• Author / Uploaded
• primate69

Citation preview

Tema 15 La Administración Pública. El concepto de Administración Pública y su papel en el ordenamiento político del Estado. El sometimiento de la Administración al Derecho. Los principios de legalidad y jerarquía normativa. La disrecionalidad de la Administración: concepto, fundmaento y límites.

REFERENCIAS LEGISLATIVAS • Constitución española de 1978. • Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. • Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. • Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

Guión-resumen

1. La Administración Pública. El concepto de Administración Pública y su papel en el ordenamiento político del Estado 1.1. Concepto 1.2. Caracteres 1.3. Clasificación 1.4. Administración de la Junta de Andalucía 2. El sometimiento de la Administración al Derecho. Los principios de legalidad y jerarquía normativa 2.1. Introducción: el Estado de Derecho 2.2. Posición de la Administración Pública ante el Derecho 2.3. El principio de legalidad 2.4. Jerarquía normativa

15-2

3. La discrecionalidad de la Administración: concepto, fundamento y límites 3.1.

Consideraciones generales

3.2. Elementos y aspectos a los que puede afectar 3.3. El control de las potestades administrativas

La Administración Pública

1.

La Administración Pública. El concepto de Administración Pública y su papel en el ordenamiento político del Estado

1.1.

Concepto

Las Administraciones Públicas son aquellas organizaciones de carácter público, dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propio, que tienen como fin o misión fundamental el servicio a los intereses generales, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. En nuestro Derecho cada Administración Pública es una persona jurídico-pública, un ente público, dotado de personalidad jurídica propia para el cumplimiento de los fines que el ordenamiento jurídico le atribuye. De este concepto se obtienen las siguientes notas caracterizantes de las Administraciones Públicas: a)

Son organizaciones al servicio de los intereses generales.

b)

Son organizaciones dotadas de personalidad jurídica propia para el cumplimiento de sus fines.

c)

Como consecuencia de su personalidad jurídica, son titulares de potestades administrativas atribuidas por el ordenamiento jurídico.

d)

Están sometidas a la ley y al Derecho en su actuación y al control de la legalidad de la misma por los Tribunales del Poder Judicial.

En cuanto a la definición legal de Administraciones Públicas, hay que acudir al art. 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común que establece que se entiende a los efectos de esta Ley por Administraciones Públicas: a)

La Administración General del Estado (AGE).

b)

Las Administraciones de las Comunidades Autónomas (Administración autonómica).

c)

Las Entidades que integran la Administración local (Administración local).

d)

Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas que sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación (la denominada Administración institucional).

15-3

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

1.2.

Caracteres Dos son los fundamentos sobre los que se basa la esencia de la Administración Pública: —

La Administración Pública aparece como una persona jurídica, esto es, una entidad sometida al Derecho, constituyéndose, por tanto, en centro de imputación de derechos y deberes.

—

La especificidad de la Administración deriva de que no es una mera personalidad jurídica, sino que se encuentra investida de facultades exorbitantes, fruto de las prerrogativas otorgadas por la ley.

Al mismo tiempo, su posición institucional tiene un carácter subordinado o instrumental respecto del poder ejecutivo. Bien definidos están en la ley los caracteres de la Administración Pública. Así, el artículo 103.1 de la Constitución configura a la misma como una organización que

“sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Como se encargan de fijar los artículos 2 y 3 de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en adelante LOFAGE), de 14 de abril de 1997, son predicables a la Administración en general:

15-4

a)

La Administración Pública, bajo la dirección del Gobierno y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, sirve con objetividad los intereses generales, desarrollando funciones ejecutivas de carácter administrativo.

b)

La Administración Pública, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa con personalidad jurídica única.

c)

Las potestades y competencias administrativas que, en cada momento, tenga atribuida la Administración determinarán su capacidad de obrar.

d)

Son caracteres de su organización: —

Jerarquía.

—

Descentralización funcional.

—

Desconcentración funcional y territorial.

—

Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales.

—

Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.

—

Coordinación.

La Administración Pública

e)

1.3.

Son caracteres de su funcionamiento: —

Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.

—

Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

—

Programación y desarrollo de objetivos y control de la gestión y de los resultados.

—

Responsabilidad por la gestión pública.

—

Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión.

—

Servicio efectivo a los ciudadanos.

—

Objetividad y transparencia de la actuación administrativa.

—

Cooperación y coordinación con las otras Administraciones Públicas.

Clasificación

1.3.1. Tipos de Administraciones Públicas A) Consideraciones generales La Administración del Estado no es, como se ha señalado, la única Administración Pública; hay otros entes públicos incluidos en el concepto amplio de ésta, que se diversifica y aplica a múltiples sujetos o entidades públicas, que se califican por ello como entes “administrativos” o Administraciones Públicas. Dicho lo anterior, preciso es tratar de identificar, conocer y clasificar las distintas entidades públicas “administrativas”, atendiendo a su diversa naturaleza y al régimen jurídico–positivo aplicable a cada clase. Una clasificación ya clásica en la doctrina distingue entre entes territoriales y entes no territoriales, que atiende al territorio como criterio o elemento delimitador. La doctrina clásica entiende que el territorio es para los primeros un “elemento constitutivo” básico, esencial, mientras que para los segundos es un simple ámbito espacial que sirve para delimitar la atribución y ejercicio de sus competencias, pero no un elemento constitutivo.

15-5

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

Estatal Autonómica

AGE Administraciones autonómicas

Territorial

Municipios Local

Provincias Islas Administrativos Organismos Autónomos

Comerciales, industriales, financieros o análogos

Institucional

Entidades de Derecho público

Empresas Públicas

Administración

Sociedades Mercantiles CSIC, AE Seguridad Aérea, etc

Agencias Estatales No territorial

Corporativa

Colegios profesionales, Cámaras de comercio, Cofradías, etc Mancomunidades Comarcas

Local

Áreas Metropolitanas Entidades inferiores al municipio

Otras Administraciones no territoriales

Fundaciones Universidades

• Notas diferenciadoras entre entes territoriales y no territoriales GARCÍA DE ENTERRÍA, al estudiar este punto, señala las siguientes diferencias: —

15-6

El poder de los entes territoriales se extiende sobre la totalidad de la población existente en el territorio, incluidos los extranjeros. En cambio, los entes no territoriales actúan sus poderes solamente en relación con determinados habitantes que se encuentran dentro del ámbito territorial al que se extiende su competencia. Así, por ejemplo, el Rector de la Universidad sólo puede poner en juego su autoridad sobre la población discente del distrito universitario (territorio al que se

La Administración Pública

extiende su competencia), mientras que el Alcalde–presidente de un Ayuntamiento puede hacerlo sobre todas las personas que se encuentran en el término municipal. —

Los entes territoriales se caracterizan por la universalidad de sus fines. En principio, nada de lo que afecte a las personas que habitan dentro de su territorio les puede resultar ajeno. En los entes no territoriales la regla general es justamente la contraria, imperando el principio de especialidad. Así, la Universidad centra su actividad en el fin específico de la enseñanza superior; un Colegio profesional, en la defensa de los intereses profesionales que agrupa; el Instituto Nacional de Industria, en el desarrollo y expansión de ciertas actividades económicas, etc.

—

La universalidad de fines a que atienden los entes territoriales implica la atribución a los mismos de poderes públicos superiores; así, el poder reglamentario, el expropiatorio, el tributario, la capacidad de ser titular de dominio público, son facultades que se reconocen en favor de los entes territoriales, no de los no territoriales.

—

A los entes territoriales corresponde calificar una necesidad como necesidad pública, asumir actividades nuevas, autodeterminar los fines públicos a perseguir, organizar su realización o prestación, actividad organizativa que incluye la creación de entes filiales no territoriales como instrumentos para la gestión de tales servicios, o bien la delegación de esta gestión en favor de entes corporativos que no admiten la misma calificación de filiales o instrumentales. Por el contrario, los entes no territoriales se limitan a gestionar un servicio concreto que les ha sido atribuido por un ente territorial, sin poder extender o cambiar dicho servicio o autoatribuirse uno nuevo; tienen, pues, un carácter esencialmente ejecutorio; por lo mismo, los entes no territoriales están afectos necesariamente a un ente territorial, que además de ser el centro político de donde procede la configuración sustancial del servicio por aquéllos cumplido, ejerce sobre los mismos su tutela y que eventualmente domina incluso su propia organización y funcionamiento.

B) Entes territoriales Se consideran entes territoriales aquellos que tienen atribuida y ejercen una competencia general respecto de un determinado territorio y sobre la población situada en el mismo. Cumplen, por ello, la generalidad o pluralidad de fines de la comunidad que administran (de aquí que también se les denomine “entes generales” o de competencia general), y además, a este objeto, para realizar las actividades o funciones implicadas en su respectiva competencia, los entes públicos territoriales ostentan una posición jurídica de supremacía general sobre las personas situadas en el territorio correspondiente (que, en contrapartida, se hallan en una “situación general de sujeción”), y cuya posición de supremacía administrativa incluye una serie de potestades o poderes típicos (reglamentario, tributario, expropiatorio, etc.).

