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• Juli Cisneros

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RESUMEN DERECHO ROMANO

UNIDAD TEMÁTICA II. DERECHO ROMANO EL DERECHO ROMANO. Fases de su evolución. Breve noticia sobre la Monarquía, la República y el Imperio. Fuentes del Derecho. La jurisprudencia y las escuelas. División del Derecho Romano (tres regímenes políticos): -

Monarquía: 753 a.C - 509 a.C. Rey, Senado y Comicios. Republica: 509 a.C – 27 a.C. Comicios, Senado y Magistraturas. Imperio: 27 a.C. – 476 d.C. Emperador.

PREHISTORIA DE ITALIA Y FUNDACIÓN DE ROMA Italia, durante varios milenios anteriores a la era cristiana, había visto entrecruzarse y sucederse a razas y civilizaciones autóctonas y mediterráneas. Entre esos diversos grupos, se destacaron los latinos, los etruscos y los griegos. Los latinos ocuparon un reducido territorio, el Lacio, al este y al sur del río Tíber. Al norte del territorio del Lacio, se radicaron los etruscos, grupo étnico de origen asiático. Otro importante aporte migratorio lo constituyeron los griegos que se asentaron en la Italia meridional. Entre los etruscos al norte y los griegos al sur, quedaron los latinos. Encerrados entre dos pueblos, los habitantes latinos celebraron una alianza con los sabinos, pequeño grupo que ocupaba tierras vecinas. Con esta fusión realizada con fines defensivos, se da la creación de la Ciudad Eterna (Roma). Con respecto a su fundación, se incurre a la fantasía y juega un papel importante la leyenda y la mitología. *La Eneida de Virgilio”: Eneas, el príncipe troyano, huye del saqueo, devastacion e incendio de Troya con sus padres y su hijo Julius, le dan la espada y lo encomiendan a realizar otra fundación, se consideran herederos de troya. En el camino eneas conoce a la princesa dido, hija del rey Cartago, con quien mantiene un romance. Pero le hablan los dioses, abandona a Dido y esta se suicida, dando origen al odio entre los pueblos de roma y Cartago. Puja entre esos pueblos, que dara lugar a las guerras púnicas (le dicen asi a los cartagos), en realidad era lucha por quien dominaba el mediterraneo y todo el comercio, pero se las plantea como problema de amor. Tras eso, se asienta en Italia y contrae matrimonio con la hija del rey de Lacio. De aquel matrimonio nace Ascanio, quien funda la ciudad de Alba Longa. Tras una larga sucesión de reyes de la familia fundada por Eneas, el trono corresponde a dos hijos del rey Procas, Amulio y Numítor. Correspondiendo el trono a Numitor por derecho de primogenitura, es destronado por el menor amulio, quien para evitar descedencia del primero condena a la hija de numitor a castidad perpetua, como sacerdotisa vestal. Sin embargo interviene el dios marte que se une a ella y de esa unión nacen los hermanos mellizos romulo y remo. Amulio ordena la muerte de los niños, que son abandonados en el rio tiber en una cesta. Pero interviene nuevamente el dios marte, y lleva a la cesta a un costado del rio, debajo de una higuera y los encuentra una loba, luego los crian pastores que los encuentran y al llegar a mayoría de edad les cuentan su origen, entonces destronan a su tio abuelo y restityeyn al verdadero abuelo al poder. En agradecimiento, el abuelo les dice vayan a fundar otra ciudad (significaba competencia). Fueron a orillas del rio tiber junto a la higuera, aquí ya aparece el derecho porq deben hacer el “rito fundacional” para fundar la ciudad de roma, el 21 de abril del año 753 a.C. Debían demarcar los limites. Remo hace una broma y pasa los limites demarcados, romulo cumple la ley #quien traspase los limites será dado de muerte” y se constituye como primer rey romano. Llegan hombres a poblarla, todos hombres. Necesitan mujeres para que no se termine la generación. 1 NUEVO DERECHO UNS

El rapto de las sabinas: se presentan a un pueblo vecino, hicieron una fiesta y luego de ella, emborracharon a los sabinos y ellos tomaron agua, cuando estaban todos borrachos les llevaron a las mujeres. Se dice que los sabinos volvieron a buscar a sus hijas. Romulos y sabinos dispuestos a matarse, Latinos contra sabinos intercesion de las sabinas, dicen “no se maten”, nuestros hijos se van a quedar sin padres/abuelos. Por q no buscamos solución pacifica para evitar matanza? Primer mediacion documentada de la historia. Unidos somos mas fuertes unión latinos-sabinos. MONARQUÍA Los 7 reyes romanos: -

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Rómulo: 753 ac – 714 ac (Latino): No murió, se dice que en un dia de tormenta ascendió a los cielos. Numa Pompilio: 714 ac – 672 ac (Sabino): Rey pacifico que afianzo la comunidad, introduce ritos religiosos. Pacto entre los dos pueblos, se van intercambiando mandato, pacto politico. Tulio Hostilio: 672 ac – 640 ac (Latino): luego vuelve un rey latino. Agresivo, se encargo de destruir la ciudad que le da origen a Roma, porq no quería competencia. Trae a todos los albaneses a vivir a roma. Crea el puerto de hostia Anco Marcio: 640 ac – 617 ac (Sabino): Pero los tres siguientes son de origen etrusco, se rompe el ´pacto, etrusca, sabino y latinos convivían pacíficamente. Sucederá unatoma de poder, eran muy avanzados en las ciencias. Se producen todas las obrs publicas necesarias para desarrollar una poblacion Tarquino “el antiguo”: 617 ac- 577 ac . Servio Tulio 577 ac – 533 ac. Tarquino “el soberbio”: 533 ac – 509 ac: abusaba del podr de rey, abuso de la mujer d un patricio, avergonzada por violación se suicidio. Sacan al rey del poder, romanos se juraron nunca mas ser gobernados por un rey. Desaparece la figura del rey.

Los reyes de roma fueron 7, no hubo más que esos. ÓRGANOS POLÍTICOS PRIMITIVOS: “GENS”, FAMILIA, TRIBUS Y CURIAS. La GENS habría sido la organización político-social de mayor importancia que precedió a las civitas, por lo cual Roma puede considerarse una confederación de gentes. Éstas constituyeron un agrupamiento humano esencial, caracterizado por una unidad política con un alto grado de independencia, dado que contaba con sus órganos de gobierno, su jefe o pater, sus propias normas de derecho privado. Tuvo la gens su régimen económico propio y además sus divinidades protectoras del grupo. Esta característica de la gens va desapareciendo a medida que la civitas afirma su presencia como ente regulador de las relaciones de los particulares. Unidad de familia reconoce antepasado común (genética), La falta de solidez de la organización estatal de los primeros tiempos de Roma convirtió a otro grupo autónomo, la FAMILIA, en un elemento vital dentro del cuadro político de la época. A semejanza de la gens, la familia se organizó autónomamente, con un jefe (paterfamilias) que tenía poderes absolutos de orden político, judicial y religioso. Tienen un jefe propio: pater familias y sus propios dioses y muertos que veneran. La tradición romana tiene por cierta la división de las tres tribus de origen en diez curias cada una. La CURIA fue una distribución hecha por la civitas de los grupos que la constituían, en atención a un elemento nuevo: el domicilio. Roma habría atribuido a las curias dos funciones fundamentales: una militar, al proveer a las legiones cien hombres cada una; y otra política, al constituir la unidad de votación en los primeros comicios romanos. 2 NUEVO DERECHO UNS

ÓRGANOS POLÍTICOS DE LA CIVITAS: EL REY, EL SENADO, LOS COMICIOS REY

Fue el supremo magistrado. La magistratura real era vitalicia, unipersonal y sagrada (cualquier delito contra el rey era considerado sacrilegio). -

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Es el jefe de una especie de republica aristocrática, donde la soberanía pertenece a los patricios, quienes ejercen su poder en Asambleas o Comicios. Poder Civil: organizaba las curias, preside comicios por curia (grupo de personas a las q les piden opinión)y designa miembros del Senado (patricios). Senado viene de senil, de aquel con conocim. En el ejercicio de Poderes Jurisdiccionales, decide controversias (magistrado judicial en lo civil y criminal). Es el jefe del ejército (imperium), que manda en tiempos de guerra, la dirección de la defensa del estado. Es el alto sacerdote (sumo pontífice), encargado de velar por el regular cumplimiento de las ceremonias del culto público. El sacrilegio es considerado como la violación de lo sagrado. Los romanos no reconocieron el poder de dios hacia los hombres, poder nace de abajo para arriba. Rey como jefe de familia, como padre. ORGANIZACIÓN d familia con jefe de flia. Pero le dan investifura, quien ataca al rey ataca a algo sagrado. También distribuía la tierra pública y era quien emitía la norma jurídica y la interpretaba. El rey saliente designaba a quien debía sucederle En caso de muerte, la autoridad real pasaba al Senado que hacía que cada senador ejerciera por 5 días el poder real en carácter de interrex, hasta que, reunidos los comicios, el interrex de turno proponía un nuevo rey, al que el pueblo dotaba de imperio.

COLABORADORES DEL REY     

Perfectus urbis: manejo de la ciudad Duoviri perduellionis: proteger de ataques Questores parricidi: ante muerte de padres se investigan Tribuni celerum Mangister (etc)

SENADO

Organismo político tradicional. Fue la asamblea de los paters que coparticipaba del poder real como consejo del rey. Estaba constituido por los jefes de las parentelas patriarcales que habían participado en la fundación de la ciudad. Así, los patres, es decir los integrantes de aquella clase de la sociedad privilegiada, tuvieron el exclusivo derecho de integrar el senado romano. Los miembros de éste eran designados por el rey. Se trata de un organo consultativo y de asesoramiento del rey para tomar decisiones importantes.   

Autoritas patrum: para confirmar resoluciones del rey o del comicio por curias. Consenso que precisaba el rey, por ej para ir a una guerra. Actua como interex: Quiere decir entre reyes, se sigue hablando de interreino hoy, de cuando autoridad máxima es sustituida, ej los 5 presidentes. Administracion:

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COMICIO

Asamblea popular que nace con Roma misma ante la que el rey somete su voluntad. La unidad de voto del primer comicio romano fue la curia, dentro de la cual votaban los ciudadanos individualmente para determinar la decisión del grupo, solo tenían derecho los hombres mayores de edad jefes de flia. Curia corresponde a un conjunto de varones, eran 30, diez por cada tribu, se reunian 2 veces al año. Cada curio traía un voto, y se reunian extraordinariamente por orden del rey, cuando había conflicto. La función específica del comicio por curias fue la de investir al rey de imperium, otorgándole los amplios poderes correspondientes a su rango. (LEX CURIATA DE IMPERIUM). Cada curia tenia que reclutar militares (10 jinetes por curia) .SERVIO TULIO: Creador del comicio por centurias. Tiene en cuenta el poder económico de cada uno. Ese comicio tendrá auge en periodo republicano.

COLEGIOS SACERDOTALES Los miembros de los distintos colegios formaban parte del aparato político del Estado. Tenían la misión de interpretar la voluntad de los dioses y de auxiliar al rey en el manejo de los sacra publica. Participaban también en la administración del culto colegios inferiores. Pontifices: viene de la palabra ponti (fuente) y fici( viene del hacer) Hacian el puente entre lo divino y lo humano, son el nexo entre cielo y tierra. A su vez hacían verdaderos puents, eran los mas sabios tenían el conocimiento. Archivos religiosos, confeccion del calendario (determinan los días feriados, nefastos-), interpretación del derecho (son los primeros juristas), emitia dictamen en lo referente a la adopción de las personas sui iuris y a los testamentos, redaccion de los anales (anuarios con los hechos fundamentales del año). El calendario era de 10 meses y dos muertos. A partir de su muerte, le ponen Julio (por Julio Cesar) a un mes. Cuando fallece Augusto, le ponen a otro mes agosto. Luego a los meses muertos se los pondrán adelante. Luego los otros meses son “septimus, octavus )

Existen tres colegios sacerdotales principales, el de los pontífices, el de los augures y el de los feciales -

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El colegio de los pontífices, presidido por un pontífice máximo. Viene de la palabra ponti (fuente) y fici( viene del hacer) Hacian el puente entre lo divino y lo humano, son el nexo entre cielo y tierra. A su vez hacían verdaderos puents, eran los mas sabios tenían el conocimiento. Archivos religiosos, confeccion del calendario (determinan los días feriados, nefastos-), interpretación del derecho (son los primeros juristas), emitia dictamen en lo referente a la adopción de las personas sui iuris y a los testamentos, redaccion de los anales (anuarios con los hechos fundamentales del año). El calendario era de 10 meses y dos muertos. A partir de su muerte, le ponen Julio (por Julio Cesar) a un mes. Cuando fallece Augusto, le ponen a otro mes agosto. Luego a los meses muertos se los pondrán adelante. Luego los otros meses son “septimus, octavus ) Al colegio de los augures le correspondía consultar la voluntad divina en los actos de carácter político o militar que pudieran tener gravitación sobre la conducción del Estado. Podían pronosticar victorias a partir de la interpretación de la naturaleza. De aca viene el pensamiento mágico. Los feciales intervenían en las relaciones internacionales, especialmente en la declaración de la guerra y de la paz. Todo pueblo no romano era considerado barbaro. Pero en primera instancia no se los atcaba, se les enviaba embajadores (que podían declarar la guerra, formalmente, tirando una lanza en mitad del campo) y se les proponía unirse a roma. A su vez los flamines, sacerdotes que hacen las ceremonias y celebraciones maritales. 4

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ORGANIZACIÓN SOCIAL: PATRICIOS Y PLEBEYOS La desigualdad de clases tiene lugar en el derecho romano por el enfrentamiento de dos grupos diferenciados: patricios y plebeyos. PATRICIOS: clase privilegiada compuesta por los patres y sus descendientes. Ciudadanos ricos. Dueños

de grandes tierras. Constituyen una nobleza de raza y solo ellos participan del gobierno del estado y gozan todos los privilegios del ciudadano romano. Gozaban de derechos políticos, militares, religiosos y privados. Son la clase principal. Se podían casar, tener comercios. El derecho es creado para ellos, tienen todos los derechos. PLEBEYOS (plebe): Prácticamente no formaban parte de la civitas. Ocupan un rango inferior que los

patricios, carecían en absoluto de los derechos políticos y también poco gozaba de la actividad religiosa. No pueden contraer matrimonio legítimo con los patricios hasta la sanción de la lex Canuleia. También carecían de la posesión de tierras. Tenían sus particulares autoridades y sus asambleas populares (concilia plebis) que tomaban decisiones que valían exclusivamente para la plebe. Eran pobres, lo único que tenían eran hijos y no podían crecer en sociedad. LA CLIENTELA Clase que se encuentra entre el patriciado y la plebe. Los clientes fueron ciudadanos de segunda clase que se colocaban al amparo de una casa patricia, a la que se subordinaban con la obligación de prestarle servicios a cambio de su ayuda económica. El patricio estaba obligado a prestar alimentos a sus clientes, representarlos en juicio e instruirlos en el conocimiento del derecho. Este conjunto de obligaciones y derechos recíprocos entre clientes y jefe de una familia patricia, se llamó derecho de patronato. Eran los ciudadanos romanos q habían caído enpobreza, q se sometían a otro padre de familia y les debían obediencia. Conflictos entre plebeyos y patricios da lugar a la formación del primer cuerpo normativo que se dieron los romanos, la ley de las doce tablas. REFORMAS DE SERVIO TULIO Servio Tulio estableció una nueva división del pueblo, fundada en la fortuna. Tenía como fin satisfacer tres necesidades públicas: el pago de los impuestos, el servicio de las armas y el voto en los comicios. Para establecer el conjunto de bienes patrimoniales de los ciudadanos, creó el censo, que se realizaba cada 5 años. Determinada por el censo la fortuna de cada persona, la población fue dividida en 5 clases: la primera comprendía a los ciudadanos que poseyeran 100.000 ases; la segunda a los de 75.000; la tercera a los de 50.000; la cuarta a los de 25.000 y la quinta a los de 11.000 ases. Estas clases eran divididas en centurias, cada una de las cuales abarcaba un número igual de iuniores (ciudadanos de 17 a 46 años) que de seniores (ciudadanos de 46 a 60 años). Los que poseyeran menos de la suma de 15.00 ases, llamados proletarii, estaban eximidos de impuestos y solo figuraban en el censo por su número y por la prole que tuvieran. Esta reforma dio lugar a la creación de un nuevo tipo de asamblea popular: los comicios por centurias. También llegó con esta reforma una nueva organización tribal. Con los datos del censo, el rey distinguió las tribus teniendo en cuenta el domicilio o sede de los ciudadanos. Se distinguen entonces dos clases de tribus: urbanas y rústicas. Roma estaba dividida en 4 tribus urbanas; mientras que la campiña (llanura) romana habría estado dividida en 17 tribus rústicas, que fueron aumentando. REPÚBLICA 5 NUEVO DERECHO UNS

En el año 509 cae la monarquía que regía en Roma, asumen como cónsules Bruto y Tarquino Colatino. Por lo tanto se puede decir que el rey es sustituido por dos magistrados patricios, elegidos por un año y teniendo iguales poderes. Durante la República, al igual que en la monarquía, la organización institucional se asienta sobre los clásicos factores políticos: magistratura, senado y pueblo. MAGISTRATURAS Fueron uno de los órganos políticos fundamentales de la constitución republicana. Poseían las siguientes características: -

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Periodicidad: los magistrados duraban un año en sus funciones, a excepción del censor que disponía de 18 meses para cumplir con las tareas censales. Colegialidad: las ejercían dos o más titulares, y los magistrados no actuaban simultáneamente (en la hoja tengo que si), sino alternativamente. Mientras uno ejercía la función, el otro estaba en receso, pero con la facultad de oponer su veto a las decisiones del colega (ius intercessionis, puede paralizar la decisión del otro). Era mayor la potestad del magistrado en receso que aquella de que gozaba el que estaba en actividad. Electividad: eran elegidos por el pueblo reunido en comicios.

En lo que respecta a la clasificación de las magistraturas podemos distinguir las patricias o del pueblo romano (magistratus populis romani), de las plebeyas (magistratus plebis). A las primeras tenían acceso exclusivamente los ciudadanos patricios, mientras que las plebeyas fueron creadas exclusivamente para ciudadanos de esta clase. (tribunos y ediles) Las magistraturas patricias se dividían, a su vez, en ordinarias (las que integraban la estructura normal del estado, como el consulado) y extraordinarias (aquellas que se creaban para casos excepcionales). Las magistraturas también podían clasificarse desde otros puntos de vista. Si se atendía a la mayor o menor autoridad que conferían a su titular, se distinguían las magistraturas cum imperio de las sine imperio. Si daban derecho a los magistrados a usar ciertas insignias, se llamaban curules, mientras que si carecían de tal honor eran no curules. También se distinguían en maiores y minores según la extensión del derecho de sus titulares a consultar los auspicios. Por último, podían ser permanentes, si estaban en ininterrumpido ejercicio, y no permanentes, como la censura, cuyo titular era elegido cada cinco años. MAGISTRATURAS ORDINARIAS:   

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Tenian lugar durante vida normal de la civitas Cónsul, es máxima autoridad ejecutiva Pretor: recortado su ámbito de actuación a funcionam de la justicia, se desmembra poder del rey. Pretor administra justicia. Juez centralizaba todas las funciones del Estado en la edad media, pero el problema era que eran analfabetos. Pero aca la monarquia ha sido desplazada. Pretor urbano dentro de roma, ante conflicto dirimia. Pretor decía quien tenia derecho. El funcionamiento judicial en roma: jueces q ya estaban en un listado de legos, de ciudadanos. Cuestor: control económico (minstro de economía). Tributos eran impuestos aplicados a otros pueblos. Edil curul: poder de policía municipal Censor: registraba la población y sus fortunas. Era importante para saber que fuerzas se iban a tener en la guerra, donde todos contribuían. Los plebeyos incapaces de contribuir económicamente, contribuían con sus niños. A su vez fortuna es importante en cada organización estatal. Cuando Guillermo establece su poder sobre Inglaterra, hace un registro en un libro donde están detalladas las granjas, animales, cereql cultiado. Registro fiscal minucioso. 6

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EL CONSULADO Fue la más alta magistratura republicana. Concentraba potestades de carácter ilimitado que abarcaban diversos aspectos de la vida institucional. Concernía a los cónsules todo el imperium de paz y de guerra. Tenían la facultad política de convocar y presidir los comicios y el senado. Ejercían la dirección de la administración pública y comandaban los ejércitos. También tenían competencia jurisdiccional en causas civiles y criminales. Las facultades políticas de los cónsules se fueron restringiendo a medida que se iban creando nuevas magistraturas. Lo que consules decidían eran inapelable. Ad honorem, alguien con este cargoi ya tenia un patrimonio previo importante, tenían que rendir cuentas, de las cuales solo estaban exentos el dictador, los tribunos de la plebe y los censores. En tiempos de paz cónsul tenia algunas limitaciones, que conferia carácter de racionabilidad a su mandato. Además si cónsul disponía pena de muerte para 1 persona en tiempos de paz, esta persona podría hacer apelación al pueblo—provocatio ad populum- (apelación del damnificado al pueblo por su situación.

LA PRETURA Se crea la pretura para otorgarle los poderes jurisdiccionales que correspondían a los cónsules. Compete al pretor declarar los principios jurídicos que deben aplicarse en cada litigio para que luego el juez pronuncie sentencia dentro del marco fijado por el magistrado. El pretor fue el principal artífice de la creación del derecho honorario (ius praetorium). El cargo de pretor fue único durante mucho tiempo. LA CENSURA Magistratura patricia no permanente. Los censores eran elegidos por los comicios, a propuesta de los cónsules, cada cinco años, durando en sus funciones dieciocho meses, plazo que se reducía si las tareas censorias terminaban antes, pero que no podía ser prorrogado aunque ellas no hubieran finalizado. Por la lex Ovinia se les otorgó la potestad de confeccionar la lista de los miembros del senado, y el ejercicio de la cura morum (poder de decidir acerca del honor de los ciudadanos). LA CUESTURA Los cuestores fueron meros auxiliares de los cónsules, que estos elegían libremente. En un principio fueron cuatro, dos por cada cónsul, pero este número se fue elevando. Los cuestores tuvieron el ejercicio de la jurisdicción criminal en las causas que podían implicar pena capital, y además desempeñaron un papel de importancia en la administración del tesoro público. LA EDILIDAD CURUL Los plebeyos pudieron acceder a ella, pero los patricios no podían ocupar el edilato plebeyo. Las funciones de los ediles curules eran la cura urbis (cuidado de la ciudad y habitabilidad de los edificios, a la circulación publica, a la vigilancia nocturna, etc.), la cura annonae (policía de los mercados, vigilancia de los precios y del abastecimiento en general) y la cura ludorum (promoción y control de los espectáculos públicos). EL TRIBUNADO DE LA PLEBE : Los que motorizaron junto con otros representantes los cambios mas importantes. Representante de la plebe.

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Está vinculado a la lucha de patricios y plebeyos. Por la injusta situación en que se encontraban los deudores sometidos al cruel derecho obligacional que los colocaba en una situación similar a la de los esclavos, los plebeyos decidieron retirarse al monte Sacro. Pero como ambas clases se necesitaban mutuamente, deciden pactar una alianza. Se crea así el tribunado de la plebe. Integrado por dos miembros (luego serán 5 y finalmente 10), solo fue accesible a los ciudadanos plebeyos. Los plebeyos idearon la forma de debilitar el ejercicio del poder estatal confiriendo a los tribunos una función negativa, la intercessio (el magistrado podía vetar las decisiones de los magistrados patricios, Las usaba para imponer cambios que protegieran o ampliaran derechos plebeyos. –ius intercessionisLos tribunos estaban facultados para convocar a reunión a las asambleas del pueblo plebeyo para someterles asuntos a su decisión con validez para los miembros de la clase. Para garantizar el ejercicio de tan amplios poderes, se reconocieron al tribuno los atributos de la sacrosanctitas, que hacia inviolable su persona contra cualquier ataque (gozaban de inviolabilidad física y politica), y que posibilitaba que el culpable pudiera ser muerto impunemente al ser declarado sacer. Con el tribunado nació una magistratura plebeya auxiliar, el edilato de la plebe. Los ediles tuvieron funciones de carácter municipal.   

Elegido en los concilia plebis, cargo ad honorem, no rendia cuentas. Se mide su calidad de gestión. Al principio decisiones limitadas a la plebe, pero con posterioridad se tornaron obligatorias para toda la población. Tenían un ayudante: ediles (hoy dia son los funcionarios municipales) Pero pasaron de ser ayudantes a funciones municipales de policía. En el año 471 AC se convierte en magistratura al ser elegidos en los concilia plebis.

MAGISTRATURAS EXTRAORDINARIAS Se creaban para casos excepcionales o cuando las circunstancias especiales así lo aconsejaban, durando sus titulares el tiempo necesario para cumplir el cometido que había determinado su nombramiento. ANTE POSIBILIDAD de ataque exterior. Durante circunstancias de peligro para la civitas. -

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El decenvirato legislativo creado a instancia de la ciudadanía plebeya, tenía el fin de dictar un cuerpo legal que consignara por escrito el derecho de la época. Esta magistratura, integrada por diez patricios, redactó la Ley de las XII Tablas, primer ley escrita de roma. Actuo 2 veces , en 451 y 450 AC . La praefectura urbi era el magistrado que el cónsul nombraba para que lo reemplazara en la jefatura de la ciudad y en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales mientras estuviera ausente en Roma. Es decir, un representante del cónsul ausente. El interregnum aparecía en caso de vacancia del consulado y era ejercida por los senadores durante cinco días hasta que se producía la elección del cónsul. Tambien llamado interrex, Ante la acefalia total del gob, ausencia de pretores y consules. Convocaba a elecciones para nuevos consules. Si cónsul se iba a comandar ejercito y después volveria, tendrá un representante, praefectis urbi. El espíritu pragmático de roma crea al dictador, figura consensuada, q sirve para responder al caso concreto. Necesidad de tomar medidas rapidas y sin frenos. Autoridad ilimitada mientras dure la emergencia. Plazo de 6 meses como máximo (si la emergencia duraba mas, se extendia por mas tiempo Magister equitum: auxiliar del dictador, en el plano militar era el jefe de caballería. La dictadura fue la magistratura extraordinaria por excelencia. El dictador era el sucesor directo del rey, que actuaba asistido por un jefe de caballería. Su nombramiento suspendía las libertades ciudadanas y por eso su designación solamente se hacía cuando un grave peligro para el estado así lo exigía. En un principio, fue elegido por los cónsules por el término de seis meses. Después de las guerras púnicas, debió ser designado por el comicio. A partir de entonces perdió eficacia y 8

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solamente se habrían nombrado dictadores para desempeñar funciones religiosas o para presidir elecciones en circunstancias que se consideraron difíciles para la República.

MAGISTRATURAS CURULES Y NO CURULES -

CURULES: Magistraturas patricias, cónsul pretor cuestor y censor y de denominaban asi por utilizar la silla cutul. Usaban como insignia la toga pretexta y el calceus que era un calzado especial. NO CURULES: Magistraturas plebeyas

MAGISTRATURAS MAYORES Y MENORES -

Aquellas q tenían mayor o menos poder de ejercer el auspicuim para sondear el animo de los dioses en relacion a determinada misión, como la guerra. Importante el papel de los augurios. Era importante poder del rey, al que se lo denominaba pontífice máximo. Luego en cónsul debe estar bien con los dioses. Eran muy comunes los rituales religiosos y sacrificio de algún animal.

EL SENADO Y LOS COMICIOS SENADO

A partir de la lex ovinia fue integrado por los ex magistrados patricios. Admitió el ingreso de senadores plebeyos aunque con rango inferior (tenían derecho a votar, pero carecían de voz en las deliberaciones). El senado se reunía a convocatoria de un magistrado que poseyera el ius agendi cum patribus, que a su vez ejercía su presidencia. Sus reuniones no estaban sujetas a ritos ni ceremonias religiosas, y podían funcionar en días nefastos. Las decisiones del senado (senadoconsultos) regularon cuestiones de derecho público, pero a partir del periodo imperial, constituyeron una importante fuente del derecho privado romano. La amplia competencia que se le asigno lo convirtió en el órgano más elevado del aparato estatal republicano. Le correspondió prácticamente la dirección del Estado al ejercer el supremo control político institucional. La más alta función que competía al senado fue la relativa a la política exterior. Le correspondía además recibir a las embajadas diplomáticas extranjeras, enviar comisiones a otros países y vigilar las acciones bélicas, distribuyendo los mandos militares. Intervenían también en la administración financiera del estado. Fue un órgano colegislador que daba vigor a las decisiones votadas por el comicio. El pueblo estaba representado por tres clases de asambleas populares: EL COMICIO POR CURIAS, EL COMICIO POR CENTURIAS y LOS CONCILIOS DE LA PLEBE, más adelante también por EL COMICIO POR TRIBUS.

Al COMICIO POR CURIAS le correspondía confirmar por la lex curiata de imperio la elección de los cónsules o pretores y la del dictador realizada por los comicios por centurias y aprobar las adrogaciones. El COMICIO POR CENTURIAS adquiere su real importancia al asumir la potestad legislativa. Eran convocados por un magistrado cum imperio. En ejercicio de la potestad legislativa, dictaba la ley y con carácter exclusivo la lex de bello indicendo para declarar la guerra y la lex de potestate censoria para investir de poderes al censor. Sus funciones judiciales lo hacían competente para entender en los casos en que los condenados a pena capital interpusieran la provocatio ad populum. En la esfera electoral le correspondía la elección de los 9 NUEVO DERECHO UNS

magistrados mayores (cónsul, pretor y censor). En la política exterior decidía sobre la guerra y la paz y sobre la celebración de acuerdos internacionales, una vez que tales asuntos hubieran sido considerados por el senado. Los CONCILIOS DE LA PLEBE eran convocados y presididos por el tribuno, quien les sometía asuntos vinculados con los intereses del plebeyado y que eran resueltos mediante la sanción de los plebiscitos. Con el tiempo los plebiscitos fueron obligatorios para toda la ciudadanía y equivalentes a las leyes votadas por los comicios. El crecimiento de la clase plebeya determina la aparición de un nuevo tipo de asamblea popular, EL COMICIO POR TRIBUS. Se constituyeron en base a un elemento nuevo: el domicilio de los ciudadanos. Los comicios tribales eran convocados y presididos por magistrados populi romani. Además, en los comicios tribales participaba toda la ciudadanía. Los comicios por tribus tuvieron poderes semejantes a los comicios centuriados. En sus funciones legislativas su labor superó a la de las asambleas centuriales en materia de derecho privado. En la actividad electoral, designaba a los magistrados menores. Respecto a sus funciones judiciales tuvieron un grado de apelación cuando la pena era de multa. INTEGRACIÓN PATRICIO-PLEBEYA DURANTE LA REPUBLICA Como el hito inicial de las conquistas plebeyas, se produjo la primera secesión de la plebe que condicionó el regreso a la ciudad al nombramiento de magistrados plebeyos. Así nacieron el tribunado de la plebe y el edilato plebeyo. Luego, el tribuno Terentilio Arsa propuso la elección de una magistratura extraordinaria para redactar un cuerpo legal que regulara los derechos tantos de patricios como de plebeyos. La Ley de las XII Tablas constituyó el primer ordenamiento legal del pueblo romano. La lex canuleia fue importante dentro del proceso, pues autorizó el concubinato entre patricios y plebeyos. Mediante la lex licinia de consulatu se les concedió a los plebeyos el derecho a ocupar el consulado. 3 años después fueron admitidos a la edilidad curul. Mediante el primer dictador plebeyo, llegaron los plebeyos a la censura y a la pretura. El ius Flavianum constituyó el comienzo de una etapa de exclaustración (se sale de la vida religiosa) del derecho romano que se originó en beneficio de la clase plebeya. En el 360 a. C. se admitió el acceso de la plebe a las altas dignidades religiosas y se logró la equiparación de los dos núcleos sociales en lo concerniente a la igualdad política y religiosa. La absoluta integración patricio-plebeya se produjo cuando Tiberio Coruncanio, primer jurisconsulto que enseño públicamente el derecho fue, a la vez, el primer plebeyo que accedió al pontificado máximo. A partir de entonces, apareció la clase senatorial, nueva aristocracia, basada en el poder económico y fundamentalmente en la influencia política. Se pertenecía a ella por haber formado parte del senado o por haber tenido en la familia un miembro de dicho cuerpo. IMPERIO Aparece con la unificación de dos ciclos históricos: el principado y la época del dominado (dominatus) o el imperio absoluto. Las causas que provocaron el tránsito de la republica al imperio fueron variadas: -

El problema de reparto de tierras. La idea de dar carácter político a la clase senatorial y ecuestre, impulsando esta nueva aristocracia en contra del pueblo. Relajamiento de las costumbres, desprecio a la religión y a las instituciones de los antepasados. Tiranía del poder y actos de violencia. 10

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Estos factores de caos contribuyeron a destruir la fuerza del estado y la moral del pueblo. Enfrentados Marco Antonio y Octavio, decidieron resolver por las armas su predominio. La lucha favoreció a Octavio, quien se convirtió en el primer emperador romano. Pero el período imperial inicia dos años después, cuando el senado otorga a Octavio el título de imperator y el calificativo de Augustus, que significa sagrado por designación divina. Fin de la republica: asesinato de julio cesar. T ambalean las instituciones, el consulado no alcanza a suplir los problemas políticos y militares que se desarrollan, estamos en las luchas civiles dentro de Roma (no tenia conflictos externos significativos pero si internos). Julio cesar se había convertido en dictador perpetuo y esa suma de poder genero enemistades dentro del senado (populares-optimates) los optimates se oponen a julio cesar. IDUS (15) de marzo, muerte de julio cesar por parte de senadores en senado. SEGUNDO TRIUNVIRATO: Asumen el poder 3 seguidores de Cesar (interrex, asume el senado)  Marco Antonio, lepido, octaviano (será un personaje muy importante)  Lo primero que harán será vengar muerte de su líder. De aquellos senadores que habían cometido el magnicidio. Limpieza de los senadores mas conservadores y muerte de los conspiradores de cesar conducen a la desaparicio de la oposición republicana.  Mision de reorganización de la republica. Sin emabrgo no hubo mas republica luego de la muerte, en realidad quienes mataron a julio cesar lograron terminar con la republica aunq buscaban lo contrario  Se pelean hasta que queda uno. Es el primer paso para la liquidación de la republica, empezando a gestar un nuevo modelo de organización de roma.  Julio cesar había dejado como heredero a Cato Octavio turino, un joven de 19 años, que se convertirá luego en el príncipe augusto, luego de llamarse octaviano.  Lucha entre marco Antonio y augusto. Marco Antonio desarrolla su poder en Egipto, Octavio aproecho situación (Egipto era muy rico, roma estaba pasando hambre, Egipto no mandaba los cereales) se dan muerte marco y cleopatra, reina de Egipto.  Augusto: tiene bendición de los dioses, de los augurios de los dioses, de ahii su nombre. Sistemas políticos fueron evolucionando según extensión territorial que tuvo roma. Sist jurídicos se van adaptando a la realidad. Sistema republicano ya no resultaba suficiente para gobernar ese territorio, por lo que es necesario contruccion de nuevo sistema jurídico, eso será en manos de augusto. La decisión senatorial hace nacer el principado. EL PRINCIPADO Mantiene sin mutaciones sus líneas clásicas, desde Augusto hasta los Severos. Se caracteriza por restaurar el régimen republicano y la antigua libertad. INSITUCIONES POLÍTICAS DEL PRINCIPADO EL EMPERADOR

El magistrado por excelencia. Augusto obtuvo del senado sus títulos de imperator y princeps senatus. Se hizo llamar “imperator cesar augustus”, como designación oficial del emperador o príncipe. También se hizo conferir imperium. El senado le dio las siguientes atribuciones: 11 NUEVO DERECHO UNS

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La potestad tribunicia: confería al príncipe la inviolabilidad, el derecho de veto y el de convocar y presidir los comicios y el senado. El imperio preconsular: que ejercía en Roma, Italia y las provincias. El príncipe era el supremo administrador, comandante de los ejércitos y juez supremo. El pontificado máximo: hacía del emperador el representante de la divinidad y el custodio de la religión pública romana. Se agregaron también el derecho de declarar la guerra y aceptar la paz, prestación de candidatos para las magistraturas, acuñar monedas y conceder la ciudadanía a súbditos de otros países.

Nunca se perdió esencia de la republica, porq las formas siempre fueron importantes. Modo de augusto para conquistar ese poder seria lento, va quitando pequeños poderes de otros órganos.  Aumento paulatino y sucesivo del poder autocratico del prínceps (dijo que iba a ser un senador más, pero se pone a la cabeza, es el “primer” senador”, de ahí el gob de principados.  Formación de una estructura burocratica a través de delegados y colaboradores. Se envía a gente a las nuevas provincias anexadas pero luego deben volver a rendir cuentas, “gobernadores”  Organos tradicionales republicanos susbsisten solo formalmente (senado y comicios) A partir de aquí pierde sentido el comicio por centurias, se transformaba en formalidad, porq ya era elegido, no tenia enemigos políticos por haber vencido a todos.  Extension de la ciudadanía a todo el imperio  Uniformidad en la forma de su organización administrativa (municipios) uniformidad de derecho a través de los municipios. Desde poder central se da directivas a los municipios que no eran autónomos. Municipio viene de munera (pagar impuesto) capere(cabeza de administración). Organización burocratica minima para pago de impuestos.

ANTIGUAS MAGISTRATURAS

Las magistraturas republicanas mantuvieron lo esencial de sus poderes, solo desapreció la censura y Augusto asumió sus funciones. La pretura conservo el ejercicio de la jurisdiccion civil. En lo que se refiere a la labor edictal, los pretores publicaron edictos hasta la época del emperador Adriano. EL SENADO

Continuó siendo el órgano esencial del gobierno, sin modificar sus atribuciones. Sólo la política exterior paso a manos del príncipe. El senado amplio su actividad judicial, el designar los altos mandatos del ejército, y especialmente, a la potestad legislativa (cuando el comicio dejo de funcionar). De ahí que los senadoconsultos constituyeron una de las fuentes más fecundadas del derecho privado imperial. En cuanto a la administración del territorio, el senado se reservó el control sobre toda Italia, y en cuanto a las provincias hubo un reparto de atribuciones con el emperador. El senado conservó su tesoro particular y fue la máxima autoridad fiscal en las provincias senatoriales. Tanto el emperador como el senado dirigían el estado, ambos con sus respectivas competencias. LOS COMICIOS

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Subsisten durante el principado en la forma de comicios por centurias y comicios tribales, conservando sus funciones legislativas y electorales, pero no sin las judiciales. Los comicios y las magistraturas reducen su competencia. El senado conservó más tiempo su influencia, pero en la época de Constantino, quedó reducido así a meros consejos municipales. LOS FUNCIONARIOS IMPERIALES

Actuaban bajo la orden del emperador, careciendo del carácter de magistrados. Eran nombrados y removidos por el príncipe. Pertenecían a las dos clases sociales dominantes de la época: la clase ecuestre, que tenían funciones militares y fiscales, y la clase senatorial ejercía funciones administrativas. Un colegio de funcionarios, el consejo imperial, asistía al emperador en su autoridad administrativa y judicial. El prefecto del pretorio era el juez supremo del imperio y fue situado en el primer rango del aparato administrativo estatal. También existían otros prefectos que tuvieron importante misión en el manejo de la administración del Estado: el praefectus urbis, el encargado de la policía de la ciudad; el praefectus vigilum, jefe de una guardia para evitar robos e incendios; y el prarfectus aerari el encargado de la administración del tesoro, entre otros. Entre los funcionarios imperiales se encuentran los procuratores, que tenían la administración de la hacienda pública y los curatores, que fueron de distintas clases según las tareas que debían cumplir. Los legati estaban al frente de las provincias imperiales. ESTADO SOCIAL DURANTE EL PRINCIPADO Los dos tradicionales órdenes sociales de Roma, patricios y plebeyos se integraron de tal manera que esta diferenciación desaparece en la época del principado. Sin embargo, se distinguieron niveles sociales distintos: una nobleza de viejo cuño, constituida por la aristocracia senatorial, que ocupo las funciones de más encumbrado rango y el gobierno de las provincias senatoriales, y una nobleza de fortuna, integrada por los caballeros, que desempeño tarea de importancia en la administración estatal. Estas eran clases altas de la sociedad, compuestas de ciudadanos de plenitud de derechos. El elemento ponderable dentro de la sociedad son los extranjeros. Los príncipes, tratando de integrarlos a la comunidad, les van permitiendo el acceso a la ciudadanía romana. En este proceso, se les otorga al comienzo el ius latinum, que implicaba una ciudadanía que los equiparaba al civis romanus. Mas adelante, por medio de la concesión directa de la ciudadanía por el príncipe, se colocan en igual condición jurídica que los ciudadanos romanos. En el año 212, se les otorga la ciudadanía a todos los habitantes del imperio, excepto a los peregrinos dediticios. Durante este período también existía una clase inferior, la plebe, que era un proletariado alejado de las posibilidades de formar una élite burocrática por no pertenecer a una nobleza de origen, ni a los grupos adinerados de la sociedad. 13 NUEVO DERECHO UNS

ETAPAS DEL PRINCIPADO  EL SIGLO DE AUGUSTO: Cristo nacera en el momento de mayor plenitud de Roman. Hay paz pq no hay conflcitos de guerra. Hay trabnquilidad, seguridad y prosperidad, el ciudadano no se preocupa por armarse sino proyectarse, desarrollar su casa, se desarrolla gran produccion artística, de los intelectuales (poetas como tito livio). Control de los gobernadores por parte del poder central. Vuelta alas tradicionales pautas religiosas y morales.recrearvida de romano, que debe tener valores para desempeñarse. Comienza prosperidad económica. Reparto de tierras rurales a veteranos.  PAX ROMANA: Al no existir enemigos en el mediterraneo se desarrollaron las comunicaciones. El intercambio comercial y se produjo un extraordinario desarrollo económico, cultura y urbanístico. Se construyen caminos, obras que aun se mantienen.  CRISIS DEL SIGLO III con los severos: el talon de Aquiles del sist de principado era la cuestión de sucesión de poder, no electiva, que dependía de que quien asumiera tuviese las condiciones para manejar toda esa suma de poder. Guerras internas por acceso al poder. Falla en el régimen sucesorio (quienes manejaban el poder eran los militares, la Guardia pretoriana, que iban poniendo y sacando príncipes). Si a eso le sumamos crisis económica encontramos caldo de cultivo apra fin de esa forma de gobierno.

FUENTES DE DERECHO  TENDENCIA AL UNIVERSALIMO: precisamente el gob se extiende a todo el territorio dominado por roma, se universalizan las soluciones jurídicas. Se incorpora el ius Gentium (derecho pretoriano). Augusto lo universaliza, junta ese bagaje de conocimiento creado por el pretor y aplicarlo a los ciudadanos.  DECRECIENTE FORMALISMO: Se atenúan las formalidades del viejo ius, se comienza a aplicar la realidad de los hechos. Para derecho civil regia la forma, para derecho de gentes la realidad. Se adapta a desformalizacion, para prestar atención a la voluntad cierta de las partes. Se introducen conceptos como la equidad, la buena fe y la utilidad publica propios del derecho de gentes. Solcuiones de justicia  Decreciente rigidez: mayor flexibilidad  Paulatina abstracción: pensamiento filosófico supera la casuística y consigue formulaciones generalizantes y tipificación de instituciones. Consecuencia de la creación de normas generales. Roma conquista grecia y absorbe sus conocimientos. Permite tipificar las soluciones, que hoy conocemos como normas/reglas.  CRECIENTE USO DEL DOCUMENTO ESCRITO: adquiere carácter de valor probatorio.

LOS JURISTAS CLASICOS (CONTEXTO DE PAZ,DESARROLLO ECONOMICO, ARTISTICO, INTELECTUAL, QUE PERMITE EL DESARROLLO DE LAS INSTITUCIONES JURIDICAS)

 Estructuraron un nuevo ordenamiento coherente con los antiguos sistemas del periodo preclásico según las nuevas tendencias. Buscan forma de solución de conflicto mas justo.  Hicieron una rigurosa manipulación de las tendencias innovadoras de la normativa imperial y las influencias de instituciones foráneas.  Atenuaron el carácter privado de la justicia (juristas integraron cuadros burocráticos con honorarios y sueldos). En roma pretor determinaba solución jurídica, pero quien decidia qué había sucedido era un ciudadano particular, había una lista. Se trasnformaba en una cuestión de pruebas, el juez solo establecia que podría suceder . sentencia, surge de sentir, “yo sienyo que este tiene razón o tiene el otro”. De acuerdo a quien se establezca que tenga razón se aplica la solución jurídica propuesta por el pretor correspondiente14 NUEVO DERECHO UNS

Pero luego los juristas ya no serán los ciudadanos, sino los designados por el príncipe, profesionalización se transforma en trabajo, responde al poder.  Tuvieron libertad pese a intentos de control por parte del poder..  Gran produccion escrita

IUS PUBLICE RESPONDENDI : Derecho a dar respuestas con carácter publico, apoyándose en la auctoritas del príncipe. El príncipe se lo daba a algunos juristas.} Lo que yo digo debe ser respetado como ley misma. Eso permite el desarrollo de 

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Iurisprudentia: actividad desarrollada por los juristas. No confundir con lo q es jurisprudencia hoy en dia (decisiones judiciales compiladas, reunión de fallos). Es mas bien lo que hoy llamamos doctrina, opinión de los juristas. Desarrollan su opinión donde establecían como debía solucionarse un conflicto. Era asimilada a la ley misma, como debía interpretarse solución a caso concreto. Augusto doto solo a algunos juristas de su auctoritas, a quienes tenían intereses políticos afines. TIBERIO CLAUDIO NERON acentuo el valor vinculante de las respuestas. PUBLIO ELIO ADRIANO dispuso que si la citas de los juristas eran coincidentes el juez debía aplicarlas y si había diferencias tenia la libertad para fallar por cualquiera. Con el aumento del tiempo y proliferación de citas de juristas se las recompila. Colecciones de respuestas de los juristas mas famosos se leían en los tribunales (haciendo valer opiniones de juristas fallecidos aun de aquellos de muy remota existencia)

PRINCIPALES JURISTAS DEL PERIODO (IMP PARA EL DERECHO ACTUAL) ESCUALAS: SABINIANOS Y PROCULEYANOS –  

CAPiTION: Discipulo sabino (metódicos y cautelosos) Amigo de augusto , tuvo el ius respondendi = Mas estructurados. LABEON: discípulo de proculo (imaginativos e innovadores. No tuvo ese derecho.

DE AUGUSTO A ADRIANO (117-235) SALVIO JULIANO-GAYO-ULPIO MARCELO-FLORENTINO-PAPINIANO-PAULO-ULPIANO-AELIO-MARCIANOMODESTINOCELSO-PROCULO-POMPONIO Estos juristas además de tener el ius publice respondendi tenían función esencial en el estado, pq augusto no tenia idea sobre el derecho.lo que si sabia era q necesitaba del dercho para afianzar todo eso que había logrado. Crea el prefecto del pretorio: persona que estaba a su lado, y era un abogado, jusrista, encargado de asesorar al príncipe en sus decisiones. FIN DE LOS SEVEROS A DIOCLESIANO (235-284): terminan dos siglos de prosperidad, el derecho se limita a repetir las soluciones anteriores. Crisis de la cultura- juristas sin originalidad.

