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• Juan Carlos Mamani Aquise

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“Año de la lucha contra la corrupción e impunidad”

UNIVERSIDAD CATÓLICA LOS ÁNGELES DE CHIMBOTE FACULTAD DE DERECHO Y CIÉNCIA PÓLITICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO: Derecho de Sucesiones TEMA: “El testamento militar, marítimo y el testamento otorgado en el extranjero”. DOCENTE: Dr. CORDERO HUAMANI, Artemio ALUMNO: MAMANI AQUISE, Juan Carlos CICLO Y SEMESTRE ACADÉMICO: V – 2019_1

AYACUCHO – PERÚ MAYO – 2019

1

A mis padres por mostrarme el camino Hacia la superación.

2

ÍNDICE 1

INTRODUCCIÓN............................................................. 4

2

EL TESTAMENTO ............................................................ 5 2.1

ANTECEDENTES HISTÓRICOS ..................................... 5

2.2

DEFINICIÓN ............................................................. 6

3

TESTAMENTOS ESPECIALES ............................................ 6 3.1

CONCEPTO Y DEFINICIÓN. ......................................... 6

3.2

SU NATURALEZA. ...................................................... 7

4

TESTAMENTO MILITAR.................................................... 7 4.1

PERSONAS QUE PUEDEN OTORGARLO ......................... 9

4.2

PERSONAS ANTE QUIENES SE OTORGA Y FORMALIDADES 10

4.3

PERSONA ANTE QUIENES SE OTORGA EL TESTAMENTO. 10

4.4

REQUISITOS FORMALES .......................................... 11

4.5

TRAMITE DEL TESTAMENTO MILITAR ......................... 12

4.6

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR .................... 14

5

EL TESTAMENTO MARITIMO .......................................... 14 5.1 PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MARÍTIMO ..................................................................... 15 5.2 PERSONAS ANTE QUIENES SE OTORGA Y FORMALIDADES ............................................................. 16 5.3

PROTECCIÓN DEL TESTAMENTO MARÍTIMO ................ 17

5.4

TRÁMITE DEL TESTAMENTO MARÍTIMO ...................... 18

5.5

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MARÍTIMO ................. 19

6

TESTAMENTO OTORGADO EN ELEXTRANJERO .................. 20 6.1

ANTECEDENTE LEGISLATIVO .................................... 21

6.2

SUGETO ACTIVO DE LA NORMA ................................ 22

6.3

SOBRE TIPO DE TESTAMENTO .................................. 23

7 TESTAMENTO OTORGADO BAJO RÉGIMEN LEGAL EXTRANJERO .................................................................... 24 7.1

ANTECEDENTE LEGISLATIVO .................................... 25

8

CONCLUSIÓN .............................................................. 26

9

Bibliografía ................................................................. 28

10

ANEXOS ................................................................... 29 3

1

INTRODUCCIÓN

En el desarrollo del presente trabajo veremos las normas aplicables a otorgamiento de testamento dadas las circunstancias, llamados testamentos especiales, que son otorgados bajo ciertos requisitos, minimos dicho sea de paso, entre esta clase de testametos especiales tenemos el testamento militar que son otorgados en me dio de un conflico militar ya sea interna o externa, en este caos veremos que no solo los militares tienen ese derecho de otorgar testamento especial, si no también otras personas que no presisamente tienen que tener vínculos con el ejercito si no que se encuentren geográficamente en medio del conflico armado, de otra parte veremos eel testamento marítimo, cuyos sujetos que pueden otorgarlo son personas que se encuentren navegando en aguas nacionales o extranjeras, clase de

testamento otorgado de

manera excepcional,

esos

se

fundamenta en el hecho de que estas personas dadas las circunstacias no pueden manifestar su ultima voluntar con respecto al destino de sus bienes, y naturalmente por las circusntacias no pueden otorgarlo de manera ordinaria. Tambien veremos los testamentos otorgados en el extranjero, a personas que se encuentren recidiendo o estén de transito por el extranjero, de la misma manera también veremos testamentos otorgados bajo régimen legal extranjero, un tema muy interesante, y desde ya podemos decir que muy oportuno para aquellos que deen expresar su voluntad y no pueden hacerlo de manera ordinaria, y pues tienen estas normas que lo falcultan hacerlo.

4

2

EL TESTAMENTO

2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS El testamento, como expresión de transmitir los bienes para después del fallecimiento, tiene su origen con la aparición de la propiedad individual al resultar incompatible con la organización colectiva de la propiedad. Algunos autores encuentran su origen en la sucesión de la autoridad del grupo social y que en Roma, desde muy remotos tiempos al pater familias se le reconoció la potestad de darse un sucesor, hasta que paulatinamente la facultad de testar fue convirtiéndose en un acto de disposición de bienes. En principio en Roma no se admitió la sucesión testamentaria para evitar que ello trastornase económicamente a la familia del causante. Tampoco existió en los pueblos anteriores. Recién aparece en la Ley de las XXII Tablas, y desde ese momento el derecho de testar ha sido admitido con mayores o menores limitaciones según las épocas y los países. Un romano no moría sin más, eso sería demasiado simple, porque ante todo un romano era un ciudadano, formaba parte de un conjunto, de una sociedad, o de un status, por ello cada uno de ellos fueran esclavos o aristócratas, dejaba como legado un testamento. Testamento viene de las voces latinas testatio o mentis, a las que se les da el significado de testimonio de la voluntad y que Ulpiano define como la “manifestación legítima de nuestra voluntad, hecha solemnemente para hacerla válida después de nuestra muerte”.