15-7

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

En nuestro ordenamiento jurídico positivo, además de la Administración del Estado, a que se ha hecho referencia, son asimismo Administraciones Públicas territoriales las de las CCAA (deducible su Administración, implícitamente, de la CE: artículos 152.1, 153,c) y 154, y a la que hacen referencia los respectivos Estatutos de Autonomía), y en la Administración Local, básicamente el municipio, la provincia y, en los archipiélagos balear y canario, la isla (artículos 140 y 141 CE, y 3.1 y concordantes, LBRL). La principal particularidad de estos entes locales territoriales radica en que están básicamente configurados y estructurados conforme al principio democrático o representativo: son entidades dotadas, en general, de una organización representativa de las correspondientes comunidades locales (sus órganos básicos de administración se integran con miembros representativos: concejales, etc., artículos 140 y 141 CE). Se diferencian así de las demás entidades públicas territoriales, esto es, de la Administración del Estado y de las de las CCAA, las cuales, como consecuencia del principio de división de poderes –que diferencia, como es sabido, la Administración Pública del Parlamento y del Gobierno–, se configuran como Administraciones no representativas, sino burocráticas, sin perjuicio de su conexión con el Gobierno (artículo 97 CE). De aquéllos, el ente local básico y primario es el municipio, que tiene por objeto la consecución de intereses públicos de la comunidad vecinal, en régimen de autonomía (artículo 1.1 LBRL), sin perjuicio de servir asimismo de soporte para la descentralización de los entes territoriales estatal y autonómico. La provincia, en cambio, se caracteriza, como “entidad local determinada por la agrupación de municipios” (artículo 141 CE), por ser una entidad local que tiene por objeto realizar intereses públicos locales supramunicipales, asimismo en régimen de autonomía (artículos 1.2, 31 y 36 LBRL), sin perjuicio de ser, asimismo, una circunscripción territorial de la Administración –periférica– del Estado. Respecto a los órganos de las Administraciones territoriales y tomando como base la AGE podemos diferenciar: 1.

2.

3.

15-8

Órganos superiores en la Administración central: a)

Los Ministros.

b)

Los Secretarios de Estado.

Órganos directivos en la Administración central: a)

Los Subsecretarios y Secretarios Generales.

b)

Los Secretarios Generales técnicos y Directores Generales.

c)

Los Subdirectores Generales.

Órganos directivos en la organización territorial: a)

Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas que tendrán rango de Subsecretario.

b)

Los Subdelegados del Gobierno en las provincias, los cuales tendrán nivel de Subdirector General.

La Administración Pública

4.

Organización de la Administración General del Estado en el exterior: —

5.

Órganos directivos los embajadores y representantes permanentes ante Organizaciones internacionales.

Organización de Organismos Públicos: los estatutos de los Organismos públicos determinarán sus respectivos órganos directivos.

C) Entes no territoriales a)

La Administración Institucional Se trata de un tipo de entes administrativos que también tienen competencias fijadas en atención al criterio territorial, aunque –a diferencia de los entes territoriales– su competencia no tiene carácter general, sino específica y concreta, para realizar uno o varios fines públicos, en un determinado sector o materia (principio de especialidad). Dentro de este grupo de entidades administrativas “no territoriales” –llamadas por ello, también, “sectoriales”–, los más típicos son los entes públicos “fundacionales”, que son los constituidos, como tales entes públicos, por alguno de los anteriores entes territoriales –estatal, autonómico o local–, para realizar de modo instrumental un determinado fin o interés público propio de éstos, por lo que mantienen, en consecuencia, una estrecha relación de dependencia del ente –matriz– que los crea o instituye. Existe otro tipo de “entes no territoriales” de naturaleza distinta, “corporativa”, pero sociales o de “base privada”, que responden al fenómeno de “autoadministración”, y a los que no obstante se les atribuye o delega determinadas funciones administrativas y, por ende, públicas. La doctrina suele englobar ambos tipos de entes “no territoriales” –fundacionales y corporativos– bajo la rúbrica común de “Administración Institucional”, que, además de ambigua y no expresiva de su diversa naturaleza, agrupa –a modo de “cajón de sastre”– a entes entre los que existen profundas diferencias, atendiendo a sus respectivos fines (intereses), organización y medios económicos; elementos o factores que, como vamos a ver, son externos o trascendentes al ente en los “fundacionales”, e inmanentes o inherentes a su naturaleza respecto de los entes “corporativos”. Las entidades administrativas “fundacionales”, instituidas por entes territoriales, se constituyen para realizar determinados fines de interés público propios de éstos, de cuya voluntad y sostenimiento económico dependen. Su naturaleza es, pues, absolutamente instrumental o medial, en cuanto se crean y actúan para realizar fines del ente público matriz (v. gr. la gestión de un servicio público propio de éste, que mantiene su titularidad), y bajo su dirección y control. De otro lado, aun cuando son encuadrables y reconducibles –como especies– al concepto genérico de “fundación”, se distinguen de las fundaciones privadas, propias del ordenamiento civil, en que en las públicas el ente territorial “fundador”, o matriz, acompaña o sigue siempre, de 15-9

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

modo permanente, a la institución (a diferencia del fundador –persona física que, naturalmente, como ser mortal, llega a desaparecer–), sosteniendo, además, económicamente, el ente madre al ente filial o “fundacional”, sin necesidad de efectuar una inicial dotación de capital (a diferencia de la fundación privada, en que es básica la existencia de un patrimonio o conjunto de bienes destinado por el fundador a un fin). En nuestro ordenamiento positivo y, en concreto, en el ámbito estatal, estas figuras aparecen en la LOFAGE bajo la denominación genérica “organismos públicos”, definiéndolos el apartado 3 del artículo 2 como “aquellos que tienen por

objeto la realización de actividades de ejecución o gestión tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido económico reservadas a la Administración General del Estado; dependen de ésta y se adscriben, directamente o a través de otro Organismo público, al Ministerio competente por razón de la materia, a través del órgano que en cada caso se determine”. La citada Ley clasifica los Organismos públicos en: —

Organismos autónomos. Dependen de un Ministerio, al que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad, a través del órgano al que esté adscrito el Organismo.

—

Entidades públicas empresariales. Dependen de un Ministerio o un Organismo autónomo, correspondiendo las funciones aludidas en el apartado anterior al órgano de adscripción del Ministerio u organismo. Excepcionalmente podrán exigir entidades públicas empresariales cuyo estatutos les asignen la función de dirigir o coordinar a otros entes de la misma o distinta naturaleza.

—

Agencias Estatales. Se adscriben al Ministerio que ejerza la iniciativa en su creación. Las funciones de dirección estratégica, evaluación y control de resultados y de la actividad de las Agencias Estatales, se articularán a través de los Contratos de gestión previstos en la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos.

Esto Organismos públicos están dotados de personalidad jurídica pública diferenciada, cuentan con patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión, en los términos que establece la propia LOFAGE. Asimismo, dentro de sus competencias, tienen atribuidas las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines, salvo la potestad expropiatoria. b)

Entes corporativos de base privada Se trata de otro tipo de entes no territoriales –“corporativos” o asociativos– que se caracterizan y distinguen de los anteriores –“fundacionales”–, por notas contrarias a las propias de éstos. El interés o intereses propios de la Corporación es el mismo de la comunidad a que aquélla ha de servir; su organización tiene carácter representativo, ya que la voluntad del ente se integra por la de sus propios miembros, instrumentándose median-

15-10

La Administración Pública

te un proceso de representación, su estructura y funcionamiento democráticos; y en fin, depende asimismo del propio ente corporativo la dotación de los medios materiales y personales necesarios para cumplir sus fines. En lo que se refiere a la naturaleza de este tipo de entidades, se considera que aun cuando tienen sustancialmente una base privada (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ los denominan “corporaciones sectoriales de base privada”) y realizan una actividad que en gran parte es privada, tienen sin embargo, asimismo, carácter público–administrativo, en tanto en cuanto que realizan ciertas funciones de naturaleza administrativa, conferidas por la Ley o por delegación administrativa. Criterio que ha sido recogido, en nuestro Derecho, por la Ley del Proceso Autonómico de 14 de octubre de 1983 (artículo 15) y confirmado por la jurisprudencia constitucional y del TS, como ahora se verá. A su vez, dentro de este grupo de entidades o corporaciones, se distinguen varios tipos, entre los que se destacan, de un lado, las representativas y gestoras de ciertos colectivos e intereses profesionales (los “Colegios profesionales”, a que se refiere el artículo 36 CE, como son, v.gr., los Colegios de Abogados, de Médicos, de Arquitectos, etc.), y, de otro lado, los entes corporativos que defienden determinados intereses económicos (asimismo “constitucionalizados”, en el artículo 52 CE), y en los que se incluyen, entre otros, las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, las Comunidades de regantes o usuarios de aguas públicas para riego, las Cofradías de Pescadores, Juntas de Compensación Urbanística, etc. En ambos supuestos, la CE refleja el principio de pluralismo social contenido en su artículo 1, y establece, a este respecto, el principio de reserva legal (artículos 36 y 52) y que la estructura orgánica y el funcionamiento de tales entidades deben ser democráticos. La citada Ley del Proceso Autonómico, en su artículo 15, reitera esta exigencia y establece que los órganos de gobierno de estas Corporaciones han de tener, por ello, carácter electivo (vid. asimismo, la Sentencia del TS de 2 de mayo de 1984). Ahora bien, aunque legalmente son calificados como corporaciones públicas o de Derecho público (así, para los Colegios profesionales, la Ley de 13 de febrero de 1974) y de constitución y asociación obligatoria (a diferencia de los sindicatos: artículos 7 y 28 CE; y de las asociaciones constituidas al amparo del artículo 22 de la propia CE), sin embargo los intereses, profesionales o económicos, que gestionan o administran y defienden son sustancialmente privados, propios o privativos de sus miembros, así como también son, en consecuencia, privadas las funciones o actividades que realizan a este respecto, como son, por ejemplo, la representación y defensa de tales intereses, la prestación de servicios a sus miembros, etc. Constituyen, básicamente –ex essentia–, supuestos del fenómeno que la doctrina denomina “autoadministración”, esto es, de gestión autónoma, por los mismos interesados, de sus intereses comunes propios. Son, por ello, antes que entidades públicas encuadrables en la Administración Pública, entes de carácter social. El TC, en Sentencia de 7 de febrero de 1984, dice que es propio del Estado social de Derecho la existencia de entes de carácter social que cumplen fines de interés general, como son los entes de base asociativa representativos de intereses profesionales o económicos 15-11

