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• Juan Pablo Vera Kuncar

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho DERECHO Y RAZÓN I.

INTRODUCCION

El garantismo nació en el Derecho como una respuesta frente a la gran divergencia existente entre lo que establecen las constituciones y demás normas superiores de los ordenamientos jurídicos, que consagran derechos y garantías ideales para los ciudadanos, y lo que acontece en la realidad, en donde tales derechos y garantías muchas veces no se cumplen. II.

LA RAZON EN EL DERECHO PENAL

1. COGNOSCITIVISMO O DECISIONISMO. 1.1 La epistemología garantista.

Los principios sobre los que se funda el

modelo clásico garantista (estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre las partes y la presunción de inocencia) son fruto de la tradición jurídica ilustrada y liberal. Éstos principios se configuran como un esquema epistemológico de identificación de la desviación penal encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal, el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitación de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad. Sus elementos constitutivos son dos: la definición legislativa y la comprobación jurisdiccional de la desviación punible, y dan fundamento a las garantías penales y las garantías procesales del sistema punitivo. 1.2 Convencionalismo penal y estricta legalidad. El primer elemento es el convencionalismo penal, como resulta del principio de legalidad. El principio exige dos condiciones: el carácter formal o legal del criterio de definición de la desviación, de conformidad con el principio de estricta legalidad penal: nulla poena et nullum crimen sine previa lege; y el carácter empírico o fáctico de las hipótesis de desviación legalmente definidas: nulla poena sine crimine et sine culpa. 1

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La primera condición equivale al principio de la reserva de ley en materia penal y del consiguiente sometimiento del juez a la ley: el juez solo califica como delitos lo que son designados formalmente por la ley como presupuestos de una pena. La segunda condición comporta además el carácter absoluto de la reserva de ley penal, por virtud del cual el sometimiento del juez lo es solamente a la ley. *El autor aclara que usará la expresión de “principio de estricta legalidad” para designar la reserva absoluta de ley, que es una norma dirigida al legislador, a quien prescribe la taxatividad y la precisión empírica de las formulaciones legales. Dos logros fundamentales de la teoría clásica del derecho penal y de la civilización jurídica liberal se traban en ésta concepción: el primero es la garantía de una esfera intangible de libertad, asegurada por el hecho de que lo punible es lo prohibido por la ley y nada de lo que la ley no prohíbe es punible; y el segundo es la igualdad jurídica de los ciudadanos ante la ley: las acciones o los hechos, cometidos por cualquier persona, pueden ser descritos por la ley como tipos objetivos penales y ser previstos por iguales tratamiento penales. 1.3 Cognoscitivismo procesal y estricta jurisdiccionalidad.

Este requisito

afecta las motivaciones de las resoluciones jurisdiccionales, es decir por las razones de hecho y de derecho acogidas para su justificación. Se asegura por el principio de estricta jurisdiccionalidad, que exige dos condiciones: la verificabilidad o refutabilidad de las hipótesis acusatorias en virtud de su carácter asertivo y su prueba empírica, que hace necesario que no sólo la ley, sino también el juicio penal, carezcan de carácter “constitutivo” y tengan carácter “recognoscitivo” de las normas y “cognoscitivo” de los hechos regulados por ella. De ahí se deriva un modelo teórico y normativo del proceso penal como proceso de cognición o de comprobación, donde la determinación del hecho delictivo tiene el carácter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que excluye las valoraciones lo más posible y admite sólo o predominantemente, aserciones o 2

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho negaciones –de hecho o de derecho- de las que sean predicables la verdad o falsedad procesal. La concepción cognoscitivista de la jurisdicción, junto a la convencionalista y empirista de la legislación complementaria, se dirige a asegurar otros dos logros ético-políticos de la cultura penal ilustrada. Ante todo el valor de la certeza en la determinación de la desviación punible y la separación entre derecho y moral: sólo por convención jurídica, y no por inmoralidad intrínseca o anormalidad, es por lo que un determinado comportamiento constituye un delito. 1.4 Garantismo y utopía liberal. En la actividad judicial existen espacios de poder específicos y en parte insuprimibles que es tarea del análisis filosófico distinguir y explicar para permitir su reducción y control. Estos espacios son cuatro tipos: el poder de denotación, de interpretación o de verificación jurídica; el poder de comprobación probatoria o de verificación fáctica; el poder de connotación o de comprensión equitativa y el poder de disposición o de valoración ético-política. Ante todo, por muy perfeccionado que esté el sistema de garantías penales, la verificación jurídica de los presupuestos legales de la pena nunca puede ser absolutamente cierta y objetiva. La interpretación de la ley no es una actividad solamente recognoscitiva, sino que siempre es el fruto de una elección práctica respecto de hipótesis interpretativas alternativas. Y esta elección concluye en el ejercicio de un poder en la denotación o calificación jurídica de los hechos juzgados. En segundo lugar, aunque disciplinada por el conjunto de las garantías procesales, también la verificación fáctica de un aserción judicial, al igual que de cualquier aserción empírica, exige decisiones argumentadas. La prueba empírica de los hechos penalmente relevantes no es solamente una actividad cognoscitiva, sino que siempre forma la conclusión más o menos probable de un procedimiento 3

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho inductivo cuya aceptación es a su vez un acto práctico que expresa un poder de elección respecto de hipótesis explicativas alternativas. En tercer lugar, los jueces deben discernir las connotaciones concretas que convierten a cada hecho en distinto de los demás, por mucho que éstos pertenezcan al mismo género jurídico. El juez debe hacer uso de la equidad. En el plano axiológico el modelo penal garantista, al tener la función de delimitar el poder punitivo del estado mediante la exclusión de los castigos extra o ultra legem en contra del reo, sirven para excluir su responsabilidad o para atenuar las penas conforme a su singularidad. En cuarto lugar, se abren en el espacio judicial espacios inevitables de discrecionalidad dispositiva

donde el juez no puede sustraerse a la

responsabilidad política de las elecciones y decisiones. Ésta es la contradicción que aflige a los fundamentos de legitimidad de la jurisdicción penal y sobre la cual se afana desde siempre la reflexión de la cultura liberal-garantista. En las dos dimensiones se mide el grado de irracionalidad jurídica y de ilegitimidad política de todo el sistema penal. Podemos llamar poder de cognición a la suma de los tres primeros poderes arriba enumerados. La hipótesis que se desarrollará es que mientras los tres espacios que forman el poder de cognición son en cierta medida irreducibles y fisiológicos, el espacio dejado abierto al poder de disposición es el producto patológico de desviaciones y disfunciones políticamente injustificados de los tres primeros; y que las garantías penales y procesales forman el conjunto de técnicas de definición y de comprobación de los presupuestos de la pena encaminadas a reducir todo lo posible el poder judicial arbitrario y a satisfacer el modelo de manera parcial. Su realización perfecta es utópica, pero el modelo delineado puede acogerse como parámetro y fundamento de racionalidad de cualquier sistema penal garantista, y 4

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho puede ser utilizado como criterio de valoración del grado de validez o legitimidad de las instituciones penales y procesales y de su funcionamiento concreto.

2. Los modelos autoritarios. 2. 1. La epistemología inquisitiva. El modelo garantista no se remonta más allá de dos siglos atrás, sus lesiones y refutaciones se enlazan con una tradición autoritaria mucho más antigua y nunca interrumpida. El modelo de derecho y de proceso penal que surge de ésta tradición tiene su propia epistemología inquisitiva o antigarantista que se caracteriza en dos aspectos. 2.2 Sustancialismo penal y cognoscitivismo ético. Según el sustancialismo el objeto de conocimiento y de tratamiento penal no es sólo el delito formalmente previsto en la ley, sino la desviación criminal en cuanto en sí misma inmoral o antisocial y, más allá de ella, la persona del delincuente. En el plano de las técnicas jurídicas, estas representaciones se reflejan en una desvalorización del papel de la ley como criterio exclusivo y exhaustivo de definición de los hechos desviados. 2.3. Decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo. Este segundo elemento es el decisionismo, es decir el carácter no cognoscitivo sino potestativo del juicio y de la irrogación de la pena. Es el efecto de la falta de anclajes empíricos precisos y de la subjetividad, que se manifiesta en dos direcciones: en el carácter subjetivo del tema procesal, consistente más que en hechos en condiciones o cualidades personales y en el carácter subjetivo del juicio, basado en valoraciones, diagnósticos o sospechas subjetivas antes que en pruebas de hecho, dirigiendo el proceso hacia el análisis de la interioridad de la persona juzgada antes que en pruebas de hecho. El segundo degrada la verdad procesal de verdad empírica, 5

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho pública e intersubjetivamente controlable, a convencimiento íntimamente subjetivo y, por tanto, irrefutable del juzgador. Este modelo de juicio penal potestativo tiene una intrínseca naturaleza autoritaria, en razón que el juicio se remite a la autoridad del juez que a la verificación empírica de los supuestos típicos acusatorios. La jurisdicción se torna en una actividad administrativa, o político o de gobierno, caracterizada por formas de discrecionalidad que desembocan en abusos a las libertades individuales. La estricta legalidad constituye el fin y el rasgo distintivo de la jurisdicción penal: en el sentido de que de sus pronunciamientos, la ley aspira a predeterminar no sólo las formas sino también los contenidos. 2. 4. La alternativa entre verdad formal y verdad sustancial. La alternativa epistemológica entre los dos modelos, uno estrictamente iuspositivista y el otro tendencialmente iusnaturalista, se manifiesta en persiguen.

