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LOS SISTEMAS JURÍDICOS MIXTOS: UN ENFOQUE EN EL SISTEMA JURÍDICO ASIÁTICO

INTRODUCCIÓN Hoy en día, las relaciones entre personas como entre Estados son cada vez más frecuentes, las distancias cada vez más cortas, y por esto, se ha vuelto preciso que se desarrolle el estudio del derecho que nos de los elementos necesarios para poder comprender y actuar en un escenario de aplicación del derecho distinto al que se maneja en el país de origen. Debido a que existe una vasta riqueza de sistemas jurídicos en uso actualmente, comparable con los lenguajes o las naciones, los estudios de la rama del derecho comparado desarrolla criterios con los cuales se permite analizar de manera grupal a los sistemas basándose en la clasificación de “familias”, poniendo como principal criterio la tradición jurídica afiliada a un determinado sistema y de la cual derivarán sus rasgos característicos. El estudio de los sistemas jurídicos contemporáneos resulta un tanto completo, ya que existe en los sistemas contemporáneos la necesidad de entrar en relación con otros, y por esto, resulta imposible intentar comprender el sistema jurídico de un país sin realizar una comparación con sistemas que operan de manera, sino completamente, parcialmente distinta. El tema de los sistemas jurídicos contemporáneos se encuentra relacionado con varias disciplinas dedicadas al estudio del derecho tanto desde el punto de vista histórico, al hacer un análisis en el nacimiento, desarrollo y auge de las civilizaciones que implementaron los sistemas jurídicos estudiados en esta materia, como desde el punto de vista filosófico. Esto es porque si bien el derecho

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comparado nos sirve para darnos una idea de cómo han evolucionado dichas figuras, promueve el análisis del propio sistema jurídico del país, sus alcances y el rol del litigante ante las instituciones que el derecho local reconozca. Me inclino al estudio de los Sistemas Jurídicos Mixtos comprendidos en Asia, puesto que en la mayoría de los casos tomamos como más importante el análisis de los sistemas jurídicos occidentales motivado por la ubicación y por la similitud en los sistemas. Por el contrario, al Oriente lo consideramos lejano, casi fantástico debido a las grandes diferencias culturales y religiosas que estos suponen. Es por esto último que resulta atractivo el estudio de estos sistemas, ya que no sólo se conoce de los sistemas de derecho, sino sobre tradiciones, valores, cultura y religión de estos países.

EL DERECHO COMPARADO Dentro de esta disciplina jurídica se desenvuelve el estudio de los Sistemas Jurídicos contemporáneos ya que, a diferencia de otras ramas, no tiene una estructura sistematizada de normas y principios, sino que consiste en un método que permite la ampliación de la perspectiva del jurista en cuanto a los alcances del derecho. Debido a los fenómenos de globalización y universalización del derecho, esta rama jurídica comprende procesos de comparación entre los distintos sistemas que se estudian; asimismo esta comparación se encuentra condicionada por la

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riqueza de la diversidad cultural humana al no existir, ni ser posible, la homologación fáctica de los sistemas jurídicos en un solo derecho universal.1 Por otro lado, resulta posible la homologación de ciertos criterios jurídicos, al existir abundantes vínculos entre las diversas sociedades, haciéndose notar en el ámbito legal. Un claro ejemplo de esto resulta ser la Unión Europea en donde, por medio de tratados constitutivos, se realizaron medidas con las cuales materias como la mercantil, financiera, de seguridad social, derechos humanos, industrial, etc. han creado algo parecido a lo que conocemos como ius commune DERECHO POSITIVO Y DERECHO VIGENTE Para poder precisar la existencia de los sistemas jurídicos, es conveniente definir qué son exactamente el derecho positivo y el derecho vigente. El primero, es aquel que rigen a una comunidad en un lugar determinado, y se encuentra plasmado expresamente dentro de uno o varios ordenamientos jurídicos. Ejemplo de estos son los diversos Códigos con los que cuenta la Legislación Mexicana. En cuanto al derecho vigente, es aquel que norma las relaciones de una sociedad atendiendo al tiempo presente2, es decir, aquel que se atiene a la situación actual de la sociedad a la que rige, por lo que está sujeta a cambios continuos debido al carácter cambiante de la sociedad. Para nosotros estudiantes de derecho, queda claro que todo derecho vigente debe, por ende, ser positivo; sin embargo, no todo derecho positivo es vigente. 1 2