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

(artículos 36, 52 y 131, CE), que en determinados supuestos pueden llegar a ser configurados legalmente como corporaciones de Derecho público. Sin embargo, aun cuando como entes sociales sus intereses y su actividad son básicamente privados, también pueden realizar y realizan legalmente algunas funciones administrativas, atribuidas por la Ley o bien delegadas por una entidad o Administración Pública territorial, bajo cuyo control de “tutela” han de actuar o ejercitar estas funciones públicas. Así pues, en razón a su ambivalencia funcional, si bien en cuanto realizan intereses y funciones propias y privativas, estos agentes sociales no son Administración Pública (ya que, en este aspecto sustancial o básico, no realizan “con objetividad los intereses generales”, como requiere el artículo 103.1, CE), en cambio cuando –y en la medida en que– realizan intereses generales o públicos y actúan funciones o competencias administrativas, como organismos descentralizados o delegados de la Administración Pública, cabe considerarlos encuadrados dentro de ésta, como corporaciones públicas. En este sentido, en nuestro Derecho positivo, el artículo 15 de la citada Ley de 14 de octubre de 1983 distingue entre “funciones propias” –“de prestación de servicios a sus miembros y la representación y defensa de sus intereses económicos y corporativos”– y las “competencias administrativas”, que “pueden ostentar por atribución legal o por delegación de la Administración Pública”, y se refiere a este respecto a la tutela administrativa de las CCAA sobre las “Corporaciones representativas de intereses económicos” (Cámaras de Comercio, etc.) constituidas en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma. c)

Entes locales no territoriales El artículo 3.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local define las entidades locales no territoriales al disponer que “Gozan, asimismo, de la condición

de entidades locales:

d)

1.

Las Comarcas u otras entidades que agrupen varios Municipios, instituidas por las Comunidades Autónomas de conformidad con esta Ley y los correspondientes Estatutos de Autonomía.

2.

Las Áreas Metropolitanas.

3.

Las Mancomunidades de Municipios.”

Otras Administraciones no territoriales: las Universidades Otra institución que responde a un sistema de “autoadministración”, si bien con características propias y específicas, es, en materia docente y educativa, la Universidad pública. Se ha dicho, con evidente razón, que la Universidad encarna un ideal de cultura que, por definición, se considera incompatible con la mentalidad burocrática que inspira no sólo la centralización administrativa sino incluso la descentralización funcional

15-12

La Administración Pública

(GARRIDO FALLA). La autonomía universitaria, que reconoce en el marco de la Ley (Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades), ha supuesto el reconocimiento de un especial protagonismo, en cada Universidad, a los propios interesados, que componen la llamada “comunidad universitaria”, integrada por docentes, alumnos e, incluso, empleados y personal no docente. Conforme a la Ley citada, se configuran las Universidades como entes dotados de personalidad jurídica y que desarrollan sus funciones en régimen de autonomía y de coordinación entre todas ellas (art. 2.1), correspondiéndoles desempeñar el servicio público de la educación superior, que realiza mediante la investigación, la docencia, y el estudio (art. 1.1). La particularidad radica en que la realización de este servicio público se configura no en régimen de mera descentralización funcional, sino de autonomía y con representación de los diferentes sectores que integran la comunidad universitaria. La autonomía universitaria comprende las potestades que normalmente se incluyen en el contenido del concepto de autonomía. La sentencia del TC 26/1987, de 27 de febrero, considera, respecto de la autonomía universitaria, que no sólo cuenta con una “garantía institucional”, sino que está configurada, asimismo, como un “derecho fundamental” (especialmente en razón a su reconocimiento en la sección 1, del capítulo 2 del Título I, CE, y por tener su fundamento en la libertad académica que proclama la propia LRU). Como derecho fundamental, su “contenido esencial” está formado –dice la sentencia– por todos los elementos necesarios para el aseguramiento de la libertad académica, citando a este respecto la relación de potestades contenidas en el citado artículo 3.2, de la Ley. La representación en las Universidades se estructura, por lo demás, conforme al principio democrático. El artículo 6 de la LOU establece que “las Universidades

se organizarán de forma que, en los términos de la presente ley, en sus órganos de gobierno y de representación quede asegurada la representación de los diferentes sectores de la comunidad universitaria”. Pero a pesar de todo, su autonomía es más nominal que real, principalmente por falta de soporte financiero propio y suficiente, pues sus ingresos dependen muy sustancialmente de lo otorgado por el Estado o en su caso la Comunidad Autónoma.

1.4.

Administración de la Junta de Andalucía

A semejanza de lo dispuesto en el art. 103 de la Constitución, la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía en sus arts. 3 a 8 establece los siguientes principios:

15-13

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

1.4.1.

Principios generales de organización y funcionamiento de la Administración de la Junta de Andalucía

La Administración de la Junta de Andalucía sirve con objetividad al interés general a través de sus órganos y entidades instrumentales, con sujeción a la Constitución, al Estatuto de Autonomía y al resto del ordenamiento jurídico. Se organiza y actúa de acuerdo con los principios de: a)

Eficacia.

b)

Jerarquía.

c)

Descentralización funcional.

d)

Desconcentración funcional y territorial.

e)

Coordinación.

f)

Lealtad institucional.

g)

Buena fe.

h)

Confianza legítima.

i)

Transparencia.

j)

Colaboración y cooperación en su relación con otras Administraciones Públicas.

k)

Eficiencia en su actuación y control de los resultados.

l)

Programación de sus objetivos.

m) Coordinación y planificación de la actividad. n)

Racionalidad organizativa mediante simplificación y racionalización de su estructura organizativa.

ñ)

Racionalización, simplificación y agilidad de los procedimientos.

o)

Imparcialidad.

p)

Igualdad de oportunidades y de trato de hombres y mujeres.

q)

No discriminación.

r)

Proximidad a la ciudadanía.

s)

Responsabilidad por la gestión pública.

t)

Buena administración y calidad de los servicios.

15-14

La Administración Pública

1.4.2.

Dirección y planificación de la actividad

La Administración de la Junta de Andalucía constituye un sistema integrado de órganos administrativos y de entidades vinculadas o dependientes de la misma, informado por el principio de coordinación, cuya organización y funcionamiento se articulará de forma que se garantice la eficacia y diligencia máximas en el cumplimiento de sus funciones y en la prestación de sus servicios. La actuación coordinada de dichos órganos y entidades se articulará mediante la planificación de la actividad dentro de cada Consejería, estableciendo objetivos comunes a los que deben ajustarse los distintos centros directivos, órganos, entidades y delegaciones territoriales; así como mediante la planificación de la actividad interdepartamental a través de las orientaciones o criterios de actuación que se fijen por los correspondientes acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía.

1.4.3.

Principio de buena administración

En su relación con la ciudadanía, la Administración de la Junta de Andalucía actúa de acuerdo con el principio de buena administración, que comprende el derecho de la ciudadanía a: a)

Que los actos de la Administración sean proporcionados a sus fines.

b)

Que se traten sus asuntos de manera equitativa, imparcial y objetiva.

c)

Participar en las decisiones que le afecten, de acuerdo con el procedimiento establecido.

d)

Que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable, siguiendo el principio de proximidad a la ciudadanía.

e)

Participar en los asuntos públicos.

f)

Acceder a la documentación e información de la Administración de la Junta de Andalucía en los términos establecidos en esta Ley y en la normativa que le sea de aplicación.

g)

Obtener información veraz.

h)

Acceder a los archivos y registros de la Administración de la Junta de Andalucía, cualquiera que sea su soporte, con las excepciones que la ley establezca.

En la organización y gestión de los servicios públicos se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de las personas con discapacidad.

1.4.4.

Calidad de los servicios

Los servicios de la Administración de la Junta de Andalucía llevarán a cabo la mejora continua de la calidad a través de los sistemas de gestión y evaluación aprobados por el Consejo de Gobierno, orientados en todo caso al logro de la excelencia en la gestión. 15-15

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

El Consejo de Gobierno promoverá entre los órganos de la Administración y las entidades dependientes o vinculadas la mejora continua de la calidad, así como el desarrollo de las cartas de servicio y de derechos. La persona titular de la Consejería competente en materia de Administración Pública promoverá actividades de investigación, desarrollo y aplicación de métodos de simplificación y de gestión telemática de procedimientos administrativos, y de mejora estructural de los organigramas, así como de los medios y la formación del personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía.