la “verdad jurídica”

que

El sustancialista es la verdad sustancial o material, es decir una

verdad absoluta y omnicomprensiva en orden a

las personas investigadas,

carente de límites y de confines legales, alcanzable con cualquier medio más allá de rígidas reglas procedimentales. A la inversa, la verdad perseguida por el modelo formalista como fundamento de una condena es, a su vez, una verdad formal o procesal, alcanzada mediante el respeto a reglas precisas y relativas a los solos hechos y circunstancias perfilados a los procedimientos y a las garantías de defensa. Es una verdad más controlada en cuanto al método de adquisición pero reducida en cuanto al contenido informativo que cualquier hipotética “verdad sustancial”: en cuatro sentidos, 1. Se circunscribe a las tesis acusatorias formuladas conforme a las leyes; 2. Debe estar corroborada por pruebas recogidas a través de técnicas normativamente preestablecidas; 3. De que es siempre una verdad solamente probable y opinable y 4. En caso de duda o falta de acusación o de pruebas, prevalece la presunción de no culpabilidad, o sea, de la 6

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho falsedad formal o procesal de las hipótesis acusatorias. Éste es el valor y el precio del “formalismo”: que en el derecho y en el proceso penal preside la indagación judicial, protegiendo la libertad de los ciudadanos contra la introducción de verdades sustanciales tan arbitrarias como incontrolables.

3. El problema de la verdad procesal. 3. 1. El juicio penal como saber-poder. Garantismo y verdad. La oposición entre garantismo y autoritarismo en el derecho penal corresponde a una alternativa entre dos epistemologías judiciales distintas: entre cognoscitivismo y decisionismo, entre comprobación y valoración, entre prueba e inquisición, entre razón y voluntad, entre verdad y potestad. 3. 2. La concepción semántica de la verdad procesal como “correspondencia”. Verdad fáctica y verdad jurídica. Lo que un juez penal comprueba y declara como “verdadero”, es decir el tipo de proposición de la que es predicable la verdad procesal, es que “Ticio ha (o no ha) cometido culpablemente tal hecho denotado por la ley como delito”. Esta proposición se descompone en otras dos: una fáctica o de hecho y la otra jurídica o de derecho. La primera es que “Ticio ha cometido culpablemente tal hecho” (por ejemplo “ha ocasionado culpablemente a Cayo una herida curada en dos meses”); la segunda es que “tal hecho está denotado por la ley como delito” (según el Código Penal, lesiones graves). Ambos proposiciones se llamarán “asertivas”, “empíricas” o “cognoscitivas” en el sentido de que es predicable su verdad o su falsedad (son verificables y refutables) conforme a la investigación empírica. La verdad de la primera es una verdad fáctica en cuanto es comprobable a través de la prueba del hecho y su imputación al sujeto incriminado; la verdad de la segunda es una verdad jurídica que es comprobable a través de la interpretación

del significado de los enunciados normativos que 7

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho califican al hecho como delito. La primera es resoluble por vía inductiva conforme a los datos probatorios, la segunda se resuelve por vía deductiva conforme al significado de las palabras empleadas por la ley. El análisis de la verdad procesal concluye en la verdad fáctica y en la jurídica, por tanto, una proposición jurisdiccional se llamará (procesal o formalmente) verdadera si, y solo si, es verdadera tanto fáctica como jurídicamente en el sentido así definido. 3.3. La verdad procesal como verdad aproximativa. Es imposible formular un criterio seguro de verdad de las tesis judiciales. La idea contraria de que se puede conseguir y aseverar una

verdad objetiva o absolutamente cierta es una

ingenuidad epistemológica. Tampoco las teoría científicas, compartidas y corroboradas por repetidos controles, nunca son calificadas como “verdaderas”, por lo que no se excluyen que puedan contener o implicar proposiciones falsas. Al contrario, se sabe por experiencia que toda teoría científica está destinada a ser superada antes o después por otra teoría en contradicción con alguna de sus tesis que, por ello, serán abandonadas un día como falsas. Como máximo, podemos y debemos pretender que en cuanto descubramos la falsedad de una o varias tesis de una teoría, ésta debe ser rechazada o reformada. 4. Los límites de la verdad procesal. 4. 1. La inducción fáctica y la verdad probabilística de la conclusión. La verdad procesal fáctica, sea de hecho o de derecho, no puede ser afirmada conforme a observaciones directas.

La verdad procesal fáctica es un tipo de

verdad histórica, relativa a proposiciones que hablan de hechos pasados, no accesible a la experiencia; mientras que la verdad procesal jurídica es una verdad clasificatoria, al referirse a la clasificación o calificación de los hechos históricos comprobados conforme a las categorías suministradas por el léxico jurídico y elaboradas mediante la interpretación del lenguaje legal. Por ejemplo, en el caso 8

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho descrito por la tesis fáctica “Ticio ha ocasionado culpablemente a Cayo una herida curada en dos meses”, el juez no puede experimentar directamente la agresión de Ticio, sino que sólo puede captar signos de lesiones, historias clínicas, piezas de convicción, informes y similares que le permiten remontarse a ella.

La

investigación judicial además produce nuevas fuentes de prueba, como interrogatorios, testimonios, careos, pericias, inspecciones, etc. 4.2. La deducción jurídica y la verdad opinable de las premisas.

La

verificación jurídica, igual que la fáctica, es el resultado de una inferencia: de un razonamiento llamado “subsunción”, que consiste en una inferencia deductiva. 4.3.- La subjetividad específica del conocimiento judicial. Bastarían los dos límites descritos, el carácter probabilística de la verdad fáctica y el opinable de la verdad jurídica, para privar a la verdad procesal de la certidumbre. Pero hay un tercer factor de incertidumbre, se trata del carácter del juez. Éste siempre está condicionado por las circunstancias en las que actúa, por sus sentimientos, sus emociones, sus valores ético-políticos. Las actitudes deontológicas (imparcialidad, honestidad intelectual, independencia de juicio, valoración crítica de la prueba ), son indispensables para dar vida al modelo de proceso cognoscitivo, en oposición al ofensivo, donde el juez se hace enemigo del reo, pero no son inevitables las deformaciones involuntarias, pues toda reconstrucción judicial de los hechos pasados equivalen a su interpretación, a la que el juez llega partiendo de hipótesis de trabajo que le llevan a valorizar algunas pruebas y a descuidar otras y le impiden ver datos disponibles pero en contraste con ellas. En todo juicio siempre está presente cierta dosis de prejuicio.

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho 4.4. El método legal de la comprobación procesal. En el actual proceso informado por la “Libre apreciación del juez”, disciplinamos el método de investigación y de formación de la verdad procesal. Ya no digamos en la aberrante y medieval consideración de la confesión como “reina de las pruebas” y prueba singular suficiente para condenar a un reo, sino también en las “pruebas legales” o los “testigos concordantes”, que sin embargo persisten como pruebas válidas. A esto agregamos los términos preclusivos, en las formas y condiciones de admisión de las pruebas, en las nulidades procesales, en los testimonios inadmisibles, en la reducción de testigos. Además, piénsese en las reglas jurídicas epistemológicas: forma de las investigaciones sumarias, sobre la interpretación de la ley penal y la prohibición de la analogía, la presunción de inocencia, la carga de la prueba a cargo de la acusación, el principio in dubio pro reo y la presunción legal de la verdad de las sentencia firmes. A causa de estas reglas, la relación entre verdad y validez se complica: la verdad condiciona a la validez y también la validez condiciona la verdad en el proceso. 4.5. Modelos de justificación en el derecho. La legitimación cognoscitivista de la jurisdicción. Para justificar las decisiones que concluyen un juicio penal no basta –si se adhiere a una opción garantista- que tengan “éxito” o “satisfagan” las funciones de prevención o seguridad propias del derecho penal. Ni basta que reciban el consenso de la comunidad: ni una amplia mayoría pueden justificar que se acepte como presupuesto de una decisión penal una tesis no probada o no sometible a prueba. No se puede sacrificar la libertad de un hombre de quien no se haya verificado la responsabilidad penal al interés o a la voluntad de todos. En el derecho penal, la única justificación aceptable de las decisiones es la verdad representada por la verdad de sus presupuestos jurídicos y fácticos, entendida la “verdad” en el sentido de “correspondencia” más aproximada de la motivación con las normas aplicadas y los hechos juzgados. La defensa del garantismo es una opción política a favor de un modelo de derecho penal idóneo para limitar el 10

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho arbitrio punitivo y para tutelar al máximo grado la libertad de los ciudadanos. Lo que exige en el plano epistemológico es que la legitimidad de las decisiones penales se condicione a la verdad empírica de sus motivaciones. 4.5 El problema del garantismo penal. La función judicial, y particularmente la penal, difiere de las demás funciones del Estado porque es una actividad cognoscitiva, donde las elecciones y las decisiones vienen justificadas por criterios pragmáticos y subjetivos pero referidos a la búsqueda de la verdad objetiva. Estas decisiones expresan un poder, de comprobación o verificación, que concluye en un fallo condenatorio o absolutorio. Se deberá hablar en vez de alternativa entre garantismo y autoritarismo, entre diversos grados de garantismo de los sistemas penales concretos según el grado de decidibilidad de la verdad procesal que permitan normativamente y satisfagan efectivamente. Depende que la estructura legal del ordenamiento penal y procesal sea predominantemente poder de cognición o poder de disposición. 2.

