicas en las que el monto

talación del Tribunal Arbitral.

involucrado sea superior a Un Millón de Dólares (US$

El Tribunal Arbitral estará integrado por tres (3) miem-

1'000,000) o su equivalente en moneda nacional, o

bros. Cada Parte designará a un árbitro y el tercero

que no puedan ser cuantificadas o apreciables en

será designado por acuerdo de los dos árbitros desig-

dinero, o aquellas en las que las Partes no estuvie-

nados por las Partes, quien a su vez se desempeñará

ran de acuerdo sobre la cuantía de la materia

como Presidente del Tribunal Arbitral. Si los dos árbi-

controvertida,

y

tros no llegasen a un acuerdo sobre el nombramien-

definitivamente de acuerdo a las Reglas de Arbitraje

to del tercer árbitro dentro de los diez (1 O) días si-

serán

resueltas

exclusiva

de la Cámara de Comercio Internacional (las

guientes a la fecha del nombramiento del segundo

"Reglas") por tres árbitros designados de acuerdo a

árbitro, el tercer árbitro será designado por la Cáma-

las Reglas.

ra de Comercio de Lima a pedido de cualquiera de

El lugar donde se llevará a cabo el arbitraje será la ciu-

las Partes.

dad de Washington, Distrito de Columbia de los Esta-

Si una de las Partes-no designase el árbitro que le co-

dos Unidos de América, y el idioma que se utilizará

rresponde dentro del plazo de diez (1 O) días contados

será el castellano.

a partir del pedido de nombramiento, se considerará

Todos los documentos presentados en el arbitraje estarán en castellano o acompañados con una traducción completa al castellano. Las pruebas testimonia-

que ha renunciado a su derecho y el árbitro será designado por la Cámara de Comercio de Lima a pedido de la otra Parte.

les podrán ser actuadas en idioma distinto al castella-

17.5. Las Partes acuerdan que el laudo que emita el

no, siempre que la Parte que las ofrezca haga las co-

Tribunal Arbitral será definitivo e inapelable. En conse-

ordinaciones necesarias para su traducción simultá-

cuencia, las Partes renuncian a los recursos de apela-

nea al castellano. El costo de cualquier traducción o

ción, casación o cualquier otro recurso impugnatorio

interpretación al castellano recaerá en su totalidad

contra el laudo arbitral declarando que éste será obli-

en la Parte en cuyo nombre se presenta el documen-

gatorio, de definitivo cumplimiento y de ejecución in-

to o se ofrece la prueba en idioma distinto al castella-

mediata. ( ... )

no, y no estará incluido en los costos de arbitraje que sean prorrateados de conformidad con las Reglas.

17.7. Todos los gastos que irrogue la resolución de una Controversia ... No Técnica, incluyendo los honora-

Para coadyuvar, en la medida que sea necesario, en la

rios ... de los Árbitros que participen en la resolución

constitución y reconstitución del tribunal arbitral que

de una Controversia, serán cubiertos por la Parte que

intervenga en cualquier arbitraje que se lleve a cabo

no haya obtenido el veredicto a su favor. Se excluye de

en virtud de la presente Cláusula 17.4(i), se aplicarán

lo dispuesto en esta cláusula los costos y gastos tales

los mecanismos establecidos por las Reglas.

como honorarios de asesores, costos internos u otros

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177

THEMIS 48 Revista de Derecho

que resulten imputables a cada Parte de manera indi-

y el Concesionario acepta que se le considere como

vidual ... " 41

tal, para este efecto.

.

-Convenio arbitral contenido en el Contrato de Concesión del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez42 . "Cláusula 17. Solución de Controversias. 17.1. Negociación. Cualquier conflicto o controversia que surja entre las Partes con relación a la interpretación, ejecución, cumplimiento o cualquier otro aspecto relacionado a la existencia, validez o nulidad del presente Contrato, será negociado directamente entre éstos o en forma asistida por OSITRAN dentro de un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario contado a partir

El arbitraje tendrá lugar en la Ciudad de Washington, D.C., o

en

la

Ciudad de Lima, a elección del

Concesionario, y será conducido en idioma castellano, debiendo emitirse el laudo arbitral correspondiente en el plazo que establezca el tribunal arbitral. El tribunal arbitral estará integrado por tres (3) miembros. Cada Parte designará un árbitro, y el tercer árbitro será designado por acuerdo de los dos árbitros previamente designados por las Partes, quien a su vez se desempeñará como presidente del tribunal arbitral. Si

de la notificación de la controversia hecha por escrito

los dos (2) árbitros no llegasen a un acuerdo sobre el

de una Parte a la otra o de la primera notificación de

nombramiento del tercer árbitro dentro de los diez (1 O)

las Partes en caso de conciliación. ( ... )

Días Útiles siguientes a la fecha del nombramiento del segundo árbitro, dicho árbitro será designado por el

17 .4. Controversias No Técnicas de Mayor Valor. Las

CIADI a pedido de cualquiera de las Partes. Si una de

Controversias No Técnicas en las que (a) el monto

las Partes no designase el árbitro que le corresponde

involucrado sea superior a Cinco Millones de Dólares

dentro de un plazo de diez (1 O) Días Útiles contados a

(US$5'000,000) o su equivalente en Nuevos Soles; o

partir de la fecha de recepción del respectivo pedido

(b) que no puedan ser cuantificadas o apreciables en

de nombramiento, se considerará que ha renunciado

dinero; o (e) aquellas en las que las Partes no estuvie-

a su derecho y el árbitro será designado por el CIADI a

ran de acuerdo sobre la cuantía de la materia contro-

pedido de la otra Parte.

vertida, serán resueltas mediante arbitraje internacional de derecho a través de un procedimiento tramita-

Si por cualquier razón el CIADI decidiera no ser

do de conformidad con las Reglas de Conciliación y

competente o declinara asumir el arbitraje promovido

Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Dife-

en virtud a la presente Cláusula, las Partes de manera

rencias Relativas a Inversiones (el "CIADI") estableci-

anticipada aceptan someter, en los mismos términos

das en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Rela-

antes señalados, las Controversias No Técnicas que

tivas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros

puedan tener, en las que (a) el monto involucrado sea

Estados, aprobado por el Perú mediante Resolución

superior a Cinco Millones de Dólares (US$ 5'000,000)

Legislativa 2621 O, a cuyas normas las Partes se some-

o su equivalente en Nuevos Soles; (b) que no puedan

ten incondicionalmente.

ser cuantificadas o apreciables en dinero; o (e) aquellas en las que las Partes no estuvieran de acuerdo sobre la

Para efectos de tramitar los procedimientos de arbitraje internacional de derecho, de conformidad con las reglas

cuantía de la materia controvertida; a la Cámara de Comercio Internacional con sede en París.

de arbitraje del CIADI, el Concedente en representación del Estado Peruano declara que al Concesionario se le

17.5. Controversias No-Técnicas de Menor Valor. Las

considere como "nacional de otro Estado Contratante"

Controversias No-Técnicas en las que el monto

por estar sometido a control extranjero según lo

involucrado sea igual o menor a Cinco Millones de

establece el literal b) del numeral 2 del artículo 25 del

Dólares (US$ 5'000,000) o su equivalente en Nuevos

Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a

Soles, serán resueltas mediante arbitraje de derecho a

Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados,

través de un procedimiento tramitado de conform1-

" Lo primero que tenemos que decir sobre esta cláusula arbitral; es que como no conocemos al Concesionario, asumimos que es una persona JUrídica no domioliada, ya que sólo en ese caso el articulo 92 de la Ley General de Arbitra¡e (norma aplicable conforme al articulo 63 de la Constitución y 17 del Decreto Supremo 059-96-PCM), autonza a que el Estado peruano pueda arb1trar fuera del país, como se ha pactado en este caso (Washington D.C.). En segundo lugar, sorprende sobremanera que si el arbitra¡e (por la cuantía) se desarrolla ba¡o los ausp1c1os de la Cámara de Comercio InternaCional (CCI) en Washington D.C., el plazo para laudar será determinado de acuerdo a sus reglamentos, mientras que s1 el arbitraJe se lleva a cabo en Lima bajo la administración del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comerc1o de L1ma, el plazo para laudar será de apenas sesenta días contados desde la Instalación del tribunal arbitral. La verdad es que no comprendemos la razonabilidad ni la lóg1ca de este tipo de pacto. Sin embargo, para suerte de cualquier potencial arbitra¡e que se desarrolle a partir del año 2004, la Pnmera Disposición Complementaria y Final del nuevo Reglamento Procesal de Arb1traje del Centro de Conciliación y Arbitra¡e Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, autoriza a su órgano administrativo (el Consejo Superior de Arbitra¡e) a prorrogar de ofiCIO cualqu1er plazo que las partes hayan modificado a su Reglamento (como se est1pula en este conven1o arbitral), " ... si est1ma que ello es necesario para ... permitir al Órgano Arb1tral hacer frente a sus responsabilidades según el presente Reglamento".

178

" Parte pertinente de la cláusula 17 del Contrato de Concesión para la Construcción, Mejora, Conservación y Explotaoón del Aeropuerto InternaCional Jorge Chávez, entre Estado Peruano y el Consorcio Flughafer Frankfurt-Mein Akt1engesellschaff, Bechtel Enterprises lnternational, Ltd., y Cosapi S.A. de agosto de 2000, considerando el Addendum 4 de 30 de junio de 2003.

dad con los Reglamentos de Conciliación y Arbitraje

ciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima,

del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la

quien designará a un conciliador a dicho efecto. El

Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas las par-

período de negociación no podrá ser declarado fallido

tes se someten incondicionalmente, siendo de aplica-

si no transcurren, al menos, quince días contados des-

ción supletoria la Ley 26752, Ley General de Arbitraje. El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad de Lima, Perú,

THEMIS 48 Revista de Derecho

de la notificación escrita de la controversia hecha por escrito de una de las Partes. ( ... )

y será conducido en idioma castellano, y el laudo arbi-

22.4. Controversia No Técnica. Las Controversias No

tral se emitirá en un plazo de sesenta (60) Días Útiles

Técnicas serán resueltas mediante arbitraje nacional de

contados a partir de la fecha en que el tribunal arbitral

derecho de tres árbitros. El Concedente deberá desig-

se instale. El tribunal arbitral estará formado por tres

nar a uno de los árbitros y el Concesionario designará

(3) miembros. Cada Parte designará a un árbitro, y el

a otro; en caso alguno de ellos no cumpliera con de-

tercer árbitro será designado por acuerdo de los dos

signar a su árbitro dentro de los quince días siguientes

árbitros designados por las Partes, quien a su vez será

a la fecha en que la otra Parte le comunicara la necesi-

miembro del tribunal arbitral. Si los dos árbitros no

dad de recurrir a un arbitraje, incluyendo la designa-

eligen al tercer árbitro dentro de los diez (1 O) Días úti-

ción de su árbitro, la Parte solicitante deberá enviar

les siguientes a la designación del segundo árbitro, el

una nueva comunicación reiterando a la otra el pedi-

tercer árbitro será designado por el Centro de Arbitra-

do de designación de su árbitro, dentro de los diez

je Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio

días siguientes a la fecha en que reciba esta segunda

de Lima, a solicitud de cualquiera de las Partes. Si una

comunicación. Si transcurriera este último plazo sin que

de las Partes no cumple con elegir a su respectivo árbi-

se produjese la designación del segundo árbitro, éste

tro dentro de los diez (1 O) días calendario de habérsele

será designado por el Centro de Arbitraje Nacional e

solicitado, se entenderá que ha renunciado a su dere-

lnternac·lonal de la Cámara de Comercio de Lima, a

cho de hacerlo y el árbitro será designado por el Cen-

quien por este acto las Partes facultan expresa e irre-

tro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara

vocablemente para ello.

de Comercio de Lima, a solicitud de la otra Parte. Los árbitros designados conforme a lo previsto en el Las partes acuerdan que la decisión tomada por el tri-

párrafo anterior, procederán a designar el tercer árbi-

bunal arbitral será final e inapelable. Las Partes renun-

tro quien, además, presidirá el Tribunal Arbitral. En caso

cian al derecho de apelación u oposición, en cuanto

los árbitros designados por las Partes no lograran acuer-

sea permitido por las Leyes Aplicables (salvo cualquier

do respecto del tercer árbitro, dentro de los diez días

apelación hecha al mismo Tribunal con propósito acla-

siguientes a la fecha en que cualquiera de ellos comu-

ratorio) a los jueces y tribunales del Perú o del extranjero"43.

nicó por escrito al otro la necesidad de proceder a la

- Convenio arbitral contenido en el Contrato de Con-

nado por el Centro de Arbitraje Nacional e Internacio-

cesión del Ferrocarril del Centro 44 .

nal de la Cámara de Comercio de Lima.

designación del tercer árbitro, este último será desig-

"Cláusula Vigésimo Segunda: Solución de Controver-

El arbitraje se regulará por el Reglamento del Centro

sias. 22.1. Negociación. Cualquier controversia surgi-

de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de

da con relación a la interpretación, ejecución, cumpli-

Comercio de Lima, bajo cuya administración se desa-

miento o cualquier aspecto relacionado a la existen-

rrollará. El arbitraje se desarrollará en la ciudad de Lima

cia, validez o eficacia de este Contrato, será resuelta

y en castellano. Las partes acuerdan que la decisión

preferentemente mediante negociación directa y

tomada por el Tribunal Arbitral será final e inapelable,

amistosa entre las Partes. La negociación entre las Par-

renunciando al derecho de apelación u oposición, en

tes podrá ser directa o asistida por el Centro de Con-

cuanto sea permitido por las Leyes Aplicables.

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""O " Se trata de un convemo arbrtral mucho meJor elaborado que muchos otros celebrados por el Estado peruano. La sumisión al CIADI, gracias al tratamrento del consorcio firmante del contrato de concesión como nacional de otro Estado contratante, es correcta. Sin embargo, nos preocupa el pacto arbitral subordinado de sometimrento al arbitraje ante la Cámara de Comercio lnternacronal (CCI), ya que, como hemos indicado en anterror oportunidad, el artículo 63 de la Constrtución y el numeral 17 del Decreto Supremo 059-96-PCM, obligan a la aplrcación de la Ley General de ArbrtraJe, la que condroona el acceso del Estado peruano al arbrtraje internacional cuando la otra parte sea un naoonal o extranjero no domiciliado, que no sería aquí el caso, ya que en el convenio arbitral consta que se le ha dado a la empresa concesionaria, para efectos del CIADI, la calidad de nacional de otro Estado, lo que signifrca que ha sido constituida y domicilia en el Perú. Aquí creemos que ha existrdo una equivocación al momento de pactar el arbitraje, ya que una cosa es que esta empresa tenga la calidad de "no nacional" para acceder al CIADI, y otra muy distrnta es que tenga la calidad de "no domicilrada", para acceder a un arbitraje internacional al amparo de lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje peruana.

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Sin embargo, con esto no queremos decir que el pacto de sometimrento a la Cámara de Comercio lnternacronal (CCI) no sea razonable o aconsejable (porque lo es), sino simplemente que en nuestra opinión no existiría el marco legal para hacerlo. " Parte pertinente de la cláusula 22 del Contrato de Concesión del Ferrocarril del Centro, celebrado por el Estado peruano con la firma Ferrovías Central Andina S.A. El mismo pacto arbitral se ubica en la cláusula 22 del Contrato de Concesión del Ferrocarrrl del Sur y del Ferrocarrrl SurOriente, suscnto entre el Estado peruano y la empresa Ferrocarril Transandino S.A.

179

THEMIS 48 Revista de Derecho

En caso las Leyes Aplicables establecieran algún recur-

a cuyas normas las partes se someten incondicional-

so irrenunciable cuya utilización permitiera la posibili-

mente.

dad de discutir judicialmente el laudo, la parte que deseara hacerlo deberá, como requisito para la admisión y procedencia de dicha reclamación, presentar conjuntamente con su demanda o primer recurso judicial una carta fianza bancaria solidaria, indivisible, irrevocable y de realización automática, extendida a favor de la otra parte, por un banco local o internacional que desarrolle actividades en el medio, incluido dentro del concepto Acreedor Permitido. La carta fianza bancaria deberá emitirse por la suma de US$ 250,000.00 (Doscientos Cincuenta Mil 00/100 Dólares de los Estados Unidos de América) y deberá mantenerse vigente durante todo el proceso de impugnación del laudo arbitral y será ejecutada a favor de la otra parte, en caso fuera rechazada o desestimada la demanda del impugnante" 45

.

El arbitraje tendrá lugar en la ciudad de Washington, D.C., o en la Ciudad de Lima, a elección del Concesionario, Operador Principal o Inversionista Estratégico involucrado y será conducido en idioma castellano, debiendo emitirse el laudo arbitral correspondiente dentro de los sesenta (60) días útiles siguientes a la fecha de instalación del Tribunal Arbitral. El Tribunal Arbitral estará integrado por tres (3) miembros. Cada parte designará a un árbitro y el tercero será designado por acuerdo de los dos árbitros designados por las partes, quien a su vez se desempeñará como Presidente del Tribunal Arbitral. Si los dos árbitros no llegasen a un acuerdo sobre el nombramiento del tercer árbitro, el tercer árbitro será designado por el CIADI a pedido de cualquiera de las Partes. Si una de las Partes no designase al árbitro que le corresponde dentro de un

- Convenio arbitral contenido en el Contrato de Concesión del Terminal Portuario de Matarani 46 . "17. Resolución de Controversias. 17.1. Negociación. Cualquier conflicto o controversia que surja entre las Partes, o entre el Concedente y un Inversionista Estratégico o el Operador Principal con relación a la inter-

la fecha de recepción del respectivo pedido de nombramiento, se considerará que hace renuncia a su derecho y el árbitro será designado por el CIADI a pedido de la otra parte. Las Controversias No-Técnicas en las que el monto

pretación, ejecución, cumplimiento o cualquier otro

involucrado sea igual o menor a Un Millón de Dólares

aspecto relacionado a la existencia, validez o nulidad

(US$ 1'000,000) o su equivalente en moneda nacio-

del presente Contrato, será negociado directamente o

nal, serán resueltas mediante arbitraje de derecho a

en forma asistida ante un centro de conciliación entre

través de un procedimiento tramitado de conformi-

las Partes o la Parte y el Inversionista Estratégico den-

dad con los Reglamentos de Conciliación y Arbitraje

tro de un plazo de treinta (30) dias calendario conta-

del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la

dos a partir de la notificación de la controversia, hecha

Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas las par-

por escrito de una parte a la otra.( ... )

tes se someten incondicionalmente, siendo de aplica-

17.4. Controversias No- Técnicas. Las Controversias

ción supletoria la Ley 26752, Ley General de Arbitraje.