1.4.5.

Administración electrónica

—

La aplicación de las tecnologías de la información a la Administración estará orientada a mejorar su eficacia, aproximarla a la ciudadanía y agilizar la gestión administrativa.

—

Los principios que rigen las relaciones que mantenga la Administración de la Junta de Andalucía con la ciudadanía y con otras Administraciones Públicas a través de redes abiertas de telecomunicación son los de simplificación y agilización de trámites, libre acceso, accesibilidad universal y confidencialidad en el tratamiento de la información, y de seguridad y autenticidad en orden a la identificación de las partes y el objeto de la comunicación.

—

La prestación de servicios administrativos y las relaciones entre la Administración de la Junta de Andalucía y la ciudadanía a través de redes abiertas de comunicación se desarrollarán de conformidad con la normativa que regula el tratamiento electrónico de la información y, en particular, con respeto a las normas sobre intimidad y confidencialidad de las relaciones, en los términos establecidos por la normativa sobre protección de datos y derechos de autoría, así como la relativa a los servicios de la sociedad de la información.

—

La transmisión y recepción de información en red o de documentos electrónicos entre la Administración de la Junta de Andalucía y la ciudadanía, entre los órganos o entidades de la Junta de Andalucía entre sí, o entre estos y otras Administraciones Públicas podrá realizarse a través de los medios y soportes electrónicos o telemáticos siempre que se garantice el cumplimiento de los siguientes requisitos:

15-16

a)

la garantía de la disponibilidad y acceso de los referidos medios y soportes y de las aplicaciones informáticas en las condiciones que en cada caso se establezcan;

b)

la compatibilidad técnica de los medios, aplicaciones y soportes utilizados por los sujetos emisor y destinatario; y

c)

la existencia de medidas de seguridad que eviten la interceptación y alteración de las comunicaciones, así como los accesos no autorizados.

La Administración Pública

— A fin de garantizar el cumplimiento de los requisitos expresados en el apartado anterior, la Administración de la Junta de Andalucía facilitará a la ciudadanía que así lo solicite el acceso y obtención de un dispositivo de firma electrónica.

1.4.6.

Relaciones interadministrativas

En sus relaciones con otras Administraciones Públicas, la Administración de la Junta de Andalucía actúa de acuerdo con los principios de colaboración y de lealtad institucional, y en consecuencia deberá: a)

Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.

b)

Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones.

c)

Facilitar a las otras Administraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias.

d)

Prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras Administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias, con especial atención a las Administraciones locales andaluzas.

e)

Colaborar con el resto de Administraciones Públicas para la ejecución de los actos dictados por alguna de ellas en Andalucía.

La Administración de la Junta de Andalucía podrá solicitar cuantos datos, documentos o medios probatorios se hallen a disposición del ente al que se dirija la solicitud. Podrá también solicitar asistencia para la ejecución de sus competencias, así como para el cumplimiento de los actos que hayan de ejecutarse fuera de Andalucía. La asistencia y cooperación requerida solo podrá negarse cuando el ente del que se solicita no esté facultado para prestarla, no disponga de medios suficientes para ello o cuando, de hacerlo, causara un perjuicio grave a los intereses cuya tutela tiene encomendada o al cumplimiento de sus propias funciones. La negativa a prestar la asistencia se comunicará motivadamente a la Administración solicitante.

15-17

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

Tipología

Dirección General Servicios

Decreto Consejo de Gobierno

Representantes de las Consejerías en las Provincias Funcionarios A o B Por Decreto Consejo de Gobierno a iniciativa Consejo

Personalidad jurídica pública y consideración de Administración Institucional dependiente de la Administración de la Junta de Andalucía.

• Rango D. G.

Decreto Consejo de Gobierno

• Orden Consejería

Agencias Administrativas. Se rigen por el Derecho Administrativo. Agencias Públicas Empresariales. Se rigen por el Derecho Privado. Agencias de Régimen Especial. Se rigen por el Derecho Privado.

Representante del Consejo de Gobierno en la provincia. 1ª autoridad administrativa de la Junta de Andalucía en la provincia. Rango Dirección General de Consejería de Gobierno.

Entidades Instrumentales Privadas

Negociados

Consejeros (incluso sin cartera)

2.1.

Secciones

Decreto Presidente de la Junta de Andalucía

(opcional)

Decreto Consejo de Gobierno

Vicepresidente

Comisiones Delegadas del Gobierno

• Decreto Consejo de Gobierno a iniciativa del Consejero

Real Decreto Presidente Gobierno

2.

ENTIDADES INSTRUMENTALES

Agencias

• Rango viceconsejero

Delegados Provinciales

• Decreto Consejo de Gobierno

Decreto Consejo de Ministros

Las Consejerías pueden ser modificadas por Decreto de Presidente

ÓRGANOS DIRECTIVOS PERIFÉRICOS

• Decreto del Consejo de Gobierno a iniciativa del Consejero

Presidente

• Consejeros

Viceconsejería

• Vicepresidente

Secretarios Generales

• Presidente

O. DIRECTIVOS GENERALES

Secretaría General Técnica

Consejo de Gobierno

ÓRGANOS SUPERIORES

Delegados del Gobierno

1.4.7.

Tienen personalidad jurídica privada, por lo que en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen ejercicio de autoridad. Sociedades mercantiles del sector público andaluz. Fundaciones del sector público andaluz.

El sometimiento de la Administración al Derecho: los principios de legalidad y jerarquía normativa Introducción: el Estado de Derecho

Históricamente, la Administración Pública no siempre se ha visto sometida, como hoy sucede, en su organización, actividad y relaciones con otros sujetos, a normas jurídicas. Esto sucede a partir de la implantación, con el liberalismo, del llamado Estado de Derecho. Con anterioridad a esta concepción liberal, en el régimen absoluto, la Administración se regía por normas que no eran auténticas normas de Derecho. Las reglas contenidas en los decretos y pragmáticas regias no eran auténticas nor15-18

La Administración Pública

mas jurídicas sino meras instrucciones, que no obligaban a su autor, al Príncipe (legibus solutus), ni consiguientemente, en casos de litigio o conflicto, tales normas internas eran aplicadas por órganos o tribunales independientes. En la etapa del absolutismo monárquico, Administración y Derecho no sólo eran, por ello, esferas distintas, sino también independientes la una de la otra. Existe, no obstante, en esta época, un intento de limitar o sujetar el poder en el Estado; intento representado –en la Cameralística germánica– por la llamada “doctrina del Fisco”, que significa un intento de sujetar al Estado, pero no entendido como poder público soberano, sino actuando lo mismo que un particular, que, en este sentido, podía intervenir en relaciones civiles de tipo patrimonial con otros sujetos, y que, en consecuencia, respondía de sus actos, inclusive ante los tribunales. Con el Estado de Derecho, que se implanta con el sistema liberal y constitucional, se produce un cambio en las relaciones entre Administración y Derecho, que, si bien distintos, ya no se conciben como independientes, puesto que ahora la Administración –el Poder ejecutivo– se configura limitada y condicionada por el Derecho. Sobre la base del reconocimiento y protección de las libertades y los derechos de los ciudadanos, a cuyo efecto se estructura incluso la organización del Estado en virtud del principio de división de poderes, la Administración queda sujeta ahora a la Ley –expresión de la “voluntad general”, según la conocida concepción rousseauniana–; y esta limitación y subordinación jurídica de la Administración a la Ley expresa otro principio clásico, el de legalidad, al que, en consecuencia, viene sujeta la acción del Poder ejecutivo. Sin embargo, fuera de los límites y condicionamientos que impone el Derecho, se entendía que la Administración actuaba de modo libre, que era autónoma, independiente y podía desarrollar una actividad discrecional, que no se encontraba sujeta al Derecho, ni en consecuencia, a recursos jurídicos o medios de impugnación que permitieran su control o fiscalización judicial. Por ello, en el Estado Liberal, una parte importante de la actividad administrativa, la discrecional, es decir, la que no está sometida a normas jurídicas preestablecidas, quedaba excluida de revisión por los tribunales de justicia. Ahora bien, en la actualidad, una vez superada la etapa del Estado liberal, la Administración Pública se encuentra sometida, limitada y condicionada por el Derecho. El Derecho constituye, ahora, en el Estado “social” de Derecho, no ya sólo un límite formal, sino que, en sentido positivo, “conforma” o configura sustancialmente la actividad e incluso la propia organización de la Administración Pública. Desaparece la pura discrecionalidad, porque se considera que, al menos, ciertos elementos de la acción administrativa son siempre regulados y predeterminados por la norma de Derecho, como sucede básicamente con la competencia de la Administración y de los concretos órganos que actúan por ella, además del procedimiento de actuación administrativa y los específicos fines de interés público que ha de desarrollar. En consecuencia, la actividad de la Administración Pública ofrece hoy, en todo caso, ciertos aspectos reglados jurídicamente y cabe, al menos en cuanto a ellos, la posibilidad de fiscalizar la acción administrativa por los tribunales. 15-19

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

Pero, más aún, en el aspecto sustancial, el Estado del “Daseinvorsorge” –definido por FORSTHOFF– es el que determina y fija, mediante Ley, los fines y la acción que ha de realizar a través de la Administración, para la que, en consecuencia, aquélla, la Ley, constituya no sólo un límite formal, sino también un mandato, que le impone el deber de actuar de manera positiva, para realizar materialmente tales fines, incluso en el terreno social y económico.