LA LEGISLACION LEGES PUBLICAE: 15 NUEVO DERECHO UNS

AUGUSTO: sometia a Comicios tribados y concilia plebis sus leyes, que no tenían oposición realmente y eran aprobadas.(primer medio siglo del principado. SENADOCONSULTOS: Augusto era el príncipe del senado, proponía y era aprobado. produccion normativa innovadora del derecho privado (asimilados a leges por cese de actividad comicial y por incluencia del príncipe oraiones principis, sus propuestas eran aceptadas sin discusión. CONSTITUCIONES IMPERIALES. Ulpiano dijo: lo q ha parecido bien al príncipe se transforma en ley Es una creación normativa directa en base a voluntad del príncipe. Rescripta y decreta: casos concretos ¿??que es??? Edicta (regla general de conducta=y mandata-mandato de adminsitracion de municipios. (disposiciones generales)

LA LABOR JURISDICCIONAL Luego de extensión de poderes de principie y crecimiento de su poder normativo, pierde originalidad creación de derecho por parte de los juristas. Los nuevos conflictos serán resultos de acuerdo a la voluntad del príncipe. LEGES PUBLICAE SANDOCONSULOS Y CONSTITUCIONES IMPEIALES POR LA EXTENSION DEL NUEEVO SSITEMA PROCESAL EXTRA ORDINEM EL EDICTO RESULTA CASI SIEMPRE TRANSLATI EL EDICTUM PERPETUUM: A raíz de orden dada por Adriano: dictado de edicto perpetuo por parte de salvio juliano. Imposibilidad de crecimiento y desarrollo del derecho. Paraliza el ius honorarium, cristalización del derecho impidiendo innovación a magistrados posteriores. DOMINADO También llamado periodo del bajo imperio o del derecho romano-helenico (normas jurídicas elbaoradas durante el mismo no constituyeron derecho romano puro, sino que habrá nuevas normas originarias de los estados con los q los romanos entraron en contacto como consecuencia de las conquistas). Este periodo ha sido calificado de bajo imperio por el predominio que ejerció sobre la parte oriental del imperio sobre la occidental. Roma dejara de ser el eje en torno al cual giraba la vida política romana Se llama periodo también de la monarquía absoluta de tipo heleno-oriental por oposición a la monarquía limitada característica del periodo anterior. Se refiere a relaciones entre jefe de gobierno y ciudadanos. Estos últimos serán simplemente súbditos y el emperador se llamara dominus o dueño, porq es un señor del pueblo. A partir de este periodo emperadores comienzan a desconocer el fundamento popular de su autoridad y pretenden q sus poderes tienen origen divino. Desaparecen las viejas instituciones republicanas que se mantuvieron durante principado. Cuestiones a resolver (producen decadencia del imperio)

 SU GRAN extensión  como se gobierna, sucesión del poder (ausencia de normas precisas sobre la sucesión al trono imperial)  cristianos única religión no aceptada. 16 NUEVO DERECHO UNS

REFORMAS DE DIOCLESIANO Y CONSTANTINO Convencido de que para recuperar el prestigio que el Imperio había tenido era necesario dotar al soberano de los más altos poderes políticos, Diocleciano, imprimió al gobierno un sello absolutista, dándole la forma de una monarquía de cuño oriental y de carácter divino. A partir de entonces el emperador no es el gobernante que actúa como un órgano más del aparato estatal, sino el dominus et deus, el dueño y dios de todo poder soberano. Diocleciano llego al trono imperial en el año 284. Concluye con este emperador el periodo que se había iniciado con el asesinato de Alejandro Severo, conocida como la época de la anarquía militar durante el cual los pretorianos unas veces y otras los legionarios de las provincias, crean y derrocan emperadores a su antojo en base a la ley del mas fuerte. ¿Cómo llegaban a ser emperadores? Habia muchas legiones cuerpos militares en las fronteras del imperio que lo defendían, evitar que pasen los árabes. Se llegaba a ser emperador a partir de pelea con los jefes de las otras milicianas, el ganador se consagraba emperador. A esta situación consiguió sobreponerse un jefe militar: Diocleciano. De condición muy humilde, hijo de esclavo, (comprendia situación de roma) se había distinguido en la carrera de las armas, estratega y buen militar. Este tuvo la actitud de dominarse asi mismo, por lo que estuvo en condiciones de dominar a los demás. Sus reformar políticas tuvieron consecuencias positivas para elestado romano, deteniendo en cierta medida el proceso de descomposición del imperio. Puede criticársele la persecución contra cristianos del edicto del 303, la forma en que decide abordar el problema de los cristianos, ordenando demolición de iglesias cristianas, quema DE LIBROS, cesantia de funcionarios cristianos. Se casa pero su mujer simpatizaba con el catolicismo (en esta época son las peores persecuciones de romanos) Para resolver el problema del imperio tan extenso, desarrolla una teoría política muy importante: divide el imperio en dos (en oriente y occidente). Primera vez q emperador hace reforma tan revolucionaria, pq siempre trataban de unificarlo. Su principal reforma entonces, consistió en asociar un colega con quien compartir las funciones gubernamentales, aunque para conservar unidad del imperio mantuvo la dirección del poder supremo, el otro emperador tiene poder sobre el territorio pero sigue siendo Diocleasiano jefe máximo del imperio. A tal fin designó en el año 286 a Maximiano, a quien le adjudicó el gobierno de Occidente con capital en Roma, mientras Dioclesiano controlaba la parte de Oriente, la mas evolucionada, cuna de civilizacion. A partir de ese momento Roma no es capital del Imperio más que nominalmente, a la vez que se reconoce que Oriente y Occidente constituyen dos partes diferenciadas. Aquel gobierno dual se prolongó hasta el año 293, en que Diocleciano decidió ampliar la reforma nombrando cesares, que reemplazarian a los emperadores cuando abandonaran el trono, Galerio (césar de Diocleciano) y Constancio Cloto (césar de Maximiano, especie de vice),de esta forma busca resolver el problema de la sucesion. (Los cuatro emperadores no estaban colocados en un pie de igualdad, pues el título de Augusto era de Diocleciano y Maximiano, y el de César lo ocupaban los otros dos emperadores. Se fundó así un nuevo sistema político, la “tetrarquía”, en el que actuaban como emperadores dos Augustos, de los cuales el más antiguo era superior al más reciente, y dos viceemperadores con la designación de Césares.) Busca asegurar esta reforma con el casamiento de los cesares y el sistema de adopcones. Las hijas de los emperadores debían casarse con los cesares reforzando la sucesión. Lxs divorciaban para q se casen (de aquí surge el divorcio). Los impedimentos para casarse va variando de acuerdo a voluntad del emperador, según su enamoramiento. Maximiliano adopto a constancio cloro y Diocleciano a galerio. Objetivo: que sucesión de trono sea mas natural.

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Otra preocupación de Diocleciano fue separar el poder civil del militar. Fue así que los gobernadores de provincia solo tuvieron funciones civiles y judiciales, ya que sus poderes castrenses (del ejército) pasaron a militares de carrera, los duques. En el año 305 abdicaron (renunciar y ceder el puesto a otra persona) simultáneamente Diocleciano y Maximiano, situación que puso a prueba la consistencia del sistema tetrárquico. Constancio Cloro y Galerio ocuparon la posición Augustos y designaron Césares. Pero la muerte de Constancio Cloro desencadenó una crisis que constituyó la ruina del gobierno tetrárquico. Este período crítico vio desfilar a diversos Augustos y Césares hasta que Constantino (su hijo) quedó al frente de la parte occidental del Imperio, mientras asociaba como coemperador a Licino, a quien cedió Oriente. Los dos nuevos emperadores rivalizaron muy pronto, pero Constantino venció a su colega. A la muerte de Constantino se divide el imperio entre sus 3 hijos, de los cuales luego solo qdo constancio II a quien sucedió su primo Juliano. En el año 395, el emperador Teodosio , ultimo q reino sobre todo el imperio, lo diviio en dos partes: oriental, adjudicada a arcadio y la Occidental, a Honorio. ((El problema de división de poderes implicaba tener dos senados y doble magistratura, lo cual tambien era un problema, el senado se transformo en mera asamblea legislativa porq al ser tan grande no se llegaba a ninguna decisión. Senado perdió su función, cuando antes era la magistratura mas importante. Roma: perdió el auge de capital del imperio para ser ciudad sumamente religiosa. En el segundo recambio de sucesión hay problemas y vuelven a pelearse los jefes del ejercito para llegar a ser emperador. Aca surge otro problema-: cantidad de fronteras del imperio con legiones, y a su vez había q mantener ejercito y el imperio tenia problemas económicos. Tambien habrá problemas en lo social, pueblos muy diversos con distintas culturas. Hasta esta época sedividia el imperio entre latinos-latinos (nacidos en roma) y los que habían nacido en imperio pero no en roma, con diferencia en ciudadanía. Llega Constantino)) El emperador Constantino completó la obra de Diocleciano, lleva a practica ideas de división administrativa pero conservando unidad política de imperio.. Sus reformas tuvieron por fin la transformación del poder imperial, la regulación de la organización administrativa y la finalización de la cuestión religiosa. El triunfo de las ideas orientales se traduce en un hecho sumamente decisivo: el traslado de la capital del Imperio de Roma a Bizancio, que desde el año 330 se llamó Constantinopla, en homenaje a Constantino. Para una mejor administración, cuando unifica el imperio Constantino lo divide en cuatro grandes prefecturas (como provincias) : Oriente, Iliria, Italia y Galia, al frente de las q puso un prefecto del pretorio. A su vez a estas las dividia en diocesis, que se dividían en provincias. Si bien dividio el imperio en 4, era la figura central y tomaba todas las decisiones. Cuando llega al imperio y sigue con matanza de cristianos, pero en una batalla cuando lo van a matar se le aparece una cruz y se convierte al catolicismo. Ante esta transformación toma la religión católica y dicta el edicto de milan, de la tolerancia religiosa, no hay mas persecución y se proclama cristianismo religión oficial del estado. Con esto reforma a su vez la iglesia, en cada diosisis pondrá un representante de la iglesia /obispo)y resurgen las grandes iglesias, Constantino reforma las iglesias en Italia. Las reformas políticas acabaron con los antiguos órganos republicanos, magistratura, senado y pueblo. Los cónsules cumplían algunas funciones municipales. El senado perdió su antiguo prestigio. En cuanto al comicio, ya habían dejado de ser una institución política del Estado. Lleva a la centralización dl poder del emperador. Su decisión es la fuente de derecho y es interprete definitivo de las normas jurídicas. Proceso judicial se realiza en base a un representante del emperador. Sin embargo se distingue entee fiscus ( propiedad del emperador= y aerarium (patrim del estado) 18 NUEVO DERECHO UNS

Organizaciones de las ciudades: aparecen los municipios, si bien ya estaban y eran autónomos, en esta epoco aparecen los municipios sin autonomía todo pertenece al emperador. Italia pierde para ser Constantinopla la total figura del imperio, provincias dependienden del gobierno central, del emperador. Provincias extensas se dividían en pequeñas y los gobernadores eran sometidos a superiores jerárquicos. Existen distintas clases sociales: Epoca en que a partir del edicto de caracalla, la población de imperio esta constituida por los ciudadanos (ciudadanía corresponde a todos los súbditos del imperio). De todas formas hay tambien “latinos justinianos”, ex esclavos manumitidos por procedim no solemne q quedan en condición inferior y mas inferior los peregrinos dediticii, y mas abajo los federati (barbaros acentados en imp). A su vez, hay diferencias en el orden senatorial (no sujetos a impuestos ordinarios, no podían ser juzgados por un juex común sino por el praefectus urbis gozando de un fuero personal ), dignatarios de iglesia cristiana(d canonico, juzgados por un tribunal especial episcopales audentiae, no pagan impuestos pero sujetos a contribuciones especiales. Propietarios de grandes extensiones y ex funcionarios forman parte de la clase de honestiores (aristocracia), en oposición a los humiliores q no gozan de privilegios fiscales ni judiciales. Y la plebe, que pagaba todo, era una clase cerrada dividida en plebe urbana y plebe rural, no tiene fortuna ni cargos públicos. Plebe urbana integrada por los artesanos, comerciantes, y la rural representada por los colonos. Todas las funciones publicas están jerarquizadas y atribuyen a queines las desemp títulos de nobleza q van tomando de a pco carácter hereditario. Decadencia del senado: había dos, uno funcionando en roma y el otro en Constantinopla. Aumento de numero de miembros, se convierte en simple adamblea de carácter municiap sin ingerencia en territorio romano. , el senado se transformo en mera asamblea legislativa porq al ser tan grande no se llegaba a ninguna decisión. Senado perdió su función, cuando antes era la magistratura mas importante. Se inicia proceso de decadencia de roma, q era centro de imperio y pasa a ser centro de vida religiosa. Dioclesiano crea cargo de coemperador debido a lo extenso del territorio. Org económica: decadencia, se debilita. Barbaros se establecen en frontera de imperio, falta de seguridad para desarrollo de vida econom.recursos de estado insuficientes para cubrir los gastos públicos, pese a multiplicidad de contribuciones. Gran parte de población de roma no pagaban impuestos por lo tanto eso dificultaba aun mas la situación económica y los recursos del estado eran insuficientes para pagar. El imperio romano, dicen algunos autores, fueron el producto del desequilibrio entre la entrada y la salida: salía mucho y entraba poco, gran problema de transporte y circulación, en alguna época del dominado se fijo un impuesto a la mercadería de acuerdo a calidad q no prospero.

DIVISIÓN DEL IMPERIO E INVASIÓN DE LOS BÁRBAROS A partir del año 286, Diocleciano asocia al trono a Maximiano y divide el Estado romano en dos partes, Oriente y Occidente. La división del Imperio y la existencia de un titular en Oriente y otro en Occidente no vino a representar una separación del poder, sino un ejercicio colegiado de él. Esta situación se evidencia en el uso de una misma moneda y en que cada emperador sancionaba la ley para su Estado, pero era de práctica que el colega la publicara también en la otra parte del Imperio, dándole vigencia. En lo que refiere a las invasiones de los pueblos bárbaros, que ya amenazaban las fronteras del Imperio romano desde el siglo III, se acentúan después de la muerte de Teodosio. 19 NUEVO DERECHO UNS

El imperio de Occidente, despojado de todas sus provincias por los bárbaros, había terminado su existencia en el año 476. Oriente subsistió durante mil años independientemente y apegado a sus tradiciones, Occidente cayó en poder de los invasores germanos en el año 476, en que el Imperio de Occidente desaparece como gran unidad política y llega a su fin la Edad Antigua. EL IMPERIO BIZANTINO Y JUSTINIANO La parte oriental del Imperio, al cortar sus relaciones con Occidente, vio resurgir nuevamente la tradición griega. Esto determinó que al Imperio de Oriente se lo llamara Imperio griego y, más frecuentemente, Imperio Bizan tino, por el auge que adquirió como metrópoli Bizancio. Dentro de una sucesión de emperadores bizantinos, cabe recordar a Justiniano, que puede considerarse el último emperador romano, porque con su obra legislativa se cierra el ciclo evolutivo del derecho nacido en Roma. Justiniano hizo florecer como ningún otro gobernante el imperio bizantino. Su obra se preocupó por la solución de los más variados problemas. Se dedicó a la tarea de imponer a sus súbditos una unidad de creencias religiosas basada en la adopción del cristianismo ortodoxo (que sigue fielmente los principios de una doctrina), que era la religión oficial del Estado. Su religiosidad lo llevó a perseguir todo culto no cristiano. Fue ambición de Justiniano lograr la reconquista de Occidente y en la empresa puso su mayor empeño. Diversos territorios occidentales incorporó al Imperio de Bizancio y si la reconquista no fue totalmente coronada por el éxito, se debió a la necesidad de usar su ejército en el cuidado de las fronteras de su propio Imperio. Su obra más lograda fue la redacción del Corpus Iuris Civilis, compilación de los más puros principios del Derecho Romano. El IMPERIO DE JUSTINIANO  3er PERIODO:  

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Imperio único: desde Diocleciano a época de Teodosio el Grande: Solo división de carácter administrativo, dirección suprema la conserva diocle. Imperio escindido: desde 39 a advenimiento de Justiniano (un imperio en occidente , oriente): A la muerte de Teodosio se divide imperio entre sus dos hijos, oriente y occidente. Con romulo augustulo desaparece el imperio de occidente que pasa a depender de oriente. Tercera etapa: de advenimiento a muerte Justiniano. Luego de su muerte imperio deja de ser romano para ser bizantino. Objetivos: reconstituir el imperio único. Pero logro llevar a la practica la unificación del derecho romano, la compilación general de las leyes y el ius, es decir de las const imperiales y la doctrina jurídica.

FUENTES DEL DERECHO Llamaremos fuentes del derecho a los modos institucionalizados por los que la norma jurídica se objetiva, se explícita como tal, ante los miembros de la comunidad. Esos miembros tienen la sensación o convencimiento de que existe un criterio normativo, una regla obligatoria de conducta más o menos sostenida por la amenaza de una sanción directa o indirecta, que puede oscilar desde un quitarle validez o eficacia a lo actuado con desconocimiento de ese criterio, hasta un infligir un castigo por un accionar prohibido. En general, y según los momentos culturales, lo que la norma expresa se hace patente en una determinada comunidad a través (A) de la constatación de ciertos modos estereotipados de conducta que parecen responder a una directiva o regla implícita, o (B) de la prédica de ciertos individuos calificados por su saber jurídico, o (C) de las declaraciones o sentencias sobre casos concretos por parte de quienes tienen la función de administrar justicia, o (D) de preceptos emanados, en abstracto, de órganos 20 NUEVO DERECHO UNS

públicos específicamente habilitados o reconocidos para esa función normativa. Es decir que, como generalmente se enseña, fuentes del derecho son (A) la costumbre, (B) la doctrina, (C) la jurisprudencia-y (D) la ley, respectivamente. PERÍODO DEL DERECHO QUIRITARIO (CONSUETUDINARIO-DECENVIRAL) Desde la fundación de Roma hasta la creación de la pretura en el año 367 a.C. Es propio y exclusivo de los quirites, primeros ciudadanos integrantes de las tres tribus genéticas que formaron una sola comunidad aristocrática al fundarse la ciudad. Dos son las fuentes principales que nutren el derecho quiritario: -

La COSTUMBRE, que es la fuente primigenia del derecho de Roma Más adelante, reconocida la necesidad de una ley escrita que diera fijeza al derecho arcaico, aparece otra fuente, la Ley de las XII Tablas.

NORMA JURIDICA 

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COSTUMBRE :Al principio era solo derecho consuetudinario, luego se formaliza. A las costumbres las interpretaban una instancia de los patricios (pontif). Pero plebeyos no tenían psarticipacion en esto y luchan xnorma escrita. Los romanos se regían por normas no escritas, creadas por la costumbre, esto es, la conducta reiterada de los miembros de la comunidad, encauzadas en un determinado sentido. Primera fuente formal del derecho romano. o MORES MAIORUM: Costumbres elaboradas por cada gens con fundamento en sus dioses. Significa costumbres de los antepasados. El interprete era el pater gens jefe. Son normas no escritas con un marcado carácter religioso, de tiempo inmemorial no sabemos cuando nació, se vienen realizando de forma pacifica, regular , constante (implican conducta reiterada de los miembros de comunidad) y se caracteriza por la convicción de su obligatoriedad: exige que todos sepan que debe respetarse y que incumplirlas implica una sanción. Al complejizarse la vida de la sociedad será necesario pasar a otro sistema. A medida que sociedades crecen , el sistema juridico esta llamado a ser nueva solución a la nueva realidad. Siguiente sistema que va a existir en roma tendrá en cuenta las nuevas particularidades. A la costumbre se debe la regulación de instituciones fundamentales de derecho público y de derecho privado. En lo que respecta al fundamento del valor jurídico de la costumbre (su subsistencia y fuerza obligatoria frente a la ley) hay opiniones contradictorias. Por un lado, un pasaje de Juliano en el Digesto admite que las leyes pueden ser derogadas, no solo por el voto del legislador sino también por el consentimiento de todos, o sea, por la costumbre. En cambio, una constitución de Constantino restringe el valor de la costumbre y considera que de ninguna manera puede prevalecer sobre la razón y la ley.

PLEBISCITOS: Al principio tuvieron valor solamente para los plebeyos, pero luego se tornaron obligatorios para toda la población, cuando ya no necesitaron la conformidad previa del senado para tener validez. Se dictaban en las asamblesas de la plebe, presidida por un tribuno (concilia plebe) LA LEY: Dictada en los comicios y obligatoria para toda la población, nace de esa forma, provenia de q poder de patricios era hacia toda la población o Index: nombre de ley y síntesis de contenido o Praescriptio: nombre del magistrado y de la tribu q lo votaba, asamblea en q fue votada, fecha de votación, etc. Datos sobre tiempo y lugar 21

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Rogatio: contenido ley Sanción: Consecuencias q acarrea su incumplimiento. Siempre va a haber consecuencia disvaliosa.  LAS LEYES REGIAS Y EL IUS CIVILE PAPIRIANUM Leyes sancionadas por los comicios curiados de los tiempos de la monarquía. Probablemente a fines de la república, las leyes regias habrían sido reunidas o recopiladas; sin embargo no hay testimonios valederos que permitan tener las referencias exactas de los antiguos sobre las leyes reales y su recopilación.

-LEY DE LAS XII TABLAS: Supera al derecho consuetudinario También llamada ley o código decenviral. Esta fue dictada en plena época republicana. Se dictó a instancias de los plebeyos, quienes desde tiempo atrás reclamaban la sanción de una ley escrita que diera fijeza al derecho costumbrista de la época. Fracasados algunos intentos, la plebe logró la creación de una magistratura extraordinaria, el decenvirato legislativo. El texto de la Ley de las XII Tablas no ha llegado hasta nosotros. Su valor radica en haber comprendido todo el derecho público y privado. Mediante este cuerpo legal se logró fijar el derecho consuetudinario, dar forma definitiva a normas que aún no habían cristalizado, introduciéndole algunos principios nuevos para conciliar los encontrados intereses de las dos clases sociales en pugna. o o o

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Tabla 1: procedim para litigios (hoy denominamos derecho procesal) y el comparendo del demandado al juicio. Se relaciona con el tipo de pruebas q se admiten, etc. Tabla II: ordenaba el juicio ordinario o legis actio per sacramentum. Colegios de los pontífices interpretes de la ley Tabla iii: de rebus creditis. Juicio mas abreviado. Alguein admite como fueron los hechos. Similar a juicio ejecutivo. (confessus) se otorgaba 30 dias al deudor para abonar su deuda bajo pena de la manus, inectio (manus es poder). Prisión por deudas 60 dias y estará investigado y al servicio del acreedor. Venta como esclavo fuera de la ciudad. TABLA IV: patria potestad. Por el derecho consuetudinario el pater podía vender o matar a sus hijos pero esta ley impuso q a la tercera venta perdia potestad (emancipatio) legitimidad de los hijos póstumos (luego de muerte del jefe de flia). Plaxo máximo de embarazo 10 meses. Perdida de la manus del mardio ante la ausencia de 3 noches de la casa conyugal. TABLA X: tiene q ver con la sucesión, sucesiones, tutela, y curatela. Las disposiciones testamentarias del pater equivalen a la ley misma. Sucesión intestada: heredes sui(ligados con lazo consagnio), agnados (no es ese lazo, es flia q se acerca a otra y se pone a sus disposición y recibe cierta protección) y gentiles. Este orden debe observarse para la tutela(admin q desarrolla un ciudadano respecto de un menor) y la curatela (falta de capacidad x problema físico mental, no puede ser resp de sus actos-), se prohíbe al prodigo la administración de sus beines. TABLA VI: Dominio y posesión. Sobre usucapión, obligaciones y servidumbres urbanas (restricción al dominio)- dominio de un bien a través del tiempo. TABLA VII: Servidumbres agararias, de paso de agua y acueducto. Tambien el corte de ramas y recolección de frutos de fundos urbanos contiguos. Campo prisionero es fundo domiante, y el fundo que debe dar el paso es el fundo sirviente. Derecho sin prescripción de ninguna clase. Servidumbre de agua permite llevar a gua de un lugar a otro campo. Pasara al código civil. TABLA VIII: de los delitos. Daños a personas o su patrimonio. Pena del talion si no hay acuerdo resarcitorio entre las partes. Daño reparable ya desde el codgo de hamurabbi. posibilidad d e acuerdo entre partes esta prevista

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TABLA IX: Regula tipos de hurto. Conforme sea flagrante o no, sujeto menor o no, esclavo o libre. Testigo falso (una gran consternación, faltaba a su dignidad): despeñado por la roca Tarpeya, se lo mata. TABLA X: Derecho sagrado. Prohibia la cremación y la sepultura dentro de la ciudad y el lujo en los funerales. Declaraba la libertad de asociación (marca el carácter de civilización) TABLA XI: Cuasidelitos. Se produce daño no intencionado. Pena capital para traición a patria(internamente o externamente), se los mataban, o prevaricato (cuando juez utiliza leyes q sabe q no son aplicables al caso) TABLA XII: prohibición del matrimonio entre patricios y plebeyos. Ley posterior deroga anterior.

Las primeras tres tablas contienen las normas del procedimiento judiciario. La cuarta tabla legisla sobre el derecho de familia, y más propiamente sobre los amplios poderes del paterfamilias (patria potestad. Por el derecho consuetudinario el pater podía vender o matar a sus hijos pero esta ley impuso q a la tercera venta perdia potestad (emancipatio) legitimidad de los hijos póstumos (luego de muerte del jefe de flia). Plaxo máximo de embarazo 10 meses. Perdida de la manus del mardio ante la ausencia de 3 noches de la casa conyugal). La tabla quinta trata del régimen sucesorio romano sobre la base de la sucesión diferida por testamento o en su defecto por disposición de la ley (sucesiones, tutela, y curatela. Las disposiciones testamentarias del pater equivalen a la ley misma. Sucesión intestada: heredes sui(ligados con lazo consagnio), agnados (no es ese lazo, es flia q se acerca a otra y se pone a sus disposición y recibe cierta protección) y gentiles. Este orden debe observarse para la tutela(admin q desarrolla un ciudadano respecto de un menor) y la curatela (falta de capacidad x problema físico mental, no puede ser resp de sus actos-), se prohíbe al prodigo la administración de sus beines.). La tabla sexta hace la distinción entre propiedad y posesión, obligaciones y servidumbres urbanas (restricción al dominio)dominio de un bien a través del tiempo. La tabla séptima consagra normas sobre las relaciones de vecindad e incluye las diversas servidumbres legales (Servidumbres agararias, de paso de agua y acueducto. Tambien el corte de ramas y recolección de frutos de fundos urbanos contiguos. Campo prisionero es fundo domiante, y el fundo que debe dar el paso es el fundo sirviente. Derecho sin prescripción de ninguna clase. Servidumbre de agua permite llevar a gua de un lugar a otro campo. Pasara al código civil) A los delitos alude la tabla octava, es decir daños a personas o a su patrimonio, distinguiéndose en públicos y privados. Se establece el sistema de Talión para las lesiones graves si no hay acuerdo resarcitorio entre las partes, y un régimen tarifario para lesiones leves (daño reparable ya desde código de hamurabbi, esta prevista la posibilidad de acuerdo entre partes. Al derecho público se refiere la tabla novena y en ella se introducen principios de derecho procesal y penal . Regula tipos de hurto. Conforme sea flagrante o no, sujeto menor o no, esclavo o libre. Testigo falso (una gran consternación, faltaba a su dignidad): despeñado por la roca Tarpeya, se lo mata. Sobre derecho sagrado legisla la tabla décima, prohibia la cremación y la sepultura dentro de la ciudad y el lujo en los funerales. Declaraba la libertad de asociación (marca el carácter de civilización)Las tablas undécima y duodécima, que se dictaron con posterioridad a las diez primeras, tuvieron por fin complementarlas (encontramos en ellas, sin embargo, disposiciones particulares como los Cuasidelitos: Se produce daño no intencionado. Pena capital para traición a patria(internamente o externamente), se los mataban, o prevaricato (cuando juez utiliza leyes q sabe q no son aplicables al caso en la xi , y la prohibición de matrimonio entre patricios y plebeyos en la xii). PERÍODO DEL DERECHO HONORARIO O DE GENTES A 150 años de la llegada de la república, se da en Roma la creación de la pretura urbana. En virtud de ella los patricios admiten el acceso de la plebe al consulado. Pero a su vez, se forma una magistratura patricia, la pretura, a la que le atribuyen los poderes jurisdiccionales que ejercían los cónsules. A partir de ese momento el pretor comienza a elaborar con sus edictos el derecho honorario, y se nombra así una nueva fase de la evolución del derecho en Roma, llamada derecho de gentes.

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El ius civiles, o derecho quiritario, contenido en las mores maiore sy en la ley de las xii tablas que se ajustaba a las necesidades de la ciudad resultaba insuficiente para las nuevas necesidades. La tarea de adaptar el viejo derecho civil la llevaron a cabo los magistrados, derecho honorario y particularmente el pretor, mediante el iurisdictio, elastizando conceptos a través de las arquitas. El ius gentum es el derecho ampliado para queines no eran ciudadanos romanos, como derecho universla común a todos los hombres (GAYO). Algunas corrientes lo denominan derecho natural. Gobierna las instituciones inscriptas en las relaciones de ciudadanos romanos y extranjeros. El ius gentuim no derogo sino que completo el derecho civil romano, lo fue integrando y superando. Y es una de las claves de pq roma perduro en el tiempo: canalizando conflicto sin violencia. El primer sistema procesal aplicado en roma fueron las legis actionis,donde el pretor urbano se limitaba a verigicar las condiciones prevista en el ius civile. Luego se pasa a una situación mas flexible y dinámica, que aparece con la lex aebutia, basada en la practica sistematizada del pretor peregrino, quien podía aprovechar criterios forjador por su antecesor, a la vez podía crear norma propia o bien tomarla del derecho extranjero si resultaba útil y compatible Dentro de las fuentes de esta fase se encuentra el edicto de los magistrados, que era el elemento que sirvió primordialmente en este derecho, y otras dos fuentes formales, la ley comicial y los plebiscitos. EDICTO DE LOS MAGISTRADOS: El ejercicio del ius edicendi, que es el derecho que tenían los magistrados romanos superiores de expresar o indicar la norma por la que habría de regirse la relación jurídica llevada a su conocimiento, es el que posibilita la amplia labor edictal que cumplieron en Roma los ediles. El ius edicendi se cristaliza así en los edictos, especie de publicaciones que hacían los magistrados para dar a conocer los principios que se proponían aplicar durante el año de ejercicio de sus funciones enumerando los derechos y las reclamaciones que estaban dispuestos a proteger. Al iniciar su labor anual el pretor publicaba su edicto para indicar las normas de derecho que iba a aplicar y las fórmulas procesales que ofrecía a los litigantes durante el año de duración de sus funciones. Este edicto jurisdiccional se llamaba anual o perpetuo. Cuando el pretor se veía precisado a dar normas no contempladas en su bando anual emitía el denominado edicto repentino. El ejercicio de la jurisdicción que se plasmaba en el edicto permitió tanto al pretor urbano como al peregrino usar de medios procesales y hasta extraprocesales para no solo ayudar al derecho civil, sino para suplirlo y hasta corregirlo. Fue la vía idónea para crear un derecho nuevo. Para lograr ese fenómeno singular, el pretor se valió de medidas procesales y extraprocesales. Entre las primeras se contó la datio actionis, que era la concesión de acciones a relaciones no amparadas por el derecho civil:    

Acciones ficticias hacían aparecer algo q no se había producido, para subsanar déficit del ius civiles. Acción con trasposición de sujeto ( responsabilidad del pater por contratos del fillius) Acciones útiles: subsanado un elemento faltante del ius civile para viabilizar la reparación del daño Acciones in factum: en relacion jurídica no prevista en el ius civile, el pretor saltea la intenrio con su imperium y otorga una solución directa.pretor recomienda al juez.

La denegatio actionis fue otro medio procesal y consistía en negar accion al litigante,no redactaba la formula que le tenia que dar al juez. Por fin, creo la exceptio, para debilitar la pretensión del accionante si el demandado demostraba que el fallo no debía condenarlo, sino absolverlo. No hacia lugar a acciones donde había intención de causar daño, le hacia esa recomendación al juez.

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A la par de su actividad jurisdiccional el pretor podía adoptar medidas extraprocesales. Entre ellas se cuentan las estipulaciones pretorias que el pretor ordenaba practicar con fines cautelares. EDICTO PERPETUO DE SALVO JULIANO: Al más grande jurisconsulto del tiempo del emperador Adriano, Salvo Juliano, se le encomendó la codificación del edicto de los pretores, dándole inmutable y definitiva redacción. La obra no llegó completa hasta nuestros días, pero ha sido posible su reconstrucción. Esto ha permitido saber que Salvo Juliano suprimió aquello que carecía de vigencia, que añadió y alteró ciertos principios para adecuarlos al espíritu de su tiempo. Se debe al gran romanista alemán Otto Lenel la obra más depurada de reconstrucción del edicto. La primera parte tenía por finalidad organizar y garantizar el proceso hasta la regulación del iudicium. La segunda contenía las acciones tuteladoras de los derechos privados subjetivos. La tercera abarcaba las normas referentes a la herencia pretoria. La cuarta comprendía los principios jurídicos relacionados con la res iudicata y ejecución de la sentencia. La quinta contenía un apéndice en tres secciones. LEY COMICIAL: En sentido político, ley comicial es “lo que el pueblo manda y establece”. En las Institutas de Gayo, leemos que “ley comicial es lo que el pueblo romano, interrogado por un magistrado senatorial, como el cónsul, sancionaba, constituía”. Esta manifestación es contraria a lo que ocurría con el derecho consuetudinario. También se encuentran textos que se refieren a la ley en sentido jurídico. Sobre la base de ellos, podemos decir que ley comicial fue para los romanos la regla de derecho impuesta obligatoriamente a todo el pueblo por el pueblo mismo, para regular la actividad humana y, como norma coercitiva, capaz de castigar los actos que voluntaria o involuntariamente provocarán su violación. Se conoce una tradicional clasificación de las leyes comiciales: leges rogatae, datae y dictae. A la primera categoría pertenece la ley romana por excelencia, es decir, la voluntad del pueblo reunida en comicio a propuesta de un magistrado. Leges datae eran las dictadas por magistrados encargados de la administración de las provincias o colonias romanas, en virtud de una autorización expresa o tácita dada por los comicios. Leges dictae fueron estatutos con normas para la administración de ciertos bienes del Estado o de los municipios. Las leges rogatae tenian un proceso de formación. Eran expuestas al público por el magistrado proponente durante tres semanas y discutidas en ese período preparatorio por los ciudadanos. Después eran sometidas al comicio para su aprobación o rechazo. La lex rogata constaba de tres partes: la praescripto, que contenía la indicación del magistrado proponente, día y lugar del comicio, unidad comicial y nombre del ciudadano que dentro de ella había votado; la rogatio, que era la ley misma, su contenido, y la sanctio, que constituía la parte de la ley correspondiente a su promulgación, esto es, al acto que aseguraba su irrevocabilidad y la obligatoriedad de su observancia. Una clasificación de las leyes comiciales prohibitivas las distinguía en leges perfectae y minus quam perfectae e imperfectae. Eran leyes perfectas las que declaraban la nulidad de los actos que contravenían. Las leges minus quam perfectae eran las que sin declarar la nulidad del acto, establecían una pena para el caso de violación. Se llamaban leyes imperfectas aquellas que ni prescribían la nulidad del acto, ni establecían sanción alguna por su transgresión. PLEBISCITOS: Los plebiscitos fueron las decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis a propuesta de un tribuno. Los plebiscita constituyeron una importante fuente del derecho desde la sanción 25 NUEVO DERECHO UNS

de la lex Hortensia, que los equiparaba a la lex y, por tanto, los tornaba obligatorios, no sólo para los plebeyos, sino también para los patricios. A partir de la lex Hortensia, se designa a las decisiones votadas por los concilios con el nombre genérico de lex. No obstante, se habrían distinguido los plebiscitos de las leges rogatae, el del tribuno proponente, mientras que la ley comicial llevaba dos. PERÍODO DEL DERECHO JURISPRUDENCIAL Este período se caracteriza por la labor de una clase de expertos jurisconsultos que, asesorando a los particulares, a magistrados y jueces, evidenciaron una capacidad esencial para apreciar situaciones nuevas producidas por la complejidad de la vida romana y sugerir soluciones acordes con la ordenación jurídica en general. Aquella labor creadora de los peritos en derecho es lo que se llama “jurisprudencia”. Inició alrededor de los años 100 a 50 a.C y se extendió hasta los severos. Se caracteriza por la jurisprudencia; pero no significa que durante este tiempo no hayan existido otras fuentes formales. JURISPRUDENCIA PONTIFICAL Los primeros jurisconsultos romanos fueron los pontífices que integraban el más importante colegio sacerdotal. Eran los pontífices romanos los intérpretes del derecho consuetudinario y los únicos que poseían el conocimiento de las fórmulas necesarias para la celebración de contratos, de los ritos procesales y de los días en que era lícito o no litigar. El predominio de la jurisprudencia pontifical se intensifica después de la sanción de la ley de las XII tablas, cuando los pontífices crean diversas instituciones jurídicas. IUS FLAVIANUM: El predominio de la jurisprudencia pontifical perdura mientras los sacerdotes pueden

mantener el secreto de las fórmulas y los ritos procesales. Sin embargo, era necesario para el derecho de Roma entrar en un proceso de secularización que extrajera la ciencia del derecho del monopolio sacerdotal. El primer intento lo constituye la publicación del ius flavianum, que dio a conocer las fórmulas y el calendario. La publicación del calendario más antiguo se le atribuye a Rómulo. Se componía de 304 días, divididos en 10 meses. Numa Pompilio, luego, lo modifica creando un calendario de 355 días el que cada dos años se intercalaba un mes entero. Fue Julio César el que decretó que el año tuviese 365 días y que en cada período de cuatro años se intercalara un día. El calendario juliano se dividió en doce meses de desigual duración. Los romanos dividían el mes en tres partes: las kalendas, que eran el primer día de cada mes dentro del cómputo romano y eclesiástico; las nonas, en los meses de marzo, mayo, julio y octubre, correspondían al día 7, los demás al día 5; y los idus, en marzo, mayo, julio y octubre, comenzaban el día 15, en los otros meses el 13. EL IUS AELIANUM Y LA TRIPERTITA: La definitiva exclaustración (sacarlo de la vida religiosa) del derecho

romano se da por la publicación del ius Aelianum. Esta obra contiene una colección de nuevas formas de las acciones. También se atribuye a su autor (Sexto Aelio) la paternidad de la Tripertita, obra considerada como el primer tratado sistemático del derecho. Estaba dividida en 3 partes: la primera contenía la ley de las XII Tablas; la segunda, una interpretación de la ley decenviral y la tercera, las actiones. 26 NUEVO DERECHO UNS

JURISPRUDENCIA LAICA De esta fase histórica podemos destacar su principal fuente formal, esto es, la respuesta de los jurisconsultos, así como las últimas leyes comiciales, los senadoconsultos y las constituciones imperiales. En esta etapa inicial del desarrollo de la jurisprudencia laica la respuesta de los jurisperitos no se imponía al juez como obligatoria, sino que fue gestándose una verdadera ciencia jurídica que tenía por basamento el crédito con que se honraba y la autoridad del saber que se reconocía a estos jurisconsultos laicos de la época de la república. Fue Augusto, fundador del Imperio romano, quien elevó la respuesta de los jurisconsultos al rango de fuente formal del derecho de Roma. El quehacer de los jurisperitos de la época del principado determinó que se separaran en dos grandes sectas o escuelas, que condujo a la elaboración de un derecho jurisprudencial importante en la línea evolutiva del derecho romano: la de la jurisprudencia clásica o la del derecho clásico. Las dos escuelas que se formaron fueron LA DE LOS PROCULEYANOS y LA DE LOS SABINIANOS. Se considera a Labeón como fundador de la primera y a su contemporáneo Capitón como el iniciador de la segunda. No se puede llegar a conclusiones definitivas sobre la división de los jurisconsultos en dos escuelas, pareciendo aceptable que no hubo una causa de diferenciación sino varias, destacándose como la más notable el método que empleaban para sus construcciones doctrinarias. Los proculeyanos habrían trabajado sin apego al precedente, aplicando una lógica rigurosa que les permitía inferir por deducción las conclusiones particulares que resultaban de los principios generales, mientras que los sabinianos habrían seguido los criterios de sus predecesores y las decisiones de los tribunales. JURISPRUDENCIA CLÁSICA Un momento decisivo de la evolución de la jurisprudencia en los tiempos del principado se debe a un rescripto dado por el emperador Adriano. Por tal rescripto se reconocía autoridad a las respuestas y opiniones de los prudentes que habían recibido autorización para fundar la jurisprudencia, prohibiendo a los jueces separarse de tales consejos cuando hubieran sido emitidos por unanimidad. A causa del rescripto, y también debido a que el príncipe inicia la costumbre de incorporar a los jurisconsultos a la acción oficial en altas funciones estatales, se produce una nueva corriente del pensamiento jurídico llamado “jurisprudencia clásica”. Con ella, la ciencia del derecho gana en cosmopolitismo (que es común a gran número de países), universalidad y orientación sistemática. En esta época sobresalen los más grandes jurisconsultos de todos los tiempos, como Ulpiano y Paulo. Con ellos y su contemporáneo, Modestino, se cierra la etapa de más brillantez del sistema jurídico romano que se denomina derecho jurisprudencial. LEY COMICIAL Y SENADOCONSULTOS: La ley comicial mantiene su vigencia en los primeros tiempos del principado. Son de la época de Augusto y de su sucesor, Tiberio, las últimas leyes votadas por los comicios. A partir de entonces, cesa la actividad legislativa de las asambleas del pueblo, la que se transmite, por decisión de los príncipes, al senado. El senado, que fie el organismo de mayor prestigio político de la República, careció de potestad legislativa durante este período. Así, las resoluciones o acuerdos del senado, llamados senadoconsultos, no constituyeron fuente del derecho romano en la etapa republicana. Con la llegada del principado, el senado fue elemento fundamental en la política del Estado, en el que este organismo actuaba como asociado del príncipe. De ahí que las Institutas de Gayo expresen que los senadoconsultos tienen fuerza de ley, por más que algunos lo hayan puesto en duda. 27 NUEVO DERECHO UNS

Al senado le correspondía debatir y votar la propuesta del emperador (oratio principis) que era leída por él mismo o por un representante suyo. Cuando los poderes del emperador crecieron, en la época de los Severos, y el senado se convirtió en instrumento dócil a su servicio, el cuerpo se limitó a recibir la oratio y sin discusión le daba fuerza de ley. Los senadoconsultos constituyeron una de las más importantes fuentes de producción del derecho romano del período imperial. Regularon diversas materias de derecho privado, y eran conocidos por el nombre del emperador que los había propuesto, como el senadoconsulto Claudiano. También los senadoconsultos se designaban con el nombre del cónsul que había presidido la reunión del cuerpo. CONSTITUCIONES IMPERIALES: Estas constituciones, sancionadas por el emperador, se convierten en única fuente de producción con el imperio autocrático (dinastía dioclecianea-constantiniana). En las Institutas de Gayo encontramos el concepto de ellas: “constitución del príncipe es lo que el emperador establece por decreto, edicto o rescripto” con la observación de que “jamás se ha dudado de que las constituciones tienen fuerza de ley, pues el emperador mismo obtiene el imperio en virtud de una ley”. Las constituciones imperiales fueron de distintas clases. Se llamaban edicto, las ordenanzas de carácter general dadas por el emperador para todo el imperio o una parte de él. Los edictos contenían reglas de derecho que debían observar obligatoriamente los particulares. Se denominaban decreta las decisiones judiciales emitidas por el emperador en las causas llevadas a su conocimiento en primera instancia o en grado de apelación. Mandata eran las instrucciones de carácter administrativo dirigidas a los funcionarios o gobernadores de provincia. Rescripta, se designaba a las respuestas que el emperador daba, a manera de jurisconsulto, a las consultas jurídicas formuladas por particulares o funcionarios. Las respuestas a particulares se llamaban relationes o consultationes, en tanto que las emitidas para los funcionarios se designaban con el nombre de epistolae, porque se las redactaba por escrito. Con el dominado carecen de importancia los mandatos y los decretos, y disminuye la eficacia de los rescriptos. Mantienen su vigor los edictos o leyes generales, que es el medio de que se vale el príncipe para crear nuevas normas jurídicas. Aparecen en el Bajo Imperio las sanctiones pragmaticae, que eran disposiciones adoptadas por el emperador, a requerimiento de autoridades o entidades públicas, o grupo de personas, generalmente sobre cuestiones administrativas. EL DERECHO ROMANO EN ORIENTE Justiniano, en la convicción de que su obra tenía carácter definitivo, prohibió la publicación de comentarios que pudieran alterar su pureza y su espíritu, pensando preservarla así de toda modificación que fuera más allá de la intención del legislador. No obstante, como la lengua latina que se había usado para el Corpus no era el idioma de los bizantinos, pronto aparecieron traducciones al griego de las Institutas, el Código y el Digesto. También los jurisconsultos redactaron índices, comentarios y paráfrasis que hicieron incierto el uso de la compilación de Justiniano. PARÁFRASIS DE TEÓFILO: No se trata sólo de una traducción, sino de una interpretación de parte de la

colección justinianea realizada por uno de sus dos redactores en los meses que siguieron inmediatamente a la compilación. Por otra parte, también sirvió para darnos el verdadero significado de algún texto justinianeo. EGLOGA, PROCHIRON, EPANAGOGE: La Egloga fue una especie de codificación nueva y más breve.

Estaba en griego. No se promulgó para reemplazar el derecho de la compilación de Justiniano, sino para hacerlo más accesible al pueblo al que debía regir y a los hombres que debían interpretarla. Siglo y medio 28 NUEVO DERECHO UNS

después, el emperador Basilio el Macedonio mandó a confeccionar dos breves colecciones de carácter general, basadas en la compilación justinianea, designadas con el nombre de Prochiron y Epanagoge. LAS BASÍLICAS: Obra de León el Sabio. Esta obra consta de 60 libros que reproducen los libros de

derecho de Justiniano. Significó el mayor intento en el mundo oriental de codificar y modernizar el derecho, pero también fue causa de que se empezara a descreer de la obra legislativa de Justiniano. HEXABIBLOS: Manuale legum dividido en 6 libros. Fue la forma definitiva en que subsistió el derecho de

Roma en la Europa bizantina, y fue reconocido como fuente oficial en Grecia por varios siglos. EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE Después de la caída del imperio romano de Occidene en el año 476, el derecho romano solo mantuvo vigencia a través de las leyes romano-bárbaras. La vigencia de la legislación justinianea fue pasajera ya que a poco de la muerte de Justiniano, las regiones conquistadas por él volvieron a ser arrebatadas al dominio bizantino por la tribu bárbara de los longobardos, imponiendo su derecho nacional y aboliendo la legislación justinianea. El derecho romano en la Europa Occidental del medioevo no pudo quedar ajeno a la profunda depresión que experimentaron todos los valores culturales durante aquel período histórico. Aquella depresión toca su fin en el siglo XI cuando se inicia el renacimiento de la civilización europea. El centro de la cultura jurídica longobarda se traslada de Pavía a Bolonia y ahí precisamente renace para Occidente el derecho justinianeo. IRNERIO Y LOS GLOSADORES: en el año 1090 Irnerio, profesor de Bolonia, descubrió en una biblioteca de

Pisa un manuscrito del Digesto, el “manuscrito pisano o florentino”. A partir de esto, comenzó a realizar un estudio sobre él para llamar luego la atención de los juristas. En torno a su personalidad, se agruparon alumnos provenientes de los distintos países de Europa. Por el método que usaron en sus trabajos los miembros de la escuela de Bolonia, se la designa también con el nombre de escuela de los glosadores. Ellos unían al texto del Corpus Iuris sus propias explicaciones, que podían estar intercaladas en el texto (glosas interlineales) o escritas al margen (glosas marginales). LOS COMENTARISTAS O POSTGLOSADORES: es una continuación de los glosadores. Los comentaristas,

contrariando el espíritu de los jurisconsultos romanos, procuran elaborar teorías fundadas en las citas del Corpus Iuris; sin embargo, abusan de las formas escolásticas, excediéndose en divisiones y distinciones, subdivisiones y oposiciones sutiles, pero vacías de originalidad. RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN LA EUROPA MEDIEVAL: es la admisión o penetración del

ordenamiento normativo romano en la vida jurídica de las principales comunidades organizadas de Europa continental. Fue la incorporación del Corpus Iuris a los derechos positivos de numerosos países europeos y gracias a tal suceso la ciencia jurídica salió de su reclusión nacional. Alemania fue el país que marchó durante mucho tiempo a la cabeza del romanismo. En Francia se vivió también el proceso de recepción. El único país importante de Europa que resistió el fenómeno de la recepción del derecho de los romanos fue Inglaterra. España recibió el régimen jurídico de Roma durante la conquista, y conservó el influjo a través de la lex romana visigothorum. EL DERECHO ROMANO DESDE EL SIGLO XV

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A partir de la llegada de la edad moderna en el siglo XV, comienzan a surgir una serie de escuelas que asumen distintas actitudes frente al Corpus Iuris Civilis. EL HUMANISMO JURÍDICO: fue el primer movimiento cultural que aparece en el siglo XV, asumiendo una

posicion definida ante el derecho romano, al que pretendía estudiar sólo por su interés histórico o sociológico, ya que consideraba que sus normas no eran aplicables después de un milenio a un mundo diferente. USUS MODERNUS PANDECTARUM: Nació en Alemania en el siglo XVI con el objeto de adaptar el Corpus

Iuris Cívilis a las necesidades de la época. Aquella tendencia creció por impulso de Savigny, con el nombre de escuela histórica y elaboró el “Derecho de Pandectas”. ESCUELA DEL DERECHO NATURAL: fundamentó sus teorías en la filosofía racionalista de los siglos XVII Y

XVIII. Los racionalistas rompen el equilibrio entre el derecho natural y el derecho positivo, poniéndose de parte del primero. Conciben así la posibilidad de elaborar un derecho o código perfecto, eterno e inmutable para todo tiempo y lugar, basado en la razón natural. ESCUELA HISTÓRICA: expositor máximo: Savigny. Se presenta como reacción contra el derecho natural,

que pretendía estar fundado en principios de validez universal. El derecho para el historicismo es un producto del espíritu del pueblo, a semejanza del idioma, del arte, de la literatura y de las demás manifestaciones culturales. Resulta la más eficaz aliada del romanismo en su campaña contra el movimiento codificador. Así, en una de sus obras, Savigny se opuso con éxito a los intentos de realizar inmediatamente la codificación del derecho alemán y propuso a sus compatriotas el estudio del Corpus Iuris para mejorar la práctica jurídica y la dogmática alemana antes de petrificar el derecho en un código. ESCUELA DE PANDECTAS: heredera de la escuela histórica. Desarrolló sus ideas basándose en los

principios de la legislación romana, propugnando un retorno a ella y aspirando a que se la aplicara como derecho vigente. EL MOVIMIENTO CODIFICADOR: fue el movimiento codificador del siglo XIX el que puso fin al derecho

romano como derecho vigente, y el Código Napoleón de 1804 su más preciado exponente. Con la sanción del Código Civil alemán, pierde el Corpus su anterior influjo y consecuentemente se produce un alejamiento de los principios romanos. Esto ha dado lugar a la aparición de la llamada “crisis del derecho romano”. LA ENSEÑANZA E INVESTIGACIÓN ROMANISTA EN EL SIGLO XX. ESPECIAL CONNOTACION EN AMÉRICA LATINA: como respuesta al problema de la crisis del derecho romano, una literatura jurídica ha tratado de

desmentirla, destacando que éste mantiene vivos sus principios, fuera de los límites temporales y espaciales de su vigencia. -

Alemania sigue siendo uno de los más importantes centros de investigación romanista. Italia, por especiales razones, conserva todo el tiempo es espíritu de su romanidad. En Inglaterra, aunque es la cuna del sistema anglosajón de derecho, sus universidades mantienen el derecho romano con especial esmero. Tanto Francia como España, no prestaron mayor atención al romanismo. Donde el estudio y la investigación del derecho romano ha adquirido grandes proporciones es en países del mundo comunista actual como Rusia, Checoslovaquia, Rumania, Yugoslavia, Hungría. También ha alcanzado un alto nivel la enseñanza e investigación romanista en los países de América Latina, esto es desde México hasta la República Argentina, en las que el derecho romano mantiene su valor como principal fuente de las legislaciones de derecho público y privado. El interés creciente por la investigación del derecho romano, ha llevado a los estudiosos de la materia a nuclearse en sociedades científicas para difundir los principios que informan las 30

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instituciones jurídicas de derecho público y privado romano. También los profesores latinoamericanos decidieron crear institutos con el objetivo de la promoción de los estudios del derecho de Roma. Además se cultiva el derecho romano en América latina por medio de congresos y conferencias a nivel nacional e internacional, seminarios, jornadas. EL DERECHO ROMANO EN LA ARGENTINA LA RECEPCIÓN: pueden destacarse cuatro períodos. El primer ciclo va desde la mitad del siglo XVI hasta

la fundación de la Universidad de Córdoba en 1614. Durante esa época, el derecho romano está implícito en su aporte a la legislación canónica, a la de Indias y a la castellana, aplicables en todos los dominios de Castilla. Las Partida de Alfonso el Sabio fue el ordenamiento legal de mayor difusión. El segundo período se extiende desde la fundación de la Universidad de Córdoba hasta la creación en ella de la cátedra de Instituta, en 1791. La recepción se hace más notoria en esta etapa, porque se agregaron trabajos en materias fundadas en los principios del derecho romano. El tercer ciclo de la recepción corre desde la creación de la cátedra de Instituta hasta 1834, año en el cual Vélez Sarsfield realiza sus trabajos sobre concordancias entre el derecho romano y el derecho patrio. La cuarta etapa de la recepción transcurre desde los estudios de Vélez de 1834 hasta la sanción del Código Civil argentino en 1869. Los trabajos científicos del autor son de relevante mérito porque a través de ellos se ha llegado a comprobar las concordancias entre el derecho romano y el derecho español, y entre aquél y el derecho patrio o intermedio. Díaz Bialet, sin embargo, habla de una “transfusión” del derecho romano y no de una “recepción”, dado que su ingreso ha sido lento y progresivo, hasta llegar a la obra legislativa de Vélez Sarsfield, en tanto que es apropiado hablar de recepción en Alemania, donde el recibo del derecho romano fue directo y total.