MODELOS DE DERECHO PENAL.

2.1 Las garantías penales y procesales. 2.2. Diez axiomas del garantismo penal: el sistema garantista. A1. Nulla poena sine crimine. Principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito. A2. Nullum crimen sine lege. Principio de legalidad, en sentido lato o estricto. A3. Nulla lex (poenalis) sine necesitate. Principio de necesidad o economía del derecho penal. A4. Nulla necessitas sine iniuria. Principio de lesividad o de la ofensividad del acto.

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho A5. Nulla iniuria sine actione. Principio de materialidad o de la exterioridad de la acción. A6. Nulla actio sine culpa. Principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal. A7. Nulla culpa sine iudicio. Principio de jurisdiccionalidad. A8. Nullum iudicium sine accusatione. Principio acusatorio o de la separación del juez de la acusación. A9. Nulla acussatio sine probatione. Principio de la carga de la prueba o de verificación. A10. Nulla probatio sine defensione. Principio del contradictorio, de la defensa. Estos diez principios definen el modelo garantista o de responsabilidad penal, esto es, las reglas del juego fundamentales del derecho penal, convirtiéndose en principios jurídicos del moderno estado de derecho. 2.3. El principio de estricta legalidad: un modelo regulativo.

Mientras el

axioma de mera legalidad se limita a exigir la ley como condición necesaria de la pena y del delito (nulla poena, nullum crimen sine lege), el principio de estricta legalidad exige todas las demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad penal (Nulla lex poenalis sine necesitate, sine iniuria, sine actione, sine culpa, sine iudicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione). La simple legalidad de la forma y de la fuente es la condición de la

vigencia o de la

existencia de las normas que prevén penas y delitos; la estricta legalidad o taxatividad de los contenidos, de conformidad con las garantías constitucionales, es una condición de validez o legitimidad de las leyes vigentes.

El principio

convencionalista de mera legalidad es una norma dirigida a los jueces, el principio cognoscitivista de estricta legalidad es una norma meta-legal dirigida al legislador para garantizar, con la taxatividad de los presupuestos de la pena, la decidibilidad de la verdad de su enunciación. Esta es la reserva absoluta de ley, y prescribe que el contenido de la ley esté formado por supuestos típicos dotados de 12

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho significado unívoco y preciso y resulte garantizada la sujeción del juez solamente a la ley. 2.4. Modelos punitivos irracionales.

Son tres. El primero es el de mera

prevención, que forman un conjunto de instituciones previstas en los códigos de procedimientos penales: arraigo, detención administrativa, medidas cautelares, prisión preventiva, que flanquea al derecho penal ordinario o retributivo. En ellos, la ausencia del nexo entre pena y delito disuelve la garantía de la legalidad, además de los vínculos de jurisdiccionalidad y de juicio, al estar desvinculado de cualquier condición subjetiva preexistente e informado, discrecionalidad

administrativa,

degenera

en

por meros criterios de

procedimiento

policial

de

estigmatización moral, política o social. 2.5 Derecho penal mínimo y racionalismo jurídico. derecho penal máximo e irracionalismo jurídico. Los sistemas de derecho y de responsabilidad penal distinguidos oscilan en dos extremos opuestos, saber/poder, hecho/valor o cognición/decisión, y por el carácter condicionado o incondicionado, o limitado e ilimitado del poder punitivo. El modelo garantista representa los diez axiomas anteriormente descritos, que son garantías del ciudadano contra el arbitrio o el error penal, que se complementan procesalmente mediante la comprobación empírica de la acusación ante un juez imparcial en un proceso público y contradictorio con la defensa. Los modelos autoritarios se caracterizan por la debilidad o ausencia de algunos de estos límites a la intervención punitiva del estado. El modelo garantista puede ser identificado con el del estado de derecho, en donde el poder público y específicamente el penal, está rígidamente limitado y vinculado a la ley en el plano sustancial (de los contenidos penalmente relevantes) y bajo el procesal (de las formas procesales vinculantes). El modelo autoritario configura sistemas de control penal propios del estado absoluto o totalitario, en donde los poderes públicos no están disciplinados por la ley y están carentes de límites y condiciones. 13

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Estos dos extremos son “derecho penal mínimo” y “derecho penal máximo”, según los mayores o menores vínculos garantistas estructuralmente internos al sistema, o por la cantidad y la calidad de las prohibiciones y las penas en él establecidas. Entre estos extremos existen muy diversos sistemas intermedios. En los ordenamientos de los modernos estados de derecho, caracterizados por la diferenciación en varios niveles de normas, estas dos tendencias conviven entre sí, caracterizando una a los niveles normativos superiores y otra a los inferiores. 2.6 Dos modelos de certeza relativa.

La certeza perseguida por el derecho

penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente puede ser castigado, in dubio contra reum. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune, se garantiza por el principio in dubio pro reo. La certeza, aun no absoluta, a la que aspira un sistema penal de tipo garantista, no es que resulten exactamente comprobados y castigados todos los hechos previstos por la ley como delitos, sino sólo aquéllos en los que se haya probado la culpabilidad por su comisión. 3. EL PODER PUNITIVO ENTRE VERIFICACIÓN Y VALORACIÓN. 3.1. Significado y verificabilidad. En una concepción empirista del conocimiento, son verificables y refutables sólo las aserciones dotadas de significado o de referencia empírica, es decir, que describen hechos o situaciones determinadas desde el punto de vista de la observación, por ejemplo: La tierra gira alrededor del sol, “Juan ha violado el límite de velocidad de 100 kph al conducir a 120 kph”, o similares. No lo son en cambio los juicios de valor y las aserciones de hechos o situaciones desde el punto de vista de la observación: “Pedro ha ofendido a la moral”, “José ha cometido actividades subversivas”, “Jorge es socialmente 14

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho peligroso” o “La Tierra ha sido creada por Dios y se gobierna por las leyes divinas”. El uso de los términos verdadero y falso depende de la semántica del lenguaje en que aquélla es formulada, es decir, del hecho de que sabemos exactamente a qué nos referimos con las palabras que utilizamos en ella. 3.2. Verificabilidad jurídica y denotación legal: la estricta legalidad y la semántica del lenguaje legislativo. El presupuesto necesario de la verificabilidad y de la refutabilidad jurídica es que las definiciones legales que establecen las connotaciones de los tipos delictuosos, sean precisas para permitir la denotación jurídica (o calificación, clasificación o subsunción judicial) de hechos empíricos exactamente determinados. Se asegura este presupuesto por el principio de estricta legalidad o de taxatividad penal, como se encuentra parcialmente descrito en el párrafo tercero del artículo 14

constitucional: “En los juicios del orden

criminal queda prohibido imponer… pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”. Este principio, que es la garantía primera y fundamental de un sistema penal cognoscitivo, puede ser caracterizado ahora como una regla semántica metalegal de formación de la lengua legal que prescribe al legislador penal: a) que la descripción legal del tipo penal sean dotados de extensión para hacer posible su uso como predicados “verdaderos de los” hechos empíricos por ellos denotados b) que sea connotada su intensión con palabras claras y precisas, evitando las vagas y valorativas; c)que sean excluidas de la lengua legal las antinomias semánticas. De ahí se sigue que las figuras abstractas de delito deben ser connotadas por la ley mediante propiedades esenciales idóneas para determinar su campo de denotación (o de aplicación) de manera exhaustiva. Estas connotaciones, propiedades o características esenciales pueden ser identificadas con las que la 15

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho doctrina penalista llama elementos constitutivos de delito: la acción, que debe ser exterior y empíricamente visible; su efecto o resultado, que debe consistir en un daño tangible; la culpabilidad, que debe permitir la adscripción causal de la acción a la persona que es su autor. Sólo las acciones externas que producen efectos lesivos e imputables a la culpabilidad de una persona, son connotables de manera precisa y denotables taxativamente como elementos del delito en el sentido que exige el principio de estricta legalidad.

Cualquiera que sean los elementos

constitutivos de los delitos, existe un nexo metalógico entre la precisión de su connotación legal y la determinabilidad de su campo de denotación y por tanto, entre legalidad y verificabilidad, entre convencionalismo y empirismo penal, entre rigor semántico del lenguaje legislativo y cognoscitivismo judicial. Estos nexos fueron comprendidos por el pensamiento penal ilustrado. “Donde las leyes son claras y precisas, el oficio del juez no consiste más que en asegurar un hecho.” Beccaria. El ideal de la claridad, de la simplicidad, de la coherencia y de pocas leyes, sobre todo penales, es común a toda la tradición ilustrada: Hobbes, Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Bentham, Condorcet. Naturalmente, este ideal nunca es plenamente alcanzable al existir siempre un margen de incertidumbre y por tanto, de discrecionalidad en la interpretación de la ley penal.