5

2.2 DEFINICIÓN Ulpiano ya había definido lo que era un testamento en aquellos tiempos tiempos, ahora podemos decir que un testamento es una manifestación de la voluntad de una persona expresando lo que quiere que se haga con sus bienes después de su muerte, es también un acto solemne sometido a ciertos requisitos de forma y en el que necesariamente consta la institución de un heredero. Federico Puig Peña lo define como “El acto jurídico por cuya virtud una persona establece en favor de otras para después de su muerte, el destino o parte de su patrimonio o la ordenación de otros asuntos de carácter no patrimonial”. En

líneas

posteriores,

nos

enfocaremos

a

desarrollar

los

testamentos especiales y el testamento otorgado en el extranjero.

3

TESTAMENTOS ESPECIALES

3.1 CONCEPTO Y DEFINICIÓN. Los testamentos especiales, llamados también privilegiados o extraordinarios, pues son aquellos que, por sus condiciones singulares o por su particularidad se otorgan, estos se apartan de las formalidades que la ley exige para cualquier otro testamento común, y adquieren validez no obstante la inobservancia las formas ordinarias, por tanto estos no están sujetas a las formalidades que se requiere para la validez de los demás testamentos. Este se otorga en situaciones de urgencia de peligro en las cuales se hace el acto, así por ejemplo como cuando suscitan los terremotos, maremotos, epidemias o enfermedades contagiosas, incendios, guerra, etc., este testamento especial pierde su eficacia después de un determinado periodo de tiempo, cuando el testador está todavía con vida, y existe la posibilidad de rehacer su testamento. 6

Podemos definir a los testamentos especiales o privilegiados como un acto jurídico de última voluntad que otorga una persona omitiendo las formalidades y

requisitos exigidos para los

testamentos llamados ordinarios o solemnes, obligado por las circunstancias insuperables hacen temer fundamentalmente por la vida del testador. 3.2 SU NATURALEZA. Los testamentos especiales se caracterizan por que su eficacia es eminentemente temporal y circunstancial, siendo ésta la forma la forma que lo diferencia particularmente de un testamento solemne u ordinario. Por su naturaleza, este requiere de un menor rigor formal y el cumplimiento de requisitos mínimos, por esa misma razón que son denominados

testamentos

especiales,

extraordinarios

o

privilegiados, sus efectos surten a la muerte del testador, están sujetos a caducidad de ipso facto, porque tienen una duración temporal, por lo tanto cuando desaparecen las causas que han fundado su otorgamiento, para testar, solo se requiere de presencia de testigos, si es que lo hay dependiendo de la forma testamento. Finalmente se los otorgan en situaciones especiales de riesgo inminente sobre la vida del testador. La ley prevé formas extraordinarias de testar. En nuestro ordenamiento

jurídico

existen

dos

clases

de

testamentos

especiales: militar y marítimo. 4

TESTAMENTO MILITAR.

En el derecho romano, los milites gozaban de un fuero particular que les permitía testar bajo determinadas formas. En el derecho moderno, el testamento militar no conserva ese carácter, y sólo se autoriza esa forma testamentaria en caso de guerra.

7

El art. 720 del c.c. señala que “ Pueden otorgar testamento militar los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra esté dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones bélicas; las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas; y los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas . Los prisioneros que se encuentren en poder del

enemigo

tienen

el

mismo

derecho,

conforme

a

las

convenciones internacionales. La norma señala enunciativamente a las personas y los criterios para identificarlas, que se encuentran facultadas para otorgar testamento militar. Este tipo de testamento “reemplaza al testamento en escritura pública y al cerrado. No así al ológrafo que, como se ha visto, se puede otorgar en cualquier ocasión”. Cabe señalar que el testamento militar estuvo regulado en el artículo 674 del Código Civil de 1852, no así en el Código Civil de 1936; pero este vacío ha sido subsanado. El hecho de que anteriormente estuviese regulado por el Código de Justicia Militar no justificaba su omisión, ya que la materia no es propio de ese código, cuyo contenido es penal, sino del Código Civil, como es regulado en las diferentes legislaciones del mundo. Su

incorporación

al

Código

Civil

vigente

fue

altamente

controvertida. Así por ejemplo Echecopar y Corvetto, apuntan por la eliminación de este tipo de testamento bajo el argumento de que la forma ológrafa puede ser empleada en cualquier caso de emergencia, por un civil o un militar en tiempo de campaña o paz. Claro está que la idea del testamento militar es que se consiente cuando concurren circunstancias que permiten suponer que no sea fácil utilizar otra de las modalidades que el Código llama ordinarias. No obstante, la necesidad de brindar la posibilidad de otorgar un testamento especial a quienes se encontraran en vinculadas con un conflicto bélico prevaleció en el seno de la 8

Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, así admitiendo la incorporación del testamento militar en nuestro Código. 4.1 PERSONAS QUE PUEDEN OTORGARLO Este es el testamento aplicable para los miembros de nuestras fuerzas armadas también es aplicable para los marinos en conflicto bélico y no propiamente el testamento marítimo de que trata los artículos 716 y siguientes, que es aplicable en tiempo de paz, también ocurre de la misma manera para las fuerzas armadas que se puedan encontrarse en una nave aérea durante un conflicto armado. De otro, el concepto de guerra, debemos entenderlo no solo como un conflicto con un país extranjero, si no también operaciones bélicas internas, aunque no haya sido declarado un estado de guerra civil. En este sentido, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española establece como segunda acepción del término “guerra” a “la lucha armada entre dos o más naciones o entre bandos de una misma nación”. En el caso peruano, éste último supuesto queda ejemplificado por los años de lucha militar contra la subversión y el narcotráfico, los cuales ponen en relieve que, de hecho, era perfectamente justificable la utilidad del testamento militar en tales circunstancias, mas no como una facultad privativa de quienes ostentan rango militar sino como prerrogativa de todos los que, en un momento dado, soportan un conflicto bélico. Adicionalmente debemos tener en cuenta que este tipo de testamento no es privativo para las personas afiliadas al ejército o vinculados de manera directa con sus actividades en tiempo de guerra, sino de la misma forma puede ser otorgado por las personas que siguen al ejército tales como los observadores militares

extranjeros

y

los

corresponsales

extranjeros.

9

nacionales

o

Finalmente, debemos tener en cuenta que, en principio, las personas condenadas a penas privativas de libertad llevan como sanción complementaria la interdicción civil que los priva del ejercicio de sus derechos civiles, lo cual determinaría que se encuentren impedidos de otorgar testamento. Bajo

este

razonamiento,

este

enuncia

resulta

plenamente

aplicable a los prisioneros de guerra, los cuales dadas las circunstancias, se encuentran privados de su libertad. No obstante este razonamiento no es exacto, ya que las personas condenadas a penas privativas de libertad como los prisioneros de guerra, mantienen vigente sus derechos civiles, incluyendo sin duda, el de testar, este derecho se encuentra expresamente regulado por el artículo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante resolución legislativa W12412. 4.2 PERSONAS ANTE QUIENES SE OTORGA Y FORMALIDADES El articulo 713 seña que “El testamento militar puede ser otorgado ante un oficial, o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no tenga de oficial, o ante el médico o el capellán que lo asistan, si el testador está herido o enfermo, y en la presencia de dos testigos, Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante cual es otorgado y por los testigos. 4.3 PERSONA ANTE QUIENES SE OTORGA EL TESTAMENTO. La norma bajo comentario no establece la obligación de dejar constancia de las heridas o enfermedad del causante para facultar la intervención del médico o capellán. No obstante la omisión de la norma, ello deberá ser cumplido por estas personas a fin de 10

conceder mayor protección al testamento frente a cualquier eventual impugnación. De la misma forma no se exigen calidades especiales de los testigos, por lo que podemos inferir que cualquier persona puede actuar en condición. Podemos decir que la ausencia de

este

requisito

circunstancias

de

resulta

plenamente

premura

y

grave

justificado,

por

las

peligro

la

que

en

probablemente sea otorgado este tipo de testamento. En este sentido, las personas ante quien se otorgue el testamento militar no tienen las limitaciones del artículo 140 del C.C, referidos a los impedimentos por vinculación al otorgante. El precepto bajo análisis no regula el supuesto en que el testador no pueda o no sepa firma, supuesto que resulta bastante frecuente dadas las circunstancias en que se otorga este tipo de testamento. Podemos inferir del artículo en estudio que las personas ante quienes se otorga el testamento militar: ante un oficial o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque no sea oficial, ante un médico si es que esta herido o enfermo, ante el capellán en las mismas circunstancias, todas estas personas en su turno desempeñan en esta ocasión función notarial limitada. 4.4 REQUISITOS FORMALES De acuerdo con la norma bajo comentario, las únicas formalidades exigidas son las contenidas en el segundo párrafo. A saber: que consta por escrito, sin importar que lo haya escrito el testador o un tercero, esté manuscrito o que haya sido mecanografiado; y que lo firmen los intervinientes en el acto, que son el propio testador, los testigos y las personas ante quien se otorga. Lo expuesto debe ser concordado con el artículo 813 del Código Civil, el cual estable la nulidad de los testamentos en tres supuestos específicos: ausencia de forma escrita, falta de la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos. Por su parte, 11

la anulabilidad de dichos actos viene dada por el artículo 812 del acotado Código, referido al incumplimiento de