UNIDAD TEMÁTICA XV. COMPILACIÓN Y RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO La evolución del derecho romano después de Diocleciano. Compilaciones. Ley de Citas. Códigos Gregoriano y Hermogeniano. Código Teodosiano. Leyes romano bárbaras. Edicto Teodorico. El Corpus Iuris Cívilis. FUENTES DEL DERECHO EN BAJO IMPERIO: Periodo de decadencia de la republica y a su vez en el aspecto jurídico, del derecho. Las antiguas fuentes se agotan , ya no habrá leyes ni presbicitos ni sendadoconsultos, sino Constituciones Imperiales (las disposiciones del príncipe). Los pretores ya no conservan sus antiguas atribuciones y no publican mas edictos (serán edictos del emperador), pero queda la costumbre, que va a conservar el poder para crear reglas obligatorias y constituciones imperiales. En este periodo la única fuente que sobrevive es la lex, entendida como la voluntad del emperador, se llama leges a las constituciones del emperador. Se les llama “edicta” porque son estatutos de carácter general, es decir q se iban a aplicar a todos y a todo el imperio romano. Fuente principal del derecho, si bien todavía valen las opiniones de los juristas clásicos, porque los emperadores le atribuyen valor a algunos (como podrá verse en la ley de citas). Cada emperador q llegaba al poder quería pasar a la historia, por ello haciannuevas Constituciones Imperiales, muchas eran reiterativas, no importaba si otro ya la había hehco. Decadencia totoal del derecho, algunas lees sse contradecían, tambn la jurisprudencia estaba en decadencia y había dejado de ser la preocupación de la gente para volcar toda su actividad intelectual a la teología. Los últimos jurisconsultos se van a ver en la época de los Iberos (Ulpiano) fueron quienes centraron el poder del soberano en las constituciones de los príncipes. Decadencia del derecho se manifiesta en dos aspectos:

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Clásicos: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino , los 5 sabios de roma cuya opinión siempre podía ser invocada ante los jueces. Si estos 5 estaban de acuerdo se volvia obligatorio para el juez. Si no había acuerdo pero había mayoría, valia la mayoría y el juez debía hacer lo que disponía. Si había empate pq uno se abstenia , el juez tenia que decidir donde estuviese Papiniano. Y si papiniano no se había decidio allí si podía crear derecho, el tribunal tenía libertad de elegir entre los distintos criterios. Antiguos: si uno quería citar a los juristas antiguos tenia q acompañaral juez el original de lo que había escrito ese jurista, muy difícil pq no había constancia de ello. Cone sta ley quedq demostrada decadencia de derecho x reducir libertad dejueces, reduciéndolos a una tarea meramente mecanica.

LEY DE CITAS: constitución de 426. Realizada por Teodosio II y publicado por valentiniano tercero. El objetivo de esta ley es fijar el valor o la autoridad que iban a tener en los tribunales las obras de los juristas clásicos. En estos momentos los jusristas post clásicos y del bajo imperio habían perdido el ius publicae respondendi y los derechos de hacerleyes. Si bien la inicia Teodosio tuvo de antecesor a Constantino que en el año 321 le quita fuerza a determinados autores y le da valor a la obra de Paulo. Los juristas imponen mediante la ley de citas le dicen a los jueces: antes solo podían citar a los juristas cuando todos hubiesen estado de acuerdo, por lo que buscan poner un poco de orden y le dicen a los jueces como tienen que aplicar la doctrina, la ley de citas divide a los juristas en dos grupos: 

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Clásicos: Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino , los 5 sabios de roma cuya opinión siempre podía ser invocada ante los jueces. Si estos 5 estaban de acuerdo se volvia obligatorio para el juez. Si no había acuerdo pero había mayoría, valia la mayoría y el juez debía hacer lo que disponía. Si había empate pq uno se abstenia , el juez tenia que decidir donde estuviese Papiniano. Y si papiniano no se había decidio allí si podía crear derecho. Antiguos: si uno quería citar a los juristas antiguos tenia q acompañaral juez el original de lo que había escrito ese jurista, muy difícil pq no había constancia de ello. Cone sta ley quedq demostrada decadencia de derecho x reducir libertad dejueces, reduciéndolos a una tarea meramente mecanica.

PERIODO DEL DERECHO DE LA CODIFICACIÓN La última fase de la evolución histórica del derecho romano corresponde a la del derecho de la codificación, que tiene su inicio en la época del dominatus y que culmina con la redacción de la compilación justinianea. La multiplicidad, la amplitud de las materias sobre la que legislaban y la complejidad de las constituciones de los príncipes son razones que hacen necesaria su sistematización en un cuerpo ordenado de leyes Como las normas se contradecían, se compilan, se juntan en un mismo cuerpo leyes sobre una determinada rama del derecho. Se empezaron a compilar las constituciones imperiales siguiendo determinadas pautas cmo eliminar las repeticiones, las contradicciones y darle un orden alfabetico, la idea de estas compilaciones era darle a los jueces una herramienta mas fácil para poder trabajar. Los primeros códigos q históricamente conocemos fuern compilaciones privadas: CÓDIGO GREGORIANO Y HERMOGENIANO Los primeros intentos de compilación de las leges de algunos jurisconsultos como Paulo, Ulpiano y Papirio Justo, adquieren importancia cuando comienza la práctica de realizar trabajos formando un conjunto de cuadernos o libros denominados codex o códices. El primero en recopilar el derecho vigente redactando un codex fue el jurisconsulto Gregorio o Gregoriano. Su obra se designa con el nombre de código Gregoriano. Este trabajo que ordena las leges, 32 NUEVO DERECHO UNS

especialmente los rescriptos, estaba dividido en 15 libros, subdividido en títulos, con sus respectivas rúbricas, dentro de los cuales las constituciones se ordenaban cronológicamente. recopila constituciones del 196 al 291

El compilado también en tiempo de Diocleciano, realizado por el jurista Hermógenes o Hermogeniano, habría sido un complemento y continuación de la anterior. Contiene en un solo libro los rescriptos promulgados por Diocleciano en los años 293 y 294 .(recopila del 298 al 304). Ninguno de los dos códigos llegó hasta nosotros, aunque el contenido de ambos códigos lo vamos a poder saber a través de las leyes romano barbaras. CÓDIGO TEODOSIANO

Hay una recompilacion publica que se denomina código Teodosiano, encargada por Teodosio II. De carácter oficial. Contiene const imperiales a partir de Constantino y hasta el 438. Teodosio II, el emperador de Oriente, decide por una constitución nombrar una comisión especial codificadora que ordenara las leyes imperiales sancionadas a partir de Constantino, siguiendo el modelo de los códigos Gregoriano y Hermogeniano, y los principios de derecho clásico considerados con vigencia. La comisión no cumplió su cometido, por lo que Teodosio designó una nueva y en un año realizó el trabajo publicado en el año 438. Busca recompilar las leyes y al doctrina (iurias?) pero finalmente solo se recopilaron constituciones. Su texto tampoco nos llega de forma completa y lo vamos a conocer a través de las leyes romano-barbaras. El código Teodosiano se divide en 16 libros que se subdividen en títulos, en los que las constituciones están colocadas por orden de fechas. Reúne disposiciones del derecho privado, derecho civil y penal, derecho fiscal, legislación sobre asuntos eclesiásticos y militares, etc. NOVELAS TEODOSIANAS Y POST-TEODOSIANAS: las novelas teodosianas eran las constituciones

imperiales que después de la sanción del Código dictaron Teodosio II y Valentiniano III. Las novelas postteodosianas eran leyes imperiales que sancionaron los sucesores de Teodosio. COMPILACIONES PRIVADAS DE “IURA” Y DE “LEGES” Obras redactadas por iniciativa de particulares tendientes a ordenar los iuras y las leges. Han servido como fuente de conocimiento del derecho romano y del derecho de la época clásica. Entre ellas, se encontraban algunas tales como: -

FRAGMENTA VATICANA: contiene constituciones extraídas de los códigos Gregoriano y

Hermogeniano y pasajes de los jurisconsultos como Papiniano, Paulo y Ulpiano. LIBRO DE DERECHO SIRO-ROMANO: una traducción siria de un manual escolar de D. Romano. TENTATIVAS DE ORDENAMIENTO DEL “IUS”. LEY DE CITAS: Constantino buscaba terminar con las críticas y divergencias entre las obras de los jurisconsultos y por esto surge una tendencia definida a ordenar el ius, como medio de despejar el confusionismo jurídico. Las constituciones constantinianas solo aportaron una solución parcial al problema. Ello determina que cien años después, Teodosio II promulgue una constitución denominada Ley de Citas. Por esta ley, se concedía valor legal a todas las obras de Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino, y se ordenaba a los jueces que no se apartaran de ellas en sus sentencias judiciales. Cuando las opiniones de los cinco clásicos fueran desacordes, el juez debía atenerse al criterio de la mayoría; si había empate en las decisiones siempre prevalecía la opinión de Papiniano y sólo en caso de silencio podía resolver el juez según su libre apreciación. 33

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LEYES ROMANO- BÁRBARAS Los reyes o caudillos germánicos adoptaron el sistema de la personalidad de la ley, que hacía que los bárbaros conservaran en los países ocupados sus leyes y costumbres nacionales, al tiempo que admitían que los romanos continuaran rigiéndose por su propia legislación. Tienen como objeto codificar el derecho romano vigente en los países dominados por los pueblos bárbaros. Cuando generan estas invasiones surge el respeto por el derecho de PERSONALIDAD que fue respetado por el pueblo invasor. Quisieron ser por parte nacionales y por otra parte ser leyes que quisieron componer a los súbditos romanos compilando reglas tomadas de las leyes romanas. Las compilaciones romano- bárbaras que constituyeron una importante fuente de conocimiento del derecho romano fueron: 

LEX ROMANA VISIGOTHORUM (Ley romana de los visigodos): ley visigótica. Es un extracto de los

Códigos Hermogeniano, Gregoriano y Teodosiano, así como de algunas Novelas posteriores y algunos escritos de Gayo, Paulo y Papiniano. La obra fue realizada por jurisconsultos romanos de la época. La más importante, llamada tambien breviario de Alarico. Toma su texto de los códigos sancionados anteriormente (hermog, greg, teodosiano) pero tambien tomo obras de los juristas clásicos, se dividio en parte que era ley y otra que era iura o doctrina. Tambien volcaron sobre esta ley parte de la jurisprudencia. Tuvo mucha influencia España y aun hoy sigue siendo fuente significativa de muchas de nuestras instituciones. -

LEX ROMANA BURGUNDIONUM(Ley romana de los burbundios): fue publicada para regir las

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relaciones de los súbditos romanos del reino de los borgoñones. Se basa en los Códigos Hermogeniano, Gregoriano y Teodosiano, en la sentencias de Paulo y en las Institutas de Gayo, pero mezclan en sus 46 títulos principios romanos con principios del derecho borgoñón. EDICTUM THEODORICI (Edicto de Teodorico): el rey ostrogodo Teodorico hizo sancionar en Roma una ley que, contrariando el sistema de la personalidad del derecho, debía aplicarse tanto en godos como en romanos. Está basado en el derecho romano, sobre todo en el Código Teodosiano, en las Novelas posteriores, en las Sentencias de Paulo y en un trabajo de Ulpiano.

COMPILACIÓN JUSTINIANEA El emperador Justiniano se propuso realizar un plan de gobierno, el cual provocaría la restauración del todo el Imperio romano bajo un Imperio único, una sola Iglesia y un solo Derecho. Justiniano asume en el 527, donde las reformas de leyes romanas ya habían empezado a darse . después de tantos siglos de plesbicitos, los senado consultos, los edictos de ls magistrados ya constituían muchos volúmenes en la regla del derecho, formaban verdaderos caos. Bajo la dirección de Justiniano y el control directo de Triboniano, diversas comisiones legislativas dieron término a la labor de realizar una compilación general del ius y de las leges. Así se formó el monumento jurídico más grande de todos los tiempos denominado CORPUS IURIS CIVILIS. La compilación se encarga en el 528 y pese a largo trabajo que eso llevo, en el 535 se termina la obra. Es a través de este texto que nosotros vamos a poder concocer las leyes romano-barbaras. Este consta de 4 partes: una colección de doce libros de constituciones imperiales llamada Código; una recopilación en cincuenta libros de las obras de la jurisprudencia clásica llamada Digesto o Pandectas; una exposición en cuatro libros de los principios elementales del derecho llamada Institutas, una especie de manual para el estudio del derecho; y una colección de las constituciones promulgadas por Justiniano después de la entrada en vigencia de su codificación denominada Novelas. CÓDIGO 34 NUEVO DERECHO UNS

La tarea compilatoria de Justiniano comenzó por las leges. A tal fin, el emperador creó una comisión para que reuniera en un Código todas las colecciones de leyes hechas anteriormente (códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano) así como las constituciones que le siguieron. Se autorizó a la comisión a tomar de las leyes lo que pareciera útil, a abreviarlas, a suprimir lo que estuviera en desuso, a alterar su texto si fuera necesario y a ordenarlas cronológicamente por materias en una sola obra, bajo diferentes títulos. La sanción del Código no hizo cesar la actividad legislativa del emperador, que continuó publicando constituciones. Concluida la tarea de realizar el Digesto y las Institutas, ordenó Justiniano que se revisase el Código. Debido a la publicación de nuevas constituciones, Justiniano dispuso que una comisión encabezada por Triboniano realizara una reelaboración del código. El nuevo Código quedó dividido en doce libros que se subdividen en títulos, con sus respectivas rúbricas. El libro I presenta disposiciones relativas a las fuentes del derecho; los libros II a VIII tratan del derecho privado en general; el libro IX está dedicado al derecho criminal y los libros X a XII versan sobre el derecho administrativo y financiero. DIGESTO Justiniano creo una comisión presidida por Triboniano, para realizar la tarea de sistematizar y ordenar las opiniones de los jurisconsultos. En el año 533 se concluyó la obra, quedando sancionada con el nombre de Digesto o Pandectas. El Digesto está dividido en cincuenta libros, subdivididos en títulos con sus respectivas rúbricas. Como el código, la distribución de materias sigue el plan del edicto pretorio, y de ahí que se halle dividido en siete partes: -

Primera: contiene las nociones generales del derecho y lo relativo a la jurisdicción e introducción a la instancia. Segunda: doctrina general de las acciones, de las que tutelan la propiedad y los distintos derechos reales y de algunas acciones especiales. Tercera: reproduce las disposiciones del edicto referente a de rebus creditis, agregando las rúbricas sobre contratos Cuarta: comprende instituciones complementarias de los contratos, abarcando temas de derecho de familia. Quinta: versa sobre la herencia y los legados. Sexta: se refiere al derecho de propiedad y a la posesión. Séptima: contiene normas sobre obligaciones verbales y los fiadores en las obligaciones, delitos públicos y privados, las penas, y apelaciones en los juicios.

Pre-Digesta: eran una o más compilaciones privadas, realizadas por autores bizantinos las cuales, elaboradas de manera similar al Digesto, habrían suministrado la base para su redacción. INSTITUTAS Justiniano decidió que para la práctica de los escolares, se redactara un tratado elemental de derecho. En el año 533 fueron publicadas las Institutas de Justiniano destinadas “a la juventud deseosa de estudiar leyes”. Utilizaron como modelo varios libros de jurisconsultos clásicos usados para la enseñanza elemental. Éstas resumen la temática jurídica de las Pandectas, y el ius extraordinario de los emperadores, fusionándolos para dar una idea del derecho de la época. Las Institutas están divididas en cuatro libros: -

Libro primero: trata de las personas Libro segundo: trata de las cosas 35

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Libro tercero: contiene los principios que regulan la sucesión ab intestato, las obligaciones y los contratos Libro cuarto: se ocupa de las acciones y dedica un último título a los juicios públicos.

NOVELAS A partir del 535, Justiniano promulgó nuevas constituciones, que debían recogerse según su pensamiento en un código definitivo. Las novelas de Justiniano nunca fueron oficialmente reunidas. Se publicaron, sin embargo, colecciones de ellas debidas a la iniciativa privada, sancionadas no solo para regular cuestiones secundarias, sino también para dar ordenación normativa a importantes instituciones de derecho privado, como el matrimonio.

UNIDAD TEMÁTICA III. SUJETO DE DERECHO PERSONA. Concepto. Nacimiento. Capacidad de hecho y de derecho. Capitis deminutio. Los tres estados. Libertad. Esclavitud. Fuentes. Poder dominical. Abandono noxal. Manumisión. Formas. Ciudadanía. Personas jurídicas: municipios, asociaciones o corporaciones, fundaciones, el Fisco. El derecho objetivo se concreta en forma de deberes y derechos subjetivos que, para existir, necesitan titulares o sujetos que constituyan los centros de imputación de esos derechos o deberes. El ordenamiento jurídico exige fundamentalmente la existencia del sujeto y el reconocimiento de una personalidad en éste, es decir, en el hombre en cuanto tal. PERSONA Al sujeto de derecho se lo designa con la palabra persona. viene de personai, mascara que usaban los actores en actuaciones La dogmática jurídica llama persona, en sentido técnico, a quien posee capacidad jurídica, aquella apta para ser titular de derechos y obligaciones. Pero no todos los hombres eran sujetos de derecho en la sociedad romana. Persona o sujeto de derecho, era el hombre, libre, ciudadano romano, y jefe de familia o sui iuris. Se debían poseer estos tres status para tener una plena capacidad jurídica, que también se la suele denominar personalidad. Existían dos categorías de persona: -

Las individuales o físicas: el ser humano en las condiciones exigidas por el ordenamiento normativo romano. Las jurídicas: entidades personales o patrimoniales sin naturaleza individual humana.

TRES ESTADOS: -

Status libertatis: los hombres eran libres o esclavos. Status civitatis: se distinguían los ciudadanos romanos de los no ciudadanos. Status familiae: los hombres podían ser jefes de familia o miembros de ello.

PRINCIPIO Y EXTINCIÓN DE LA PERSONA FÍSICA El nacimiento marca el comienzo de la persona física y el fin cuando muere. Requisitos en cuanto al nacimiento: 36 NUEVO DERECHO UNS

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El ser tenía que estar cortado del cordón umbilical. Se requería que el nacimiento se hubiera producido con vida. En cuanto a los signos de vida, los sabinianos opinaban que bastaba con que el recién nacido hubiera respirado, y los proculeyanos estimaban que era necesario que gritara o llorara. Justiniano se decide por la primera solución (que respirara). Se requería que el nacido tuviera forma humana: considerándose desprovisto de protección jurídica al ser que, contrariando a la naturaleza, fuera procreado como monstruo o prodigio.

El que había de nacer, el ser concebido y no nacido, carecía de personalidad jurídica. No obstante, la legislación romana reservo al nasciturus (no nacido) los derechos que hubiera podido adquirir en el momento de su nacimiento, tenia derechos sucesorios, tutelándolo mientras tanto con un curador especial, el curator ventris. La persona física, el hombre, se extingue con la muerte, que lo mismo que el nacimiento son hechos que deben ser probados por quienes invocan algún interés. La institución de la ausencia con presunción de fallecimiento es extraña al derecho romano, que sí conoció las presunciones de muerte desde el derecho clásico. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR El sujeto de derecho es el ente con capacidad jurídica, esto es, con aptitud legal o jurídica para ser titular de derechos y obligaciones, y que tal capacidad la tenía el hombre libre, ciudadano y jefe de familia. Esta capacidad también llamada de derecho, que daba al sujeto la suficiente aptitud para gozar de los derechos, debía complementarse con otra que le permitiera ejercer por sí mismo los derechos. Esta es la llamada capacidad de obrar, o de hecho. Presupone la capacidad jurídica porque sólo puede ejercer derechos la persona que es titular de ellos. CAPACIDAD DE DERECHO: Ser titular de derechos, da la aptitud para gozar de estos que se completa con la capacidad de obrar. Es estática, es inherente al hombre por su sola calidad-de tal y se presenta en Roma cuando gozá de libertad, de ciudadanía y de familia. CAPACIDAD DE HECHO/DE OBRAR: Ejercer por si mismo los derechos. Es una capacidad dinámica y presupone la capacidad jurídica porque sólo puedé ejercer derechos la persona que es titular de ellos. La falta de capacidad constituye la incapacidad, que puede ser: -

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De derecho, cuando la persona carece de aptitud legal para ser titular de algún derecho, se es titular solo de algunos. Ejemplos: tutores y curadores, que estaban jurídicamente inhabilitados para adquirir los bienes de sus pupilos, Cuando gobernador no se podía casar con mujer dentro de la misma provincia, o las personas no podían casarse con otras de distinta clase. Es siempre relativa según Arguello, ya que es inadmisible una persona o sujeto de derecho que no goce de algún derecho. Pero es cierto que puede pensarse a los esclavos en Roma como incapaces de derecho absolutos (planteo de la profesora) De hecho, si le falta aptitud jurídica para ejercer por sí misma los derechos. Puede ser:  Incapacidad de hecho absoluta: se daba en el impúber hasta los 7 años de edad, que no podía realizar por si ningún negocio jurídico, y tambien a los dementes. Incapacidad de hecho relativa: en el menor impúber que, habiendo cumplido los siete años, no había alcanzado la pubertad, etapa que se fijó en 12 años para mujer y 14 para varón. La mujer y el prodigo también tenían esta incapacidad, y no podían ejercer derechos que pudieran provocarle perjuicio patrimonial, pero nada les impedía realizar por sí aquellos actos que no condujeran a tal situación. El derecho romanó arbitró los 37

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medios para suplir la incapacidad de obrar, creando las instituciones de la tutela y la cúratela. Tanto el tutor como el cúíadoe realizaban los negocios por el pupilo como una forma dé no hacer ilusorio el goce de sus derechos subjetivos. CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA CAPACIDAD HONOR CIVIL (“INFAMIA”, “TURPITUDO”, INESTABILIDAD): el honor del ciudadano (existimatio: estado de

dignidad ilesa comprobado por las leyes y costumbres que en virtud de un delito se menoscaba o se pierde) debía mantenerse para que éste fuera apto para el goce de sus derechos. Era el estado de dignidad ilesa, comprobado por las leyes y costumbres que en virtud de un delito se menoscaba (disminuía) o se pierde. El honor podía desaparecer por la pérdida de la libertad o de la ciudadanía (primer y segundo status), o podía disminuir por la infamia o ignominia. La infamia fue una institución que implicaba una disminución de la capacidad jurídica. Las causas de infamia fueron las condenas por delitos públicos y privados, el ejercicio de profesiones u oficios inmorales o deshonestos. Eran también infames las mujeres viudas y casadas antes del año de luto, los bígamos, los declarados en quiebra, los perjuros, los soldados o expulsados del ejército. La infamia inmediata provenía de un hecho inmoral o del ejercicio de una actividad vergonzosa. La infamia mediata provenía de condenación criminal. Otra causa de degradación de honor civil era la llamada turpitudo. Eran las personas que por su vida deshonesta o su vil profesión veían disminuido su honor civil y se hacían indignas de la estimación de sus conciudadanos, o infamia facti. La llamada inestabilidad era la prohibición de realizar actos jurídicos formales en las que hubieran de intervenir testigos, que se establecía contra los llamados homines intestabiles en la ley de las xii tablas. Roma exigía de sus ciudadanos una honorabilidad sin tacha y sancionaba a los que con su conducta violaran las austeras costumbres de la sociedad DOMICILIO: El lugar en que una persona había establecido su residencia fija o domicilio podía ser voluntario si lo elegía libremente el sujeto, y necesario cuando era impuesto por la ley (libertos, desterrados, mujeres casadas en el domicilio de sus maridos) RELIGIÓN: los herejes, apóstatas, judíos y maniqueos estaban privados del derecho de ser testigos, de

suceder por causa de muerte y en algunos casos de adquirir por cualquier título. Los judíos no podían ejercer cargo público, contraer matrimonio con cristianos, ni poseer esclavos de esta religión. se hicieron notorias con el ad venimiento del cristianismo como culto oficial del imperio en época de Constantino CONDICIÓN SOCIAL: existía un trato diferencial entre patricios y plebeyos; pero en la República se le

otorga la igualdad jurídica TY desaparece en Roma la diferenciación de clases y su incidencia en cuanto al goce de los derechos públicos y privados. PROFESIÓN: entre los que merecían ciertos privilegios estaban las profesiones liberales, como los

militares. Otras traían la tacha de infamia con la consiguiente disminución de derechos, como por ejemplo los gobernadores, mientras ejercían su jurisdicción, no podían adquirir inmuebles. DOMICILIO: el lugar en que la persona había establecido su residencia fija podía ser voluntario si lo elegía

libremente el sujeto, y necesario cuando era impuesto por la ley. Tenían domicilio necesario los desterrados en el lugar, por ejemplo.

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EDAD: la distinción se establecía entre púberes e impúberes. La pubertad, que era la época de la vida en

que comienza a manifestarse la aptitud física para procrear, se fijó en 12 años para la mujer y 14 para el hombre. Antes de alcanza la pubertad, la persona era incapaz de obrar y por ello, se sometió al impúber sui iuris a tutela, es decir, una representación legal. Entre los impúberes estaban: los infantes menores, que eran los que no sabían pronunciar las palabras de los actos formales, ni tenían conciencia de sus actos. La infancia se extiende hasta los 7 años. Este era incapaz absoluto de obrar; y los infantes mayores, desde la edad de los 7 años hasta la pubertad, que eran incapaces de obrar, pero con incapacidad relativa. Podían realizar negocios patrimoniales con el consentimiento del tutor. Se estableció también que hasta la edad de 25 años, el menor fuera asistido por un curador designado por el magistrado. Éstos eran los menores púberes. SEXO: la mujer estaba colocada en situación inferior al hombre, excluida del ejercicio de las funciones

públicas y se hallaba privada de todo poder familiar x la naturaleza patriarcal de la familia. Cuando era sui iuris, estaba sometida a la tutela perpetua del sexo. Era incapaz de obrar con incapacidad relativa; le estaba permitido realizar todos aquellos actos que pudieran producirle un beneficio patrimonial; para los demás era necesaria la auctoritas tutoris. ENFERMEDADES CORPORALES Y MENTALES:. Varias restricciones ó exenciones especiales se referían a los

ciegos, los sordos ó los mudos. En cuanto a los enfermos mentales, los locos y los dementes tenían una incapacidad absoluta hecho por carecer de discernimiento, como los infantes y estaban sometidos a un curador, sin embargo se les reconoció capacidad en los intervalos lúcidos. PRODIGALIDAD: era aquel que tenía la manía de dilapidar (malgastar) sus bienes. Podía ser privado de su

plena capacidad de obrar, por eso estaba asistido por un curador. Incapacidad relativa, excluido de posibilidad de contraer obligaciones y estipular negocios, solo pudiendo participar en los que trajeran un enriquecimiento CAPITIS DEMINUTIO: Implicaba un cambio en los estados de libertad, de ciudadanía o de familia que integraban la plena capacidad jurídica. Es la institución jurídica donde se pierde el status. -

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La máxima capitis deminutio se daba cuando se perdía la libertad y, por consecuencia, se perdían los otros dos status. El ciudadano libre era reducido a la condición de esclavo. Extincion de personalidad civil pq para los romanos, los esclavos eran cosas. La capitis deminutio media se daba si se perdía la capacidad de ciudadano, lo que implicaba el cese del status familiar. El sujeto perdía la capacidad de ciudadano romano, pero conservaba la libertad. La capitis deminutio mínima era cuando se producía un cambio en el estado de familia (se cambiaba de familia), como ocurría con la adopción, adrogación, la legitimación y la emancipación. Esta podía implicar una elevación de la capacidad jurídica, como ocurria en el caso de emancipación donde el hijo salía de la potestad paterna y se convertía en jefe.

STATUS LIBERTATIS: equivalía a una muerte civil, que al igual que la muerte natural, ponía fin a la existencia de la persona. Es el más importante. Los status permiten tener plena capacidad jurídica. Con el status libertatis las personas se dividían en libres y esclavos. Los libres eran aquellas que gozaban la natural facultad de hacer lo que le place a cada cual, de la libertad salvo si algo se prohíbe por la fuerza o por la ley. Eran esclavos los que no poseían ese atributo natural de la personalidad y que estaban colocados bajo el poder o dominio de un hombre libre (incapacidad absoluta, cosas que se compran y venden) 39 NUEVO DERECHO UNS

LA ESCLAVITUD: SUS CAUSAS La esclavitud es una institución del derecho de gentes por la que alguien es sometido, contra naturaleza, al dominio de otro, el derecho de gentes la regulo y considero legitima. Causa de la esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de la mujer esclava nacía esclavo, siguiendo condición de la madre. No obstante, para favorecer la libertad, en el derecho clásico se llegó a admitir que el hijo de la mujer esclava nacía libre si la madre había gozado de la libertad en algún momento de la gestación. La principal causa de esclavitud fue la cautividad de guerra, que hacia esclavos a los prisioneros. Sin embargo, cuando el ciudadano retornaba a Roma porque hubiera sido liberado o hubiera logrado evadirse, se reintegraba su condición jurídica anterior. En caso de que el ciudadano muriera en cautividad, la muerte se presumía cuando caía prisionero Y en d civil se consideraba esclavo a quien tuviera alguna pena capital. 

Ficcion de la Ley Cornelia: operaba en el caso de que el ciudadano muriera en captura estableciendo el principio de que la muerte se presume ocurrida en el momento de caer prisionero cuando todavía era libre. Valiéndose de aquella ficción el derecho romano posibilitó la validez del testamento que el ciudadano hubiera otorgado.

CONDICIÓN JURÍDICA DEL ESCLAVO: para el derecho romano, el esclavo era jurídicamente una cosa de la

categoría de las cosas transmisibles por mancipación. Estaba sometido a la potestad de su amo, que tenía los poderes de un dueño. Sin embargo, la legislación romana fue atenuando el principio, ya que no pudo desconocer que era una cosa de naturaleza humana y se reconoció un matrimonio especial entre esclavos que se llamó contubernium. También tenía personalidad en el orden religioso. En cuanto a la amplitud de los poderes del amo, se le prohibió arrojar al esclavo a las fieras, se le reconocía la libertad si el amo lo abandonaba por viejo y enfermo, se sanciono con la pena del homicidio al que diera muerto a su propio esclavo y se autorizó a este a ejercer una acción de injuria. -

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EL PECULIO: el amo solía entregar al esclavo un peculio, es decir, una masa de bienes para que

los administrara y obtuviera los beneficios que de ellos derivasen. Esto debido a que carecían de dinero, de capacidad juridica tanto personal como patrimonial y esto les permitia mitigarla. . Con esto podian comprar bienes, se les admite la posibilidad de hacer algún negocio jurídico (compra-venta) pero que tenían que poner a nombre del amo (enriquecimiento del amo) No podían a su nombre x carecer de capacidad jurídica (RELACIONES PATRIMONIALES) RELACIONES PATRIMONIALES: se admitió que realizaran negocios de adquisición pero todo lo que adquiriera era propiedad del amo. Esto en Roma genero cierto malestar porque acreedores no podían reclamar al amo cuando el esclavo debía, y el esclavo era incapaz para demandarlo judicialmente. Entonces se les otorgo varias acciones “ACTIONES ADIECTICIAE CUALITIS”: se le creó una responsabilidad adicional al amo. En caso de que el esclavo creara una deuda, el amo debía responder por ella. Se les otorgo la capacidad de reclamarle al amo del esclavo por incumplimiento de este. No solo aplicaba a los contratos del esclavo sino también de los hijos bajo potestad paterna. o actio de peculio se daba cuando el amo había entregado un peculio al esclavo para que lo administrara y negociara, en cuyo caso los acreedores sólo podían cobrarse hasta donde alcanzara su activo, previa deducción de lo que con el peculio hubiera que pagar, incluida la devolución al amo. 40

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o o

o

actio quod iussu cuando la deuda hubiera sido contraída con el consentimiento expreso del amo actio tributoria: se ejercía por los terceros hasta el límite de la cantidad autorizada por el dominus al siervo para la realización de un comercio con su peculio actio de in rem verso: autorizaba para demandar al señor hasta la medida de la ganancia o el enriquecimiento injusto que le hubiera producido el negocio del siervo.

“ACTIO NOXALIS” O ABANDONO NOXAL: por lo que concierne a la responsabilidad del esclavo por

los delitos que hubiere cometido, se concedía a la víctima una actio noxalis para demandar al amo la entrega del culpable. Cabía la posibilidad de que el amo no efectuara este abandono, pagando la pena pecuniaria fijada para indemnizar al lesionado. El derecho de este a exigir el cumplimiento de la obligación de reparar el perjuicio que había sufrido por el delito, recaía sobre el cuerpo del esclavo culpable, siguiéndolo hasta aquel a quien pasara la titularidad de la potestad. Así, si el siervo cambiaba de amo, la acción noxal se dirigía contra aquel bajo cuya potestad se encontraba cuando se iniciaba la demanda y no el amo en el momento de cometer el delito. La acción seguía al esclavo, no al amo. EXTINCIÓN DE LA ESCLAVITUD Podía darse por un acto voluntario del amo, llamado manumisión, que podía ser solemne o no solemne, y por decisión de la ley. MANUMISIONES SOLEMNES: existen 3 manumisiones solemnes:

-

La manumissio vindicta (O POR vindicta) consistía en un proceso ficticio de la reivindicación de la libertad del esclavo que se celebraba conforme en un ritual especial. conforme a la in iure sessio, que era una forma de transmisión de la propiedad mediante fingida reivindicación de una cosa. Se tocaba al esclavo con una varita (vindicta) diciendo que era hombre libre delante del amo y el magistrado que declaraba la addictio libertatis confirmando la declaración, además participaba un tercero. La manumissio censu se hacía mediante la inscripción del esclavo en las listas del censo de ciudadanos por su dominus (amo). La manumissio testamento fue la concesión de libertad hecha por el amo en un testamento, de modo directo o encargando al heredero que lo manumitiese.

MANUMISIONES NO SOLMENES: estas manumisiones eran no formales. Se podía dar la libertad al esclavo

con la sola declaración del amo (quedas libre) ante presencia de amigos; mediante una carta dirigida al siervo, y también admitiéndolo como si fuera hombre libre en la propia mesa del señor. Al principio carecieron de validez legal por lo q esclavo era libre de hecho pero no de iure. Luego la lex iunia norbana de principio de imperio determino que adquirían no condición de ciudadanos sino de latinos iunani (a la muerte sus bienes se transmitían a antiguo amo) Con Justiniano se abolió la categoría de latini iunani y se admitió que cualquier forma no formal de manumitir, le daba al esclavo la calidad de libre y de ciudadano romano, siempre que se hiciera en presencia de 5 testigos. Con Constantino se creó una nueva forma no solemne, la manumissio in eclesia. declaración de libertad del amo en una iglesia, frente a autoridades ecle y comunidad cristiana

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EXTINCIÓN POR LEY: si el dominus lo hubiera abandonado gravemente enfermo o por viejo, cuando lo

hubiera vendido bajo condición de que el comprador lo manumitiese y la condición no se cumpliese, y desde Justiniano cuando hubiere alcanzado una dignidad o recibido las ordenes eclesiásticas. LOS LIBERTOS Y EL DERECHO DE PATRONATO: los esclavos manumitidos, llamados libertos, no gozaban

de la misma condición de los que habían nacido libres y conservado tal condición durante toda su vida. Estos ciudadanos se los denominaba ingenuos. Los libertos no podían ser magistrados romanos ni ingresar al senado y tenían restricciones respecto a derecho privado. El liberto estaba obligado a prestarle determinados servicios a su antiguo patrono Derecho de patronato: El patrono era llamado por ley al desempeño de la tutela de los hijos del liberto y tenía derecho a la sucesión, si moría sin herederos suyos. El liberto pudo adquirir la ingenuidad(volverse ciudadano)por concesión imperial. Mas tarde, por restitutio natalium, q lo equiparaba a hombre libre, si el patrono renunciaba a los derechos de patronato. RESTRICCIONES DE LA FACULTAD DE MANUMITIR Augusto hizo dictar dos leyes tendientes a restringir la facultad de los amos para manumitir a sus esclavos que se había venido usando exageradamente: FURIA CANINIA o lex fufia: limita las manumisiones testamentarias, solo podían hacerse nominativamente (identif a esclavo por su nombre), limita el numero de exclavos q se pueden liberar. Derogada por Justiniano. Ley Aelia Sentia: Manumisor debe tener x lo menos 20 y esclavo 30, a no ser q mediase causa justa. Nulas las q se hacían para defraudar a acreedores. Esto ultimo Justiniano lo conserva. Prescribió también que los esclavos manumitidos que hubieran observado mala conducta durante su estado servil, no obtenían la ciudadanía romana, sino la condición de peregrinos dediticios. RELACIONES AFINES CON LA ESCLAVITUD EL COLONATO: los colonos eran arrendatarios de tierras con situación de dependencia, que se hallaban adscriptos (destinados a un determinado trabajo) a la gleba (terreno o campo) y debían pagar un canon por el fundo que ocupaban y que no podían abandonar bajo pena de esclavitud. STATUS CIVITATIS Únicamente los que gozaban de la ciudadanía romana eran capaces de derecho. Las personas se dividían en dos clases: ciudadanos y extranjeros o peregrinos. Entre ambos grupos se encontraba una clase intermedia, la de los latinos. CIUDADANOS: se era ciudadano por nacimiento, por liberación de la esclavitud o por concesión de la

autoridad. -

-

Eran ciudadanos por nacimiento los hijos concebidos por padres ciudadanos, unidos en legitimo matrimonio, y también el hijo nacido de madre ciudadana, aunque ésta hubiera alcanzado la ciudadanía después de concepción.. Las manumisiones solemnes en el derecho civil y cualquier manera de manumitir hacían del esclavo un hombre libre y ciudadano. Por concesión de la autoridad llegaron a ser ciudadanos romanos los extranjeros a quienes por razones especiales les habían otorgado este favor de carácter excepcional. Luego Caracalla extiende ciudadanía a todos

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EXTRANJEROS O PEREGRINOS: eran aquellos hombres libres pertenecientes a otras ciudades que vivían

en el gran mundo romano. regulaban sus relaciones por el derecho de gentes (no por el civil) Dentro de los peregrinos estaban: -

Peregrini alicuius civitatis: eran los que pertenecían a una ciudad unida a Roma por alianza y amistad. Peregrini dediticii, que eran los miembros de pueblos que habían resistido a la dominación romana y luego se habían rendido. No tenían ningún derecho propio y debían pagar un impuesto especialtributum capitis.

Los peregrinos no contaban con el amparo del ius civile y para juzgar los casos de controversias jurídicas con los ciudadanos romano se creó la pretura peregrina. LATINOS: eran la posición intermedia entre ciudadanos y peregrinos y se distinguieron en tres clases:

-

-

Los latini veteres, goce de todos los derechos públicos y privados a excepción del ius honorum (formar parte de magistraturas) y el emperador Sila les otorga la ciudadanía. Los latini de las colonias (coloniarii), que sólo podían testar, celebrar contratos y gozar de la propiedad romana, y estándoles prohibido el goce de los otros derechos privados y públicos. Gozan del ius commercii Los latini iuniani o libertos latinos: tenían exclusivamente el commercium con romanos. derechos limitados. Manumitidos no solemnemente. Adquieren libertad pero no la ciudadanía

Por decisión de Antonino Caracalla, en él año 212 de nuestra era, la ciudadanía se extendió a todos los súbditos libres del! Imperio y desapareció así la distinción de las personas según el status civitatis.h STATUS FAMILIAE Era la situación en la que se encontraba un hombre libre y ciudadano con relación a una determinada familia. Esta influía sobre la personalidad o capacidad jurídica. Se distinguían en: SUI IURIS: Era el sujeto autónomo respecto de cualquier potestad familiar, el ciudadano que no

tuviera ascendientes legítimos masculinos vivos o que hubiera sido liberado de la potestad paterna mediante un acto jurídico conocido como la emancipación. El hombre sui iuris era denominado paterfamilias (no con la mujr q es cabeza y fin de su flia). Esta condición solo se daba en el varón no sometido a potestad familiar. El hombre libre, ciudadano y sui iuris tenía el goce de todos los derechos públicos y privados, plena capacidad jurídica. El ciudadano sui iuris podía ser titular de las 4 potestades clásicas que conocía la legislación romana: -

La patria potestad, que era el poder del paterfamilias sobre sus hijos y sobre todas las personas agradadas al grupo familiar por adopción o adrogación. La dominica potestas: poder o dominio sobre los esclavos. La manus maritalis: potestad que tenía sobre la esposa. Mujer era principio y fin de su persona, situación inferior. El mancipum: la potestad que se ejercía sobre un hombre libre entregado en noxa, por los delitos que hubiera cometido, o para garantizar el pago de las obligaciones del paterfamilias bajo cuya potestad se hallara.

ALIENI IURIS: la persona sometida al poder familiar, cualquiera fuera su edad o sexo, era alieni iuris,

comprendiéndose entre ellas al filiusfamilia, descendiente legítimo o adoptivo de un paterfamilias viviente; 43 NUEVO DERECHO UNS

a la mujer sujeta a la manus de su propio marido o la del pater bajo cuya potestad se encontrara, y la persona in causa mancipi, que era el hombre libre dado en noxa por los delitos que hubiera cometido, o en garantía de las obligaciones del paterfamilias de quien dependía. El filiusfamilia gozaba de los derechos públicos en equivalencia a los del pater, pero no en cuanto a los derechos privados, dado que los alieni iuris tenían capacidad restringida. Los filiis no podían contraer matrimonio sin la autorización del jefe de familia y Tenían incapacidad patrimonial (todo lo que adquirían pasabana ser patrimonio de paeter , unacondición parecida al esclavo en cuestiones patrimoniales)

PERSONAS JURÍDICAS Son los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones que no son personas físicas o de existencia visible y a los que los comentaristas han llamado personas jurídicas, ficticias o morales. Es una construcción abstracta, nace de la creación intelectual extremadamente elaborada.Producto del SXIX.La idea central es que ciertas instituciones lleguen a tener una vida jurídica, independientemente de los miembtos que la integran. $on los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones que no son personas flsicas o de existencia visible.   

Pueden ir a juicio Ser acreedoras o deudoras Recibir testamentos

Roma: idea de persona juridicsa no es creación de derecho romano, sino de interpretes posteriores., comienza idea de persona jurídica cuando desarrollan corporaciones empresarias y otras con fines no lucrativos (contexto: republica helénica cada vez mayor) No sabían de las peculiaridades de la Pj, POR LO TANTO NO HAY UNA DEFINICION COMPLETA. Los romanos, para caracterizarlas. decían que sustitúyen o representan a las personas. Con el derecho bizantino se va más allá en la abstracción y sé comienza a atribuir capacidad jurídica a entidades patrimoniales destinadas a un fin específico. De ah í que se haya definido también á las personas jurídicas diciendo que son las agrupaciones de hombres -asociaciones- y las ordenaciones de bienes -fundaciones- a las que la ley les reconoce en_la_esfera patrimonial condición de sujetos de derecho. JURISCONSULTOS ROMANOS: No les gustaban las elaboraciones abstractas. Encontraron una voluntad colectiva, el populus romano. Se comienza a dividir el grupo romano (dotado de potestad jurídica y poder) y grupo de persona. Populus romano:    

Debía poseer los tres estatus No había figura de PJ Esta en el D publico Patrimonio: propiedad de todos o Órganos que lo manejaban: dentro de la esfera publica

Relacion particular-estado: resueltas autoritariamente por el estado  

No era persona jurídica poruqe en cuestión de derecho privado actuaba soberanamente Se le reconoce aspecto jurídico cuando se subordina al derecho privado: comienza a ser llamado fisco y pasa a ser persona jurídica.

Persona jurídica sale del pueblo romano y se concreta en los municipios para terminar en los colegios y el fisco. 44 NUEVO DERECHO UNS

Sociedades ahora requieren una o mas personas.

Estado no tuvo figura de persona juridica pq aun asi en el derecho privado actuaba como soberano. Se le recnoce la personalidad jurídica cuando el Estado realiza actividades patrimoniales y se empieza a subordinar al derecho privado. Desde entonces el estado, que tendrá el nombre de fisco, fue considerado persona jurídica. En forma semejante a lo que fue el populus romano se comenzaron a formar grupos mas chicos que se lllamaron los municipios, desde la época imperial comienzan a tener el carácter de personas jurídicas a tal punto que se puede decir que la nocion de la personalidad jurídica se logra en roma con la constitución de los municipios. Municipios: incorpiracion de ciudades de Italia bajo un solo dominio. Perdían sus prerrogativas políticas pero se les respeto la organización anterior, por lo que los miembros de las ciudades continuaron en la administración. En consecuencia los municipios se tornaban entidades privadas revestidas de carácter de p jurídicas, eran sujeto de derecho. Tenían bienes propios independientes de los de sss miembros, gozaban de capacidad patrimonial que les permitia actuar libremente en las relaciones jurídicas de derecho privado como personas privadas, podían hacer juicios y ser demandados. Esta concepción de municipios fue extendiéndose a otros medios privados como los colegia.

JURISPRUDENCIA: dio una clasificación de las personas con capacidad jurídica. Muchos romanistas posteriores llegaron a dar distintas especies de persona juridica teniendo en cuenta la naturaleza de las mismas. 