Pero esta

margen puede ser reducido, logrando una mayor certeza jurídica, según que el lenguaje de la leyes sea preciso o vago, denote hechos o exprese valores y esté libre o no de antinomias semánticas. Un juicio de valor más general y trascendente consiste en la calificación de la conducta desviada en su connotación “dolosa” o “culposa”, ya que de la misma se podría derivar la operación de garantías procesales que permitan

al reo su

libertad o su encarcelamiento. ¿Qué pruebas empíricas verificables y refutables sirven para demostrar que el imputado de la conducta delictiva “quiere y acepta el resultado típico de la ley”

o que “no previó el hecho típico” o que lo previó

“confiando en poder evitarlo”? 16

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Estos espacios vagos e indeterminados de la legislación penal permiten la función valorativa del juez, mismo que está fuera de cualquier control por su propia naturaleza del contenido valorativo. Es claro que la vaguedad, la valoratividad y la presencia de antinomias en el lenguaje legal dependen del carácter oscuro y redundante de las leyes y de su vocabulario, y que podrían ser reducidas por una técnica legislativa que confirme al principio de estricta legalidad.

3.4. La prueba. El poder de verificación y las garantías procesales. 3.4.1. Verificación e inducción fáctica. La verificación e inducción fáctica dependen de complejas garantías procesales. La verificación fáctica en el proceso penal, al igual que en cualquier verificación histórica, es el resultado de una ilación entre hechos “probados” del pasado y hechos “probatorios” del presente, y esta ilación tiene la forma de una inferencia inductiva, donde las premisas vienen constituidas por la descripción del acontecimiento que se ha de explicar y de las pruebas practicadas, mientras que la conclusión es la enunciación del hecho que se considera probado por las premisas. La inducción

judicial es idéntica a

cualquier otra inducción: la conclusión probada o descubierta tiene el valor de una hipótesis explicativa probable en cuanto el nexo causal entre una acción imputada a la culpabilidad de un sujeto y el conjunto de hechos descritos en las premisas. Su especificidad es que no sólo es una actividad intelectual sino que es también una actividad jurídica, normativamente disciplinada. Y esto complica los ya de por si grandes problemas epistemológicos relativos a la justificación de la inducción en general.

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho 3.4.2. Pruebas e indicios. Fiabilidad subjetiva y relevancia objetiva. Para este análisis se tiene que distinguir los hechos o datos probatorios, según permitan la inducción hecho-delito.

Se propone llamar prueba al hecho probatorio

experimentado en el presente del que se infiere el delito u otro hecho del pasado, e indicio al hecho probado del pasado que se infiere del delito u otro hecho del pasado que a su vez tenga el valor de un indicio. 3.4.3 La superación moderna de las pruebas legales y el principio potestativo de la libre convicción. La crítica

y la superación de las pruebas legales

representan una conquista del pensamiento ilustrado y de la Revolución Francesa. En la medida en que se reconozca que ninguna prueba implica necesariamente el delito, se puede decir que la condena y la pena no provienen de la prueba sino del delito. El principio de la libre convicción del juez equivale al rechazo de las pruebas legales como suficientes para determinar la condena y la pena. La libre convicción significa: 1) la no presunción legal de culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente previsto por la ley; 2) la presunción de inocencia en ausencia de pruebas concretamente convincentes de su falsedad; 3) la carga para la acusación de exhibir tales pruebas, el derecho de la defensa de refutarlas y el deber del juez de motivar conforme a ellas la propia convicción en caso de condena; 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que justifica la duda en el juez y permita la absolución. Sin embargo, este modelo no sobrevivió mucho en Francia. El código de Napoleón lo minó en sus fundamentos al sustituir la acusación ante jurado por un sumario escrito y secreto llevado de oficio por el juez instructor, insertando en

un

procedimiento inquisitivo el principio de la íntima convicción. Este “proceso mixto” será copiado por numerosas codificaciones posteriores: predominantemente inquisitivo en la fase de instrucción, acusatorio en la fase de debate y dominado en ambas fases por el principio de la libre convicción del juez-inquisidor.

Se

comprende que tal “monstruo, nacido del acoplamiento del proceso inquisitivo y 18

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho del acusatorio”, ha sumado los defectos de uno y de otro, comprometiendo el único valor común a ambos: la obligación del juez de decidir “según lo alegado y probado por las partes”, que caracteriza al inquisitivo, donde es necesaria la prueba legal, como el acusatorio, donde el juez es pasivo frente a la actividad probatoria de las partes y está vinculado a ella. 3.5 Las garantías procesales: necesidad de la prueba, posibilidad de la refutación y convicción justificada. Las pruebas legales positivas son aquellas en presencia de las cuales la ley prescribe que considere probada la hipótesis acusatoria aunque tal “prueba” contraste con su convicción; las pruebas legales negativas son aquellas en ausencia de las cuales la ley prescribe al juez que considere no probada la misma hipótesis aunque contraste con su libre convicción. Equivalen a una garantía contra la convicción

errónea o arbitraria de la

culpabilidad, asegurando normativamente la necesidad de la prueba y la presunción de inocencia hasta prueba en contrario. Hay tres condiciones exigidas para la justificación de inducción judicial: 1) cómo garantizar la necesidad de la prueba o verificación; 2) cómo garantizar la posibilidad de la contraprueba o confutación; y 3) como garantizar, contra la arbitrariedad y el error, la decisión imparcial y motivada sobre la verdad procesal fáctica. La hipótesis acusatoria debe ser confirmada por una pluralidad de pruebas o datos probatorios, debe ser formulada de tal modo que implique la verdad de varios datos probatorios y la explicación de todos los datos disponibles, para efecto de justificar la inducción de la culpabilidad o de la inocencia. Más importante que la necesidad de la prueba es la garantía del contradictorio, esto es, la posibilidad de la refutación o de la contraprueba. La garantía de la 19

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho defensa consiste precisamente en la institucionalización del poder de refutación de la acusación por parte del acusado. A tal fin, todas las implicaciones de la hipótesis deben ser explicitadas o ensayadas, de modo que sean posibles las pruebas y contrapruebas. La tercera condición o garantía de la verdad fáctica se refiere a la imparcialidad de la elección realizada por el juez entre hipótesis explicativas en competencia. Para que se acepte como verdadera, la hipótesis acusatoria debe ser confirmada por varias pruebas y no ser desmentida por alguna contraprueba, sino que debe prevalecer con las demás hipótesis en conflicto con ella. Cuando no resultan refutadas, la duda se resuelve a favor del reo. Este principio equivale a una norma de clausura sobre la decisión de la verdad procesal fáctica. Estas tres garantías, junto con la estricta legalidad o verificabilidad de las hipótesis acusatorias, aseguran la estricta jurisdiccionalidad del proceso penal. Gracias a ellas, el proceso se configura como una contienda entre hipótesis en competencia que el juez tiene la tarea de dirimir: la carga de la prueba en apoyo de la acusación resulta integrada por la carga de la contraprueba o refutación de las hipótesis en competencia; el derecho de defensa o refutación está a su vez integrado por el poder de planteamiento de contra-hipótesis compatibles y capaces de suministrar explicaciones alternativas; y la motivación del juez resulta una justificación adecuada de la condena, si además de apoyar la hipótesis acusatoria no contradicha por ninguna contraprueba, pueda también desmentir las contrahipótesis. De aquí el valor de la separación, según el esquema triangular, entre acusación, defensa y juez: la primera tiene la carga de descubrir hipótesis y pruebas, la defensa tiene el derecho de contradecir con contrahipótesis y contrapruebas, mientras el juez, cuyos hábitos profesionales son la imparcialidad y la duda, tiene la tarea de ensayar todas las hipótesis, aceptando la acusatoria sólo

20

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho si está probada y rechazándola a favor del reo, si es desmentida y también si no es desmentida por todas las hipótesis en competencia. 3.6. La carga de la prueba, el contradictorio, la motivación. Las tres garantías ilustrada, a excepción del principio in dubio pro reo, tienen carácter epistemológico y no específicamente jurídico. No predeterminan normativamente la valoración de las pruebas, sino que reflejan la lógica de la inducción científica en la investigación judicial. Pero precisamente por eso reducen al mínimo el poder de verificación o denotación fáctica del juez y la arbitrariedad de su convicción, asegurando la mayor certidumbre de sus decisiones condenatorias en el esquema del derecho penal mínimo. Las condiciones o garantías procesales específicamente jurídicas son las numerosas reglas o técnicas de juicio dirigidas a asegurar la efectividad de los criterios de justificación de la convicción inductiva: la carga de la prueba; la publicidad, la oralidad y la inmediación del juicio; las normas de admisión de las prueba; los derechos de la defensa y la paridad de las partes en el proceso; la motivación pública de la decisión; el control de las decisiones mediante variados recursos; la separación institucional del juez como tercero imparcial de las partes y las conexas garantías orgánicas de independencia, inamovilidad y competencia legal. 4 La equidad. El poder de connotación y el favor rei. 4.1. La contraposición corriente entre legalidad y equidad. El modelo hasta aquí delineado del modelo ideal o garantista del derecho penal quizá ha creado la impresión de una concepción predominantemente silogística y extra-valorativa de la cognición judicial y de la aplicación de la ley. Esto en razón de que se han analizado solamente los poderes de denotación y de verificación en las dos 21