Zárate, José Humberto et. al., Sistemas Jurídicos Contemporáneos. México, Ed. McGra Hill, 1997. Pp. 2. Gutiérrez S., Consuelo, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, México Ed. Porrúa, 2006, p. 5.

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Por último, me es preciso señalar la existencia de un derecho positivo y un derecho vigente propio de cada país en este planeta, que le son característicos.

CONCEPTO GENERAL DE SISTEMA Citando a Franz-Joseph Peine, un sistema es un ordenamiento que está compuesto por normas e instituciones que se relacionan entre sí, sirviendo como punto de apoyo del desarrollo judicial del derecho.3 Para Sirvent Gutiérrez, basándose en sus raíces grecolatinas, alude al conjunto de reglas y principios, enlazados entre sí, por los que se rige una materia determinada. Es decir, es un conjunto de elementos diversos e interrelacionados que se rigen por medio de principios generales.4 Brindando un concepto propio sobre los sistemas en general en el ámbito legal, podemos concluir que un sistema en un conjunto complejo de elementos, tales como normas jurídicas e instituciones de la misma índole que, por su contenido, se relacionan entre sí, para así poder regir a una sociedad basándose en los principios generales aplicables a la misma.

CONCEPTO DE SISTEMAS JURÍDICOS Los sistemas jurídicos hacen referencia a una serie de instituciones, procedimientos y ordenamientos jurídicos que forman lo que conocemos como el derecho positivo de un país en un cierto momento. El concepto de sistemas jurídicos es un tema tocado por varios autores, los cuales exponen a continuación su definición del mismo: 3 4

García Amado, J.A. Teorías del Sistema Jurídico y Conceptos de Derecho. Anuario de filosofía del derecho (2), 1985, p. 7. Sirvent Gutiérrez, Consuelo, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, 8va edición, ed. Porrúa, México, 2006, p. 4.

LOS SISTEMAS JURÍDICOS MIXTOS: UN ENFOQUE EN EL SISTEMA JURÍDICO ASIÁTICO De acuerdo con José Humberto Zárate 5 el sistema jurídico comprende un conjunto articulado y coherente de instituciones, métodos, procedimientos y reglas legales que constituyen el derecho positivo en un lugar y tiempo determinados. Para el aclamado jurista García Máynez6 , se debe entender como sistema jurídico aquel conjunto de normas objetivas que se encuentran en vigor en determinado lugar y tiempo, y que fueron establecidas por el Estado con el fin de regular la conducta o comportamiento humano. Por otra parte, Carlos Santiago Nino, en su escrito Algunos modelos metodológicos de “Ciencia Jurídica” utiliza la definición de Alchurròn y Bulygin en la que definen a los sistemas jurídicos como un sistema normativo que contiene enunciados que prescriben sanciones, poniendo énfasis en que estos sistemas jurídicos pueden formarse por medio de enunciados provenientes de un sistema deductivo, que no necesariamente prescriben sanciones, sino también hechos o aspiraciones.7 Cada país conforma un sistema jurídico nacional atendiendo a su historia y a la voluntad de sus órganos, tanto como la del pueblo sobre a manera de organizar su gobierno e instituciones. También pueden acuñarse estos sistemas por medio de la violencia, pero son igualmente creados por factores tanto internos como externos que el Estado llega a adoptar. A manera de resumen, podemos entender como sistema jurídico al conjunto de instituciones gubernamentales, normas jurídicas, actitudes y creencias vigentes en un