las demás

formalidades. Podemos inferir que la ausencia y consiguiente firma de los testigos no es causal de nulidad, y ni siquiera de anulabilidad porque en el primer párrafo la intervención de testigos no ha sido exigida como cuestión formal; y si su presencia no es exigida y en efecto no intervienen, evidentemente no podrán firmar. Finalmente, cabe precisar que para el caso de los prisioneros de guerra, el testamento se rige por el artículo 120 del Convenio de Ginebra relativo al trato dado a los prisioneros de guerra, aprobado por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa N° 12412. Este dispositivo establece que “los testamentos de los prisioneros de guerra se redactarán de modo que reúnan las condiciones de validez requeridas por la legislación de su país de origen”. 4.5 TRAMITE DEL TESTAMENTO MILITAR El artículo 714 del C.C, establece el procedimiento que debe seguirse frente a un testamento militar señalando así que “El testamento militar se hará llegar, a la brevedad posible y por conducto regular, al respectivo Cuartel General, donde se dejara constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual ha sido otorgado. Luego será remitido al Ministerio al que corresponda, que lo enviara al Juez de primera instancia de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio. Así en las prendas de alguna de las personas a que se refiere el artículo 712 del C.C y que hubiera muerto , se hallara un testamento ológrafo, se le dará el mismo trámite”. Otorgado el testamento militar, se hará llegar, a la brevedad posible y por conducto regular, al respectivo Cuartel General, 12

donde se dejara constancia de la clase militar o mando de la persona ante la cual fue otorgada. Luego será remitido al Ministerio de Defensa, que lo enviara al juez de primera instancia de la capital de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio. Si el testador fallece antes del plazo señalado ante la caducidad del testamento militar (caduca a los tres meses desde que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas

ordinarias),

sus

presuntos

herederos

o

legatarios

premunidos de la respectiva Partida de Defunción pedirán ante el juez, en cuyo poder se encuentre el testamento, su comprobación judicial y protocolización notarial. Protocolizado el expediente respectivo, el cual contiene el testamento militar, se procederá a inscribirlo en Registros Públicos respectivo; es decir en el Registro de Testamentos y en los registros de ubicación de los inmuebles anteriormente inscritos a nombre del testador y que integra la herencia. Solo

cuando

dicho

testamento

haya

sido

objeto

de

la

comprobación judicial y protocolización notarial, recién podrá ejecutarse como cualquier instrumento público, pero con efectos retroactivos a partir de la muerte del testador. La norma bajo comentario, establece el procedimiento que debe seguirse frente a un testamento militar en caso de fallecimiento del testador. No obstante, cabe advertir que este supuesto no se verifica en caso de prisioneros de guerra. En efecto, en el supuesto de que el prisionero fuera extranjero, y sin duda esa hipótesis es posible, carece de sentir remitir el documento a un ministerio y luego al juez del domicilio del prisionero. Lo que habrá que hacer en casos como éste enviar el testamento al Ministerio de Relaciones Exteriores para que a través de él sea remitido a las autoridades pertinentes del país de origen del prisionero. 13

En efecto, ante el vacío que, en cumplimiento de la norma, genera la remisión de este documento al juez, es preciso traer a colación lo dispuesto por el artículo 825 del Código procesal Civil, el cual estable que el juez que reciba el testamento deberá ponerlo en conocimiento del Ministerio Público, así como disponer su inscripción en el registro de testamentos, a fin de ponerlo en conocimiento de los sucesores e interesados. 4.6 CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR Si se trata de un testamento militar común o corriente, caduca a los tres meses desde que el testador deja de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias. Dicho plazo se computa a partir de la fecha del documento oficial que autoriza el retorno del testador, sin perjuicio sin perjuicio del término de la distancia. Pero si dicho testamento tuviera los requisitos formales del testamento ológrafo, entonces caduca al año de la muerte del testador, si en ese lapso no se solicita la comprobación judicial y protocolización notarial. 5

EL TESTAMENTO MARITIMO

El testamento marítimo es el acto jurídico que pueden otorgar los navegantes en un buque durante la travesía acuática. Este fue nombrado en el Código derogado de 1936 en un solo artículo como testamento de los navegantes. El presente mecanismo se ocupa del testamento de quienes, a bordo de una nave, fuera del lugar de sus actividades ordinarias del testamento por escritura pública o el testamento cerrado, a quienes es necesario facilitar la testificación activa.

14

5.1 PERSONAS QUE PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MARÍTIMO El artículo 716 del Código Civil, señala que “Pueden otorgar testamento, durante la navegación acuática, los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano”. “El mismo derecho tienen durante la navegación, los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que esté dedicado a faenas industriales o a fines científicos”. Podemos inferir que pueden hacer uso de este tipo de testamento los jefes, oficiales, tripulantes, pasajeros que se encuentren a bordo de una nave de travesía que es la navegación de altura o por alta mar o en la cabotaje que es a través de puertos de un mismo litoral, en barcos de la armada, o dedicados a transporte de carga, a fines industriales, como por ejemplo la pesca de altura, o a fines científicos como el caso del barco peruano “Humbolt”, que asiduamente realiza viajes al gélido Polo Sur. Es obvio que no tendría justificación el uso del testamento marítimo durante la estadía de las naves en puerto, en naves de recreo, en naves de recreo o en embarcaciones de bahía tales como remolques por ejemplo; que se mantienen en puerto como embarcaciones auxiliares o de servicio, cuyos tripulantes pueden recurrir al notario del puerto y usar alguna de las formas ordinarias de testamento, es decir, en escritura pública, el ológrafo y el cerrado. También el articulo bajo comentario precisa que testamento marítimo es aquel que se otorga durante la navegación acuática, motivo por el cual debemos extender su aplicación a la navegación fluvial y lacustre en el cual podemos aplicar la ratio legis de la norma,

