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• Gemely Espeza Tello

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SERVICIOS PUBLICOS EN EL PERU 1.- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ESTADO DE DERECHO El concepto de servicio público hay que plantearlo en el marco de un esquema más general: el de los fines del estado1, y estos propósitos, como es evidente, no pueden ser identificados sin observar los fines de la administración pública puede ser comprendida en dos distintas acepciones, que dependen fundamentalmente de la concepción del estado que se maneje. Así, por un lado, puede hablarse de una administración pública del Estado de la Policía y, por otro lado, una administración pública del Estado de Derecho. 1.1.- La idea de administración pública en el estado de policía La administración pública en el estado de policía, característico de las monarquías absolutas y los estados totalitarios2, la administración pública es objeto de respeto, de adulación por parte del ciudadano; es una especie de tótem al que el ciudadano debe idolatrar y guardar reverencia. En este modelo estatal los ciudadanos carentes de derechos frente al estado deben seguir sus fines, en cuya virtud el estado cuenta, para tales propósitos, con ilimitado poder. En el ámbito funcional, esta idea trasciende tanto a las relaciones internas del funcionario público (con el Estado) como a sus relaciones externas (con los administrados), caracterizadas por la idea de sujeción hacia la administración. Una relación de este tipo (de sujeción), se vincula al carácter marcadamente intervencionista del estado totalitario. Es lógico que si se quiere desarrollar una mayor cantidad de funciones resulta indispensable asegurar la realización de estas a través de una vinculación estricta y radical hacia los intereses estatales. ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios de derecho público económico, lima, Ara 2004, Pagina 552. GARRIDO FALLA, Fernando, tratado de derecho administrativo, 13ª.ed, con la colaboración de Alberto Palomar, Tecnos, 2002, Vol. I, Pagina 77. 1 2

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En sus relaciones internas el ejercicio de la función pública supone la exigibilidad de satisfacer al mayor grado posible los intereses de la administración; mientras que en el ámbito de las relaciones externas, el funcionario público como extensión del poder del Estado cuenta con amplias facultades coactivas. 1.2.-La idea de administración pública en el estado de derecho La función pública no es más la plasmación de una especial relación de sujeción del administrado con la administración pública, en virtud de la cual los administrados no son ya objetos de poder, sino ciudadanos. En este estado de derecho, la administración pública asume un papel destinado a la satisfacción de los intereses de la ciudadanía. La administración pública cumple un rol prestacional a favor del ciudadano, que a través de la administración puede ver satisfechas sus necesidades básicas. Es necesario recordar que a partir de los términos del artículo 43 constitucional nuestro país reconoce la forma de Estado de derecho, social y democrático. A partir de dicha referencia se puede ya advertir que la función que satisface la administración pública es inminentemente prestacional, con lo que la administración pública termina siendo instrumentalizada. Esta afirmación se muestra coherente con los términos del artículo 39 de la Constitución Política, que indica que “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”. Pues bien, esta instrumentalización de la administración pública no puede ser objetada por el estado de derecho; por el contrario, “el Estado de Derecho no puede prescindir del funcionamiento no de la instrumentalización de la Administración en orden a las prioridades.” Palomar Olmeda sostiene que “en todos los países civilizados, la administración pública tiene por misión satisfacer las necesidades de interés general”3 Si la misión de la administración es la de satisfacción de necesidades o intereses generales, entonces PALOMAROLMEDA, Alberto, Derecho de la Función Pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos 5ta, ed. Madrid 2000 Pág. 13 3

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se produce un quiebre de la idea del Estado gendarme a favor de la idea de Estado Prestacional. Si asumimos que la administración pública cumple fundamentalmente objetivos prestacionales, entonces debemos asumir necesariamente que cumple con prestar servicios de naturaleza pública, esto es, servicios públicos.4 Justamente la noción de servicios públicos ha permitido como adecuadamente menciona Palomar Olmedo “romper con el esquema de estado gendarme, guardián del orden público, que dejaba satisfacción de las necesidades públicas al juego libre de las fuerzas sociales5”. Pero esta vinculación de la idea de la administración y función pública con el modelo estatal de derecho permite adicionalmente justificar la necesaria relación entre el ejercicio de la función pública con la realización de los derechos fundamentales de los administrados. En el derecho administrativo del Estado de Policía, indica Mayer se planteaba una suerte de eufemismo, en la medida en que la realidad mostraba que “no existe derecho cuando se trata de relaciones entre Estado y súbdito” , en la actualidad sin embargo, las relaciones internas y externas de la administración pública se ven necesariamente rodeadas de ese halo de garantías implícito en la idea de Estado de Derecho. El concepto de administración pública toma como punto de referencia la concepción prestacional, y por lo tanto, la realización de los derechos fundamentales de los ciudadanos por parte de la administración pública, pues como dice Buompadre: “El Estado nace y se justifica para el servicio de los individuos. Fuera de esta consideración se transforma en un ente distinto, desde luego, muy peligroso”. 2.-CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO "Entendemos por Servicios Públicos, las actividades, entidades u órganos públicos o privados con personalidad jurídica creados por Constitución o por ley, para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de necesidades de interés FERRIERA FRANCISCO, José, Delitos contra la Administración Pública, 3rq. Ed. Bogotá, 1995 PALOMAROLMEDA, Alberto, Derecho de la Función Pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos 5ta, ed. Madrid 2000 Pág. 19 4 5

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general, bien en forma directa, mediante concesionario o a través de cualquier otro medio legal con sujeción a un régimen de Derecho Público o Privado, según corresponda". El artículo 1° de nuestra Constitución señala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del estado, lo cual se logra, en parte, mediante una adecuada creación y prestación ininterrumpida de los servicios públicos. A partir de allí, se desprende que los servicios públicos son las actividades asumidas por órganos y entidades públicas o privadas, creadas por la constitución o las leyes, para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de necesidades que

son

de

interés

general,

bien

sea

en

forma

directa

o

indirecta.

Cuando se dice que son actividades, entidades u órganos públicos o privados, se refiere esta expresión a los servicios públicos, en sentido material; vale decir, toda tarea asumida por una entidad pública, bien se trate del estado en sí, de los gobiernos Regionales, los gobiernos locales personas jurídicas de derecho público de carácter territorial o prestados a través de entes descentralizados funcionalmente: institutos autónomos, empresas del estado, fundaciones, asociaciones y sociedades civiles de Estado. Los servicios públicos, entonces, son aquellos servicios de interés general cuyo uso está a disposición del público a cambio de una contraprestación tarifaria, sin discriminación alguna, dentro de las posibilidades de oferta técnica que ofrecen los operadores. Estos servicios tienen por objeto la producción de bienes y actividades dirigidos a realizar fines sociales, como el de satisfacer las necesidades de una comunidad, no solo en términos económicos, sino también en términos de promoción social, promoviendo de este modo el desarrollo económico y civil de un país. Asimismo, también se entiende por el servicio público, en sentido orgánico, la creación de una dependencia administrativa dentro de la estructura del Estado o la administración pública para satisfacer determinadas necesidades de interés colectivo o público.