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Zárate, José Humberto et. al., Sistemas Jurídicos Contemporáneos. México, Ed. McGraHill, 1997, p. 3 García Máynez, Eduardo, Filosofía del Derecho, Porrúa, México, 1989, p. 189. 7 Pavlovich Jiménez, G. Concepciones del sistema jurídico. Reglas y principios. Colisión y ponderación de principios. Incidencia en la interpretación constitucional en el contexto de los derechos fundamentales. Justicia Iuris. 2007, pp. 10-11. 6

LOS SISTEMAS JURÍDICOS MIXTOS: UN ENFOQUE EN EL SISTEMA JURÍDICO ASIÁTICO país sobre lo que es el derecho, su función en la sociedad y la manera en que se crea, aplica, perfecciona, enseña y estudia.

LAS FAMILIAS JURÍDICAS FAMILIA NEORROMANISTA El derecho romano y, en su caso, el canónico, en términos generales, a través de la historia han impactado el desarrollo del derecho en varios países; los estudiosos del derecho los han empleado como materia prima, para la construcción de sus corrientes filosóficas en torno al derecho y, así mismo, diversas sociedades han creado o reelaborado sus instituciones con base en dichos sistemas jurídicos. Destacando en este contexto la labor del Emperador Justiniano, que trató de reconstruir o revivir el derecho romano, y denotando de igual manera que su labor trascendió hasta nuestros días como se puede apreciar con los sistemas jurídicos que pertenecen a lo que hoy conocemos como familia neorromanista. El estudio de la familia jurídica de tradición neorromanista es de gran importancia por ser una de las familias más extensas. Cabe mencionar que a esta familia pertenece el sistema mexicano y su estudio es imperativo debido a lo que nos compete. La familia neorromanista fue el primer modelo de familia. A esta familia la integran aquellos países que utilizan un sistema de derecho basado en el derecho romano y en la tradición germánica. Estos dos últimos fueron fusionados en Europa Occidental alrededor del siglo V, Hoy en día, este sistema es dominante en Europa Occidental, Latinoamérica y varios países de África y algunos de Asia.

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FAMILIA ANGLOSAJONA O DEL COMMON LAW Debido a las diversas fuentes de las que surgen las normas de esta familia jurídica, tiene a conocerse por varios nombres, por ejemplo: Derecho Consuetudinario, Derecho Jurisprudencial o más comúnmente conocido y como se manejará a partir de este momento, Common Law. Este nace en Inglaterra y parte de Europa y fue formada por tres grupos: los anglos, los sajones y los jutos. En esta familia resaltaban diversas figuras como: el rey, las Cortes de Condados, los Shires y los Tribunales Reales. El sistema de Derecho anglosajón se basa, sobre todo, en el análisis de las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus tribunales superiores y en las interpretaciones que en estas sentencias se dan de las leyes, por esto las leyes pueden ser ambiguas en muchos aspectos, ya que se espera que los tribunales las clarifiquen. También, se crean figuras jurídicas nuevas o se estandarizan y fijan las reglas establecidas por sentencias jurídicas por medio de las interpretaciones judiciales. Este derecho se fue formando por lo que conocemos como precedentes, los cuales emanaban de los tribunales reales, y es eminentemente jurisprudencial al ser el juez quien hace el derecho. Este sistema es vigente en países como Inglaterra, Irlanda, Estados Unidos, Australia, Canadá y Nueva Zelanda. Así mismo, ha influenciado en la rama del derecho a muchas naciones en el continente Asiático y Africano.

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COMMON LAW BRITÁNICO Y AMERICANO ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

INGLATERRA

 Existe un derecho federal y otro local;  No existe distinción entre derecho público y derecho privado, se desconoce la oposición entre normas supletorias e imperativas;  La norma legislativa no entra en acción hasta que haya sido asimilada e interpretada por los tribunales;  Las decisiones aisladas tienen una autoridad limitada y varía según el campo del derecho sobre el cual se hayan dictado;  Las reglas establecidas en los precedentes pueden ser rechazadas;  Es mucho más autónomo, pues propone un estado de constante evolución de acuerdo con las necesidades actuales.  Fuentes: Jurisprudencia, Restatement of the law (Digesto), la Constitución, y demás ordenamientos jurídicos.