teniendo

en

consideración 15

sobre

todo

la

realidad

geográfica de nuestro país donde contamos por ejemplo con el rio amazonas y el lago Titicaca que permiten otras formas de navegar. Finalmente, podemos destacar que el antecedente legislativo del presente artículo lo encontramos en los artículos 675 y 6677 del Código Civil de 1852; y en el artículo 698 del Código Civil de 1936. 5.2 PERSONAS ANTE QUIENES SE OTORGA Y FORMALIDADES El artículo 717 del Código Civil señala que “El testamento marítimo será otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quién éste delegue la función y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante del buque de guerra o del capitán del barco mercante será otorgado ante quién le siga el mando. Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extenderá, además, un duplicado con las mismas firmas que el original. El testamento será anotado en el diario de

bitácora, de lo cual se dejará

constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, y se conservará con los documentos de éste”. Por consiguiente las formalidades del testamento marítimo son las siguientes: Debe ser por escrito, debe ser firmado por el testador, debe ser firmado por los testigos y debe ser anotado en el cuaderno de bitácora. También señala que se extenderá, además, un duplicado con las mismas firmas puestas en el original y que el testamento sea anotado en el cuaderno de bitácora, lo cual se dejará constancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mando de la nave, debiendo conservarse con los documentos de éste.

16

El testamento marítimo se caracteriza por la disminución de las solemnidades, hasta el punto de no requerir otras más que la intervención del jefe del buque y la de los testigos. El jefe del buque, cuya función la del notario en otros testamentos, es el capitán quien ejerce el mando de la nave, sea de guerra o mercante. Los testigos a su vez, conforme a la naturaleza y exigencia del acto en que participan, pueden ser indistintamente elegidos entre los tripulantes y los pasajeros. 5.3 PROTECCIÓN DEL TESTAMENTO MARÍTIMO Debemos tener en cuenta que el testamento marítimo se otorga cuando la nave se encuentra fuera de aguas territoriales peruanas, o hallándose en ellas tiene imposibilidad el testador de descender en el puerto para acudir ante un notario, o quien haga esas funciones. El derecho de usar este tipo de testamento especial perdura por todo el tiempo de la travesía de la nave, hasta que llegue al lugar de su destino. EL artículo 718 del vigente Código Civil señala que “Si antes de regresar al Perú la nave arriba a un puerto extranjero donde hubiera agente consular, el comandante o capitán del buque le entregará, bajo cargo, uno de los ejemplares del testamento. El referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina, si el testamento hubiere sido otorgado en un buque de guerra, o a la Dirección General de Capitanías, si fue otorgado en un barco mercante, para los fines a que se refiere el artículo 719”. Del análisis literal del artículo bajo comentario, podemos inferir que solo alude a los buques de guerra y a los mercantes, nos preguntamos ¿Y los otros, osea los destinados a fines industriales o a propósitos científicos? A pesar del vacío legal, por razones de analogía nos queda sino concluir que debe seguirse el mismo trámite que para los mercantes, esto es entregar el testamento a la capitanía. 17

Asimismo, la referencia al Ministerio de Marina debe ahora entenderse hecha al Ministerio de Defensa, que remitirá el ejemplar del testamento a la Comandancia General de la Marina. Al retorno de la nave al Perú, los dos ejemplares, o el ejemplar restante si se deja uno al cónsul en puerto extranjero, serán entregados al Ministerio de Marina si el buque es de guerra; o a la capitanía del puerto de destino para su remisión a la Dirección General de Capitanías, si el barco es mercante. En uno o en otro caso, la autoridad respectiva enviará un ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio y archivará el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviere domiciliado en él. 5.4 TRÁMITE DEL TESTAMENTO MARÍTIMO El artículo 719 del Código Civil, señala que “Al retorno de la nave al Perú los ejemplares o el ejemplar restante el caos del artículo 718, serán entregados al Ministerio de Marina, si el buque es de guerra; o a la Capitanía del Puerto de destino para su remisión a la Dirección General de Capitanías, si el barco es mercante. En uno u otro caso, la autoridad respectiva enviará un ejemplar al juez de primera instancia de la provincia donde el testador tuvo su último domicilio y archivará el otro. Si el testador fuere extranjero y no estuviere domiciliado en el Perú, un ejemplar será remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores”. En caso de la muerte del testador durante el viaje, se agregará a cada ejemplar una copia certificada del acta que acredite la defunción. En igual caso, si se encuentra entre las prendas del difunto un testamento ológrafo, éste será guardado con los papeles de la nave, agregándosele copia certificada del acta que acredite la defunción y se le dará el mismo curso indicado en el párrafo anterior.