2.2.

Posición de la Administración Pública ante el Derecho

La posición de la Administración Pública (o mejor dicho, de las Administraciones Públicas), ante el Derecho es de sometimiento pleno a lo que él mismo disponga. Debe tenerse en cuenta que las Administraciones Públicas son una parte de los poderes públicos que según el art. 9.1, “están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” (ordenamiento jurídico equivale al Derecho vigente e incluye la Constitución, como norma fundamental del mismo). En consecuencia, el art. 103.1, de la Constitución dispone que: “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. El sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho es conocido tradicionalmente con la denominación de “principio de legalidad”, el cual pasamos seguidamente a examinar.

2.3. 2.3.1.

El principio de legalidad El origen del principio

El Estado de Derecho surge como manifestación de las concepciones jurídicas de la Revolución francesa y como una reacción directa contra las técnicas de gobierno del absolutismo. Éste partía de un principio básico: la fuente de todo Derecho es la persona subjetiva del Rey en su condición de representante de Dios en la comunidad, lo que implica que puede actuar tanto por normas generales como por actos singulares o por sentencias contrarias a aquéllas. Los revolucionarios rechazaban ambas cosas: la fuente del Derecho no está en ninguna instancia supuestamente trascendente a la comunidad, sino en esta misma, en su voluntad general; y, a la vez, sólo hay una forma legítima de expresión de esta voluntad, la Ley general, que ha de determinar todos y cada uno de los actos singulares del poder. Pero, por otra parte, no se trataba sólo de desplazar del Rey al pueblo el origen del Derecho y de reducir todos los actos singulares de mando a la mera particularización de leyes generales; todo ello está en servicio de una idea sustancial de Derecho: la libertad de quien hasta ese momento estaba situado como simple súbdito pasivo, respecto de un poder ajeno y trascendente.

15-20

La Administración Pública

Una vez que esa nueva concepción del Derecho se ha consolidado, el concepto de Estado de Derecho se identifica con su realización y se erige en un modelo de Derecho natural que va a presidir toda la evolución política de Occidente hasta nuestros días. Las notas que caracterizan a la formulación teórica del Estado de Derecho Continental son las siguientes: a)

División de poderes y de funciones. Debían existir tres poderes diferenciados: ejecutivo, legislativo y judicial; cada uno de los cuales realizaría exclusivamente las funciones que correspondían a su denominación.

b)

Principio de legalidad. Se concebía a la ley, la cual en todo caso debía proceder del Parlamento que representaba a los ciudadanos, como fuente y justificación de todas las actuaciones de los poderes ejecutivo y judicial.

c)

Se reconocían una serie de derechos y libertades de los ciudadanos, que por su carácter natural se extraían de la en principio omnímoda disponibilidad parlamentaria y se disponía que las leyes deberían además amparar y tutelar tales derechos.

d)

Se establecía la necesidad de un control efectivo de la actuación del poder ejecutivo para evitar que dichos derechos fueran violados. Tal control, de conformidad con el modelo originario británico de división de poderes, era por excelencia el que debía realizar el Poder judicial.

La exigencia de que toda acción singular del poder estuviera justificada en una ley previa, partía básicamente de dos ideas. Una más general, la idea de que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria cuya expresión típica, como ya hemos estudiado, es la ley. La segunda idea, que refuerza esa exigencia de que toda actuación singular del poder tenga que estar cubierta por una ley previa, es el principio técnico de la división de los poderes. Es a esta técnica estructural precisa a lo que se llama propiamente principio de legalidad de la Administración: ésta está sometida a la ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación. Lo verdaderamente singular del régimen de Derecho público surgido de la Revolución, que se concreta, en cuanto a nosotros interesa, en el Derecho Administrativo, y lo que constituye la definitiva originalidad histórica de éste, es justamente ese cambio radical de concepción del sistema jurídico. La Administración es una creación abstracta del Derecho y no una emanación personal de un soberano y actúa sometida necesariamente a la legalidad, la cual, a su vez, es una legalidad objetiva que se sobrepone a la Administración y no un mero instrumento ocasional y relativo de la misma, y por ello también tal legalidad puede ser invocada por los particulares mediante un sistema de acciones, expresión del principio de libertad que la Revolución francesa instaura, y que revela cómo dicha legalidad viene a descomponerse en verdaderos derechos subjetivos.

2.3.2.

Evolución del principio de legalidad

De conformidad con lo expuesto, la posición de la Administración ante el Derecho debería ser clara: a la Administración le correspondería únicamen15-21

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

te ejecutar el Derecho emanado por el Parlamento, y estaría sometida en cuanto a la disconformidad de los particulares con dicha ejecución a las decisiones del Poder judicial que tutelaría así los derechos de los particulares. No obstante no fue ésta la interpretación que se dio en la práctica, ya que en un primer momento y posteriormente todos y cada uno de los elementos que se han citado como propios del Estado de Derecho han ido sufriendo importantes transformaciones que han afectado de forma fundamental a la posición de la Administración ante el Derecho. En un primer momento, como ya se ha dicho, se va a entender de acuerdo con una interpretación rígida del principio de división de poderes, que la ley a la que está sometida la Administración únicamente puede proceder del Parlamento, ya que únicamente éste tiene una específica legitimación democrática directa, que no concurre en la Administración; lo sustancial del mecanismo consiste en que toda acción singular del poder esté justificada en una ley previa. Esta exigencia parte de dos claras justificaciones: —

Una más general y de base, la idea de que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya expresión típica, como ya hemos estudiado, es la ley; ya no se admiten poderes personales como tales, por la razón bien simple de que no hay ninguna persona sobre la comunidad y que ostente como un atributo divino la facultad de emanar normas vinculantes para dicha comunidad; todo el poder es de la ley, toda la autoridad que puede ejercitarse es la propia de la Ley. Sólo en “nombre de la ley” puede imponerse obediencia, y la ley la produce únicamente el Parlamento, que representa la voluntad popular. Los textos revolucionarios son categóricos.

—

La segunda idea que refuerza esa exigencia de que toda actuación singular del poder tenga que estar cubierta por una ley previa es el principio técnico de la división de los poderes: el ejecutivo se designa así porque justamente su misión es “ejecutar” la ley, particularizar sus mandatos en los casos concretos; la distinción entre los poderes legislativo y ejecutivo da al primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en el marco previo trazado por las decisiones de aquél, esto es, por las leyes.

Esta interpretación restrictiva va a ir sufriendo, sin embargo, progresivos cambios; quizá el más trascendente sea el que se admita junto con la legalidad parlamentaria o formal, la de carácter reglamentario o legalidad material emanada de la propia Administración, con lo que evidentemente se va a producir un cambio fundamental en la posición de la Administración ante el Derecho. Ésta, de mera ejecutora de las normas jurídicas va a pasar a ser productora de las mismas, es decir, va a construirse su propio derecho, lo cual desde luego supone una transformación de primera magnitud respecto a los planteamientos originarios que, como se ha visto, descansaban fundamentalmente en la idea de la sumisión del Poder ejecutivo al legislativo, en base a la superior legitimación democrática de éste. El motivo de esta evolución hay que buscarlo en una doble vía de fundamentación: motivaciones derivadas del reconocimiento de una legitimación propia al poder ejecutivo y motivaciones derivadas de la necesidad práctica de realizar una acción legislativa de gran intensidad y complejidad que el poder legislativo se ve imposibilitado de realizar. 15-22

La Administración Pública

Aunque no es posible detallar pormenorizadamente el proceso de adquisición de potestades normativas por parte de la Administración, pueden enumerarse como hitos fundamentales de este proceso: 1.

El reconocimiento por las Constituciones de la posibilidad de dictar Decretos Leyes supone un primer paso, ya que, aunque la norma tenga valor de ley, la competencia deja de pertenecer a los Parlamentos, al menos en cada uno de los casos concretos.

2.

El continuo uso del mecanismo de la legislación delegada, que otorga una prepotencia cada vez mayor al Gobierno y a la Administración.

3.

La admisión de la potestad reglamentaria independiente y la consiguiente deslegalización de materias, en virtud de lo cual se produce una auténtica dejación de competencias del legislativo en el ejecutivo, al no ser necesario que ciertas cuestiones se regulen por ley.

4.

La trasposición de ideas a propósito de la reserva de ley, cuyo final ha sido la consagración de la reserva reglamentaria y que, en todo caso, ha supuesto el reconocimiento de una potestad administrativa cada vez más amplia para dictar reglamentos autónomos.

La sumisión de la Administración a la Constitución, que va a perder su carácter programático, y va a predicarse como una norma directamente aplicable y además del máximo rango, va a tener también una fuerte repercusión en la posición jurídica de la Administración, que va a quedar sujeta al ordenamiento constitucional.

2.3.3.