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2.1.-Análisis del Concepto. Cuando dice que «son actividades, entidades u órganos públicos o privados» se refiere esta expresión a los servicios públicos, en sentido material; vale decir, toda tarea asumida por una entidad pública, bien se trate de la República, el Regional, Locales personas jurídicas de Derecho Público de carácter territorial- o prestados a través de entes descentralizados funcionalmente: institutos autónomos, empresas del Estado, fundaciones, asociaciones y sociedades civiles del Estado (entes no territoriales). No obstante, cabe decir que el servicio público también puede ser prestado por particulares conforme al orden jurídico pertinente. Así mismo, también se entiende por servicio público, en sentido orgánico, la creación de una dependencia administrativa dentro de la estructura del Estado o de la administración pública para satisfacer determinadas necesidades de interés colectivo o público. 3.- CARACTERÍSTICAS TIPICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. a) IGUALDAD.- el servicio público debe ser prestado de manera igualitaria para todos sin discriminación. Puesto que se tratan de actividades en las que todos los usuarios se encuentran interesados y más aun existiendo de por medio una necesidad en el uso del servicio. Cabe mencionar que a esta característica también se le denomina “Régimen de cola”; el cual “se manifiesta en un máximo grado de hacer posible un mismo servicio, a un mismo precio, en todo el país, cualquiera que sea el lugar o el costo de producción”. b) GENERALIDAD.- se encuentra referida a que la actividad materia del servicio público debe ser prestada de manera colectiva o “general”. Se ha entendido que lo colectivo o general se encuentra referido “no a la población entera, sino la parte de esta que siente la necesidad para cuya satisfacción se creó el servicio”, independientemente de su localización geográfica.

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c) REGULARIDAD.- el servicio debe ser prestado de manera permanente sin ningún tipo de interrupción en la prestación, debiendo existir un funcionamiento normal sin paralizaciones arbitrarias, bajo criterios mínimos de calidad que aseguran la satisfacción del interés general. Es decir, el agente prestador del servicio no podrá suspender o interrumpir la prestación de manera unilateral e injustificada sino por causas objetivas que se encuentran positivamente reconocidas, salvo previo permiso administrativo, o en su defecto por circunstancia de caso fortuito o fuerza mayor. d) CONTINUIDAD.- La prestación va a depender de la naturaleza del servicio, esto es, debe prestarse a lo largo de la existencia del servicio dependiendo que este tenga una duración temporal, indefinida o muy larga. Se configuran o delimitan los servicios públicos, aparte de los caracteres citados, por el hecho que estos no encuentran referidos a actividades necesarios para la existencia misma del Estado (actividad de soberanía, administración de justicia, etc.), ni a necesidades privadas que son generales (alimentación y vestido) 4.- CARACTERISTICAS DEL NUEVO SERVICIO PÚBLICO Tomando en cuenta la doctrina contemporánea, las principales características del servicio público en el contexto de la nueva realidad económica mundial, son las siguientes: a) PRESTACIONES CON CONTENIDO ECONOMICO.- se trata de un servicio público con prestaciones con contenido económico. Autores como Juan Carlos CASSAGNE y José Luis MEILAN, la consideran como características esencial y configurativa del servicio público, puesto que el ser considerado actividades con prestación de contenido económico va a permitir que su actuación se lleve a cabo por las reglas de mercado. Expone Daniel NALLAR: “entender que las actividades sometida a un régimen regulatorio de servicio público son actividades de neto contenido económico es fundamental para

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comprender que su prestación esta librada principalmente a las fuerzas del mercado, que su desarrollo está sometido al principio de mantenimiento de la ecuación económica de su prestación y que su progreso y su eficientizacion dependen de la inversión en tecnología e infraestructura” b) SUBDICICION DEL SERVICIO PÚBLICO.- el “nuevo” servicio público no califica como tal a toda la actividad o al sector en su conjunto sino que se evalúa tareas, funciones o misiones concretas. En otras palabras, se pretende la aplicación de la técnica de la “partenogénesis”, la misma que postula: “(…) la creación de servicios a partir de la división del servicio preexistente como una unidad de servicios que van segregándose del servicio principal para constituir uno nuevo. Ciertamente que la concesión del servicio como unidad no impide darse cuenta de que hay partes de la actividad que son perfectamente diferenciables y que por responder a requerimientos distintos, permiten un tratamiento diferente” c) PRESTACION CON GARATIA PUBLICA.- la doctrina clásica del servicio público, ha considerado que son actividades cuya titularidad ostenta la Administración pública. En ese sentido algunos autores asimilaron la titularidad con propiedad estatal. Ya que, aislando el primer concepto del marco de los servicios públicos la doctrina identifica titularidad con propiedad, y no se percataron de lo peligroso de la homologación de ambos conceptos en el campo de los servicios públicos. “la propiedad es el fin y a la postre, la titularidad por excelencia esta mentalidad claramente establecida en los servicios públicos convencionales, es la que hay que romper, y hay que hacerlo a partir de un presupuesto muy simple: ni los servicios públicos son propiedad de sus gestores, ni la administración o el Estado pueden ser propietario de actividades”.

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La doctrina critica hoy el termino titularidad ya que consideran que: 1.desincentiva la inversión en el sentido que excluye que la participación de los privados se dé espontáneamente; 2.- genera relaciones especiales de sujeción y3.- posibilita el crecimiento del poder político, entre otros. Algunos autores, entre ellos Gaspar ARIÑO, Juan Carlos CASSAGNE, de la CUETARA y Martínez López MUÑIZ, proponen dejar de utilizar el término titularidad, y empezar a hablar de prestaciones con garantía pública, en el contexto del servicio público, indicando que es una definición mas acorde con las funciones del Estado moderno y respecto de la cual este solo podrá intervenir cuando el mercado no pueda satisfacer las necesidades de las actividades declaradas como servicio público. En ese sentido, manifiestan que la administración no se eximirá de responsabilidades frente a actividades declaradas como servicio público, sino que en función al deber de garantía publica, conservara ciertos atributos, como son, la fiscalización, regulación, inspección y sanción sobre dichos servicios mientras que las atribuciones de explotación, gestión y prestación del servicio pasaran a ser responsabilidad del privado, en nuestro caso del concesionario. d) REGIMEN DEL DERECHO PUBLICO – REGULACION.- tomando en cuenta lo expuesto hasta el momento podemos postular una definición del servicio público en el contexto del Estado moderno. “servicio público es aquella actividad propia del Estado o de otra administración pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de derecho público, se asegura la ejecución regular y continua, por la organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social”. En efecto existe una prolongación del derecho administrativo en la relación concesionario- usuario: la actividad administrativa ha sido delegada por el Estado al particular con el fin que este se ocupe de su ejecución no enervándose en el Estado, tal como hasta hoy se entiende en nuestro sistema,