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho inferencias teóricas: la inducción fáctica y la deducción jurídica. Pero aparte de estos dos poderes, existe un tercer poder que compone el razonamiento judicial, el cual no es susceptible de verificación jurídica. Cuando el juez conoce un delito, no se limita a aseverar o negar conforme a pruebas la tesis que enuncia su comisión por parte de un sujeto culpable. Valora para los fines de su decisión sobre la medida o la calidad de su pena, la gravedad específica, sus causas objetivas y sus motivos subjetivos, con la intensidad de la culpabilidad, es decir, con las circunstancias específicas en las que el culpable ha actuado. Esta individualización del hecho y su valoración configuran la llamada equidad del juicio, mediante el poder de connotación. “La equidad es la justicia del caso concreto”, dijo Aristóteles. La equidad serviría para colmar la distancia entre la abstracción del supuesto típico legal y la concreción del caso juzgado. Sin embargo, esta concepción permite considerar a la equidad como una operación subsidiaria o extraordinaria, no intra, sino extra o contra legem. Este equívoco ha ocasionado malentendidos políticos y estériles contraposiciones teóricas entre equidad y legalidad. Todavía hoy es un lugar de la filosofía jurídica que se confunde a veces con la contraposición entre formalismo y antiformalismo, o peor, entre iuspositivismo y iusnaturalismo: la equidad sería así una

especie de “muleta de justicia” consiste en una “tendencia opuesta al

formalismo”; o un medio para suplir las lagunas o errores de la ley mediante el reenvío al derecho natural, a la conciencia social o a la discrecionalidad normativa del juez. En todos los casos la equidad está acreditada como fuente de derecho alternativa a la legalidad, o bien como instrumento más o menos excepcional de interpretación y de integración de la ley. Con la consecuencia de que su aceptación sirve para favorece orientaciones sustancialistas y decisionistas contrarias al principio de legalidad, su rechazo resulta engranado con orientaciones obtusamente formalistas y abstractamente legalistas. 22

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4.2. Una noción semántica de la equidad: legalidad como denotación y equidad como connotación. Lengua y lenguaje penal. Estas dificultades conceptuales de la equidad son el fruto de teorías inadecuadas del significado de los enunciados jurídicos legales y judiciales y de las palabras que aparecen en ellos. El problema de la equidad y su relación con la legalidad se puede resolver mediante una adecuada caracterización semántica utilizando la teoría lógica del significado.

4.3. Principio de legalidad y principio de equidad. El poder de connotación que la ley concede al juez es un principio de equidad, y se concibe como una regla meta-judicial que prescribe que el juicio connote de la manera más precisa y penetrante los hechos denotados por la ley, comprendiendo en ellos todas las características accidentales, específicas y particulares. Este poder es intrínseco a la función judicial y no puede ser suprimido. No sólo es legítima sino ineludible la discrecionalidad equitativa y que está ligado al hecho de que el juez no juzga el tipo de delito, sino el delito concreto, singular e irrepetible. La legalidad y la equidad son dos aspectos distintos del conocimiento judicial ligado a dos aspectos distintos del conocimiento judicial. Todos los juicios son más o menos equitativos o inicuos según su grado de comprensión de las connotaciones específicas y diferenciales del caso juzgado. 4.4. El favor rei: comprensión equitativa, valoración

simpatética y

graduación de las penas. Cuanto más profunda y penetrante sea la comprensión del hecho, mayor es la atenuación de su gravedad. La comprensión humana es simpatética. Mientras la prueba fáctica y la verificación jurídica exigen la indiferencia y la distancia del juez del caso, la comprensión equitativa requiere la no indiferencia. A través de la valoración equitativa se refiere al caso concreto y a través de ella se realiza el respeto a la persona humana juzgada, y es donde se 23

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho manifiesta la sensibilidad, la inteligencia y la moralidad del juez. El juzgador se esfuerza a prescindir en lo posible de sus ideologías personales, sus prejuicios e inclinaciones, para comprender o participar de las ideologías,

inclinaciones y

condicionamientos del sujeto juzgado, por lo que la equidad es una condición de la imparcialidad del juez. Esta función de la equidad es una opción política del derecho penal mínimo. El derecho penal de menores es donde mayor es el espacio concedido por la ley a la comprensión equitativa, pues está informado por criterios sustancialistas de equidad dirigidos a favorecer al reo. El Código Penal en la imposición de las sanciones, en donde se estipulan máximo y mínimos legales de pena para cada tipo de delito, contradiciendo el principio de derecho penal mínimo, y humilla la función del juez, al no consentirle valorar plenamente la posible falta de gravedad alguna de un caso concreto respecto de la gravedad del tipo de delito abstracto valorada por la ley.

5. La discrecionalidad. El poder de disposición y los principios generales. 5.1. Verdad indecidible y arbitrio dispositivo. El poder judicial de disposición. Los diez modelos de derecho penal formalizados en el segundo capítulo se distinguen, además de su grado creciente de inseguridad y decreciente de garantismo, también por el grado creciente de poder judicial arbitrario admitido en ellos. Los cuatro poderes en los que se descompone el poder judicial –el poder de comprobación probatoria, el poder de interpretación o denotación, el poder de connotación y el poder de disposición-, los tres primeros son intrínsecos a la función jurisdiccional y al sistema garantista. Además, los tres están ligados a actividades cognoscitivas: la verificación de la existencia del hecho, la verificación del tipo de delito y la comprensión de sus específicas y concretas particularidades. 24

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El poder de disposición es el producto de carencias o imperfecciones del sistema y como tal es patológico y está en contraste con la jurisdicción Su ejercicio supone opciones o juicios de valor. Su poder crece cuanto más se extienden sus espacios de inseguridad de los presupuestos cognoscitivos de la decisión judicial por defecto de una o más de las garantías penales y procesales. Se comprende así el alcance y los límites del garantismo. El garantismo penal es ante todo un modelo cognoscitivo de identificación de la desviación punible basado en una epistemología convencionalista y refutacionista (o falsacionista) hecha

posible

por

los

principios

de

estricta

legalidad

jurisdiccionalidad. Es además un modelo estructural

de

y

de

derecho

estricta penal

caracterizado por algunos requisitos sustanciales y por algunas formas procedimentales en gran parte funcionales a tal epistemología: como la derivabilidad de la pena respecto del delito, la exterioridad de la acción criminal y la lesividad de sus efectos, la culpabilidad o responsabilidad personal, la imparcialidad del juez y su separación de la acusación, la carga acusatoria de la prueba y los derecho de la defensa. Sólo garantiza la justicia formal, esto es, una técnica de definición legal y método de comprobación judicial de la desviación punible que reducen al mínimo los momentos potestativos y los elementos de arbitrio en el derecho penal. Esta justicia formal, al coincidir con la seguridad y o verdad legal de las decisiones jurisdiccionales, es el presupuesto necesario, aunque insuficiente, de cualquier remedo de justicia sustancial. P. 169. 5.2. El problema de carácter político de la función judicial. La ilegitimidad del poder de disposición. El poder judicial de disposición consiste en la autonomía del juez, llamado a integrar después del hecho el supuesto legal con valoraciones ético-políticas de naturaleza discrecional. Las acusaciones como “inmoral”, “obsceno”, “extranjero pernicioso”, “peligroso”, “reincidente”, impiden la verificación 25

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho y la defensa. De esto se sigue una ilegitimidad política estructural del poder de disposición del juez y de sus decisiones 5.3. Los principios generales del derecho como criterios de orientación del poder de disposición.

Esta ilegitimidad estructural del poder judicial es

fisiológica en una cierta medida en el moderno estado de derecho, donde caracteriza a todos los poderes legitimados conforme a valores: la democracia, la libertad, la satisfacción de necesidades primarias, etc, los cuales tienen rango constitucional pero nunca son satisfechos. Pero esto no exonera al juez del deber y la responsabilidad de las decisiones. Esta es una aporía en la estructura de los sistemas penales positivos: el deber jurídico de decidir incluso ilegítimamente como fundamento efectivo de la legitimidad relativa (a la ley, pero no a los principios constitucionales) del poder judicial de disposición. Estas decisiones son predominantemente juicios de valor, pero susceptibles de argumentación y de control conforme a criterios pragmáticos de aceptación, que no son más que los principios generales del ordenamiento, es decir, principios políticos expresamente enunciados en las constituciones y en las leyes o implícitos en ellas y extraíbles mediante elaboración doctrinal.