18

Debemos tener en consideración que con la finalidad de tutelar la situación de emergencia del testador únicamente mientras sea indispensable, se limita la eficacia del testamento marítimo durante el tiempo que el testador se encuentre en imposibilidad de acudir a las formas ordinarias admitidas por nuestro derecho positivo. Es por eso que el testamento marítimo solo tiene validez cuando el testador fallece durante el viaje o dentro de los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador. En tal sentido, la norma establece que al regresar la nave a nuestro país, los dos ejemplares o el ejemplar restante si se dejó uno al cónsul peruano en puerto extranjero, serán entregados al Ministerio de la Marina, si el buque es de guerra; o a la capitanía del puerto de destino para su remisión a la Dirección General de Capitanías, si el barco es mercante. 5.5 CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MARÍTIMO Con respecto a la caducidad del testamento marítimo el artículo 720 del Código Civil establece lo siguiente “El testamento marítimo caduca a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador, si muere antes del vencimiento de este plazo, sus presuntos herederos o legatarios pedirán al juez en cuyo poder se encuentre, su comprobación judicial y protocolización notarial, conforme a las disposiciones de los artículos 707, segundo párrafo, a 711”. “Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artículo 716 tuvieren los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la muerte del testador”. Debemos tener en consideración el carácter provisional del testamento marítimo, vigente mientras exista la situación anormal que lo origina. Es por ello que habiendo vuelto el testador a la regularidad de sus actividades en el territorio patrio o en el extranjero, y obviamente transcurrido el tiempo necesario para 19

que en esas condiciones esté en aptitud de realizar testamento en formas comunes, es decir con la intervención de un notario o ante los funcionarios consulares o diplomáticos del Perú en el extranjero, según sea la casuística, tiene lugar la caducidad del testamento marítimo, cuya eficacia entonces se desvanece. El testamento

marítimo

caduca

a

los

tres

meses

de

haber

desembarcado el testador. Ampliándose así el plazo de 30 días establecido por el derogado Código Civil de 1936. Está claro que como se trata de un testamento especial, su vigencia es transitoria, es por ello que caduca sin que muera el testador. Tiene validez solo si el testador fallece durante el viaje, o dentro de los tres meses de su llegada. Podemos inferir también del artículo bajo comentario, que si el testamento otorgado en las circunstancias mencionadas este tuviera los requisitos del testamento ológrafo, cauda al año de la muerte del testador, confirmando que es de aplicación el plazo de caducidad que el artículo 707 de nuestro Código Civil vigente ha previsto para este tipo de testamentos. EN caso que el testador muera antes del plazo señalado para su caducidad, sus presuntos herederos o legatarios pedirán su comprobación judicial y protocolización notarial para que surta eficacia; en caso el testador sobreviva a dicho plazo, el testamento marítimo que haya sido otorgado perderá automáticamente su valor, por haberse superado las circunstancias contingentes que permitieron el uso de esa forma especial y haber recobrado el testador la posibilidad de usar alguna de las formas ordinarias de testar sin problema alguno. 6

TESTAMENTO OTORGADO EN ELEXTRANJERO

El artículo 721 del Código Civil vigente establece que “Los peruanos que residan o se hallen en el extranjero pueden otorgar 20

testamento ante el agente consular del Perú, por escritura pública o cerrado, según lo dispuesto en los artículos 696 a 703, respectivamente. En estos casos aquél cumplirá la función de notario público. Pueden también otorgar testamento ológrafo, que será válido en el Perú, aunque la ley del respectivo país no admita esta clase de testamento”. 6.1 ANTECEDENTE LEGISLATIVO Encontramos como antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario el primer párrafo del artículo 679 del Código Civil de 1852, el cual establecía a la letra lo siguiente: "Valdrá el testamento que un peruano hiciere en país extranjero, cuando se otorgue ante el agente diplomático, ó a su falta, ante el agente consular del Perú; observándose en cuanto al número de testigos y demás solemnidades, las disposiciones de este Código". El artículo 699 del Código Civil de 1936 a la letra señalaba lo siguiente: " Los peruanos en país extranjero podrán testar ante el agente

diplomático

o

consular

del

Perú,

observando

las

disposiciones de este Código". Como se observa de su simple lectura y en concordancia con lo establecido por el Reglamento Consular Peruano, el vigente artículo 721 resulta de una mayor precisión técnica al señalar que el testamento se puede otorgar ante el agente consular del Perú, omitiendo mencionar al "agente diplomático del Perú", quien no cuenta con este tipo de facultades. Debe señalarse, sin embargo, que esta precisión encontrada en el Libro de Sucesiones no ha sido recogida en el Libro de Derecho Internacional Privado, por cuanto el segundo párrafo del vigente artículo 2094 del Código Civil mantiene esta imprecisión al señalar que "cuando los instrumentos son otorgados ante funcionarios diplomáticos o consulares del Perú, se observarán las solemnidades establecidas por la ley peruana". 21