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la calidad del titular del servicio entregado en concesión, debiendo siempre este, por lo tanto, garantizar las características constitutivas de la actividad: continuidad, regularidad e igualdad, en beneficio de la colectividad. Si es justificada la existencia de entes administrativos destinados a proteger al consumidor común en las relaciones entre particulares, con mayor razón se justifica la existencia de entes que , sin perjuicio de los primeros garanticen o vigilen la prestación del servicio o actividad pública delegada en beneficio de estos especiales consumidores, mas aun si el derecho aplicable es público y no privado y más aun si la actividad, dada su naturaleza, ha sido monopolizada. En la mayoría de legislaciones sobre servicios públicos, el régimen que regula su prestación, se encuentra enmarcado dentro del derecho público, razón por la cual, el Estado interviene a través de la regulación en los supuestos que el servicio público sea delegado a un privado, creando entes especializados, para cada sector, que regulen la conducta de las empresas que brindas prestaciones de servicios públicos, como es el caso del órgano regulador. Este órgano tiene otras muchas razones que hacen neceara su existencia, entre ellas cabe destacar las señaladas por Juan Carlos CASSEGNE quien indica: Como se ha señalado, una de las ventajas de crear órganos descentralizados de control es la especialización e independencia de las funciones que ejercen, entre las que cuentan la fiscalización de la actuación de los concesionarios en lo que atañe el cumplimiento de las reglara de los respectivos contratos de concesión o de licencia las prescripciones de los marcos regulatorios y las propias resoluciones que dictan los entes regulatorios. En el Perú los entes reguladores o de control de los servicios públicos son: La Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), según Ley N° 26284, el Organismo Supervisor de la inversión de la energía (OSINEG), según Ley N° 26734 y el Organismo Supervisor de Inversión Privada en telecomunicaciones (ISIPTEL), regulado por el Decreto Supremo N° 013-93TCC.

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Estos organismos tienen como objetivo proteger a los usuarios, promover la competencia en la actividad regulada, velar por el cumplimiento de los contrataos de concesión y del ordenamiento jurídico, asegurara las características fundamentales del servicio público, controlar los planes de inversión comprometidos, entre otros. En lo referido a los medios para cumplir sus objetivos los entes reguladores deberán cumplir con asegurar que el servicio sea prestado respetando normas de calidad y eficiencia y en condiciones de regularidad y continuidad, requerir informes a los concesionarios o aprobar tarifas justas, informar a los usuarios de sus derechos, recibir y tramitar los reclamos, efectuar auditorias, aplicar sanciones, dictar reglamentos, propiciar ante el ejecutivo el otorgamiento, prorroga, declaración de caducidad de la concesiones, licencias o permisos según corresponda, y resolver en instancia administrativa previa, obligatoria y facultativa, según los casos, los conflictos que se susciten entre el concesionario y los usuarios u otras partes interesadas (distribuidores, transportista, sub distribuidores y grandes usuarios). 5.- EL SISTEMA REGULATORIA En materia de servicios públicos, se han dado en Perú concesiones a favor de la prestación de los servicios a través de contratos – ley caracterizada, inter alia, por las limitaciones reconocidas a la modificación del contrato – ley por acto legislativo posterior. Ello, no obstante, no implica la renuncia del Estado a tomar en consideración la defensa de los consumidores y usuarios. Encuentra espacio en el marco del contrato a través de las clausulas 9.08, 9.04 y 9.05, relativas al procedimiento de regulación de tarifas la revisión del régimen tarifario y la regulación máxima fija para servicios de categoría II respectivamente. 5.1.- PRIVATIZACIONES Y POST PRIVATIZACIONES Es conocido que ha inicios de la década de los 90 nuestro país vivió un proceso de privatizaciones, por el cual empresas estatales fueros transferidas al sector privado.

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Este proceso alcanzo a aquellas empresas encargadas de prestar servicios públicos fundamentales y de carácter domiciliario, esto es, servicios que cubren una necesidad básica de la población atreves de conexiones atreves de una red, como la luz, el gas, agua y alcantarillado, así como la telefonía. En consecuencia, estos servicios de interés general que antes los prestaba el Estado pasaron a estar a cargo de empresas privadas. Esta tendencia, por cierto, ya se venía observando en otros países, iniciándose en Europa y trasladándose luego a Latinoamérica. Evidentemente, el derecho debió normar esta nueva realidad. Sin embargo, a la par que se configuro una normativa destinada a enmarcar las privatizaciones, garantizado la correcta transferencia de las empresas del Estado al Sector privado, también se vio al necesidad de regular el periodo post privatizaciones esto es, la forma como las empresas privadas concesionarias explotarían los servicios públicos que ahora estaban a su cargo, con la finalidad de evitar los posibles abusos y arbitrariedades, protegiendo el interés de los usuarios. Inmediatamente se hizo evidente que la nueva realidad de servicios públicos prestados por particulares no podía regularse por las normas del derecho privado, diseñadas principalmente para normar relaciones privadas paritarias y en general para establecer reglas sobre la base de la simetría entre las partes de la relación contractual. Por el contrario, los servicios caracterizados por una conexión a una red llevan inherentemente una relación asimétrica entre el proveedor único caracterizado como monopolio natural y los usuarios dispersos. Pero al admitirse la privatización de los proveedores de tales servicios y ponerse en proactiva un sistema de desregulación, tampoco era concebible que todo ello estuviera regido por normas de derecho publico, el derecho administrativo tradicional, pues ya no estaba ante entidades estatales ni ante administrados, sino usuarios. Por ello siendo insuficientes las normas de derecho privado y publico vigentes a efectos de tutelar el interés de los usuarios de dichos servicios públicos, hubo necesidad de diseñar un nuevo sistema legislativo. En el fondo, lo que se hizo fue adaptar a nuestra realidad un sistema que se venía aplicando con éxitos en el extranjero, en países que con anterioridad habían adoptado