UNIVERSITAS PERSONARUM Y UNIVERSITAS RERUM

Universitas personarum : 



se destacaba el estado o populus romanus, que era un ente colectivo que actuaba en el ámbito del derecho privado, con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. Tenía patrimonio propio y ejercía el derecho de patronato respecto de sus libertos. y era . capaz para adquirir por testamentos y legados. Sobre su base se configuraron otras comunidades de derecho publico como los municipios y colonias. CORPORACIONES o ASOCIACIONES: eran las típicas personas jurídicas de este grupo. Comunidad de peronas unidas entre si, Era requisito fundamental para la existencia de una asociación o corporación que estuviera integrada por tres personas como mínimo (pq esto permitia q en caso de empate uno desempatase, que hubiese mayoría de votos y que tuviera la intención de constituir una Unidad Orgánica) y tendiente a un fin lícito. Cada ente debía tener un estatuto, órganos directivos; sus representantes, una caja común o patrimonio independiente de sus componentes y autorización estatal. Fueron objeto de regulación en roma, desde el antiguo derecho (ley de las 12 tablas) se autorizaba a estas entidades a darse sus propios reglamentos siemrpe y cuando estos no se contradigan con la ley. La autorización estatal se vuelve obligatoria a partir de la lex lulia de collegiis dictada por Augusto. El abuso en la constitución de asociaicones llevo en el reinado de augusto a q se dicte la lex lulia de collegiis, que somete la constitución de las asociaciones a la previa conformidad por parte de la autoridad administrativa que estaba representada por el emperador (Estado). Las exigencias de esta ley dieron lugar a que se sostenga que la concesión de la autoridad publica era un requisito necesario no solo para la creación de las concesiones sino tambn para el reconocimiento de su personalidad jurídica. A pesar de esto, en roma, en la doctrina predominaba la versión contraria, y no se concebía la posibilidad de una concepción especial de la personalidad jurídica. hoy, si uno quiere hacer una asociación requiere inscribirla y que un ente publico se lo autoriza.) 45

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En roma , las asociaciones gozaban de una capacidad patrimonial similar al de las personas físicas por lo tanto les permitio adquirir derechos reales y ser titular de derechos y obligaciones. Los créditos y las deudas y los bienes no pertenecen en forma particular a los miembros q la integran, sino al ente jurídico. Es decir, se lo comienza a concebir como ente distinto de sus miembros.

La extinción de la capacidad jurídica de las asociaciones se da por desaparicion (muerte o renuncia, al menos 1 miembro para q siga viviendo) de todos sus socios; por acuerdo voluntario de ellos; que se haya podido realizar el fin propuesto y por decisión de la autoridad estatal, los bienes de la asociación se distribuían entre los socios. Los romanos admitieron q se pudisen constituir los mas diversos tipos de asociaciones, existieron sociedades religiosas; asociaciones de funcionarios, profesionales, artesanos; a las asociaciones q unian empresas industriales y comerciales se las llamaba sociedad o asociación sin fines de lucro.

-Universitas rerum: 

FUNDACIONES: Comienzan a aparecer en derecho imperial como la personificación de un patrimonio que

debe ser destinado a un fin expreso y voluntariamente determinado por el instituyente, ya sea por actos entre vivos o de ultima voluntad. La capacidad jurídica de las fundaciones, el reconocimiento de su propia personalidad, se abrió paso por fin en el derecho Justiniano, cuando recién se abre paso a la idea de fundacion indep, y se le otorgan concesiones y privilegios como eximirlos de las formulaciones exigidas para la donación o para los actos de beneficencia. Las fundaciones tuvieron capacidad de reclamar créditos, entablar acciones judiciales, comprar y realizas permutas. Mas que ver el soporte colegiado de personas, aparece un patrimonio afectado a la realizacion de un fin elevado. Generalmente adoptaron forma de instituciones de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo FISCUS Y HEREDITAS IACENS: pertenecían al tipo de universitas rerum.



El fisco era el patrimonio imperial. Desde los tiempos de la republica el estado fue considerado un sujeto de derecho. Y recibia el nombre de aerarium pq actividad estatal estaba en esfera de aplicación del d.privado y se traducia en ingresos y gastos en las actas publicas. Una vez q surge el régimen imperal , el aerarium se utilizo solo para designar el tesoro del senado y aparece la voz de fisco para significar el patrimonio del emperador. A fines del bajo imperio, el fisco absorbio al aerarium y se designa en adelante fisco al patrimonio del estado considerado como persona civil. Entonces, alcanza categoría de ente con personalidad jurídica, se presenta como persona con personalidad propia capaz dd adquirir d y contraer oblig, por eso se admitió q fisco pudiera ser demandado al igual q persona humana ante jueces ordinarios. No obstante el fisco entre las personas jurídicas ocupaba un lugar de privilegio. Le fueron atribuidos múltiples privilegios y pudo actuar como persona jurídica especialmente en el área de los derechos patrimoniales.



La herencia yacente, es el patrimonio hereditario desde el fallecimiento del causante hasta que es aceptada la herencia por el heredero voluntario. En el derecho justinianeo se la reconoce con el carácter de persona. es el estado en el q se encuentran los bienes hereditarios a partir de fallecimiento de causante y antes de la adquisición de la herencia por el heredero voluntario. (muere persona con 5 casas y dos hijos, herederos son los hijos pero hasta q se hacen cargo se lo llama herencia yacente) se le dio carácter de persona jurídica. Se trata de una universalidad jurídica (o universalidad de bienes) pq abarcaba todos los bienes de la persona que se había muerto que no tenian titular. Ante la situación que se creo si llegado el caso de q ningún heredero se hiciese cargo de la herencia, el derecho romano crea una ficción reconociendo 46

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a la sucesión, la aptitud para ser titular de los bienes que la integran, y a su vez, representante de la persona muerta. Por esta ficción, la herencia yacente aparecia como un ente con capacidad jurídica al que se le reconocia la facultad de tener y conservar los derechos del causante (fallecido) y tambien podían adquirir derechos y contraer obligaciones (esto ultimo implicaba que con su patrimonio). En el derecho justiniano se avanza en el concepto y se reconoce a la herencia yacente el carácter de persona, con lo que es titular de los bienes que integran el haber hereditario. A partir de entonces podía adquirir todas aquellas cosas que incrementaran la herencia, así como los bienes y derechos que estaban fuera del patrimonio del autor de la sucesión al tiempo de su muerte. Respondía pasivamente de las obligaciones que hubiere contraído, provinieran de una relación contractual o de un hecho ilícito.

UNIDAD TEMÁTICA IV. ESTADO DE FAMILIA ESTADO DE FAMILIA. Concepto. Agnación y cognación. Gentilidad. Parentesco. Patria Potestad. Concepto, evolución, efectos y extinción. Peculios. FAMILIA. CONCEPTO Con los glosadores (dominado) comenzó a delinearse al derecho de familia como un conjunto normativo autónomo. Concepto moderno de familia: en sentido estricto, es el conjunto de dos o más individuos ligados entre sí por un vínculo colectivo, reciproco e indivisible, de matrimonio, de parentesco o de afinidad, que constituye un todo unitario. En sentido amplio, pueden incluirse en el término familia personas difuntas o por nacer, y personas que contraen entre si un vínculo legal que imita el vínculo del parentesco de sangre (adopción). Concepción romana: la familia era el cuerpo social. Se convirtió en un organismo vital de las civitas (ciudad), puesto que la confederación de familias constituía una casa o gens. Todos los miembros de la familia estaban sostenidos bajo una autoridad, la potestad de un jefe (el paterfamilias), con poderes absolutos de orden político, judicial y religioso, a semejanza de las gens. Características de la familia romana: Dos categorías dentro de la familia romana: -´pater familia: dependía solo de si mismo -Filifamilia: hijos de familia. descendientes del pater, aunq tambnpodia estar esposa. Todos los sometidos a autoridad o potestad del pater. Ingresan en la categoria hijos ilegitimos, adoptados, abrogados. Son ciudadanos. Dos formas de contraer matrimonio cun manu :con autoridad. Pasaba a estar bajo la potestad del pater y quedaba sometido a esta en categoria de filifamilia y son alieniiuris. Para que esposas sean familia en sentido romano era fundamental que estuviesen sometidas a la autoridad del pater. sine manu: sin ella -

Sometimiento de todos los miembros a una sola autoridad del paterfamilias. Paterfamilias significaba cabeza libre, esto es, persona no sometida a potestad alguna y con situación de independencia jurídica (sui iuris). No coincidía con padre de familia, ya que podía no haber procreado , ser, inclusive, impúber, mientras no estuviera sujeto a una potestad. Era el supremo juez ya que podía condenar a los integrantes del núcleo familiar con penas como la exclusión de la domus, la flagelación, la prisión y hasta la muerte. Además la familia tenía un patrimonio común al pater y a sus descendientes en potestad. Rasgo predominante de la familia romana es que se trato 47

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de sistema patriarcal, siempre el hombre era el que tenia toda la autoridad. El pater familia tenia todas las capacidades, patria potestad en relac a hijos y descendientes, dueño de todo lo que se adquiria en su familia (poder economico), posibilidad de formar la familia como quisiera, excluyendo descendientes y hacer otras personas extrañas parte de la familia. A su vez, era juez supremo de la familia (los delitos privados -q eran la mayoria donde no intervenia el estado, el pater familia imponia las sanciones de acuerdo a la falta o delito cometido) Otra potestad era ser el sacerdote supremo del culto privado familiar (roma era politeista, se veneraba antepasados) estos poderes van mermando hasta la epoca de justiniano, donde habrá una gran reduccion de potestades -

En caso de muerte del paterfamilias, cada hijo varón formaba una familia. (No podían tener ningún ascendiente varón vivo).

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A los miembros de la familia colocados bajo el poder o potestad del jefe se los llamaba filiifamilias.

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La familia proprio iure es definida por Ulpiano como muchas personas que, o por naturaleza, o de derecho están sujetas a la potestad de uno solo.

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La familia designaba el patrimonio de una persona, en especial, los bienes que podían transmitir por herencia a los herederos llamados por la ley a sucederle. La herencia se le asignaba al agnado más próximo.

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Los alieni iuris eran los colocados bajo la potestad del paterfamilias.

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Los alieni iuris libres eran: - La mujer in manu mariti, es decir, sometida al poder marital. - Los hijos y otros descendientes por línea de varones - Los extraños ingresados al grupo, si eran alieni iuris por adopción y si eran sui iuris por adrogación.

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Los alieni iuris no libres eran: - Los esclavos colocados bajo la potestad del jefe. - Las personas entregadas al pater en manicipium, el cual ejerce los derechos de patronato - La domus (familia) poseía su culto familiar propio. En Roma, el carácter principal era la clase o status de personas. Dentro del estatus familiare. Se refiere a la capacidad. Sometimiento de toda la familia a la misma autoridad, potestas de un jefe único: es pater familias—refiere a la capacidad. Tiene una dependencia jurídica. Es quien posee los 3 status, solo puede ser hombre que no tenga ningún ascendiente humano. Es una definciion civil que creo el derecho. Estas características surgen de “la gens”, donde había un jefe único que elegia sucesor. Todos los miembros decían provenir de la misma línea de familia. Se aseguraban un orden interno. Eran grandes grupos. La monarquia en roma dio lugar a la flia romana, fundamentado en ley de 12 tablas.

PARENTESCO Relación permanente entre dos o más personas que puede tener como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido por la ley. Se pueden presentar diferentes clases de parentesco: -

Agnación (parentesco civil) 48

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-

Cognación (parentesco natural) Afinidad

Otra especie de parentesco antiguo había sido la gentilidad, nexo que unía a los miembros de la gens o conjunto de familias agnaticias que en su remoto origen habrían formado una sola agrupación política que abarcaba la nación entera.

AGNACIÓN (agnatio)

Hace referencia al parentesco civil reconocido por el derecho romano que unía a todas las personas que se estaban sometidas a la patria potestad (patria potestas) o potestad marital (manus) de un jefe o paterfamilias común o lo estarían si este no hubiese fallecido. Era el vínculo civil que entrelazaba a los integrantes de la familia paterna. Es el que le interesa al d romano, es un parentesco ficticio, surge de la ley, dentro del derecho civil. Perdura aun a la muerte del pater (varon, libre, soberano sin ascendiente varon vivo. A su muerte, todos sus hijos se volvian pater familia.)  Solo incluía a los descendientes legítimos por la línea de varones, excluyendo a la mujer,

(distinción de sexo) que en la familia romana fue la representante del parentesco por cognación. tambien las esposas del pater o sus descendientes que han entrado a familia a partir de 

      



matrimonio cun manu.. Se constituía entre el pater y la mujer casada cum manu, que ocupaba en la familia el lugar de hija y los hijos de ellos tanto varones como mujeres (estos debían ser legítimos, es decir, gestados 180 días después de que se había pactado el matrimonio). También los nietos varones eran agnados entre sí y con el padre y el abuelo paterno. Las mujeres de estos nietos eran agnadas si contraían matrimonio cum manu. Formaban también el cuadro de los parientes por agnación los extraños que el pater incorporaba al grupo, por adopción si se trataba de un alieni iuris o adrogación si se trataba de un sui iuris Los hijos nacidos fuera del matrimonio quedaban excluidos a menos que se los adoptara. El vínculo se extinguía con respecto a los hijos cuando salían de la potestad del jefe por emancipación y respecto a las hijas por un matrimonio cum manu. Si el paterfamilias moría cada hijo varón formaba una familia aun conservando el vínculo agnaticio todos los que habían estado sometidos a la potestad del difunto. Los que nunca habían estado sujetos a la potestad del pater, pero que lo hubieran estado de no haberse producido su muerte, se hacían agnados de los que tenían un lazo con el pater premuerto. Habia dos clases de familia: propio iure: en sentido estricto, pequeña. Conformado por los q en determinado momento estabn bajo potestad de mismo pater. Relacion era entre ellos y con relacion con ese pater. Hijos de matrimonio legitimo, adoptados, abrogados, nietos, esposa si hubiese contraido matrimonio cun manu. Si esposa de hijo tuvo matrimonio un manu y ese hijo esta bajo potestad del pater, esta sometido al pater, si esa pareja tiene hijos, los ñietos del pater tambien se encuentran bajo su potestad. Mujer podia qdarse bajo potestad de su pater familia casandose sine manu, de su papa biologico o romper ese vinculo y pasarse a otra familia. AL trasmitirse solo por varones, los hijos de una hija no son agnados al pater familia de la mujer, sino a la familia del padre. Familia comuni iure: vinculo agnaticio permanece. familia ampliada, quienes hayan estado bajo autoridad del pater aunq haya muerto y los que nunca estuvieron bajo esta pero si imaginamos q hubiese estado vivo si lo hubiesen estado.

Hay alguna causa de extinsion de vinculo agnaticio? * Casamiento cun manu: hace desaparecer el vinculo con su pater familia anterior, deja de ser pariente. *Con los descentientes varones puede darse con emancipacion, adopcion, adrogacion. 49 NUEVO DERECHO UNS

Modos de ingresar a familia agnaticia: en algunas sit hay parentesco biologico pero tambien hay actos juridicos. * por medio biologico: nacimiento, pero no solo hecho de nacer. Para que pudiera dar origen a qdar sometido a potestad de pater se requeria que ocurriera una vez contraido un matrimonio (iusta enuptia, matrimonio legitimo) si el hijo nacia antes de los 180 dias de constituido el matrimonio, no se consideraba legitimo, y si no era legitimo no era agnado de la familia de su padre. Pasaba lo mismo si el hijo nacia despues de los 300 dias de disuelto el matrimonio (admitieron el divorcio). Por causas naturales, maximo y minimo tiempo de gestacion. Busca proteger al varon de que se les impusiera unhijo que no era de ellos. Mas alla de q padre lo aceptara no podia cambiarse. Aun si cumple las condiciones, padre puede negar la paternidad dentro del plazo del matrimonio, alegndo por ejemplo q tenia una enfermedad q no le permitia procrear, que no hubiese estado presente en el momento enque se supone la concepcion. Los hijos nacidos de relaciones no estables se llamaban spuris (nacidos de concubinato, no eran parientes del padre, en roma n estaba mal visto, cambia la percepcion con el cristianismo)

COGNACIÓN (cognatio) Era el vínculo de sangre que unía a las personas que descendían unas de otras o de un autor común. Podía darse en la línea masculina como en la femenina, sin distinción de sexo. Constituía la familia natural. La familia cognaticia tenía como fundamento la unión derivada de la comunidad de sangre, legitimada por el matrimonio. El parentesco natural puede presentarse de dos formas: 



En línea recta o perpendicular: es aquel que las personas descienden unas de otras. Puede ser ascendente (generaciones que le han precedido: abuelo, bisabuelo, etc.), y descendiente (las personas por el procreadas: hijos, nietos). En línea colateral o transversa: personas que no descienden unas de otras sino de un autor o tronco común, como ocurre con los hermanos y los primos entre sí, y los tíos y sobrinos.

Medicion de proximidad en el parentesco, se mide con concepto denominado grado de parentesco, se puede identificar con la palabra generacion, cada grado es una generacion. (en linea recta, no me cuento y empiezo a contar los ascendientes, en la colateral tengo que buscar ascendientes comunes y despues bajar a mi hermano ej) Es importante para el tema sucesiones, siempre se establece que se hereda hasta determinado grado de parentesco. Cada generación presenta un grado y determinarlo sirve para saber quiénes van a ser los herederos. En la línea recta ascendente se halla en primer grado el padre, el abuelo en segundo, etc., y en la descendiente, el hijo en primero, el nieto en segundo y así sucesivamente. En la línea colateral, se contaba sumando el número de grados desde la persona cuyo parentesco se quería medir hasta el tronco común y desde allí se descendía al otro pariente. Así, los hermanos son colaterales en segundo grado, porque ascendiendo al progenitor común (el padre) hay un grado, y descendiendo al hermano otro, es decir, dos. El parentesco que nosotros utilizamos es el consanguineo, en roma se llamo coconatio (cogonaticio): vinculo de sangre que une a las personas que descienden de un tronco comun. Con una caracteristica fundamental, sin distincion de sexo, tanto en linea recta (une a las personas q descienden unas de otras, de generacion en generacion) como colateral (un tronco comun, una generacion comun, los parientes colaterales son primos , tios, primos segundos, donde no hay descendencia directa). Para derecho romano, no era lo determinante paara ser familia. Para el derecho civil romano en un principio solo se hablaba de esto en materia de impedimentos matrimoniales. Este derecho civil fundara luego el sucesorio. El parentesco consanguineo en los inicios de roma no generaba en absoluto un derecho de tipo sucesorio, habia q estar vinculado si o si con la persona por el parentesco del derecho civil. 50 NUEVO DERECHO UNS

AFINIDAD: tambien lo utilizamo en la actualida Vínculo que nacía entre los conyugues por el matrimonio y el que existía entre uno de ellos y los parientes consanguíneos del otro. La afinidad se media de la misma manera que el parentesco por cognación y, como éste, admitía afines en línea recta, entre los que se encuentran el suegro y el yerno, y en línea colateral, donde se sitúan los cuñados. Tambien se utilizo para impedimentos matrimoniales. PATRIA POTESTAD Es el conjunto de poderes que el paterfamilias ejercía sobre las personas libres que constituían la comunidad familiar. La palabra manus significa la potestad sobre la mujer casada. La patria potestad es la autoridad del pater sobre sus descendientes y sobre los extraños que admitiera en la domus. Como instituto iure civile, de carácter viril, la patria potestad sólo era accesible a los ciudadanos romanos de sexo masculino. MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: (Modos de ingresar a la familia agnaticia) 

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NACIMIENTO: el modo normal de entrar a la familia y someterse a la potestad del jefe de ella fue el nacimiento o procreación por individuo varón ya fuera pater o filius. Los descendientes por línea femenina no eran miembros de la familia romana propio iure, ya que pertenecían a la familia de su respectivo padre. Se consideraba tal al que hubiera nacido después de los 180 días de la celebración del matrimonio y antes de los 300 de disolución. No obstante, se admitía que el marido reconociera al hijo nacido antes del plazo legal y que desconociera la paternidad después de nacido. Para que pudiera dar origen a qdar sometido a potestad de pater se requeria que ocurriera una vez contraido un matrimonio (iusta enuptia, matrimonio legitimo) si el hijo nacia antes de los 180 dias de constituido el matrimonio, no se consideraba legitimo, y si no era legitimo no era agnado de la familia de su padre. Pasaba lo mismo si el hijo nacia despues de los 300 dias de disuelto el matrimonio (admitieron el divorcio). Por causas naturales, maximo y minimo tiempo de gestacion. Busca proteger al varon de que se les impusiera unhijo que no era de ellos. Los hijos nacidos de relaciones no estables se llamaban spuris (nacidos de concubinato, no eran parientes del padre, en roma n estaba mal visto, cambia la percepcion con el cristianismo) Con el derecho justinianeo se usan tres denominaciones para los hijos: Legítimos (legitimi): hijos nacidos de matrimonio. Liberi naturales: hijos nacidos de concubinato. (Nacido sin padre legal, por lo tanto eran sui iuris) Espurios (espurii): los nacidos en uniones no estables (nacido sin padre legal, por lo tanto eran sui iuris). El paterfamilias podía hacer ingresar a sus hijos fuera del matrimonio, es decir, los espurii. LEGITIMACIÓN: Forma de los espurii de ingresar a la familia. Legitimacion es el medio jurídico por el cual el hijo natural (nacido del concubinatom ,vinculo biologico) alcanzaba el carácter de legítimo, quedando sometido a la patria potestas en calidad de alieni iuris; ya que los hijos habidos de concubinato seguían la condición de la madre. posibilidad de q el pater incorpore a flia agnaticia a hjo nacido en relac de concubinato, a una espuria. Una forma dada por el derecho para que suceda esta incorporación, que de otra manera no integraría naturalmente la flia agnaticia pq no seria legitimoSe la admite como modo de estimular el matrimonio.Los requisitos para que una legitimación sea válida:

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Que el hijo fuera procreado por padres unidos en concubinato, no había legitimación si los hijos eran adulterinos, fruto de uniones en el que algunos de los padres estaba ya casado, incestuosos (nacidos de parientes en grado prohibido) o espurios. Se exigía el consentimiento del hijo, dado que la legitimación iba a hacerle perder su calidad de sui iuris, y que fuera púber. Hijo nacido fuera de matrimonio se transformaba en sui iuris, en pater en si mismo, pq no es vinculo de mujeres. Para el hijo implicaba dismunucion de capacidades, pero le podia convenir para heredar al pater. Se requería una forma legal de legitimar. La legislación romana consagro como tales: o El subsiguiente matrimonio de los padres, que se daba cuando el padre se casaba con la concubina, siempre que no hubiera impedimentos legales y el hijo pasaba a ser legitimado, convirtiéndose en alieni iuris sometido a la autoridad del padre, perdiendo su calidad de sui iuris, se vuelve agnado. o Por oblación a la curia, la crean los emperadores en momento de poco dinero,que tenía lugar cuando el padre que carecía de hijos legítimos ofrecía a la curia de su villa natal su hijo natural o casaba a su hija con un decurión. Es para los que no se podian casar. Se puede inscribir a hijo en censo de la curia, darle patrimonio especial y sobre esto el hijo debia tributar a la curia. No lo convertia en agnado, sino que le daba espectativa sucesoria. o

El rescripto del príncipe (o imperial, Justiniano), que fue la forma que permitió convertir en legítimos a hijos concebidos de uniones que no podían adquirir el rango de matrimonio por haber impedimentos legales entre los padres, teniendo en cuenta que el padre natural no tuviera hijos legitimados. Especie de decreto, alguien explicaba pq queria legitimar al hijo y emperador con su firma le extendia certificado a su favor. Fundamento de esto es que ese pater ya no tenia hijos legitimos,sin herederos si tenia no podia pedir este tipo de legitimación.

Otras dos formas de ingresar personas extrañas a flia y convertirlas en agnados : no requieren el parentesco biologico. Muy relacionado con organización politica de roma. 

ADOPCIÓN: Condicion juridica de quien se convertira en hijo del pater: alieni iuris, filifamilia bajo potestad de pater que es adoptado por otro pater, que lo lleva a su flia y rompe el vinculo agneticio con la otra familia, sigue siendo alieni iuris. Es menosformal, es una adopcion de forma privada, solo interesa a particulares no modifica en nada a la sociedad. El paterfamilias podía recibir en su familia personas extrañas a ella, realizándolo mediante un acto jurídico en la cual el extraño ingresaba sometiéndose a la potestad de su jefe (la persona pasaba a ser alieni iuris). Siguiendo la ley de las XII tablas, respecto a emancipación, Si el padre vendía a su hijo tres veces consecutivas, perdía potestad sobre él, es decir, quedaba emancipado. Por lo tanto se realizaban ventas ficticias. El objeto primitivo de la adopción hacia que solo un paterfamilias pudiera adoptar. Más tardíamente, se exigió del adoptante una edad superior a la del adoptado y se prohibió adoptar a los castrados. La adopción antigua hacía que el adoptado saliera de su núcleo originario y pasara a la potestas del adoptante, con los derechos de agnación, nombre, religión y tribu de la domus en la que era recibido. En el derecho Justinianeo, se requería que el adoptado se presentara con el paterfamilias y su filius ante el magistrado de su domicilio, el que ante el acuerdo de estos tres declaraba la adopción. Además, el adoptante debía ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado. No era tan bien visto. (mas que nada esta parte vimos en clase, no de la adopción antigua, importante la diferencia de los 18 años) 52

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En cuanto a los efectos de la adopción se pueden distinguir dos clases: Adopción plena: era realizada por un ascendiente del adoptado, desligándose de la familia natural para incorporarse a la del padre adoptivo. los mismos efectos de un hijo legitimo Adopción menos plena: era realizada por un extraño, no se sacaba al adoptado de su familia originaria solo se le otorgaba un derecho de sucesión.

ADROGACIÓN: Condicion juridica de quien se convertira en hijo del pater: sui iuris, es paterfamilias q decide someterse a voluntad de otro padre y convertirse en alieni iuris, disminuyendo su capacidad juridica. Generalmente motivado por cuestiones economicas de heredar. Requiere consentimiento de adoptado. No tienen un fin sentimental sino sociopolitico y economico Debía ser aprobada por los pontífices, en la cual se realizaba

una evaluación de ambos (el adrogante y el adrogado). Si la encuesta resultaba negativa, la adrogación no se efectuaba. El efecto fundamental de la adrogación era colocar al pater adrogado en la posicion de filiusfamilias del adrogante, con las implicancias de que el adrogado disminuía su capitis deminutio (descendía la cabeza). En efecto, el patrimonio del adrogado se transmitía al adrogante. Perdian el nombre unico de familia pasaba todo a potestad del otro, toda la familia de ese pater pasaba al otro. NO er algo que solo interesaba a las partes sino a toda la comunidad. Solamente se podia llevar a cabo frente a los comicios curiados (aquí estaba el pontifice maximo, se hacia acto formal llamado rogatio consistente en que este pontifice le preguntaba al padre, al adrogado y a los integrantes del comicio si estaban de acuerdo con adrogacion, todos debian responder que si para q se realizara) Previo a esto debian concurrir a colegio de pontifices q daban concentimiento. Luego comenzo a realizarse por decreto imperial.

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Exigencias legales: Se prohíbe la adrogación hasta el pago de todas las deudas del adrogado. (¿??) El adrogante debía tener al menos 60 años. El adrogado debía prestar su expreso consentimiento a la adrogación. La posición económica debía ser mayor la del adrogante que la del adrogado. Asegurar la inexistencia de hijos legitimos y que no iba a procrear EN un principio pater podia traer y luego sacar un pater mediante la emancipacion, pero luego se establece q si lo sacaba de la flia mediante emancipacion tenia que devolverle la condicion q tenia antes, patrimonio, personas bajo su potestad y si lo emancipaba sin justa causa, ademas de devolver todo heredaba expectativa sucesoria, como una sancion a pater familia. ¿que pasa con los acreedores? Si le debia plata a gente, si adrogado tenia a acreedores si pasaba a otra familia esta nueva debia hacerse cargo de la deuda. (¿??) Acá ha una contradiccion

PODERES DEL PATERFAMILIAS El pater era el ciudadano sui iuris que no dependía más que de sí mismo. Sin él no había familia o domus, pero él solo constituía una domus. El poder del pater comprendía cuatro potestades: -

La patria potestas sobre los hijos. La manu maritalis sobre la esposa. La dominica potestas sobre los esclavos. El mancipium sobre personas libres vendidas al paterfamilias. 53

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A tales potestades había que agregar, como emanación de su poder, el dominium o señorío sobre las cosas. El poder del pater era de carácter absoluto, tanto que ni la autoridad pública podía intervenir. Frente a los individuos libres y no libres sujetos a potestad el pater podía: -

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Otorgar el derecho de vida o muerte: Puede sancionar a los hijos incluso hasta la muerte, sin necesidad de concurrir a juez. Otorgar el derecho de exponer. Otorgar el derecho a vender a los hijos y de entregarlos en noxa a la víctima del delito por ellos cometido: tambien en 12 tablas, podia hacer abandono noxal entregandolo a quien reclamaba casi como esclavo o in mancipi, como locacion de servicio: cuando padre necesitaba plata le daba com empleado a su hijo a otro por un tiempo determinado. Se denomina “vender” en la ley de las 12 de tablas, solo usado donde padre estaba en sit econom muy difícil. A su vez podía reivindicarlo si alguien se hacia de su hijo y reclamar al juez la devolución. Oponerse a que su hijo contraiga matrimonio. Asignar a quien recibía dentro de la familia el lugar que le placía

En la época republicana, como una restricción, se sometió a la apreciación de los censores la manera como el pater usaba los poderes inherentes a su potestad. La sucesiva intervención estatal hizo que se vaya destruyendo el antiguo absolutismo del pater. Con Justiniano, la patria potestad quedó reducida solo al poder de corrección y disciplina. Solo permitió la venta del hijo en caso de extrema necesidad. También es abolida la facultad del pater de otorgar el derecho a la vida y a la muerte, el derecho de exponer y de vender a sus hijos. PATRIA POTESTAD Y LAS RELACIONES PATRIMONIALES En la familia romana, el hijo estuvo por mucho tiempo, en cuanto a sus bienes, en situación semejante a la del esclavo. Solo podía ser titular de derechos patrimoniales el paterfamilias. Esta falta de patrimonio propio no le impedía al filius realizar negocios jurídicos, aunque resultaba un instrumento de adquisición del jefe de familia. Contrariamente, si el filius familia contraía una deuda, el deber de prestación no recaía sobre el pater sino que correspondía exclusivamente al filius. Estos principios jurídicos tuvieron que ser necesariamente modificados a fin de no contrariar la equidad que exigía que así como el jefe de familia se beneficiaba con las adquisiciones realizadas por las personas sometidas a su potestad, respondiese de las deudas por éstas contraídas. El régimen de los bienes en la patria potestad experimenta una profunda transformación cuando el derecho romano va progresivamente reconociendo al hijo de familia la titularidad de derechos patrimoniales. A tal situación se llega a afirmarse en Roma la idea de que el filius podía ser titular de ciertos bienes que constituían el “peculio” (peculium). Cuatro clases de peculio conoció el derecho romano: -

Peculio profecticio: estaba integrado por una cierta suma de dinero o por otros bienes que el pater entregaba al filius en goce y administración, sin que tuviera poder de disposición. Este peculio también se concedía a los esclavos.

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Peculio castrense: se formaba con todo lo que el hijo adquiría por su condición de militar (sueldos, botín de guerra, herencias, legados, donaciones). Sobre tales bienes, el hijo soldado tenía derecho de propiedad. Peculio cuasi castrense: este peculio es similar al anterior, solo se diferencia por los bienes que lo integran. En un primer momento, estuvo constituido por los sueldos y retribuciones que el hijo percibía por sus funciones en el palacio imperial y, más adelante, por todo lo que proviniera de cualquier cargo público o donaciones realizadas por el emperador. Peculio adventicio: se reservó exclusivamente al hijo la propiedad de los bienes heredados de la madre.

Con Justiniano se amplía al máximo la capacidad patrimonial del filius. Se declaran propiedad de éste, con solo facultad de administración y usufructo (derecho por el que una persona puede usar los bienes de otra y disfrutar de sus beneficios) a favor del pater, todos los bienes que adquiriese de cualquier modo y procedencia con excepción de los obtenidos con medios suministrados por el padre, o en razón de gratitud a éste. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD La patria potestad romana tenía carácter perpetuo y por ello la mayoría del hijo no le ponía fin. Pero hubo acontecimientos que hacían imposible su ejercicio, como: -

La muerte del pater Capitis deminutio máxima, que lo convertía en esclavo La media, que le hacía perder la ciudadanía, porque la patria potestad solo era practicable por ciudadanos romanos. EMANCIPACIÓN: extinguir el vínculo de potestad sin que el hijo se sometiera a una nueva potestas. Significaba un acto de liberación de la patria potestad realizado por la voluntad del pater.

Por este procedimiento, si el pater quería librar de la potestad al hijo varón, lo vendía ficticiamente tres veces, con los ritos de la mancipatio, a persona de su confianza con compromiso de manumitirlo. La tercera manumisión llevaba consigo la ruptura de la potestad. El efecto inmediato de la emancipación era convertir al filiusfamilias en sui iuris, en persona libre de potestas. Este podía construir otra familia por agnación. El emancipado tenía plena capacidad jurídica por lo cual podía ser titular de un patrimonio propio.

UNIDAD TEMÁTICA V. MATRIMONIO MATRIMONIO. Formas de matrimonio. Esponsales. Requisitos para contraer matrimonio. Impedimentos. Efectos del matrimonio. Uniones inferiores. Concubinato. Efectos. Los bienes del matrimonio. La dote. MATRIMONIO En el concepto romano, puede definirse como la unión (cohabitación) de dos personas de distinto sexo, con la intención de ser marido y mujer, de procrear y de educar a sus hijos y constituir entre ellos una comunidad absoluta de vida. Era una relación de hecho con consecuencias jurídicas. Matrimonio es una institucion natural q constituyo la base de la familia. Justiniano lo definicio en las institutas: unión de varón y mujer en comercio indivisible de la vida, Modestino en el digesto: habla de unión de varon y mujer que conforman un consorcio de toda la vida, comunicación del derecho divino y humano. 55 NUEVO DERECHO UNS

Al usar la palabra indivisible, Justiniano, si lo usamos en sentido literal pareciera q hace referencia a algo indosoluble cuando en realidad la solubilidad era una de las características mas importantes en el matrimonio romano. La de modestino tambien se la critica por referisise a consorcio que se asemeja a la idea de insolubilidad que no era asi. A su vez se crticia la ultima parte de su definición, q refiere al derecho divino, pq en el derecho romano no conformaba el matrimonio igualdad de cultos ni comunidad de bienes. El matrimonio era cuestión de hecho, no acto jurídico,no estabab regulado x requisitos específicos. Estaba dada por la combinacion de dos elementos: 

Uno objetivo, representado por la cohabitación. Importaba una situación de hecho fundada en la convivencia, cuyo comienzo no estaba marcado por formalidad alguna. Este elemento es necesario pero no suficiente, ya que en el caso de que los esposos no compartan el mismo hogar podía contraerse matrimonio hasta cuando el marido estuviera ausente, siempre que la mujer entrara en su casa. (por ejemplo si el esposo va a la guerra). Refiere a cierta continuidad, permanencia y durabilidad de la relacion. Cuando hablamos de manus maritis, una de la formas de celebrarlo era el usus o la posesión q hacia el marido de la esposa, q se podía ver interrumpida si mujer salía del hogar por 3 noches consecutivas. No importaba que el marido estuviera presente o no.

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Uno subjetivo, o intencional que era la afectio maritalis: intención permanente y reciproca de tratarse como marido y mujer, si cesaba el matrimonio se extinguía, esta era el elemento esencial y característico del matrimonio.

La affectio maritalis no podía quedar en la intimidad de la conciencia de los cónyuges. Esta debía demostrarse mediante declaración de los esposos, parientes y amigos; pero más propiamente por una manifestación exterior llamada honor matrimonii que era el modo de comportarse en sociedad los esposos, y el trato que el marido le daba a la mujer. El matrimonio tuvo siempre en Roma un carácter monogámico (con una sola mujer). Derecho romano admitió que marido pudiera tener poder sobre la mujer. Significaba q mujer ingresaba a flia del marido perdiendo todos los vínculos agnaticios con su flia de origen , si conservaba los vínculos cognaticios /naturales, de sangre). Adquiria calidad de agnada del marido si era sui iuris, o del pater si no era el marido sui iuris. LOS ESPONSALES Muy frecuente en matrimonio romano q antes de celebración de matrimonio contrayentes hicieran celebración previa llamada: esponsales, el compromiso de contraer nupcias. Adquiere esta denominación pq se realizaba mediante acto jurídico llamado esponsa: contrato solemne de carácter provisiorio donde partes decían contraer nupcia. Si bien no es una celebración obligatoria, y no hay protección jurídica si una de las partes decide no realizar matrimonio,se otorgo posibilidad de garantizar el compromiso con la posibilidad de entegar una seña. Si matrimonio no se producia por culpa de quien había entregado la seña este perdia el monto entregado. Si la responsabilidad era en quien había recibido la seña estaba obligado a devolver el doble de lo q había recibido en la seña. Forma q jurisprudencia encontró para darle efectividad a la convención de esponsales. 

Justiniano: partes deben tener capacidad civil ius connubii. Y para generar convención de esponsables. No afectados por capacidad natural (pubertad), a partir de los 7 años pueden para convenio, pero si necesitabanalcanzar la edad para contraer matrimonio. Otro requisito era consentimiento de los padres. Las hijas podían negarse a contraer matrimonio cuando pudiera demostrar q se trataba de personas de conducta irregular. Tambien se requeria q no existiera impedimento matrimonial del carácter absoluto. Si había impedim relativos: gobernador no podía casarse con mujeres oriundas de su provincia.si cesaba de sus funciones, cesaba el impedimento. 56

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Eran los futuros cónyuges o los futuros paterfamilias que antes del matrimonio realizaban una promesa formal de celebrarlo. Era un contrato verbal y solemne que se usaba para perfeccionar la promesa. En las primeras épocas el incumplimiento de los esponsales tenía consecuencias jurídicas (pago o suma de dinero). En el derecho clásico los esponsales tuvieron un carácter más ético-social que legal. En cuanto a la capacidad de los prometidos, se aplicaban los mismos requisitos que los del matrimonio. Se admitió, sin embargo, que se pudieran celebrar esponsales antes de alcanzada la pubertad. En la época cristiana se impuso la costumbre de garantizar el cumplimiento de los esponsales. A partir de entonces se acompañó el ofrecimiento matrimonial con arras, que por aplicación de los principios generales eran perdidas por la parte que las había dado y no cumplía los esponsales. También por influencia del cristianismo se estableció un régimen especial de regalos u obsequios que solían hacerse los prometidos. Los esponsales se disolvían por la muerte o capitis deminutio máxima de uno de los prometidos; por haber sobrevenido a su celebración algún impedimento matrimonial por mutuo acuerdo y hasta por desistimiento de uno solo. Dos formas de contraer matrimonio: MATRIMONIO “CUM MANU” El matrimonio cum manu era el cual la esposa se hacía filiafamilias y quedaba sometida al nuevo pater. Ocupaba el lugar de hija (loco filiae), si su cónyuge era el pater, o de nieta (loco neptis) si el marido se encontraba bajo la potestad paterna, en cuyo caso a la muerte del padre su esposo le sucedía en la manu maritalis. Potestad marital del marido respecto esposa. Mujer abandona su flia agnaticia y pasa a formar parte de flia del marido. Como hija /si marido era sui iuris)o nieta si era alieno iuris. Fue bastante resistido por los herederos agnados de la mujer El poder que ejercía el marido sobre su esposa estaba limitado, no tenía el derecho de venderla o darla en noxa. Con respecto a la capacidad patrimonial, estaba en situación similar a la del hijo en potestad: si era sui iuris todo su patrimonio se transmitía al pater, operándose una sucesión universal inter vivos con efectos análogos a los que producían la adrogación y la legitimación. La manus no nacía solo por la celebración del matrimonio, sino que requería un acto legal para que el marido adquiera tal potestad. Modos de adquisición de la manus MARITIS, 3 ceremonias: 

Confarreatio: se trataba de una ceremonia religiosa en la que los desposados se hacían solemnes preguntas ante diez testigos ciudadanos romanos, asistidos del gran pontífice y ante un sacerdote. Los interesados ofrecían un sacrificio en el que figuraba un pan de trigo. La mujer desde entonces era admitida en la comunidad familiar del pater, bajo la potestad del cual quedaba. Se pronunciaban oraciones, sacrificios, y la ceremonia de carácter religiosa estaban precedidas de dos actos anteriores: o Traditio: padre hace abandono de su hija para desvincularla de su poder de patria potestad y mediante la deductio indomu entregaba a la hija al marido acompañándola. Marido simulaba un rapto y la hace traspasar el umbral de a la casa en brazos sin que ella pisara . ceremonia religiosa. Solia perdurar varios días, yy si era interrumpida por alguna circunstancia debía reiniciarse desde 57

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cero. Solo posible para los ciudadanos patricios, los que tenían el ius connubii. Caera en desuso en medida en que tambien cae la manu. -

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Coemptio: la mujer era vendida o se autovendía al marido en presencia de 5 testigos, declarándose que esa era la causa del matrimonio y no como esclava, y asi quedaba bajo la potestas de este. En la época clásica ha caído totalmente en desuso. Generalmente era una venta simulada de lamujer , del padre al marido. Usus o transcurso del tiempo: cuando el matrimonio había sido celebrado sin las formalidades de la confarreatio o de la coemptio, el marido adquiría la manus por el usus, reteniendo a la mujer en posesión por un año. La esposa podía interrumpir esto permaneciendo fuera del domicilio conyugal por tres noches.

Cuando cae en desuso en matrimonio cun manu tambien caen en desuso estas formas para pedir la mano. Cuando se extinguia matrimonio era necesario q se realizaran los actos solemnes contrarios para disolver la manus maretis adquirida. Contrafarretio, y para las otras dos se usan los procedimientos utilizados para emnacidpacion de hijos.

MATRIMONIO “SINE MANU” Fue un medio para que el paterfamilias se procurase los hijos que deseara sin agregar a su familia la mujer que se prestaba a dárselos. El marido no tiene poder alguno sobre la mujer, ésta queda en la misma situación familiar (no hay desvinculación con familia de origen) y patrimonial que tenía antes de las nupcias. En consecuencia, si era alieni iuris al tiempo de contraer matrimonio, continuaba sometida a la potestad de su padre, en tanto si tenía calidad de sui iuris, debía nombrárseles un tutor. Su marido no era su tutor legítimo. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO, Para contraer justas nupcias: -

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Capacidad jurídica o ius connubii: aptitud legal para unirse al matrimonio. Primeramente solo eran los ciudadanos romanos y cuando se les concedió la ciudadanía a todos los súbditos del imperio con la constitución de caracalla, el connubiium se extendió a los extranjeros y latinos y desaparece la distincion. Cuando algunas de las partes no tenia este ius, se accedia a otro tipo de matrimonio regulado por el derecho de gentes (iuris gentum). Capacidad sexual para procrear/capacidad natural: la mujer a los 12 años y el varón a los 14 años que era cuando llegaban a la pubertad. Sin embargo, se llegó a admitir la unión de los impúberes en matrimonio. En pos de otrogar validez a matrimonios sin este requisito,se establece la condición que mantuvieran la cohabitación hasta luego de adquirida la pubertad. Requisito flexible Consentimiento de los contrayentes: elemento vital del matrimonio. debía ser libre, sin vicio de error, dolo o violencia. Debía ser serio (si no se anula), no podía estar afectado por violencia física o psíquica q no permitiera manifestarse libremente no se anulaba el matrimonio pero podía procederse a disolución. Consentimiento del paterfamilias: era necesario cuando alguno de los futuros cónyuges fuera alieni iuris, y respecto del varón, de todos aquellos, padres o abuelos que, no teniendo la calidad de pater en el momento de las nupcias, pudieran ejercer eventualmente potestad sobre él. En el caso de la mujer el consentimiento no era requerido a su padre, porque los hijos que nacieran de la unión matrimonial no iban a formar parte de su familia, sino de la de su padre. cuando contrayentes fueran uno o ambos alieni iuris. Cuando hijo era varon y padre alieni iuris se requeria consenitmiento de pater y de padre o Expreso 58

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o o

Tacito Se admitió que los padres lo otorguen después de celebrado el matrimonio por lo que validez de matrimonio se daba una vez dado ese consentimiento.