6.2 SUGETO ACTIVO DE LA NORMA El vigente artículo 721 de nuestro Código sustantivo otorga una facultad a los peruanos que "residan o se hallen en el extranjero". Se puede inferir que, dentro de la lógica de la norma, bastaría con que se mencione esta facultad a favor de los peruanos que "se hallen en el extranjero" por cuanto el peruano que "reside" en el extranjero también se halla en él con la única diferencia que, en ese caso, lo hace con la intención de vivir en el extranjero (elemento subjetivo, animus). En efecto, la norma pretende, por su redacción, efectuar una diferencia entre los peruanos que residen en el extranjero y los peruanos que se hallen en el extranjero. En el primer caso se trataría de peruanos que tengan como domicilio el extranjero y en el segundo caso se trataría de peruanos que se encuentren en tránsito por el extranjero. Consideramos que no resulta relevante, para los efectos de la norma bajo comentario, efectuar esta distinción por cuanto si un peruano se halla en el extranjero (porque vive ahí o porque se encuentra en tránsito) en nada alterará la finalidad de la norma, esto es el contar con la posibilidad de otorgar testamento ante el agente consular peruano. En estos casos, el determinar qué ley regirá la sucesión -ley de fondo- es un tema diferente que se encuentra regulado por el artículo 2100 del Código Civil y ahí sí tiene vital importancia el último domicilio del causante. Sobre este mismo tema de los sujetos activos de la norma, FERRERO critica el artículo 721 del Código Civil por considerar que esta posibilidad de otorgar testamento en el extranjero ante agente consular peruano no debería ser facultad solo de peruanos sino debiera también incluir a los extranjeros residentes en el Perú que transitoriamente estén en el extranjero. FERRERO basa su crítica en lo dispuesto por los artículos 2046 y 2100 del Código Civil. lOHMANN discrepa de esta

22

opinión por cuanto considera que el artículo 2046 del Código Civil es una norma que garantiza la igualdad entre peruanos y extranjeros pero dentro del territorio nacional y no fuera de éste. Por otro lado, citando a TOVAR Gil, considera que el artículo 2100 no puede ser invocado con pertinencia por cuanto atiende a la ley de fondo. 6.3 SOBRE TIPO DE TESTAMENTO Debemos señalar que no nos encontramos ante una especie o tipo especial de testamento como en los casos del testamento militar o marítimo, sino que se trata del mismo testamento por escritura pública o cerrada, siendo su única particularidad el no otorgarse en el territorio peruano sino en el extranjero. En este orden de ideas, estos testamentos se encontrarán sujetos a las mismas normas que regulan las formas testamentarias anteriormente señaladas

con

las

diferencias

propias

derivadas

de

su

otorgamiento en el extranjero ante un agente consular. Podemos coincidir con ECHECOPAR al señalar que como el agente consular ejerce en estos casos funciones notariales, le serán aplicables los impedimentos del notario para participar en esta clase de testamentos. Como consecuencia también del ejercicio de las funciones notariales, LOHMANN señala que el agente consular queda obligado a comunicar al Registro de Testamentos la existencia de los que se hayan otorgado ante él. Concluiré comentado, señalando que los peruanos que residen o se hallen en el extranjero pueden también otorgar testamento ológrafo, que será válido en el Perú, aunque la ley del respectivo país no admita esta clase de testamento. Al analizar LOHMANN este supuesto de testamento

ológrafo

otorgado en el extranjero con relación al artículo 2094 del Código Civil, concluye que el artículo 721 del Código Civil constituye una excepción al citado artículo 2094 en la medida en que le confiere 23

efectos en el Perú al testamento ológrafo otorgado en el extranjero, aunque la ley extranjera no reconozca esta posibilidad testamentaria.

En este sentido, sigue LOHMANN, se rompe el

principio del artículo 2094 que señala expresamente que la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan. Estamos de acuerdo con esta posición, pero consideramos que se aplicaría en estricto la excepción en los casos en los cuales el testamento ológrafo haya sido otorgado por un peruano que se encontraba residiendo en el extranjero y la ley extranjera no permitiese el testamento ológrafo, ya que en esos casos la ley que regularía la sucesión sería la ley extranjera; diferente sería el caso cuando el último domicilio del causante haya sido el Perú, por cuanto si el peruano se encontraba en tránsito por el extranjero y otorga un testamento ológrafo, no será el artículo 721 excepción al artículo 2094 sino

que por

aplicación del artículo 2100 del Código Civil, esta sucesión estará regulada por la ley peruana que sí permite el testamento ológrafo. 7

TESTAMENTO OTORGADO BAJO RÉGIMEN LEGAL EXTRANJERO

El artículo 722 del Código Civil señala lo siguiente “Son válidos en el Perú en cuanto a su forma, los testamentos otorgados en otro país por los peruanos o los extranjeros, ante los funcionarios autorizados para ello y según las formalidades establecidas por ese país, salvo los testamentos mancomunado y verbal y las modalidades testamentarias incompatibles con la ley peruana”. DELGADO BARRETO nos dice que dado el carácter bilateral de la regla en conflicto, puede suceder que la ley extranjera designada aplicable

contenga

disposiciones

contrarias

a

nuestras

concepciones morales o jurídicas, al punto que el juez nacional se niegue a aplicarla. Se dice, entonces, que se descarta la ley material extranjera por ser contraria al orden público. 24