 A diferencia de EEUU, el juez no goza de una amplia libertad respecto a las normas jurídicas;  Su técnica del derecho no es interpretativa de las normas; sino que se basan de las legal rules ya formuladas para descubrir aquella aplicable al caso concreto;  Las decisiones aisladas de la jurisdicción suprema si suponen una plena autoridad;  No cabe el rechazo a las reglas establecidas por los precedentes;  Se preocupa más por la eficaz administración de la justicia.  Fuentes: Jurisprudencia, Rule of Precedent, los actos del Parlamento, la costumbre, la razón y la doctrina.

Ambos sistemas son fundamentalmente judiciales, y su fuente principal del derecho son las decisiones judiciales. Sin embargo presentan algunas diferencias, como lo son la libertad del juez respecto a las normas jurídicas y la autoridad que supone una decisión aislada de la jurisdicción suprema8. Para concluir este tema, el Common Law, tiene como base las costumbres de los reinos antiguos anglosajones, y se originó en la actividad judicial de los Tribunales Reales y de la Cancillería. Si bien el derecho americano desciende del británico, hay grandes diferencias entre ambos sistemas, obedeciendo principalmente a razones históricas y de organización política. Históricas debido a la colonización de los Estados Unidos en donde no solo intervino Inglaterra, sino otros países Europeos como Holanda, Francia y España. En cuanto a la organización política, se diferencia por haberse establecido una República, creando así 50 sistemas jurídicos locales subsistiendo

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El Common Law: La fuerza del Precedente. (s.f). Jurídicas UNAM.

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al lado de un derecho federal. Existen otras diferencias no menos importantes como lo son el ejercicio profesional en ambos países.9 Podemos decir finalmente que esta familia jurídica es una combinación del derecho judicial (pues constituye un derecho creado por jueces) y el derecho legislado, ya que los jueces –para poder impartir justicia- deben basarse en la existencia de principios fundamentales de razón y del derecho natural, aplicándolos a través de precedentes a casos particulares y concretos. SISTEMAS RELIGIOSOS En la actualidad encontramos sistemas jurídicos para los cuales derecho y religión son prácticamente sinónimos. Estos no son propiamente una familia, ya que la única característica aglutinante que tienen radica en la base religiosa o filosófica de su derecho, pues no comparten una tradición jurídica.10 La característica principal de estos sistemas es que no separan el derecho y las normas de origen religioso. Casi todos ellos tienen una aplicación restringida a determinadas áreas jurídicas, como es en el caso del derecho familiar, y se encuentra sujeto a un sistema nacional que es jerárquicamente superior. El más importante de estos sistemas es el derecho musulmán debido a su reciente extensión en varias partes del mundo.

DERECHO MUSULMAN O FAMILIA ISLÁMICA Dentro de lo que conocemos como sistemas religiosos, hay ciertos países que practican una misma religión, este es el Islam, y comparten una misma tradición jurídica. 9

Torres Zárate, F. & García Martínez, F. (2015). Common Law: una reflexión comparativa entre el sistema inglés y el sistema estadounidense. Obtenido de DiploJus - Blog Público del Diplomado en Juicios Orales Civiles, Mercantiles y Laborales de la Facultad de Derecho de la UNAM. Pp. 79-99 10 Rene David, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, Madrid. 1973, p. 19.