No-Técnicas en las que el monto involucrado sea su-

El arbitraje se llevará a cabo en la ciudad de Lima, Perú,

perior a Un Millón de Dólares (US$ 1'000,000) o su

y será conducido en idioma castellano, y el laudo arbi-

equivalente en moneda nacional, o que no puedan

tral se emitirá en un plazo de sesenta (60) días útiles

ser cuantificadas o apreciables en dinero, o aquellas

contados a partir de la fecha en que el Tribunal Arbi-

en las que las partes no estuvieran de acuerdo sobre

tral se instale. El Tribunal Arbitral estará formado por

la cuantía de la materia controvertida, serán resuel-

tres (3) miembros. Cada Parte designará a un árbitro, y

tas mediante arbitraje internacional de derecho a tra-

el tercer árbitro será designado por acuerdo de los dos

vés de un procedimiento tramitado de conformidad

árbitros designados por las Partes, quien a su vez será

con las Reglas de Conciliación y Arbitraje del Centro

miembro del Tribunal Arbitral. Si los dos árbitros no

Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a

eligen al tercer árbitro dentro de los diez (1 O) días ca-

Inversiones (el "CIADI") establecidas en el Convenio

lendarios siguientes a la designación del segundo ár-

sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

bitro, el tercer árbitro será designado por la Cámara

entre Estados y Nacionales de otros Estados, aproba-

de Comercio de Lima, a solicitud de cualquiera de las

do por el Perú mediante Resolución Legislativa 2621 O,

partes. Si una de las partes no cumple con elegir a su

45

180

plazo de diez (1 O) días calendario contados a partir de

El pacto arbitral remite la controversia a la administración del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. Por tanto, hubiera bastado para estos efectos copiar la cláusula modelo propuesta por esta institución (aunque tal vez aclarando el número de los árbitros y el tipo de arb1traje- de derecho).Es más, la exigencia contractual acerca de la fianza bancaria como requ1sito para poder interponer el recurso de anulación del laudo arbitral ante el poder judicial, se encuentra expresamente dispuesto en el artículo 68 del Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro al que se han sometido las partes, el que además es mucho más exigente que el pactado por las partes, ya que requiere que la fianza sea " ... por una cantidad equivalente a la cuantía del valor de la condena contenida en el laudo"

" Parte pertinente de la Cláusula 17 del Contrato de Concesión del Terminal Portuario de Matarani, celebrado por el Estado peruano con la firma Terminal Internacional del Sur SAA.

respectivo árbitro dentro de los diez (1 O) días calenda-

no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designa-

rio de habérsele solicitado, se entenderá que ha re-

ción del tercer árbitro, la designación de cualquiera

nunciado a su derecho de hacerlo y el árbitro será de-

de dicho árbitros será hecha, a petición de cualquie-

signado por la Cámara de Comercio de Lima, a solici-

ra de las partes, por el Instituto de Derecho de Mine-

tud de la otra parte.

ría y Petróleo.

Las partes acuerdan que la decisión tomada por el Tri-

En caso que por cualquier circunstancia deba desig-

bunal Arbitral será final e inapelable. Las partes renun-

narse un árbitro sustituto, éste será designado siguien-

cian al derecho de apelación u oposición, en cuanto

do el mismo procedimiento señalado precedentemen-

sea permitido por las Leyes Aplicables (salvo cualquier

te para la designación del árbitro que se sustituye.

apelación hecha al mismo Tribunal con propósito aclaratorio) a los jueces y tribunales del Perú o del extranjero"47.

El arbitraje será administrado por el Instituto Nacional someten a las normas del Reglamento Arbitral de dicho Instituto, el cual se aplicará en todo aquello que no se

ción de Transferencia de Concesión Minera.

oponga a lo convenido en la presente cláusula.

"Cláusula Décima: Arbitraje. Cualquier litigio, contro-

El arbitraje se desarrollará en la ciudad de Lima.

entre las partes relativos a la interpretación, ejecución o validez derivado o relacionado con el presente con-

Las partes renuncian a la interposición del recurso de apelación del laudo arbitral que se emita.

trato que no pueda ser resuelto de mutuo acuerdo

Para cualquier intervención de los jueces y tribunales

entre ellas, será sometido a arbitraje de derecho.

ordinarios dentro de la mecánica arbitral, las partes se

Los árbitros serán tres (3), de los cuales cada una de las partes designará a uno y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral. Si una parte no nombra al árbitro que le corresponde dentro de los quince (15) días naturales

Revista de Derecho

de Derecho de Minería y Petróleo y las partes se

-Convenio arbitral contenido en un Contrato de Op-

versia, desavenencia, diferencia o reclamación que surja

THEMIS 48

someten expresamente a la jurisdicción de los jueces y tribunales de la ciudad de Lima, renunciando al fuero de sus domicilios" 48 .

V.

A MODO DE CONCLUSIÓN

de recibido el requerimiento escrito de la parte que

Podríamos continuar con la cita de más cláusulas

solicita el arbitraje o si dentro de un plazo igualmen-

arbitrales49 , aunque creemos que las transcritas son

te de quince (15) días naturales contados a partir del

suficientes como para poder plantear algunas necesa-

nombramiento del segundo árbitro, los dos árbitros

rias reflexiones:

l./) " Respecto al pacto arbitral CIADI, llamamos la atención de que aquí estamos ante la presencia de una sociedad constrtuida en el Perú (así se declara expresamente en el Contrato de Concesión). y, a diferencra del Contrato de Concesrón del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, no hay referencia alguna al tratamiento del concesionario como nacional de otro Estado contratante como exrge el artículo 25(2)(b) del Convenio CIAD l.

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En el caso del convenio arbitral contenido en la Cláusula 15 del Contrato de Concesión del Tramo Ancón-Huacho-Pativilca de la Carretara Panamericana Norte, suscrito entre el Estado peruano y la empresa Norvial S.A., aunque es algo distinto al que estamos analrzando, tampoco hace referencia en el pacto CIADI a la estipulación a la que hemos hecho referencia en el párrafo anterior (al mismo tiempo, comete la torpeza de fijar como plazo para laudar sesenta días desde la instalación del tnbunal arbitral).

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Como hemos explicado, el Convenro CIADI permite que aun cuando la persona jurídrca se haya constiturdo en el Estado receptor de la inversión, si está ba¡o el "control extranjero" y las partes expresamente acuerdan tratar a esta empresa como una entidad extranjera, entonces le podrá alcanzar la jurisdicción del CIAD l. Se requieren pues dos condiciones: "control extran¡ero" y un pacto. Sobre el pacto, la jurisprudencia del CIADI ha sido bastante flexible, ya que en varios casos se ha considerado que el solo pacto de sometimiento al CIADI es indicativo suficrente de la voluntad de las partes de tratar implícitamente a la empresa como "extranjera" Lo mismo puede decrrse respecto al requisito del "control extranjero", siempre y cuando la empresa constituida localmente sea de propiedad absoluta de inversion·rstas extranjeros. En consecuencia, es probable que las empresas Norvral S.A. y Terminal Internacional del Sur S.A. A. no tengan problema en someter un potencial conflicto ante el CIADI, aunque lo óptimo hubiera sido la existencia de un pacto expreso sobre este particular (salvo que resultara de aplrcación algún BIT suscrito por el Perú que tenga incorporado este pacto). Por último, en lo que se refiere al pacto arbitral ante el Centro de Arbitra¡e Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, nuestro comentario es similar al contenrdo en el primer párrafo de la cita 45. " Venfrquemos que nuevamente nos encontramos ante un arbitraje nacional, de derecho e instrtucional. En ese escenario, ¿no hubiera sido me¡or simplemente coprar el modelo de cláusula arbitral que propone este Centro 7 También podemos rdentificar convenios arbitrales que someten las controversias a arbrtrajes ad-hoc, como las contenidas en muchos de los contratos de privatizacrón de trerras, cuyo texto es el siguiente: "16. Solución de Controversias 16.1 Toda controversia o discrepancia respecto a la e¡ecucrón, interpretación o cumplimiento del presente Contrato que no pueda ser resuelta por las partes después de su negociación en buena fe, por un período no mayor de treinta (30) días calendario, será llevada a un arbitraje de derecho con la notificación escrita por una parte a la otra para acogerse a la presente Cláusula. Cada parte tiene la obligacrón de nombrar a su árbrtro dentro de los diez (1 O) días calendarios siguientes de recibrda la notrfrcación de la otra parte. En caso que cualquiera de las partes no designe a su árbitro, el nombramiento de los árbitros recaerá en la Cámara de Comercio de Lima con arreglo al reglamento aprobado por dicha Cámara para el Centro de Arbrtra¡e Nacional e lnternacronal de la Cámara de Comercio de Lrma. 16.2. Luego del nombramrento de los dos árbitros, estos deberán designar a un tercer árbitro, el cual será el Presidente del Tribunal Arbitral. En caso no se pongan de acuerdo, en un plazo de qurnce (15) días calendario con respecto al nombramiento del tercer árbrtro, éste será nombrado por la Cámara de Comercio de Lima. El Tribunal Arbitral tendrá un plazo de sesenta (60) días calendario desde su instalación para llegar a un acuerdo del laudo arbitral, el cual será inapelable y definitivo.

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181

THEMIS 48 Revista de Derecho

En primer lugar, la legislación peruana que regula las

condicionado a que exista un Tratado (por ejemplo,

reglas referidas a las inversiones se encuentra compues-

CIADI, BITs, MIGA u OPIC) o a que el arbitraje se sujete

ta por decenas de leyes y normas de menor jerarquía

" ... a arbitraje nacional o internacional, en la forma en

que hacen difícil su conocimiento y correcta aplicación.

que lo disponga la ley".

Aquí se requiere pues de una reingeniería legal que articule debidamente los requisitos, condiciones y seguridades aplicables a todos los inversionistas. Pero, además, se necesita con urgencia una

Y aquí la única ley que regula los tipos de arbitraje (nacional, internacional y extranjero) y las condiciones en las que el Estado peruano participará en ellos es la Ley General de Arbitraje, la que como todos sabemos,

normatividad que regule con precisión los requisitos y

ha sido dictada para regular el arbitraje en materia

condiciones para la intervención del Estado peruano

comercial y no de inversiones.

en arbitrajes relativos a inversiones. En efecto, en esta materia, como lo hemos venido afir-

Por eso es que justamente los artículos 2 y 92 de la Ley General de Arbitraje, entienden que cuando am-

mando, existen dos disposiciones constitucionales re-

bas partes domicilian en el país (en este caso el Esta-

levantes:

do peruano y la contraparte privada), el arbitraje de-

- "Artículo 62 (parte pertinente): Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

berá realizarse en el país aplicando para el efecto la Sección Primera -Arbitraje Nacional- de esa ley. En cambio, cuando exista diversidad de domicilios (obviamente el Estado peruano domicilia en el país, por lo que la contraparte privada debe domiciliar en el extranjero), en ese caso se podrá arbitrar en el Perú

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer

bajo las reglas contenidas en la Sección Segunda -

garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modi-

Arbitraje Internacional- de la Ley General de Arbitra-

ficados legislativamente, sin perjuicio de la protección

je o en el extranjero, pero siempre ante una institu-

a que se refiere el párrafo precedente".

ción arbitral.

- Ultimo párrafo del artículo 63: "El Estado y las de-

Pero estas reglas razonables aplicables al intercambio

más personas de derecho público pueden someter

comercial, no lo son cuando se trata de conflictos rela-

las controversias derivadas de relación contractual a

cionados con inversiones, simplemente porque la le-

tribunales constituidos en virtud de tratados en vi-

gislación peruana obliga a que el inversionista consti-

gor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional

tuya en el país una persona jurídica, la que, por obvias

o internacional, en la forma en que lo disponga la

razones, tendrá su domicilio en el país, por lo que cual-

ley".

quier arbitraje tendrá forzosamente que realizarse en

Nosotros entendemos que de conformidad con este

el país, bajo las reglas de un Arbitraje Nacional.

marco constitucional, los contratos-ley que se celebren

De esta manera, salvo cuando pueda resultar de apli-

pueden establecer las reglas a las que se sujetará al-

cación algún Tratado o se traten de contratos-ley, la

gún potencial arbitraje: desde arbitrajes en el Perú (sean

legislación peruana condena al inversionista a tener

ad-hoc o institucionales), pasando por arbitrajes en el

que arbitrar dentro del país, negando así la posibilidad

extranjero (que deberían ser, por seguridad,

de buscar foros neutrales.

institucionales), hasta la promoción de arbitrajes ante el CIADI (e inclusive otros arbitrajes supra-nacionales

Y este último, la falta de un foro neutral, ha quedado

al amparo de convenios internacionales como el MIGA,

demostrado en unos recientes casos arbitrales

el OPIC o los BITs).

conocidos como los "casos de las eléctricas".

Pero, cuando estemos ante simples relaciones contrac-

En efecto, se trataron de tres procesos arbitrales inicia-

tuales (por ejemplo, muchos de los contratos de con-

dos por igual número de empresas concesionarias del

cesión), la Constitución habilita el acceso al arbitraje

servicio de distribución de energía eléctrica contra el

16.3. El arbitraje se llevará a cabo de acuerdo a las estipulaciones que los árbitros crean conveniente y, en su defecto, por las normas señaladas en la Ley General de Arbitraje- Ley 26572. 16.4. El laudo arbitral deberá señalar a quién le corresponde los gastos y costos correspondientes al arbitraje. 16.5. El lugar del arbitraJe será en la ciudad de Lima, Perú. y el idioma que se utilizará en el procedimiento arbitral será el castellano" También tenemos este otro, contenido la Cláusula Vigésimo Sexta del Contrato de Suscripción de Acciones Clase "A" y Derechos del Proyecto de Generación de EGESUR, que dispone el sometimiento a un arbitraje, nacional, de derecho y ad-hoc, en el que los tres árbitros serán designados de común acuerdo y en defecto de acuerdo el nombramiento lo real1zará el Colegio de Abogados de Lima, "según las Reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación del Perú (CEARCO)".

182

El pacto arbitral, como ya parece ser costumbre en estos casos, establece que " ... el fallo se pronunciará dentro de los 45 días hábiles siguientes a la instalación del tribunal arbitral. Para este efecto, el Tribunal Arbitral reducirá equitativamente los términos consignados en el articulo 34 del Decreto Ley 26572, o podrá optar por las reglas correspondientes al proceso abreviado. Dentro del1ndicado plazo, deberá dictarse el laudo"

Estado peruano 5°, a efectos de que los respectivos tri-

da des otorgadas por estos contratos-ley) 52 , sendas

bunales arbitrales se pronunciaran acerca de cuál de-

comisiones del Congreso de la República evacuaron

bía ser el marco legal aplicable a sus respectivos Con-

Informes en los que, entre otros, afirmaron que la vía

venios de Estabilidad Jurídica otorgados por el Estado

arbitral no era la pertinente para resolver la materia

peruano al amparo de los Decretos Legislativos 662 y

controvertida 53

757, en lo referente a la estabilidad en el Impuesto a la Renta.

THEMIS 48 Revista de Derecho

.

Los argumentos de estas Comisiones del Congreso en contra del arbitraje 54 , se pueden resumir así:

Mas precisamente, el conflicto fue acerca de la aplicación de ciertas disposiciones legales referidas al Impuesto a la Renta, que las empresas privadas afirmaban su procedencia y el Estado las negaba.

-Que, " ... conforme lo establece el artículo 1, numeral4, de la vigente Ley General de Arbitraje, Ley 26572 ... están exceptuados del arbitraje las materias ... directamente concernientes a las atribuciones de im-

Sin embargo, aun cuando los procesos arbitrales se

perio del Estado, o de personas o entidades de dere-

iniciaron al amparo de sendos pactos arbitrales con-

cho público ... Además, de manera concordante, el

tenidos en los Convenios de Estabilidad Jurídica 51

mismo artículo 1 de la Ley 26572 establece que las

,

cuya materia controvertida se refería a la estabilidad

materias sometidas a arbitraje son 'las controversias

del Impuesto a la Renta (una de las expresas seguri-

determinadas o determinables sobre las cuales las

50

Si bien no se publicaron los laudos arbitrales. se conoce que los casos fueron: Luz del Sur S.A. A. y el Estado peruano representado por CONITE; Edelnor S.A.A. con el Estado peruano, representando por el Ministerio de Energía y Minas; y, Edegel S.A.A. con el Estado peruano representado por CONITE.

51

Así, por ejemplo, el convenio arbitral contenido en la cláusula octava del ConveniO de Estabilidad Juríd1ca otorgado por el Estado peruano y la empresa Luz del Sur S.A., dispone lo siguiente: "Siendo la intención de las partes que los problemas que se presenten en relación con el cumplimiento del presente contrato se resuelvan de la manera más expeditiva posible, se conviene desde ahora que cualqu1er litigio, controversia o reclamación entre ellos, relativa a la interpretación, ejecución o validez del presente contrato, será resuelta mediante arb1traje de derecho. El arb1traje se llevará a cabo en la ciudad de L1ma. mediante la constitución de un Tribunal Arbitral conformado por tres miembros, de los cuales cada una de las partes nombrará a uno y los dos árbitros así des1gnados nombrarán al tercer árb1tro. Los árbitros quedan expresamente facultados para determinar la controversia matena del arbitraje. Si una parte no nombra árb1tro dentro de los qu1nce días de recibido el requerimiento de la parte o partes que soliciten el arbitraje o si dentro de un plazo igualmente de quince días, contado a partir del nombramiento del último árbitro por las partes, los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro, la designación del árbitro faltante será hecha, a pet1oón de cualquiera de las partes por la Cámara de Comercio de Lima. El plazo de duración del proceso arb1tral no deberá exceder de sesenta (60) días hábiles, contado desde la fecha de designación del último árbitro y se regirá por lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje, aprobada por la Ley 26572 y/o las normas que la sustituyan o modifiquen. Los gastos que se generen por la apl1caoón de lo pactado en la presente Cláusula serán sufragados por las partes contratantes en igual medida". Los otros dos pactos arbitrales tienen una redacción similar.