Consentimiento deriva de los poderes propios de patria potestad: consentir o no matrimonio de sus hijos.cuando pater no podía prestar el consentimiento o no quería. Dos supuestos: -

No quiere: DEBIA ser con fundamento, sin causa justificada los contrayentes podían suplir el consentimiento del pater requiriéndole al magistrado la pertinente venia judicial? NO PUEDE: por causas ajenas a voluntad comoo caer prisionero o por enfermedad de demencia, los contrayentes podían celebrarlo contando con autorización de autoridad pertinente.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES Constituían impedimentos matrimoniales, hechos o situaciones de diferente índole, que importaban obstáculos legales para la realización de las legítimas nupcias. Circunstancias de carácter religioso, político,moral, social que obstaculizaban la celebración de un matrimonio valido. La teoría de los impedimentos matrimoniales nació y se desarrolló en el derecho canónico, para el que había: -

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IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: imposibilitaban el matrimonio con cualquier persona.Incapacidad absoluta. Los castrados y esterilizados, aunque no los que nacían impotentes. También las personas que hubieran hecho un voto de castidad (bajo orden sacerdotal), y también había inhabilitación absoluta en el caso que alguno de los contrayentes estuviera unido en un matrimonio anterior. IMPEDIMENTOS RELATIVOS: afectaba a personas para contraer matrimonio con determinadas personas Tenía especial importancia el parentesco.  La prohibición en línea recta (natural o adoptiva) se extendía hasta el infinito, en cuanto a la colateral llegaba hasta 6to grado (solo afectados hermanos entre si y tias o tios con sobrinos ,d romano considero que vinculo q unia sobrino con tio era similar al de padre con los hijos)  Respecto de la afinidad, el obstáculo era total en línea recta y en la colateral hasta el segundo grado (cuñados). Religiosos: se instalaron cuando se impuso el cristianismo como culto oficial del imperio: se prohibió el matrimonio de cristianos con herejes y judíos. Desempeño de ciertas funciones públicas o privadas (interes publico): el gobernador de provincia no podía unirse en legítimas nupcias con mujer domiciliada dentro de los límites de la misma y los tutores o los curadores con la pupila antes de rendir cuenta de su gestión. Por clase social: prohibida las nupcias entre patricios y plebeyos, entre ingenuos y libertinos e impedimentos para que las personas de dignidad senatorial y sus hijos contrajeran nupcias con las que ejercían profesiones u oficios deshonrosos. Luego será eliminada por Justino cuando quiso autorizar a Justiniano de contraer matrimonio con mujer de dudosa reputación.establecio q personas q realizaban ese tipo de actividades pero las dejaban se purificaban. Luego constitución será abolida, restableciéndose impedimentos. Razones éticas o morales: matrimonio entre hijo con prometida de su padre o viceversa, raptor con raptada. Si se unian formaban parte de uniones inferiores. Orden espiritual: padrino con ahijada pq se asemeja avinculo de padres con hijos

EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS CONYUGES 59 NUEVO DERECHO UNS

El matrimonio como institución producía consecuencias jurídicas, tanto de carácter personal como en el orden patrimonial. Principal consecuencia son los deberes y obligaciones reciprocos tendientes a sostener esa unión que habían conformado para toda la vida, que no era indisoluble pero si con intención de q perdurar en el tiempo. Uno de esos deberes fundamentales era el de la fidelidad entre los cónyuges. La mujer adúltera se la castigaba severamente, el adulterio del marido siempre que no tuviera lugar en la ciudad del domicilio del marido no era causal de divorcio, infidelidad castigada con penas hasta de carácter pecuniario. La mujer debía habitar la casa del marido y estaba obligada a seguirlo, cuidar a los hijos. El marido tenía que dar protección a su mujer y representarla en la justicia, proveer todo lo necesario para su subsistencia, sostenerla material y jurídicamente y podía sancionar a la mujer. No admitió derecho romano q partes pudieran demandarse mutuamente, aunq tuvo excepciones: ej hurtos entre los conyuges. Los cónyuges se debían recíprocamente alimentos, en caso de necesidad. Al esposo se le otorgo el ejercicio del interdictum de uxore exhibenda et ducenda para hacerlo valer contra cualquiera que se apoderara ilegítimamente de su mujer o en contra del pater si hiciera actos excesivos respecto a mujer ya casada. Se prohibió que los cónyuges pudieran hacerse mutuamente donaciones y también que la mujer fuera fiadora de su marido. EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS HIJOS. LA FILIACIÓN Las filiaciones: relación paterno-filial, que podía ser legitima o ilegitima, según que los hijos nacieran o no del padre y de madre unidos en matrimonio (nexo que une a padres con hijos) La filiación legítima era aquella en que en nexo entre el engendrado y sus progenitores derivaba de legitimas nupcias, daba al hijo la calidad de legítimo, que la ley presumía cuando hubiera nacido después de los 180 días de la celebración del matrimonio y antes de los 300 de su disolución. La mujer tenía que probar la paternidad si el marido la negaba. Los hijos legítimos tenían derecho a exigir de sus padres la prestación de alimentos. Lo mismo para los hijos, quienes estaban obligados a mantener a sus padres cuando estuvieran en la indigencia. Otro deber que imponía el matrimonio a los hijos era el de obediencia y respeto a sus padres. No podían demandaros, deber de respeto de honor. Los padres tambien: prestar alimento, vestirlos, lo nec para subsistencia. Oblig alimentaria a cargo de hijos si caian en indigencia. Oblig reciproca. Monto de cuota alimentaria se realiza teniendo en cuenta estado de necesidad . en principio fue dficil imponer a padres obligaciones y deberes respecto a sus hijos por sus derechos otorgados por patria potestad. Hijos derecho de participar de la sucesión de sus padres respecto a la testamentaria, padres podían dejar afuera a hijos. Con correr del tiempo se le limito este poder excesivo y ley le impone conservar una porción de patrimonio Cuando hijo nacia de unión no prohibida por ley como concubinato que no alxanaba categoría de matrimonio civil teníamos filiación natural y era considerado hijo natural. Consecuencias: en d antiguo hijos nat no tenían derechos sucesorios ni podían exigir provisionde alimentos. Se los consideraba sin padre. Al concubinato le faltaba el afecto maritalis si bien existía el aspecto objetivo. En época d ejustiniano se otorgan esos derechos alos hijos naturales. Como mujer no tenia cond soc de marido, hijo nat tampoco, tenia la de su madre (al momento de concepción o alumbramiento, lo q fuera mas ventajoso). No se consideraba tampoco marido y mujer. En caso de concubinato se establecio legitimación por subsiguiente matrimonio (Constantino para salvarguardar institución matrimonial y reducir divorcios) hijos pasaban de naturales a legitimos, se legitimaba el matrimonio de esa forma. 60 NUEVO DERECHO UNS

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Filiación natural:el matrimonio legitimo otorgaba paternidad a los hijos. La maternidad se confirmaba en el nacimiento. Como concepción en si era acto biológico q no podía precisarse se establece presunción iuris tantum: todos los hijos nacidos dentro de os 180 dias después de celebrar o antes de los 300 habian nacido dentro de matrimonio, incluyendo posibles acciones del hijo para reclamar paternidad. Había otras uniones mas alla de concubinato si prohibidas por ley: progenitores por lazo ilegitimo e hijos de esas uniones ilegitimos.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO  

En d canonico solo se admitió por muerte de alguno de los conyuges. Modificación de capacidad de contrayentes afectados por capiti diminuti

Se disolvía por muerte de uno de los cónyuges, por pérdida de la capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento y por una causa específica: el divorcio. -

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POR MUERTE: era el medio natural de extinguir el matrimonio. A la muerte se la equiparaba con la ausencia. Si uno de los esposos vivía por un largo tiempo sin tener noticias del otro, se presumía su muerte, y se consideraba disuelto el matrimonio. PERDIDA DE LA CAPACIDAD DE LOS ESPOSOS: este tipo de disolución se daba en los casos de capitis deminutio máxima de cualquiera de ellos, porque las nupcias solo eran para personas libres. Capiti diminutio minima(de sui iuris a alieno iuris): en principio no provocaba disolución de vinculo matrimonial salvo q esa modificación hiciera surgir algún impedimento de parentesco o CAUTIVERIO: matrimonio se disolvía y luego no se restablecia si este volvia. Era cuestión de hecho. Si dos conyuges caian en cauitiverio manteniendo cohabitacion, y volvieran juntos se sigue el matrimonio. Si una de las partes se tenia comunicación con la otra parte y se mantenía afecto maritalis seguía ese matrimonio CAPACIDAD MATRIMONIAL: se perdía cuando se disolvía el matrimonio por la capitis deminutio media. Solo accesible para los que gozaban la ciudadanía romana. POR SOBREVENIR UN IMPEDIMENTO: se producía si el suegro adoptaba al yerno, por cual éste se convertía en hermano de su esposa. Se podía evitar que sobreviniese el incesto, emancipando previamente el pater a su hija. DIVORCIO (consentimiento de los conyuges): se producía cuando había falta de affectio maritalis en uno de los conyugues o en ambos. En tiempos clásicos, se realizaba por la simple declaración de cualquiera de los esposos de querer extinguir el vínculo conyugal, en presencia de familia y amigos. Podía ser oral o escrita. En la época postclásica, se introdujo el uso de redactar un documento escrito que formalizara el divorcio (, y más tarde se convirtió en exigencia legal. Justiniano mantuvo ese criterio, y también permitió la declaración ante 7 testigos consagrado en la ley Iulia. Justiniano distinguió cuatro clases de divorcio: El divorcio mutuo o por consentimiento (plenamente lícito) El repudio o divorcio unilateral por culpa del otro cónyuge (lícito si se daban las siguientes causas: conjura contra el emperador, adulterio o malas costumbres de la mujer, alejamiento de la casa del marido, entre otras) El divorcio unilateral sine causa (no era lícito y tenía castigo para el cónyuge que lo provocara) El divortium bona gratia (era lícita en caso de impotencia incurable, por existir votos de castidad y si se hubiera producido cautividad de guerra)

Legislación matrimonial de Augusto

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La legislación augustea obligaba a contraer matrimonio a los varones solteros (celibes) de veinticinco a sesenta años y a las mujeres de veinte a cincuenta años. Si no respetaban este imperativo matrimonial, eran sancionadas con una incapacitas sucesoria que también se aplicaba a los casados sin hijos (orbi). Tales penalidades se impusieron también a viudas y divorciados si no contraían nuevas nupcias. En favor de los ciudadanos que cumplían con las normas legales creadas por Augusto, el emperador consagró algunos privilegios o ventajas. Estas prescripciones quedaron sin efecto con el derecho justinianeo. SEGUNDAS NUPCIAS/

EFECTOS DE DISOLUCION DEL MATRIMONIO

La mujer tenía que guardar un tiempo de luto de diez meses. 

Con Alejandro Severo se prohibió a la viuda que contraía segundas nupcias educar a sus hijos. Teodosio II y Valentiniano III restringieron el derecho de los viudos en cuanto a la disposición de los bienes de sus filii. Si se extinguia por muerte, la mujer podía contraer nupcias luego de un año de la muerte. La legislación trataba de preservar a los hijos del primer matrimonio y por la incertidumbre q podía provocar nacimiento de hijo de segundo mattrimonio. Por muerte de mujer por capiti diminutio , situación de mujer no variaba. Y los hijos?

NULIDAD DE MATRIMONIO o o o

FALTA de requisitos establecidos Falta de capacidad civil, no asi la falta de capacidad natural. Que se hubiera realizado por consentimiento viciado por error no subsanable o en el caso de dolencia física o psíquica se facultaba a contrayente a pedir recision de matrim aunq no la nulidad inmediata.

CONCUBINATO Unión estable del hombre y la mujer sin que medie intención recíproca de estar unidos en matrimonio. Se distinguía de las justas nupcias tanto por la posición social que la mujer ocupaba, como por la condición jurídica de los hijos que de la unión provenían. Los hijos no entraban bajo la potestad ni en la familia del padre; seguían la condición personal de la madre. Con el advenimiento del cristianismo se intenta suprimir el concubinato. Justiniano lo considero al concubinato como una especie de matrimonio pero de rango inferior. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO PODER MARITAL: Efectos en vida de mujer y en cuestiones patrimoniales 

Orden personal: capiti diminuitio minima: se produce en mujer sui iuris casada cun manu, pasa de sui iuris a alieni iuris. Cuando esta era alieni iuris solo cambia de potestad. La flia romana era netamente patriarcal, marido tiene poderes absolutos respecto de mujer. Podía imponer sanciones disciplinarias o castigos, que debía la decisión de castigar estar precidida por consejo formado por familiares mas próximos. No tenia sin embargo derecho a venderla. Los hijos del matrimonio pasaban a estar bajo potestad del marido, ella no tenia facultades de decisión respecto de esos hijos

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Orden patrimonial: todos los bienes q mujer tenia en su poder siendo usi iuris pasaban en propiedad del marido. Sucesion universal entre vivos, marido podía administrarlo y disponer del mismo a su antojo pero tenia algunas prescripciones: mismas dirigencias de administración de su propio patrimonio pq sino se lo hacia responsable de las perdidas. Se traspasa todo el patrimonio menos deudas con terceros situación trae inconvenientes, acreedores perjudicados en derechos pq mujer de sui iuris no podía ser demandada al pasar a alieni iuris, y no tenia patrimonio. Derecho romano crea ficción para que acreedores pudieran demandarla haciendo de cuenta que nunca perdió el sui iuris. En el matrimonio libre, como la mujer seguía perteneciendo a su familia paterna, había una separación de bienes. Si era alieni iuris las adquisiciones realizadas durante el matrimonio se hacían propiedad de su paterfamilias y si tenía la calidad de sui iuris era propietaria de todos sus bienes y de los que adquiriera durante las nupcias, con amplio poder de disposición.El marido no tenía facultad sobre los bienes propios de la esposa, y si ésta le encargaba la administración, actuaba en carácter de mandatario.

En el matrimonio sine manu, al haber una separación de los bienes de los cónyuges, estos no se debían alimentos ni tampoco se reconocía derecho de sucesión mutua. Estos principios generales relativos al derecho matrimonial de bienes se modificaron profundamente con la institución de la dote. LA DOTE Conjunto de bienes o cosas particulares que la mujer, su paterfamilias u otra persona en su nombre aportaban a causa del matrimonio, con el fin de atender los gastos que demandaba al marido la vida matrimonial. Se consideraba un deshonor para una mujer concurrir indotada al matrimonio. Habría surgido como consecuencia del carácter del matrimonio cum manu, que al hacer que la mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de origen, justificaba la entrega a ella de bienes como un anticipo de herencia. Posteriormente, con la vigencia del matrimonio sine manu, la dote implicó una aportación de la mujer para contribuir al sostenimiento de los onera matrimonii, no quedando al margen de la finalidad del instituto la protección de la mujer una vez disueltas las nupcias. El presupuesto fundamental de la dote era un matrimonio civilmente valido.

 Para cum manu o Cuando mujer era alieni iuris no tenia bienes pq le faltaba capacidad de ser titular. o Surgeinstitucion de la dote pq se consideraba deshonra ingresar a flia del marido sin nada. o Finalidad de compensar la perdida de los derechos hereditarios que padecia la mujer al desvincularse de su flia. Y acompañar al marido en sostenimiento y gastos producto de la unión conyugal.  Para sine manu: mujer sui iuris llevaba sus bienes que quedaban en su propiedad, podía otorgar a marido facultad de adminitracion pero eran suyos. Bienes parafarnales.integrados por todos los elelemnos de uso personal, utensillos etc. CLASES Y FORMAS DE LA CONSTITUCIÓN DE LA DOTE:

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Constituyente de la dote fue, por principio, el paterfamilias de la mujer. Cuando esta era sui iuris le correspondía dotarse a sí misma. De acuerdo a las personas a las que se podían otorgar la dote, ésta fue de distintas clases: -

Dos profecticia: si era constituida por el paterfamilias y más adelante también por el padre que no tenía la patria potestad sobre la mujer. Dos adventicia: la otorgada por la mujer misma, por su madre o por persona distinta del padre. Dos recepticia: la dote en la que el constituyente se reservaba el derecho de recuperar los bienes en caso de disolución de matrimonio.

La dote podía estar constituida por cosas corporales, derechos reales, créditos, remisión de deuda, etc. De acuerdo al objeto de la dote se dan tres modos de constitución: -

Dotis datio: que operaba la transmisión inmediata de los bienes dotales y que se realizaba por mancipatio, in iure cessio o traditio. Dotis dictio: consistía en una promesa unilateral solemne del constituyente, que podía ser el padre de la mujer, ésta misma si era sui iuris, o un deudor que interviniera por mandato de ella. Promissio dotis: era una promesa de dote en la forma de la stipulatio, utilizable por cualquiera que deseara beneficiar a la mujer.

En el derecho postclásico, la dote se pudo constituir solo por un pacto legítimo al que se acostumbraba acompañar un documento escrito. RESTITUCIÓN DE LA DOTE Disuelto el matrimonio, el marido estaba obligado a restituir la dote, a pesar de su condición de propietario de ella. En los primeros tiempos, esta restitución se operaba tácitamente en el matrimonio cum manu. Pero relajadas las costumbres y producidos los divorcios con demasiada frecuencia, se hizo necesario crear medios jurídicos para hacer efectiva la restitución. A tal fin, se introdujo la práctica de que el marido prometiera al constituyente la restitución de la dote en caso de divorcio. También se admitió un pacto de restitución que las partes podían celebrar al hacer la transmisión inmediata de los bienes dotales. Cuando el matrimonio se hubiera disuelto por divorcio, un derecho de restitución se haría efectivo por medio de una acción pretoria, la actio rei uxoriae. La acción correspondía a la mujer misma si era sui iuris y siempre que la dote fuera adventicia (casual), o el padre hubiera muerto, si no se daba esta situación la ejercitaba el padre con consentimiento de la hija. El marido tenía la obligación de retener cierta cuota de bienes en caso de la existencia de los hijos, como sanción por adulterio de la mujer, para castigar una conducta menos grave, entre otras situaciones. Con Justiniano el régimen de la dote favoreció el interés de la mujer llegando a reconocer que la dote era propiedad de la mujer. Además, declaró restituible la dote en todos los casos de disolución del matrimonio y elimino el derecho de las retenciones. Los inmuebles había que restituirlos inmediatamente, y las restantes cosas en el plazo de un año. DONACIONES NUPCIALES: “ANTE NUPTIAS”, “PROPTER NUPTIAS”: La donación hecha por el futuro marido de la mujer, cuya validez dependía jurídicamente de la celebración y subsistencia del matrimonio, se denomina donación nupcial. 64 NUEVO DERECHO UNS

Debía hacerse antes del matrimonio, o ser prometida por el futuro contrayente, por eso de la denomina donatio ante nuptias. En caso de muerte del marido o de divorcio sin culpa, la esposa retenía la donación. Si tenía hijos, solo le correspondía un derecho de goce. Si moría la mujer, la donación quedaba al marido y a los hijos. Justiniano permitió que la donación se realizara después de celebrado el matrimonio y la configura como una donatio propter nuptias. Esta presentaba el carácter de un contradote y estuvo sometida a las normas reguladoras de la dote. El marido se hallaba obligado a hacer la donación nupcial. DONACIONES ENTRE CÓNYUGES Se prohibían las donaciones entre cónyuges para evitar que se pusiera precio al efecto conyugal y por el peligro de que el amor pudiera inducir al cónyuge más generoso a desprenderse de sus bienes en beneficio del otro. El rigor (rigidez o firmeza) de este principio se fue atenuando y la jurisprudencia llego a admitir la validez de las donaciones que no importaran un enriquecimiento para el donatario, como las que se hacían para procurar sustento a alguno de los esposos o motivadas en deberes sociales. Con el derecho justinianeo se mantiene la corriente iniciada por la jurisprudencia y no se consideran nulas, aunque subsista el matrimonio, las donaciones hechas en caso en deportación o destierro.

UNIDAD TEMÁTICA VI. FILIACIÓN FILIACIÓN. Concepto y clases. Legitimación. Adopción. Adrogación. TUTELA. Definición, naturaleza, capacidad y clases. Administración de la tutela. Responsabilidad. Extinción de la tutela. CURATELA. Curatela del menor, del demente y del pródigo. FILIACIÓN La filiación nos lleva a hablar de todo vínculo de procreación del cual se derivan efectos jurídicos naturalmente. Se ingresa a la familia agnaticia a través del nacimiento, considerado como hijo legítimo. Ingresa como alieni iuris. No todo el que quería contraer matrimonio podía hacerlo, y el hijo de aquellas personas que no estuvieran casadas no ingresaba a la familia del pater. Cuando nos referimos a la filiación hay que tomar en cuenta la familia agnaticia (distinta a la consanguínea). Hay un pater (tiene el poder y la potestad), es el jefe supremo. A los miembros del grupo familiar no los une la sangre. TUTELA Y CURATELA En Roma las personas que gozaban de plena capacidad jurídica o de derecho (sujetos libres, ciudadanos y sui iuris) podían ser incapaces de ejercer por si mismos los derechos de los que eran titulares. En tales casos, el derecho romano permitió que los incapaces de hecho o de obrar tuvieran representantes legales o necesarios que sustituyeran su incapacidad. La función protectora de los derechos de los sujetos con incapacidad de obrar, fuera absoluta o relativa, se cumplió por medio de dos instituciones: tutela y curatela. Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacían sui iuris a la muerte de éste. Adquirían plena capacidad de derecho y aptitud para poseer un patrimonio propio, pero no todos ellos eran capaces para ejercer por sí mismos sus derechos. En tal situación, se encontraban los sui iuris impúberes (menores de 14 años) y las mujeres impúberes de cualquier edad. 65 NUEVO DERECHO UNS

Estos estaban sometidos al poder de un tutor (proviene de la voz latina tueri, que significa proteger), quien tenía sobre ellos un poder de protección similar al del paterfamilias. El tutor conservaba y cuidaba el patrimonio pupilar, primero para el pupilo pero también para sí mismo. Por esta razón, la ley llamo tutores a las personas que a la muerte del pupilo vendrían a ser sus herederos legítimos. Cura o curatela fue otra institución creada por el derecho romano para proteger el patrimonio de los incapaces no sometidos a la tutela. Desde la Ley de las XII Tablas se estableció una curatela para los enfermos mentales o dementes y para los pródigos. La diferencia más notoria radica en que la tutela correspondía a casos en los que había una causa general y permanente de incapacidad (edad o sexo), y la curatela aparecía cuando mediaba una causa particular o accidental que hacia incapaz a una persona que hasta entonces había gozado de plena capacidad de obrar (demente o prodigo). La diferencia entre tutela y curatela reside sobre que tipo de incapaces cae. Destinatarios de tutela son menores impúberes y sobre la mujer (padre o marido). Puede darse por edad y por sexo. Hay una definición de servio sulpici: fuerza y potestad sobre una cabeza libre dada y permitida por el derecho civil para administrar los bienes de aquellos que por edad o sexo no pueden administrar sus negocios. ¿Quiénes podían ser tutores? recaia sobre persona hábil, y en época clásica sobre un varon, se consideraba carga publica a la que no podía renunciarse, exigencia impuesta x mandato judicial. En época de cristianismo legislación se fue humanizando, se permitio a madre ser tutora de sus hijos. Esclavos y eclesiásticos no podían ser tutores. TUTELA DE LOS IMPÚBERES Las personas sui iuris que no habían alcanzado la pubertad (14 años en el varón y 12 años en la mujer) necesitaban, por su incapacidad de obrar, de un tutor para que realizara en su nombre los negocios jurídicos que ellos no podía por sí mismo realizar. El tutor, que sustituía al padre del incapaz, tenía que defender el patrimonio del pupilo en beneficio del incapaz, y de su presunto heredero que por lo común era el mismo tutor. La función del tutor era civil (no podían cumplirla los extranjeros) y viril (prohibida para las mujeres). 

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Excusas: existio la posibilidad de que ciertas personas se excusaran de esa carga publica y no ser tutor. Podian hacerlo los magistrados, eclesiásticos, atletas coronados, guerreros o militares en combate, los mayores de 70 y aquellos padres que ya fueran tutores. Fin de la tutela: terminaba cuando impúber pasaba a púber, pero a quien llamamos púber? Persona comienza en Roma desde el NACIMIENTO (de acuerdo a si llora o si respira, con las teorías sabinianasy proculeyanas, no se reconoce al feto como tal). Los sabinianos respecto a mujer planteaban que luego de los 12 años integros pasaba a púber –cuando cumple 13- respecto al hombre planteaban que había que hacer una inspección del habito corporal. La teoría de los proculeyanos hablan de 12 años integros para mujer y 14 integros para varon (13 y 15 es cuando tiene los años completos) y es la que toma Justiniano. La tutela la otorgaban magistrados, obligados a concederlos, lo pedían familiares. El pupilo es aquel impúber menor de edad devenido en sui iuris a la muerte de su padre. Tutela solo cae sobre impúber sui iuris, los impúberes alieni iuris no cumplían con requisito de ser pupilos. Función de tutor luego deja de pasar por lo meramente administrativo para continuar la persona del pupilo, solventando todas sus necesidades: alimento, vestimenta, educación. No solo administra bienes. Con el cristianismo algunas funciones s dejan en manos de la madre como con la educación.

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ESPECIES DE LA TUTELA Existieron en el derecho romano tres géneros de la tutela de los impúberes, según el modo que se origina: -TUTELA TESTAMENTARIA: se fundaba en la voluntad del paterfamilias declarada en un testamento. El tutor testamentario adquiría su condición desde el momento de la adquisición de la herencia. Podía rechazar la tutela y se podía removerlo. A falta de un tutor testamentario, las XII Tablas llamaba para ser tutor a las personas que heredarían al morir el impúber. pater en su testamento debía nominativamente designar un tutor y sobre quien recaía la tutela -

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TUTELA LEGÍTIMA: nacía por imperio de la ley. ley de xii tablas y el derecho civil establecia q tutela

debía recaer en agnado mas próximo y a falta de ello en los gentiles. El tutor legítimo, al obtener su cargo en razón de su parentesco con el pupilo, no podía ser removido de la tutela, ni renunciar a ella. Si hubiera perjudicado con su gestión el patrimonio del incapaz, se daba al terminar la tutela, una acción penal, por el doble del daño causado. Si no quería ejercer la función de tutor podía trasmitirla a otra persona. TUTELA DATIVA: la designación de tutor provenía del magistrado (en algunso casos existía un listado). El tutor tenía el deber de no rechazar el cargo, a no ser que tuviera una excusa fundada (edad avanzada, enfermedad, ocupaciones excesivas, etc.) o que pudiera indicar la existencia de otra persona más apta para el cargo.Tutor obligación de hacer inventario de binees de pupilo en intermedio de un escriba publico. Tenia que dar satislatio, garantía de la función que realizaba, salvo en caso de q pater hubiera designado tutor. Oblig de administrar bienes, no vender, presentarse en juicio en defensa. Al finalizar tutela oblig de entregar los bienes y rendir cuentas.

El actio tutelae era una acción creada por el D civil que el pupilo podía ejercer contra el tutor cuando hubiera actuado con dolo, y en todos los casos que se comprobara falta del tutor en el cumplimiento de los deberes relativos a su función. A la vez era a la que recurrían las partes para pedir la tutela. El tutor estaba obligado a la enajenación de los bienes de difícil conservación; a la buena inversión de los capitales adquiridos, al pago de las deudas y cobro también, entre otras funciones. El tutor también contaba con la actio tutelae contraria para exigir del pupilo una indemnización por los gastos que la tutela le hubiera originado durante su ejercicio. FUNCIONES DEL TUTOR. AUCTORITAS Y GESTIO (tema de prueba) El tutor del impúber ejercía sus funciones de orden patrimonial por dos medios: la auctoritas tutoris y la gestio negotiorum. Los negocios jurídicos del impúber con incapacidad relativa de obrar solo eran eficaces si se los realizaba con la auctoritas tutoris. Ésta era el acto por el cual el tutor con su presencia prestaba al pupilo aprobación para la realización del negocio jurídico, convirtiéndolo de imperfecto e ineficaz en acto dotado de validez jurídica. En otras palabras, refrenda, el pupilo que ya a cierta edad participaba de os negocios jurídicos requeria la auctoritas o refrenda de tutor para que acto fuera valido y no nulo. Propia y exclusiva de tutela que no esta en otras figuras. Cuando el impúber no había cumplido 7 años su incapacidad de obrar era absoluta. En este caso el tutor debía actuar por medio de la gestio, lo cual implicaba la administración de los negocios del pupilo como si fueran propios. No había el deber de cooperar o asistir al incapaz en sus actos jurídicos, sino de celebrarlos, sin necesidad siquiera de su presencia. Es decir, gestiona directamente en representación del incapaz los negocios, obligando al incapaz no obligándose a si mismo. Al finalizar las relaciones derivadas de la tutela, el tutor estaba obligado a transmitir al pupilo los derechos que hubiera adquirido como consecuencia de la gestio. 67 NUEVO DERECHO UNS

CESACIÓN DE LA TUTELA La tutela cesaba, por causa del pupilo, con su muerte o capitis deminutio. Se extinguía por causa del tutor si moría o caía en capitis deminutio, lo que daba lugar a su reemplazo por otra persona que ejerciera el oficio. TUTELA DE LAS MUJERES En Roma, las mujeres sui iuris estaban sometidas a la tutela impuberum, si eran impúberes, y a la tutela mulierum, cuando hubieran llegado a los 12 años y alcanzado la pubertad. Dentro de las tutelas de la mujer, se distinguían por testamento por quien ejercía la patria potestad o la manus sobre la mujer. A falta de testamento, competía a los agnados y a los gentiles. La tutela dativa regia por la disposición de las leyes Atilia e Iulia y Titia. Las funciones del tutor, dado que la mujer solo tenía una incapacidad relativa de obrar, se reducía a la interposición de la auctoritas, para dar validez a determinados negocios jurídicos de trascendencia patrimonial. En ningún caso el tutor actuaba por gestio, y la auctoritas debía prestarla siempre en presencia de la pupila. CURATELA Implicaba una administración, dándose el nombre de curador a la persona encargada de la defensa de intereses públicos o privados, tuviera o no poderes de administración. Tuvo su origen en la Ley de las XII Tablas, donde se disponía el nombramiento de un curador para el sui iuris afectado de locura, imbecilidad, o demencia, o para quien hubiera sido declarado pródigo. La función del curador era muy similar a la del tutor en torno al cuidado de los bienes del incapaz, y por esto el derecho Justiniano colocó en igual plano a tutores y curadores. 

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Aquel desginado para representar a quien por incapacidad mental o imposibilidad de manejar sus negocios necesita que otro lo gestione por si mismo. Administra los negocios de quienes no pueden hacerlo por si mismos No recae en las personas como la tutela sino que recae en las cosas. Se creo para proteger bienes en defensa de los agnados. Curador no da su autorictas sino q cumple su función mediante la gestio: gestionando los actos en nombre y representación de otro (ej insano, demente)

DOS TIPOS CONTEMPLADOS EN EL DERECHO ROMANO: CURATELA DEL DEMENTE/CURA FURIOSUS La curatela del loco o demente podía ser legítima (a favor del agnado más próximo), o de nombramiento por el magistrado, al que le era permitido seguir las instrucciones dejadas por el padre en el testamento, sin que esto fuera una curatela testamentaria. El cargo del curador tenía carácter estable. El curador del loco o demente (furiosus) no interponía nunca la auctoritas, sino que actuaba siempre por medio de la gestio, porque el loco, al carecer de discernimiento, era un incapaz absoluto de obrar. ya contemplada en ley de xii tablas donde tiene su origen. Recepcionada por ius civiles. Furioso, dice ciceron, es Aquel privado de razón completamente tenga o no intervalos lucidos. Puede ser enfermedad de nacimiento, devenir con el tiempo y terminar o no. En ley de xii tablas era situación de hecho, determincion hecha por los familiares y automáticamente el agnado mas próximo o gentiles entraban en administración de bienes del furioso. 68 NUEVO DERECHO UNS

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Tutela dativa: ante falta de agnados, posibilidad de que se designe un curador para furioso. Justiniano permitio la posibilidad de que pater haya desginado algún curador para su hijo. Se extendió luego curatela a impúberes, y Justiniano planteo que determinación de furioso fuera legal, no mediante determinación familiar, presentarse anteun magistrado. Se judicializa.

La acción contra el curador fue la actio negotiorum gestorum ejercitable en todos los casos de gestión de negocios ajenos, con un iudicium contrarium para resarcimiento de los eventuales gastos que hubiera realizado el gestor en la administración del patrimonio del incapaz.  

Actio negotirum gestio: -directa: pupilo contra el curador para que le devuelva todo -contraria: curador contra pupilo para que le duelve lo que le corresponda

CURATELA DEL PRODIGO Por las XII Tablas era declarado prodigo por orden del magistrado e inhabilitado para administrar su patrimonio aquel que hubiera dilapidado (malgastado) la herencia recibida de sus ascendientes paternos, a titulo gratuito y solo desginado en protección de agnados y más adelante, todo aquel que manifestara indudablemente una tendencia a realizar actos que pudieran conducirlo a su ruina económica, se extiende a todo el patrimonio y en protección incluso del mismo heredero. Prodigo aquel que no tiene ni principio ni fin para sus bienes , es quien dilapida sus bienes, destruyéndolos. Es una figura que existe en la actualidad, es quien malgasta los bienes de su flia poniendo en riesgo el patrimonio familiar. Tambien finalidad de proteger a los agnados. Tiene muchos limites, porque pueden disponer de su patrimonio. Se lo excluye de la admin de sus bienes, se nombra un curador, pero no es un incapaz. El curador del prodigo debía prestar su auctoritas para dar validez a todos los negocios jurídicos que pudieran provocar un empobrecimiento de su patrimonio. En ningún caso actuaba por medio de la gestio, porque el prodigo era un incapaz relativo de obrar.

Funciones:   

-satidatio -gestio: cobrar y vender -domini loco

CURATELA DEL MENOR PÚBER El derecho romano le otorgo protección al menor púber porque entendía que la inexperiencia de los jóvenes podía conducirlos a realizar actos jurídicos contrarios a sus intereses patrimoniales. Para evitar inconvenientes, se introdujo la práctica de que el menor púber actuara en todo negocio asistido de un curador. En el derecho Justinianeo el curator minoris pasó a ser un administrador permanente y no optativo, por lo cual el menor púber podía contar con su asistencia en todos los supuestos. CURATELAS ESPECIALES 69 NUEVO DERECHO UNS

Casos especiales en que se admitió la designación de un curador para la administración de patrimonios: el curador de impúberes para los casos que el tutor de un impúber sufriera de enfermedad física o psíquica; el curador nombrado para los bienes de un alieni iuris no administrados por el padre; el curador nombrado para asegurar los derechos sucesorios de una persona por nacer, y los curadores que actuaban en el cuidado de bienes en diversas hipótesis, como cuando el titular estuviera ausente.

UNIDAD TEMÁTICA VIII. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS. El negocio jurídico. Concepto y clasificación. Expresión de voluntad. Elementos esenciales y accidentales del negocio jurídico. Vicios de la voluntad. La dogmática moderna, recogiendo los principios de la jurisprudencia romana, elaboró la teoría del negocio jurídico, cuyo padre es Gustavo Hugo. HECHO: es toda acción u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la percepción de nuestros sentidos. -

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Hechos o hechos simples: capaces de producir consecuencias pero que no tienen fuerza en el área de lo jurídico. Al derecho ESTO NO le interesa, sino a partir de q exteriorizamos nuestros pensamientos en comportamientos que puedan afectar a un tercero. Hechos jurídicos: acontecimientos o circunstancias de hecho a los que el derecho objetivo atribuye el efecto de producir la adquisición, modificación o extinción de los derechos, puede ser despelgado por el ser humano o hecho de la naturaleza con consecuencias jurídicas. Cumplen una función eficiente, porque si los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, es siempre a causa o como consecuencia de un hecho. “No hay derecho que no provenga de un hecho”. o Voluntarios: Ej: asistir a esta clase, me pasan asistencia, exigo promocionar. Los realizo con discernimiento, libertad , intención, sin que lo obligaran.  HECHOS LICITOS: permitidos por ley. Es lo que se llama NEGOCIO JURIDICO  HECHOS ILICITOS: prohibidos por ley. Son los delitos. o Involuntarios: actividad /acontecimeinto que trae consecuencia jurídica pero lo realiza alguien sin discernimiento. Los insanos, menores. Actos involuntarios captados por el ord jurídico.

Nos enfocamos en los voluntarios, que deseamos, proyectamos y hacemos. Derecho argentino parte de la presuncion que las leyes son conocidas por toda la población. Si el hecho no es producido por factores naturales, sino por el actuar del hombre, por un acto de voluntad del sujeto, estamos en presencia del ACTO JURÍDICO, que es el acto voluntario que puede producir el nacimiento, la modificación, la transformación o la extinción de los derechos. ¿?? (el profesor dijo que se podía) EL NEGOCIO JURÍDICO CONCEPTO: El NEGOCIO JURIDICO o ACTO JURIDICO es el realizado por una persona que tiene voluntad. Es el acto

voluntario, encaminado o tendiente a lograr fines licitos y como el ord jurídico me lo permite encuentro tutela /protección en ese mismo ordenamiento, hay una ley que me ampara si la otra parte incumple determinada prestación. CLASIFICACIÓN:

Según el número de declaraciones de voluntad que contiene el negocio y su proceso formativo (cantidad de partes, q puede estar integrada x diversas personas: 70 NUEVO DERECHO UNS

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Negocios unilaterales, cuya formación depende de la voluntad de un solo individuo, como el testamento. participa una sola parte. Es necesaria voluntad de 1 sola para q negocio j exista y cree consec j. Negocios bilaterales, en los que intervienen dos partes, y cada una de ellas formula una declaración de voluntad, como los contratos

Según cantidad de prestaciones: -

Onersos: existe una prestación y contraprestación de la otra parte como ocurre en la compra-venta. El que vende se obliga a dar la cosa a cambio de un precio, a pagar por la otra parte. Gratuitos: Adquisición se produce sin que exista contraprestación, por lo cual hay enriquecimiento de una persona por el acto de otra (como acaece en la donación, que a su vez es es bilateral pq necesita voluntad de donante q ace donación, y donatario que la acepta._)Si una sola de las partes se obliga a hacer algo y la otra no, es gratuito para esta ultima.

Atendiendo a si los efectos del negocio se van a producir en vida de los otorgantes o si dependen del fallecimiento del autor/ SEGÚN LAS PERSONAS: -

Inter vivos, entre vivos, como el contrato Mortis causa, por causa de muerte, Negocios que requieren que una de las partes muera, efectos jurídicos empiezan a cumplirse a partir de fallecimiento, como el testamento.

Según forma de los negocios: -

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Formales: son aquellos respecto de los cuales la ley prescribe a las partes el cumplimiento de ciertas formalidades para expresar su voluntad, de tal manera que su inobservancia hace que el negocio no exista, que no sea valido. No formales: aquellos en los que las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera, siempre que resulte clara y manifiesta. Ord no requiere determinada forma. El contrato de transporte (cuando me subo a un colectivo) o compraventa de golosinas

Según cual sea el objeto o contenido sobre el que versan: -

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Negocios relativos al derecho de familia, por ejemplo: matrimonio, divorcio, adopción. Negocios relativos al derecho patrimonial, entre los que cabe distinguir los de disposición, que entrañan una alteración económica en el patrimonio de una persona, como la transmisión de la propiedad, de los negocios obligacionales, que tienen el efecto de originar derechos personales de un individuo frente a otro, como un contrato de compraventa Negocios relativos al derecho sucesorio, como por ejemplo, el testamento

PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Sin ellos, el ordenamiento legal no otorga sanción jurídica al acto de autonomía privada, ni reconoce que el negocio jurídico adquiera existencia. Los presupuestos de validez pueden agruparse en tres categorías: -

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Presupuestos subjetivos: se refieren al sujeto del negocio en su capacidad de obrar. Capacidad del sujeto se refiere a la capacidad de obrar, a la actitud legal o jurídica que deben tener los sujetos de una relación negocial para ejercer por si mismos sus derechos. Presupuestos subjetivo-objetivo: se relaciona a un vínculo particular entre el sujeto y objeto de la relación que se califica de “legitimación de las partes”. La legitimación de las partes se refiere a la específica competencia de los sujetos para realizar el negocio de que se trate, competencia que 71

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descansa en la relación en que las partes se encuentren respecto de los intereses que van a constituir el objeto del negocio. Presupuestos objetivos: conciernen a la idoneidad del objeto del negocio. Ésta idoneidad supone que los bienes o cosas sobre los que versa el negocio o que constituyen la materia de él, sean susceptibles de experimentar la regulación que de ellos hagan las partes.

ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO Son los requisitos intrínsecos que deben conformarse de determinada materia. La doctrina moderna distingue tres clases: ELEMENTOS ESENCIALES: son aquellos sin los cuales ningún negocio puede existir porque constituyen su propia naturaleza. La existencia de todo negocio jurídico depende de estos elementos que pertenecen a su esencia y sin los cuales no queda perfeccionado. aquellos que tienen q estar presentes para q haya negocio jurídico. Si falta se dice q ese negocio será INEXISTENTE .Estos elementos son el acto voluntario, el contenido y la causa. En el derecho romano solo percibieron como tal el acto voluntario. A) ACTO VOLUNTARIO: lleva a dar nacimiento al negocio jurídico. Es un comportamiento del sujeto o una declaración o manifestación de voluntad. El comportamiento exterioriza una determinación de voluntad, que si bien no llega a conocimientos de otros, produce un fin jurídico para el sujeto. - La declaración de voluntad puede ser expresa o tácita: Es expresa o explicita cuando el acto de la voluntad es manifestado de un modo cualquiera mediante signos externos que lo hacen perceptible explicita y directamente (palabra, escritura, seña o gesto), cuando inequívocamente otra parte entiende lo q estoy tratando de decir. Tacita o implícita es la manifestación de la voluntad que deriva de los hechos, del comportamiento, o del modo de obrar del sujeto, la que nace por vía indirecta, presuponen voluntad pero no se entienden inequivocamente (Re o re ipsa) - La declaración también puede ser recepticia o no recepticia: La primera es aquella que tiene que llegar a conocimiento de la persona a que va destinada, y ser aceptada por ella. La declaración no recepticia es la que crea el negocio sin necesidad de otra voluntad. Aunque la declaración de la voluntad era emitida por los sujetos de la relación negocial, había casos en los que se podía manifestar por otras personas, siempre que el acto no lo impidiera. Así el derecho romano conoció la figura de un intermediario o nuntius, que venía a ser un instrumento del declarante. No se debe confundir la manifestación de voluntad por otra persona con la representación, que es el medio jurídico en virtud del cual la persona que emite o recibe una declaración de voluntad es distinta de aquella en la que se van a fijar los efectos del negocio. Leer representacion Dos situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la representación: representación directa o inmediata, en la que el representante obra en nombre y por cuenta del representado, y representación indirecta o mediata, el representante obra por cuenta del representado pero en nombre propio. El derecho romano no admitió, como el derecho moderno, la representación propiamente dicha o directa. B) CONTENIDO: es el precepto que contiene la regulación que en él hacen los sujetos de sus intereses, en orden a la función económico-social característica del tipo de negocio realizado. En los contratos, el contenido es la prestación, esto es, la conducta que las partes convienen en observar y que constituye la ley del negocio. Regular cuales son las conductas a seguir para q el negocio se cumpla, regulación relac con intereses de las partes.

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C) CAUSA: la causa en su aspecto objetivo es el fin práctico o (finalidad económica social que subyace) que constituye la función económico-social que es típica del negocio que se realiza. No debe confundirse la causa -fin objetivo del negocio- con los motivos determinantes –fin subjetivoque son las razones psicológicas que impulsan a las partes a realizar el acto. ELEMENTOS NATURALES: son los que integran el contenido normal de un negocio determinado o están implícitos en él, de manera que aun cuando las partes dispongan diversamente, el derecho objetivo los sobreentiende. ELEMENTOS ACCIDENTALES: son aquellos que los sujetos pueden introducir para modificar el contenido o los efectos del negocio que estipulan, como la condición, el plazo o el término y el modo. Son cláusulas que los sujetos de la relación pueden agregar al negocio, sus variedades pueden ser infinitas. Pueden o no estar presentes en el negocio. Si no están no pasa nada.Declaraciones accesorias q partes pueden incorporar A) CONDICIÓN: es una declaración accesoria de voluntad por las que las partes hacen depender el nacimiento o la cesación de los efectos propios del negocio de un acontecimiento futuro y objetivamente incierto. declaración accesoria en la cual una de las partes hacen depender el negocio jurídico a un acontecimiento futuro e incierto. Condicionamos existencia de negocio a algo q ocurre mas adelante. Si ocurre, negocio exite, si no negocio se torna inexistente - Existen dos modalidades de condición: la suspensiva y la resolutoria (el derecho romano no reconoce esta segunda):  Suspensiva: negocio se suspende hasta q se cumpla condición  Resolutoria: negocio se cumple y cesa cuando se cumple condición. Resolución implica fin. - Por lo que se refiere a las causas del acontecimiento a las que está supeditada la condición, se las puede clasificar en potestativas, causales y mixtas. Las primeras dependen exclusivamente de la voluntad de una de las partes, las condiciones causales dependen de que el hecho sea independiente de la voluntad de los sujetos, y las mixtas son aquellas en las que no es suficiente para producirlas un hecho de la naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es necesario que concurra también la voluntad de una de las partes. - En lo relacionado a la naturaleza del acontecimiento, las condiciones se distinguen en positivas, si están sujetas a un acto o hecho positivos, y negativas, cuando dependen de un hecho o acto negativo. B) TÉRMINO O PLAZO: consiste en una declaración accesoria que las partes pueden introducir en un negocio y en virtud de la cual se establece que sus efectos comenzaran a producirse o cesarán cuando se verifica un acontecimiento futuro, pero objetivamente cierto, en especial cuando llegue una fecha fijada, determinada o determinable. El término puede ser suspensivo o resolutorio. Suspensivo cuando se dejan en suspenso los efectos del negocio hasta que el acontecimiento se produzca. Resolutorio, si los efectos del negocio cesan o se resuelven al cumplirse el acontecimiento previsto por las partes. El término se refiere a un acontecimiento objetivamente cierto, es decir, que se sabe con certeza que ocurrirá y tiene por función prolongar o retrasar los efectos o la resolución de un negocio que se ha concertado válidamente en el momento de la declaración de las partes. El término en la legislación romana tampoco se reconoció el plazo resolutorio, pero se llegó a sus efectos mediante el agregado de un pacto de resolución. C) MODO o cargo : Es una declaración unida a un acto de liberalidad para imponer a la persona favorecida una carga lícita. En el derecho Justinianeo se autoriza al constituyente o a sus 73 NUEVO DERECHO UNS

herederos exigir la devolución de la liberalidad o a obligarlo al cumplimiento de la carga. Es cuando uno hace algo y se libera de cosas que son de su patrimonio pero impone al que lo recibe un cargo INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO: NULIDAD Y ANULABILIDAD Hay negocio ineficaz o invalido cuando por estar afectado por defectos o vicios en su constitución, el ordenamiento jurídico no le reconoce sus efectos propios o normales. Existen dos figuras principales de ineficacia, nulidad y anulabilidad. El negocio jurídico es nulo cuando desde su nacimiento, y de un modo definitivo, no produce ningún efecto jurídico. Se produce automáticamente. Se considera negocio anulable aquel que, a pesar de estar integrado por sus presupuestos y elementos esenciales, alguno de ellos está afectado por algún vicio que permite impugnar su validez con eficacia retroactiva, de manera que pueda declararse su nulidad por esta vía de impugnación. Causas de la ineficacia: falta de capacidad jurídica del sujeto o de su capacidad de obrar, la falta de idoneidad del objeto, el ataque a los elementos esenciales adquiriendo especial importancia la voluntad, entre otros. VICIOS DE LA VOLUNTAD. ERROR, DOLO, VIOLENCIA Voluntad debe reunir 3 requisitos:   

Discernimiento: distinguir lo q esta bien de lo q esta mal. Intencion: ante abanico de alternativas opta por una. Libertad: libre de elegir la intención, el sentido u alternativa

Los vicios a la voluntad implican que se carece de discernimiento. El ERROR es el falso conocimiento de un hecho o una norma jurídica. Error e ignorancia tienen en las fuentes romanas el mismo significado, pero ignorancia es un estado negativo de conciencia que implica la falta de todo conocimiento, y el error es un conocimiento falsamente constituido. El jurisconsulto Paulo distingue ignorancia de hecho de la de derecho. La primera es el desconocimiento de un elemento o circunstancia de hecho, la segunda es el completo desconocimiento de una regla jurídica. Fundándose en esto, Savigny estableció la diferencia ente error de hecho y error de derecho, pero el derecho romano sentó el principio de que el error de derecho no es excusable. Respecto al error de hecho, los intérpretes distinguieron varias clases de él: error in negotio, es aquel que recae sobre la naturaleza del negocio que las partes celebran; error in persona, que se presenta cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con la que se entendía contraerlo; error in corpore, que es aquel que se refiere a la identidad del objeto; y error in substantia, que versa sobre una característica constante del objeto o sobre una cualidad imprescindible para su destino económico. Hay otras clases de error: el error accidental o concomitante, y son aquellos que, al no alterar la esencia de la relación jurídica, no producen la nulidad del negocio.  INTENCION: El error afecta a la intención, cuando tengo intención de hacer algo y decido erróneamente realizar algo contrario a la intención.

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El DOLO es aquel que afecta la consciente expresión de la voluntad, ya que entraña una conducta maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una persona en error o hacerla caer en engaño. Es toda astucia, falacia, maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro.  INTENCIÓN: dolo tambien afecta a la intención, pq hay alguien q me esta engañando con la intención de cometer un fraude a propósito. Si puedo demostra q fui engañado puedo anular el acto jurídico. La VIOLENCIA puede ser material o moral. La primera excluye absolutamente la voluntad y torna el negocio nulo. La violencia moral consiste en la creación de una situación de miedo o temor bajo la amenaza efectiva e injusta de un mal. No excluye absolutamente la voluntad; por ello el ius civile no declaraba invalido el acto realizado bajo la presión de una violencia moral, y es el pretor el que creo los medios para lograr la anulación de negocios así concluidos.  LIBERTAD: La vicia pq violencia no permite decidir libremente. CONVALIDACIÓN Y CONVERSION DEL NEGOCIO JURÍDICO El negocio se convalidará cuando las partes consistieran en confirmarlo o ratificarlo con el fin de sanear sus vicios, para que produjera las consecuencias apetecidas por los sujetos. La conversión del negocio jurídico tenía lugar cuando un negocio jurídico nulo podía sustituir los mismos efectos prácticos que otro negocio de tipo distinto.

UNIDAD IX: EL PATRIMONIO PATRIMONIO En su acepción más amplia, se entiende por patrimonio el conjunto de derechos de que puede ser titular una persona, así como las obligaciones o cargas que lo gravan. Los romanos no elaboraron una teoría del patrimonio. Antiguamente, consideraron que sólo estaba compuesto por cosas corporales que se transmitían de generación en generación, como propiedad de la familia o más propiamente de su pater. Deriva de patri nomium, lo recibido del padre e implicaba el conjunto de derechos del q puede ser titular una persona, asi como las obligaciones q lograban, las q recaen sobre ese derecho. Por lo tanto. Estaba integrado por cosas corporales q se iban a transmitir de generación en generación y siempre tenia que ser positivo (lo que quedaba deducía las deudas) es una definición en sentido restringido, la actual posee un sentido amplio. Con el derecho clásico constituyó un ente o universalidad jurídica tutelada por la ley, que se integraba, no solo ya con las cosas corpóreas, sino con todos los bienes (valores positivos), créditos, derechos y acciones de que fuera titular una persona, con deducción de las deudas y cargas que la gravaran. La consideración del patrimonio como un ente jurídico hizo que los romanos aceptaran su transmisión por acto inter vivos (ej adrogación, matri cum manu) además de mortis causa. También cabía dentro de esta idea la posibilidad de un patrimonio sin titular, con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Además, en Roma podía haber personas sin patrimonio  herencia yacente. Ahora no se puede. Esto a su vez podía suceder cuando bienes no alcanzaban a cubrir las deudas. Existieron en roma cuestiones que quedaban fuera de patrimonio (bienes extrapatrimoniales) como los derechos políticos. Paulo: bienes es lo que queda después de deducidas las deudas Justiniano: patrimonio es aquello que queda después de las deudas (lo mismo) Los modernos consideraron el patrimonio como un atributo de la personalidad, algo inherente a la persona humana, que constituye una unidad abstracta y universal de derecho integrada por todos los bienes y 75 NUEVO DERECHO UNS

derechos susceptibles de valor económico y de las cargas que le están impuestas. No es admitido transmitir el patrimonio por negocios inter vivos, solo se puede operar su transmisión por causa de muerte. Tampoco puede existir un patrimonio sin la persona de un titular. Persona totalmente endeudada tiene patrimonio, pero en negativo. (ACTUALIDAD NO SE puede transmitir entre vivios, solo mortis causa, ya sea por testamento o sucesión) (AHORA) DERECHOS PATRIMONIALES: son aquellos que se reflejan sobre el patrimonio y tienen como característica la de ser aptos para “satisfacer necesidades económicas” y, a la vez, ser “valorables”, en base a un común denominador de los valores económicos que es el dinero. Integran la categoría de los derechos patrimoniales:  

Derechos reales Derechos de obligaciones

Diferencias entre ellos: en los derechos reales, solo concurren el sujeto y el objeto, en tanto que en los derechos creditorios existen dos sujetos: el activo o acreedor y el pasivo o deudor. El objeto del derecho real es siempre una cosa y una cosa determinada, no una actividad o el resultado de una actividad que restringe la libertad del obligado, como en el derecho personal. De la relación inmediata y directa entre el sujeto y la cosa, surgen dos ventajas o beneficios para el titular. Uno, la oponibilidad y la eficacia del derecho real frente a todos (erga omnes) y otro, la posibilidad del sujeto de perseguir la cosa de quienquiera que la haya tomado de hecho y colocado bajo su poder (derecho de persecución). El derecho creditorio está dotado de menos “eficacia” porque solo permite que el acreedor persiga el pago de la deuda del propio obligado. De esto se sigue que el derecho real es de carácter absoluto y el de las obligaciones relativo. Otra ventaja de los derechos reales sobre los personales es la “prevalencia” o “preferencia”. Por su naturaleza, el derecho real implica la exclusividad y la prelación sobre los concurrentes derechos personales, por lo cual puede hablarse de una jerarquía de poderes, en la cual los que emanan de un derecho real vecen a los que provienen de un derecho de crédito. Este beneficio no se da en los derechos de obligaciones, ya que cuando el mismo deudor se obliga con diversos acreedores, la regla es la igualdad entre estos. Se distinguen, además, en que los derechos reales tienden hacia la perpetuidad, mientras los creditorios son siempre temporales, aunque pueden tener larga duración. CARACTERES DEL PATRIMONIO:  Universalidad juridica: Todos los bienes q integran el patrimonio forman masa abstracta Indep y distinta de cada uno de sus componentes  Compuesto x activo y pasivo, existe patrimonio sin titular.  Puede ser positivo o negativo (tambien llamado activo o pasivo)  Por fallecim de titular se trasnmite por herencia  Es la garantía común de los acreedores (esto lo hereda nuestro derecho) No existe prisión por deudas,pero acreedores pueden embargar o inhibir alas personas que deben para q no dispongan de ese patrimonio  Integrado por 2 tipos de derecho: o Reales: establecen una relacion directa entre una persona y una cosa. Ej: d de propiedad. Si se la sacan busca recuperar la cosa (ej: monito) hablamos de una acción especial actio in rem (acción que tienen el titular de seguir la cosa). Hay dos elementos:  Sujeto:titular de derecho  Objeto: La característica es q se ejerce erga homnes (contra todos los hombres, contra quien posee mi objeto) 76 NUEVO DERECHO UNS

o

Personales o de las obligaciones: importan acción directa entre 2 personas (acción puede ser de dar-ej vender-, hacer, prestar-condicion de q vuelva-,.no hacer) . ej compraventa, mandato, locación. Elementos:  Sujeto activo: persona a favor de la cual deudor tiene que hacer determinada prestación. El beneficiario de la obligación.  Sujeto pasivo: tienen q realizar EN benef de acreedor la prestacion  Objeto: la cosa que sujeto pasivo debe entregar a activo  Carcateristicas:  Relacion directa entre personas  Derecho relativo, solo existe frente a una persona determinada, el deudor. Reclamos contra el deudor. La acción q me protege es la actio in personam.