Son ejemplos: la presunción de inocencia, in

dubio pro reo, el de coherencia con los precedentes jurisdiccionales, el respeto a la persona, el de libertad, el de interés superior del niño, etc. Exigen elecciones y valoraciones irreductiblemente discrecionales que remiten a la responsabilidad política y moral del juez, pero ella es un factor de racionalización del poder de disposición y de limitación del arbitrio. La función específica de los principios generales es precisamente la de orientar políticamente las decisiones y permitir su valoración y control cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte indecidible. Un sistema penal es más próximo al modelo garantista del derecho penal mínimo cuanto más está en condiciones de expresar principios generales idóneos para servir como criterios pragmáticos de aceptación o rechazo de las decisiones del poder judicial. 26

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho III. FENOMENOLOGIA, LA INFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS EN EL DERECHO PENAL ITALIANO El subsistema penal ordinario.- al subsistema penal ordinario y a su desordenado conjunto de garantías-, una ininterrumpida tradición policíaca que arranca en la Italia postunitaria, desarrollada por el fascismo y luego por la reciente legislación de emergencia, ha erigido progresivamente un subsistema punitivo especial, de carácter no penal pero substancialmente administrativo. Aludo aquí al amplio abanico de las sanciones extra-, ante- o ultra-delictum y extra-ante- o ultra-judicium representado por las medidas de seguridad, por las medidas de prevención y de orden público y, sobre todo, por las medidas cautelares de policía mediante las cuales se confían a órganos policiales unas funciones instructorias y unos poderes de limitación de la libertad personal. Contamos así con dos subsistemas penales y procesales, paralelos y autónomos, aunque se interfieren de forma diversa entre sí; el primero, en principio, aparece sometido -aunque siempre menos, de hecho- a las clásicas garantías del Estado de derecho, tales como la estrecha legalidad y la taxatividad de las hipótesis criminales, la inmediación de las penas con los delitos, la responsabilidad personal, el juicio contradictorio, la presunción de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, la calidad de tercero del juez y su independencia bajo la ley. El segundo de esos subsistemas aparece explícitamente substraído a tales garantías e informado por meras razones de seguridad pública, aunque incide, de la misma manera que el primero, sobre la libertad de las personas El subsistema penal de policía. Esta repotenciación del poder punitivo, y de la función judicial como límite, toma forma muy visiblemente en lo que algunos han llamado el subsistema preventivo policial. Allí el carácter extra-procesal de las persecuciones penales, informa la velocidad inicial del aparato punitivo para enfrentar las exigencias e, incluso, las veleidades políticas de la coyuntura, y donde, a partir de orientaciones preventivogenerales, la función judicial se moldea como una ratio funcional a la 27

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho implementación de políticas públicas de contención por medio del estamento penal s, se hace cómplice de aquel subsistema preventivo policial en el cual la pena no es consecuencia de la investigación, sino que la investigación es la misma pena, encauzando discrecional y arbitrariamente la anormalidad y los quiebres del orden, instalando un micropoder totalitario desconocedor del proyecto ilustrado que supone un sistema procesal moderno. El monopolio penal de la violencia y su ineficacia. El primer presupuesto de la función garantista del derecho y del proceso penal es el monopolio legal y judicial de la violencia represiva. El derecho y el proceso, en efecto, garantizan contra la arbitrariedad en cuanto representan técnicas exclusivas y exhaustivas del uso de la fuerza con fines de defensa social. Poco importa que en un país no exista la pena de muerte si la muerte se inflige ilegalmente, caso de muchos regímenes dictatoriales, o extra-legalmente, como ocurre en muchos países avanzados en los choques armados, a menudo injustificados, entre policía y delincuentes. Poco importa que en el proceso penal el interrogatorio judicial esté limitado por las mil garantías de la defensa si después no siempre se admite, y así ocurre en Italia, la intervención del defensor desde el primer contacto del sospechoso con la policía o con la acusación pública. Poco importa, finalmente, que la Constitución garantice, como principio, el babeas corpus y el monopolio exclusivo de la autoridad judicial en cuestiones de libertad personal, si después las detenciones policiales se practican ilegalmente o si, incluso, la propia ley confiere a la policía amplios poderes discrecionales para restingir la libertad. Lo que importa, ante todo, es el grado de efectividad del edificio teórico y normativo integrado por el derecho penal y procesal, esto es, que los delitos y las penas sean sólo los determinados por la ley penal, y que la comprobación de los primeros y la imposición de las segundas sean sólo obra de la autoridad jurisdiccional a través de las formalidades que le son propias. A propósito de la actividad policial se vuelve a plantear, pues, el problema previo de las garantías penales: la divergencia más o menos amplia que siempre se da entre normatividad y efectividad, entre derecho y praxis, entre 28

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho imagen legal y funciones reales, entre el deber ser y el ser de un sistema punitivo. Podemos tener un proceso penal perfecto, pero será siempre poca cosa si el monopolio judicial del uso de la fuerza contra los ciudadanos no es absoluto y si existe una fuerza pública que actúa sin vinculaciones legales. El caso límite y dramático se plantea cuando esa divergencia entre el nivel normativo de la legalidad y el efectivo de la realidad alcanza la forma terrible que han vivido los regímenes militares de América Latina. Pero también en los ordenamientos que respetan formalmente el principio de legalidad, el monopolio legal y judicial del uso de la violencia puede resultar burlado por los poderes paralelos que, en materia de libertades, concede la propia ley a las fuerzas de policía. El subsistema penal de excepción. El análisis ha puesto en claro un cambio de paradigma del sistema penal italiano durante los años setenta y ochenta y una acentuación de su discrepancia respecto del modelo de legalidad penal diseñado en la Constitución y heredado

de la

tradición liberal. No comprenderíamos, sin embargo, la naturaleza de este fenómeno si no identificáramos sus raíces en la legislación de excepción y en la jurisdicción no menos excepcional que en estos mismos años han alterado tanto las fuentes de legitimación política del derecho penal como sus principios inspiradores. La cultura de la emergencia y la práctica de la excepción, incluso antes de las transformaciones legislativas, son responsables de una involución de nuestro ordenamiento punitivo que se ha expresado en la reedición, con ropas modernizadas, de viejos esquemas sustancialistas propios de la tradición penal premoderna, además de en la recepción en la actividad judicial de técnicas inquisitivas y de métodos de intervención que son típicos de la actividad de policía. De esta regresión interesa ahora señalar qué aspectos se han consolidado más allá de su profesada naturaleza «especial» o «excepcional» en normas, prácticas y culturas que han entrado a formar parte de la administración de justicia ordinaria

29

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho y de las mismas estrategias legislativas dirigidas en estos años a promover la superación de la emergencia. La alteración de las fuentes de legitimación ha consistido precisamente en la asunción de la excepción o de la emergencia (antiterrorista, antimafia o anticamorra) como justificación política de la ruptura o, si se prefiere, del cambio de las reglas del juego que en el estado de derecho disciplinan la función penal. Esta concepción de la emergencia no es otra que la idea de la primacía de la razón de estado sobre la razón jurídica como criterio informador del derecho y del proceso penal, aunque sea en situaciones excepcionales como la creada por el terrorismo político o por otras formas de delincuencia organizada. Y equivale a un principio normativo de legitimación de la intervención punitiva no ya jurídico sino inmediatamente político, no ya subordinado a la ley como sistema de vínculos y de garantías sino supraordenado a ella. Salus reí publicae, suprema lex h la salvación o incluso el bien del estado es la Grundnorm del «derecho de emergencia», la ley suprema a la que han de plegarse todas las demás, incluidos los principios generales, de los cuales legitima el cambio. La excepción, por otra parte, suele formar la fuente más o menos latente de legitimación externa de toda práctica judicial conscientemente diferenciada de las reglas ordinarias. Las prácticas, de hecho, cada vez que son obstaculizadas por impedimentos legales y garantistas, son contempladas siempre con sentimiento de excepción, es decir, con la idea de que el caso concreto, tanto más si es política o socialmente grave y alarmante, es «excepcional» respecto de la regla. «In atrocissimis leviora indicia sufficiunt et iudex potest iura transgredí», fue la máxima de Claro que todavía puede servir de epígrafe para toda la doctrina penal de la emergencia. «Derecho penal de excepción», en efecto, designa simultáneamente dos cosas: la legislación de excepción respecto a la Constitución y, por. tanto, el cambio legal de las reglas de juego, y la jurisdicción de excepción, degradada a su vez respecto de la misma legalidad alterada. 30

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho IV

CONCLUSIONES. El diseño propuesto por FERRAJOLI para los

derechos fundamentales se basa de las propuestas de la Escuela analítica del

derecho

italiana,

la

cual

confiere

mucha importancia

la

semántica

jurídica. El garantismo constituye una completa filosofía del derecho que incluye tesis metodológicas, conceptuales y axiológicas defendidas o sugeridas en otras filosofías del derecho, si bien su presentación por parte de L. FERRAJOLI, ofrece novedades importantes respecto de ellas. Pero como teoría de la justicia, propone un ambicioso modelo que se encuentra llamado a culminar el proceso liberador de la Ilustración y de la Revolución de 1789, que obliga al legislador, al juez y al jurista. Desde el punto de vista de la teoría general del derecho, su autor L. FERRAJOLI, pertenece a la familia de los positivistas en la tradición de KELSEN y HART. Pero es un positivismo particular, atento a diferenciar la validez formal (vigencia de las normas) y su validez sustancial V. BIBLIOGRAFIA Y WEBGRAFIA -FERRAJOLI, Luigi, DERECHO Y RAZÓN. Editoral Trotta.10ma Edicion. Madrid España. 2001. 1020 págs. - https://archive.org/details/DerechoYRazonTeoriaDelGarantismoPenalFerrajoli https://archive.org/stream/DerechoYRazonTeoriaDelGarantismoPenalFerrajoli/Der echo%20Y%20Razon%20-%20Teoria%20Del%20Garantismo%20Penal%20%20%20%20Ferrajoli_djvu.txt - https://issuu.com/bibliotecafredman/docs/derecho_y_razon_parte1 - https://www.clubensayos.com/Temas-Variados/Derecho-Y-Razon/183057.html -