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el modelo de economía social de mercado y que supone una convergencia entre las normas de derecho púbico y privado. 5.2.- CARACTERISTICAS DEL SISTEMA REGULATORIO En este sistema el Estado concede a particulares la prestación de servicios públicos con servicios lucrativos, pero a la vez establece diversos mecanismos de control destinados a evitar una explotación abusiva de dichos servicios, tutelándose así el interés de los usuarios, este es la línea trazada por el artículo 6 del Decreto Legislativo 602 en materia de Telecomunicaciones al establecer que “el Estado fomente la libre competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento , se controle los defectos de situaciones de monopolio, se evite practicas y acuerdos restrictivos derivados a la posición del dominante de una empresa o empresas en el mercado. Igualmente fomenta la participación de los usuarios de los servicios de telecomunicación, en el establecimiento de tarifas y en la prestación y control de servicios”. El sistema regulatorio supone la creación de una normativa especial destinada a regular la forma de cómo serán prestadas los servicios públicos, con la principal característica de que se crea una entidad estatal o ente regulador destinada a ser efectiva dicho normativa, controlándose directamente las actividades de la empresa concesionaria lo anterior no implica sin embargo la existencia de estipulaciones normativas y contractual destinadas solo a tutelar los interés de los usuarios del servicio, toda vez que las empresas concesionarias efectúan una inversión sobre la base de sus expectativas económicas, por lo que debe garantizarles un esquema normativa único y estable. Por tanto, un elemento fundamental del sistema regulatorio es la seguridad jurídica que ofrece, en la medida que la regla de juego no serán variadas unilateralmente por el Estado que es parte de la relación contractual en el contrato de concesión.

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La seguridad jurídica significa, primariamente, protección de la confianza con la cual se desenvuelve las operaciones económicas. Ello puesto que “las decisiones acerca de los procesos económicos regularmente no son adoptadas por las autoridades administrativas, sino por los particulares”. En esa línea, un importante mecanismo para ofrecer seguridad jurídica son – como hemos visto los contratos – Ley y el sistema de reclamación arbitral - los contratos – ley estos son, garantías que ofrece el Estado vía el contrato de concesión y que no puedes ser variadas por ley posterior. Los contratos – ley generan certeza respecto al régimen jurídico en el que la empresa desarrollara su operaciones haciendo previsible los márgenes de recuperación de la inversión efectuada y la obtención de utilidades. Otra manifestación del principio de seguridad jurídica está en la solución de los divergencias o conflictos que se susciten en la interpretación de los términos contractuales o de la normativa aplicable. Tal solución es derivada a entidades o personas preestablecidas. Es decir, que de antemano quedan fijadas las competencias para el conocimiento de cualquier conflicto que suscite en ejecución de contrato de concesión. En el sistema regulatorio, en principio, dicha competencia corresponde el ente regulador, dentro de sus facultades. En segundo término correspondería al Poder Judicial. Sin embargo, en este último caso se ha preferido fijar mecanismos alternativos de solución de conflictos, como principalmente en el arbitraje. 6.- CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. En doctrina existen diferentes tipos de criterios para clasificar los servicios públicos: por ello se han clasificado a luz de criterios políticos, jurídicos sociológicos y económicos en: 6.1.- Esenciales y no esenciales; los primeros son aquellos que de no prestarse pondrían en peligro la existencia misma del Estado: policía, educación, sanidad. Los no esenciales; a pesar de satisfacer necesidades de

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interés general, su existencia o no prestación no pondrían en peligro la existencia del Estado; se identifican por exclusión de los esenciales. 6.2.-Permanentes y esporádicos; los primeros son los prestados de manera regular y continua para la satisfacción de necesidades de interés general. Los esporádicos; su funcionamiento o prestación es de carácter eventual o circunstancial para satisfacer una necesidad colectiva transitoria. 6.3.-Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios, estos se clasifican en servicios administrativos y servicios públicos industriales y comerciales; estos últimos específicamente referidos a las actividades de comercio, bien sea de servicios para atender necesidades de interés general o los destinados con fines lucrativos y no a satisfacer las necesidades colectivas. 6.4.- Servicios públicos obligatorios y optativos. Los primeros los señalan como tales la Constitución y las leyes, y son indispensables para la vida del Estado. Los optativos, el orden jurídico los deja a la potestad discrecional de la autoridad administrativa competente. 6.5.- Por la forma de prestación de servicio: directos y por concesionarios u otros medios legales. En los primeros, su prestación es asumida directamente por el Estado (Estatales, Regionales, Municipales, entes descentralizados). Por cocesionarios: no los asume directamente el Estado; prestan a través de los concesionarios. Estas y muchas de las clasificaciones que puedan formularse, no constituyen ningún dato esencial de naturaleza sustantivo, en la supuesta particularidad en régimen jurídico de los servicios públicos. Estas clasificaciones tienen solo un mero valor didáctico Cuadro esquemático y demostrativo de la clasificación de los Servicios Públicos.

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7.- CREACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS La creación de los servicios públicos procede por disposiciones de la Constitución de la República o por previsiones de ley. Crear un servicio público significa que el Estado ha decidido suministrar prestaciones directa o indirectamente a la colectividad, bien sea que el Estado asuma la administración, la gerencia o el manejo de una actividad para satisfacer de manera regular y continua cierta categoría de necesidades de interés colectivo teniendo la iniciativa y el control sobre esta prestación a cargo de las particulares. Para Gastón Jéze la creación de un servicio público "consiste en disponer que una determinada necesidad colectiva sea satisfecha con la prestación de un servicio público". Para la creación de los servicios públicos deben tomarse las previsiones legales pertinentes a fin de prever en la Ley de Presupuesto, en leyes especiales y ordenanzas

municipales,

las

partidas

necesarias

para

su

organización

y

funcionamiento ininterrumpidos. 8.- LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EL PERÚ En la legislación más próxima a la formación de la República encontramos que se utiliza la expresión “servicio” para identificar actividades diversas, tales como el alumbrado de gas, los correos y la labor de los hospitales.6 La incorporación de la expresión servicio público se da en el ámbito del ejercicio de la función de la administración, a partir de 1864 a través de la creación de diversas leyes en el campo administrativo en las cuales se usa el termino Servicio Público (por ejemplo, el Decreto del 20 de abril de 1864, que dispuso abrir un empréstito para subvenir el servicio público, y la ley del 13 de octubre de 1890 que instauraba plazas de servicio público en la Dirección General de Hacienda Aduana del Callao). En el ámbito de la función pública es donde se desarrolla el servicio público. Esto quiere

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ZEGARRA VALDIVIA, Diego, El servicio Public. Fundamentos, Lima Palestra, 2005, Página 305