" Así, por ejemplo, la cláusula tercera del Convenio de Estabilidad Juríd1ca celebrado entre el Estado peruano y la Empresa de Distribución Eléctrica de Chancay S.A. (hoy Edelnor S.A.A.), dispone lo s1guiente: "EL ESTADO en virtud del presente Convenio y m1entras éste se encuentre vigente, se obliga a garantizar la estabilidad jurídica para EDECHANCAY en los Siguientes términos: 1. Estabilidad del régimen tributario refencio al Impuesto a la Renta, conforme a lo presento en el artículo 40 del Decreto Legislativo 757, que impl1ca que el Impuesto a la Renta que le corresponda abonar a EDECHANCAY, no será mod1f1cado mientras se encuentre en vigencia el presente convenio de estabilidad jurídica, aplicándose en los mismos términos y con las m1smas alícuotas, deducciones, reglas para el cálculo de la renta imponible y demás características conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 774- Ley del Impuesto a la Renta, vigente al momento de celebración del presente convenio" '' Informe sobre "Sometimiento a arbitraje del diferendo entre la SUNAT y EDELNOR y LUZ DEL SUR sobre las acotac1ones por S/. 41 '000,000.00 y S/. 28'000,000.00, respectivamente, por Impuesto a la Renta del ejercicio gravable de 1999 y otros, de Javier Diez Canseco y otros de 18 de octubre de 2001, dentro del marco de la Comisión Investigadora de Delitos Económicos y Financieros 1990-2001 (en adelante "Informe Diez Canseco); y, Comisión de F1scalízaoón y Contraloría, "Informe sobre cobranza tributaria a las empresas eléctricas", 2001 (en adelante "Informe Fiscalización"). '' No vamos a entrar a analizar el fondo de la controversia, porque no es un tema de nuestra espeCialidad. Sin embargo, podemos resumir el problema citando parte del Informe Diez Canseco, pp. 1-3. "En el caso de LUZ DEL SUR, se celebró el contrato de estabilidad jurídica con el Estado peruano el 18 de agosto de 1994. Entonces se encontraba vigente la Ley 26283, la cual exoneraba de todo tributo, incluido el Impuesto a la Renta, a los actos de formación, contratos y transferencias patrimoniales derivados de acuerdos de fusión o división de toda clase de personas jurídicas, mercantiles, civiles o cooperativas ... (. .. ) [e]l 21 de setiembre de 1994, más de un mes después, se dicta una norma ... se trata del Decreto Supremo 120-94-EF, Reglamento de la Ley 26283, el cual no regula la exoneración prevista en la Ley, sino que modifica el régimen del Impuesto a la Renta de las empresas, al establecer la revaluación voluntaria de activos, no prevista en la ley, con lo cual se permitía un nuevo valor contable a ser considerado como costo computable para f1nes tnbutanos, reduciendo el impuesto a la renta a pagar que no procedía de la fusión o la división ... esta [norma] no era aplicable al caso, por haberse dictado con posterioridad al convenio suscrito con LUZ DEL SUR. (.) Es el caso que en 1996, EDECHANCAY, que también tenía celebrado convenio de estabilidad tributaria con el Estado y que pertenecía a los mismos amon1stas de EDELNOR, se fusionó con ésta última, absorbiendo aquella ... Pero previamente la empresa absorbida había revaluado sus act1vos para que la absorbente pudiera deducir como gasto para determinar su renta imponible la mayor depreciación producto de la revaluación, a partir del ejercicio 1996 y los subsiguientes ... (... ) La SUNAT considera ... que habiéndose derogado por la Ley 27034, a partir del ejercicio de 1999, el beneficio de poder deducir como gasto la mayor depreciación, producto de la revaluación voluntana de sus activos en el caso de las empresas fusionadas o escindidas bajo la Ley 26283 ... tanto EDELNOR como LUZ DEL SUR adeudan al Fisco ... en concepto en Impuesto a la Renta ... toda vez que, han seguido haciendo uso del benefiCIO pese a que éste ya había sido dejado sin efecto.

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(.) La posición de EDELNOR y LUZ DEL SUR, es que, por el mérito de los convenios de estab"liidad jurídica ... les asiste el derecho a segu1r gozando del benefiCIO ... hasta que expire el plazo de diez años de vigencia ... toda vez que dicho beneficio estaría comprendido dentro de la estabilidad tnbutana concedida .

183

THEMIS 48 Revista de Derecho

partes tienen facultad de libre disposición'" (Informe

de los agentes privados acerca de los alcances del marco

Diez Canseco, p. 3)ss.

estabilizado del impuesto a la renta.

-Que, " ... al momento de la suscripción de los conve-

Sin embargo, los procesos arbitrales no pretendían

nios de estabilidad jurídica estaba vigente el Decreto

discutir acerca de la atribución o competencia de la

Ley 25395, cuyo artículo 1 establecía expresamente

SUNAT para fiscalizar los tributos, sino acerca de si tal

que en el caso del Estado, el arbitraje sólo procedía

o cual disposición tributaria formaba parte o no del

sobre sus obligaciones 'siempre que deriven de una

marco estabilizado del impuesto a la renta contenido

relación jurídica patrimonial de derecho privado o de

en los Convenios de Estabilidad Jurídica pactados en-

naturaleza contractual'" (Informe Diez Canseco, p. 4).

tre el Estado peruano y las empresas privadass 8 .

- Que, "[e]n el presente caso lo que se pretende es someter los alcances de una norma legal en materia tributaria y desviar de la competencia administrativa

Justamente por ello, la SUNAT no fue emplazada en los arbitrajes, sino que lo fue el Estado peruano suscriptor de los convenios.

tributaria de la SUNAT, la decisión sobre el cumplimiento

En consecuencia, este primer argumento de las

o no de una obligación tributaria" (Informe Diez

Comisiones del Congreso para pretender bloquear los

Canseco, p. 4)s 6 .

arbitrajes no era válidos 9 .

En otras palabras, según el análisis realizado por estas

El primer argumento en contra del arbitraje sí requiere

dos Comisiones del Congreso, el arbitraje no proce-

de un mayor análisis, por las implicancias negativas

día, fundamentalmente, por cuanto: La materia some-

que tendría para el desarrollo de esta importante

tida a arbitraje no era de libre disposición de las partes

institución.

según lo exige el artículo 1 de la Ley General de Arbitraje; y, no se podía arbitrar acerca de las atribuciones de imperio del Estado, conforme a lo dispuesto en el mismo artículo de la Ley General de Arbitrajes 7 .

Si uno revisa los Informes de las Comisiones del Congreso citadas, encontrará que se reconoce que las empresas involucradas " ... adquirieron las acciones de propiedad del Estado en las empresas dedicadas al servicio de dis-

Empecemos por la segunda: No se pueden arbitrar

tribución de energía eléctrica ... al amparo de los Decretos

controversias "directamente concernientes a las

Legislativos 662 y 757, [y] celebraron convenios de esta-

atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de

bilidad jurídica y pactos de sometimiento a arbitraje so-

personas o entidades de derecho público" (artículo 1(4)

bre cualquier litigio, controversia o reclamación que sur-

de la Ley General de Arbitraje).

giera sobre la interpretación de dichos convenios con el

Los antecedentes de estos casos, indican que los arbitrajes se iniciaron debido a sendas acotaciones tributarias

Ministerio de Energía y Minas, en el caso de EDELNOR y con ... CONITE, del Ministerio de Economía y Finanzas" 60 .

realizadas por la Superintendencia de Administración

Sin embargo, a la hora de analizar la pertinencia del

Tributaria (SUNAT), la cual tenía una opinión distinta a la

arbitraje para resolver cualquier conflicto derivado de

55

Informe Fiscalización, p. 20. "El Arbitraje es un medio alternativo a la solución de conflictos destinado a la solución de controversias que se encuentran enmarcadas dentro de un campo de libre disposición de las partes".

56

Ibídem, pp. 19-20. "Las prestaciones contenidas en el citado Contrato Ley, no pueden bajo ningún motivo significar, que el Estado abd1que de sus facultades inherentes a la función pública o al ejercicio de sus funciones. De este modo, no podría pactarse el acuerdo sobre la imposibilidad que el Estado pueda ejercer sus facultades de cobranza coactiva del tributo. Pues ello atentaría contra el ejercicio mismo de la potestad tributaria consagrada en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú". Informe Fiscalización, p. 24. " ... el numera14 del artículo 1 de la Ley 26572, Ley General de Arb1traje, prohíbe someter a arbitra¡e las controversias concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de Derecho Público"

'•' Se esgrimieron muchos otros argumentos poco relevantes para el caso. Es más, en varias oportunidades estas Comisiones se pronunciaron sobre el fondo de la controversia (como si el Congreso tuviese competencia para ello), llegándose a afirmaciones tan inverosímiles, como aquella referida a que como las normas legales alegadas por las empresas pnvadas no habrían sido estabilizadas en los Convenios de Estabilidad Jurídica Uustamente el tema de fondo a decidir), entonces, no cabía el arbitraje (Comisión FiscalizaCión, p. 8. " ... tratándose de normas que manifiestamente no forman parte del ConveniD de Estabilidad Tributaria, como el caso del D.S. 120-94-EF, la 1nstitución arbitral no puede considerarse un medio idóneo para resolver el conflicto)". 58

Sin embargo, tenemos conocimiento que al menos en dos de los casos arbitrales, las empresas propusieron entre sus pretensiones que el tribunal arbitral ordenara a la SUNAT que paralizara los procesos admmistrativos de acotación tributaria, lo que efectivamente se trataba de un tema no arbitrable de conformidad a los Conven1os de Estabilidad Jurídica. También tenemos entendido, que ambos tribunales arbitrales declararon (como correspondía) improcedente estas pretensiones.

5 "

Nadie discute que cualquier decisión arbitralmdirectamente afectaría las acciones de la SUNAT, ya que como cualquier entidad pública. la SUNAT se encuentra regida por el principio de legalidad, que implica que sólo puede hacer lo que la ley le ordena y nada más.

En estos casos, si el arbitraje era ganado por el Estado, la SUNAT en base al mencionado principio se encontraba válidamente habilitada para cobrar los tributos acotados. Pero, si ganaban los inversionistas, la SUNAT no podía reclamar tales tributos, simplemente porque el prinopio de legalidad le impedía reclamar el cobro de tributos inexistentes. Pero, este efecto derivado de una decis1ón arbitral en nada afectaba las atribuciones o funciones de la SUNAT, ya que esta entidad. para e¡ercer válidamente tales atribuciones, requería que la autoridad designada por las partes (los árbitros), definieran cuál era el ámbito preciso de la ley del impuesto a la renta que se encontraba estabilizado.

184

50

Informe Diez Canseco, p. 1

estos contratos-ley, se afirma que " ... no es posible

es una compra-venta u otra relación jurídica típicamen-

someter a arbitraje los aspectos tributarios de los con-

te privada). Sin embargo, lo que aquí sucede es que

tratos de estabilidad jurídica ... " 51 , ya que la Ley Ge-

mediante los contratos-ley, el Estado renuncia a su ius

neral de Arbitraje en su artículo 1, sólo autoriza esta

imperium y acepta darle a esa relación Estado-

vía tratándose de " ... controversias ... sobre las cuales

inversionista, la calidad de un contrato privado, a efectos

las partes tienen facultad de libre disposición ... ".

de posibilitar, entre otros, su acceso a la vía arbitral 63 .

En buen castellano, para estas Comisiones congresales,

Por tanto, es totalmente equivocado el preguntarse

tratándose de Convenios de Estabilidad Jurídica sólo

si tal o cual tema relacionado con un Convenio de

se podría someter a arbitraje cuestiones de "libre dis-

Estabilidad Jurídica es de "libre disposición de las

posición de las partes".

partes" para efectos de considerar si puede ser

¿Qué materia de un Convenio de Estabilidad Jurídica

arbitrable, ya que aquí todo el contenido de dicho

puede considerarse de libre disposición de las partes? Pues

Convenio que en principio sería de orden público ha

simplemente ninguna, ya que un acuerdo como éste solo

sido, por decisión soberana de Estado, sometido de

lo puede otorgar un Estado en ejercicio de sus facultades

iure al ámbito privado y se ha previsto su conocimiento

soberanas. En efecto, solo un Estado puede, en ejercicio

por los árbitros 64 .

de su ius imperium, otorgar a los inversionistas garantías

Es más, como bien indica Lohrnann 55 , "[s]"1 se aceptara

y seguridades como las contenidas en estos Convenios

que el Estado no tiene poder de libre disposición para

de Estabilidad Jurídica y, por lo tanto, ninguna de sus

autolimitar su facultad legislativa y sus actos de admi-

disposiciones son de libre disposición 62 .

nistración, con el objeto de garantizar a la contraparte

Sin embargo, esto no significa que no puedan ser

una estabilidad legal determinada, estamos negando

arbitrables.

THEMIS 48 Revista de Derecho

la posibilidad misma de celebrar esta clase de contratos-ley. Lo que es tanto corno decir que sería inconsti-

En efecto, el artículo 62 de la Constitución vigente autoriza expresamente la posibilidad de que el Estado

tucional el precepto constitucional que los autoriza".

suscriba contratos-ley y que las materias allí conteni-

Entendidas así las cosas, la materia que fue sometida a

das puedan someterse al arbitraje, por lo que es ese

conocimiento de los árbitros en estos tres casos fue

artículo constitucional y no el 63, el que habilita el ac-

absolutamente válida 66 , ya que justamente se refirió a

ceso al arbitraje cuando estamos ante la presencia de

un problema de interpretación y ejecución de los Con-

estos contratos-ley.

venios de Estabilidad Jurídica, como fue el ámbito de

Como hemos indicado, las materias contenidas en un

estabilidad del régimen del impuesto a la renta.

contrato-ley en puridad no son de libre disposición, ya

Al final, se conoce que en los tres casos se le dio la

que no se tratan de cuestiones que los particulares

razón a los inversionistas 67 , aunque seguidamente

(agentes privados) pueden celebrar libremente (corno

muchos políticos presionaron para que los laudos

DIEZ CANSECO CISNEROS,Javier. "El caso "Luz del Sur y Edelnor'. La Imposibilidad de someter a arbitraje el "ius imperium' estatal en materia tributarla" En: Diálogo con la Jurisprudencia No. 38. Lima. 2001 p. 39. 62 Entendemos que esta es una de las razones principales en las que se basó el Informe Fiscalrzación (p. 26), al momento de arribar a la equívoca y absurda propuesta de " ... que la CLAUSULA ARBITRAL contenida en los Contratos de Estabilidad Jurídica, es NULA IPSO IURE, por lo que es necesano disponer las acciones que correspondan de conformidad con la Ley General de Arb1traje a fin que los árbitros declaren la Nulidad del Arbrtraje ... " 6 " LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. "Convenios de Estabilidad Jurídica y cláusulas arbrtrales". En: D1álogo con la Jurisprudencia No. 38, Lima, 2001. p. 20. " ... los conven1os de estabilidad suscrrtos conforme a los Decretos Legislativos 662 y 757 tienen expresamente asignada naturaleza civil, y no administrativa. De ello se colige el refuerzo que el legislador quiso otorgarles, abdicando el Estado de todo atributo de imperio que normalmente hubiera tenrdo como parte de Derecho Público". VASQUEZ LAZO, R1cardo. "Análisis tributano de los convenios de estabilrdad JUrídica con relación a las empresas eléctricas". En: Diálogo con la Jurisprudencia No. 38, Lima, 2001 p. 27. " ... desde el momento en que ese Estado forma parte de un Contrato-Ley se despoJa de ciertas atribucrones. Su libre disposición está contenida en dos Decretos Legislativos, el 662 y el 757. leyes sobre inversión privada y extranjera, en donde el Estado ha dispuesto dotar a los inversionistas, es decir a la contraparte del contrato-ley, de ciertas garantías, garantías que son de libre disponibilidad del Estado por lo que mal podría decirse que el asunto de controversia carece de libre disponibilidad". " Cuando no estemos ante la presencia de un contrato-ley, s1no, por ejemplo, de un Contrato de Concesión que no tenga esa característica, el argumento es similar. aunque las d1sposícíones legales difieran. En efecto, en este último supuesto la norma constitucional apl1cable es el articulo 63, que dispone el acceso al arbrtraje " ... nacional o Internacional, en la forma en que lo disponga la ley". La ley que regula la forma de acceder al arbrtraJe es efectivamente la Ley General de Arb1traje, pero son las leyes que regulan los Contratos de Concesión las que habilitan en términos sustantrvos el acceso de estos temas que no son de libre disposición a la vía arbrtral. Por lo tanto, cuando existe una ley especial. no resulta de aplicación el articulo 1 de la Ley General de Arbitraje, ya que es esa ley especial la que deriva al arb1traje una materia que no es de "libre drsposición de las partes". pero que el Estado ha decidido soberanamente someterla al conocimiento de los árbitros. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. Cit. p. 23. 66 Salvo lo rnd1cado en supra c1ta 58. 67 SANTISTEVAN DE NO RIEGA, Jorge. "Constitución, Pnvatización y Serv1cros Públicos: El blindaje jurídico que protege a los contratos-ley en el Perú (articulo inédito), pp. 19-20. " ... cabe hacer mención a los laudos arbitrales expedidos en los procesos entre Edelnor S.A.A. .. (laudo por unanimidad); Luz del Sur S.A.A. ... y Edegel S.A .... contra el Estado Peruano ... (laudos en mayoría) que disponen que el Estado Peruano debe respetar y cumplir las obligaciones pactadas con las citadas empresas en los convenios de estabilidad jurídica. En ellos se consagra el príncíp10 de inoponibilidad '

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185

THEMIS 48 Revista de Derecho

arbitrales fueran llevados al poder judicial para que

En efecto, al haberse adherido el Perú a los más im-

fueran anulados porque supuestamente la materia con-

portantes Tratados Internacionales sobre Inversiones

trovertida no podía arbitrarse.

(CIAD!, MIGA, OPIC), y persistir en su voluntad de sus-

Felizmente, el Poder Ejecutivo no se dejó presionar y aceptó los fallos arbitrales. Sin embargo, el "ruido político" generado alrededor de estos casos demostró lo difícil que es arbitrar un tema sobre inversiones en el lugar donde estos conflictos se generan. Por ello y retomando nuestras reflexiones, insistimos en la necesidad de que con urgencia se dicte una legislación expresa, en la que se identifique el ámbito de actuación del Estado peruano en los arbitrajes sobre inversiones.

cribir Convenios de Protección de Inversiones (BITs) con diversos países, todos los cuales contienen disposiciones que remiten las controversias a arbitraje, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que nuestro país ha dado los pasos correctos para el desarrollo de la práctica arbitral en la solución de conflictos que se generen entre el Estado y los inversionistas extranjeros. En cambio, en las condiciones actuales, los inversionistas de nacionalidad peruana que domicilian en el país, se encuentran condenados a arbitrar sus controversias sobre inversiones con el Estado perua-

La demostración más palpable de la falta de coheren-

no, únicamente al amparo de la Sección Primera de la

cia y dispersión existente, lo constituyen los contratos-

Ley General de Arbitraje - Arbitraje Nacional 68 .

ley que garantizan las inversiones en minería (sector importante de la economía peruana) que carecen de pactos arbitrales, simplemente porque los funcionarios encargados de redactar las normas pertinentes se olvidaron del arbitraje o simplemente decidieron que el arbitraje no les parecía útil, a diferencia del resto de sectores, en los que sí es posible pactar el arbitraje.