http://derecholibros.blogspot.com/2012/10/derecho-y-razon-teoria-del-

garantismo.html 31

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho

APORTES INDIVIDUALES

32

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho APORTE INDIVIDUAL ALUMNA: MARIA RENEE MENENDEZ TEJERINA TEMA: ´´DERECHO Y RAZON´´´ LUIGI FERRAJOLI Nuestro trabajo en grupo, a veces no es tan fácil, por diferentes horarios de trabajo de los compañeros, algunos faltan pero reaparecen preocupados. Este sistema de videos, es de mucha ayuda, pues luego de las imágenes, quedan mas grabados los conocimientos, a través de las imágenes, que no se borran con facilidad. Me llama en gran manera la atención, esta gran obra ¨Derecho Y Razón´´, de mucho interés por la coyuntura q estamos viviendo, del Estado Plurinacional, en la actualidad y los proyectos que se pueden dar a futuro en Bolivia. En este sentido observo los postulados del gran estudioso Ferrajoli y la realidad por la q estamos pasando en el Estado Plurinacional. Ferrajoli ,postula su tesis en perspectivas de globalización, se da en llamar post moderno que es visualizada , como ruptura con el proyecto moderno, este postula como ideal de la democracia que encarna los derechos humanos. La criminalidad que se construye en el espacio dialectico ¨crisis-fortalecimiento¨, de la propia modernidad.

La diversidad cultural devienen de sociedades post

industriales y post coloniales, y estas surgen de una colonización jurídico política primero, luego con mas fuerza económica política, sin humanización reciproca. Por esto Occidente impuso su razón, a sido el de la supresión de la diversidad que ahora se pretende recuperar. El autor propone un análisis y una valoración

de los sistemas penales de

occidente, fundada en los ideales como el humanismo que constituyen los derechos humanos. También postula por un poder punitivo pleno de garantías constitucionales, el garantismo penal, que busca la verdad y no como argumento para legitimar la arbitrariedad. Expresando, en ,no hay pena sin crimen, nula acción sin culpa …

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho El Derecho Penal como un conjunto de límites racionales a las arbitrariedades y excesos represivos para minimizar penas. La doctrina del poder limitado , como padre del constitucionalismo garantista y el Derecho

mismo como un sistema de límites, para ser ampliado a todos los

poderes

y en garantía de los derechos fundamentales , de esto depende el

futuro del estado de derechos democráticos. Postula por la defensa de los valores, con críticas constructivas de la ciencia jurídica. El control político y judicial, sobre los aparatos administrativos ,sus cuerpos policiales y militares a través de la jurisdicción constitucional y otros presupuestos en base a la ciencia democrática, q venga de la consciencia del pueblo Menciona a Vequeria, respecto a la minimización de las penas, en el Derecho Penal, para que la pena sea la mínima de los posibles y dice ¨, todo lo demás es hecho y no derechos. También que el mayor de los bienes es la vida. Otra gran máxima, no hay libertad cuando el hombre deja de ser persona. También hace referencia , que el derecho a la vida, es la razón del ser del pacto social ,y que las personas no somos cosas, y que el pacto de convivencia no se negocia. Otro punto, referido a que , las garantías procesales penales tienen límites. La educación de la prevención de los delitos, la prevención con políticas sociales es más eficaz que las políticas penales, la suavidad de las penas, disminuye los delitos de sangre. El principio de legalidad, contrato social, no es negociable, la vida de las personas, esta razón es el fin del pacto social. También se refirió a la degradación del Derecho Penal, incluso en países democráticos, sus postulados, constituyen fórmulas de justicia para un uso prudente de la fuerza punitiva, tomando en cuenta la dignidad de la persona, también la ausencia de formación democrática que afecta a jueces y magistrados, que da como resultado la criminalización injusta o ineficacia. 34

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho Explica las consecuencias negativas, de las facultades punitivas, fundamentadas en discursos éticos que en penal son la no afectación injusta de los derechos fundamentales del otro. Ferrajoli, se refiere al estudio del fenómeno del Derecho

Punitivo Italiano y

detección de grandes contradicciones en que esta el estado de derecho, su base de justificación está en la mafia, y otras manifestaciones de violencia social, para dar paso a la instauración

de la excepción penal y así la ruptura del estado

democrático de derecho. Creando tipos penales, inversión de la carga de la prueba. Así como una amplia potestad de actos coactivos a cargo de la política. Propone su teoría general del garantismo.

Su propuesta una opción entre el

Estado de Derecho que se legitima en nombre de la ley y se legitima porque acata la ley, el que construye una jurisdicción y una jurisprudencia fortalecedoras de la justicia democrática En mi opinión, lo post moderno que estamos viviendo en estos tiempos , se va desmarcando mas y mas, de lo realmente moderno, entrando en un gran peligro la democracia, por los siguientes y grandes aspectos que preocupan en gran manera a la mayoría de los bolivianos, a decir: _ Las garantías procesales penales están cada vez mas en decadencia _ La educación esta quedando disminuida, hay que perfeccionar , la educación de prevención de los delitos, la prevención con políticas sociales, mas eficaz que las políticas penales. _ Muy de acuerdo con la suavidad de las penas, ya que la cárcel es para la reinserción social, y luego de que salgan de cárceles, disminuyan los delitos. _ El principio de legalidad no es negociable, pero ahora se ve mucha corrupción en Bolivia. Los limites deben ser racionales. _ El mayor de los bienes es la vida, pero ahora la mira esta en la pena de muerte para violadores. _ No hay libertad de expresión. Los ciudadanos nos sentimos acallados, no hay libertad cuando el hombre deja de ser persona con sus derechos plenos. 35

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho _ Como dice Luigi ferrajoli, hay que defender todos los poderes, para una convivencia pacifica. Personalmente veo que este gobierno no va por el camino correcto, los poderes que ahora se llaman órganos están de forma unitaria. Se visualiza un estado plurinacional unitario.

MARIA RENEE MENENDEZ TEJERINA

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho APORTE INDIVIDUAL ALUMNA: JULIETA GIOVANA QUISPE ARO TEMA: ´´DERECHO Y RAZON´´´ LUIGI FERRAJOLI La denotación y la connotación son inherentes a las decisiones sobre la verdad procesal que intervienen en ambas inferencias en las que en el que se ha descompuesto la motivación judicial: en la inferencia inductiva o prueba, donde el poder se inserta en las decisiones sobre la verdad fáctica de la conclusión, y en la inferencia deductiva o subsunción, donde se inserta en las decisiones sobre la verdad jurídica de las premisas. Analiza primero las condiciones y las técnicas normativas dirigidas a basar la(o bien a minimizar el poder de) decisión sobre la verdad jurídica, representadas por las garantías penales. En los sistemas penales evolucionados estas connotaciones, propiedades o características esenciales pueden ser identificadas con las que la doctrina penalista llama elementos constitutivos del delito: la acción, que debe ser exterior y empíricamente visible; su efecto o resultado, que debe consistir en un daño tangible; la culpabilidad, que debe permitir la adscripción causal de la acción a la persona. Es claro que al hablar de tareas semejantes asignamos a la filosofía analítica del derecho penal una función prescriptiva, de acuerdo con una opción liberalgarantista en favor de los valores de la certeza del derecho, de la tutela de los derechos contra el arbitrio y de la controlabilidad jurídica de la validez de las decisiones judiciales, que son además los postulados del moderno estado de derecho. Son asertivas, sin embargo, en el sentido y en los límites en que puede serlo un discurso teórico, las tesis epistemológicas sobre el juicio penal conforme a las que tal opción resulta motivada: por ejemplo, la tesis de que, por defecto de denotación, de la proposición judicial «tal acto es obsceno» no son predicables ni la verdad ni la falsedad. Estas teorías han sido concebidas casi siempre como doctrinas de justificación no de este o aquel modelo de derecho penal, sino del derecho penal y de la pena en general. Por eso, a menudo, en los estudios de 37

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho teoría y de filosofía del derecho penal su discusión precede (o hasta llega a sustituir) a la de los distintos modelos de derecho penal a los que sirven de fundamento. En este libro he considerado oportuno seguir el recorrido opuesto. El análisis teórico de los posibles sistemas penales hasta aquí desarrollado es en realidad un presupuesto necesario de la discusión la justificación del derecho penal y de sus contenidos, así como de la valoración de las respectivas doctrinas: las cuales, salvo las radicalmente abolicionistas, justifican de hecho, conforme a las distintas concepciones propuestas de la función de la pena y de las prohibiciones penales, no la pena o el derecho penal en general, sino como se verá este o aquel modelo de derecho penal, mínimo, máximo o intermedio. Así, por ejemplo, las doctrinas sustancialistas del delito y las doctrinas éticas y pedagógicas de la pena suelen ir unidas a modelos de derecho penal máximo, aunque no necesariamente a la inversa; por su parte, el modelo garantista del derecho penal mínimo presupone doctrinas formalistas del delito y concepciones utilitaristas de la función de la pena y de las prohibiciones penales, aunque no necesariamente a la inversa. Estos nexos entre doctrinas filosóficas de la justificación del derecho penal y modelos o sistemas normativos de derecho penal son los que confieren relevancia práctica a las primeras y los que se analiza a algunos autores en este tema. Pues todas las palabras están sujetas a ambigüedad, y, por tanto, la multiplicación de palabras en el cuerpo de la ley es una multiplicación de la ambigüedad... Pertenece, por tanto, al oficio de un legislador... hacer el cuerpo de la ley misma en términos tan breves pero tan propios como sea posible». El mismo Hobbes, sin embargo, oscila entre el criterio de la brevedad y el de la precisión: «Las leyes escritas, si son breves, pueden ser fácilmente mal interpretadas debido a la diversidad de significados que cabe dar a una o dos palabras; y si son leyes largas, serán todavía más oscuras debido a la diversidad de significados que cabe dar a muchas palabras»

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho Montesquieu dedica todo un capítulo de Del espíritu a los principios que han de observarse «para la elaboración de las leyes»: «Su estilo debe ser conciso. Las leyes de las Doce Tablas son un modelo de precisión; los niños se las aprendían de memoria... El estilo de las leyes debe ser sencillo... Es esencial que las palabras de las leyes susciten las mismas ideas en todos los hombres... Después que se han fijado bien las ideas de las cosas en una ley, no hay que explicarlas por medio de otras expresiones vagas... Las leyes no deben ser sutiles, pues están hechas para gentes de entendimiento medio.