En el caso de la norma bajo comentario, puede darse el supuesto de resultar aplicable la ley extranjera por imposición del artículo 2100 del Código Civil (norma del Libro de Derecho Internacional Privado) pero que esa ley extranjera permita por ejemplo el testamento verbal. De ser ese el caso, el juez peruano no dará validez a ese testamento en caso que se pretenda otorgarle efectos en territorio peruano por ser contrario a una norma de orden público. 7.1 ANTECEDENTE LEGISLATIVO Encontramos como antecedente legislativo peruano de la norma bajo comentario el segundo párrafo del artículo 679 del Código Civil de 1852, cuando refiriéndose al testamento establecía a la letra lo siguiente: "Valdrá también cuando se otorgue en la forma que establezcan y ante quien determinen las leyes del país en que se halle el testador".

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8

CONCLUSIÓN

Todas las personas inevitablemente llegan al final de sus días, fallecen, y en el transcurso de la misma han ido acumulando bienes haciendo uso derecho a la propiedad, así el testamento es el único documento que brinda seguridad jurídica a individuos o familias sobre su patrimonio, también un testamento evita trámites engorrosos y facilita la vida de los familiares tras el fallecimiento de una persona. Pero hay circunstancias en el cual el ser

humano

por

múltiples

razones

no

necesariamente

o

obligatoriamente siempre permanecerá en el territorio nacional, en unos casos se encuentran desarrollando su labor como mientras de las fuerzas armadas en conflictos armados dentro o fuera del territorio nacional o algún trabajo relacionado con las actividades bélicas, por otro lado, otros que se encuentran navegando en aguas nacionales o extranjeras, en buques de guerra o barcos mercantes, de la misma forma están lejos del territorio nacional, por lo tanto la declaración de su última voluntad para que puedan disponer de sus bienes y de asuntos que los atañe, es casi imposible que lo realicen de forma ordinaria o normal ante un notario público, con todas las formalidades que la ley exige para ello. Para esos casos nuestra legislación nacional creo leyes que puedan ser de utilidad para aquellos miembros que forman parte de las fuerzas armadas, de las fuerzas policiales, prisioneros de guerra, personas que sigan a las fuerzas armadas, del mismo modo para aquellos que estén durante una navegación acuática, para ellos son estos llamados testamentos especiales, que se otorgan de forma excepcional dado las circunstancias. Las formalidades para ello podemos decir que son sencillos, basta que sea por escrito, firmado por el testador, el receptor y dos testigos, obviamente, que el trámite para estos casos es algo diferente, podemos inferir que la legislación acertó en elaboración de estas normas, creo que son de mucha utilidad para aquellos que se 26

encuentren

en

circunstancias

que

no

puedan

otorgar

un

testamento de manera ordinaria. Por otro lado también hay peruanos que se encuentran en el extranjero ya sea que este residiendo o este de transito por el extranjero, para ellos tambien la norma prevé una forma de otorgar un testamento, pero ente caso el tipo de testamento permitido es un testamento por escritura pública, testamento cerrado y testamento ológrafo, a diferencia del testamento militar y testamento marítimo, este llamado testamento otorgado en el extranjero, si debe cumplir con los requisitos y formalidades establecidos para su aprobación y eficacia de dicho testamento, es decir cumplir con todos los requisitos de un testamento ordinario.

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Bibliografía

Fernadez Arce, C. (2014). Derecho de Sucesiones. Lima-Perú: Fondo Editorial de la Universidad Pontificia Universidad Católica del Perú. FERRERO, A. (2001). Manual de Derecho de Sucesiones. Lima- Perú: Grijley 2da Edición. JURÍDICA, G. (2003). Código Civil comentado por los 100 mejores especialitas. Lima- Perú: ediciones GASETA JURÍDICA. LOHMANN LUCA DE TENA, G. (1998). Derecho de Sucesiones. LimaPerú: Fondo Editorial PUC.

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10 ANEXOS

EMPEZANDO A DESARROLLAR EL TRABAJO MONOGRÁFICO EN MI COMPUTADORA.

29

REVISANDO EL LIBRO DE DERECHO DE SUCESIONES DE CÉSAR FERNÁNDEZ ARCE, CON EL PROPÓSITO DE ENCONTRAR INFORMACIÓN RELEVANTE CON RESPECTO AL TEMA.

30

DESARROLANDO EL TRABAJO MONOGRÁFICO.

31

ANALIZANDO Y COMPARANDO INFORMACIONES TANTO EN LIBRO Y EN OTROS TEXTOS, PARA QUE NO HAYGA INCONGRUENCIAS O CONTRADICCIONES EN EL TRABAJO MONOGRAFICO.

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