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decir que era la administración a través de su personal la encargada de dar el servicio público. En ese sentido, si bien no se involucraba a prestaciones de tipo material que estuvieran dirigidas a la satisfacción de las necesidades de la población si se tomo conciencia de que era necesario el concurso de La administración para que la expresión servicio público tuviera sentido. En el Perú, aunque el proceso de crecimiento de prestación de servicios al público fue lento, sin embargo, en un determinado momento se constituyo en un elemento contribuidor a la progresión del modelo del estado policía hacia el modelo de estado prestador de servicios, no siendo ajeno a lo que se denomina proceso de municipalización, lo que propicio la creación de monopolios a nivel local o municipal en los sectores considerados de interés general. A finales de siglo XIX la modernización se fue haciendo cada vez más creciente debido al desarrollo de los servicios de telégrafo y el ferrocarril, los cuales fueron nacionalizados y estuvieron bajo la dirección de la administración lo que ya sucedía en el caso de los correos. Posteriormente, el surgimiento de servicios de carácter económico como resultado del progreso y de las demandas de la población produjo el cambio de rol de estado peruano, que se encontraba frente a nuevas actividades en las que ni la acción de la policía ni las medidas de fomento eran suficientes. Cabe destacar, además, que otro aspecto importante es el cambio progresivo que sufrió la forma de gestión de los servicios considerados de utilidad pública, es decir, se paso de una gestión directa a través de una dependencia administrativa, a un modelo que implicaba la creación de una persona jurídica autónoma, pero que permanezca en el ámbito estatal, es decir, se inicio la utilización generalizada de modelos societarios para la gestión de servicios cuya titularidad se encontraba en manos del estado.

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En la segunda mitad del siglo pasado se produce una ola de privatizaciones de los servicios públicos,7 que provoca que a partir de 1969 el Estado peruano se orienta hacia la creación de un conglomerado de empresas estatales a cargo de tales servicios. El ejemplo más saltante se da a través de la promulgación de la ley de organización y funciones de la empresa estatales a cargo de tales servicios, el ejemplo más saltante se da a través de la promulgación de la Ley de Organización y Funciones de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Perú (ENTEL-PERÚ), que encargaba a dicha persona jurídica el establecimiento, operación y desarrollo de un sistema para la explotación de los servicios públicos de Telecomunicaciones del país. Otras empresas fueron creados con propósitos y contextos similares ENAFER PERÚ (Empresa Nacional de Ferrocarriles), ELECTRO PERÚ (Empresa Pública Electricidad del Perú), AERO PERÚ (Empresa de Transporte Aéreo del Perú), ENATRU PERÚ (Empresa Nacional de Transporte Urbano del Perú), entre otras. Sin embargo durante la década de los noventa, en el contexto general de reducción de la intervención estatal en el ámbito económico, se vio por necesario la modernización del estado peruano, lo que implico una serie de reformas en la administración pública. Esta reforma puso énfasis en la reducción de gastos públicos en los servicios básicos esenciales y el diseño de una estrategia de privatización de los servicios públicos. La reducción del gasto público se centro en reducir el presupuesto, se adecuo el marco legal a través de una promulgación de una nueva constitución en 1993, menos intervencionista, para facilitar la privatización de los servicios públicos con la participación del sector privado.8 El Estado peruano realizo un conjunto de reformas orientadas al fomento de la inversión privada en diversos ámbitos en los que anteriormente operaba de forma directa. En estricta armonía, la Constitución de 1993 señalo la libertad de la iniciativa privada y definió el nuevo rol y funciones del estado GORDILLLO, Agustín, Tratado de derecho Administrativo, lima, Ara 2003 Como dice la constitución política del Perú en su artículo 58: la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen el estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. 7 8

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enmarcándolos dentro de una economía social de mercado. En tal virtud, el gobierno marco las pautas para hacer de la actividad privada no de los ejes del desarrollo nacional a través de unas políticas económicas expresadas en la legislación marco para el crecimiento de la inversión privada, la de fomento de la inversión extranjera y la de promoción de la inversión privada en las empresas estatales. En ese contexto, procedió a la privatización de algunas empresas prestadoras de servicios públicos, con lo cual garantizo el adecuado acceso de la población a dichos servicios. El proceso de cambios, que incluyo a las telecomunicaciones, energía, transporte de uso público y agua potable y alcantarillado, dio origen a la creación de organismos especializados, encargados de regular y fiscalizar la prestación de servicios en los mencionados sectores.9 El termino regulación, si bien no es un vocablo univoco, tiene una acepción común, que es la de control habitual enfocado sobre actividades importantes para comunidad, efectuado por una entidad pública. En un concepto legal con raíces políticoeconómicas que derivan de la tensión filosófica entre dos extremos de la organización económica: el mercado y el interés público. En el primero se parte de la base de la libertad con restricción muy limitada para perseguir el propio interés. En el segundo, el estado trata de fomentar comportamientos que teóricamente no tendrían lugar sin intervención. Así, la regulación es una directiva cuyo objeto predicado es la protección del interés público, a través de normas derecho público que el Estado aplica en forma coercitiva y centralizada. El objetivo fundamental es promover un equilibrio que asegure la inversión privada y la protección de los consumidores.

Se crea mediante ley 2733, publicada el 29 de julio de 2000, la ley marco de organismos reguladores de la inversión privada en los servicios públicos, en la cual se dictan los lineamientos y normas de aplicación general a todo los organismos reguladores. 9

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De esta manera, nacieron el organismo supervisor de la inversión privada en Telecomunicaciones(OSIPTEL),el organismo supervisor de la inversión en energía minas (OSINERMING), el organismo supervisor de la inversión en infraestructura de transporte de uso público (OSITRAN), y la Superintendencia Nacional de servicios de Saneamiento (SUNASS), Para implementar exitosamente los cambios realizados fue necesario definir y precisar la misión, organización y funciones de los nuevos organismos, sus políticas de trabajo, sus respectivos campos de acción y atribuciones, así como sus mecanismos de operación, lo cual origino una extensa y abundante normativa al respecto. 9.- ELEMENTOS O PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. a. Iniciar y proseguir de oficio o a petición del (los) interesado (s), cualquier investigación conducente al esclarecimiento de asuntos de su competencia. b. Interponer, adherirse o de cualquier modo intervenir en las acciones de inconstitucionalidad, interpretación, amparo, hábeas corpus, hábeas data, medidas cautelares y demás acciones o recursos judiciales y, cuando lo estime justificado y procedente, las acciones subsidiarias de resarcimiento, para la indemnización y reparación por daños y perjuicios, así como para hacer efectiva las indemnizaciones por daño material a las víctimas por violación de derechos humanos. c. Actuar frente a cualquier jurisdicción, bien sea de oficio, a instancia de parte o por solicitud del órgano jurisdiccional correspondiente. d. Mediar, conciliar y servir de mediador en la resolución de conflictos materia de su competencia, cuando las circunstancias permitan obtener un mayor y más rápido beneficio a los fines tutelados. e. Velar por los derechos y garantías de las personas que por cualquier causa hubieren sido privadas de libertad, recluidas, internadas, detenidas o que de alguna manera tengan limitada su libertad.