Vinculación positiva y negativa del principio de legalidad

En el planteamiento originario del principio de legalidad, la Administración, primero, no podía actuar por propia autoridad, sino amparándose en la autoridad de la ley (lo que podemos extender a las demás fuentes del ordenamiento, en la medida en que se produzcan legítimamente); y segundo, a ese mecanismo se le calificaba de proceso de ejecución de la ley (o de la legalidad, en el amplio sentido antes indicado). El problema consistiría en concretar el contenido de ese proceso ejecutivo. La primera expresión, más o menos construida para calificar la técnica de ejecución de la legalidad por la Administración, consideró tal ejecución como una simple particularización en la actuación concreta de los mandatos abstractos de las normas, según el ejemplo histórico ofrecido por la sentencia judicial aplicativa de la ley. OTTO MAYER observó agudamente que sobre este esquema judicial, ofrecido quizá irreflexivamente a los juristas que nutrieron mayoritariamente las Asambleas y los cuadros revolucionarios por su práctica procesal habitual, se forjó el concepto clave de acto administrativo, que se consideró una declaración concreta con la que la Administración particulariza o aplica una previsión general normativa. Esta explicación, aunque técnicamente puede ser satisfactoria, es rechazada más tarde al considerar que no puede explicarse del mismo modo la posi15-23

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

ción de la Administración y los Tribunales respecto de la ley; el objetivo de la actuación administrativa no es ejecutar la ley, sino servir los fines generales, aunque dentro de los límites de la legalidad. Surge así, al hilo de esta explicación técnica, el tema de las potestades discrecionales con las que cuenta la Administración, en cuyo ejercicio utiliza criterios de valoración que no están en las leyes y que ella sola es libre de valorar, desapareciendo así la nota originaria de una actividad administrativa limitada a la mera ejecución legal, concepción que conlleva las más graves consecuencias prácticas. La Administración podría hacer no meramente aquello que la ley expresamente le autorice (vinculación positiva), sino todo aquello que la ley no prohíbe. La Administración puede usar de su discrecionalidad, esto es, de su libre autonomía, en todos aquellos extremos que la ley no ha regulado. La discrecionalidad operaría así en el espacio libre de ley. Es fácil valorar la enorme distancia que separa esta concepción de los fundamentos y fórmulas originarias de la Revolución Francesa, basadas en la idea de la legalización necesaria de toda autoridad y de toda competencia pública. GARCÍA DE ENTERRÍA señala que se llega a estos planteamientos básicamente por dos razones. La primera, la nefasta doctrina del principio monárquico, que pretende justificar en la condición histórica del monarca como Jefe del ejecutivo un principio de libertad autonómica en la organización y en el funcionamiento de la Administración, que la liberaría de su dependencia de la ley, postulada por el principio democrático y por la doctrina genuina de la división de los poderes; y en segundo lugar la interpretación heterodoxa de la división de los poderes que lanza el constitucionalismo francés desde sus mismos orígenes y que se expresa en la exención jurisdiccional del ejecutivo, y en la tendencia al reforzamiento resuelto de éste, apenas vinculado por otra vía que la constitucional del régimen parlamentario. Se ha llamado con acierto a esta gran concepción de la legalidad de la Administración, tan decepcionante en sus consecuencias finales, la doctrina de la “negative Bindung” (WINKLER), es decir, la doctrina de la vinculación negativa de la Administración por Ia ley: ésta operaría, en efecto, como un límite externo a una básica libertad de determinación. La primera reacción contra esta explicación deficiente de la realidad, fue puesta en marcha por KELSEN y de manera muy especial por MERKL. —

La construcción kelseniana no podía admitir ningún poder jurídico que no fuese desarrollo de una atribución normativa precedente; incluso la eficacia jurídica de la autonomía más amplia, sea privada o de los entes públicos, y por tanto de la discrecionalidad sólo puede explicarse dentro del sistema en virtud de esa expresa atribución antecedente de un poder autonómico (o, en su caso, discrecional) por las normas, y no por razón de ningún atributo o cualidad personal de cualquier sujeto que pudiese darse al margen o exento de esas normas.

—

MERKL extraerá esta consecuencia de principio: “no sólo la Admi-

15-24

nistración, considerada en su conjunto, está condicionada por la existencia de un Derecho Administrativo, sino que también cada acción administrativa aislada está condicionada por la existencia de

La Administración Pública

un precepto jurídico-administrativo que admita semejante acción... Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevea semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Se forja así, frente a la anterior doctrina de la vinculación negativa, la doctrina de la “positive Bindung” o de la vinculación positiva de la Administración por la legalidad (WINKLER), que hoy, sin necesidad de partir de Ios dogmas kelsenianos, y sin perjuicio de ciertos matices o reservas, puede decirse que es ya universalmente aceptado. Esta aceptación, que recupera un viejo principio fundamental del orden político, del que los protagonistas de la Revolución Francesa fueron lúcidamente conscientes, es sentida por una parte del constitucionalismo actual como una verdadera conquista a proteger, insertándola para ello entre sus normas básicas. Así, la Constitución austriaca de 1920, obra en la que KELSEN influye decisivamente, como es bien sabido, dispone en su art. 18 que la Administración del Estado en su totalidad solo puede actuar, sobre el fundamento de la ley. Más recientemente, la Ley FundamentaI de Bonn, escasamente kelseniana (y aquí justamente lo demuestra), establece en su art. 20, párrafo 3: “El poder ejecutivo y los Tribunales están vinculados a la ley y al Derecho”; con esta vinculación al Derecho no plasmado en la ley se intenta expresar precisamente el abandono del positivismo legalista, aunque en cualquier caso bajo el principio general de una vinculación de la Administración a las normas. DOCTRINAS SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

1. Vinculación negativa: La Administración puede hacer todo lo que expresamente no se prohíbe. 1. Vinculación positiva: La Administración solo puede hacer lo que expresamente se le permite.

2.3.4.

El principio de legalidad y la Constitución

¿Cuál es el contenido concreto que nuestra Constitución atribuye al principio de legalidad? Nuestra mejor y más autorizada doctrina (GARCÍA DE ENTERRÍA, TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ Y J. A. SANTAMARÍA) interpreta el principio como dotado de un contenido constitucional único, cabalmente formulado en el art. 103.1 CE para la Administración, refiriéndolo al poder ejecutivo en su conjunto. Se reconoce así que el texto consagra una formulación diferenciada del mismo en sus arts. 97 y 103.1, según se trate del Gobierno o de la Administración, que —como ya nos consta— son las dos piezas en que se articula el Poder ejecutivo. En el caso del Gobierno, se dispone, con motivo de la atribución al mismo de la función ejecutiva y de la potestad reglamentaria, el ejercicio de éstas “de acuerdo con la Constitución y las leyes”. Se trata de una formula15-25

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

ción específica del principio, distinta tanto de la general (referida a todos los poderes públicos y a los ciudadanos) contenida en el art. 91 CE, como de la establecida para la Administración en el art. 103.1 CE. La ausencia en la misma de expresiones como las de “el resto del ordenamiento jurídico” o “el Derecho” no sólo permite, sino que obliga a entender que la vinculación del Gobierno, al ejercer las actividades a las que el art. 97 se refiere, se acota dentro de límites más estrechos y precisos. Cuando se trata de la Administración Pública, el art. 103.1 CE dispone la actuación de ésta “con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Aquí la concreción de la formulación general del principio contenida en el art. 9.1 CE es rotunda, en el siguiente doble sentido: a) la vinculación de la Administración lo es a la totalidad del ordenamiento jurídico, cualquiera que sea el rango y la forma de producción de las normas del mismo; se extiende, por tanto, a las normas formalizadas y escritas (la Constitución; las leyes en sentido formal, sean nacionales o supranacionales o de origen internacional —tratados, convenios y acuerdos—; y los reglamentos y otras normas infralegales, sean nacionales o de origen internacional —tratados, convenios o acuerdos— cualquiera que sea su rango, incluso los dictados por la propia Administración actuante, pues ésta puede ciertamente modificar, revisar o derogar las disposiciones por ella misma emanadas, pero no desconocerlas en el caso concreto, en virtud del llamado principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, que en su momento estudiaremos) y también a las no formalizadas (principios generales del derecho no positivizados y la costumbre, básicamente); y b) la vinculación es, además, plena, en el sentido de que ninguna actividad de la Administración escapa al Derecho o es insusceptible de valoración desde el punto de vista jurídico: el Derecho es el medio obligado y necesario en el que se produce y desenvuelve la acción administrativa (la plenitud de la vinculación a la legalidad es, en definitiva, la consecuencia obligada de otro de los principios del Estado de Derecho, consagrado en el art. 9.3 CE, concretamente el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos). La Ley 30/1992 (LRPJ–PAC) establece en su articulado diversas manifestaciones de éste principio. Así, el art. 3 establece que:

“Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima”. En cuanto al contenido de los actos administrativos, también el art. 53.2 establece que: “se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico...” Otras disposiciones generales que aluden al principio de legalidad las encontramos en los arts. 62 y 63 de la LRJ–PAC, al establecer cuándo los actos serán nulos de pleno derecho y cuándo serán anulables. 15-26

La Administración Pública

2.3.5.