LOS SISTEMAS JURÍDICOS MIXTOS: UN ENFOQUE EN EL SISTEMA JURÍDICO ASIÁTICO A diferencia de los demás sistemas religiosos, la familia de sistemas islámicos se integra por derechos nacionales que rigen todas las áreas del derecho con la sanción misma del Estado. La familia islámica ha conocido un notable fortalecimiento en las últimas décadas. Tiene su base geográfica en Arabia, y su soporte religioso-ideológico en el Corán, obra escrita por el fundador de la religión Islámica, Mahoma. Dicho sistema tiene como finalidad establecer la identidad de la comunidad de creyentes y de la sociedad civil, sin embargo nunca se ha realizado debido a la dualidad significativa que persiste en todos los Estados en los que opera este sistema. Dicha dualidad consiste en la existencia de multiples tribunales que aplicaban costrumbres, reglamentos op jursiprudencias que se apartaban de las reglas estrictar del derecho musulman. Como se menciono anteriormente, las fuentes del derecho musulmán son el Corán y la Sunna como fuentes originales, y como fuentes derivadas existen el ijma y el qiyas. Así mismo, encontramos la interpretación de la ley divina, llamada Sharia. El Corán es el libro sagrado del Islam, constituido por el conjunto de revelaciones de Alá a Mahoma, sin embargo su contenido resulta insuficiente para dirigir las relaciones entre la comunidad y sus instituciones fundamentales. La Sunna por otra parte, relata la manera de cómo debe ser y cómo debe comportarse el Profeta, esto constituye una guía de comportamiento para los creyentes. Este esta compuesto por una serie de tradiciones basadas en el actuar de Mahoma. Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, se auguraba la extinción de este sistema debido a su posible occidentalización, sin embargo, hoy en día rige a diversas naciones al norte de

LOS SISTEMAS JURÍDICOS MIXTOS: UN ENFOQUE EN EL SISTEMA JURÍDICO ASIÁTICO África, Asia central y del norte de Oceanía, haciéndose de súbditos que suman una décima parte de la población mundial.

FAMILIA SOCIALISTA Se considera que el nacimiento de los sistemas pertenecientes a la familia socialista, surgen a partir de la Revolución Bolchevique de 1917. Tiene sus antecedentes en los elementos característicos de la tradición romanista, pero esta es una familia independiente, debido a su propósito revolucionario como resultado de su ideología y el seguimiento de la doctrina política marxista y leninista. De igual manera, todos los países que utilizan este sistema optaron por adoptar el derecho continental (derecho cuya principal fuente es la ley, antes que la jurisprudencia, y sus normas están contenidas en cuerpos legales unitarios, ordenados y sistematizados). Tuvo una rápida aceptación y fue notable su difusión en países no sólo pertenecientes al régimen Soviético, sino que también alcanzó a China y hoy en día Cuba. Sin embargo, en el siglo XX comenzó su decadencia, sobre todo a finales de los años ochenta. Algunas características de este sistema son:

Se concentra en la regulacion de la propiedad de medios de producción para que estén orientados al bienestar público;

A dichos medios les da titularidad estatal, comunitaria, e incluso privada, pero siempre bajo un régimen de cooperación; El Estado decide la economía del país, no lo hace la oferta y la demanda; Busca la supresión del Derecho y el Estado mismo; Busca la protección de grupos vulnerables; Adopta instituciones laborales como el estajanovismo o el trabajo voluntario cubano.

LOS SISTEMAS JURÍDICOS MIXTOS: UN ENFOQUE EN EL SISTEMA JURÍDICO ASIÁTICO Sistemas dentro de la familia socialista: 

Derecho Soviético: Este régimen fue influenciado por varios momentos importantes en la historia, por ejemplo el surgimiento del derecho Ruso, la influencia del derecho canónico y romanista, la invasión mongólica, el régimen de los Zars, el surgimiento del movimiento socialista y la Guerra Fría. Este es un derecho escrito, por lo que su fuente primaria es la Constitucion, asi como los diversos códigos de las multiples materias del derecho, las ordenanzas, reglamentos, sentencias judiciales, principios generales del propio derecho, la costumbre y la doctrina.