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f. Visitar e inspeccionar libremente las dependencias y establecimientos de los órganos del Estado, así como cualquiera otra institución o empresa en la que se realicen actividades relacionadas con el ámbito de su competencia, a fin de garantizar la protección de los derechos humanos. g. Velar por los derechos de los pueblos indígenas y ejercer las acciones necesarias para su garantía y efectiva protección. h. Velar por el correcto funcionamiento de los servicios públicos, amparar y proteger los derechos e intereses legítimos, colectivos o difusos de las personas, contra las arbitrariedades, desviaciones de poder y errores cometidos en la prestación de los mismos, interponiendo cuando fuere procedente las acciones necesarias para exigir al Estado el resarcimiento a las personas de los daños y perjuicios que le sean ocasionados con motivo del mal funcionamiento de los servicios públicos. i. Solicitar ante el órgano competente la aplicación de los correctivos y las sanciones a que hubiere lugar por la violación de los derechos del consumidor y el usuario. j. Promover la suscripción, ratificación y adhesión de tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, así como promover su difusión y aplicación. k. Promover, divulgar y ejecutar programas educativos y de investigación para la difusión y efectiva protección de los derechos humanos. l. Velar por la efectiva conservación y protección del medio ambiente, en resguardo del interés colectivo. m. Impulsar la participación ciudadana para vigilar los derechos y garantías constitucionales y demás objetivos de la Defensoría del Pueblo. n. Ejercer las acciones a que haya lugar frente a la amenaza o violación de los derechos humanos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes. o. Las demás que establecen la Constitución las leyes.

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10.-CARACTERES JURÍDICOS. Cualquiera sea el sujeto que gestiona su prestación, el servicio público exhibe notas especificadoras que definen la prestación en relación al usuario, y ayudan a individualizar esta forma de actividad. 1. Continuidad.- la continuidad del servicio indica que esta debe prestarse toda vez que la necesidad que cubre se hace presente, es decir, que se debe efectuar oportunamente, de manera ininterrumpida, sin paralizaciones ni suspensiones, que carecen los derechos de los usuarios. Hay servicios que por la necesidad colectiva que satisfacen no pueden ser interrumpidos, por ejemplo la provisión de agua potable, electricidad, etc. en estos casos estamos en presencia de continuidad absoluta. También puede hablarse de continuidad relativa cuando el servicio no se presta ininterrumpidamente, si no en determinados momentos, como por ejemplo el servicio de bomberos, el de instrucción primaria, etc. 2. Regularidad.- significa que el servicio debe prestarse conforme a reglas preestablecidas o a determinadas normas. La regularidad indica el ritmo y equilibrio con que se presta el servicio; se refiere, por ejemplo, al horario en los transportes. Esta característica ha sido receptada por la Constitución que determina que la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional. En este sentido le corresponde al estado establecer Las normas y los parámetros de idoneidad necesarios para el logro de la excelencia en la prestación. 3. Uniformidad.- implica igualdad de trato en la prestación. La igualdad en la prestación de los servicios públicos es el derecho de exigir y recibir el servicio

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e igualdad o uniformidad de condiciones, sin discriminación ni privilegios. Deriva del principio constitucional de igualdad ante la ley. La igualdad de trato para los usuarios de un determinado servicio es regla general que no admite excepciones, cualquiera sea la naturaleza del servicio de que se trate. La constitución indica expresamente que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho “a condiciones de trato equitativo y digno”. 4. Generalidad.- de conformidad a esta característica, el servicio puede ser exigido y usado por los habitantes, sin exclusión alguna. El servicio se establece para satisfacción de una necesidad general o colectiva. Se trata de prestaciones de interés comunitario. “Frente al derecho subjetivo de exigir al prestación de servicio por parte del usuario, existe la obligación jurídica del estado, o del particular autorizado (concesionario) que lo tiene a su cargo, en su caso, de prestarlo de conforme a la necesidad de uno y a la propia naturaleza implícita en todo servicio público”. 5. Obligatoriedad.- es inherente a servicio, por su propia naturaleza, la obligatoriedad de la prestación que se corresponde con el derecho subjetivo del usuario de exigirla. Por su parte, el usuario no está, en principio, obligado a usar el servicio, excepto en algunos casos en que por el fin que el estado persigue, el servicio es el instrumento idóneo para alcanzar aquel fin; por ejemplo, la instrucción primaria, que tiende al fin de la educación; la provisión de agua potable y las conexiones cloacales, que persiguen objetivos de salubridad e higiene. 6. Calidad y eficiencia.- el objetivo de la constitución es lograr una mejor calidad de vida, de modo que tales niveles de prestación son exigibles a todos los prestadores delo servicio público (estado, licenciatario y concesionario).

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Frente al derecho que tiene el usuario a que se le preste el servicio con calidad y eficiencia, la empresa prestadora no se puede desobligar sobre la base de la genérica invocación de razones fundadas en el estado y condiciones de la red telefónica transferida. 7. Subsidiariedad.- la empresa que presta servicio es la sucesora del estado en la gestión. Ahora bien, por los principios y características de los servicios públicos, es preciso que se cubra la necesidad que justifica la prestación. Si la necesidad publica no es satisfecha, el usuario tiene derecho a que el estado actúe en forma complementaria y subsidiaria, para que el servicio sea prestado, ya sea asumiendo la gestión o por cualquier otro medio. Subsidiariamente el estado debe estar pronto para actuar eficazmente. Su intervención se debe centrar en la prevención de la vulneración de los derechos. Esta característica se verifica con la claridad en los servicios públicos locales.

11.-RÉGIMEN JURÍDICO CONSTITUCIONAL

Como consecuencia del traspaso de la prestación de los servicios públicos a manos privadas se ha dado jerarquía constitucional a los derechos de los consumidores a los usuarios de bienes y servicios y a su protección y tutela. 11.1.-DERECHOS DE LOS USUARIOS. El texto constitucional toma en consideración que la prestación de los servicios públicos corresponde a todos los habitantes, que sin distinción de edades resultan consumidores o usuarios. El objetivo de la norma constitucional es lograr, dentro de la sociedad de consumo una mejor calidad de vida.