El principio de legalidad y las potestades administrativas

Debemos conectar el principio de legalidad con las potestades administrativas: el principio de legalidad de la Administración se expresa en un mecanismo técnico preciso. Así, la ley atribuye potestades a la Administración de una forma concreta y precisa; las leyes otorgan facultades de actuación a la misma, definiendo cuidadosamente sus límites. Toda la acción administrativa se nos presenta, de este modo, como el ejercicio de un poder atribuido por la ley concretamente. Sin una atribución legal y previa de potestades la Administración no puede actuar. Las potestades administrativas pueden definirse como aquellos poderes o facultades atribuidos directamente por las leyes a las Administraciones Públicas, en cuanto Entes con personalidad jurídica, y, en virtud de las cuales pueden actuar válidamente al servicio de los intereses generales o públicos que tienen asignados por el ordenamiento jurídico. Todas las personas reconocidas por el ordenamiento jurídico, sean públicas o privadas, reciben de éste determinadas potestades, pero el fenómeno es especialmente significativo en el caso de las Administraciones Públicas, y de sus potestades administrativas, ya que, en ellas, se concreta el principio de legalidad. Es a través de las potestades administrativas, como se manifiesta el poder público de supremacía o superioridad de la Administración sobre los administrados. Las potestades administrativas son estrictamente limitadas por el ordenamiento, tanto en su extensión, como en su contenido, y se hallan condicionadas por el fin de interés público o de servicio a los intereses generales al que las Administraciones Públicas deben tender en su actuación. Es importante señalar a estos efectos, que las potestades administrativas pertenecen, en su inmensa mayoría (todas menos las puramente organizatorias) a la especie de las llamadas “potestades-función”: aquellas que deben ser ejercitadas en interés ajeno al propio y egoísta del titular. Concretamente, las potestades administrativas deben ejercitarse en función del interés público, que no es el propio del aparato administrativo, sino el interés de la comunidad, de la que la Administración es una mera organización servicial. Así hay que interpretar el art. 103 de la Constitución: la Administración servirá con objetividad los intereses generales..., con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

2.4.

Jerarquía normativa

Dos son los criterios que GARRIDO FALLA utiliza para establecer el orden jerárquico de aplicabilidad de las fuentes directas del Derecho Administrativo: —

El criterio de la primacía del Derecho escrito.

—

El criterio de jerarquía del órgano del que emana la regla escrita de Derecho.

15-27

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

2.4.1.

El criterio de la primacía del Derecho escrito

Por aplicación de este criterio, las fuentes no escritas van a quedar relegadas en el Derecho Administrativo a la categoría de fuentes subsidiarias. Esto es, desde luego, rigurosamente cierto si se pone en contraste la ley formal (constitucional u ordinaria) con la costumbre, pues aun dando por supuesta la solución positiva al problema de su existencia en Derecho Administrativo, únicamente será posible acudir a ella en defecto de regulación expresa legal, sin que, por lo demás, pueda admitirse una costumbre contra legem. Pero esta misma preeminencia debe reconocerse, frente a la costumbre, a cualquier disposición administrativa de carácter general dictada por órgano competente para ello (por ejemplo, un Reglamento). Por lo que se refiere a los principios generales del Derecho, también debe decirse, en términos generales, que su aplicación es subsidiaria y que, por tanto, sólo podrán ser invocados a falta de texto jurídico escrito aplicable a la cuestión comprometida. En cualquier caso, la importancia de los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo es capital.

2.4.2.

Criterio de la jerarquía del órgano de que emana

El segundo criterio, es el de la propia jerarquía del órgano que dicta las normas. A estos efectos, debe establecerse, en primer lugar, la subordinación de las disposiciones administrativas (fuentes de la Administración) respecto de las emanadas del Poder legislativo (fuentes para la Administración), señalándose dentro de estas últimas la mayor jerarquía de la Constitución respecto a las leyes orgánicas y ordinarias. En segundo lugar, y dentro ya de las fuentes de la Administración: a mayor jerarquía del órgano que dicta la norma administrativa corresponde mayor valor de la norma dictada (así, un Reglamento aprobado por Decreto tiene mayor rango jurídico que una disposición reglamentaria dictada por una Orden ministerial: ésta no podrá nunca contradecir a aquél). Así resulta del art. 25 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que establece la forma de las disposiciones y resoluciones del Gobierno y de las Comisiones Delegadas. (El principio de jerarquía viene expresamente recogido, en términos sustancialmente iguales a los que acabamos de transcribir, en el art. 51 de la Ley 30/1992). La jerarquía de dichas normas queda, por tanto, establecida así.

3. 3.1.

La discrecionalidad de la Administración: concepto, fundamento y límites Consideraciones generales

Las potestades administrativas se caracterizan por ser unos poderes jurídicos, es decir, poderes atribuidos y regulados por el ordenamiento jurídico, lo cual determina que su actuación o ejercicio deba atenerse a las condiciones y 15-28

La Administración Pública

requisitos establecidos por el propio ordenamiento. Ahora bien, la actuación administrativa (el uso o ejercicio de tales potestades) puede venir predeterminada por la norma de Derecho de manera diferente, según se trate de una potestad administrativa “reglada”, vinculada, o bien de una potestad “discrecional”. Se trata de una distinción clásica en la doctrina administrativa, pero que hoy no tiene en su contraposición un carácter absoluto, ya que en el Estado de Derecho no existen potestades administrativas completamente discrecionales, no hay potestades libres o exentas de todo condicionamiento jurídico. Se considera que una potestad administrativa es “reglada” cuando la norma jurídica prevé y regula en su totalidad los elementos y condiciones o requisitos de su ejercicio. En este supuesto, la actuación administrativa en ejercicio de este tipo de potestad se limita, pues, a efectuar una simple constatación del supuesto de hecho legal, previsto en la norma, y a la subsiguiente aplicación al mismo de la previsión o consecuencias que al efecto determine o establezca la propia norma jurídica. A este tipo de potestad administrativa, predeterminada en su totalidad por el Derecho, no cabe contraponer hoy, sin embargo, una potestad administrativa “discrecional”, ya que, como se ha dicho, no existen potestades de la Administración discrecionales en todos sus elementos y aspectos, sino sólo respecto de alguno o algunos de ellos, como dice en su preámbulo la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sólo cabe, pues, discrecionalidad parcial, y por ello, mejor que de potestad administrativa discrecional, hay que hablar de “discrecionalidad administrativa” para referirse a esos elementos o aspectos del ejercicio de las potestades administrativas respecto de los cuales el ordenamiento jurídico permite o se remite a la apreciación o estimación por la Administración, en cada caso, de lo que conviene al interés general. Así, el Tribunal Supremo ha dicho que “la discrecionalidad, hoy día, no existe al margen de la Ley, sino en virtud de la Ley y en la medida en que ésta lo haya previsto” (Sentencia de 27 de marzo de 1984. En análogo sentido otras, como la de 29 de noviembre de 1985). La discrecionalidad administrativa no es, por ende, un ámbito exento o excluido del orden jurídico, sino que se enmarca en éste, habiéndose afirmado por ello, con evidente razón, que “discrecionalidad no equivale a inmunidad”. El fundamento o justificación de la discrecionalidad administrativa se halla en que el legislador no puede conocer de antemano todos los motivos de oportunidad o conveniencia que pueden influir en la actividad administrativa (GARRIDO FALLA). Hasta cierto punto, la norma de Derecho no puede prever siempre y de modo absoluto todo lo que requiere el interés público, y esta circunstancia es la que justifica, o al menos explica, la discrecionalidad de la Administración Pública para apreciar y valorar las concretas circunstancias que, en cada caso, condicionan el ejercicio de las potestades que la Ley le atribuye. Hay que distinguir la discrecionalidad administrativa del margen de apreciación o “interpretación”, que permiten a la Administración Pública los llamados conceptos jurídicos indeterminados (orden público, utilidad pública, justo precio, actividad molesta, insalubre, etc.), que incorpora la norma de Derecho y predeterminan la actuación administrativa, que es, así pues, en estos supuestos, “reglada”, aunque su sentido y alcance varíe con la evolución social. Se trata de una construcción de la doctrina alemana, que incorpora a la nuestra GARCÍA DE ENTERRÍA.

15-29

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

3.2.

Elementos y aspectos a los que puede afectar

La discrecionalidad administrativa supone, como dice GARCÍA TREVIJANO, la comparación de la actuación administrativa con la Ley o norma que la regula, es decir, supone la relación comparativa entre dos términos o elementos, que pueden ser, bien un reglamento con una Ley formal o con otro reglamento de superior rango, o bien la comparación de un acto administrativo con una Ley formal o reglamento. De esta comparación, puede resultar que, sin perjuicio de ciertos elementos que son siempre reglados y que constituyen, por ello, límites legales a la discrecionalidad de la Administración, que son fundamentalmente, como se verá en su momento, la competencia de ésta, el fin de interés público a realizar de modo específico, y la forma o procedimiento administrativo de actuación, puede haber otros elementos o aspectos respecto de los que cabe, sin embargo, discrecionalidad administrativa, que puede referirse a: —

La causa o hecho determinante de la actuación administrativa, pero no en lo que se refiere a su existencia, sino en cuanto a la apreciación y valoración de la misma por la Administración.

—

También cabe discrecionalidad en la determinación del contenido de la actividad o acto, en cuanto la Administración pueda incluir eventualmente ciertas condiciones.