Una posible solución a este problema, seria establecer que como el artículo 1 del Decreto Legislativo 662 considera « ... como inversiones extranjeras las inversiones provenientes del exterior que se realicen en actividades económicas generadoras de renta ... >>, los conflictos que se generen en materia de inversiones entre el Estado peruano y los inversionistas titulares de

La nueva legislación deberá posibilitar, además, que se

"inversiones extranjeras" (sin importar la nacionalidad

pueda arbitrar fuera del país, no solo con inversionistas

o domicilio del inversionista), puedan someterse al

extranjeros, sino, además, con nacionales.

arbitraje institucional fuera del país.

de la ley posterior a las relaciones regidas por los contratos-ley por los cuales el Estado garantiza durante diez años la estabilidad del régimen del impuesto a la renta. Las opiniones discrepantes minoritarias en dos de los mencionados laudos admitieron ese criterio aunque consideraron a favor del Estado que los efectos de operaciones extraordinarias como fusiones o escisiones de empresas se encontraban fuera del blindaje establecido por el contrato ley". 58

186

Salvo el caso excepcional del MIGA que permite otorgar cobertura de seguros a inversionistas de nacionalidad peruana, todos los Tratados en v1gor sólo se aplican a inversionistas nacionales de Estados diferentes al Perú. Por su parte, al menos un inversionista de nacionalidad peruana que no domicilia en el pais podria arbitrar fuera del Perú al amparo del articulo 92 de la Ley General de Arbitraje.O

OBTENER FINANCIAMIENTO EN PERÚ Y VIVIR PARA CONTARLO: A PROPÓSITO DE LAS DEFICIENCIAS DE NUESTRO SISTEMA LEGAL Luis Pizarro Aranguren* Luis E. Vargas Loayza* • Crédito sin obstáculos, podría ser el típico comercial con el cual una empresa del sistema financiero intenta conseguir un mayor número de clientes. Sin embargo, dicha afirmación aplicada en la práctica queda muy lejos de ser real. En el presente artículo se exponen cuáles son los problemas que afronta el financiamiento en el país y las posibles soluciones a los mismos.

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• Abogado por la Pontificia Universtdad Católica del Perú. Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la PUCP a cargo de las cátedras de Garantías y Derecho Bancario. •• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) a cargo de la cátedra de Transacciones de Propiedad.

187

THEMIS 48

l.

INTRODUCCIÓN

Revista de Derecho

Diariamente presenciamos la enorme preocupación que existe entre los diversos agentes de nuestra economía sobre lo limitadas que son las ofertas de financiamiento en nuestro mercado y ciertamente, lo costoso que resulta, para quienes efectivamente tienen la posibilidad, acceder a oportunidades de crédito. Curiosamente y en contrapartida, esa misma preocupación se refleja en quienes ofrecen financiamiento, ya que cuentan con un reducido y elitizado grupo de agentes que conforman la demanda de financiamiento sin riesgo considerable'. Como es evidente, por una parte nos referimos a las empresas

Sin embargo, es vital percatarse que el mercado no funciona aislado del orden jurídico 3

.

Es decir, el

intercambio, entendido como el escenario fundamental en el cual esperamos lograr el desarrollo económico de una sociedad, no puede existir sin un conjunto de reglas que determinen cómo se realizan las transacciones, y cuáles son los límites y protecciones para sus partícipes; en suma, determinar cuáles son los riesgos que asumen los agentes en el mercado y cómo pueden controlarse. La idea es clara, en el caos o la anarquía no pueden existir transacciones destinadas al beneficio social o bien común. En ese sentido, es ampliamente reconocido que uno

(grandes, medianas y pequeñas)2 y a las personas natu-

de los elementos esenciales que colabora en la tarea

rales, como los necesitados de crédito para el desarrollo

del desarrollo económico de un país (finalmente de

de sus negocios o la satisfacción de sus necesidades

su mercado), es un sistema legal que cuente con

de consumo y, por la otra, principalmente a las

mecanismos

entidades que por naturaleza son colocadoras de

transparencia, seguridad y eficiencia en las

de

incentivo

para

proyectar

crédito, tales como los bancos, financieras, cajas

transacciones que se realizan para el tráfico comercial

municipales, cajas rurales, cooperativas, etc.

de bienes y servicios.

Vamos a la raíz del problema: ¿por qué resulta

En el contexto anterior, es necesario identificar al

preocupante el hecho que las empresas y las personas

financiamiento como elemento medular de los bienes

no puedan acceder al crédito o que quienes lo otorgan

y servicios que se intercambian en el mercado. De

no tengan mayor oportunidad de colocarlo sin riesgo

hecho, el financiamiento puede ser catalogado como

desproporcionado? Para responder la elemental pre-

un servicio de crédito que al igual que cualquier otro,

gunta planteada, resulta necesario comprender la

requiere un sistema legal que determine con claridad

importancia conceptual del intercambio de bienes y

las condiciones en las que se intercambia.

servicios como uno de los principales elementos para el desarrollo de una economía.

Por ello, el presente trabajo tiene como objetivo central demostrar que una de las principales razones para

En una sociedad, como la peruana, en la que rige una

explicar el problema de la colocación de recursos y la

economía social de mercado, los individuos -lo que

consecuente reducida accesibilidad al crédito es la falta

incluye a cualquier persona jurídica o natural- participan

de reglas jurídicas que brinden la seguridad necesaria

en dicho mercado transfiriendo y adquiriendo bienes

a los actores del mercado de manera que las

o servicios. Por ello, cualquier teórico decente de la

transacciones que se lleven a cabo cuenten con un

economía mundial nos indica que el desarrollo de una

esquema de riesgos controlado.

sociedad depende, en buena medida, de la regularidad y estabilidad de las transacciones en el marco en el que ocurre el referido intercambio. En ese contexto, el libre y eficiente intercambio de

Para lograr lo trazado, es necesario primero discutir brevemente en torno al rol y la importancia del crédito para luego identificar los tipos de riesgo propios de las transacciones financieras. Posteriormente,

bienes o servicios responde al hecho que en una

analizaremos cómo tales afectan la accesibilidad al

sociedad los individuos tienen siempre necesidades que

crédito, para finalmente discutir, a propósito del

satisfacer; algunas de las cuales son (en teoría)

Anteproyecto de Ley de Garantías Mobiliarias,

satisfechas por el Estado, por ser éstas de interés público

determinados riesgos que pueden ser controlados a

(como la seguridad, por ejemplo) y otras, son

través de las garantías, pero que, sin embargo, no

satisfechas utilizando los recursos con los que cada

sólo es importante contar con un esquema legal que

individuo pueda contar, generándose de esta manera

permita el otorgamiento de garantías con más tipos

un "mercado" en el que se intercambian bienes y

de bienes o más clases de garantías, sino que es

servicios.

también relevante, para multiplicar y extender el

Es fácilmente constatable desde hace unos años, los altos y sostenidos niveles de liquidez de los bancos y los demás inversionistas institucionales. Para dec1rlo en lengua¡e corriente "plata hay y mucha, pero no hay a quien prestarla sin un alto riesgo" 2

188

Hay que admitir que la denominada "gran empresa·· ("el segmento corporativo··, constituido por un puñado de compañías) cons1gue financiamiento rápido y barato en el mercado de capitales, a través de la emisión de bonos y otros valores. Asimismo, en los último años, los niveles de crecimiento del crédito para la pequeña empresa han sido realmente cons1derable. El meollo del asunto se focal1za, principalmente, en la med1ana empresa.

' En un extremo podríamos afirmar que el orden jurídico tiene razón de ser porque le sirve al mercado.

crédito, que las garantías otorgadas brinden la

demás bienes y servicios. Así, en vista que el mercado

seguridad jurídica necesaria para gozar plenamente

ha optado por el sistema monetario como elemento

de su efecto atenuador de riesgos.

THEMIS 48 Revista de Derecho

base para la adquisición y transferencia de bienes y servicios, resulta inevitable que quienes participan en

11.

EL ROL DEL FINANCIAMIENTO

En el contexto de lo que constituye un mercado

él, deban contar con recursos dinerarios para satisfacer sus intereses y necesidades.

moderno y tomando en consideración obvia que el

Como podrá sospecharse, en la mayoría de los casos,

trueque no es precisamente la modalidad de

los intereses o necesidades que debe satisfacer el

intercambio que impera en la sociedad actual, puede

partícipe del mercado exceden los recursos dinerarios

anticiparse que los recursos dinerarios son una pieza

que pueda auto-generarse. Ante tal situación, existen

clave en la estructura del desarrollo de una economía que ha optado regirse por reglas del mercado.

dos alternativas: la primera, renunciar al interés o

No olvidemos que una de las premisas para el desarrollo de una economía es que los bienes y servicios

necesidad, y la segunda, utilizar el excedente de recursos dinerarios de un tercero. La segunda alternativa es la que denominamos financiamiento.

(entendidos en sentido genérico como recursos),

Precisemos que no debe percibirse la falta de recursos

circulen entre los partícipes de la misma. De esta

propios para la satisfacción de determinadas

manera, si existen las condiciones suficientes, princi-

necesidades como un elemento negativo del

palmente jurídicas, para que haya un fluido tráfico de

mercado. Por el contrario, debe entenderse al

recursos, en teoría se estará aportando al crecimiento

financiamiento como el vehículo ideal y natural que

de una economía. En ese sentido, el crédito cumple un doble rol en el mercado. El primero, evidente, que el financiamiento es un servicio más en el conjunto de bienes que se transan en el mercado para satisfacer necesidades. Así, al igual que bienes tan cotidianos como la comida, el agua, el transporte, los útiles del colegio, etc., el financiamiento (entendido como servicio de crédito) constituye uno más del conjunto que es intercambiado masivamente. Sin embargo, no puede desconocerse que a diferencia de los bienes cotidianos, el financiamiento es también intercambiado en situaciones más sofisticadas o de mayor relevancia para el mercado. Por ejemplo, se intercambian diariamente

permite a los partícipes del mercado acceder a bienes o servicios que de otra manera no hubieran podido ser alcanzados. Evidentemente, como no puede perderse de vista que el crédito es en sí un servicio, éste tendrá un costo para quien lo requiera. Dicho costo, denominado "interés", debe reflejar en teoría el valor de la ventaja que se le ofrece a quien necesita el recurso dinerario y no lo tiene. Sin embargo, como se verá más adelante, el interés también es un elemento que asimila las bondades o defectos del sistema legal y, por lo tanto, el costo del financiamiento reflejará no sólo el valor del recurso dinerario, sino también los riesgos que asume el que financia.

servicios de financiamiento para la adquisición de

De esta forma, ante la pregunta planteada al inicio

viviendas, para proyectos de inversión en empresas,

de este trabajo sobre por qué resulta preocupante

para capital de trabajo, etc. Puede advertirse, entonces,

que las empresas y las personas no puedan acceder

que el intercambio del servicio de financiamiento es

al crédito o que quienes otorgan crédito no tengan

vital para el desarrollo de una economía, puesto que

mayor oportunidad de colocarlo sin alto riesgo, debe

el mismo, al igual que en el caso de cualquier otro

responderse que dicho problema supone que no

bien o servicio, contribuye a la movilización de recursos

existen recursos suficientes en el mercado para que

y por ende al desarrollo económico eficiente. Sin

quienes participan en él, puedan efectivamente

perjuicio de ello, el servicio de financiamiento, como

realizar segura y racionalmente los intercambios de

cualquier otro, requiere un orden jurídico que incen-

bienes y servicios.

tive y garantice su intercambio. En simple y breve: el servicio de financiamiento y su intercambio están sujetos, condicionados y directamente afectados por las fortalezas o debilidades del sistema legal. En consecuencia, si no existe un sistema legal racional que permita controlar riesgos en el intercambio, la tendencia es que las transacciones no se produzcan o que su costo sea muy elevado.

Si la respuesta anterior se acerca ligeramente a la realidad, debemos ser conscientes que nos encontramos ante el grave riesgo de un estancamiento de la economía, toda vez que el financiamiento representa un eslabón imprescindible en el círculo de transacciones. La lógica es sencilla: sin recursos dinerarios para adquirir bienes o servicios, tampoco hay

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incentivos ni garantías para promover el intercambio;

Pero el financiamiento no sólo constituye un servicio,

por su parte, sin intercambio, los recursos auto-

entre otros, del conjunto que se intercambian

generados disminuyen y con ello, normalmente se

diariamente, sino que cumple también el rol central

provoca un retraso en los pagos a quienes financian.

de ser fuente promotora del intercambio de todos los

Todos perdemos.

189

THEMIS 48 Revista de Derecho

En suma, entre las muchas y complicadas razones que

esencial a efectos de determinar el rol del riesgo en el

pueden discutirse en torno al problema del desarrollo

tema bajo análisis, comentar brevemente los tipos de

económico de un mercado y específicamente sobre las

riesgo que pueden identificarse y sus respectivos

dificultades de acceso al crédito y la colocación de

orígenes.

recursos, ciertamente la deficiencia del sistema legal, es protagónica. Por ello, debe ser prioritario para quienes están en posibilidad de alterar y modificar el sistema legal, beneficiar los esquemas que faciliten el otorgamiento de servicios de financiamiento de manera que el círculo económico de transacciones no quede trunco por efecto del estancamiento de los recursos dinerarios.

Para efectos del presente trabajo, separaremos los riesgos en tres rubros distintos, de acuerdo a su origen 4 : (i) riesgos de mercado; (ii) riesgos crediticios; y, (iii) riesgos formales. (i)

Riesgos de mercado

En la mayoría de los casos, el nivel de análisis más básico que realizan las partes en un negocio lo constituye la

111.

TIPOS DE RIESGO EN LAS TRANSACCIONES

Tomando como cierta la premisa que uno de los principales motivos para la falta de acceso al crédito, es la carencia de un sistema legal que brinde seguridad

Ello, a su vez determinará en el común de los casos, la viabilidad del negocio. Tal como lo sugiere el nombre que le ha sido asignado,

y transparencia a las transacciones, resulta necesario

el riesgo de mercado está compuesto por un conjunto

preguntarse porqué ello es así. La respuesta es bastante

de elementos ajenos a la voluntad de las contrapartes,

sencilla: todo negocio conlleva necesariamente una

que pueden tener un efecto negativo para una o ambas

serie de riesgos para las partes, por lo que el análisis

partes. Así, el riesgo de mercado es percibido como el

que se haga sobre el nivel de riesgo que están

conjunto de situaciones exógenas producto del

dispuestas a asumir, determinará que se lleve adelante

comportamiento y las tendencias del mercado, que

la operación o que ésta se frustre (o se ejecute de

pueden tener un efecto directo o indirecto sobre una

manera ineficiente). En vista que son raras las

operación en particular y que no podrán ser controlados

situaciones en las que una transacción financiera carece

o atenuados por las partes, sino únicamente previstos,

de riesgo, las partes normalmente están dispuestas a

considerados y valorados.

llevar a cabo la operación cuando el riesgo puede ser controlado o atenuado de forma tal que los costos por asumirlo sean menores al beneficio del negocio.

A manera de ejemplo, las situaciones en las que típicamente el riesgo de mercado deviene en relevante son en las transacciones de compraventa de acciones o

Pero, ¿qué debe entenderse por riesgo? Según la

valores en general. En tales casos, las contingencias

definición que nos da el diccionario de la Real Academia

relacionadas a las preferencias o tendencias de los

Española de la Lengua, el término "riesgo" hace

agentes del mercado respecto de determinado bien,

referencia a la contingencia o proximidad de un daño.

marcarán el valor de la acción transada. Supongamos

Por su parte, el término "contingencia" implica lapo-

que cualquier partícipe del mercado peruano decide

sibilidad que una cosa suceda o no suceda. En ese

comprar acciones de una empresa productora de

mismo sentido es que debe entenderse al riesgo en las

planchas de metal a sabiendas que los principales clientes

transacciones financieras, es decir, como la posibilidad

de dicha empresa son compañías constructoras en China

que la operación no genere el efecto querido por las

y que en dicho país existen importantes proyectos de

partes o que lo genere a un costo no calculado. Por

construcción. La operación, para quien adquiere las

ejemplo, en la compraventa de un inmueble existen

acciones de la empresa peruana, será exitosa siempre

riesgos como, por ejemplo, que el comprador no pague

que los proyectos de construcción en China sean

el precio cuando éste se ha pactado a plazos, que el

ejecutados y las empresas constructoras adquieran las

inmueble tenga vicios ocultos que no han sido

planchas de metal de acuerdo a lo previsto. Sin em-

informados por el vendedor, que la situación legal del

bargo, existe el riesgo de mercado que las constructoras

inmueble no se encuentre claramente determinada en

tengan un mal manejo financiero y dejen de adquirir las

el registro público correspondiente, entre otros.

planchas de metal de la empresa peruana, generándose

En sí, el riesgo no se presenta como un elemento

una caída en el valor de sus acciones.

unificado, que pueda ser fácilmente identificado y

Como puede observarse, si bien las partes estarán en

controlado, sino por el contrario, se evidencia en

capacidad de prever y considerar el efecto que un

diversas formas, responde a distintos orígenes y afecta

cambio en el mercado pueda generar en los resultados

varias partes de una transacción. Por ello, resulta

de una operación o negocio, e incluso eventualmente

1

190

identificación de los riesgos de mercado y su relevancia.