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a. salud.- el primer derecho cuya protección asegura la constitución es el de la salud, por el cual los usuarios y consumidores pueden exigir que los servicios públicos no sean perjudiciales a su integridad psico-físico. La norma es congruente con la protección de la persona humana, pues la salud es un corolario del propio derecho a la vida, reconociendo en los textos internacionales y constitucionales. b. Seguridad.- la seguridad individual o personal de los consumidores es otro de los bienes constitucionales tutelados. En tal sentido, resulta necesario arbitrar los medios que determinan la responsabilidad por la calidad de los servicios, de modo que no puede derivarse un daño para los usuarios. c. Intereses económicos.- la relación de consumo del servicio público también implica una relación de intereses económicos; más aún en la economía

del

mercado,

donde

las

tarifas

constituyen

la

contraprestación del usuario por la provisión. Las mismas, como ya apuntáramos deben guardar siempre una relación básica de justicia, manteniendo la ecuación de la razonabilidad y proporcionalidad entre prestación y precio. d. Información.- también establece la constitución a favor de los usuarios del derecho a una información adecuada y veraz. Es obligación, entonces, de los proveedores de los servicios públicos brindarles la información necesaria, proporcionada, clara, basada en hechos serios y ciertos. El usuario debe saber qué consume, qué es lo que paga y por qué lo hace. e. Libertad de elección.- el derecho de los consumidores y usuarios de servicios públicos comprenden la posibilidad de una libre elección, siempre y cuando la naturaleza del mismo lo permita. Tiene que haber

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una posibilidad de competencia y de opción. Es el legislador el que debe introducir la libertad de elección o la libre competencia y su defensa, allí donde sea factible posibilitando a los usuarios el derecho de seleccionar su prestador entre aquellos que realicen las funciones similares, y mediante la comparación de costos y calidad en la gestión.

12.-REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS La regulación de servicios públicos en el Perú es realizada a través de organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros. Cada organismo regulador cuenta con un consejo directivo conformado por cinco miembros, de los cuales uno a uno es cambiado cada año. Asimismo, cuentan con presupuesto autónomo (independiente del Tesoro Público) que proviene del aporte equivalente hasta al 1% de la facturación de las empresas reguladas. Cabe señalar que este aporte obligatorio a los reguladores es traspasado a los consumidores en la forma de mayores tarifas. Así, en el 2005 los consumidores cubrimos los S/. 300 millones del presupuesto de los reguladores (incluyendo Osiptel, Osinerg, Ositran y Sunass). Un factor elemental en la supervisión de los servicios públicos es evitar la captura del regulador por parte de las empresas que conforman la industria regulada. El riesgo de captura implica que el ente regulador se ve influenciado en sus decisiones por las empresas supervisadas con mayor poder de mercado, pues su presupuesto depende de los ingresos de dichas empresas. Por otra parte, el hecho de que una empresa dominante sea la regulada puede generar comportamientos poco objetivos por parte del regulador. Así, para evitar cualquier duda sobre su independencia el regulador podría incurrir en políticas distantes de criterios técnicos al momento de establecer las tarifas y el marco regulatorio para la empresa.

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Otro aspecto que pone en riesgo la regulación es la interferencia política o politización. Esto es, que el regulador no sea libre para tomar sus decisiones y/o para hacerlas respetar, puesto que existen otras instancias públicas (ministerios, Congreso, etc.) Que pueden alterarlas. Un ejemplo claro se da en las continuas intervenciones del Congreso a través de la comisión de defensa al consumidor con el objetivo de forzar la reducción de las tarifas públicas con un evidente afán electoral. El hecho de existir un solo ente regulador le brindaría a este mayor peso e importancia, a diferencia de tener varios reguladores por sector. Así, se plantea consolidar una única institución, con un peso similar al del BCRP (con autonomía constitucional). El mayor peso de un único regulador para todos los servicios públicos evitaría situaciones donde el regulador de un solo sector prácticamente regula a una sola empresa y sus ingresos dependen directamente de esta. Por último, la fusión de organismos reguladores implicaría un ahorro de recursos pues existen áreas comunes (administración, finanzas, logística, etc.) que pueden trabajar en una sola institución. Esta unión promovería una mayor capacidad técnica por parte de las gerencias comunes (como economía y judicial) al tener que apoyar a todas las comisiones especializadas abarcando todas las áreas de regulación de servicios públicos. Una crítica usual a la fusión es que se perderá calidad en la regulación. Este argumento carece de validez, pues una fusión no implica que se tenga que disminuir las áreas técnicas y especializadas que hoy tienen los reguladores. El hecho de contar con un solo regulador posibilitaría el establecimiento de comisiones especializadas en cada sector (en energía, agua y saneamiento, etc.) y de un tribunal de regulación que serviría como una segunda instancia independiente (lo que no sucede en la actualidad).

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13.- LOS ENTES REGULADORES DE LOS SERVICIOS PUBLICOS El control de la prestación de los servicios públicos antes de su transferencia al sector privado se efectuaba al interior de las mismas empresas estatales, dejándose un margen de actuación a los Órganos de la Administración central, a efectos del ejercicio del poder de policía correspondiente. Sin embargo, este diseño no produjo resultados positivos, pues no impidió que se produjeran importantes desequilibrios financieros, además de abusos y arbitrariedades. Adicionalmente, la tendencia a subvencionar las tarifas de los servicios domiciliarios descapitalizo a las empresas prestadores en manos del Estado. Estas, en es condición, se veían impedidas de llevar a cabo las grandes inversiones que exige tanto el acceso universal a los servicios como a las actuaciones tecnológicas para ofrecerlos con calidad y precio accesible. Con la transferencia al sector privado de la gestión de los servicios públicos se busca atraer inversión, eliminándose deficiencias y poniendo en prácticas adecuadas mecanismos de regulación y control. Se hizo indispensable evitar que las empresas concesionarias de los servicios públicos incurran en los mismos abusos y arbitrariedades del pasado, en desmedro de los intereses de la comunidad. Es por ello que en forma contemporánea a la privatización de la gestión de los servicios públicos, y junto con los marcos regulatorios, aparecen entes autónomos creados por el Estado para aplicar las regulaciones y controlar así las operaciones de las empresas concesionarias, en defensa de los derechos de los usuarios. Estos son los denominados entes reguladores. Como lo aprecia Neyra, con prescindencia de la denominación igualmente aplicada de “ente regulador”, la función que cumplen estos organismos es el control público del servicio con arreglo a las normas legales aplicables que instrumente las políticas del gobierno nacional. Deben asegurar la continuidad y la regularidad de los servicios y garantizar la existencia de un mercado competitivo en la prestación de los mismos en tanto no se hallen sujetos a regímenes de exclusividad, mediante la fiscalización permanente. Añade CASSAGNE, que son una especie de instancia administrativa de

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naturaleza jurisdiccional, en lo conflictos que se susciten entre las empresas concesionarias o licenciatarias de los servicios y los usuarios. En el caso de los servicios públicos en el Perú, la Ley N° 27332 precisa las funciones que corresponden a los entes reguladores dentro de su ámbito de competencia. Dichas funciones son las siguientes: a) Función supervisora; que comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el organismo regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas. b) Función reguladora; que comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su ámbito. c) Función normativa; que comprende la facultad de dictar en el ámbito y en la materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladas y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, los entes reguladores aprueban su propia escala de sanciones dentro de los límites máximos legales. d) Función fiscalizadora y sancionadora; comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de sus obligaciones derivas de normas legales o de técnicas, asi como las obligacines contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión.