LAS COSAS La palabra res (cosa) se usa para indicar aquello que puede ser objeto de derechos, es decir todo cuanto tenga entidad corporal o espiritual, natural o artificial real o abstracta, y sea susceptible de apreciación económica. Nos interesan dsd pto de vista de relac q tienne con las personas, que vamos a conocer con nombre de derechos de prop, de uso, de goce y usufructo. Los juristas romanos no dieron una definicion de cosa. Tampcoo entendieron q la cosa era todo aquello q puede ser objeto de derecho, solo lo refirieron a objetos materiales, en contraposición a los actos del hombre. Romanos dividieron a las cosas en un primer moneto en intra patrimonium y extra patrimonium, según se encontraren dentro o fuera del patri. Para mayoría de autores, es mas correcto hablar de cosas dentro y fuera del comercio (res in comercium, rs extra comercium). Tambien estaban las res nullius, aquellas cosas que están dentro del comercio pero q no pertenecen a nadie.Ej: el dinero.se le contrapone lo que se llama res derelictae, aquellas cosas que el dueño voluntariamente ha abandonado. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

Estas se clasifican dependiendo del criterio de clasificación que adopten: -

Res intra patrimonium y extra patrimonium: es decir las cosas pueden estar en un patrimonio o fuera de él, o, lo que es lo mismo, pertenecer o no, en un momento dado, a alguien.

-

Otra distinción: res in comercio y res extra commercium: sirve para designar las que entran en el tráfico jurídico de los particulares y las que están excluidas de dicho tráfico por disposición de la ley.

RES EXTRA COMMERCIUM

En esta categoría se cuentan las cosas no susceptibles de relaciones jurídico-patrimoniales por prescripción de la norma divina o por disposición de la ley positiva, de donde surge la división de las cosas fuera del comercio: 

POR CAUSA DIVINA Res divini iuris  Res sacrae: cosas que por procedim especial fueron consagradas a los dioses superiores y puestas bajo su autoridad.ej: los templos, ciertos terreno. Para q cosa se convierta en rs sacrae requiere ceremonia especial, y solo dejaban de serlo mediante otra ceremonia.  Res religiosae: cosas consagradas a los dioses pero no superiores, a los inferiores, los antepasados. Ej: tierras /sepulcros  Res santae: aquellas cosas que estaban protegiendo ciudad y se habían puesto bajo protec de dioses. Ej: muros, puertas de la ciudad. 77

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

POR CAUSA HUMANA Res humani iuris  Res comunes: aquellas cosas que por derecho natural pertenecían a todos los hombres. Ej: el aire, agua,  Res publicae: todas aquellas cosas propias del pueblo. Ej:ríos, orillas  Res universitates: cosas sometidas al uso del pueblo, patrimonio de comunidad. Ej:plazas , teatros.

RES IN COMMERCIO

Podían servir de objeto a relaciones jurídico-patrimoniales. Eran cosas susceptibles de apropiación individual. Dentro de esta clase se comprenden la mayoría de los objetos corporales de que podía disponer el hombre para satisfacer sus necesidades. -

Res mancipi: cosas cuya propiedad se transmitía por un modo del derecho civil formal y solemne, la mancipatio, o mediante la in iure cessio, que importaba un ficticio proceso de reivindicación realizado formalmente ante el magistrado. Eran cosas mancipables las de mayor valor en la economía agrícola, como los fundos, las servidumbres rurales de paso y de acueducto, los esclavos y los animales de tiro y carga.

-

Res nec mancipi (no mancipables): en ellas se encuentran el resto de los animales, y todas las demás cosas, hasta el dinero y las joyas. Aquellas cosas no transmisibles mediante procedim de mancipatio, y se trasnmitian mediante tradición o traditio (implica entrega de la cosa) Con Justiniano esta clasificación desaparece.

De las “res mancipi” y de las “rec nec mancipi”: esta división se aplica solo a las cosas susceptibles de propiedad privada, consideradas, según puedan o no ser adquiridas por la mancipación, es una clasificación que no dura mucho tiempo. COSAS CORPORALES E INCORPORALES

Cosas corporales son aquellas cuya materialidad es percibida por los sentidos, es decir, las cosas tangibles, como un fundo. Por otro lado, los beneficios que obtienen los hombres de estas cosas corporales (los derechos) son cosas incorporales. Son producto de una abstracción, es decir, no pueden palparse, como un crédito, los derechos, la propiedad intelectual. COSAS MUEBLES E INMUEBLES

Son muebles las cosas inanimadas que pueden trasladarse de un lugar a otro por una fuerza exterior o por si mismas; en cambio, son inmuebles las que, de acuerdo con su naturaleza, físicamente es imposible que cambien de lugar. cosas que no pueden ser trasladadas.inmuebles por accesión (primero eran cosa mueble, luego se vuelven inmuebles, como árbol cuando se aferra a tierra) Dentro de las cosas muebles, se encuentran los semovientes, como los animales, que se mueven de un sitio a otro por sus propios medios. Pertenecían a la categoría de las cosas inmuebles los fundos o predios. Se dividían en urbanos, si en ellos estaba construido un edificio, y en rústicos, cuando eran terrenos sin edificación, ya sean en la ciudad o en el campo. COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

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Cosas consumibles eran aquellas cuyo uso o destino normal las destruye física o económicamente (perder su valor), como el dinero; y las cosas no consumibles son las susceptibles de un uso repetido sin que provoque otra consecuencia que su mayor o menor desgaste, como una casa. COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

Cosas fungibles son las que pueden sustituirse por otras de la misma categoría, es decir, que no se toman en cuenta como individualidades, sino en cantidad, por su peso, número o medida (por ejemplo, el dinero). Son no fungibles las que tienen su propia individualidad y que no admiten la sustitución de una por otra (por ejemplo, un esclavo, artista, cuadro) COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Un objeto corpóreo es físicamente divisible cuando sin ser destruido enteramente puede ser fraccionado en porciones reales cada una de las cuales, después de la división, forma un todo particular e independiente, que conserva en proporción la utilidad de la cosa originaria, en otras palabras, puede dividirse sin perder esencia o materialidad; es indivisible, en cambio, el que no admite partición sin sufrir daño o menoscabo o, sin que la cosa perezca. Una cosa divisible es un animal!!!!??? Por favor; una cosa indivisible, las servidumbres. COSAS SIMPLES Y COMPUESTAS

Cosas simples son aquellas que constituyen una unidad orgánica e independiente, como un esclavo. Cosas compuestas eran las que resultaban de la suma o agrupamiento de cosas simples. Estas últimas se dividían en dos categorías: según que la aglomeración de cosas simples fuera material y tuviese aspecto compacto, como un edificio, o que el vínculo de unión de los componentes simples fuera inmaterial y cada uno de ellos conservara su independencia, por ejemplo, un rebaño. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Cosas principales eran aquellas cuya existencia y naturaleza están determinadas por sí solas, sirviendo inmediatamente y por ellas mismas a las necesidades del hombre, VALOR O ESENCIA POR SI MISMAS; y las accesorias, las que estaban subordinadas o dependían de otra principal, como el marco respecto del cuadro. Adhieren a una cosa con valor principal. COSAS FRUCTÍFERAS Y NO FRUCTÍFERAS

Cosas fructíferas son aquellas que, manteniendo su naturaleza y su destino, dan con carácter periódico cierto producto o fruto, que se convierte al separárselo natural o artificialmente en cosa autónoma, son cosas no fructíferas las que no tienen esa cualidad. Son frutos los productos naturales que periódicamente suministran las cosas sin disminuir su esencia, como la leña de los bosques. Los frutos pueden hallarse en diversos estados: pendentes, cuando están adheridos a la cosa productiva; percepti, cuando se los ha cosechado; percipiendi, si estaban para cosechar u no se lo cosechó por falta de diligencia; existentes o extantes, cuando se hallan todavía en poder del poseedor de la cosa, y consumidos, si han sido consumidos, transformados o enajenados. POSESIÓN Se presenta como manifestación del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas. Es un poder no disociable de la noción de sujeto, porque es inconcebible una persona que no ejerza una potestad material sobre alguna cosa. Es anterior a la propiedad (poder de derecho). Se considera el poder de hecho o señorío sobre las cosas. 79 NUEVO DERECHO UNS

En lo que hace a la relación de un sujeto con la cosa, pueden presentarse dos situaciones distintas: de una parte, el poder o señorío de derecho sobre la cosa; de otra, el poder o señorío de hecho. Regularmente, la persona que goza del primero es el que ejerce el segundo. Así, el propietario del bien es quientiene el dominio del mismo con todos sus atributos legales. Pero puede acontecer que ambas atribuciones no se presenten juntas. En tal supuesto, la propiedad y la posesión aparecen separadas. Posibles relaciones entre las personas y las cosas (ordenadas de menor a mayor grado)

-Simple contacto sin voluntad: se explica a partir de los “ejemplos de laboratorio”, cuando explicamos tema de derecho se lleva los ejemplos al extremo para que se comprnda el concepto. Ej: contacto con las esposas. No tiene relevancia, no crea relac juridicas. -Tenencia: hay voluntad en relac con cosa, por lo que tiene relevancia para el mundo juridico. Implica que quien tiene la cosa en su poder reconoce que pertenece a un TERCERO. El tenedor siempre admite que la cosa no le pertenece. * Simple contacto con voluntad: los elementos con los que tomamos contacto en un hotel. Simple porque no esta destinada a durar en el tiempo. *Contacto con la cosa x motivos de dependencia: en el desempeño de tareas laborales con lo q nos proporciona empleador. *Tenencia sin derecho personal de uso: relacion contractual precedente que impide al detentador (tenedor de la cosa) usarla en su beneficio. Caso del deposito. *Tenencia con derecho personal de uso: GRAdo mas fuerte de la tenencia. Caso de la locacion. Derecho a utilizar la cosa. -Posesión: voluntad en relac con cosa, por lo que tiene relevancia. Persona actua como si cosa le perteneciera indep de si le pertenece o no. quien detenta la cosa no reconoce sobre ellla poder superior al suyo. Actua como propietaria, pero puede ser que lo sea o no. eso implica que posesion puede ser un elemento de un derecho real o existir al margen de un derecho real. Cuando ejerzo posesion de casa, escrita a mi nombre, posesion y propiedad coinciden, pero si usurpo tengo posesion y no propiedad, no tengo derecho real constituido sobre el inmueble. DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN

Relación de hecho que produce consecuencias jurídicas. Tiene lugar cuando la persona ejerce un poder de hecho sobre la cosa y demuestra la intención de comportarse con ella como si fuera el dueño, sin importar si tiene derecho al ejercicio del derecho de propiedad, quien detenta la cosa no reconoce sobre ellla poder superior al suyo. Actua como propietaria, pero puede ser que lo sea o no. eso implica que posesion puede ser un elemento de un derecho real o existir al margen de un derecho real. TEORÍAS SAVIGNY E IHERING: Dos corrientes del SXIX

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Teoría subjetiva. Savigny.

Afirma que la posesión se integra por dos elementos constitutivos: 



el corpus: elemento material.Contacto directo de persona con la cosa. Pero no alcanza, no puede pretenderse que personas esten todas al mismo tiempo tocando todos aquellos objetos que detentan. Debe extenderse a otro concepto: hacer con la cosa lo que se quiere y defenderla de injerencias extrañas. Abarca poder físico del sujeto sobre la cosa. El animus (domini) elemento subjetivo o intelectual que se traduce en la intención de comportarse respecto de la cosa como el propietario,sentirse dueño de la cosa. El animus, es un elemento presupuesto en la posesión, en una presunción que admite prueba en contrario. Intención de someter a la cosa al derecho de dominio. 80

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Según Savigny, carecen de este elemento subjetivo (animus) todas las personas que ejercen el corpus por cuenta de otro, ya que al poseer corpore alieno, no tienen la intención de comportarse como propietarios. 

Von Ihering: ambos conceptos de Savigny son falsos

Critica a Savigny, diciendo que no cabe hacer una distinción entre poseedores y detentadores fundada en el animus, porque unos y otros están movidos por la misma intención, tener y conservar la cosa, a lo que se denomina “animus tenendi”. Explica q muchas veces no tenemos posibilidad de defender las cosas de injerencia extraña y no x ello dejamos de ser poseedores por lo que el concepto de corpus es falso. Respecto al animus, dice que es inutil. Explica que no nos sirve un elemento de la posesion que unicamente puede ser conocido por el poseedor (fuero interno, pensamiento). NO es util a los fines del derecho. Reduce la posesion a un solo elemento, el corpus, pero no como lo entendia Savigny de detentacion material, sino como equivalente a comportamiento.quien se comporta como si fuera propietario debe ser considerado sin más un poseedor. El romanista vincula la interpretación de la posesión a su teoría del interés, sosteniendo que toda detentación que normalmente indique un “interés propio” es posesión. Teoría objetiva: La distinción entre poseedores debe hacerse de forma objetiva, ya que el derecho le concede a todo aquel que ejerce un poder físico sobre la cosa los efectos de la posesión y solo debe negarlos a titulo excepcional, por una “causa detentionis” (derivada de un contrato que una al detentor con el propietario).

Para Ihering, posesión y detentación son idénticas, mientras que el legislador no quite la protección posesoria a determinadas categorías de poseedores, porque en tal supuesto pasarían a ser detentores. El problema esta con la diferencia entre posesion y tenencia, dado que son conceptos diferentes. Para savigny, posesion es corpus + animus, y tenecia es corpus sin animus.Ihering plantea que la diferencia entre ambas esta dada por voluntad del legislador, que es quien otorga a determinadas relaciones entre personas y cosas calidad de posesion y a otras calidad de tenencia. La existencia de posesion o tenencia debe SER ANALIZADA en el caso CONCRETO. Mas alla de las objeciones que puedan hacerse la doctrina más clara es la de Savigny porque permite clara diferenciacion de los conceptos. Caso de ihering se llega a mismo problema: al analizar en concreto hay que analizar la voluntad de la persona. NATURALEZA JURÍDICA

Se sostienen dos posiciones: la que considera que la posesión es un “hecho” y la que la considera un “derecho”, aunque contó con más adhesión la calidad de simple hecho.

Savigny expuso la tesis de que la posesión es un hecho, partiendo de la base de que la misma se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no se la podría concebir. Si bien sostiene esto, admite que por sus consecuencias se asemeja a un derecho, no sólo por los efectos que produce sino también como causa determinante de los mismos. En suma, para él, la posesión es un hecho ,es decir una relacion fisica entre personas y cosas que en principio es ajena al derecho, pero que ante determinadas circunstancias la ley le asigna efectos jurídicos: -usucapion: adquisicion de prop de objeto por posesion continua por tiempo determinado exigido por ley. -adquisicion de dominio -proteccion posesioria

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Ihering, se enfrenta a Savigny, por cuanto entiende que la posesión es un derecho. Para fundar su teoría parte de que los derechos son los intereses jurídicamente protegidos. Sostiene que el interés que comprende la posesión constituye la condición de la utilización económica de la cosa. A este elemento sustancial, el derecho añade en la posesión un elemento formal: la protección jurídica. Si tiene protección, es derecho. En definitiva, para el jurista alemán “la posesión como relación de la persona con la cosa, es un derecho; como parte del sistema jurídico, es una institución de derecho”. DIFERENCIAS CON LA PROPIEDAD Y LA TENENCIA

Propiedad (dominio) y posesión están reunidas en un mismo titular y ello lleva a considerar a la posesión como imagen exterior de la propiedad. Sin embargo, la propiedad puede hallarse desunida de la posesión y ésta de aquella. Por eso, el derecho consideró que eran instituciones conceptualmente distintas. El dominio otorga al propietario derechos absolutos sobre ella que le permiten llegar a degradarla a su arbitrio, mientras no perjudique a terceros. En cambio, la posesión sólo concede al poseedor el derecho de tener el bien bajo su poder y usarlo y aprovecharlo como le crea más conveniente. La propiedad es adquirida por ciertos modos, solemnes o no, establecidos por la ley. El dominio es perpetuo y no se pierde por el paso del tiempo ni por falta de ejercicio, solo por designio del titular o de la cosa misma. Inversamente, la posesión cesa instantáneamente por el hecho de un tercero. La propiedad se tutela por acciones “in rem” o petitorias; en cambio, la posesión por “extra iudicium” otorgadas por el magistrado: los interdictos posesorios. Posesión y tenencia también son dos institutos estructuralmente distintos. En aquella (posesión) el titular actúa sobre la cosa como si fuera su propietario, teniendo materialmente su disponibilidad (corpus) e intelectualmente la voluntad de conservarla y defenderla (animus). En la tenencia, caso del locatario, se dispone de la cosa dentro de los límites convenidos con el propietario y por tal razón el tenedor no se conduce respecto de ella como si fuera el titular del dominio. Mientras el usurpador “posee”, en cuanto usa y goza del bien como si fuera su dueño, el locatario “detenta”, ya que admite que otro le concede la posesión En virtud de los modernos, es posible que el poseedor se transforme en detentador y éste en poseedor (inversión del título). Posesión y tenencia se diferencian también por los medios de protección. La primera cuenta con la especial defensa interdictal; el tenedor no puede valerse de los interdictos posesorios. EFECTOS

Para los romanos la posesión nacía como una relación que apenas adquiría vida, se convertía en relación de derecho, ya que producía efectos jurídicos. La posesión de presentaba como el “objeto o contenido de un derecho”, cual era necesario para realizar los fines del dominio al posibilitarse al titular el derecho de ejercicio del ius utendi, ius fruendi y del ius abutendi. Estos elementos daban al propietario del bien el uso y goce pleno del mismo. Además la posesión era requisito permanente e indispensable para adquirir la propiedad por usucapión. También era fundamento de un derecho, al merecer por sí misma e independientemente de la propiedad el amparo de la ley. 82 NUEVO DERECHO UNS

Como efecto secundario de la posesión: en caso de que el poseedor tenga que entregar la cosa al verdadero propietario, tenía derecho a recuperar los gastos necesarios y útiles realizados en beneficio del bien poseído. En caso de que estos no le fueran satisfechos puede ejercer el derecho de retención. DISTINTAS ESPECIES DE POSESIÓN

De acuerdo con cuál fuera la causa de su nacimiento:  

Justa o legitima: la que había tenido una fuente legítima de adquisición. Elemento de derecho real, coinciden propiedad y posesion Injusta o viciosa: no es parte de d real.la nacida por efecto de un vicio o por lesión para el anterior poseedor, vicios que podían ser:  Violencia (vi): quien empleaba en la adquisición fuerza física o moral.  Clandestinidad (clam): uso de procedimientos ocultos para la adquisición de la posesión, eludiendo la oposición de quien tuviera derecho a contradecirlo.  Precario: negación a devolver la cosa cuando a pesar de haber sido pedida formalmente.

Por la convicción que tuviera el poseedor respecto de su condición de tal, la posesión podía ser:  

De buena fe: aquel que creía tener un derecho legítimo sobre la cosa poseída. De mala fe: el que actuaba como poseedor sabiendo que carecía de derecho alguno sobre la cosa objeto de su señorío. Puede ser a su vez simple (consiste en ejercer la posesion de algo q sabemos qno es nuestro) o viciosa (hace a la forma en q adquirimos la posesion del bien)

 Mala fe viciosa: • bienes muebles: hurto (sustraccion) , estereonato (comprar algo robado), o abuso de confianza. (más difundido) uno cede cosa en prestamo y la cosa no vuelve. • bienes inmuebles: se da en los supuestos de violencia (moral o fisicas según sean amenazas o hechos concretos), clandestinidad (hace a la existencia de actos ocultos a la vista del anterior poseedor) y abuso de confianza. o La posesión injusta puede ser tanto de buena como mala fe. De acuerdo con los efectos jurídicos que la posesión podía acarrear:  

Ad usucapionem: posesión de buena fe que por el transcurso del tiempo hacía que el poseedor adquiriera la propiedad del bien poseído. Ad interdicta: era aquella que no provocaba la anterior consecuencia, pero que otorgaba al poseedor tutela para su señorío, por medio de los interdictos posesorios.

Otra calsif:

*Perfecta: Aquella que es elemento del derecho real de propiedad. *Imperfecta o cuaisposesion: Aquella que es elemento de cualquier derecho real que no sea propiedad ni se ejerza con posesion. Todos los derechos reales a excepcion de hipoteca y prenda. QUASI POSSESSIO O POSESIÓN DE DERECHOS

Originalmente la idea de posesión solo abarcaba cosas corpóreas. Pero los jurisconsultos clásicos extendieron con el nombre de quasi possesio la idea de posesión, a derechos reales distintos de la propiedad, como: 83 NUEVO DERECHO UNS

-

-

La servidumbre: para el cual debían estar presentes el corpus (el ejercicio del poder de hecho que está contenido en el derecho de servidumbre) y el animus possidendi (intención del sujeto de ejercer para el derecho para sí). Usufructo Enfiteusis Superficie.

ADQUISICIÓN CONSERVACION Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN (SAVIGNY) ADQUISICIÓN: la

posesión se integra por dos elementos (corpus y animus). Desde el momento en que se encuentran reunidos ambos elementos, habrá adquisición de la posesión. Es la aprension material de la cosa sumada a la intencion. -originaria: cuando se trata de una res nulius, cosa sin dueño. -derivada: cuando llega de manos de un tercero con voluntad de este o sin esta. De un tercero con voluntad cuando lo adquirimos al objeto, tercero sin voluntad es cuando lo arrebatamos, robamos. CONSERVACION: Conservacion de la posesion: Savigny, cuando Ihering le citica concepto de corpus modifica su teoria inicial y dice que posesesion puede conservarse con el solo animo, seguimos siendo poseedores. PÉRDIDA:



Cuando se perdían ambos elementos (corpus y animus): en los casos de entrega voluntaria, denominada TRADICION. A raiz de compraventa o donacion hay entrega voluntaria, persona cede corpus y animus.



Cuando se perdía sólo “corpore”: si el poseedor no contaba con disposición material o poder de hecho sobre la cosa. CUANDO hay despojo de la cosa. Cuando se perdía sólo “animo”: se daba cuando desaparecía la intención de poseer la cosa para sí, y se la reemplazaba por la de poseer por otro, conserva corpus pero ya no se siente dueña de la cosa.



TUTELA POSESORIA

Se vincula al principio del respeto del orden constituido, dentro del cual el individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho; necesita la intervención de la autoridad jurisdiccional, que ordene que se desista de la posesión. De ello se sigue que cualquier especie de posesión goza de la protección del derecho. Todos los tipos de posesión tienen protección en el derecho, para proteger la paz publica. Proteccion posesoria permite reclamar que algo es mio y se da a traves de los INTERDICTOS: LOS INTERDICTOS

Para proteger la posesión de la privación o de las perturbaciones ilícitas de que pudiera ser objeto, aparecen los interdictos. Es el medio de protección de la posesión. Se crean con el objeto de proteger las cosas privadas, y más singularmente, las públicas. Constaba de una sola etapa o instancia ante el pretor, en la que el interesado peticionaba que se mantenga o restablezca una situación jurídica y debía probar las circunstancias fácticas a las que aludía. El demandado igualmente podía acudir al juicio ordinario. Eran procedimientos extra iudicium. Ordenes de un magistrado dictada a pedido de parte para que se nos devuelva un objeto del que se nos despojo recientemente o se impidan las turbaciones. TIPOS:

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

Para retener: buscaban proteger al poseedor que hubiera sufrido o tuviera fundados temores de sufrir molestias o perturbaciones en su posesión. Generalmente cuando hay turbación.

o uti posedetis: respecto de inmuebles o utrubi: respecto de muebles 

Para recuperar: destinados a restablecer en la posesión a quienes hubieran sido desposeídos por un hecho violento o ilícito de un tercero. Dentro de este tenemos dos:  Interdictum undevi: podía ejercerlo el que había sido expulsado violentamente de un fundo o de un edificio, como también aquel a quien se le impedía la entrada en los mismos. Por este interdicto, se perseguía la restitución del inmueble y el resarcimiento de los daños provocados por el despojo.  Interdictio de precario: se otorgaba para obtener la restitución de una cosa dada en precario, si el concesionario no la restituía ante el requerimiento del concedente.



Para adquirir: no eran medios de protección de la posesión, sino medidas procesales destinadas a adquirir la posesión de cosas aún no poseídas. Entre ellos se encuentran:  El otorgado al el heredero pretoriano para reclamar la herencia concedida por el magistrado.  El conferido al heredero civil y pretoriano para reclamar la entrega de cosas que el legatario se hubiera apoderado sin consentimiento de ellos.  El dado al arrendador de un fundo al que no se le hubiera pagado el arriendo a su vencimiento  El creado a favor del bonorum emptor (comprador o adquirente de bienes) con el fin de que pudiera entrar en posesión del patrimonio que le fuera adjudicado a consecuencia del concurso de un deudor insolvente.

UNIDAD X: “PROPIEDAD” DERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA Hay dos clases de derechos reales: derechos reales sobre la cosa propia (iura in re) y derechos reales sobre la cosa ajena (iura in re aliena). Pertenece a la primera categoría la propiedad o dominio. El término propiedad proviene del latino proprietas, que a su vez deriva de proprium, que significa “lo que pertenece a una persona o es propio”. La propiedad es el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente de la cosa: 

Poder de gozar: se resuelve en la utilización inmediata y directa del bien. Se cuenta la facultad de enajenar la cosa y la de construir, a favor de otro, derechos y obligaciones.



Poder de disponer: comprende la disposición jurídica y material. Posibilita al propietario destruir, consumir, demoler la cosa, etc.

El propietario no puede ser privado de su derecho sino por causa de utilidad pública, legalmente declarada y mediante justa inmediación. ELEMENTOS DE LA PROPIEDAD

El derecho de propiedad tiene los siguientes elementos: 85 NUEVO DERECHO UNS



Ius utendi o usus: era el derecho que tenía el propietario de servirse de la cosa y obtener todas las ventajas que pudiera ella reportarle, sin incluir los frutos.



Ius fruendi o fructus: importaba la facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o naturales que pudiera producir.



Ius abutendi o abusus: poder de consumir la cosa y, por extensión, disponer de ella en forma definitiva y absoluta.



Ius vindicandi: derecho que tenía el propietario de reclamar el objeto de terceros poseedores o detentadores. Se lo podía oponer a cualquiera que perturbara su ejercicio.

CARACTERES

La propiedad atribuye al propietario todo poder lícito de utilización hasta la consumación de su objeto, se configura como el señorío más general, y se caracteriza de ser absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable. 

Derecho absoluto: otorga a su titular el poder de gozar y disponer de la cosa como mejor le parezca, sin que alguna persona pueda impedir su ejercicio.



Derecho exclusivo e individual: el propietario puede impedir, a quienquiera que sea, concurrir en el ejercicio de los poderes inherentes a la propiedad y en la titularidad de ellos salvo cuando una misma cosa pertenece a varias personas que ejercen el derecho de propiedad. Este es el caso de la copropiedad o condominio, y cada copropietario tiene sobre la cosa un derecho individual.



Derecho perpetuo e irrevocable: subsiste con independencia del ejercicio que de él haga su titular, lo cual hace que no se conciba que el propietario que tiene sobre la cosa el más amplio señorío esté obligado a desprenderse de la misma en un tiempo determinado.



A estos caracteres, se ha agregado que el fundo romano era inmune, lo que significa libre de todo impuesto o carga fiscal. También tenía virtud absorbente porque todo lo que se incorporaba al fundo o estaba dentro de él pertenecía a su propietario de pleno derecho.

EVOLUCION HISTÓRICA DE LA PROPIEDAD

La institución propiedad estuvo regulada desde los más antiguos tiempos de Roma por el derecho civil o quiritario, que creó un señorío general y pleno sobre las cosas. Avanzando en la evolución, cuando el d. pretoriano entró a corregir las instituciones del ius civile, apareció un nuevo dominio, carente de formalidades y de contenido más amplio, que se lo ha denominado “propiedad bonitaria o pretoria”. Con el derecho justinianeo estas dos clases de dominio se van unificando. DISTINTAS ESPECIES DE LA PROPIEDAD PROPIEDAD QUIRITARIA

Es la propiedad romana por excelencia, que se designó bajo el nombre de dominium ex iure quiritium. Fue regulada por el ius civile. Contó con tutela legal: la reivindicatio. Exigía para su existencia que: -

El sujeto titular del derecho debía ser un ciudadano romano, libre y sui iuris. En cuanto al objeto, podían ser:  Cosas muebles: debían pertenecer a la categoría de las res in comercio.  Cosas inmuebles: solo hacía referencia a los fundos itálicos (los situados en Italia). 86

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MODO DE ADQUISICIÓN: se requería un modo de adquisición de la cosa objeto de propiedad quiritaria

consagrado por el derecho civil como la mancipatio, la in iure cessio, la usucapio, la adiudicatio y la lex. En síntesis, este especial derecho de dominio ex iure quiritium sólo podía ser ejercido por un ciudadano romano, sobre una cosa romana y adquirido por un medio romano. PROPIEDAD BONITARIA

Se presentaba ante la falta de alguno de los requisitos necesarios para la existencia del dominio quiritario. El pretor, como debía ceder y disminuir el rigorismo del derecho civil, admitió que existiera otra propiedad, a la que se llamó bonitaria o pretoria. Aquella especie de dominio se diversificó en tres modos distintos de propiedad: 

Propiedad peregrina: se presentaba cuando el sujeto no era un ciudadano romano sino un peregrino, quien no estaba habilitado para gozar del dominium ex iure quiritium.



Propiedad provincial: cuando se trasmitía un fundo sitiuado en una provincia romana se configuraba la propiedad provincial. Los inmuebles provinciales pertenecían al pueblo romano o al emperador, y solo se le concedía a los particulares su goce o disfrute con obligación de pagar un tributo al Estado romano.



Propiedad pretoria o “in bonis”: se presentaba cuando se hubiera trasmitido una cosa susceptible de dominio quiritario, entre ciudadanos romanos, sin los modos solemnes del ius civile. Fue el pretor quien tuteló de diversas formas la propiedad pretoria. Éste otorgó al adquirente una exceptio rei venditae et traditae para paralizar la acción reivindicatoria interpuesta por el enajenante y la exceptio doli, que se concedía al presumirse una actitud fraudulenta de parte del transmitente que pretendía desconocer la transferencia realizada. En vez de la reivindicatio, el pretor le otorgó al propietario una acción llamada actio Publiciana por la que ficticiamente se consideraba que el tiempo requerido para la usucapión había sido completado, lo que hacía posible perseguir la cosa de manos de cualquier tercero y también del propietario.

Con el derecho justinianeo se llega a un criterio unitario de propiedad. A partir de entonces, la propiedad se denominó indistintamente dominium o proprietas. LIMITACIONES LEGALES AL DERECHO DE PROPIEDAD

Pueden agruparse en dos categorías: las impuestas por el derecho público y las que derivan del derecho privado. Limitaciones del derecho público: centraban atención a intereses generales y tenían carácter inderogable. 1. Prohibición de cremar y enterrar los cadáveres dentro de la ciudad así como fuera de ella hasta una distancia de sesenta pies de los edificios. 2. El impedimento de retirar las vigas intercaladas en edificio ajeno mientras no se terminaran las obras (luego se extendió a todos los materiales) 3. La prohibición de demoler un edificio para especular con la venta de los materiales. 4. La obligación de conceder el paso a través del fundo en caso de estar intransitable la vía pública, hasta que esta fuera reconstruida. 5. El deber de los propietarios de fundos ribereños de permitir su uso al servicio de la navegación.

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6. La facultad conferida de buscar y excavar minerales en fundo ajeno, pagando un décimo del producto al propietario del fundo y otro décimo al fisco. Limitaciones del derecho privado: ponen atención a un interés particular, razón por la cual pudieron ser derogadas por la voluntad de los interesados. Son principalmente las relaciones de vecindad. 1. Cuando las ramas de un árbol se extendían sobre el fundo del vecino, el propietario de éste podía exigir del dueño del árbol que lo aclarara podándolo hasta una altura de quince pies. 2. Las XII Tablas establecieron a favor del dueño de un fundo el derecho a penetrar en el de su vecino para recoger la bellota del propio árbol caída de él. 3. El dueño de un inmueble, que no podía tener acceso a camino público sin pasar por un fundo ajeno, o si le era extremadamente difícil hacerlo, tenía derecho de paso forzoso por aquel predio. 4. En la época postclásica se prohibía que las propias construcciones oscurecieran excesivamente la casa del vecino. 5. Todo edificio nuevo debía ser construido a doce pies de distancia. Altura no superior a cien pies. 6. La inmisión de humos, aguas, etc, provenientes de un predio vecino, cuando no excediera la cantidad normal, debía ser admitida por el propietario del predio que la sufría. 7. Quien por efecto de instalaciones o transformaciones realizadas en su propio predio perjudicara al vecino, provocando una mayor afluencia de aguas pluviales al fundo de éste, podía ser demandado. 8. Si el propietario de un predio estaba expuesto al peligro de que el edificio del vecino se derrumbara causándole daños, concedía el pretor la seguridad de obtener del propietario del edificio ruinoso, la reparación completa del perjuicio que la ruina le provocara. MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

El derecho clásico distinguía los modos de adquisición del derecho civil, solemnes, formales y sólo asequibles a los ciudadanos romanos, de los modos de adquisición del derecho natural o de gentes, comunes a todos los pueblos. Esto deja de tener vigencia con la extensión de la ciudadanía. Los intérpretes han hecho otra distinción de los modos de adquirir la propiedad: 

Originaria adquisición en la que no media relación con un antecesor jurídico, es decir, se produce por una relación directa con la cosa (ocupación de una cosa sin dueño).



Derivativa: adquisición que se logra por traslación de los derechos del anterior propietario.

MODOS ORIGINARIOS DE ADQUISICIÓN

a) OCUPACIÓN: la persona que tomaba posesión de una cosa que no pertenecía a nadie se hacía propietaria de ella por ocupación. Era un medio de adquisición del derecho natural que se daba respecto de los animales salvajes, de las perlas, piedras preciosas y demás objetos semejantes que se hallaban en las costas o en el fondo del mar. b) ACCESIÓN: cuando una cosa se adhiere a otra, por obra natural o artificial, para integrarse ambas en uno solo cuerpo, hay accesión. El propietario de la cosa principal extendía sus derechos a cualquier otra cosa que hubiera venido a agregársele, llegando a ser parte o elemento constitutivo de ella. Se agrupan los casos de accesión en tres clases:  ACCESIÓN DE BIEN MUEBLE A BIEN MUEBLE: 1. La ferruminatio: unión o soldadura inmediata a dos objetos del mismo metal.

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2. La textura: tejido o bordado que se realizaba en una tela o vestido con hilos ajenos y

cuya propiedad se atribuía al dueño de la tela. 3. La tincutura: se daba con la coloración de telas o paños y que pertenecía al propietario del paño. 4. La scriptura: accesión de la tinta al papel o pergamino ajeno, y la propiedad era del dueño del papel. 5. La pictura: pintura realizada sobre lienzo o madera, y siendo la obra del artista superior al material, debía ceder la pintura.  ACCESIÓN DE COSA MUEBLE A INMUEBLE: regía el principio de que siendo el inmueble la cosa principal, todo lo que a él se le unía pertenecía al propietario del suelo. 1. La siembra (satio). 2. La plantación (implantatio). 3. Edificación (inaedificatio). A quien de buena fe hubiese sembrado, plantado o edificado en terreno ajeno, lo competía un derecho de retención por los gastos que hubiere realizado. la jurisprudencia clásica, permitió que el dueño de los materiales obtuviera la recuperación de ellos, siempre que la separación no provocara daño al edificio.  ACCESIÓN DE COSA INMUEBLE A OTRA INMUEBLE: los llamados incrementos fluviales. 1. El aluvión: se daba con la tierra que va sedimentando un rio y la que en éstos va quedando al descubierto al modificarse la línea de la orilla y que era adquirida por el propietario del fundo. 2. La avulsión: se producía cuando la porción de terreno arrancada a un fundo lo fuera en forma repentina, siendo necesario, para que existiera accesión, que la porción quedase unida al fundo al que accedía de forma permanente. 3. Alveus derelictus: se presentaba cuando un río público variaba de cauce, en cuyo caso el lecho era adquirido por los dueños de los predios situados en lo que habían sido sus orillas. 4. La insula in flumine nata: era la isla que emergía de un río público y que se dividía entre los propietarios de los fundos de las dos riberas, o de una sola, según la posición. c) ESPECIFICACIÓN: transformación de una materia prima en una especie nueva, que adquiría su propia individualidad, como si se hiciera vino de la uva. El problema consistía en determinar a quién correspondía la nueva especie cuando había sido elaborada con materiales ajenos. Al respecto, Justiniano dispuso que si la cosa podía ser reducida a su estado primitivo pertenecía al propietario, en tanto que la propiedad era del artífice si no se daba tal supuesto y siempre que no hubiera habido mala fe. d) CONFUSIÓN Y CONMIXTIÓN: se da cuando se mezclan líquidos o sólidos del mismo o distinto género sin que haya incorporación de una cosa a otra (accesión) ni elaboración de una especie nueva: especificación. En tales casos, el derecho romano no reconocía cambio de propietario, sino la existencia de un condominio, que se podía hacer cesar. De esta manera, la confusión y la conmixtión sólo provocaban una transformación de la propiedad separada o autónoma en copropiedad. e) ADJUDICACIÓN: consistía en el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial emitido en los juicios que tenían por objeto la división de la cosa común y en los cuales el iudex atribuía a los copropietarios o condóminos la parte que le correspondiera. 89 NUEVO DERECHO UNS

f)

USUCAPIÓN Y “PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS”: se operaba a través de la posesión continuada de

una cosa durante un tiempo determinado por la ley. Las fuentes definen la usucapión como la agregación del dominio mediante la continuación de la posesión por un tiempo determinado en la ley. Usucapio proviene del término “usus”, usar la cosa y de “capere”, que equivale a tomar o apoderarse de algo. La usucapión en principio estaba ligada a la garantía que el enajenante de una res mancipi se veía obligado a prestar al adquirente de buena fe y que persistía hasta que la propiedad de este último llegara a ser inatacable. Por la usucapión se adquiría la propiedad civil de las cosas o dominium ex iure quiritium. Estaba limitada a los ciudadanos romanos. Admitida más tarde la usucapio para las res nec mancipi y para cualquier estado posesorio necesitado de protección jurídica, quedaron excluidos los fundos provinciales. En el derecho justinianeo la adquisición de los bienes muebles se producía a los tres años y se llamaba usucapio, en tanto que para toda clase de inmuebles se operaba a los diez años o a los veinte. Para la prescripción de los inmuebles se reservó el nombre de praescriptio longi temporis. Requisitos necesarios para la usucapión y la prescripción: 1. “Res habilis”: lo eran todas las cosas salvo las que están fuera del comercio, las hurtadas, las sustraídas por violencia, las cosas donadas a los magistrados en las provincias, los bienes del fisco, los bienes dotales. 2. “Titulus”: requisito objetivo. Por justo título se entiende a todo acto jurídico válido en derecho que hubiera sido por sí mismo idóneo para hacer adquirir inmediatamente la propiedad que, por un defecto de forma, el transmitente no es propietario de la cosa que trasmite, tan sólo legitima el comienzo de la posesión. 3. “Fides”: requisito subjetivo. Es la creencia leal, la honesta convicción de que no se lesionan intereses jurídicos ajenos al entrar en posesión de una cosa. De este concepto surge que la fides o bona fides (buena fe) reposa en un error, que sería el creer que la cosa que se transmite a una persona proviene del verdadero propietario o de quien estaba autorizado para hacerlo por él. 4. “Posessio”: se exigía también para la procedencia de la usucapión la posesión continuada de la cosa durante el término fijado por la ley. La interrupción de la posesión daba lugar a la usucapión con los requisitos de justo título y buena fe. 5. “Tempus”: era el transcurso del tiempo establecido por la ley. A los 30 años se podía adquirir la propiedad de algunas cosas susceptibles de usucapión. Si la cosa pertenecía al fisco, a la iglesia, al emperado, el tempus tenía que extenderse a 40 años. MODOS DERIVATIVOS DE ADQUISICIÓN

Son todos aquellos en que la adquisición del dominio se produce por traslación de los derechos de un anterior propietario. Los modos derivativos de adquisición son sucesiones inter vivos. MANCIPATIO

Es el modo solemne por excelencia de trasmitir el dominium ex iure quiritium.

90 NUEVO DERECHO UNS

 Consistía en el cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que debía cumplirse en presencia del pueblo y en el que el enajenante daba la cosa y el adquirente el precio en dinero que era valorado por su peso, para lo cual se empleaba una balanza.  Se aplicaba para la adquisición del dominio de las res mancipi y estaba reservada a los ciudadanos romanos.  En la época clásica era una ceremonia simbólica que se realizaba con empleo de cobre, una balanza, cinco testigos y una sexta persona que sostenía la balanza. El precio estaba representado por un lingote de cobre o moneda. Si era cosa mueble tenía que estar presente, si era inmueble se utilizaba algo que la simbolizase.  El efecto fundamental que producía era otorgar la propiedad quiritaria al adquirente sobre la res mancipi que se le trasmitía.  También el mancipante estaba obligado a garantizar la propiedad de la cosa transmitida y respondía con el duplo de su valor si hubiera enajenado un bien que no le pertenecía.  En el Derecho postclásico perdió importancia quedando reemplazada con Justiniano por la tradición, único modo de trasmitir el dominio. IN IURE CESSIO

Otro modo solemne de adquisición de la propiedad. Era un simulado proceso de reivindicación en el cual tanto el adquirente como el enajenante se presentaban ante el magistrado. El adquirente, que asumía el rol de actor, reivindicaba la cosa como si fuese suya y el enajenante no se oponía. Ante la falta de contradicción, el magistrado pronunciaba una adictio adjudicando la cosa a quien había reclamado como propia. Así, el enajenante perdía la propiedad del bien al operarse su transmisión al adquirente. TRADICIÓN

Era un acto no formal de derecho natural o de gentes.  En la época clásica solo se utilizaba para la trasmisión de las res nec mancipi, pero con el derecho Justinianeo se aplicó a toda clase de cosas.  La tradictio consistía en la entrega de una cosa por el propietario a otra persona con la intención de que ésta la adquiera ocupando su lugar.  Condiciones necesarias: i. Las partes intervinientes debían ser capaces de enajenar y adquirir. ii. Se exigía también la preexistencia de una causa que justificara la tradición. Si faltaba la causa o era injusta, no reconocida por el ordenamiento jurídico, la propiedad no se transfería. iii. El traslado debía ser de modo efectivo, esto es, de mano a mano si se trataba de cosas muebles y mediante la entrada personal en el fundo o en la casa si la transferencia era de un bien inmueble. Apareció después el traslado simbólico, que se realizaba en forma ficticia. PÉRDIDA DE LA PROPIEDAD

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Podía extinguirse por: 1. Voluntad del propio dueño: se perdía por un acto voluntario de su titular si éste la abandonaba o si la trasmitía a otro sujeto. 2. Por causa de la cosa misma: se extinguía si perecía o dejaba de estar en el comercio; cuando otra persona la adquiría por especificación, accesión, adjudicación o usucapión. 3. Por disposición de la ley: cuando dejara ésta de reconocer y proteger dicho señorío a su titular. La propiedad no se extinguía por: la muerte del titular, sino que se trasmitía a sus sucesores testamentarios o ab intestato, y a falta de éstos, al fisco. COPROPIEDAD O CONDOMINIO

Situación jurídica en que dos o más personas tienen en común la propiedad de una cosa. Esta comunidad podía ser voluntaria, si era la resultante del acuerdo de los copropietarios individuales (cosas aportadas en una sociedad); o incidental, cuando se constituía con independencia de la voluntad de los condóminos (herencia). EXTINCIÓN DEL CONDOMINIO: Considerada la copropiedad una institución de carácter transitorio, podía

hacérsela cesar en cualquier momento, ya por voluntad de las partes, por decisión judicial, si no existía acuerdo. La actio comuni dividundo se ejercitaba para lograr la división de la cosa común mediante resolución judicial. PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD

La propiedad exigía una adecuada tutela, esto es, el otorgamiento de defensas legales para evitar a sus titulares cualquier perturbación. 1. Acción reivindicatoria: es la acción que ampara al propietario civil contra el tercero que posee ilícitamente y que tiende a que se reconozca su propiedad y que se le restituya la cosa o se le pague el precio de ella. 

Se debía probar que la cosa era del que la vindicaba.

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Podía ocurrir que ninguno de los dos pudiera probar su propiedad. El que la recibía la retendría, siempre que el adversario o llegara a probar su derecho, aunque tampoco él pudiera demostrarlo.



El magistrado podía depositar, si era una cosa mueble, en un tercero, pero lo más común era que se la atribuyera al que considerara más capaz.



Se prometían recíprocamente por medio de una sponsio, el pago de una cantidad si no resultaban propietarios.



La restitución debía abarcar también todos los accesorios de la cosa y los frutos. En cuanto a los frutos, había que distinguir entre el poseedor de buena fe y de mala fe. El poseedor de buena fe tenía derecho a una indemnización por los gastos que hubiera realizado en la cosa.

92 NUEVO DERECHO UNS



La reivindicatio favorecía a todo propietario y podía ser ejercitada, no sólo contra el poseedor, sino también contra quien había dejado se poseer por dolo y contra el que, sin ser poseedor, se había ofrecido dolosamente a defender la cosa a fin de que un tercero cómplice pudiera cumplir el tiempo necesario para adquirir la propiedad por usucapión.

2. Acción negatoria: tenía por objeto la declaración de inexistencia de gravámenes sobre la cosa sujeta al dominio. Estaba dirigida contra toda persona que se arrogara una servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa perteneciente al propietario, perjudicándole en su goce o disfrute. 

En ella, el propietario ocupaba situación privilegiada en cuanto a la prueba.



Objeto que se perseguía con el ejercicio de la acción: la reposición de las cosas al estado jurídico anterior a la perturbación.



Si el demandado se resistía a la restitución, debía pagar el valor de la cosa.

3. Operis novi nuntiatio- Interdictum quod vi aut clam: estaban en contra de las perturbaciones al derecho de propiedad, especialmente determinadas por las relaciones de vecindad. Dos defensas de creación pretoria: 

Operis novi nuntiatio o denuncia de una obra nueva: medida de protección que podía intentar un propietario que se viera perjudicado por la obra que realizara el vecino.

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Interdictum quod vi aut clam: tendía a obtener en el plazo de un año la remoción o suspensión de las construcciones que se hubieran realizado ilícitamente contra la prohibición del interesado o a ocultas de él.

DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA El patrimonio está integrado por derechos de obligaciones y derechos reales, y estos últimos pueden ser de dos clases: -

Derechos reales sobre la cosa propia (iura in re) Derechos reales sobre la cosa ajena (iura in re aliena)

Los derechos reales sobre la cosa ajena son derechos que se ejercitan sobre cosas pertenecientes a personas distintas del titular. Dentro de estos derechos se encuentran las servidumbres creadas por el ius civile: LAS SERVIDUMBRES Indica una relación de sumisión, una restricción a la libertad. Aplicado el término a los derechos reales se entiende por servidumbre el derecho sobre la cosa ajena constituido sobre un fundo y en ventaja de otro fundo (servidumbres prediales o reales) o sobre cualquier cosa corporal y en ventaja de una persona (servidumbres personales) SERVIDUMBRES PREDIALES O REALES:

Existían cuando el derecho de servidumbre se establecía sobre un fundo en provecho de otro fundo. Había una sujeción permanente de un fundo, denominado sirviente, en beneficio de otro, llamado dominante, en el sentido que el segundo se aprovechaba de una actividad que podía desplegar sobre el primero, o de una restricción que se imponía al goce de él. 93 NUEVO DERECHO UNS

Las servidumbres se consideraban inherentes a los predios y de ellos inseparables. Quienquiera que fuese propietario del predio dominante o del sirviente era titular o gravado respecto de la servidumbre, la cual se transmitía activa o pasivamente con el fundo. Caracteriza a este tipo de servidumbres reales su perpetuidad y por ello la relación jurídica no queda reducida a las personas de sus titulares en el tiempo en que se las constituye. Las obligaciones que la servidumbre imponía al propietario del inmueble gravado o fundo sirviente tenían carácter negativo. Así, el derecho de servidumbre no llevaba implícito un hacer a cargo del titular del predio sirviente, sino un abstenerse de hacer o un tolerar que el propietario del fundo dominante hiciera. El propietario de una cosa no podía ser titular de una servidumbre constituida sobre la misma cosa ni tampoco la servidumbre se presumía. Solo era posible la constitución de servidumbre sobre una cosa ajena, imponiéndose a favor de una persona o de un fundo individualmente determinado. Uno de los caracteres fundamentales de esta servidumbre es su indivisibilidad, ya que era indivisible la situación jurídica que ella implicaba. También era fundamental que los predios fueran vecinos, debía mediar entre ellos una cercanía que permitiera el real ejercicio de la servidumbre de que se tratara. Existían dos tipos de servidumbres prediales, que se distinguían de acuerdo al fundo dominante, es decir, en favor del cual se había establecido el gravamen: 



Servidumbres rurales o rusticas: el predio era un terreno libre, sin edificios, destinados a la actividad agrícola. Eran consideradas res mancipi. Entre ellas se encontraban la servidumbre de paso que permitía el tránsito por el fundo sirviente a pie, a caballo o en litera; la de actus, que autorizaba a pasar las bestias de carga y los carruajes; la de vía, que era el más pleno derecho de pasaje; la de acueducto, facultaba a trasportar agua a través del fundo sirviente hacia el fundo dominante por parte de acequias, tuberías, etc. Servidumbres urbanas: el fundo dominante era un edificio, situado en el campo o en la ciudad. Fueron creadas por la necesidad de regular lo concerniente al aprovechamiento o comodidad de los edificios vecinos. Entre ellas se encuentran la de vertiente de aguas de lluvias desde el propio tejado, de modo natural, o por conductos y canales; la de desagüe por tuberías; la de apoyo de vigas; la de avanzar sobre el fundo vecino los balcones, galerías y tejados, entre otras.

CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

En las distintas etapas sus formas de constitución fueron la voluntad de los propietarios de los fundos, disposiciones mortis causa, adjudicaciones en juicios divisorios y prescripciones adquisitivas. En principio la constitución se hacía por los modos civiles de la mancipatio y la in iure cessio. En el derecho Justiniano solo era necesario con el consentimiento tácito para dejarla constituida. Por disposición de última voluntad el testador podía imponer válidamente servidumbres entre los predios dejados a los herederos o legatarios. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

Causas legales o naturales que podían causar la extinción: 1. La renuncia del titular 2. La pérdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos 3. La trasformación del fundo sirviente en res extra commercium. 94 NUEVO DERECHO UNS

4. La confusión, que ocurría cuando la propiedad sobre los fundos, dominante y sirviente, coincidían en un mismo titular. 5. La prescripción extintiva (no uso). Las servidumbres rusticas se extinguían cuando no se las ejercía durante dos años. En las urbanas era necesario además del no uso, una usucapio libertatis de parte del propietario del fundo sirviente. PROTECCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

El propietario podía defenderse por medio de la actio negatoria contra la persona que se atribuyera una servidumbre o un usufructo sobre su cosa, inversamente, quien se creyera con un derecho de esta clase, podía repeler cualquier ataque o lesión que impidiera el ejercicio del derecho de servidumbre, por actio vindicatio servitutis o actio confessoria. Esta acción competía al propietario del fundo dominante contra el propietario o poseedor del fundo sirviente que perturbara el libre ejercicio de la servidumbre. Su objetivo era el restablecimiento de la condición legitima de la servidumbre y el restablecimiento de los daños y perjuicios que la acción del propietario del fundo sirviente hubiera provocado al del fundo dominante. También fueron protegidas por interdictos que el pretor concedió para regular la relación entre distintos predios. Por ejemplo el interdicto otorgado al titular de una servidumbre de paso contra el propietario del fundo sirviente que le prohibía reparar el terreno por donde debía transitar. SERVIDUMBRES PERSONALES

Aquellas en las que se ha concedido a una persona determinada y distinta del propietario el uso y aprovechamiento de una cosa con carácter de derecho real. Forman parte de las servidumbres personales: USUFRUCTO Servidumbre personal en cuya virtud una persona puede usar una cosa u otra y percibir sus frutos sin alterar su sustancia. Abarca dos de los elementos de la propiedad, el usus o derecho de usar la cosa gravada, y el fructus o facultad de percibir los frutos que ella produjera. El propietario del bien solo conservaba el ius abutendi que no podía ser ejercido en perjuicio de los derechos del usufructuario. La titularidad del derecho de usufructo podía corresponder a una persona física y en el derecho justinianeo, también a una persona jurídica. Se daba a favor de una persona determinada y por el tiempo convenido, no habiendo usufructo sin un sujeto a quien correspondiera el uso y goce de la cosa dada en usufructo. En las personas jurídicas, Justiniano limito a 100 años el tiempo máximo de duración del usufructo. Podía constituirse sobre cosas muebles o inmuebles, animadas o inanimadas, con excepción de las cosas consumibles. El usufructuario no podía enajenar su derecho, pero nada le impedía ceder su ejercicio. Existían 3 principios que caracterizaban al usufructo: -

El usufructuario quedaba excluido de la posibilidad de modificar la estructura y destino de la cosa. No podía realizar actos de disposición. El derecho de usufructo era intransmisible, esto es, que su titular no podía investir a otra persona del derecho real que a él le correspondía.

95 NUEVO DERECHO UNS

-

El usufructo poseía temporaneidad, ya que cuando no hay plazo establecido, cesa con la vida del usufructuario, llegando a cien años en el caso del usufructo constituido a favor de personas jurídicas.

CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO

El medio más generalizado fue el legado. Más tarde, se les aplicó la forma de constitución de las servidumbres prediales, esto es en el derecho clásico la in iure cessio, la adiudicatio, y la deductio. En el derecho justinianeo los pactos y las estipulaciones sustituyeron a la in iure cessio. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

Podía operarse por renuncia, mediante la in iure cessio en la época clásica y por cualquier acto no formal en el derecho justinianeo; por confusión, cuando el usufructuario adquiría la propiedad de la cosa; por destrucción o alteración del destino económico de ella; por el no uso durante un año para las cosas muebles y durante un bienio para las inmuebles; por muerte del usufructuario; por capitis deminutio (no la mínima, y por vencimiento del plazo establecido por propietario y usufructuario. PROTECCIÓN DEL USUFRUCTO

El titular contaba con la actio confessioria en el derecho postclásico. También contó con tutela interdictal. CUASI USUFRUCTO

El usufructo no podía recaer sobre cosas consumibles. Pero a comienzo de la época imperial, llegó a admitirse el usufructo de tales cosas. El cuasi usufructuario adquiría la propiedad de las cosas, pero se comprometía a restituir cuando concluyera la relación una cantidad igual y del mismo género de las cosas recibidas. El cuasi usufructo se diferenciaba del usufructo en que no proporcionaba la simple detentación de la cosa, sino que traía aparejada la adquisición de ella en propiedad. USO Es el derecho de obtener de una cosa todo el uso de que sea susceptible, sin percibir fruto alguno. Comprendía el ius utendi exclusivamente, de manera que el usuario no estaba autorizado a arrendar o ceder el ejercicio de su derecho por el pago de un precio porque, al carecer del ius fruendi, no podía adquirir los frutos civiles que la cosa produjera. El uso se constituía y se extinguía por las mismas causas que el usufructo, estando el usuario sometido al cumplimiento de obligaciones similares a las del usufructuario. HABITACIÓN En el derecho justinianeo se configuró como servidumbre personal, que hasta entonces se confundía con el uso o el usufructo. Consistía en el derecho real de habitar una casa con posibilidad de darla en arrendamiento. No se extinguía por el no uso, ni por la capitis deminutio de su titular. “OPERAE SERVORUM” Podían ser obras o trabajos de los esclavos o de los animales. Consistían en el derecho de aprovechar sus servicios y también de alquilarlos. Justiniano les dio el carácter de servidumbre personal. SUPERFICIE Es el derecho real sobre cosa ajena transmisible por acto inter vivos o mortis causa, y por el cual el titular estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno. Nació de la práctica del 96 NUEVO DERECHO UNS

Estado y de las ciudades de utilizar ciertos terrenos que formaban parte de sus amplios dominios, dándolos en arriendo a perpetuidad o a largos plazos a los particulares, que tenían el derecho a levantar allí edificios para su disfrute, mediante arriendo o el pago de un canon. El derecho de superficie obligaba al concesionario a pagar un canon anual que entregaba al propietario del suelo al constituirse la superficie. Este primero gozaba de derechos amplios sobre el edificio, que no distaban en nada de los de un verdadero propietario. La superficie se extinguía por destrucción del fundo, no del edificio, ya que era susceptible que el titular se reservara el derecho de reconstruirlo; por su transformación en res extra commercium; por consolidación; y por cumplimiento del termino o de la condición resolutoria. ENFITEUSIS Sobre los terrenos del Estado y las comunidades a él sometidas se hicieron en Roma arrendamientos de muy largo plazo o a perpetuidad en favor a particulares. La tierra arrendada era retribuida mediante el pago de un canon anual llamado vectigal. En calidad de possessores, los arrendatarios de aquellos predios estatales eran propietarios, pues podían disfrutar plenamente del inmueble y disponer de él. La emphyteusis proviene del griego y significa “plantación”. En el derecho clásico, el enfiteuta tenía un derecho real de pleno disfrute, transmisible y gravable, a cambio del pago de una merced anual, llamada pensio o canon. En poco tiempo la enfiteusis, se extendió a los fundos de los particulares y entró en el área de las instituciones de derecho privado, a pesar que el enfiteuta era prácticamente un propietario que ni siquiera tenía la obligación de cultivar el suelo. Se discutió sobre su naturaleza jurídica; si debía considerarse arrendamiento o venta. El emperador Zenón resolvió la duda, caracterizando a la enfiteusis como un contrato distinto de los otros dos. En el derecho justinianeo la enfiteusis queda configurada como un derecho real sobre cosa ajena otorgado a perpetuidad o a muy largo plazo que puede ser gravado y enajenado por el titular. Es una possessio que equivale a propiedad. DERECHOS REALES DE GARANTIA En Roma existía la idea de que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, la insolvencia de aquel podía tornar ilusorios los derechos de estos. Para evitar esta situación se admitió que una deuda pudiera garantizarse por medio de un tercero que en carácter de fiador asumía el compromiso de cumplir la obligación en caso de que el deudor principal no pagara (garantía personal), o por afectación de una cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garantía real). Fiducia, pignus e hypotheca son tres modalidades de garantías reales. FIDUCIA La fiducia permaneció en el ámbito de los derechos obligacionales. La forma más antigua de garantía real fue la fiducia cum creditore, que consistía en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que pertenecía al deudor, mediante el empleo de la mancipatio o la in iure cessio, concertándose al mismo tiempo un pacto por el cual el acreedor o fiduciario se obligaba bajo su palabra a devolver la cosa al deudor o fiduciante cuando fuera satisfecha la deuda. PRENDA El pignus o prenda era el contrato por el cual el deudor entregaba al acreedor, a título de prenda, la posesión de la cosa, obligándose éste a restituirla una vez cobrado su crédito. De esta manera, la prenda 97 NUEVO DERECHO UNS

consistió en la transferencia material de una cosa mueble o inmueble del deudor al acreedor, con el derecho de éste a mantener su posesión hasta que su crédito fuera satisfecho. Preferentemente se aplicaba a cosas muebles, y aunque mejoró la situación del deudor, no dejó de presentar ciertos inconvenientes para éste, ya que al tener que ceder la posesión del bien sobre el cual se constituía la prenda, se encontraba privado de la opción de usar la cosa y de valerse de ella para constituir otras garantías. Por esa razón, se admitió más tarde la constitución de la prenda por simple convención sin transmisión de la cosa, con lo cual se configuró la llamada hypotheca. Esta se impuso desde sus orígenes en el arrendamiento de los predios rústicos. Prenda e hipoteca se configuraron en el derecho romano como verdaderos derechos reales de garantía que el acreedor podía hacer valer erga omnes. Constituyeron un mismo instituto jurídico. Sin embargo, dichas instituciones presentaron rasgos propios. En el pignus. la posesión del bien pignorado era transmitida al acreedor pignoraticio en el acto mismo de celebrarse la convención; en la hypotheca la cosa quedaba en poder del deudor, y no pasaba la posesión al acreedor hipotecario. HIPOTECA: El derecho real de hipoteca alcanza el más alto nivel entre las garantías reales de que podía valerse el acreedor para asegurar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor. El acreedor hipotecario no adquiere la propiedad, ni la posesión de la cosa, sino que goza de un derecho que le permitirá entrar en posesión del bien, cualquiera que sea la persona que lo detente, para lograr con él la cancelación de la deuda, mientras que el deudor conservará dicha posesión sobre la cosa hasta que la deuda quede extinguida. Características de la hipoteca: -

Era un derecho real accesorio, que suponía una deuda que aseguraba; deuda de cualquier naturaleza. Era un derecho indivisible. Además se caracterizaba por su transmisibilidad, ya que el acreedor hipotecario podía transferirla tanto por actos inter vivos, como por disposición de última voluntad.

OBJETO Y CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

Objeto de la hipoteca podía ser toda res in commercio, es decir, toda cosa susceptible de enajenación, por cuanto la falta de cumplimiento de la obligación conducía a la venta del bien hipotecado para posibilitar al acreedor el cobro de su crédito. En sus orígenes solo pudo constituirse hipoteca sobre bienes corporales, muebles e inmuebles, pero se llegó a admitir que pudiera tener por objeto cosas incorporales. El derecho real de hipoteca podía recaer sobre una universalidad de cosas, y sobre la totalidad de un patrimonio. La constitución de la hipoteca: podía nacer por voluntad privada, por resolución de autoridad judicial y por imperio de la ley. La voluntad de los particulares posía materializarse en un simple pacto, sin formalidad alguna y sin la tradición. También en un legado. Por disposición de la magistratura, la hipoteca se constituía en el caso de que se fuese a pronunciar una sentencia. Gran importancia alcanzó en el derecho postclásico, en cuanto se extendía a un patrimonio entero, la constitución de la hipoteca por virtud de la ley. Antes de tal época la hipoteca legal o tacita (hipotecas nacidas de la ley) se constituía sobre objetos concretos. EFECTOS DE LA HIPOTECA

En lo referente al deudor, conservaba los más amplios poderes sobre la cosa afectada a la garantía, ya que en su carácter de propietario y de su poseedor del bien hipotecado, estaba autorizado para percibir los 98 NUEVO DERECHO UNS

frutos naturales o civiles que la cosa produjera. Satisfecha la obligación, el deudor podía interponer una acción, cuando estando la cosa en poder del acreedor, se negara a restituirla. En cuanto al acreedor hipotecario, el derecho de hipoteca producía tres grandes consecuencias: el derecho de ejercitar contra cualquier detentador de la cosa hipotecada una acción para hacerse poner en posesión de ella (ius possidendi); el derecho a vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento de la obligación a su debido tiempo, y el derecho a pagarse con el precio de la venta con preferencia a otros acreedores comunes, desprovistos de garantía hipotecaria. La hipoteca no autorizaba al acreedor hipotecario a usar de la cosa, bajo pena de cometer hurto. Si el objeto hipotecado producía frutos, convenía que el acreedor lo percibiera, aplicándolos al pago de los intereses del crédito garantizado. Tal convenio recibía el nombre de anticresis. El derecho de preferencia fue otro de los efectos que producía la hipoteca en Roma. Después de la venta del bien hipotecado, el acreedor tenía derecho a cobrarse sobre el precio con preferencia a otros acreedores comunes o quirografarios, aunque los créditos de estos hubieran sido de fecha anterior a la constitución de la hipoteca. PLURALIDAD DE HIPOTECAS

En el derecho romano se admitió que sobre una misma cosa pudieran constituirse varias hipotecas, porque el deudor hipotecario mantenía la posesión del bien hipotecado. Para el caso de pluralidad de hipotecas, se estableció un orden entre los acreedores con arreglo al principio de que las hipotecas más antiguas en su constitución prevalecían sobre las de fecha posterior. Pero luego este principio de prioridad temporal fue derogado por las llamadas hipotecas privilegiadas, entre ellas se encuentran la hipoteca general; la hipoteca nacida por imperio de la ley y a favor de la mujer sobre los bienes del marido; la hipoteca que gravaba una cosa en favor de quien había dado dinero para su conservación o mejora; entre otras. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

El carácter accesorio de la hipoteca respecto de la deuda que garantizaba, hacía que cesara con la total extinción de la obligación. También se extinguía por la destrucción de la cosa; por su exclusión del commercium; la confusión, cuando en una misma persona se daba la condición de acreedor hipotecario y de propietario de la cosa empeñada. La renuncia tanto expresa como tacita del titular (acreedor hipotecario) hacía también cesar el derecho de hipoteca. También la hipoteca se extinguía por la praescripto longi temporis. Cuando la cosa hipotecada había pasado a manos de un tercero que poseía con justo título y buena fe durante diez años y veinte entre ausentes, tal prescripción, de efectos adquisitivos, podía oponerla respecto del acreedor hipotecario y del antiguo propietario.

UNIDAD XI: “DERECHOS DE CRÉDITO” Los derechos que componen el patrimonio se clasifican en derechos reales y derechos de las obligaciones o de crédito. Los segundos, los derechos de crédito, son aquellos resultantes de una relación entre dos sujetos, donde uno puede exigir del otro una determinada conducta. En esa relación, importa para el sujeto activo o acreedor un derecho de crédito, y para el sujeto pasivo o deudor una obligación, una deuda, que debe satisfaces a favor del primero. 99 NUEVO DERECHO UNS

Concepto sacado de clase: vínculo jurídico por el cual una persona (acreedor) puede exigir de otra (deudor) el cumplimiento de una acción. Los romanos cuando hablaban de derecho de crédito lo hacían para referirse tanto a los deudores como a los acreedores, y usaban la palabra “obligatio” para designar tanto al crédito como a la deuda. Obligatio significa atar, amarrar, sujetar. La etimología de la palabra coincide con el concepto antiguo de la obligación romana que entrañaba una atadura de la persona del deudor, un sometimiento personal al poder del acreedor. ¿QUÉ ES UNA OBLIGACIÓN?: 

En sentido amplio, obligación es una relación jurídica en virtud de la cual una persona, el acreedor, tiene derecho a exigir de otra, el deudor, un determinado comportamiento positivo o negativo, la responsabilidad de cuyo cumplimiento afectará a su patrimonio.

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En sentido restringido, se emplea para designar el deber del deudor respecto del acreedor.

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En las Institutas de Justiniano: “Obligación es el vínculo jurídico que nos constriñe de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad”.

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En un fragmento de Paulo en el Digesto: “La sustancia de la obligación consiste, no en que se hago nuestra alguna cosa o alguna servidumbre, sino en que constriña a otros a darnos, hacernos o prestarnos alguna cosa”.

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Según principios romanos: Es el vínculo jurídico en virtud del cual una persona, el sujeto activo o acreedor, tiene derecho a constreñir a otra, el sujeto pasivo o deudor, al cumplimiento de una determinada prestación.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA OBLIGACIÓN

Suele admitirse que la noción de obligación habría surgido en materia delictual, esto es, de un AA con el que se irroga un daño a una persona. La victima del agravio tenía derecho a ejercer su venganza sobre el responsable, sin restricción alguna al principio y con la limitación de la ley del “ojo por ojo, diente por diente” (Ley del Talión). Se permitió después al autor del daño delictual liberarse de la venganza privada proponiendo celebrar una “composición” o acuerdo entre el victimario y la víctima, el delincuente se convertía en deudor de quien había sufrido el daño. Tiempo después surgió la idea de obligación en materia contractual. Los primeros obligados a consecuencia de actos lícitos contractuales fueron en Roma los “nexi”, plebeyos empobrecidos que solicitaban dinero en préstamo a los patricios comprometiendo su persona en garantía del pago de la deuda. En aquel tiempo, la obligatio era la atadura de la propia persona, un sometimiento personal al poder del acreedor. Gracias a la sanción de la “Lex Poetelia Papiria”, el derecho del acreedor se separa del derecho de propiedad, y el cumplimiento de la obligación no recae sobre la persona del deudor sino sobre su patrimonio, que es considerado la prenda común de los acreedores. ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES

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Vinculo jurídico: consiste en el deber del deudor de cumplir la prestación, es una atadura del deudor con el acreedor. 100

NUEVO DERECHO UNS

-

Este vínculo de derecho puede generarse por diversas causas: contrato, delito, cuasicontrato, y cuasidelito. Crea a favor del acreedor medios coercitivos para exigir al obligado al cumplimiento de la prestación. Cuando se extingue la obligación, se desata el vínculo.

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Sujeto de la relación: - Pueden o no estar determinados desde el momento que nace la obligación. - Un sujeto activo o acreedor (creditor): puede exigir ante el magistrado el cumplimiento de la obligación. Constriñe al deudor. - Un sujeto pasivo o deudor (debitor): debe cumplir con lo que se ha comprometido, tiene responsabilidad. En caso de incumplimiento, tendrá que hacer el pago de daños y perjuicios. - Pueden ser personas físicas como jurídicas.

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Prestación u objeto de la obligación: es el acto que el deudor debe realizar a favor del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la correspondiente acción. -

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Puede traducirse en un dare (transferencia al acreedor de la propiedad u otro derecho real sobre la cosa), un facere (acto o hecho del deudor y tambien una abstención) o un praestare (contenido de la obligación en general, pero más que nada comprendieron aquellas prestaciones que tenían por objeto la entrega de la cosa con otra finalidad que la de la transferir la propiedad u otro derecho real) Nunca constituye un bien material, siempre es una conducta Es la conducta que debe tener tanto el deudor como el acreedor.

Requisitos para que la prestación fuera eficaz: - Debía ser física y jurídicamente posible, sino la obligación era nula. - La imposibilidad debía ser objetiva y absoluta. - Debía ser licita (no contraria a la ley, ni a la moral). - Se requería que fuera determinada o determinable: la determinación podía quedar librada al arbitrio de un tercero, no podía depender de la voluntad del deudor ni del acreedor. - Debía tener contenido patrimonial (valorable en dinero).

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Se llaman “cause obligationum” los hechos y actos jurídicos a los que el derecho atribuye el efecto de hacer nacer relaciones obligacionales. 

Clasificación bimembre de las obligaciones formulada por Gayo en una de sus Institutas:

Las obligaciones nacían de un contrato (acurdo de voluntades reconocida por el D. civil) o de un delito (hecho ilícito que colocaba al culpable en la obligación de pagar una pena pecuniaria a quien hubiera lesionado) Esta clasificación resulta insuficiente porque deja al margen las figuras generadoras de obligaciones que no eran contratos ni delitos. Con el fin de completarla, Gayo, agrega un término más a su anterior clasificación, bajo el rotulo “varias especies de causas”. (Clasificación tripartita de Gayo). 

En el Digesto, en un fragmento del jurisconsulto Modestino:

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Las obligaciones se contraen por una cosa, con palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el conocimiento, o por la ley, o por el derecho honorario, o por necesidad o por delito. Esto carece de una adecuada sistematización de las fuentes, y solo las menciona. 

Compiladores justinianeos (se cree que había tenido origen bizantino):

Las obligaciones o nacen de un contrato, o de un cuasicontrato (relación licita que se asemeja a un contrato, sin que hubiera existido el acuerdo), o de un delito, o de un cuasidelito (provenientes de un hecho ilícito que no entraba en la categoría de los delitos y que obligaban al autor a pagar una pena pecuniaria). CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES La variedad de relaciones obligacionales hace necesario su agrupamiento en distintas categorías. El derecho romano no nos presenta una clasificación de las obligaciones, sino que se hizo tomando en cuenta los elementos que las integran. Clasificación según el vínculo: el vínculo jurídico entrañaba un poder de coerción que permitía al acreedor obligar al deudor a cumplir la obligación o a satisfacer el deber que la obligación creaba desde su nacimiento. Según cual fuere la eficacia del vínculo, se clasifican en civiles y naturales, y atendiendo al derecho que les había dado origen, en civiles y honorarias. Obligaciones civiles y naturales: 



OBLIGACIONES CIVILES: toda obligación a las que el ordenamiento jurídico dotaba de una actio

como medio para que el acreedor pudiera exigir del deudor el cumplimiento de la prestación debida. Esta es la obligatio en sentido estricto de la palabra, porque la relación que ella creaba entre los sujetos que la integraban debía contar con la debida protección procesal. OBLIGACIONES NATURALES: estaban desprovistas de acción y por ende carecían del medio jurídico por el cual el acreedor exigiría judicialmente el pago de la deuda. A pesar de esto, producían efectos jurídicos importantes, llamados efectos secundarios, por ejemplo: el crédito natural podía oponerse en compensación a la deuda civil. El derecho romano, en la época justinianea reconoció otras relaciones fundadas en razones religiosas, de moral, de piedad o buenas costumbres y que los cómputos llamaron deudas naturales u obligaciones naturales impropias.

Obligaciones civiles y honorarias:  

OBLIGACIONES CIVILES: eran las obligaciones sancionadas por una acción nacida del ius civile. OBLIGACIONES HONORARIAS O PRETORIANAS: contaban con una actio creada por el pretor y eran

del derecho honorario. Clasificación según los sujetos: 

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OBLIGACIONES DE SUJETOS FIJOS: los sujetos están determinados desde que la obligación se

genera hasta que cesa. El vínculo jurídico unirá a un acreedor y a un deudor fijo e individualmente determinado, que no variara mientras la relación no se extinga. OBLIGACIONES DE SUJETOS VARIABLES: supuestos en que el acreedor o el deudor, o ambos a la vez, ni son conocidos individualmente en el momento de constituirse la obligación, ni son invariablemente los mismos desde que la obligación nace hasta que se extingue. En estos casos se habla de obligaciones de sujetos variables o ambulatorios.

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

OBLIGACIONES DE SUJETOS MÚLTIPLES: casos en que las obligaciones se constituyen con una

pluralidad o multiplicidad de sujetos, en las que la relación se forma entre varios sujetos. En estas obligaciones pueden presentarse 3 modalidades: - Obligaciones parciarias: las que, existiendo varios deudores o acreedores, aquellos están obligados solamente a una parte del total de la prestación y estos solo tienen derecho al cobro de parte de su crédito. Estas también son llamadas a prorrata o simplemente mancomunadas. - Obligaciones cumulativas: aquellas en las cuales cada uno de los deudores estaba obligado a cumplir la prestación en la totalidad sin que ello liberase a los otros codeudores. Existía una pluralidad de obligaciones, las cuales se acumulaban. - Obligaciones solidarias: también llamadas correales. Tienen pluralidad de sujetos (acreedores o deudores) y un objeto único e idéntico, en las que cada uno de los varios deudores está obligado a cumplir, o donde cada uno de los varios acreedores tiene el derecho de exigir, la total prestación, la que satisfecha por uno de aquellos o pagada por uno de estos disuelve la obligación respecto de todos los demás. Puede plantearse: la solidaridad activa, que se presenta cuando hay pluralidad de acreedores frente a un deudor común, la solidaridad pasiva si los deudores son varios, y la solidaridad mixta si hay pluralidad en ambos sujetos. La regla es el reparto de la obligación, de forma que cada acreedor pueda exigir y cada deudor tenga que pagar la parte correspondiente. La excepción la constituye el principio de solidaridad. El derecho romano admitió como fuente de la solidaridad el acuerdo de voluntades (contrato), el testamento y la ley. o

o o

La solidaridad nacida por contrato tuvo su más frecuente forma de hacerse efectiva en la stipulatio (contrato verbal solemne de derecho escrito, por medio del cual varios deudores prometían realizar una misma prestación a favor de un acreedor o varios acreedores se hacían prometer por un deudor el cumplimiento de una misma prestación. El testamento fue otra de las fuentes que también generaba solidaridad activa o pasiva. Las obligaciones solidarias también podían nacer por imperio de la ley.

Las obligaciones solidarias creaban relaciones jurídicas entre los acreedores y los deudores, pudiendo presentarse: o o o

Varios acreedores solidarios de un deudor común. Cada uno de aquellos podía exigir del deudor el total cumplimiento de la obligación y a su vez éste podía pagar a cualquiera de los acreedores. Varios deudores correales de un solo acreedor. Este podía exigir el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores. Varios acreedores solidarios respecto de varios deudores. Cada uno de aquellos podía exigir a cualquiera de los codeudores el total cumplimiento de la obligacion y a su vez, cualquiera de los codeudores podía pagar al acreedor que eligiera.

Entre los acreedores podían existir determinadas relaciones jurídicas que podían provenir de un contrato de sociedad (aquel a quien se pagaba el crédito quedaba obligado respecto de sus coacreedores en los términos del contrato de la sociedad) , de una comunidad (el que había percibido el crédito quedaba obligado respecto de los otros en calidad de comunero debiendo participarles lo que a cada uno le 103 NUEVO DERECHO UNS

correspondiera de conformidad a sus respectivas cuotas) o de un mandato (si el acreedor que recibía el pago era tan sólo un mandatario de los coacreedores, quedaba obligado como tal y el resto de los acreedores podían demandar el pago de sus partes). Las relaciones jurídicas de los codeudores podían ser de sociedad (si uno de ellos satisfacía la totalidad de la deuda, los demás quedaban obligados en los términos del contrato de sociedad y el codeudor que había pagado podía exigir el cumplimiento), de comunidad (si uno de ellos cumplía la prestación, los otros estaban obligados hasta la concurrencia de su parte) o de mandato (el acreedor podía por medio de una acción exigir al resto de los codeudores el reembolso de lo pagado). Efectos de la solidaridad: eran distintos según si los deudores hubieran incurrido en mora (no acarreaba responsabilidad alguna para los demás por aplicación del principio de que a cada cual le perjudica su mora) u obrado en culpa (la culpa de uno de los codeudores afectaba a todos los demás porque se trataba de una conducta negligente que provocaba su incumplimiento). Extinción de las obligaciones solidarias: en caso de pago, de novación, la obligación se extinguía para todos los deudores solidarios porque el cumplimiento de la prestación por uno de ellos hacia cesar la obligación respecto de los demás. Cuando se daba confusión, una disminución de la capacidad, la obligación se extinguía parcialmente porque solo beneficiaba a la persona de uno de los sujetos obligados. Clasificación según el objeto: Partiendo de si la prestación podía o no ser material o intelectualmente divida: 



DIVISIBLES: son aquellas cuya prestación es de tal naturaleza, que se la puede cumplir o ejecutar

por fracciones o por partes sin que por ello se altere su esencia o valor. Las obligaciones que tenían carácter de divisibles consistían en un dare, ya que la propiedad y los demás derechos reales podían constituirse por partes. Eran divisibles las obligaciones in faciendo cuando tenían por objeto obras fungibles. INDIVISIBLES: son aquellas cuya prestación es de tal naturaleza, que no se la puede cumplir o ejecutar por fracciones o por partes, ya que por ello se altera su esencia o valor. Las obligaciones en que la prestación consistía en un facere se caracterizaban por su indivisibilidad.

Atendiendo a que el objeto estuviera perfectamente determinado o existiera una cierta indeterminación: 

DETERMINADAS:

Obligaciones de especie o específicas: las obligaciones que tenían por objeto la prestación de una cosa individualmente determinada. Estas tenían la característica de que si la cosa que consistía la prestación llegaba a perecer por caso fortuito, la obligación se extinguía, por aplicación del principio de que la especie perece para el acreedor. Obligaciones genéricas: eran aquellas en que el objeto de la prestación era determinado únicamente en su género, prescindiendo de su individualidad, como por ejemplo, un esclavo cualquiera o una cosa fungible. Estas no se extinguían por el parecimiento fortuito del objeto, ya que operaba el principio de que el género nunca perece. 

INDETERMINADAS:

Alternativas: obligaciones en que el deudor tiene que cumplir una sola prestación entre dos o más disyuntivamente indicadas.

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La elección del objeto de la obligación correspondía al deudor, pero podía convertirse en que la hiciera el acreedor. Antes de la elección de cualquiera de los sujetos, todos los objetos eran materia de obligación. Si la elección la hacía el deudor y alguno de los objetos llegaba a perecer, la obligación se extinguía respecto del objeto perdido, pero subsistía con relación a los objetos. El deudor podía arrepentirse y cambiar de opinión con respecto al objeto. Si la elección la realizaba el acreedor, había que distinguir: si uno de los objetos perecía sin culpa del deudor, la obligación subsistía únicamente respecto de los objetos restantes; si el perecimiento se producía por culpa del deudor, el acreedor podía hacer su elección entre la indemnización de daños y perjuicios causados por la pérdida del objeto, o uno de los objetos restantes. Facultativas: recayendo la prestación sobre un objeto determinado, cabía al deudor la facultad de liberarse entregando otro objeto que no fuera el debido. Diferencia entre obligaciones alternativas y facultativas: o o o

En las primeras, todos y cada uno de sus objetos estaban afectados a ella, mientras que en las facultativas el objeto propio de ellas era el principalmente debido. En las obligaciones facultativas, el acreedor no podía en ningún caso pedir cualquiera de las dos prestaciones, sino únicamente la que era objeto directo y propio de la obligación. Si la obligación alternativa era nula por imposibilidad u otro defecto inherente a uno de sus objetos, no por ello era nula en lo referente a los demás; si la obligación facultativa era nula por defecto o vicio de la prestación debida, no podía subsistir como válida.

Acción de receso: es la acción que tiene el acreedor para exigir que el deudor cumpla con su obligación. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Cumplimiento: la obligación tiene su efecto normal o necesario cuando el deudor cumple con el deber de la prestación asumido frente al acreedor, en el plazo, lugar y con las modalidades que los sujetos de la relación obligatoria hubieran determinado. Incumplimiento (modos anormales de las obligaciones): Podía ocurrir que una conducta hiciera imposible el deber de prestación o que retardara su cumplimiento. La falta al deber de cumplimiento hace nacer una responsabilidad patrimonial para el deudor. En estos casos, la obligación resultaba modificada en su contenido, ya que la ejecución forzosa de la prestación venía a sustituir el primitivo objeto por el pago de una indemnización pecuniaria. En estos casos, había que determinar si el incumplimiento provenía de causas que eran imputables al deudor (dolo o culpa) o si eran resultado de acontecimientos ajenos a su voluntad y que no acarreaban ninguna responsabilidad (caso fortuito y fuerza mayor). 

DOLO: Es toda conducta antijurídica consciente y querida.

o

Se presentaba como elemento integrante del delito y se manifestaba como vicio de la voluntad cuando entrañaba un fraude, una falacia o una maquinación que tendía a engañar o a mantener en error a una persona con quien concretaba el negocio jurídico. En las relaciones obligacionales, era la conducta voluntaria y maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligación o a hacer totalmente imposible la prestación que constituía su objeto, con la intención de provocar perjuicio en el acreedor. Del dolo, el deudor respondía en todos los casos, ya que la obligación subsistía aunque la actitud del deudor hubiera hecho imposible la prestación. Entonces, la obligatio era reemplazada por la indemnización que debía resarcir el daño inferido al acreedor.

o

o

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

CULPA: Es toda conducta reprensible que provocara incumplimiento sin que mediara la intención del deudor.

o o

Podía ser una acción como una omisión. Incurría en culpa el deudor que dejaba de cumplir con la prestación por la inobservancia de una determinada diligencia o cuidado, llegando así a consecuencias que podía y debía haber previsto y que eran evitables para no causar un daño al acreedor. Se tipifico como lo opuesto a la diligencia. En la compilación justinianea, ofrece un sistema de responsabilidad articulado con varias graduaciones. Distingue la culpa grave o magna, de la culpa leve. La primera suponía una negligencia extrema e importaba un máximo descuido. Consistía en no prever consecuencias que cualquiera hubiera previsto. Se equiparaba al dolo; mientras que la segunda implicaba la inobservancia de la diligencia propia de un hombre normal, y de esta derivaron dos modalidades, la culpa in abstracto (es la conducta propia de un buen padre de familia) y la culpa in concreto (al deudor le es impuesto el cuidado que suele emplear en sus propios negocios). La culpa levísima es la falta de diligencia extremadamente cuidadosa, solo concebible en hombres demasiado inteligentes. Para determinar la responsabilidad del deudor en la culpa leve, había que tomar en cuenta los términos del contrato, porque el libre acuerdo podía aumentar o disminuir la responsabilidad de los contrayentes. A falta de convención, reinaba el principio que sostiene que el deudor era responsable de toda culpa, si obtenía ventajas del contrato, mientras que no respondía más que de la culpa grave, cuando no estaba en manera algún interesado. Esta regla, no fue aplicada rigurosamente y tuvo excepciones, como en el caso de la gestión de negocios, el gestor respondía por toda la culpa aunque su gestión no era remunerada.

o o

o o

Custodia: consistía en la diligencia que debía emplear una persona en el cuidado de las cosas que le habían sido entregadas para su conservación. La omisión de los deberes de la custodia hacia nacer responsabilidad, y esta se regulaba ateniendo al grado de culpa en que incurriera el obligado, refiriéndose por lo común a los ciudadanos que debía observar un buen padre de familia. 

CASO FORTUITO:

o

o

La prestación que constituía el objeto de la obligación podía tornarse de imposible cumplimiento por algún suceso no imputable al deudor. Podían ser hechos naturales (terremoto, naufragio, incendio, etc.), hechos jurídicos (que sustrajeran la cosa del tráfico jurídico por ej.) o actos humanos realizados por terceros con empleo de una fuerza irresistible (guerra por ej.) Acontecimientos en los que en nada intervenía la conducta del deudor. Liberaban al deudor de toda responsabilidad en el cumplimiento de la prestación, salvo convención en contrario. Según Ulpiano, “Ninguna humana inteligencia los puede prever”

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FUERZA MAYOR: Era aquel hecho que ninguna medida de previsión normal hubiera podido evitar.

o o

CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

En todos los casos en que la prestación no se hubiera cumplido por causas imputables al deudor (dolo o culpa), la obligación subsistía y eso autorizaba al acreedor a exigir judicialmente su cumplimiento. Pero si la prestación se hubiera hecho imposible, la condena se transformaba en una indemnización pecuniaria que debía representar el interés patrimonial que el acreedor tenía en la obligación, esto es, en el pago de daños y perjuicios. 106 NUEVO DERECHO UNS

Para determinar la cuantía de la obligación, el derecho romano no adoptó criterio uniforme. Algunas veces, el monto quedaba librado a la apreciación del acreedor, otras se dejaba al arbitrio del juez. MORA Es el no cumplimiento culpable de la obligación a si debido tiempo por el deudor o la no aceptación de la prestación por el acreedor. Se distingue en: RETARDO O MORA DEL DEUDOR: Era la más común.

Requisitos: o o o

Que la obligación fuera valida y estuviera provista de acción. Requería un debito obligacional exigible y vencido. En el derecho de Justiniano, se exigía una intimación o interpelación que debía formular el acreedor para que el deudor satisficiera la deuda (este requisito no siempre era requerido).

Efecto: agravaba la responsabilidad del deudor. El deudor se obligaba por los daños y perjuicios que la mora provocare al acreedor. Además, debía responder por los frutos naturales o civiles que la cosa pudiere haber producido. Cesación: se producía por el cumplimiento de la prestación o por ofertas válidamente realizadas de pago íntegro de la deuda; y también por acuerdo expreso o tácito de ambas partes. RETARDO O MORA DEL ACREEDOR: tenía lugar cuando este rechazaba, sin causa justificada la oferta de

pago íntegro y efectivo de la prestación debida por el deudor. El deudor solo respondía cuando mediara dolo. Esta cesaba por la aceptación del pago realizado o por la manifestación inequívoca de que estaba dispuesto a recibir la prestación debida; o por acuerdo expreso o tácito de ambas partes. CESIÓN DE LAS OBLIGACIONES La posibilidad de transmitir o ceder las obligaciones no fue reconocida en la primitiva legislación romana. La obligación era una relación inalterable que no podía transmitirse a otros sujetos distintos de los que le habían dado nacimiento al vínculo jurídico. El derecho romano sólo admitió el traspaso de los derechos de las obligaciones tratándose de la sucesión por causa de muerte, pero rechazaba la validez de su cesibilidad si se operaba por negocios entre vivos. Con el desenvolvimiento histórico del derecho romano, esto fue atenuándose ante las exigencias de un tráfico comercial en creciente desarrollo. Así, la jurisprudencia romana llego a despersonalizar la obligación, reconociendo la posibilidad de transmitir los créditos y hasta las deudas por actos entre vivos. CESIÓN DE CRÉDITOS:

Para llegar a esta clase de cesión, que importaba la sustitución del acreedor por otra persona a quien se transmitían los derechos derivados de la relación obligatoria, el derecho romano tuvo que arbitrar vías indirectas, porque un sujeto no podía ser acreedor de otro, de lo que a él le era debido, por ninguno de los modos por los cuales se transmitían las cosas corporales (mancipatio, traditio, etc.) El primer recurso fue la delegatio nominis, institución que era una novación para el cambio de acreedor. A través de una convención tripartita, acreedor cedente, deudor y cesionario estipulaban la extinción de la obligación existente entre los dos primeros y la creación, en sustitución de ella, de otra obligación en la 107 NUEVO DERECHO UNS

que quedaba como acreedor el cesionario. Esta cesión tenía la única ventaja de conceder al nuevo acreedor un derecho definitivo contra el deudor, pero tenía inconvenientes, ya que no importaba una verdadera cesión, sino la creación de otro distinta del primero. Para remediar los inconvenientes, se ideo una nueva forma de cesión de crédito, donde el acreedor que quería ceder su crédito otorgaba el mandato a otra persona, que adquiría el rol de cesionario, para que demandara al deudor, autorizándolo a obrar en su nombre pero en beneficio propio, con lo cual hacia suya la prestación una vez satisfecha la deuda. Esta forma de cesión también tenía desventajas, por ejemplo, el mandato al procurator era esencialmente revocable como todo mandato y, por consiguienre, hasta que no se llegase en el proceso a la litis contestatio, que fijaba definitivamente todos los elementos del juicio, el acreedor cedente podía eliminar del pleito al procurador cesionario. Con el paso del tiempo, los emperadores de la época clásica posibilitaron que la cesión pudiera realizarse sub recurrir a la figura del mandato. A partir de entonces la trasmisión de los créditos alcanzó el carácter de instituto autónomo. La cesión podía hacerse por variadas causas: venta, donación, dote, etc.; pero no todos los créditos era susceptibles de cesión, algunos derechos personalísimos como el usufructo o los alimentos no podían ser cedidos. CESIÓN DE DEUDAS

La cesibilidad de las deudas fue más difícil de admitir por la legislación romana, ya que la persona del deudor era fundamental en la relación obligatoria. Para el acreedor no podía ser indiferente su sustitución. Por ello, la transmisión de las deudas solo tuvo cabida en el derecho romano si se la hacía con la conformidad del acreedor mediante una novación por cambio de deudor. El efecto transmisorio también pudo lograrse constituyendo al nuevo deudor en mandatario in rem suam, es decir, en perjuicio propio; pero legitimado pasivamente era sólo el antiguo deudor. EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES La obligación se extingue cuando el deudor paga lo que debe, cuando el acreedor recibe aquello a que tenía derecho, o también, cuando el obligado es por otra causa liberado de su débito. Hay extinción de la obligación cuando cesa la relación que ligaba a los sujetos con las consecuencias jurídicas que de ella se siguen. MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

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IPSO IURE: La obligación se extinguía de pleno derecho cuando el deudor observaba el comportamiento que estaba obligado frente al acreedor. En el derecho quiritario, el simple cumplimiento de la prestación no extinguía el vínculo.

Modos antiguos de extinguir ipso iure las obligaciones: o

“Solutio per aes et libram”: Era un modo formal que se realizaba con el mismo rito que la mancipatio, es decir, mediante el procedimiento del cobre y la balanza. Al principio era un acto de pago efectivo por cada obligación que se debía extinguir. Después se fue transformando en un medio formal simbólico aplicable a pocos casos. En el derecho de Justiniano desapareció.

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o

Acceptilatio: causa solemne de extinción de las relaciones obligacionales, consiste en una respuesta del acreedor que a la pregunta del deudor respondía haber recibido el pago. En un principio sirvió para extinguir las relaciones obligacionales que se perfeccionaban con solemnidades orales; más adelante llegó a ser un medio formal de remisión o condonación de una deuda. En el derecho de Justiniano quedo en desuso.

o

Pago: Modo natural de extinguir las obligaciones con todos sus accesorios. En su acepción más amplia significa la disolución del nexo obligatorio, y comprende todos los modos de extinción de las obligaciones. Según Ulpiano en el Digesto: “paga el que hizo lo que prometió hacer”. Efecto normal de las obligaciones es su cumplimiento por parte del deudor. Éste paga cuando cumple la obligación contraída u observa el comportamiento a que estaba obligado respecto del acreedor. Para que se produzca el pago ipso iure se deben dar requisitos:  el deudor tiene que tener aptitud legal para pagar (debía efectuar el pago el mismo deudor o un representante legítimo).  el acreedor debía ser capaz de recibir el pago, en caso contrario, debía pagarse a un representante legal, tutor o curador.  la prestación debía satisfacerse íntegramente y tal como la habían convenido las partes, es decir, no se admitía que el deudor le otorgue al acreedor pagos parciales ni cosa distinta de la deuda. Pese a esto, se admitieron excepciones, se reconoció a ciertos deudores el derecho de pagar parcialmente, reservándose lo indispensable para su subsistencia (beneficio se llamó “de competencia”) pero Justiniano extendió este beneficio a todo deudor que se encontrara en situación de insolvencia, quedando obligado por el saldo de lo pagado cuando mejorase su fortuna. Se admitió también de manera excepcional que el deudor pudiera satisfacer una prestación distinta de la convenida por el beneficio llamado “dación de pago”. Lugar de pago: había que atenerse a lo convenido entre las partes. A falta de convención, si el objeto de la prestación era un bien inmueble, donde estuviera el sitio; si era una cosa mueble, donde se encontraran. Sino era el del domicilio del deudor. Tiempo de cumplimiento: la obligación debía ejecutarse dentro del plazo establecido si se había impuesto por acuerdo de los sujetos. El deudor podía librarse, pagando la deuda antes del vencimiento del plazo.

Dos instituciones conexas al pago, surgieron en el derecho romano:  

Imputación de pago: era de aplicación cuando una persona tenía varias deudas en dinero con un mismo acreedor y no se había convenido la forma en la que debía satisfacer la prestación debida. Pago por consignación: fue una resultante de la mora del acreedor. El derecho romano autorizo al obligado a consignar en público la cosa debida, usándose algún lugar designado por el magistrado. También cuando el acreedor era desconocido o si era incapaz sin tutor o curador. Para que esta forma de pago extinguiera ipso iure las obligaciones, era necesario que el deudor interpelara al acreedor, haciendo ofertas reales que evidenciaran su propósito de pagar la deuda.

Cualquier medio de probar el pago era válido en la época clásica, en cambio, en el derecho de Justiniano los medios de prueba era con cinco testigos o el recibo de pago. 109 NUEVO DERECHO UNS

o

Novación: Sustitución de una obligación por otra, o la transposición del contenido de una primitiva por otra nueva. La antigua obligación se extinguía ipso iure y en lugar de ella nacía otra nueva. Para la validez de la novación se exigía:  Que hubiera una precedente obligación civil o natural, que debía quedar extinguida.  Que la obligación naciente fuera civil o naturalmente valida.  Que se verificara mediante el contrato verbal de stipulatio.  Que la novación contuviera un elemento nuevo. En el derecho clásico, sin embargo, se exigió que la deuda novada tuviera idéntico objeto que la primera obligación (no se permitía que se cambiara el objeto de la obligación).