Debe considerarse como una categoría de riesgo adicional, la que corresponde a los actos del Estado que recibe comúnmente el nombre de "R1esgo País". El R1esgo País tendrá también influencia sobre cualquier transacción.

a través de la experiencia, tomen decisiones que tiendan

Por tanto, las garantías deben ser comprendidas como

a disminuir o evitar tales riesgos, lo cierto es que los

las estructuras jurídicas que permiten al acreedor

elementos que constituyen el riesgo de mercado son

imponer un costo al deudor con relación a la elección

ajenos a las partes y, por tanto, no pueden ser

de las alternativas que se le presentan para el

efectivamente controlados.

cumplimiento de su prestación. De esta forma, si el

(ii)

de dicha decisión lo asumirá y el acreedor verá

Un segundo nivel de análisis de riesgo lo constituye el

igualmente satisfecha su prestación o por lo menos

riesgo financiero, también conocido como riesgo

será adecuadamente indemnizado. El siguiente ejemplo

crediticio. Este riesgo surge como consecuencia de una

grafica la situación descrita: si una persona vende su

relación transaccional en la que existe un desfase en el

automóvil a plazos y lo entrega (como corresponde a

tiempo de cumplimiento de las prestaciones (no

la transferencia de propiedad de bienes muebles), el

simultaneidad del cumplimiento de las obligaciones).

comprador puede optar entre cumplir con el pago

Así, la situación que más gráficamente describe el

oportuno de las cuotas, pagar fuera de plazo o un

surgimiento de un riesgo financiero es el mutuo o

monto menor o, finalmente, no pagar. Si el vendedor

contrato de créditos. por el cual una de las partes, el

carece de garantía, el costo que asume el comprador

acreedor, cumple con entregar el dinero que presta y,

por no pagar o pagar parcialmente, es marginal. De

la otra, el deudor, cuenta con determinado plazo para

hecho, hasta podría ser más beneficioso para el

devolver lo recibido. El lapso entre que el mutuante o

comprador, no pagar. Por el contrario, si el vendedor

prestamista entrega el dinero y el mutuatario o

cuenta por ejemplo con una prenda sobre el automóvil

prestatario lo devuelve genera en la relación

o sobre cualquier otro bien, el comprador sabrá que si

transaccional un riesgo financiero para el que ya cum-

elige no pagar, o pagar parcial o tardíamente, ello

plió con su prestación. El deudor tiene el poder de

puede significar asumir el costo de la pérdida del bien

decidir no cumplir. El acreedor en este contexto es

entregado en prenda. La lógica es sencilla, el objetivo

obviamente la parte débil.

de las garantías es generar un costo para el deudor

El riesgo financiero se explica por las alternativas que se presentan para el deudor, es decir, una vez que el

que a su vez atenuará (intentará compensar) el riesgo financiero del acreedor.

deudor ha visto satisfecha su necesidad con relación a

Como puede observarse, el riesgo financiero resulta

la prestación cumplida por la contraparte (el acreedor),

un elemento común en las transacciones que, sin em-

tiene

bargo, puede ser controlado, monitoreado y atenuado

alternativas:

Revista de Derecho

deudor elige no cumplir o cumple parcialmente, el costo

Riesgos financieros

tres

THEMIS 48

(i)

cumplir

con

su

contraprestación en la forma, plazo y lugar acordados;

por las partes. A diferencia del riesgo de mercado, en

(ii) cumplir parcialmente con la prestación; o, (iii)

el que las partes pueden únicamente preverlo y

sencillamente, no cumplir. Son las dos últimas

calcularlo como parte de sus costos, en teoría el riesgo

alternativas, las que generan en el acreedor la

financiero no debería significar un costo adicional para

contingencia que define a este tipo de riesgo. Conviene precisar que si bien las dos últimas alternativas pueden ser originadas por una decisión

la operación puesto que a través de las garantías, dicho riesgo debería tener un efecto neutrOS. (iii)

Riesgos formales

del deudor, también podrían ser consecuencia de elementos ajenos a éste, que le impiden cumplir con

El tercer nivel de riesgos en las transacciones se origina

el acreedor en la forma pactada. Esta situación se

exclusivamente en el sistema legal. Como se ha

tipifica a través de los problemas patrimoniales que

mencionado, el intercambio de bienes y servicios que

pueda sufrir el deudor, sin importar su origen. En

contribuya al desarrollo de una economía no puede

cualquier caso, sea que el incumplimiento provenga

darse en un contexto en el que no existe un orden

de una elección del deudor o de una situación

jurídico racional y eficiente, que permite a los agentes

involuntaria, el riesgo financiero se presenta para el

del mercado interactuar en forma ordenada y al mismo

acreedor con las mismas características.

tiempo impone límites y protecciones de manera que

Por ello, el sistema legal, ha dotado de instrumentos

los negocios no afecten derechos de terceros.

jurídicos al acreedor de manera que tenga la posibilidad

Sin embargo, en vista que el sistema legal no ha sido

de controlar y atenuar el riesgo financiero que surge en

estructurado por alguna poderosa divinidad ajena a

las transacciones. Tales instrumentos son las garantías.

errores, los efectos que este sistema genera en las

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_J _J Siendo el mutuo el ejemplo emblemático de riesgo financiero, hay que advertir que éste aparece en cualquier contrato o negocio con prestaCiones cumplidas no simultáneamente. En un extremo, si un cliente le paga a su abogado todo o parte del honorario antes del inic1o del juicio (o antes que termine en última instancia) asume el riesgo financiero de cumplimiento del abogado de su deber profes"1onal. 6

Sin duda la realidad es mucho más comple¡a y rica en situaciones. El riesgo financiero crece en paises con mala cultura de cumplimiento de sus obligaciones o en sociedades donde el Poder Jud1c1al es corrupto, lento, inexperto e impredeCible. ¿Nos sentimos identificados7

191

THEMIS 48 Revista de Derecho

transacciones pueden, en algunos casos, ser contrarios

distintos riesgos afectan específicamente al crédito y

a su razón de ser, causando complicaciones, costos y

luego, determinar si efectivamente la falta de control

resultados no deseados por las partes. Asimismo, el

sobre tales riesgos genera la falta de acceso al crédito

sistema legal puede desviarse de su objetivo ordenador

en nuestra economía.

por efecto de su atraso con relación al avance y sofisticación de los negocios. Por ejemplo, hoy presenciamos el evidente desfase de nuestro sistema legal frente a las operaciones que se generan en internet, donde los conceptos de contratación no pueden parametrarse en lo que el sistema legal tradicional ha establecido. En otro contexto, riesgo

Tal como se adelantara, el problema de la colocación de recursos y la consecuente reducida accesibilidad al crédito encuentra su origen en la falta de reglas jurídicas que brinden la seguridad necesaria a los actores del mercado de manera que las transacciones que se lleven a cabo cuenten con un esquema de riesgos controlado.

formal también puede significar un cambio en la

Al igual que en cualquier otra transacción, el servicio

estructura tributaria de un negocio o una decisión ju-

de financiamiento estará antes que nada, afecto al

dicial que interpretando una norma en un sentido par-

riesgo de mercado. Por lo tanto, es deber de quienes

ticular, genere un precedente que afecte adversamente

otorgan crédito, analizar primero cuál es el rol que el

la posición de cualquiera de las partes. En cualquier caso, sea por desfase con la realidad o porque existen errores en la regulación, el sistema legal no está libre de generar riesgos formales en las relaciones de negocio de manera que el resultado no sea el esperado o calculado por las partes. Debe precisarse que si bien los riesgos formales no llegan a ser tan ajenos e incontrolables como los riesgos de mercado, tampoco existen mecanismos que directamente los atenúen como en el caso de los riesgos financieros. Así, aun cuando pueda intentarse adecuar el negocio a una estructura legal que evite los errores

potencial deudor o prestatario cumple en el mercado, cuáles son sus actividades y sus fuentes generadoras de recursos de manera que exista posibilidad razonable que pueda cumplir con sus obligaciones, cuál es su historial crediticio, a qué plazo se le están colocando los recursos, entre otros aspectos que puedan originar en el acreedor o prestamista una idea medianamente clara de los riesgos de mercado a los que se está enfrentando. Si luego de realizar el anterior análisis se determina que estos riesgos son muy elevados, lo más probable es que la operación no llegue a ejecutarse. Ahora bien, la alternativa, luego de verificar que los

del sistema, siempre existe el riesgo que no logre

riesgos de mercado son previsiblemente altos, es elevar

apartarse completamente y, en consecuencia, las partes

el costo del financiamiento (probablemente

asumirán el costo del mismo 7 .

incrementando la tasa de interés), lo cual generará que

El riesgo formal debe necesariamente contrastarse con

la transacción resulte ineficiente.

el riesgo financiero en el sentido que si bien este último

Podría pensarse que los riesgos de mercado pueden

puede en teoría ser controlado y atenuado por las

ser atenuados o en todo caso compensados con el

partes, aquél tiene un efecto directo en el éxito de ese

otorgamiento de garantías que excedan el valor mismo

control. Si bien la explicación sobre la presencia del

del financiamiento, con lo cual, poco importaría que

riesgo financiero se soluciona aparentemente con la

el mercado determine el fracaso del deudor y su con-

existencia de buenas garantías, lo cierto es que éstas a

secuente incapacidad de pago. Sin embargo, ese no

su vez, dependen del funcionamiento coordinado de

es el objetivo de quienes se dedican al otorgamiento

elementos formales establecidos por el sistema legal

de créditos y, por el contrario, se tiende a calificar

como su constitución, perfeccionamiento y ejecución 8 .

peyorativamente al financiamiento que, por efecto de

IV.

de una garantía. Debe recordarse que las garantías no

riesgos de mercado, tiene que recurrirse a la ejecución EL RIESGO Y EL ACCESO AL CRÉDITO

De la discusión planteada en las secciones anteriores, pueden rescatarse dos elementos que resultan importantes para el modesto objetivo de este trabaje. El primero, que sin lugar a dudas el otorgamiento de

192

son necesariamente un medio de pago, sino un costo impuesto al deudor para generarle los incentivos suficientes de cumplimiento. Luego de prever cuáles son los riesgos de mercado que

crédito es un elemento clave en el sistema económico.

podrían afectar el financiamiento y determinar que

El segundo, que el crédito está expuesto a los riesgos

éstos no son lo suficientemente relevantes como para

de mercado, financieros y formales. Por ello, conviene

frustrar la operación, el prestamista debe calcular el

detenerse brevemente a analizar cómo es que los

riesgo financiero (entendido como la posibilidad que

1

Es obvio constatar que las sociedades cuyos políticos son generalmente poco ilustrados y conforman parlamentos pobres jurídicamente hablando, influenciables por Intereses mezquinos y ajenos a la realidad, el nesgo formal es una vanable de costo enorme para los negoc1os. ¿Otra coincidencia?

8

En simple: de poco sirve una buena garantía en el papel si los riesgos formales de malas normas complementanas o la Incapacidad del Poder Judicial impiden su ejecución rápida y barata.

el deudor decida no cumplir o que existan factores no

el financiero. La ecuación es simple: mientras menores

previstos dentro del análisis de riesgo de mercado que

sean los riesgos en las diversas transacciones, mayor

impidan que el deudor pueda cumplir de acuerdo a lo

será el número de operaciones que se realicen. De la

pactado) y establecer o negociar con el deudor, la

misma manera, mientras menores sean los riesgos de

estructura de garantías que mejor atenúen su riesgo.

otorgar crédito, mayores las colocaciones.

En teoría, si el deudor y el acreedor llegan a un acuerdo

Además, no puede olvidarse el doble rol que cumple

sobre la estructura de la garantía, el negocio debería

el crédito, primero como servicio de financiamiento y

ejecutarse sin contratiempos. Sin embargo, la teoría

más importante, como promotor del tráfico comercial

se aleja de la realidad cuando constatamos que el

de bienes. De ahí la urgencia, que los esfuerzos de

acreedor no sólo deberá calcular los riesgos financie-

cambios normativos identifiquen la existencia y graves

ros existentes y decidir sobre la garantía adecuada, sino

efectos del riesgo formal de modo que puedan

que debe calcular la existencia de riesgos formales. Lo

disminuirlo y en la medida de lo posible, eliminarlo.

THEMIS 48 Revista de Derecho

grave del asunto es que los riesgos formales son un aspecto que el prestamista no puede controlar, en vista que se origina en las fallas del sistema legal. Como

V.

LA

SEGURIDAD

JURÍDICA

DE

LAS

GARANTÍAS COMO ELEMENTO ATENUADOR

consecuencia de ello, el prestamista tiene nuevamente

DE RIESGOS: EL ANTEPROYECTO DE LEY DE

tres alternativas, la primera, elevar las tasas de interés,

GARANTÍA MOBILIARIA COMO EJEMPLO

la segunda, otorgar créditos sólo a quienes pueden ofrecer determinado tipo de garantías (garantías con menor riesgo formal), y la tercera, simplemente preferir no realizar la transacción. Todas las opciones negativas para el mercado.

Tal como se ha podido observar, uno de los elementos que permitirían multiplicar y extender el crédito, consiste en que quienes lo otorgan perciban la suficiente protección (atenuación de riesgos) con las garantías que reciben. Sin embargo, las garantías no existen en forma ais-

No es necesario un análisis muy profundo para

lada del sistema legal (de hecho pertenecen al sistema

percatarse que el efecto directo de las debilidades del

legal) y, por lo tanto, su efecto atenuador de riesgos está

sistema legal es que el crédito se encarezca o la oferta

expuesto a las deficiencias y debilidades del mismo9 .

se reduzca. Ello, básicamente porque el prestamista en un financiamiento puede prever y asumir los riesgos de mercado, puede controlar los riesgos financieros a través de garantías, pero no puede controlar los riesgos generados por las deficiencias de la norma legal y sus procedimientos. El resultado es un crédito más caro y una menor posibilidad de colocación (lo que implica a su vez, menor acceso al crédito). De

Si el sistema legal no permite que la garantía sea una herramienta jurídica sólida en el sentido de generar en el acreedor la certeza que ante el incumplimiento de su deudor, el bien gravado servirá indefectiblemente para cubrir la prestación no cumplida, dicha garantía no pasará de ser un instrumento lírico o estético de protección.

hecho, hoy en el Perú se constata, por afirmación de

En suma, el nivel de atenuación de riesgos de una ga-

quienes se dedican comúnmente al otorgamiento de

rantía está determinado, más que por el tipo de bien

créditos (empresas del sistema financiero) que las tasas

materia de la misma o su valor, por el nivel de riesgo

de interés cobradas en el mercado local representan

formal que dicha garantía presenta.

en buena medida, el riesgo que asumen tales prestamistas frente a la incertidumbre que genera el sistema legal, desnaturalizándose así el interés como reflejo del valor del uso del dinero.

A manera de ejemplo, a propósito del Anteproyecto de Ley de la Garantía Mobiliaria 10 (el Anteproyecto) aprobado mediante Resolución Ministerial No. 188-2003EF/1 O, y publicado en el Diario Oficial El Peruano el día

Ante la realidad expuesta, el esfuerzo de nuestros

14 de mayo de 2003, es intención del presente trabajo

legisladores y especialistas debería centrarse en generar

mostrar que no obstante la grave preocupación que

normas adecuadas que permitan disminuir los riesgos

debería embargamos por permitir un mayor acceso al

formales. Las transacciones en nuestra sociedad, y en

crédito, resulta evidente que los esfuerzos de cambio

especial el financiamiento, debería manejarse

normativo, no consideran la injerencia del riesgo formal

únicamente con dos niveles de riesgo; el de mercado y

en el propósito asegurador de las garantías.

9

En el ámb1to privado la pnnopal fuente de riesgos formales está, penosamente, en el Código Civil. El Código Civil promulgado en 1984 ha devenido en un conJunto de disposiciones que afectan directamente la eficiencia del intercambio y genera enormes costos de transacción. Siendo, en teoría, una norma matriz de las relac1ones patrimoniales entre las personas, el Código C1vil merece un cambio rad1cal pues requiere una transformación de estructuras, enfoque e instituciones. Para muchos genera un falso orgullo teórico y es la fuente de apasionada discusión académica; lo cierto es que para la economía, el Código Civil está plagado de ineficiencias (artlf1c1al clasificación de b1enes, inconsistente división entre derechos reales y personales, impedimento al pacto com1sorio, plazos obligatorios l1mitando la autonomía de voluntad, lesión, excesiva onerosidad de la prestación, mecanismos de control ex ante de defensa del consumidor, ejecución judicial de hipoteca largo, etcétera).

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'e A la fecha en la que se concluyó con el presente trabajo, el Anteproyecto de Ley de Garantías Mobiliarias no ha sido aprobado por el Congreso

de la República.

193

THEMIS 48 Revista de Derecho

En ese contexto, resulta necesario precisar que la ga-

Debe tomarse en consideración que la etapa de ejecu-

rantía debe observar solidez jurídica tanto en su consti-

ción de una garantía está directamente ligada con el

tución como en su ejecución. De hecho, si los mecanis-

acto que la generó, es decir, con su constitución. En

mos de constitución de una garantía descuidan las for-

este sentido, no puede pensarse en un sistema con

malidades para acreditar la efectiva voluntad de quien

mecanismos de ejecución teóricamente efectivos, si el

otorga la garantía, la ejecución de la misma, estará su-

antecedente necesariamente vinculado (la constitución

jeta al cuestionamiento, defensa y trabas que pueda

de la garantía) carece de la estructura legal suficiente

oponer el deudor o el garante. Por ello, hemos visto

que asegure la eficiencia de la garantía. Por ello, es

conveniente explicar como ejemplo uno de los princi-

posible establecer que si bien las etapas de constitu-

pales cambios del Anteproyecto, con relación a las for-

ción y ejecución de una garantía cumplen funciones

malidades de constitución de la garantía mobiliaria.

distintas, éstas necesariamente se complementan.

Uno de los objetivos principales del Anteproyecto con-

Debemos tomar en consideración que, nuestro siste-

siste en unificar el tratamiento legal de la prenda a

ma de garantías no tiene un único mecanismo de cons-

través de una única modalidad (garantía mobiliaria) y

titución, por el contrario, dependiendo del tipo de ga-

un registro a través del cual las garantías mobiliarias

rantía, los mecanismos de constitución pueden variar

serían constituidas, eliminando la multiplicidad de ga-

entre figuras muy simples hasta estructuras comple-

rantías (once tipos de prenda) y registros (diecisiete

jas. Sin perjuicio de ello, en todos los casos se conside-

registros de garantías) mobiliarios que actualmente

rará que una garantía es eficiente o efectiva, en la

existen.

medida que sea oponible frente a terceros y su ejecu-

El Anteproyecto establece además que las garantías

ción sea rápida, segura y poco costosa.

mobiliarias no serían constituidas a través de la entre-

Como se sabe, nuestro sistema legal mantiene diver-

ga física del bien que pretende gravarse, sino única-

sos mecanismos de oponibilidad, sin embargo, existe

mente a través del registro, mediante la suscripción de

consenso en que la oponibilidad registra! es la más

un formato especialmente creado para ese fin. Con-

perfecta y la que genera efectos legales de vinculación

juntamente al formato de registro, la voluntad de las

frente a terceros. En ese contexto, las formalidades

partes deberá encontrarse expresamente evidenciada

previas al perfeccionamiento de una garantía, como

en cualquier tipo de documento escrito. El Antepro-

en el caso de la revisión de la autenticidad del docu-

yecto no requiere la participación de un notario para

mento que contiene la misma, la identidad de las par-

la legitimación y verificación de los acuerdos tomados,

tes involucradas, la efectiva manifestación de la volun-

debiendo las partes dirigirse directamente al registro

tad del acto que se pretende inscribir, genera un filtro

que corresponda. La labor del registrador sería trasla-

legal de control entre los actos privados y los efectos

dar la información del formato presentado a la base

de oponibilidad del registro.

de datos del registro.