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Derecho Chino Socialista:

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Derecho Cubano Comunista:

Con el colapso del sistema socialista soviético desaparece esta familia jurídica. Los países que era parte de este sistema, se reintegran a la tradición neorromanista, mientras que otras naciones se unen a los sistemas mixtos o religiosos. FAMILIA MIXTA O HÍBRIDA

En el mundo del derecho existen ciertos sistemas que comprenden elementos y características difíciles de conglomerar en una sola familia jurídica, esto por contener características de una multiplicidad de sistemas distintos, es decir pues combinan los sistemas neorromanista, el derecho anglosajón o common law y el fundamentalismo musulmán, con criterios religiosos judaicos o cristianos.

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Esto último es lo que conocemos como sistemas jurídicos mixtos. Estos incluyen comúnmente las tradiciones locales, tanto que el acento de su nacionalidad los distingue de cada sistema de derecho de los otros países. De esta forma podemos citar los algunos países que forman parte de la familia mixta o híbrida, como lo son: Japón, Israel, India, Filipinas, Corea del Sur, Camboya, Sudáfrica, Tailandia, Singapur, Angola, entre muchos otros más pertenecientes tanto al continente Asiático, Africano y el Medio Oriente. LOS SISTEMAS JURÍDICOS COMPRENDIDOS EN LAS FAMILIAS JURÍDICAS Sistema europeo-continental Sistema latinoamericano NEORROMÁNICA

Sistema escandinavo

FAMILIAS JURÍDICAS

Sistema latinoafricano Sistema anglosajón COMMON LAW

Sistema angloamericano Sistema angloafricano

Derecho soviético SOCIALISTA

Derecho Socialista Chino Derecho Comunista Cubano

RELIGIOSA

Familia Islámica Derecho Japonés

MIXTA

Derecho Brahamanico

Sistemas particulares CUADRO 111

LOS SISTEMAS JURÍDICOS MIXTOS EN ASIA El Estado contemporáneo democrático surge poco después de la Ilustración, y es ahí mismo donde empieza la preocupación del ser humano sobre sus derechos humanos, antes conocidos como garantías individuales. Esto dio origen a varios

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ZÁRATE, Op. Cit., p. 11.

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sistemas políticos “puros” como monarquías, republicas, sistemas presidenciales y parlamentarios. Estos sistemas, a lo largo de los años, se han combinado y se han influenciado mutuamente, dando origen así a sistemas políticos liberales o socialistas, los cuales se encuentran entintados con la doctrina democrática laica, sino también de ideologías, convicciones filosóficas y creencias religiosas. Por ende, se crea un cruce de elementos de los que surgen los sistemas mixtos. En Asía, encontramos una mezcla muy interesante de sistemas jurídicos debido a la carga histórica que estos conllevan, conquistas, colonizaciones, guerras, etc. El derecho de Japón combina tanto el common law y el sistema neorromanista con la tradición y valores japoneses, lo mismo pasa con Corea del Sur que mezcla sus tradiciones y sus creencias (Confusionismo y Budismo) con el sistema angloamericano; en la India, se puede ver la influencia del common law y la existencia de dos vertientes religiosas: el Islam y el hinduismo o brahmanismo; en las Filipinas el sistema jurídico combina el sistema neorromanista español y el sistema angloamericano. JAPÓN

INDIA FILIPINAS COREA DEL SUR

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Bibliografía Consuelo Sirvent Gutiérrez, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, 8va edición, ed. Porrúa, México, 2006. Morineau, Marta. Una introducción al Common Law. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México, UNAM, 2004. Zárate, José Humberto et. al., Sistemas Jurídicos Contemporáneos. México, Ed. McGra Hill, 1997. archivos.juridicas.unam.mx. Capítulo 3. El derecho de los países musulmanes. Disponible

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Venegas, Francisco. Los sistemas jurídicos mixtos. En Revista de la Facultad de Derecho,

tomo

LIII,

número

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https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/rev-facultad-derecho mx/article/view/28681

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