JULIETA GIOVANA QUISPE ARO

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho APORTE INDIVIDUAL ALUMNA: EMA QUISPE CALLE TEMA: ´´DERECHO Y RAZON´´´ LUIGI FERRAJOLI El objetivo del trabajo consiste en revisar dos versiones del argumento que concibe a la averiguación de la verdad como un factor que confiere legitimidad al ejercicio de la función jurisdiccional penal. Luigi Ferrajoli, causó un verdadero terremoto en la filosofía jurídica, tanto en la europea como posteriormente en la latinoamericana. De hecho, como sostienen estos autores, "no parece exagerado afirmar que en torno a la figura y obra de Ferrajoli se ha producido todo un movimiento intelectual que ha generado adhesiones y ha despertado reacciones, no sólo ni principalmente entre los penalistas, sino también entre teóricos y filósofos del derecho, por una parte, y entre los constitucionalistas, por la otra". El garantismo es una corriente de pensamiento criminológico de sesgo contractualista y utilitarista nacida en el seno de la Ilustración italiana que proporcionó a Estados modernos, ideas sustanciales para transformar el procedimiento judicial y suavizar la ejecución de la pena. Involucra al principio de legalidad, surgido para impedir la arbitrariedad del poder, con mecanismos que comprendieron la averiguación de la verdad a través de la oficialidad, la imparcialidad, la prontitud y la publicidad, como también la supresión de los castigos crueles y la proporcionalidad entre el delito y la pena. En la última parte del siglo XX el concepto trascendió el marco específico de la criminología, el derecho penal y la filosofía jurídica, para canalizar un programa alternativo a los condicionamientos de mercado con los que funciona el Estado de derecho bajo la égida del neoliberalismo. La concepción de limitaciones a las arbitrariedades del Estado despótico que caracterizaron la emergencia del garantismo, se expandieron así hacia cualquier forma de ejercicio del poder (pública o privada), para colocar al derecho como garantía de los más débiles frente a los más poderosos. 40

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho El pensamiento jurídico actual busca “establecer instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos frente a su eventual agresión por parte de otros individuos y (sobre todo) por parte del poder estatal”; tendencia motivada, en mucho, por el jurista italiano Luigi Ferrajoli. En esta ocasión retomaré el significado del concepto “garantismo”, a partir de lo que Ferrajoli expone en su Teoría del garantismo penal, pero “susceptible también de ser trasladada a todos los campos del ordenamiento jurídico”. El autor distingue tres acepciones de garantismo.

EMA QUISPE CALLE

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho APORTE INDIVIDUAL ALUMNO: LAGOS MONASTERIOS VLADIMIR EFRAIN TEMA: ´´DERECHO Y RAZON´´´ LUIGI FERRAJOLI Comentario y resumen.- Partidario del positivismo jurídico en lo tocante a la teoría del derecho, y cultor de la filosofía analítica respecto de la metodología. Desarrolla un examen crítico de las teorías acerca su justificación político-moral que se consuma en la postulación de un modelo garantista de sistema jurídico y, en particular, de sistema penal. Su reflexión en la esfera normativa tiene asimismo el mérito de estar respaldado no sólo por el estudio de la estructura y contenido del derecho positivo, sino por una visión realista y crítica de la realidad histórica y social en la que éstos toman cuerpo y se desenvuelven. -

Propuesta de un modelo de Justificación normativa de sistema jurídico y,

particularmente de sistema penal, en el marco de los estados constitucionales y de la concepción del Estado de derecho. -

Concepción sustantiva de la democracia de acuerdo con la cual los

derechos fundamentales no pueden ser objeto de limitación o derogación. -

El Estado de derecho: según la cual no existe poder que no esté sujeto a

las leyes y a los derechos fundamentales: es decir, los derechos negativos (como los derechos de libertad y propiedad) e incluso aquellos positivos (como los derechos sociales), que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar. -

Los derechos constituyen límites infranqueables para los poderes públicos,

es decir, han de ser entendidos como garantías. -

La jurisdicción controla la creación y aplicación de la ley. A diferencia de los

otros poderes públicos, su legitimación no sería de tipo democrática, sino que vendría dada por su sujeción a la ley, por la verdad de la motivación de la 42

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho sentencia: verdad con relación a la prueba de los hechos, con relación a la ley aplicable, y a la subsunción de aquellos en ésta. -

El sistema de garantías, eleva las limitaciones del juez y dota a la actividad

jurisdiccional de un carácter cognoscitivo. -

Su concepción del garantismo (de origen penal) se aplica al resto del

ordenamiento jurídico, a los poderes públicos, a los privados, e incluso trascendiendo la esfera de los derechos nacionales para abrazar el derecho internacional. -

Efectua una revisión crítica del modelo garantista clásico de la tradición

jurídica ilustrada y liberal, en el plano filosófico, político y jurídico. -

Critica y se aparta del racionalismo utópico y el decisionismo irracionalista.

Desarrolla, con dicho propósito, un sistema de axiomas garantistas relativos a la pena, al delito y al juicio que permite determinar el grado de garantismo de un sistema penal. -

sustento teórico: Escuela analítica italiana (Escuela de Turín), cuyo

fundador fue Norberto Bobbio, dentro de la cual, se formó una nueva generación de filósofos del derecho, los cuales lograron conciliar la tradición que había separado la filosofía jurídica de la ciencia del derecho y de la práctica judicial.

LAGOS MONASTERIOS VLADIMIR EFRAIN

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho APORTE INDIVIDUAL ALUMNO: VERA KUNCAR JUAN PABLO TEMA: ´´DERECHO Y RAZON´´´ LUIGI FERRAJOLI Como grupo y en lo personal llegamos a la conclusión de que el garantismo es un modelo normativo de derecho que nace agrupado, al delito penal un como sistema de límites a la autoridad punitiva, A la garantía de los derechos y libertades. El garantismo como un modelo normativo que puede ser extenso a la garantía de todos los derechos fundamentales; pero no solo al derecho de libertad, sino también de los derechos sociales, como también de los derechos políticos, puede presentarse como otra fase del constitucionalismo, y como fundamento de una teoría de la democracia constitucional, como un sistema de límites que vinculada a todos los poderes; no solo los poderes públicos, si no también privados, no solo de ámbito estatal sino también de ámbito internacional. También se encuentra agrupado en una amplia fase de derechos que no solo son de libertad, sino también que esta sobre todos los derechos sociales. Después de ver las conferencias emitidas por Ferraloji describe dos modelos de derecho relativo. Un derecho penal mínimo y garantismo penal máximo. A mi opinión el modelo del derecho penal mínimo es precisamente el modelo garantista que se funda en caracteres tendencialmente cognitivos de la jurisdicción de un sistema penal, mucho más garantista cuando la hipótesis es acusatoria, que se le ha formulado que son comprobables y/o falsificables. La determinación de que en el caso penal, es una exclusión, que la forma de la penalización indeterminada a la garantía de la certeza del derecho y de la asociación de las leyes a nivel procesal. Con la defensa de la hipótesis acusatoria, el proceso penal no es una técnica de pura represión, o de pura estigmatización sino que es la simple aceptación de un hecho premeditado, refleja el no juzgar a la persona sino comprobar los hechos. 44

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Carrera de Derecho Filosofía del Derecho Existe una relativa ilegitimidad de todos los sistemas penales, llegando al hecho de que las garantías son por el momento modelo normativo un límite que no puede ser perfectamente realizable, pensamos en los hechos y es que los fundamentos de la legitimación de las jurisdicciones es la verdad procesal, y la verdad es siempre solo probable. En mi opinión personal creo que la víctima del delito esta tan interesada por las garantías como el imputado, en cuanto a las garantías penales procesales no son solo garantías de libertad y de inmunidad, también garantías de verdad, garantizar la certeza de la verdad, no la simple condena de un eventual chivo expiatorio que puede ser inocente sino apunto el acertamiento de la responsabilidad del golpe, en la manera más correcta y la manera más segura.

VERA KUNCAR JUAN PABLO

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