Asimismo, la doctrina generalizada ha reconocido que

Adicionalmente a la forma de constitución, el nuevo

el registro público tiene la finalidad primordial de brin-

modelo de garantía sobre bienes muebles, permitiría

dar publicidad al acto jurídico inscribible, atribuyéndo-

su ejecución extrajudicial e incluso que el acreedor

le diferentes efectos jurídicos frente a terceros, según

garantizado pueda adjudicarse la propiedad sobre los

se trate del sistema registra! en el que se desenvuelvan

bienes (pacto comisario).

tales actos o transacciones 11

Es necesario destacar que la implementación de este Anteproyecto permitiría un mayor acceso al crédito considerando que los costos vinculados con la constitución y ejecución de la garantía se reducirían ostensiblemente, ello, si tomamos en consideración que actualmente el régimen legal de garantías mobiliarias, al no ser uniforme ni orgánico, es un sistema complejo, inseguro e ineficiente. Sin embargo, si bien los mecanismos de ejecución son adecuados en un esquema en el que se pretende reducir costos de manera que se

.

Adicionalmente, debe

considerarse que un registro adecuadamente constituido desempeña una función aseguradora del orden jurídico 12 . Por ello, resulta importante resaltar el carácter formalista de la función registra!, dado que el registro debe cuidar con detalle qué actos llegan a tener los efectos de oponibilidad antes indicados. Así, puede adelantarse que resulta atentatorio contra la finalidad del registro, inscribir actos cuya formalidad no esté verificada previamente. Por lo antes expuesto, se puede concluir que, las for-

permita un mayor acceso al crédito, veremos a conti-

malidades previas a la inscripción de determinado acto

nuación que tales mecanismos de ejecución reclaman

y los efectos del registro en sí, son elementos de dis-

mayor seguridad en la constitución de la garantía.

tinta naturaleza, pero complementarios. Con relación

" VIVAR MORALES, Elena. "La lnscnpción Registra! de la Propiedad Inmueble en el Perú". Tomo l. Fondo Edrtonal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 1998. p. 37.

194

" Op. Cit. p. 38.

a las garantías, la distinción y la complementariedad

del bien (ejecución extrajudicial), o como un mecanis-

entre ambas funciones se acentúa para dar a dicha

mo de apropiación del bien (pacto comisario), el deu-

figura jurídica, mayor utilidad práctica, vale decir, que

dor o garante podría iniciar procesos judiciales parale-

realmente sirva como instrumento atenuador de ries-

los a fin de frenar o frustrar dicha ejecución, dada la

gos. En suma, las garantías deben ser analizadas des-

existencia de vicios relacionados al acto mismo. Resul-

de dos perspectivas distintas: la constitución de la ga-

ta lógico suponer que mientras más agresivos y direc-

rantía y la ejecución de la misma.

tos sean los mecanismos de ejecución de una garan-

En ese contexto, lograr que una garantía sea un vehículo óptimo en términos de oponibilidad y de

tía, mayor protección y formalidad debería otorgarse

En suma, se observa que si bien la garantía es por de-

tos de riesgo formal tanto en la constitución como en

finición la herramienta legal de atenuación de riesgos,

la ejecución de la misma. Si bien los mecanismos de

su estructura interna establece el nivel de seguridad

ejecución de una garantía pueden estar r,ormados de

jurídica que dicha garantía proyecta. Así, el nivel de

forma tal que parezcan estar libres de riesgos forma-

seguridad jurídica proyectado por la garantía es pro-

les, dicha normativa carecerá de sentido si no existe

porcional al efecto atenuador de riesgo. Por tanto,

rigurosidad en las formas de constituir la garantía.

mientras mayor seguridad jurídica proyecte una ga-

ran mecanismos de ejecución extrajudicial de cualquier

Revista de Derecho

a su constitución.

ejecutabilidad, supone que no se identifiquen elemen-

De esta manera, si en nuestra legislación se permitie-

THEMIS 48

rantía mayor será su efecto de protección frente a los riesgos financieros.

hipoteca, pero la constitución de la misma no previera los mecanismos de seguridad suficientes que eviten argumentos de defensa formales (como el error en la manifestación de voluntad, la legitimidad para constituirla, entre otros elementos), la supuesta perfección o eficiencia de los referidos mecanismos estarían con-

VI.

CONCLUSIÓN

No es intención del presente trabajo generar un halo de pesimismo en torno a las posibilidades con las que cuenta hoy cualquier individuo o empresa que pretenda obtener un financiamiento. Sin embargo, sería in-

taminados por los riesgos formales de la constitución.

correcto mantener silencio frente a la situación que se

Como consecuencia de ello, se estaría generando una

vive en el país con relación al acceso al crédito y la

natural desconfianza en el registro público y en el sis-

consecuente responsabilidad del sistema legal.

tema de garantías. No es sano para la economía que sean tan pocos aqueAhora bien, teniendo en cuenta que uno de los objetivos del Estado debiera ser ampliar las posibilidades y

llos que pueden acercarse a las ventanillas de una empresa del sistema financiero y puedan efectivamen-

generar las condiciones para lograr mayor acceso al

te obtener financiamiento. Mucho menos sano es

crédito de los ciudadanos y las empresas, se presume

constatar la existencia de exceso de recursos líquidos

que esta finalidad se logrará a través de la simplificación y desregulación del marco legal aplicable a las

en los bancos sin poder ser colocados con riesgos controlados.

garantías. Sin embargo, resulta necesario precisar que la simplificación y desregulación del sistema no puede

Como se ha mencionado, el hecho que existan defi-

significar restar eficacia práctica a las garantías, las

ciencias y debilidades en el sistema legal que tengan

mismas cuya fortaleza estaría definida básicamente por

como efecto complicar y restar seguridad jurídica a los

su nivel de oponibilidad (lo que incluye, su constitu-

instrumentos aten uadores de riesgo (las garantías prin-

ción y perfeccionamiento), y el de su ejecutabilidad.

cipalmente), es una de las principales razones por las

Sobre el particular, debe tomarse en consideración que

que el precio del financiamiento sea elevado. En sim-

las formalidades previas a la inscripción de una garan-

ple: el costo del crédito no refleja sólo el riesgo finan-

tía están destinadas a otorgarle legitimidad, autentici-

ciero normal de cualquier transacción, tiene un alto

dad y veracidad.

costo de riesgo legal o formal.

Debe considerarse que la existencia de riesgos forma-

Por ello, es responsabilidad de los especialistas le-

les supone la posibilidad que el deudor o el garante,

gales, lograr que las normas sean modificadas brin-

de ser el caso, encuentren mecanismos de defensa que

dando mayor seguridad jurídica a las garantías y

dilaten la ejecución de determinada garantía. Así, la

demás instituciones patrimoniales, de manera que

falta de legitimidad, autenticidad o veracidad del acto,

cualquier ciudadano común, contribuyendo al tráfi-

dejará un espacio abierto para la obstaculización an-

co comercial de bienes y, por tanto, al desarrollo de

tes referida. En el caso de una garantía cuya ejecución

ta economía, obtenga financiamiento y pueda vivir

esté regulada como un mecanismo de venta directa

para contarlo.

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195

ANoRéi MoRALES SAGAsTEGUI

SEGURIDAD SOCIAL PERUANA: SISTEMAS Y PERSPECTIVAS Jorge Toyama Miyagusuku* Karen Angeles llerena* * El sistema de Seguridad Social en el Perú ha sufrido una serie de variantes en los últimos años. El nacimiento de entidades públicas y privadas que participan en este sistema ha generado que estos nuevos actores asuman una serie de roles antes desconocidos en el sistema. En un primer momento, el presente artículo enuncia descriptivamente el papel que desempeñan estos nuevos agentes así como las variaciones sufridas por el sistema. En un segundo momento, el presente artículo comenta y crítica la idoneidad del marco legislativo nacional respecto al sistema de Seguridad Social.

· Profesor Asociado de la Facultad de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad de Piura. Abogado Laboralista. ·· Estudiante del Noveno Ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

197

THEMIS 48

En la última década, el sistema de la seguridad social

Por otro lado, la "estrategia Beveridge", la cual surge

en el ordenamiento peruano ha variado radicalmente.

en Inglaterra, crea un sistema de protección universal,

Los regímenes de pensiones, salud y accidentes de tra-

es decir que el criterio de aplicación no era el carácter

Revista de Derecho

bajo y enfermedades profesionales así como el respec-

profesional sino el de redistribución de la renta, con la

tivo andamiaje administrativo y financiero han sufrido

finalidad de promover un espíritu solidarista entre quie-

grandes modificaciones, con un especial énfasis en la

nes más tenían y los que poseían menos. Esto produjo

introducción de la inversión privada y en la centraliza-

que el sistema sea más fuerte.

ción de la fiscalización. Debido a la grave crisis que se apreciaba en los regí-

Las ideas de la "estrategia Beveridge" eran opuestas al régimen de seguros sociales, probablemente porque ya

menes de seguridad social -creados en la década del

podía vislumbrar con cierta claridad los inconvenientes

setenta- que se manifestaba en regímenes de pensio-

y defectos del sistema y los resultados de su aplicación.

nes radicalmente diferentes y la crítica situación del organismo rector denominado Instituto Peruano de Se-

2.

Aspectos generales

a.

Definición y características

guridad Social, y siguiendo la experiencia que se apreciaba en algunos países, desde el año 1991 se dictaron diversas normas que establecieron nuevas disposiciones en materia de seguridad social y se reorganizó su administración y financiamiento.

Son muchas las posibles definiciones que se puedan citar respecto al sistema de seguridad social. Sin embargo, la concepción más adecuada sería aquella que lo define

El presente artículo pretende brindar una visión pano-

como el conjunto de normas y principios elaborados por

rámica sobre las principales instituciones de la seguri-

el Estado con la finalidad de proteger las situaciones de

dad social en el Perú y las reformas operadas -y aque-

necesidad de los sujetos independientemente de su vin-

llas que se implementarían, como la reforma constitu-

culación profesional a un empresario y de su contribu-

cional del Decreto Ley 20530-, sin dejar de tener en

ción o no al sistema. En ese sentido, la seguridad social

consideración lo señalado por la doctrina nacional y

protege la relación jurídica de seguridad social, caracteri-

extranjera.

zada en esencia por ser pública y universal.

l.

MARCO PRELIMINAR

sistema se encuentran:

1.

Antecedentes

(i)

Dentro de las principales características generales del

Público.- El Estado tiene la obligación de cubrir las necesidades de protección de la población.

Se debe tener en cuenta que en las etapas previas al nacimiento de la seguridad social, el objetivo era la protec-

(ii)

a los sujetos necesitados, pudiendo existir una

considerar determinados riesgos y situaciones que tie-

contraprestación contributiva y no contributiva.

nen un origen colectivo. Sólo cuando estas últimas en-

(iii) Cubre necesidades.- El objetivo del Estado es cu-

tren en juego y se intente proteger los riesgos colectivos

brir las necesidades de la población y generar un

puede hablarse del surgimiento de la seguridad social.

sistema universal tanto en su ámbito subjetivo

El Estado, para contrarrestar la mala situación de su

como objetivo.

población trabajadora, generó el nacimiento del siste-

(iv) Autónomo.- No se puede entender el Derecho de

ma de los "Seguros Sociales", que frente al asegura-

la Seguridad Social al margen del Derecho Labo-

miento individual, pretendía responsabilizar al empre-

ral, sin embargo, por su carácter universal no sólo

sario en la protección de las necesidades de los traba-

su ámbito de aplicación se circunscribe a los tra-

jadores.

bajadores dependientes, sino que también incluye a los no trabajadores.

En la historia sobresalen dos corrientes de evolución sobre este tema, la primera surge en Alemania denominada la "estrategia Bismarck", la cual se caracteri-

b.

Principios Fundamentales

zaba fundamentalmente por su espíritu paternalista,

Siguiendo a Ermida Uriarte 1 , describiremos los princi-

generando ventajas laborales y de protección. Sin em-

pios fundamentales de la seguridad social:

bargo, llegó a ser un sistema muy débil debido a que sólo se limitaba a brindar beneficios a la población asalariada (carácter profesional), además era asistemático

198

Mixto.- El Estado brinda un servicio de protección

ción de las situaciones de necesidad individualmente, sin

Respecto a los sujetos: (i)

La universalidad subjetiva.- La seguridad social

porque no protegía todos los riesgos y situaciones ne-

no es un patrimonio exclusivo y excluyente del

cesarias para el trabajador.

trabajador. La esencia de este principio se basa

1

ERMIDA URIARTE, Osear. "Los principios de la Seguridad Social'". En: La Seguridad Sooal en el Uruguay. Montevideo, 1993. pp. 14 y siguientes.

en que la seguridad social es un derecho funda-

lar la gestión y el otorgamiento de las prestaciones, d)

mental y no está restringido a una clase o grupo

subsidiaridad: el Estado subsidia en defecto de la par-

social.

ticipación de entes privados.

Respecto a los riesgos: (i)

11.

La universalidad objetiva.- Enfocada a cubrir las contingencias que los individuos pueden padecer, manteniendo el equilibrio entre las necesidades y los ingresos que provienen de las aportaciones de los asegurados, no siendo relevante si dichos ingresos son de la aportación directa del que padece de la contingencia o de otro. Así, de esta manera, se enlaza con el principio de solidaridad.

(ii)

Uno de los argumentos que fue utilizado por aquellos que impulsaron la promulgación de una nueva Constitución peruana era que las reformas que debían producirse en el tema de la seguridad social requerían de un marco constitucional adecuado, especialmente para permitir que el sector privado ingrese a los nuevos sistemas previsionales y sociales que se habían

delegación del Congreso- que creaban los regímenes

de lo ético sino también como un deber social de

privados de pensiones y de salud, y en diciembre de

ayuda compartida de los que contribuyen para

1992 se promulgó el Decreto Ley 25897, norma que

quienes no puedan hacerlo por su situación eco-

creó el actual Sistema Privado de Pensiones (SPP), la

nómica.

Constitución de 1993 fue la que otorgó el necesario

La eficiencia.- Significa el aprovechamiento ópti-

soporte constitucional para la instauración del nuevo esquema normativo.

1.

Respecto a las prestaciones:

Marco general

La Constitución peruana de 1993 sigue adscribiéndo-

La equidad e igualdad.- Debe entenderse en dos

se a los países que tienen una Constitución que cansa-

sentidos: primero, que quienes reciben los bene-

gra un Estado social. En primer término, el artículo 43

ficios es porque lo necesitan para satisfacer sus

(ubicado en el Capítulo 1 del Título sobre "El Estado y

intereses, y segundo, porque aquellos que apor-

la Nación") señala que el Perú es una República «de-

tan

al

sistema

deben

recibirlo

como

contraprestación a cambio de su aporte. La calidad.- La atención que reciba el asegurado debe ser la mejor dentro de los estándares vigentes en la sociedad. Respecto a la administración: (i)

LA

Si bien en el año 1991 se dictaron dispositivos -vía

mo de los recursos socialmente disponibles para

(ii)

SOBRE

SEGURIDAD SOCIAL

La solidaridad.- Importa no sólo en la perspectiva

enfrentar las contingencias.

(i)

CONSTITUCIONAL

Revista de Derecho

emitido.

Respecto al financiamiento: (i)

MARCO

THEMIS 48

La unidad.- El Estado, a través de sus institucio-

mocrática, social, independiente y soberana». En la misma línea, el artículo 58 (ubicado en el Capítulo

1

del Título sobre "Régimen Económico") precisa que la iniciativa privada . Por otro lado, se reconocen una serie de derechos de

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w ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO DE PROPIEDAD* Robert D. Cooter**

Robert D. Cooter es uno de los más connotados investigadores y profesores de Análisis Económico del Derecho en el mundo y adicionalmente, es coautor de/libro "Derecho y Economía", uno de los manuales más utilizados sobre la materia y traducido a más de cinco idiomas. Aprovechando su presencia en el Perú durante el mes de marzo, THEMIS no podía publicar una edición dedicada a titularidades sin incluir dentro de la misma la opinión que sobre los distintos temas relacionados -tanto patrimoniales como extrapatrimoniales- sostiene el Profesor Cooter

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0:::: • La presente entrevista fue elaborada por la Comisión de Contenido de THEMIS. El diálogo con el Profesor Robert D. Cooter y la traducoón del mismo estuvo a cargo de Michel Seiner. Director de la Comisión de Financiamiento de THEMIS. ·· Herman F. Selvin Professor of Law de la Escuela de Derecho de la Universidad de Berkeley. Profesor del curso de Análisis Económico del Derecho de la misma universidad.

261

THEMIS 48 Revista de Derecho

Marco general del derecho de propiedad 1.

Hay quienes sostienen que el derecho de propiedad fue creado como un estímulo económico para generar mayor producción, el desaliento del robo y la protección de los bienes. Sin embargo, otros afirman que puede haber tenido un origen más espiritual que económico, como por ejemplo una necesidad de controlar la reproducción con el fin de determinar estirpe o una línea de parentesco. ¿Cómo se origina realmente la propiedad?

complejo. La decisión de cómo utilizar más eficientemente un recurso tiene, necesariamente, una alta carga subjetiva. Debemos asegurarnos de darle la discrecionalidad necesaria al propietario particular para que éste pueda tomar tales decisiones. Esa discrecionalidad va estar limitada en muchas formas. En primer lugar, se verá limitado si sus decisiones afectan a terceras personas fuera del mercado y causan externalidades. En ese caso la toma de decisión va a tener que ser limitada; la externalidad tendrá que ser internalizada de alguna manera.