—

Asimismo, en cuanto al fin de interés público, pero sólo cuando la Ley lo determina o regula de manera imprecisa, por lo que, en lo que se refiere a este elemento, más que un elemento discrecional, es un “elemento reglado, aunque de modo impreciso” (ALESSI, GARCÍA TREVIJANO).

—

También puede darse discrecionalidad administrativa en cuanto a la elección del medio o medios, materiales y jurídicos, aplicables en su caso para realizar el fin de interés público a que el acto de la Administración se ordene.

—

Y, en fin, cabe asimismo discrecionalidad administrativa en lo que se refiere al tiempo o momento en que actuar o ejercitar la potestad administrativa, esto es, respecto de la oportunidad de su ejercicio.

Cuando el margen, mayor o menor, de apreciación por la Administración Pública, respecto de alguno o varios de esos elementos, requiera aplicar criterios o medios técnicos, se habla de “discrecionalidad técnica” (ALESSI), que no es un tipo o concepto distinto de la discrecionalidad administrativa, sino una modalidad o especie cualificada de ésta (como sucede, por ejemplo, cuando es necesario comprobar la existencia del supuesto de hecho en el caso de un edificio que se encuentra en estado de ruina, cuya apreciación por la Administración vendrá condicionada por el juicio técnico que han de aportar profesionales o facultativos, en este caso de la arquitectura). Este tipo de discrecionalidad viene cualificada, pues, por el uso de conocimientos o elementos proporcionados por la técnica (arquitectura, ingeniería, etc.), que condicionan el ejercicio de las potestades administrativas.

15-30

La Administración Pública

POTESTADES ADMINISTRATIVAS 1. REGLADAS 1. Elementos necesariamente reglados

2. DISCRECIONALES 2 Elementos ventualmente reglados

3.3.

{ {

1. Existencia de la potestad. 2. Extensión de la postestad. 3. Competencia. 4. Fin. 1. Tiempo u ocasión del ejercicio. 2. Forma. 3. Fondo.

El control de las potestades administrativas

El control de las potestades administrativas se instrumenta en el de las normas (potestad reglamentaria) o actos en que se traduce su ejercicio. Por lo que se refiere al alcance de este control, ya hemos advertido que es más intenso y sencillo en cuanto a los elementos reglados de la potestad y que incluso los elementos discrecionales propiamente dichos tienen el límite de la interdicción de la arbitrariedad y, más ampliamente, del respeto a los principios generales del Derecho. El Tribunal Constitucional (Sentencia 39/1983, de 17 de mayo) analizando los límites del control judicial de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, ha considerado que “puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio técnico, que sólo puede estar formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad”. Por otra parte, este control de legalidad no viene referido exclusivamente a la legalidad formal, sino que debe entrar a considerar la forma o criterios con que se ejerció la potestad por la Administración. Para el ejercicio del control jurisdiccional, la jurisprudencia y la doctrina han elaborado una serie de técnicas que pasamos a considerar, siguiendo la clasificación establecida por la doctrina mayoritaria.

3.3.1.

El control de los elementos reglados

Como elementos reglados se consideran: la atribución normativa de la potestad, la competencia, el procedimiento, la motivación y la finalidad del acto. De entre ellos, el más problemático a efectos de control es el del fin, para 15-31

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

el que esencialmente la jurisprudencia francesa estableció la técnica de control de la desviación de poder, de la que nos ocupamos a continuación. Sin embargo, los elementos reglados no se agotan con los expresados, debiendo incluirse también la existencia misma del supuesto de hecho para el que se otorga la potestad a la Administración, sin cuya existencia el ejercicio de la potestad deviene ilegal. Especialmente para el control de este elemento reglado de la potestad se diseñó la técnica de control de los hechos determinantes, de amplia aceptación en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A)

La desviación de poder

Es usual en la doctrina destacar en el control del ejercicio de las potestades administrativas, uno de sus elementos obligadamente reglados, el fin, a través de la teoría de la desviación de poder. Esta técnica de control fue depurada por el Consejo de Estado francés y está recogida en la generalidad de los ordenamientos europeos, incluido el Derecho comunitario. En España se recoge de forma expresa en los artículos 106.1 CE, 63.1 LRJ–PAC y 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. La desviación de poder descansa en la consideración del significado esencial de la potestad. Ésta se atribuye exclusivamente para la satisfacción de un interés público concreto que la norma determina. En consecuencia, cualquier actuación que persiga otro fin diverso, aunque sea lícito, no viene amparado por la potestad en ejercicio de la cual se dicta el acto y, en consecuencia, está viciado. El párrafo segundo del artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa antes citado define así la desviación de poder: “Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.” A la luz de la Constitución, la jurisprudencia tiende a tomar en consideración el principio de interdicción de la arbitrariedad con preferencia a la desviación de poder. Ciertamente, la distinción entre una y otra figura no siempre es fácil, por cuanto, como regla, la desviación de poder supone normalmente actuación arbitraria de la Administración; pero las instituciones son diferentes y tienen en nuestro ordenamiento una consideración separada. B)

El control de los hechos determinantes

Esta técnica permite la comprobación de la efectiva concurrencia del supuesto de hecho establecido por la norma para el ejercicio de la potestad y en función del cual se atribuye la potestad a la Administración. GARCÍA DE ENTERRÍA ha destacado que la plena operatividad de esta técnica de control de los hechos determinantes es relativamente reciente, al permitir al administrado 15-32

La Administración Pública

practicar prueba sobre los hechos, cuando no esté conforme con los que figuran en el expediente administrativo y sobre los cuales la Administración dictó el acto recurrido. El recurso, por tanto, no se basa en una simple revisión de la legalidad de lo actuado por la Administración tomando como base el propio acto, sino que puede entrar a verificar la existencia o la correcta interpretación hecha por la Administración de los hechos previstos por la norma para ejercer la potestad. Como advierte la jurisprudencia, en el control de la acción administrativa “hay que adentrarse en la entraña de dichos actos, penetrando en la forma de ejercitarse la discrecionalidad, a través del control de los hechos sobre los que se mueve, así como también sobre uso proporcionado y racional” (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1984). Por ello, la prueba en el proceso es fundamental, y no cabe desvirtuarla o minusvalorarla, a pretexto de la presunción de validez de los actos administrativos que figuran en el expediente administrativo. La prueba procesal debe primar sobre tales presunciones, dadas las garantías que el proceso ofrece para la tutela de los derechos de los administrados.

3.3.2.

El control de los elementos discrecionales

Además del control de los elementos reglados de la potestad, de los que aquí nos hemos limitado a considerar los de mayor relevancia, también pueden ser objeto de control el ejercicio de facultades discrecionales por la Administración. Las técnicas de mayor relieve son la interdicción de la arbitrariedad y la sumisión a los principios generales del Derecho. A)

La interdicción de la arbitrariedad

Se recoge en el artículo 9.3 CE y supone la ilegalidad de toda actuación administrativa que se base en el puro arbitrio de la autoridad que la dicta. La actividad administrativa, en cuanto basada en una potestad, debe ser siempre racional, coherente y orientada exclusivamente a la satisfacción de un interés público. Cuando ello no ocurre, la actuación se califica de arbitraria y contraria, por tanto, al ordenamiento jurídico. B)

La sumisión a los principios generales del Derecho

En cuanto que estos principios son fuentes del Derecho administrativo, resulta evidente que toda la acción administrativa queda vinculada por tales principios. Si se señala específicamente aquí es por la importancia de alguno de estos principios para controlar el uso correcto de las facultades discrecionales de la Administración.

15-33

Administrativos. Servicio Andaluz de Salud

Realmente, el control de los elementos reglados y de los hechos determinantes no constituye, en puridad, una fiscalización de la discrecionalidad: se limita a controlar los elementos que no son ni pueden ser discrecionales en un acto, reduciendo el ámbito de lo discrecional a sus fronteras estrictas frente a la extensión desmesurada que este ámbito había cobrado. Esta última forma de control entra de lleno, sin embargo, en la esfera intocable de la decisión discrecional, cuya juridicidad no puede ser contrastada con una norma escrita (precisamente porque la norma ha renunciado a regular el contenido de tal decisión), pero sí, en todo caso, con las normas no escritas que son los principios generales del Derecho. La atribución de una potestad discrecional supone, ciertamente, la no sujeción de ésta a la ley; pero no puede suponer una exención del sometimiento al Derecho, esto es, al resto del sistema normativo, como explícitamente proclama el tantas veces recordado art. 103.1 CE. Así pues, la decisión discrecional debe ajustarse, para ser válida, a los principios generales del Derecho, lo cual supone la facultad de los tribunales contenciosos de anularla cuando alguno de dichos principios resulte vulnerado (por ejemplo, por infracción del principio de igualdad, de proporcionalidad, de buena fe, de audiencia previa, etc.). Con todo, no puede ocultarse que, dada la falta de fijeza y lo opinables que resultan en ocasiones los principios generales, esta técnica de control debe utilizarse con cautela, procediendo a anular la decisión discrecional cuando la infracción de un principio sea inequívoca; de otra forma, se corre el peligro de sustituir la decisión discrecional de la Administración por el criterio subjetivo de los jueces, contra la voluntad expresa de la ley que atribuyó la potestad, voluntad que no puede desconocerse a la ligera.

15-34