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e) Función de solución de controversias; que comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre estas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre lso mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados. f) Función de solución de reclamos de los usuarios de los servicios que regulan; en estos casos, los organismos reguladores cuentan además con un tribunal de solución de competencias como ultima instancia administrativa, cuyas soluciones tienes carácter vinculante. (artículo 9 de la Ley N° 27332) Las funciones que se acaban de enumerar delinean el papel que juega los entes reguladores dentro del sistema regulatorio peruano ya explicado. Se evidencia que tales entes autónomos constituyen el elemento fundamental del sistema regulatorio pues son ellos que deben garantizar la vigencia de este último. Es decir, que es su sunción adoptar las medidas pertinentes (normativa, fiscalizadora, correctivas, etc.) dirigidas a eliminar todo aquello que distorsione o atente contra el sistema, resguardando la seguridad jurídica de las operaciones o los intereses de los usuarios de los servicios. Son, entonces, los entes reguladores quienes en ejercicio de sus facultades deben velar por la libre competencia en la prestación de los servicios, regular el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento, evitar prácticas y acuerdos restrictivos derivados de la posición dominante de una empresa 9º empresas en el mercado, y principalmente, resguardar los intereses de los usuarios en el establecimiento de las tarifas y en la prestación y control de los servicios. Tal es el grado de importancia que tienen los entes reguladores en el marco del sistema regulatorio vigente en el Perú que en el proyecto de la nueva constitución a dichos órganos se les otorga rango constitucional, reconociéndose además su autonomía. Es decir, que se les considera un pilar fundamental de la organización política del Estado, garantía del estado de derecho y fundamentalmente del régimen económico.

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14.- SOLUCION DE RECLAMACIONES DE USUARIOS Como ya se señalo, la manifestación principal de la seguridad jurídica que ofrece el sistema regulatorio es la predeterminación de los mecanismos destinados a la solución de conflictos que pudieran darse entre la empresa concesionaria, el Estado y el consumidor o usuario. Por consiguiente, cualquier divergencia en la aplicación o interpretación de las cláusulas contractuales

o de la normativa que regula la

prestación de un servicio público debe ser dilucidada por la autoridad competente ya fijada. A estos efectos, el ente regulador es el encargado de solucionar los conflictos que se den entre los usuarios y la empresa concesionaria, contándose además con el Tribunal de solución de competencias como última instancia administrativa. Frente a las resoluciones de este Tribunal cabe además imponer una acción contenciosa administrativa, por la cual se puede recurrir a la tutela jurisdiccional del poder Judicial. En cuanto a los conflictos que se pudieran presentar entre el Estado y la empresa concesionaría relacionados con la interpretación o ejecución de los contratos de concesión celebrados y de la normativa aplicable, tales controversias son derivadas a un Tribunal Arbitral, previo intento de conciliación o solución amistosa. En el caso especifico de los contratos de concesión de servicios de telecomunicación, el arbitraje es conocido por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Lima. La decisión de esta entidad tiene carácter de cosa juzgada, pues las partes han renunciado expresamente a interponer un recurso de apelación ante cualquier tribunal que tuviera jurisdicción sobre el tema, sea nacional o extranjero. Complementariamente, es necesario advertir que la inversión a través de la cual se realizan las concesiones o privatizaciones suele estar calificada como inversión extranjera protegida por convenios bilaterales o multilaterales, lo que generalmente conduce, en casos de ser afectada, a otro ámbito de litigación internacional de carácter arbitral en el que el Estado peruano constituye parte responsable que puede ser

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obligada a asumir compensaciones preparatorias e indemnizaciones por daños causados. 15.- POSICION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU Por lo demás la posición adoptada por el Tribunal Constitucional en relación al régimen regulatorio de los servicios públicos, en especial al de telefonía, se enmarca dentro de los conceptos vertidos. En su sentencia del 3 de octubre del 2003 los magistrados comienzan por advertir que por tratarse de un proceso de inconstitucionalidad en el que actúan como “jueces de ley”, lo que no debería permitir tratar asuntos de hecho como el régimen tarifario u otros aspectos relacionados con el servicio que cae en el ámbito del ente regulador. No obstante, el Tribunal indirectamente lo hace al remitirse al marco regulatorio y sustentar que es en el seno de este que tales asuntos deben resolverse. Es lo suficientemente explicito el Tribunal Constitucional al concluir, coincidiendo con la posición expresada en el proceso por la Defensoría del Pueblo. “ahora bien, a pesar de que dicho control corresponde por mandato legal a los órganos reguladores, es evidente que hay una percepción de que estos no están defendiendo apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores. Evidentemente, no está dentro de la competencia del Tribunal Constitucional disponer, de las medidas necesarias y adecuadas para revertir una situación como la descrita. Se trata por el contrario, de una competencia del Poder Ejecutivo a cuya esfera pertenecen ambos órganos; y aun al Poder Legislativo que permita una efectiva actuación de tales órganos administrativos. En este contexto, el Tribunal Constitucional, recomienda la adopción de las medidas legales y administrativas que permitan que entidades como OSIPTEL o INDECOPI, puedan funcionar o actuar adecuadamente en pro de la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresament6e por nuestro ordenamiento jurídico” Para concluir reiteramos el deber de protección del Estado en los siguientes términos:

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“en esa orientación, no está además recordar que la proclamación de los derechos fundamentales, como sistema material de los valores del ordenamiento constitucional peruano, se deriva, entre otras muchas consecuencias, deber especial de protección, de dicho derecho por parte del Estado. No solo en el ámbito legislativo, dentro de los limites que la constitución impone y de los que aquí se ha dado cuenta, sino también en el plano de la actuación de los órganos administrativos”.

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