Bueno, he tenido la oportunidad de investigar varios

Creo que este es también el caso de algunos bienes

temas de Derecho y Antropología, entre los cuales pude apreciar lo ocurrido en la isla de Papua Nueva

muy preciados que algunos economistas llaman merit goods que suelen ser poseídos por una sociedad. Mu-

Guinea, donde los derechos de propiedad tal y como

chas veces la gente es irracional e incurre en compor-

los conocemos nosotros, no se pueden apreciar: el

tamientos destructivos, me parece razonable que una

concepto de propiedad como instrumento plausible

sociedad quiera proteger sus merit goods de estos

de transacciones en el mercado' no existe en gran

comportamientos individuales destructivos. Por ejem-

parte de la isla. He podido apreciar cómo la propiedad en algunos lugares pasa de estar fuera del mercado a internalizarse. Pero creo que analizar la evolución de los derechos de propiedad de esta forma no es tan importante para el conocimiento moderno como lo son los propósitos que tiene el derecho de propiedad hoy en día. Sus usos hoy en día responden a la producción de riqueza y los valores externos al mercado, incluyendo los espirituales que la pregunta sugiere. Estos últimos tienen gran cabida en el Análisis Económico del Derecho ya que muchas veces los agentes disfrutan de un superávit por encima del valor de mercado de aquello que poseen. Por ejemplo, digamos que tengo un terreno y el mercado lo valora en 10,000 y yo lo valoro en 15,000: tengo un superávit de 5,000. ¿De dónde viene ese superávit? Quizá viene del hecho que tengo una conexión espiritual con

plo, recientemente estuve en la ciudad del Cuzco, ciudad que considero la más bella ciudad histórica del hemisferio occidental, creo que la gente debiera estar prohibida de construir un edificio moderno en la plaza.

3.

¿Históricamente, por qué los procesos de colectivización de tierras adoptados por los regímenes marxistas han llevado a resultados tan desastrosos?

Debemos considerar que a lo largo del siglo XX mucha gente fue asesinada por algunos Estados, particularmente en guerras. Pero aun más resultaron muertos por equivocadas políticas agrícolas-culturales y por medio de la colectivización de la tierra. Entonces, no hay duda que la colectivización forzosa de la tierra ha llevado a resultados desastrosos. Pero creo que también sucede lo inverso en una me-

ese terreno, de repente mi abuela está enterrada ahí,

nor proporción. Es decir, si uno toma la propiedad tra-

de repente crees que Dios les dio a tus ancestros al-

dicional, propiedad que no ha sido registrada y se en-

gún documento especial en el terreno. No creo que

cuentra enmarcada por algunas normas sociales, y la

el Análisis Económico del Derecho y las cuestiones

privatiza forzosamente, creo que también tendrá los

espirituales se contradigan.

mismos resultados desastrosos.

2.

¿Qué implica una efectiva "máxima libertad" del propietario? ¿Cuáles son los límites de ésta?

El concepto de la libertad de los propietarios es desea-

262

y la toma de decisiones son necesarias en un mundo

En ese sentido, creo que la evolución de las normas sociales y el desarrollo del Derecho de Propiedad deben darse en conjunto. Cuando se separan, y en el caso de que las políticas que la gente considera justas -de acuerdo con sus normas sociales- se desdicen con

ble en una sociedad a fin de obtener producción de

lo que la ley exige, se generan conflictos que son su-

riqueza porque la descentralización de la información

mamente destructivos.

' En adelante llamaremos a los derechos de propiedad que no se puedan transar en el mercado como derechos de propiedad que se ubican "fuera del mercado"

4.

En el Perú, como en la mayoría de países, la regulación de los derechos reales es rígida y a veces hasta intolerante con nuevas figuras jurídicas. Tal es el caso, por ejemplo, que los derechos reales según el Código Civil se encuentran taxativamente enunciados y tienen el carácter de numerus c/ausus, entendiendo esto como que los privados no pueden pactar la concesión de derechos reales que no se encuentren regulados. ¿Considera usted que la eliminación de esta restricción generaría mayores transacciones y mejoras en el mercado? ¿Conoce evidencia empírica que demuestre que un sistema de numerus apertus es más eficiente que uno de numerus clausus o viceversa?

Bueno, eso es muy interesante. Responde la pregunta de hasta dónde se tiene que re-evaluar el Análisis Eco-

THEMIS 48 Revista de Derecho

nómico del Derecho a la luz de recientes descubrimientos sicológicos, incluida la economía "behaviorista ", ya que el endownment effect3 es uno de los mas importantes descubrimientos de esta rama de la economía. Personalmente creo que el endownment effect está muy sobrevaluado. Usualmente un endownment effect tiene que ver con un valor intrínseco respecto del bien que viene de una relación con este. Estuvimos discutiendo el tema de propiedad, si tu abuela está enterrada en un terreno entonces tienes un vínculo con el terreno y por eso tú podrías dar mayor valor que otro al mismo terreno. No encuentro nada irracional ni problemático respecto de este tema. Por otro lado, no veo que el endownment effect tenga un impacto tan

Este asunto ha sido uno sumamente controvertido para

grande ni sea tan problemático como lo presenta par-

el Análisis Económico del Derecho porque la idea que

te de la economía "behaviorista".

la propiedad es distinta de la contratación acarrea que La razón de mi punto de vista viene de que he obser-

existan algunos derechos que no pueden ser desagrupados 2 . En efecto, para gran parte de la doc-

vado objetos por los cuales la gente siente mucho ape-

trina la conjunción obligatoria de estos derechos es la

go en lugares en los que se tiene adecuada regulación

esencia del derecho de propiedad.

del sistema contractual y de propiedad: la gente los compra y vende con facilidad. No conozco a casi nadie

Esta postura no me impresiona. Cuando veo casos concretos en los cuales la pregunta es si a las partes se les debiera permitir desagrupar los derechos porque éstas piensan que podrían incrementar el valor de su bien al hacerlo, siempre he estado a favor de ello. Por tanto, en mi experiencia. cuando analizo casos concretos no estoy a favor de "bloquear" contratos en nombre de los derechos de propiedad.

S.

Una dotación es una asignación de derechos de propiedad efectuada por la ley. Evidencia empírica revela que, para renunciar a este derecho, los individuos demandan mucho más de lo que estarían dispuestos a pagar para adquirirlo. Según el Teorema de Coase, existe un excedente positivo en la transferencia de un derecho legal cuando el legislador asigna inicialmente el derecho a la parte que lo valora menos. En estos casos, las partes pueden obtener un excedente intercambiando el derecho, y dicho intercambio corrige la mala asignación inicial de los derechos por obra de la ley. Dada esta evidencia empírica, ¿es posible afirmar que el intercambio privado puede corregir eficientemente la mala asignación legal dado el elevado valor subjetivo concedido a los bienes y derechos una vez que éstos les son "asignados" y no los tuvieron que "adquirir"?

en Estados Unidos que viva en la casa en la cual vivían sus padres. Por lo mismo no me siento tan impresionado con los endownment effects.

Propiedad del cuerpo humano 6.

El sistema de derechos de propiedad involucra también la propiedad que los seres humanos tienen sobre su propio cuerpo. La valorización de la vida o de los órganos corporales con fines transaccionales no es aceptada en casi el mundo entero, "la vida no tiene precio", se dice. Las razones para solventar tales afirmaciones generalmente se sustentan en las valoraciones morales de "la mayoría". ¿Cuál es su opinión al respecto?

Tengo sentimientos muy fuertes en ese sentido. Es el mismo problema que el de la donación de sangre. Está comprobado que quienes venden su sangre tienen mayores problemas médicos transmitidos por vía sanguí-

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de donación.

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También está claro, por otro lado, que en un país como

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los Estados Unidos no puedes obtener suficiente san-

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nea. Por tanto, es mejor obtener tu sangre por la vía

gre por donación y es mejor tener un mercado para llenar la necesidad no cubierta que tener un déficit, lo mismo sucede con órganos.

2

El termino ut1l1zado por el Profesor Cooter fue unbundled que alude a la propiedad como un con¡unto de derechos llamada bundle y por tanto significa deshacer el conjunto o desagrupar.

1

El endownment effect puede ser traducido al castellano como el "efecto de la dotación". Tal como se ha señalado, una dotación es una asignación inicial de derechos de propiedad. La divergencia existente entre el prec1o de compra y el precio de venta recibe el nombre de "efecto de la dotación", porque el precio varía de acuerdo con la asignación inicial de la propiedad.

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263

THEMIS 48 Revista de Derecho

Yo buscaría una forma voluntaria de hacerlo. Permíteme darte un ejemplo, en Estados Unidos, si obtienes tu licencia de conducir, puedes ponerle un sello que

Expropiación 8.

dice que si te mueres en un accidente de tránsito se pueden cultivar tus órganos con fines altruistas. Esto

¿Cuál es su opinión con respecto a las expropiaciones cuya finalidad es la de redistribución agrícola?

es algo muy valioso, en particular si andas en motoci-

Si la pregunta fuese si en los Estados Unidos el Con-

cleta, es muy valioso para la sociedad el hecho de que

greso debiese, siempre que tenga la oportunidad, re-

esto exista.

repartir la tierra otorgándole a los pobres la tierra de

La donación de órganos se incrementaría grandemente si la presunción fuese invertida, si tuvieses que manifestar tu negativa a donar tus órganos, es decir, si tuvieses que colocar un sello en tu licencia de conducir que diga que no estás dispuesto a do-

los ricos sería un desastre político. Pero incluso ésta no es la forma en la cual funcionan las reformas de terreno. Usualmente el gobierno quita a sus opositores y entrega a sus amigos, esto es natural y responde a nuestra condición humana.

nar tus órganos en caso de muerte. Mecanismos

Pero sí me parece relevante decir que si tienes un mer-

como éste podrían hacer una gran diferencia res-

cado adecuado en materia de tierra, y no vives en un

pecto del índice de donación que quisiera ver am-

sistema feudal ni nada por el estilo, el mercado llevará

pliado antes, pero mi impresión es que incluso en

la propiedad sobre la tierra a quienes la puedan usar

un sistema como ese, en el cual se incentiva la do-

más productivamente. Y en ese contexto, si hay un

nación, igual se podría necesitar un mercado de ór-

agricultor pobre pero más productivo, si tiene su pro-

ganos y no veo razón alguna por la cual no se po-

pia parcela, entonces el mercado de capitales le dará

dría tenerlo.

un préstamo y se comprará la tierra, la utilizará eficientemente y utilizará el superávit para pagar el

7.

Hace unos meses explotó en el mundo el caso del caníbal alemán Armin Meiwes, quien -a pedido de su "victima"- cercenó en pedazos el cuerpo de la misma y luego se la comió. En registros probatorios se ha comprobado que la víctima estuvo de acuerdo con el acto y que, textualmente, señaló que este hecho iba a ser "la experiencia de su vida". Si usted hubiera estado en el tribunal encargado de resolver el juicio, ¿cómo habría resuelto?

Como la mayoría de problemas jurídicos, este asunto es muy dependiente del contenido fáctico. Con ello, quiero decir que lo que consideramos correcto conociendo muchos de los hechos podría no serlo si no conociésemos estos mismos. Mi primera reacción, cuando escucho casos como estos es que ambos per-

préstamo; dará algo extra al vendedor y se quedará con algo extra para él. Me parece entonces que la más importante reforma radica en asegurar mercados de adecuado funcionamiento tanto en terrenos como en capitales, esto hará que los derechos de propiedad sean redistribuidos adecuadamente.

9.

En el Perú, la expropiación está justificada en razones "gaseosas" tales como el beneficio del "interés público" y el beneficio del "interés social". Indudablemente, estas reglas poco claras pueden generar inseguridad jurídica y financiera en inversionistas interesados en participar en nuestro mercado. ¿Qué reglas propondría para justificar la legitimidad del Estado en materia expropiatoria?

sonajes están mal del cerebro y que, por tanto, su actuar no debe ser entendido como de libre volición si no que deben ser entendidos de la misma forma como se tratan los asuntos de los enfermos mentales.

de propiedad no es preguntarse quién los posee, sino más bien considerar que deben ser protegidos y susceptibles de transferencia. Por tanto, a mi entender te

Sin embargo, podría ser que si se estudian los hechos

debes concentrar en cómo resuelves conflictos de in-

haya contundente evidencia que indica perfecta salud

terés para que sea claro de quién es la cosa para que

mental de los personajes y que tan sólo tenían los va-

luego pueda ser comprada y vendida.

lores más extraños que uno se puede imaginar. Yo me considero un "liberal paternalista", ello quiere

264

Creo que lo más importante respecto de los derechos

Entonces, creo que el tema con la reforma territorial es que introduce mayor incertidumbre mediante el

decir que en la mayoría de los casos creo en el libera-

proceso político acerca de quién es el propietario que

lismo pero en otros casos extremos creo en el

perjudica las transacciones de la tierra. Por eso creo

paternalismo. En este caso creo que seguiría mi co-

que no es relevante determinar quién sea propietario

rriente paternalista incluso si se llega a probar que

de la tierra ahora sino sólo asegurar que los mecanis-

ambos actores eran cuerdos. El análisis costo benefi-

mos del mercado sean adecuados para que quien ter-

cio no puede regirnos siempre.

mine teniendo la tierra sea quien la utilice más pro-

ductiva mente, dado que es lo más conveniente para la

cio menor por encima del estimulo de invenciones, en

sociedad y beneficia la riqueza de una nación.

su misma sociedad, es una idea razonable y cierta en

Y en efecto, hay quienes se ven excluidos de este

THEMIS 48 Revi~ta

de Derecho

la mayoría de los casos.

beneficio, en especial los más pobres, y creo que es

Pero hay dos cosas que se deben decir al respecto, la

allí donde el gobierno debe entrar a redistribuir, no

primera es que el precio es considerable, en China

estoy en contra de la redistribución gubernamental

hay millones de DVD's piratas, todas las películas ame-

pero creo que debe ser limitada y controlada y usual-

ricanas se piratean allá, dañándose seriamente a la

mente la redistribución de tierra no es la forma ade-

industria china del cine. En efecto, se le daña muy

cuada de hacerlo.

seriamente ya que no hay otro lugar para vender pe-

10.

de estas dos situaciones es mas útil resulta muy com-

lículas producidas en China que en China. Medir cuál

¿Cuál cree que es la función económica de la prescripción adquisitiva?

plicado.

Para entender la figura de la prescripción adquisitiva

Pero puede que este asunto no tenga relevancia al-

se tiene que saber que esta institución es una del De-

guna porque creo que las ventajas de unirse a la Or-

recho Común creada en el año 1066 para que los

ganización Mundial del Comercio (OMC) son tan im-

normandos pudieran proteger su propiedad respecto

portantes que los países tercer mundistas van a que-

de la tierra que robaron de los sajones, y es utilizada

rer unirse a la OMC, de hecho la mayoría ya se unió,

muy seguido para lograr los mismos propósitos. En

y la presión de la OMC para que se respeten los dere-

Estados Unidos se utilizó mucho para quitar terreno

chos intelectuales del primer mundo va a ser muy

a personas de descendencia india y, por cierto, des-

fuerte. Por ello, si fuese una decisión individual es

apruebo eso.

difícil decidir, de pronto los tercermundistas no de-

Por otro lado, cuando tienes grandes comunidades jóvenes a las afueras de ciudades, como ocurre en gran parte de Latinoamérica, tienes un gran problema. Si quien posee la tierra no se ubica físicamente en ella y no se sabe a quién le pertenece, las más elementales mejoras no se realizarán a pesar de su bajo costo. En efecto, en muchos casos estas comunidades no mejoran su terreno porque sienten que al mejorarla pueden perderla, al mejorarla su valor se incrementa y aumenta la posibilidad de que el dueño real quiera retomar el terreno. Ésa es la peor situación en la que puede estar un bien y la prescripción adquisitiva puede resolver este problema, dejando a alguien en la posición de hacer estas mejoras elementales. Por otro lado, genera la posibilidad de abuso. No tengo una fórmula para elegir cuál de esos dos elementos debe ser tomado en cuenta al legislar, pero tiendo a pensar que el proceso evolutivo lleva a la permanencia de esta figura pero limitando su uso a casos particulares.

Propiedad intelectual e industrial 11. ¿En qué medida se puede decir que la protección de la invención es justificada a costo de precios monopólicos que gravan a los más pobres?

biesen reconocer derechos de propiedad intelectual, pero si entra a tallar la participación en la OMC entonces creo que sí se debiese contar con un sistema de Derecho de Patentes.

12.

Hay quienes sostienen que hoy en día resulta innecesario el otorgamiento de patentes como forma de incentivar la inversión en investigación y en el desarrollo y mejoramiento de inventos, puesto que son el mercado y el nivel de competitividad dentro de éste lo que realmente impulsa estas actividades. Esto quiere decir, en pocas palabras, que el que no invierte no gana pues no puede competir. Si una empresa se dedica únicamente a copiar y desarrollar lo que otras inventan siempre estará un paso atrás. Por otro lado, los mismos autores afirman que las patentes crean una demanda ficticia en detrimento de algunos consumidores que no tienen acceso a los bienes protegidos, por temas relacionados con el precio de estos bienes en el mercado. ¿En qué medida son ciertas estas afirmaciones? ¿Nos encontramos en presencia de lo que podría ser el fin del sis-

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tema de patentes? Las patentes y los derechos de autor son tan sólo dos

La mayoría de patentes se aplica al desarrollo tecnoló-

formas de proteger derechos de propiedad. Pero exis-

gico, que es mucho más probable de suceder en paí-

te otra forma de proteger derechos de propiedad en

ses ricos que en países pobres. Creo que el precio

los países del Common Law que toma la forma de trade secrets, y éstos se aplican directamente a un contrato

monopólico mayor que la patente permite extraer al

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inventor es una pesada carga para los países pobres.

que regula una relación comercial o de trabajo tenien-

Por ello considero que en los países pobres la idea de

do por objeto que las partes no puedan dar a conocer

no respetar derechos intelectuales por preferirse el pre-

ciertos hechos.

265

Los empleados de muchas empresas en Silicon Valley

la humanidad se ve empobrecida, y muy limitada so-

firman rutinaria mente pactos de confidencialidad y se

bre qué y sobre cómo podemos expresarnos.

les previene acerca de cómo deben tratar la informa-

Adicionalmente considero que hoy en día los sistemas

ción que conocen gracias a su puesto de trabajo. En-

de derechos de autor son demasiado extensos en Es-

tonces, para el caso de Silicon Val ley se tiene que ele-

tados Unidos, y sin embargo creo que esto es necesa-

gir cómo se va a proteger la propiedad intelectual de

rio, es sólo un tema de ajustar la balanza de manera

la empresa. Porque cuando se pide una patente, ésta

adecuada.

deja de ser secreta y ya todos saben lo que se hizo, mientras que los

trade secrets no requieren

que se re-

vele información al público en general. En Silicon Valley la mayoría de las empresas utilizan tanto patentes como

trade secrets

y eso les da una

opción para determinar cuánto quieren informar al

En este caso, creo que ha quedado muy poco espacio común. Entonces si haces una película, por ejemplo, y quieres que cierto actor maneje un cierto de tipo de carro por la calle, resulta que el derecho a manejar un carro identificable está protegido. Este grado de protección me parece francamente ridículo 4

.

mercado acerca de su inversión en nuevos desarrollos. Esa posibilidad de elegir entre ambos tipos de protección de propiedad es muy deseable, sobre todo en un

Propiedad del espacio 14.

país que tiene tanto desarrollo tecnológ'1co como Estados Unidos. No me queda duda alguna que eliminar el sistema de

ne derechos sobre estos lotes? ¿A quiénes les corresponde recibir la asignación de tales derechos?

patentes en Estados Unidos ocasionaría un importante perjuicio a la innovación. Esto no quiere decir que no crea que el sistema deba ser corregido. Algunos

Business Process Patents

Bueno el costo de ir a la luna es tan extravagantemente

no deberían ser limitados con una patente. También

alto que quienes tengan los recursos para llegar a la

tipos de patentes llamados

creo que los límites temporales de los derechos de autor

luna y puedan darle algún valor debiesen ser quienes

son ridículamente largos.

sean propietarios de la misma, porque es de nuestro

Limitaría el sistema en algunos sentidos, pero no me queda

interés que la luna sea explorada.

trademarks son bue-

Por esto creo que quienes invierten en la exploración y

nos para la innovación en un país como Estados Unidos.

descubrimiento de un bien debiesen ser designados con

En Perú, eso para mí no está tan claro. Las ganancias

la propiedad del bien si el caso es tan claro como este.

duda alguna que las patentes y los

provenientes de la piratería son considerablemente

Sin embargo, considero que este asunto no llega a ser

mayores que el detrimento que sufre el país por su

tan importante como otras formas de propiedad como

propio subdesarrollo tecnológico. Pero como ya dije,

el espectro electromagnético. En este campo creo que

esta discusión es tan sólo teórica debido a las presio-

países como Estados Unidos han hecho un gran traba-

nes que genera la OMC.

jo subastando partes del espectro electromagnético,

13.

Cuando se dice que los copyrights protegen "expresiones originales" queda claro que mientras que un cuadro abstracto está protegido por ellos, una copia de la Monalisa no lo está. Sin embargo, el panorama se nubla al intentar determinar la originalidad de las expresiones en paisajes, fotografías e inclusive libros de texto; puesto que todas estas obras se limitan, de alguna manera, a recoger o recopilar lo que ya existe. ¿Cuál es el verdadero alcance y significado del término "expresión original"?

Considero que hay muchas expresiones que deben

lo que ha generado grandes ingresos para el gobierno y yo estoy a favor de eso.

Informalidad 15.

El investigador Hernando de Soto sostiene que se puede eliminar la pobreza del tercer mundo formalizando la propiedad informal, ¿qué opinión le merece este planteamiento?

Me considero un gran admirador de de Soto, creo que ha hecho grandes contribuciones empíricas. Su idea de la tierra "estrangulada" de tal forma que uno no se puede prestar contra esta y que esto inhibe la innovación porque las partes no la pueden destinar a usos

pertenecer al público en general, que deben formar

productivos, es una idea que generalmente comparto,

una suerte de espacio común. Sin ellas, creo que toda

en especial en locaciones urbanas.

4

266

No resultaría extraño que los individuos se animen a vender lotes de tierra lunar en la medida que el descubrimiento del espacio va acrecentándose cada dia más. ¿Quién tie-

El profesor Cooter toma este ejemplo para referirse a la idea que James Bond manejaba un Astan Martín y por eso n1ngún otro Agente Secreto podía utilizar el mismo auto.

Lo que quiero decir es que la gente en zonas urbanas

ten notarías, en Italia esta institución funciona como

debiese poder hipotecar sus tierras, es decir, deberían

un seguro, en Estados Unidos funciona distinto, los

poder perder su tierra si no pagan sus deudas. Pero

notarios no tienen relevancia alguna en las transaccio-

creo que en las zonas rurales el tema es mucho más

nes de acuerdo con el sistema. Pero existe un mercado

complejo dadas las asimetrías de información existen-

para titulaciones, entonces el mercado de titulaciones

tes, ya que los pobladores muchas veces no entienden

hace lo que el notario haría de acuerdo con otros sis-

lo que se está haciendo con su tierra.

temas.

Por lo mismo, creo que quitar tierras a pobladores tra-

Entonces existen muchas maneras de asegurarnos con-

dicionales a través de mecanismos de mercado es un

tra distintos tipos de riesgos relativos a la información.

asunto real que tiene que ser tratado.

Lo cierto es que la seguridad tiene que darse en el

THEMIS 48 Revista de Derecho

mercado para hacer que las transacciones cumplan su

16.

El Código Civil peruano consagra el sistema consensual de transmisión de la propiedad inmueble, mientras que el Registro únicamente tiene carácter declarativo, ¿considera adecuada esta regulación?

ción son enormemente más onerosas que otras. De

Existen muchas transacciones en las cuales se juega

son creadas por grupos de interés con la finalidad de

con grandes sumas de dinero relativas siempre a la ri-

expropiar riqueza de las transacciones.

queza de los compradores, que los hace evitadores del riesgo, y un riesgo muy importante es pensar que estás tratando con el dueño de determinada propiedad y, en realidad, no lo estás haciendo.

rol en la producción de riqueza. Una segunda certeza es que algunas formas de reducir riesgos de informahecho, en Estados Unidos las transacciones de tierra son, en la práctica, reguladas por convenciones que

No puedo concebir una realidad en la que aminorar los costos de transacción no contribuya a un serio incremento en las transacciones en el mercado inmobiliario. Por ejemplo, en Boston, en el Estado de Massachussets,

Este riesgo tiene que ser asegurado si la finalidad es

cuando se transfiere propiedad inmueble ambas partes

que el mercado inmobiliario funcione. Existen varias

requieren forzosamente de un abogado, en California

maneras de hacer esto. En Europa, por ejemplo, exis-

ninguna de las partes debe tener uno.

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267

ESTUDIO

MONROY ABOGADOS CALLE ROMA No. 376 LIMA 27 - PERÚ CENTRAL: (51-1) 441 0594 FAX: (51-1) 4214994 [email protected] www.estudiomonroy.com

THEMIS 48

Terry L. Anderson y Laura E. Huggins

Revista de Derecho

PROPERTY RIGHTS A practical guide to Freedom and Prosperity

Hoover lnstitution Press,

que muestran los alcances y la importancia del dere-

2003

cho de propiedad. En ese sentido, el libro permite al

Tradicionalmente, los distintos cursos universitarios sobre derecho patrimonial nos introducen al estudio de las normas e instituciones jurídicas desde una perspectiva principalmente legal. Así, nuestros primeros acercamientos al tema de las titularidades asumen a

lector un acercamiento a la llamada teoría económica del derecho de propiedad, de una manera simple y accesible, apoyándose en ejemplos históricos que hacen más fácil su comprensión para el lector que no cuente con preparación en temas económicos.

éstas como un supuesto dado, sin profundizar en sus

El libro cuenta con cinco capítulos, en el primer capi-

fundamentos económicos y sociales.

tulo, los autores definen qué es el derecho de propie-

PROPERTY RIGTHS, A practica/ guide to Freedom and Prosperity, es un interesante libro de introducción al

derecho de propiedad y a las demás titularidades, desde una perspectiva que va más allá de lo legal. Este libro, constituye una útil herramienta de estudio para aquellos que, habiendo tenido una primera experiencia con el estudio de los derechos reales, desean conocer más sobre sus fundamentos económicos. Como su nombre lo indica, el libro busca mostrar la relación que existe entre la protección del derecho de propiedad privada y el grado de desarrollo de la libertad y prosperidad. En ese sentido, los autores sostienen que la adecuada protección de los derechos de propiedad es central para el desarrollo económico y la prosperidad.

dad, para ello describen su evolución filosófica, desde Platon hasta Adam Smith (quien siguiendo a John Locke, reconoce al derecho de propiedad la condición de derecho humano pre-existente a la existencia del Estado), su evolución histórica, desde las culturas primitivas hasta la caída del muro de Berlín y la lógica económica del derecho de propiedad, haciendo referencia a los trabajos de esta corriente y sus más importantes aportes'

2

.

e:

·-n:s> a:

derecho de propiedad privada constituye un sistema institucional superior a los otros sistemas alternativos. Para ello, los autores comparan una serie de ejemplos prácticos que muestran situaciones donde se oponen derechos de propiedad privada a otros sistemas alternativos, llegando a la conclusión que el establecimiento de derechos de propiedad privada promueve el uso

piedras en donde descansa una sociedad libre, no es

más eficiente de los bienes. Especial énfasis tiene en

una idea nueva. En efecto, el propio libro hace un re-

este capítulo el análisis de la llamada "tragedia de los

corrido de una serie de autores que desde hace siglos

comunes" o sobre-explotación de los bienes que se

vienen ensalzando la importancia del derecho de pro-

encuentran en poder de varios propietarios comunes

piedad en la sociedad. Asimismo, los autores destacan

que no cuentan con titularidades bien definidas, al res-

que aunque nos encontramos en una época en la que

pecto los autores concluyen que el sistema de exclu-

el derecho de propiedad occidental parece haberse im-

sión del derecho de propiedad es el que garantiza mejor

puesto en el mundo, existen una serie de lugares y

la adecuada y eficiente explotación de los bienes.

y su importancia son cuestionados.

n:s

En el segundo capitulo, los autores muestran cómo el

La idea que el derecho de propiedad es una de las

situaciones en donde el derecho de propiedad privada

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El tercer capítulo del libro explica la importancia que tienen las formas en que los derechos de propiedad son

Los autores presentan de manera clara y completa la

definidos y protegidos. Los autores muestran cómo la

estructura lógica, económica y jurídica del derecho de

evolución del derecho de propiedad resolvió las dispu-

propiedad, para ello, los autores se valen de ejemplos

tas, en tanto los individuos, empresas y naciones enten-

' Los más importantes representantes de esta corriente son: Ronald Coase, Harold Demsetz, Armen Alchian y Douglass North. 2

Los autores explican los cuatro elementos básicos de la teoría económica de los derechos de propiedad: - Los individuos toman decisiones dentro de un contexto de escasez. - Los individuos actúan raCionalmente con el fin de alcanzar sus propios intereses y realizan análisis costo-beneficio de sus actos. - Los individuos compiten por los recursos escasos de acuerdo a las reglas establecidas. - Cuando los derechos de prop1edad están bien definidos y son transferibles se promueven las ganancias comerciales.

269

THEMIS 48 Revista de Derecho

dieron que era mejor invertir en un sistema que asigne

institución de la propiedad y las nuevas aplicaciones

antes que, pelear por hacer valer sus pretensiones.

que ésta viene teniendo. En este capítulo los autores

El capitulo cuarto plantea si establecer un monopolio estatal para la definición y protección de los derechos de propiedad es la solución más eficiente. Al respecto, los autores señalan que el Estado cumple un rol positivo en la definición y protección de la propiedad privada, haciendo respetar la ley y el orden y eliminando los problemas vinculados al ejercicio del derecho de

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270

Finalmente, el capítulo quinto trata del futuro de la

y proteja adecuadamente los derechos de propiedad,

muestran cómo muchos de los más importantes conflictos legales que se discuten actualmente, como son los problemas vinculados a la confiscatoriedad de los impuestos y qué tipo de conocimientos pueden ser considerados como propiedad intelectual, son problemas actuales que involucran derechos de propiedad.

propiedad a un costo relativamente bajo. Sin embar-

En resumen, se trata de un libro que muestra de ma-

go, destacan que lo anterior implica entregar al Esta-

nera fácil y accesible el enorme valor que ha tenido,

do un poder de coerción que en algunos casos puede

tiene y tendrá el derecho de propiedad para el desa-

afectar los derechos de los particulares.

rrollo humano.

THEMIS 48

Jorge Luis Collantes González (Coordinador)

Revista de Derecho

TEMAS ACTUALES DE DERECHO COMERCIAL

Editora Normas Legales SAC. 2004

En otra Parte los autores escriben sobre "Derecho de

Temas Actuales de Derecho Comercial es la consecuencia de una iniciativa bibliográfica que fue compartida por una treintena de juristas españoles con la finalidad de acercar la doctrina y jurisprudencia

la competencia" y en esta hay trabajos sobre aspectos relacionados con el Derecho de marcas, prohibición de acuerdos entre empresas y medidas cautelares en el Derecho de la Unión Europea.

europea, española e internacional al colectivo de

Otra Parte está dedicada a "La protección de los consu-

juristas del Perú.

midores y usuarios". En esta los autores desarrollan te-

Los autores fueron invitados a escribir este libro por el jurista peruano Jorge Luis Collantes (Coordinador) y son cualificados juristas españoles que, a la vez, tienen experiencia docente en las universidades Carlos

111

de

mas sobre la responsabilidad por productos defectuosos, la tutela penal de los consumidores y la protección del consumidor en la contratación por internet y de servicios financieros en el marco de la Unión Europea.

Madrid, de Barcelona, Complutense de Madrid, Autó-

La Parte V del libro se denomina "Arbitraje y tributación

noma de Madrid, ICADE, Pompeu Fabra de Barcelona,

internacional". Los trabajos que componen esta Parte

San Pablo-CEU, o la Universidad Internacional de Ca-

versan sobre doble imposición internacional, sobre el "con-

taluña, entre otras de las más prestigiosas universidades de la geografía española. Algunos de ellos han

cordato" en Italia (una fórmula alternativa de solución de controversias de naturaleza tributaria, que se viene a pro-

visitado el Perú por razones profesionales y

pósito de la solución extrajudicial de estos problemas en

mayoritariamente forman un colectivo interesado en

los países europeos), y sobre la solución extrajudicial de

el desarrollo del Derecho del comercio en los países

controversias en materia de propiedad industrial.

latinoamericanos.

En la Parte VI se desarrollan aspectos del "Comercio

El prólogo del libro fue escrito por el profesor Rafael

electrónico", con temas como la firma y la entrega de

lllescas, ex Decano de la Facultad de Derecho de la

lo adquirido, o los litigios que este moderno instrumen-

de Madrid, Delegado de España

to de comercio ha planteado. Los trabajos de la Parte

en la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho

Universidad Carlos

VIl tratan sobre "Derecho Marítimo" ocupándose del

Mercantil Internacional y Miembro Honorario del Co-

forum shopping, la responsabilidad del transportista marítimo en el comercio internacional y la indemniza-

111

legio de Abogados de Lima. El libro consta de ocho Partes. En el apartado denominado las "Sociedades mercantiles", los autores se ocu-

ción derivada del contrato de transporte marítimo en el Derecho español y en el Derecho uniforme.

pan, entre otros temas, de la nulidad y anulabilidad de

La última Parte, la Parte VIII, se dedica al Derecho in-

acuerdos sociales en la jurisprudencia española, del

ternacional económico y en esta Parte los autores se

nuevo Derecho concursa! español y los efectos de la

ocupan de temas relacionados a la protección diplo-

declaración de concurso sobre el deudor persona jurí-

mática de inversiones internacionales y con la Organi-

dica e, interesantemente, del tema de la quiebra de

zación Mundial de Comercio, de la que se analiza el

sociedades mercantiles de actividad transfronteriza y

mecanismo de solución de diferencias y el Centro de

el desorden legislativo interestatal (con referencia al

Asesoramiento Legal, haciéndose también un balan-

Derecho peruano y español).

ce y anotándose perspectivas.

Otra Parte del libro se dedica a la "Contratación mer-

Como afirma el antes citado y prestigioso jurista espa-

cantil". En esta Parte, los autores desarrollan temas

ñol, Don Rafaellllescas, "Los temas tratados en el pre-

como el contrato de compraventa desde y antes de la

sente volumen, así pues, responden a estas realidades:

Convención de Viena de 1980 sobre compraventa in-

son infrecuentes, precursores, incluso elegantes y, en

ternacional de mercancías, la emisión y colocación de

suma, sofisticados. Son temas jurídico-comerciales del

valores, el contrato de franquicia, el leasing, los con-

momento presente, no del pasado. Incluso puede afir-

tratos de transferencia de tecnología, y el tema de la

marse de muchos de ellos que son temas del futuro.

cesión de créditos, conflicto de leyes y financiación de

Del futuro del Derecho Mercantil y del futuro de las re-

empresas con especial referencia al factoring.

laciones económicas internacionales y globales".

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271

AGRADECIMIENTOS THEMIS- Revista de Derecho agradece a todas las personas que de una u otra manera colaboraron con nosotros y sin cuyo apoyo no hubiera sido posible la publicación del presente número, en particular a:

Robert D. Cooter, Robert Ellickson, Alfonso Montoya, Enrique Pasquel, Susana Watson, José Delmar, Álvaro Salcedo, Filiberto Tarazana, Gerardo Salís, Raúl Ravina, Jorge Luis Collantes, Miriam Gago, Lucila Trelles Castro, Luis E. Vargas, Fabiola Justo, Carlos Zelada, Christopher Van Ginhoven, Teresa Mulanovich de Zegarra, Rafael Álvarez Calderón, Juan Montreuil y Vladimir León. Asimismo, THEMIS- Revista de Derecho agradece el apoyo de las siguientes instituciones:

Estudio Muñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez Taiman & Luna-Victoria; Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Rivarola; Estudio Miranda & Amado; Estudio Benites, de las Casas, Forno & Ugaz; Estudio Andrés Morales; Estudio Olaechea; Estudio García Calderón; Estudio Juan Monroy Gálvez; Estudio Javier de Belaúnde; Estudio Aurelio García Sayán; Estudio Rodrigo, Elías & Medrana; Estudio Jorge Avendaño Valdez; Estudio Duany & Kresalja; Estudio Rubio, Leguía & Normand; Estudio Echeandía; Vainsa; Tabernero; Pacífico Vida; Esan; Tumsac; Vivaldi Gourmet; Xerox; Notaría Ortiz de Zevallos.

La Comisión de Contenido de la presente edición de THEMIS- Revista de Derecho estuvo conformada por Alejandro Manayalle (Director), Javier de Belaunde, Javier Calmell del Solar, Michelle Salcedo, Federico de Cárdenas y Cristina Van Zuiden.

THEMIS- Revista de Derecho agradece muy especialmente a los miembros que dedicaron gran parte de su vida universitaria al trabajo en nuestra institución y que se retiran con la presente edición. Les deseamos muchos éxitos personales, satisfacciones profesionales y, en suma, lo mejor de la vida.

Alejandro Manayalle, Michel Seiner, Mariela Pérez-Costa, Ursula Martínez, Michelle Salcedo, Cristina Van Zuiden, Edgardo Gamarra, Eduardo Valdizán y Sheila La Serna.

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lMPRESSO GRAFlCA

Esta publicación se terminó de imprimir en los talleres de lmpresso S.A.