Novación subjetiva: tendía a sustituir la persona del acreedor (había delegación activa: medio de operar una cesación de crédito) o la del deudor (había delegación pasiva: forma de llegar a una cesación de deuda). En el derecho de Justiniano el concepto clásico de novación desaparece, y la identidad el objeto deja de exigirse como requisito esencial de la institución. Justiniano introduce como característica de la novación un elemento subjetivo o intencional, que reemplazaría el elemento objetivo. La reforma justinianea posibilita la llamada novación objetiva, ya que cuenta fundamentalmente el ánimo de novar, o sea, sustituir la obligación anteriormente constituida, intención que se debía manifestar expresamente. El efecto fundamental de la novación era la extinción de pleno derecho de la obligación anterior. o

Confusión: se extinguía por confusión cuando se reunía en una sola persona las cualidades de acreedor y deudor. Por regla general, se operaba mediante sucesión a titulo universal, como si el deudor resultaba heredero del acreedor o viceversa, o por título singular, como cuando el acreedor hipotecario adquiriría de su deudor el inmueble sometido a hipoteca.

o

Mutuo disentimiento: las obligaciones que nacían por mero consentimiento de las partes, podían extinguirse por mutuo disentimiento siempre que no hubieran comenzado a ejecutarse.

o

Concurso de causas lucrativas: la obligación de dar una cosa individualmente determinada se extinguía de pleno derecho cuando el mismo objeto se hubiera conseguido por una causa lucrativa.

o

Perdida de la cosa debida: si la prestación se hacía imposible por causas que no eran aquellas que conducían a una perpetuatio obligationis, la obligación se extinguía de pleno derecho, como si el objeto que había que entregar era destruido por caso fortuito o fuerza mayor, siempre que el deudor no hubiera estado ya constituido en mora.

o

Muerte y “capitis deminutio”: ciertas obligaciones se extinguían ipso iure por la muerte de uno de los sujetos, como las obligaciones delictuales que se extinguían por la muerte del deudor; o las obligaciones fundadas en relaciones de confianza como las de contrato de sociedad o de mandato, que se extinguían por el fallecimiento de cualquiera de los sujetos de la relación contractual. La capitis deminutio en cualquiera de sus grados, fue causa extintiva de las obligaciones para el derecho civil. Esta norma se modificó por influencia del pretor, se admitió que cuando se produjera capitis deminutio mínima (pasar de sui iuris a alieni iuris) los acreedores pudieran perseguir al deudor con las mismas acciones que tenían antes de que se le disminuya la capacidad. Si se trataba de capitis deminutio máxima, el pretor concedió a los acreedores del deudor una acción para dirigir contra los que hubieran adquirido sus bienes. En caso de capitis deminutio media, la obligación no se extinguía, ya que los acreedores entraban en posesión de los bienes del deudor, a quien podían ejecutar para el cobro de sus créditos. 110

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

EXCEPTIONIS OPE: cuando se atribuía al deudor un derecho impugnativo tendiente a eliminar la relación obligatoria, derecho que comúnmente era concedido o se hacía valer por vía de excepción contra el acreedor que intentaba judicialmente su acción, la obligación se extinguía exceptionis ope

o

Compensación: Según Modestino, es la contribución de una deuda y de un crédito entre sí. Se presentaba cuando el deudor oponía al acreedor un crédito que este tenía a su vez contra éste. En el derecho antiguo, si se contaba con un crédito contra el demandante debía hacerlo valer en otro juicio distinto que tenía que iniciar independientemente. Luego, se admitió que la exceptio fuera una parte de la fórmula que el demandante podía introducir como una defensa oponible a la acción del demandante. En el derecho de Justiniano, la compensación se convirtió en una institución única y generalizada para operar la extinción de las obligaciones; y se admitió procesalmente la interposición de una demanda reconvencional, que hacia valer el deudor demandado, cuando era a su vez acreedor del demandante. Para que fuera viable la compensación debían cumplirse con requisitos:  Era necesario que hubiera identidad de los sujetos (las partes entre las que se intercedían recíprocamente las dos obligaciones sean las mismas).  Que ambas deudas fueran válidas: liquidas (de cantidad cierta), exigibles civilmente, de plazo vencido, y que si fuesen condicionales, se hallase cumplida la condición.  Que el crédito fuera de igual naturaleza que el contrario.

o

Transacción: es el pacto por el cual las partes, mediante concesiones reciprocas, ponían fin a un pleito planteado entre aquellas o evitaban un litigio por sobrevenir. Era una causa que podía justificar la adquisición o la pérdida tanto de derechos reales como obligaciones. Para hacer efectiva la transacción, el derecho clásico otorgo dos defensas:  Exceptio doli: tendiente a impedir que uno de los sujetos de la relación pretendiera hacer revivir la obligación extinguida.  Exceptio pacti: medio de tutela para garantizar el cumplimiento del acuerdo. Para que el pacto de transacción pudiera actuar como modo de extinción ope exceptionis eran necesarios ciertos requisitos:  Que la obligación de que se tratara fuera litigiosa o dudosa (discutida judicialmente o insegura para las partes).  Que los sujetos se hicieran concesiones reciprocas, renunciando o sacrificando parte de sus exigencias.

El efecto de la transacción era la extinción de las obligaciones a las cuales las partes habían renunciado al celebrar el acuerdo. o

“Pactum de non petendo”: Es el acuerdo de voluntades no formal entre el acreedor y deudor por medio del cual aquel prometía no exigir a este el cumplimiento de la prestación debida. Cumplía una función liberatoria de remisión o condonación de la deuda. Carecía de formalidades. Daba lugar a una excepción, la exceptio pacto conventi, donde el deudor, sin negar la obligación, enervaba la acción del acreedor que pretendía exigir judicialmente la prestación condonada.

o

“Praescripto longi temporis”: El transcurso del tiempo hacia operar la liberación de la deuda.

111 NUEVO DERECHO UNS

Si el acreedor ejercitaba su acción para cobro del crédito, vencido el término legal, podía el deudor repeler la pretensión con una exceptio temporis. Evitaba así una condena. GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES El cumplimiento de la obligación podía asegurarse en el derecho romano afectando la cosa de la propiedad del deudor a la acción del acreedor (obligatio rei) o haciendo que el mismo deudor u otra persona por el respondiera con su propio crédito (obligatio personae). Había 2 clases de garantías: 

GARANTÍAS REALES: se daban a través de 3 instituciones que se presentaron en el desarrollo

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histórico del derecho romano, la fiducia, el pignus y la hipoteca. GARANTÍAS PERSONALES: se distinguían en las que derivaban del propio deudor y las que otra persona podía asumir por él, que se denominaban “intercesiones”.

UNIDAD XII: DELITOS CONCEPTO Delito es todo acto ilícito castigado por una pena. CLASIFICACIÓN  Públicos (crimina): lesionaban a la comunidad como tal, y que el Estado perseguía y sancionaba con una pena pública.  Privados (delicta o maleficia): hechos antijurídicos que provocaban una lesión a un particular, a su familia o su patrimonio, y se castigaban con una pena privada de carácter pecuniario. CONSECUENCIAS JURÍDICO-PRIVADAS DEL DELITO 

Resarcimiento del daño patrimonial y una pena, un castigo para expiar el delito y satisfacer a la víctima.

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En la antigüedad, esta penalidad tenía carácter retributivo y podía efectivizársela con la venganza privada sobre el cuerpo del autor. Luego fue limitada por la Ley del Talión.

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Luego la venganza fue reemplazada por una pena pecuniaria fija para cada clase de delito, impuesta por el juez ante la acción del ofendido y en favor de éste.

CARACTERES DE LAS PENAS PRIVADAS  





Intransmisibilidad: las acciones emergentes de los delitos privados no pasaban a los herederos del ofendido, ni se daban contra los del ofensor. Acumulabilidad: hacía que el ejercicio de una acción no impidiera al ofendido intentar cualquier otra a la vez, siempre el ofendido podría iniciar una acción cuando ya había realizado otra siempre que haya nacido del delito que se busca castigar y condujera al mismo fin que la primera. Noxalidad: autoriza a perseguir la entrega del autor del delito al ofendido cuando fuera un acto ilícito cometido por personas sometidas a potestad, ya fuera esclavo o filiusfamilias. La acción era dirigida al dominus o pater. Perpetuidad: el transcurso del tiempo no afecta el derecho a accionar del ofendido.

CUATRO TIPOS DE DELITOS PRIVADOS EL FURTUM 112 NUEVO DERECHO UNS

Comprende tanto la sustracción fraudulenta cometida con un fin de lucro de una cosa mueble ajena, como el uso ilícito o la indebida apropiación de ella por parte de quien ya retenía la cosa con el consentimiento de propietario. En el derecho justinianeo, los casos de furtum abarcaban las hipótesis siguientes:   

Furtum rei: sustracción de la cosa. Furtum usus: uso ilícito. Furtum possessionis: indebida apropiación de la cosa.

ELEMENTOS

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Objetivo: ilícita injerencia en la cosa (contrectatio). Subjetivo: intención fraudulenta de obtener un provecho o lucro (contrectatio fraudulosa). El delito debía ser sobre una cosa mueble.

CLASIFICACIONES

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Furtum manifestum: aquel en el cual el ladrón era sorprendido en flagrante delito (en el momento de la comisión del delito). Furtum nec manifestum: hurto no flagrante. Furtum conceptum: implicaba la tenencia de la cosa hurtada sin ser el autor del delito Furtum oblatum: acto de poner la cosa hurtada a disposición de un tercero para que fuera en poder de él que se la encontrara.

ACCIONES

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Penales: para obtener el pago de una suma de dinero a su favor en concepto de pena. Reipersecutorias: para recuperar la cosa sustraída. Ambas se podían interponer simultáneamente.

ACCIONES PENALES SEGÚN LAS ÉPOCAS

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Ley de XII Tablas:

Para el furtum manifestum, autorizaban la entrega del autor por el magistrado en calidad de esclavo por deudas a la víctima. En cuanto al furtum nec manifestum se concedía una acción, por el doble del perjuicio provocado. 

Ley decenviral:

La ley decenviral equiparó al furtum manifestum, aquel que su autor resultaba convicto del delito a consecuencia de un registro domiciliario (lance licioque). El pretor introdujo una actio furti manifesti por el cuádruplo del valor de la cosa sustraída Si la cosa era ocultada por el autor del hurto, el dueño podía exigir al delincuente el pago del triple del valor de la cosa. 

Derecho postclásico:

Sobrevivió la actio furti concepti por el triple y la actio furti manifesti, por el doble. Las acciones podían dirigirse tanto contra el autor del hurto como de sus cómplices o encubridores. 113 NUEVO DERECHO UNS

LA RAPIÑA Fue la sustracción de cosas ajenas operada con violencia, donde el autor era auxiliado por bandas, armadas o no. Adquirió carácter de delito independiente cuando un pretor creó la actio vi bonorum raptorum: acción destinada a perseguir el hurto realizado con medios violentos. Esta acción implicaba una pena del cuádruple del valor de la cosa, si era ejercida en el año, si excedía ese límite se pagaba el simple valor. En el derecho clásico, era exclusivamente de carácter penal; pero en el derecho justinianeo, asumió un carácter mixto, penal y resarcitorio. DAÑO INJUSTAMENTE CAUSADO (DAMNUM INIURIA DATUM Es el acto ilícito realizado por una persona, con o sin intención de dañar, que irroga un perjuicio a otra persona. Era la figura más general del delito privado. El desenvolvimiento de este delito proviene de la Lex Aquilia de damno. LEX AQUILIA DE DAMNO: (IMPORTANTE) Completó algunas figuras de daños, consagradas desde las XII Tablas, que contemplaban la reparación de los daños injustamente causados a cosas ajenas, para los cuales se acordaban acciones particulares. La Lex Aquilia habría constado de tres capítulos: -

El primero establecía las penas aplicables a las personas que hubieran dado muerte injustamente al esclavo de otro o a un animal ajeno, casos en los cuales se imponía el pago del valor máximo que hubieran tenido el último año.

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El segundo regulaba la indemnización que debía pagar el adstipulater que hubiera perjudicado al acreedor al condonar, sin su consentimiento, la obligación del deudor.

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El tercer capítulo consagraba una sanción para la persona que ocasionara cualquier tipo de daño o deterioro sobre cosas pertenecientes a un tercero, con el valor que ellas tuvieran en el último año.

REQUISITOS DE APLICACIÓN DE LA LEX AQUILIA DE DAMNO

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Acción positiva que causara el daño, no bastando la simple omisión. Se necesitaba que la acción correspondiera a una iniuria (injuria), esto es, no debida al ejercicio de un derecho o por autorización del propietario, ni por necesidad o legítima defensa. Se requería que la acción fuese producida con dolo o culpa. También se exigía que el daño consecuencia del esfuerzo físico del autor empleado sobre la cosa. Era necesario que hubiera nexo causal entre la acción y el daño irrogado.

ACTIO LEGIS AQUILIAE

Solo correspondía al propietario del bien dañado, configurada como acción mixta, de carácter penal, porque conducía al pago de una pena, y reipersicutoria, porque tendía a la reparación del daño causado. LA INIURIA -

En su más amplio sentido, todo lo contrario a derecho.

114 NUEVO DERECHO UNS

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En sentido específico: era una lesión física o corporal infligida a una persona, o cualquier otro hecho que importara una ofensa. Luego, la noción se fue aplicando hasta comprender cualquier lesión a la personalidad y el impedimento del uso de cosa pública.

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO  

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Ley de XII Tablas: sólo consideró como tal los actos que significaran una lesión a la persona física, ya fuesen obrados con dolo o imprudencia. Ley decenviral: castigaba la separación de un miembro o la inutilización de un órgano con pena del talión, esto es, una venganza igual. También reprimía las injurias difamatorias, con pena capital cuando se las infería públicamente. Derecho pretoriano: Amplia el concepto a ofensas morales de cualquier índole. Actio aestimatoria: con ella se podía perseguir el pago de una pena pecuniaria que el ofendido estimaba, salvo reducción del juez. Esta acción no se transmitía ni activa ni pasivamente a los herederos. Derecho imperial: Llega a comprender las más leves lesiones corporales y las lesiones menores de los derechos de la personalidad. Derecho justinianeo: El damnificado puede optar por el ejercicio de la acción privada civil o efectuar la reclamación criminal.

UNIDAD XIII. EL CONTRATO El contrato es la fuente más importante y más fecunda de obligaciones. Es el acuerdo de dos o más personas con el fin de constituir una relación obligatoria reconocida por la ley. En la modernidad, todo acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones encuentra protección legal, por eso convención y contrato son términos con igual significado. En el derecho romano no todo acuerdo de voluntades era un contrato, lo eran sólo aquellos convenios a los que la ley les atribuía el efecto de hacer nacer obligaciones civilmente exigibles, protegidas por la actio. El derecho romano sólo nos ofrece una lista de contratos. Los textos romanos hablan de convención, pacto y contrato para referirse a acuerdo de voluntades. La convención producía consecuencias en el área del derecho cuando recaía sobre un interés jurídico y daba nacimiento, modificaba o extinguía un derecho. El vocablo pacto se utilizó para designar aquellas relaciones que se diferenciaban del contrato por carecer de acción y luego se fue asimilando al contrato, al otorgársele acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones que se derivaban del acto. Todo contrato lleva dentro de sí una convención (sin el concurso de voluntades de los sujetos no hay relación contractual). En el derecho romano, además de la convención, aparecía otro requisito, la causa civilis, que se configuraba mediante una forma especial de celebración que daba prioridad a las solemnidades prescriptas por la ley, antes que la manifestación de voluntad de los contrayentes. Se traducía en la solemnidad verbal de los contratos verbales, en la escritura en los contratos literales, y en la entrega de la cosa en los contratos reales. Luego hubo una evolución que le dio primacía al elemento voluntad respecto de la forma del negocio. Las institutas de Gayo los clasifica en: reales, verbales, literales y consensuales. El pretor y el derecho imperial más adelante, reconocieron un número de pactos provistos de acciones que tornaban exigibles las obligaciones que de ellos nacieran. Fueron los acuerdos de voluntades que los intérpretes han llamado pactos vestidos. En el derecho clásico y en el derecho justinianeo se admitieron nuevas figuras atípicas, ''contratos innominados'', hasta que llegó a aceptarse en la práctica que pudiera surgir una obligación de cualquier acuerdo de voluntades por una causa no reprobada por el derecho. 115 NUEVO DERECHO UNS

SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO: los contratos del derecho civil y del derecho de gentes se reducían a los contratos verbis, litteris, re y consensu, la evolución del derecho romano permitió ampliar su sistema contractual al admitir otras figuras que no entraban en el catálogo recogido por el derecho clásico. El contrato romano se diversificó en distintos tipos: los contratos formales, los reales, los consensuales y los innominados. Formales: la causa civilis consistía en una solemnidad formal. Había dos medios de contratar: el nexum y la sponsio. Los contratos que se perfeccionaban por el uso de formas orales, como la stipulatio, la dotis dictio y el iusiurandum liberti; y los contratos de carácter escrito como los nomina transcripticia, los chirographa y los syngrapha.  

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Reales: la causa civilis se traducía en la entrega de una cosa, se agrupaban el mutuo préstamo de consumo, el comodato o préstamo de uso, el depósito o prenda. Consensuales: aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes sin necesidad de ningún otro elemento o requisito, la compraventa, la locación o arrendamiento, la sociedad y el mandato. Innominados: una de las partes realizaba una prestación para obtener a cambio otra, podía tener diversas formas: doy para que des, doy para que hagas, hago para que des, hago para que hagas.

Luego aparecen los pactos: convenciones desprovistas de otro requisito que el concurso de voluntades de los sujetos. Se distinguían los pactos vestidos (datos de una actio, por ir agregados a ciertos contratos o por disposición del pretor) y los desnudos (carecían de acción para exigir su cumplimiento). Clasificación de los contratos: 

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Clasificación que atiende a la causa civilis determinante de su perfeccionamiento: contratos verbales, literales, reales y consensuales. En los verbales y literales el consentimiento se prestaba dentro de una determinada forma prescripta por la ley. Según que la relación contractual creara un vínculo obligatorio para una sola de las partes, como en los contratos verbales y literales; o para ambas, como en la compraventa. Los contratos eran unilaterales o bilaterales. Perfectos: cuando necesariamente nacían obligaciones para ambos; Imperfectos: cuando habiendo generado obligaciones para uno solo de los contratantes eventualmente surgían también para el otro, como el comodato. Los contratos podían ser de derecho estricto o de buena fe, según que la facultad de apreciación del juez para interpretarlos estuviera limitada a lo expresamente convenido por las partes o gozara de un margen de discrecionalidad que le permitiera valorar las particulares circunstancias del caso, según la buena fe e intención de los contratantes. Contratos a título oneroso: las ventajas que acordaban a una u otra de las partes no les eran concedidas sino por una prestación que ellas hubieran hecho o se obligaran a hacer. Había reprocidad de prestaciones; A título gratuito: los que aseguraban a uno u otro de los contratantes algún beneficio independientemente de toda prestación a su cargo. Hay posición ventajosa sin retribución alguna. Contratos iuris civilis: podían ser celebrados por ciudadanos romanos. Contratos iuris gentium: podían ser formalizados entre romanos y extranjeros o solamente entre extranjeros.

Nexum: negocio solemne, que se perfeccionaba con las mismas formalidades que la mancipatio, modo típico usado por los romanos para transmitir la propiedad de las res mancipi. Se aplicó para operar la mancipatio, la autopignoración de la persona del deudor o de alguna otra sometida a su potestad a fin de 116 NUEVO DERECHO UNS

garantizar mutuos o préstamos de dinero. Fue un eficaz procedimiento para asegurar o garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor. Si no pagaba, al acreedor le asistía el derecho, como si hubiera obtenido una sentencia condenatoria del obligado, de someter al deudor a las consecuencias de la manus iniectio, que lo colocaba en un estado de sumisión a semejanza del señorío inherente a todo derecho de propiedad, hasta que saldara la deuda. Sponsio: negocio jurídico iure civile, reservada a los ciudadanos romanos y se la celebraba oralmente, mediante una interrogación formulada por el acreedor con el uso de la fórmula: ¿spondes?, y el deudor respondía spondeo. Se pronunciaban las palabras y el vínculo obligatorio quedaba formalizado. El rigor formalista era absoluto al punto que no estaba permitido el uso de ningún otro verbo. La sponsio se utilizaba en relaciones jurídicas de derecho público y privado. Cayó en desuso cuando aparece la stipulatio. CONTRATOS VERBALES: el elemento esencial y constitutivo era el pronunciamiento de los verba, palabras solemnes que debían ajustarse a esquemas legales, que si eran alterados no nacía la obligación. Se formalizaban mediante una pregunta y una respuesta o por una declaración unilateral. Características: formales, de derecho estricto y unilaterales (las obligaciones que creaban sólo estaban a cargo del sujeto pasivo de la relación). A) LA STIPULATIO: contrato verbal que se perfeccionaba mediante una pregunta que formulaba el

acreedor, a la que seguía la respuesta del deudor. Fue la forma más generalizada de crear obligaciones unilaterales, siendo el contrato de mayor difusión en el derecho romano. Se perfeccionó por el uso de la fórmula de la sponsio: ¿spondes?, spondeo. Luego se admitió el empleo de otros verbos y más tarde se llegó a reconocer la validez al uso de la lengua griega (siempre que los contratantes entendieran). Los requisitos que presentaba eran: presencia de las partes, que quienes contrataran no estuvieran incapacitados siendo sordos o mudos, las partes debían entender (no podían los dementes o infantes), que la pregunta y la respuesta se pronunciaran sin interrupción en un solo actoy fueran congruentes. Pero estos requisitos fueron perdiendo rigor y se le fue dando más importancia al consentimiento de los contratantes. El principio de la oralidad perdió importancia cuando aparecieron documentos escritos para acompañar la estipulación, que servían como medio de prueba. Luego se aceptaron estipulaciones en las que no se hubieran empleado palabras solemnes y se admitió que el contrato era eficaz de cualquier forma que se realizara siempre que los contratantes expresaran su consentimiento. Algo que perdió importancia en el derecho justinianeo fue la presencia de las partes y la unidad del acto ya que se estableció que se debía tener por indubitable la constancia inserta en un documento que expresara que la estipulación se había celebrado con la concurrencia de los contratantes (se presumía cuando las partes hubieran estado presentes en la ciudad y se admitía como prueba en contrario documentos o testigos idóneos). En el primitivo ius civile con la pronunciación de las palabras solemnes nacía el vínculo obligatorio, siendo un negocio de carácter abstracto. Esto evolucionó y en el derecho clásico el promissor podía paralizar la acción del stipulator si éste pretendía hacer valer una estipulación carente de causa o fundada en una causa inmoral. La stipulatio fue un contrato utilizado para hacer obligatoria la promesa de dar sumas de dinero y para otras prestaciones de cosas ciertas que no fueran dinero y hasta de cosas inciertas. Tuvo especial aplicación como contrato de carácter accesorio en aquellas relaciones en que los terceros prometían en el interés de los sujetos de la relación principal. Se constituyeron la adpromissio: promesa por la cual el adpromisor se obligaba accesoriamente al deudor principal en caso de que éste no cumpliera la prestación debida. Y la adstipulatio: el deudor prometía a otra persona la misma prestación debida al acreedor, quedando éste autorizado a recibir el pago y a reclamarlo con igual eficacia que el acreedor principal. 117 NUEVO DERECHO UNS

Las fuentes distinguieron las estipulaciones convencionales (libremente concertadas por las partes), de las necesarias (impuestas por el juez o por el pretor como garantía contra los daños o perturbaciones). Para hacer exigibles las obligaciones nacidas de la stipulatio, el derecho romano dotó al contrato de tres acciones, diferentes según el objeto de la obligación:   

cuando la estipulación consistía en el pago de una suma de dinero, el acreedor contaba con la condictio certi. si se trataba de un cuerpo cierto o una cantidad determinada de cosas, la condictio triticaria. si la obligación recaía sobre un hecho o una abstención o algo de valor indeterminado, la actio ex stipulatu.

B) LA DOTIS DICTIO: promesa verbal y solemne de dote realizada unilateralmente a favor del marido por la

mujer sui iuris, por su deudor, por el patre o por un ascendiente paterno. Se exigía para su perfeccionamiento el empleo de palabras determinadas, usándoselas para comprometer la entrega de cosas muebles o inmuebles, sin que se conozca exactamente cuáles fueron sus efectos. C) LA PROMISSIO IURATA LIBERTI: la declaración unilateral dada bajo la fe del juramento por medio de la

cual un liberto se obligaba respecto del patrón a realizar obras o prestarle determinados servicios. Único caso por el cual surgía por el juramento una obligación civil. Consistía en una promesa por la que el esclavo manumitido se obligaba hacia el dominus a ejecutar obras y servicios en retribución por la manumisión otorgada. CONTRATOS LITERALES: convenciones que en Roma tenían como elemento esencial y constitutivo la escritura (se perfeccionaban por escrito). Se caracterizaron por ser formales, unilaterales y de derecho escrito. A) LOS NOMINA TRANSCRIPTICIA: nació en Roma de la costumbre de los jefes de familias de registrar en

un libro de contabilidad o de cuenta corriente (codex) las entradas y las salidas, reflejando con fidelidad el estado de su caja. Aquellas anotaciones sirvieron para transformar una obligación preexistente en otra obligación. Fueron un instrumento de novación que ofrecía la ventaja de no exigir la presencia de las partes. El contrato podía presentarse como: 

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nomina transcripticia a re in personam: las partes utilizaban el contrato litteris para transformar en obligación literal una obligación de otra naturaleza mediante el procedimiento de la doble anotación en el codex. nomina transcripticia a persona in personam: se sustituía un deudor por otro. Esta operación hacía que se extinguiera la obligación de uno aunque no hubiera pagado suma alguna, surgiendo una obligación para otro. La utilidad que el contrato literal presentaba aquí era evitar por una simple escritura el transporte e inversión de numerario.

B) LOS CHIROGRAPHA Y LOS SYNGRAPHA: chirographum era un documento único, que quedaba en poder

del acreedor y probaba el negocio efectivamente realizado por las partes. Era un instrumento estrictamente probatorio. El syngraphum se redactaba en doble ejemplar que suscribían los interesados, cada uno de los cuales conservaba uno de ellos. Tenía carácter constitutivo ya que el propio documento se erigía en causa de la obligación, existiera o no la deuda. CONTRATOS REALES: el elemento esencial fue la realización de un hecho positivo que consistía en la entrega de una cosa a uno de los contrayentes, con la obligación de éste de restituirla en el tiempo convenido. Eran convenciones que se perfeccionaban por la entrega o tradición de la cosa en propiedad, en simple posesión o tenencia. 118 NUEVO DERECHO UNS

Respecto de las obligaciones que nacían, Gayo solo menciona el mutuo. Pero también estaba la fiducia, contrato mediante el cual el fiduciante transmitía al fiduciario la propiedad de una cosa con la obligación de éste de restituirla en un determinado plazo o circunstancia. De acuerdo a la función existían dos tipos de fiducia:  

cum creditore: se operaba la transmisión de la propiedad de la cosa al acreedor fiduciario para garantizar el pago de la deuda. cum amico: utilizada para distintos fines, a los que más tarde se atendió con contratos reales como el comodato, el depósito y la prenda.

La difucia daba lugar a actios a favor del fiduciario para lograr el reembolso de los gastos realizados en la cosa. Desaparece en la época postclásica. A) EL MUTUO: contrato real por el cual una persona (mutuante o prestamista) entregaba en propiedad a

otra (mutuario o prestatario) una determinada cantidad de cosas consumibles con la obligación por parte de ésta de restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad.     

Contrato unilateral: solo engendraba obligaciones para el mutuario. De derecho estricto: las facultades del juez para interpretarlo estaban restringidas a lo expresamente convenido por las partes. Real: se perfeccionaba por la entrega de la cosa. No formal: no requería solemnidad alguna. Gratuito: el mutuario no estaba obligado a devolver una cantidad superior a la entregada por el mutuante o prestamista.

Requería:    

Efectiva transferencia de la propiedad de la cosa. Que el mutuante fuera propietario de los bienes dados en mutuo. No era necesaria la entrega directa, era suficiente que la cosa fuese puesta a disposición del mutuario. La voluntad concorde de constituir el mutuo por parte de los contratantes para que se considerara existente.

Solo podía recaer sobre cosas consumibles o fungibles. Si era un préstamo de cosas fungibles, el mutuario tenía que restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. Si restituía la misma cosa entregada, no había mutuo sino depósito o comodato. Si la restitución era de cosas distintas se constituía una permuta, no un contrato de préstamo. Del mutuo nacía una acción a favor del mutuante para exigir del mutuario la restitución de la cosa: la condictio certae creditae precuniae si el préstamo hubiera sido de dinero; y la condictio certae rei cuando se trataba de cosas fungibles. Al principio los intereses únicamente podían convenirse mediante la stipulatio. Si se los imponía por simple pacto, no nacía una obligación civil. Para facilitar la fijación de intereses, se admitió luego la eficacia del simple pacto cuando se tratara de préstamos en especie (granos, vino, etc), si hubieran sido hechos por el fisco y las ciudades o por los banqueros. Clases especiales de mutuo: 

Pecunio traiecticia: préstamo de sumas destinadas a ser transportadas por mar, ya en dinero efectivo, ya transformadas en mercancías. Los riesgos corrían a cargo del mutuante desde el día 119

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de la salida hasta que la nave llegaba a destino. El préstamo marítimo admitió que se establecieran intereses por simple pacto y que ellos pudieran superar la tasa legal. La referente a los filiifamilias, que el derecho romano reguló por el senadoconsulto Macedoniano, que prohibía dar dinero en mutuo a los hijos de familia, cualquiera fuera su edad o estado.

B) EL COMODATO: contrato real por el cual una persona (comodante) entregaba a otra (comodatario) una

cosa no consumible, mueble o inmueble, para que la usara gratuitamente y después la restituyera en el tiempo y modo convenidos.   

Fue un contrato sinalagmático imperfecto, al no engendrar sino eventualmente obligaciones para el comodante. Gratuito, el uso de la cosa no daba derecho a compensación alguna. De buena fe, por la amplitud de las facultades del juez para la apreciación de lo convenido por los contratantes.

Era menester la entrega de la cosa pero, a diferencia del mutuo, ella no implicaba la transferencia de la propiedad, sino la simple detentación. Podía dar en comodato quien no fuera propietario. Objeto del comodato solo podían ser cosas corporales, muebles o inmuebles, inconsumibles y no fungibles. Se admitió luego el préstamo de cosas consumibles. Creaba desde su nacimiento obligaciones y responsabilidades para el comodatario, quien debía usar la cosa de acuerdo con su naturaleza o destino y de conformidad con lo convenido expresamente. De no ser así, cometía hurto de uso. Estaba obligado a devolver la cosa dada en préstamo en el plazo fijado, con todas las accesiones y frutos si los hubiere. En el derecho clásico, su responsabilidad por la conservación del bien se extendía hasta la custodia, que lo hacía responsable de su hurto por un tercero. Por caso fortuito quedaba exento de responsabilidad. El comodante contaba para lograr la restitución de la cosa con la actio commodati directa que daba lugar a un juicio de buena fe. El comodatario podía ejercitar la actio commodati contraria por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera crear a cargo del comodante. C) EL DEPÓSITO: convención por la cual el depositante entregaba una cosa mueble a otra, el depositario,

para que la custodiase gratuitamente y se la devolviese al primer requerimiento. Requería la datio de la cosa sin que implicara transmisión de la propiedad, sino la simple detentación. Características:   

Gratuito, ya que de mediar una compensación surgía la figura del arrendamiento. Contrato sinalagmático imperfecto: las obligaciones corrían a cargo del depositario y sólo en el curso de su cumplimiento podían surgir para el depositante. De buena fe, dada la amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo convenido por las partes.

La obligación principal del depositario era conservar la cosa entregada en custodia, siempre de conformidad con su particular naturaleza. Respondía por su dolo y culpa. El depositaria tenía que abstenerse de usar la cosa. Estaba obligado a restituir el bien ante el relcamo del depositante, aunque hubiera un plazo convenido, restitución que debía hacerse con los frutos y accesiones que la cosa hubiera producido durante el tiempo de su guarda. Para exigir el cumplimiento, el depositante tenía la actio depositi directa. El depositario podía ejercer la actio depositi contraria por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera generar para el depositante. Había depósito necesario cuando se constituía en caso de necesidad nacida de una calamidad pública o privada. Había depósito irregular cuando tenía por objeto dinero o cosas fungibles que podía consumir el depositario, quien quedaba obligado a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. Se 120 NUEVO DERECHO UNS

presentaba la figura del secuestro cuando el depósito lo hacían varias personas que convenían en que la restitución de la cosa se hiciera efectiva a una de ellas una vez que se verificaran ciertas condiciones. D) LA PRENDA: convención en virtud de la cual el pignorante entregaba al pignoratario la posesión de una

cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajena, con la obligación de quien la recibía de conservarla y restituirla cuando el crédito hubiera sido satisfecho. El pignoratario (acreedor pignoraticio) se obligaba a restituir la cosa y por eso llegaba a ser al mismo tiempo deudor de la cosa en relación al pignorante. El elemento constitutivo era la datio, que transfería la posesión, la que podía ser defendida por interdictos por el pignoratario que, sin embargo, estaba impedido de hacer uso de la cosa. El pignoratario respondía por la conservación del bien prendado hasta la culpa leve y cuando se extinguía el crédito garantizado tenía que restituirla con todas las accesiones y los frutos producidos, a no ser que estos hubieran sido computados. La prenda se perfeccionaba por la entrega de la cosa del pignorante al pignoratario y de buena fe, dada la amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo convenido por las partes. Era sinalagmático imperfecto: la única obligación que engendraba corría a cargo del pignoratario y consistía en devolver la cosa una vez que hubiera satisfecho su crédito. Para lograr el cumplimiento de las obligaciones, el pignorante contaba con la actio pignoraticia directa y el pignoratario con la actio pignoraticia contraria. CONTRATOS CONSENSUALES: convenciones que se perfeccionaban por el consentimiento de las partes, aquellas para cuya validez era suficiente la sola voluntad de los contrayentes con independencia de la forma en que esa voluntad se manifestara. A) LA COMPRAVENTA: convención por la que el vendedor se obligaba a transmitir al comprador la

posesión de una cosa y asegurar su pacífico goce, en tanto éste asumía la obligación de entregar en propiedad un precio en dinero. El contrato no implicaba la transferencia de la propiedad de la cosa vendida, sino que generaba dos obligaciones recíprocas: en el vendedor, transmitir la posesión de la cosa, asegurando uso y goce; en el comprador, transferir la propiedad del dinero que pagaba como precio. contrato consensual, bastaba para su conclusión el acuerdo de voluntades de las partes.    

Bilateral porque engendraba obligaciones recíprocas para ambos contrayentes. Carácter oneroso, cada prestación encontraba su equivalente en la otra. Conmutativo, las ventajas que acarreaba eran ciertas para las partes desde el nacimiento de la convención. Contrato de buena fe, dada la amplitud de los poderes de apreciación del juez para interpretar las obligaciones que correspondían a comprador y vendedor.

Para que fuera eficaz se requería la concurrencia de elementos generales necesarios a toda relación contractual (capacidad de las partes y mutuo consentimiento) y otros específicos: los concernientes a la cosa vendida y al precio. Se exigía capacidad de obrar, aptitud en las partes para enajenar. En cuanto al consentimiento, podía manifestarse de cualquier modo, sin solemnidad alguna, expresa o tácitamente, entre ausentes, por carta o mandato, entre otras. Se hizo práctica corriente que la compraventa se confirmara con documentos escritos que al principio tuvieron función probatoria. El objeto de la compraventa podía ser cualquier cosa mueble o inmueble, corpórea o incorpórea, presente o futura que estuviera in commercio. En cuanto al precio, debía consistir en una suma de dinero. Tenía que ser cierto (determinado o determinable). La determinación no podía quedar librada a la voluntad del comprador o del vendedor, si era así la venta era nula. Con Justiniano se admitió que se la remitiera al arbitrio de un tercero y el contrato 121 NUEVO DERECHO UNS

se consideraba condicionado, de suerte que si el tercero no fijaba el precio, el negocio no se perfeccionaba. En el derecho clásico se exigió que el precio fuera verdadero, no simulado. Durante mucho tiempo no se exigió que el precio fuera justo (proporcionado al valor de la cosa, siempre que no existiera ánimo doloso y la venta no se hubiera realizado por un precio irrisorio que encubriera una donación prohibida). Pero con Diocleciano se dispuso que cuando se vendiera un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, el vendedor podía obtener la rescisión del contrato de compraventa de bienes inmuebles, para el caso que hubiera ruptura del equilibrio económico entre los contratantes, presumiéndose que tal situación obedecía a un estado de necesidad. Perfeccionado el contrato de compraventa con el consentimiento de las partes, los riesgos por la pérdida o deterioro que la cosa experimenta pesaban sobre el comprador, que quedaba obligado a pagar el precio aun cuando el bien se hubiera perdido antes de la entrega y aunque el vendedor no fuera su propietario. Pero los incrementos que el objeto hubiera experimentado antes de su entrega, beneficiaban al comprador. Sin embargo, cuando fueran cosas fungibles, no separadas de las del vendedor, el riesgo recaía sobre éste. La obligación del vendedor consistía en entregar la cosa. El vendedor no se comprometía a hacer dueño del bien al que compraba, sino a otorgar sobre la cosa aquel poder de hecho que las fuentes designaban con la expresión de habere licere. A la transmisión pacífica de la posesión había que agregar la transferencia del dominio. Al principio, entregada la cosa por el vendedor, éste no tenía ninguna otra obligación. Pero, si había realizado la mancipatio, su responsabilidad se hacía efectiva por la actio autoritatis que aquel negocio engendraba. Para crear un vínculo que asegurara al comprador la no desposesión de la cosa, se introdujo la costumbre de añadir a la compraventa stipulationes accesorias para el supuesto de evicción. La más común fue la stipulatio duplae: el vendedor se obligaba a devolver el doble del precio en caso de que el comprador fuera privado del dominio del bien. Se incorporó la garantía de evicción al contrato de compraventa como un elemento natural del negocio que posibilitaba al comprador exigir al vendedor que interviniera en su defensa cuando un tercero pretendiera hacer valer sus derechos en juicio por vicios jurídicos de la cosa transmitida. Además de esto, el vendedor respondía al comprador por los vicios o defectos ocultos que la cosa pudiera presentar. La responsabilidad por los vicios ocultos fue regulada sobre nuevos principios por los ediles curules, que tenían a su cargo la policía de los mercados. El vendedor respondía de los vicios ocultos tanto si los conocía y no los declaraba, como si los ignoraba. La actio redhibitoria tenía por efecto resolver el contrato volviendo las cosas a su estado anterior, el vendedor tenía que restituir el precio con sus intereses y el comprador la cosa con todos sus accesorios o acrecentamientos. La obligación del comprador: pagar el precio, transfiriendo la propiedad del dinero. Si el precio no se pagaba en el tiempo convenido, el comprador debía los intereses desde que la cosa le hubiera sido entregada por el vendedor. A la compraventa se le podían agregar algunos pactos que tenían efecto de modificar las consecuencias jurídicas ordinarias del contrato. Por ej: 1) el pacto comisorio, por el cual el vendedor tenía derecho a declarar resuelto el contrato y exigir la restitución de la cosa con sus frutos y acrecentamientos, si el comprador dejaba de pagar el precio dentro de los términos convenidos. 2) el pacto de preferencia, por el cual se otorgaba al vendedor prioridad sobre toda otra persona para el supuesto que el comprador decidiera vender la cosa. 3) el pacto a prueba, mediante el cual el comprador tenía la facultad de restituir la cosa, si dentro de cierto término no resultaba de su agrado o no le interesaba ya. B) LA LOCACIÓN O ARRENDAMIENTO: de las fuentes romanas surgen tres distintas modalidades: la

locación de cosas, de servicios y de obra. La locación en sí es el contrato consensual, sinalagmático 122 NUEVO DERECHO UNS

perfecto, por el cual una de las partes se obliga a pagar a la otra un precio y ella a suministrar a aquélla el uso y disfrute temporal de una cosa, o a prestarle determinados servicios o a llevar a cabo una obra. En los casos de locación de cosas y de servicios, el contratante que se obliga a pagar el precio es el locatario y el que entrega la cosa o presta el servicio es el locador; en el caso de la locación de obra, locador es el contratante que paga el precio y locatario el que realiza la obra.    

Contrato bilateral que engendraba obligaciones para ambos contratantes. Daba lugar a dos acciones: actio locati (competía al locador) y la actio conducti, que se concedía al locatario. Contrato oneroso: la prestación que satisfacía una de las partes se hacía teniendo en vista la correlativa prestación de la otra. Conmutativo: las ventajas que acarreaba eran ciertas y de apreciación inmediata. De buena fe.

podía tener por objeto cualquier cosa mueble o inmueble, con tal de que no fuera consumible, y el ejercicio de un derecho real sobre cosa ajena, como usufructo. La principal obligación del locador era entregar la cosa al locatario o ponerla a su disposición para que la usara conforme a lo convenido, asegurándole su disfrute durante el tiempo establecido en el contrato. El arrendador debía indemnizar al arrendatario los daños y perjuicios que hubiera experimentado si la cosa no era apta para el uso convenido, o si presentaba defectos no advertidos con anterioridad al contrato. Debía sufragar todos los gastos necesarios de conservación de la cosa y abstenerse de realizar en ella obras o modificaciones que perturbaran su utilización. Si la cosa perecía por caso fortuito, el locador no tenía derecho a exigir el precio del arriendo. LOCACIÓN DE COSAS:

El locatario tenía como obligación pagar el precio convenido por el arriendo que podía consistir, no en dinero, sino en una parte de los frutos. También tenía la obligación de usar de la cosa con la debida diligencia ya que debía restituirla al finalizar el contrato sin deterioros, salvo los provenientes del uso normal. Su responsabilidad alcanzaba toda la culpa. El locatario tenía derecho a la percepción de los frutos, si el locador era propietario, y podía subarrendar la cosa si no se hubiera pactado lo contrario. En cuanto a la vigencia de este contrato, las soluciones eran diferentes si se había convenido o no un término de duración. consistía en poner a disposición de otro los propios servicios durante un cierto tiempo, a cambio de una remuneración en dinero. Tenía por objeto servicios de carácter manual análogos a los que prestaban los esclavos. Quedaban excluidos los profesionales o artes liberales, como abogados, médicos, maestros. LOCACIÓN DE SERVICIOS:

El locador tenía que realizar personalmente las operae convenidas, su obligación no se transmitía a sus herederos. La obligación del locatario era el pago del precio pactado y pasaba a sus herederos, la muerte no extinguía la relación establecida por contrato. locación por la que una persona se comprometía a realizar una obra determinada mediante el pago de un precio en dinero. Objeto del contrato era el resultado del trabajo, su producto ya acabado. El concepto de obra era amplio, podía referirse a distintas cosas como la transformación, la manipulación, la reconstrucción, etc, de la cosa. La obra se realizaba con materiales suministrados por el locador, por el que la encargaba. Había que realizarla en el término convenido, sin importar si era fruto del trabajo personal del operario, ya que si su naturaleza lo permitía podía hacerla ejecutar por otro o subarrendarla. El contrato debía celebrarse en atención a las cualidades técnicas del locatario, en cuyo caso tenía que realizar personalmente la obra. El pago del precio debía hacerse a la conclusión de la obra, si no se había establecido otra cosa. El locador tenía la obligación de resarcir al locatario por los daños LOCACIÓN DE OBRA:

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que le hubieren irrogado las cosas que le entregaba para la ejecución del opus (salvo culpa propia o que la obra no soportaba los riesgos de la cosa). C) LA SOCIEDAD: convención en virtud de la cual dos o más personas se obligaban recíprocamente a

poner en común ciertas cosas, bienes o actividades de trabajo, para alcanzar un fin lícito de utilidad igualmente común. La sociedad habría sido el resultado de la fusión de varias instituciones distintas. Era un contrato sinalagmático perfecto, de buena fe, oneroso y conmutativo y requería ciertos elementos. Por ej la reunión de dos o más personas con intención de constituir una sociedad, sus aportaciones y un objeto en común lícito. El elemento primordial era la voluntad o intención común de los socios de darle nacimiento y mantenerla como tal. Se exigía que cada contratante cumpliera la obligación de efectuar las aportaciones prometidas, que podían ser de diferente naturaleza. Los bienes aportados podían ser cosas, créditos o uso de cosas. Era menester la licitud e interés común del fin perseguido por la sociedad, no debía ser contrario a las leyes, la moral o las buenas costumbres, bajo pena de nulidad. El interés común de los contratantes se exteriorizaba por la participación que debía corresponderles en las ganancias y las pérdidas. No se admitía que un socio compartiera únicamente las pérdidas y no también las ganancias, ni que otro tuviera más ganancias y menos pérdidas que los demás. La administración de la sociedad correspondía a todos los socios. Cabía que uno de ellos actuara como mandatario o gestor, en este caso los negocios realizados solo producían efectos para el socio gerente, por el sistema de legislación indirecta. Cada socio estaba obligado a incorporar al patrimonio social todo lo adquirido, debiendo indemnizarlo por gastos o pérdidas sufridas en interés del negocio común. La responsabilidad de cada uno de los socios hacia sus consocios se extendió hasta la culpa. Mediante una acción de buena fe se hacían valer las obligaciones recíprocas de los miembros de una sociedad. Era una acción de rendición de cuentas que llevaba aparejada la tacha de infamia para el socio que hubiera sido condenado. Causas de extinción fueron: por muerte o capitis deminutio maxima de uno de los socios; por la pérdida o declaración de incomercialidad de la cosa objeto de la sociedad y por haberse agotado su fin o que se hubiera tornado ilícito; por acuerdo común de los socios o por renuncia no intempestiva ni dolosa de uno de ellos y por haber expirado el plazo; entre otras. D) EL MANDATO: convención en virtud de la cual el mandatario o procurador, se obligaba a cumplir

gratuitamente el encargo o gestión encomendada por otra, y que atañía al interés de éste o de un tercero. El mandato entrañaba la gestión de un servicio singular que se agotaba en cuanto se lo realizaba. Fue un contrato consensual y de buena fe, bilateralmente imperfecto (porque implicaba una obligación esencial a cargo del mandatario, cual era la de ejecutar la gestión en los términos convenidos, pero a la vez podía producir incidentalmente obligaciones a cargo del mandante) y gratuito (a veces se acostumbraba a retribuir al mandatario como agradecimiento). Objeto del mandato podía ser cualquier gestión que no fuera ilícita, inmoral o contraria a las buenas costumbres, ya consistiera en el cumplimiento de una actividad jurídica, como adquirir o vender, presentarse en juicio, etc. El mandatario estaba obligado a cumplir el mandato, no excediéndose de los límites de las instrucciones recibidas. A falta de éstas tenía que actuar de acuerdo con los intereses del mandante. Estaba obligado a entregar todas las adquisicones logradas. Tenía que restituir lo no gastado, así como los intereses que hubiera percibido debiendo rendir cuentas de manera que nada quedase en su beneficio. El mandatario como representante del mandante en la relación con los terceros se vinculaba directamente con ellos, haciéndose propietario, creedor o deudor, según se tratara de negocios de adquisición u obligacionales. El mandatario obraba por su comitente y era menester que los efectos del negocio fueran transferidos al mandante. El carácter de sinalagmático imperfecto hacía que el mandante quedara obligado respecto del mandatario eventualmente. 124 NUEVO DERECHO UNS

Causas de extinción podían ser nacidas voluntariamente, por acuerdo de partes o por decisión unilateral; por causas necesarias, ajenas a la voluntad de los contratantes. Una causa voluntaria puede ser x ej el mutuo acuerdo de los contrayentes o la renuncia del mandatario. CONTRATOS INNOMINADOS: son relaciones, no sancionadas por el derecho civil, en las que una de las partes ha entregado a la otra una cosa o ha realizado a su favor una prestación de distinta índole, y ésta a su vez, se ha obligado a realizar otra prestación convenida. Eran convenciones que producían obligaciones y se transformaban en contrato cuando una de las partes había cumplido la prestación a la cual se había obligado, momento en que el otro contratante tenía que cumplir su respectiva contraprestación. Tenían por fin obtener una cosa distinta de la entregada y hasta otra prestación de cualquier naturaleza. Su nombre no implica que algunos de ellos no tuvieran una denominación particular, como sucedía con la permuta. Pero no fueron reconocidos como figuras típicas, como institución contrapuesta a los clásicos contratos nominados del derecho romano que estuvieron provistos de una acción especial para cada relación. La designación ''innominado'' deriva de la falta de nombre particular de la acción que tutelaba a cada contrato innominado. Las hipótesis de estos contratos fueron reunidas en cuatro grupos:    

Doy para que des: cuando se transmitía una cosa para recibir otra. Doy para que hagas: se transmitía una cosa a cambio de una actividad. Hago para que des: se realizaba una actividad para obtener la transmisión de una cosa. Hago para que hagas: ambas prestaciones consistían en un hacer.

Había medios jurídicos que evitaban que la parte incumpliente tuviera una injusta ventaja patrimonial, pero tenían el inconveniente de que no daban eficacia a la convención realizada, pues retrotraían las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración. No se satisfacía el interés del contratante que había cumplido su prestación y que celebraba el contrato movido por los beneficios que había de reportarle la contraprestación prometida. Por esto, en la compilación justinianea, se dotó a estos contratos de una acción general encaminada a obtener la contraprestación debida o a procurar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios, cuando el cumplimiento de la obligación fuera imposible. A) LA PERMUTA: negocio por el cual una parte transfería la propiedad de una cosa a la otra para que ella,

a su vez, le transfiriera la propiedad de otra cosa. Los sabinianos consideraban que era una especie de compraventa pero prevaleció la tesis negativa de los proculeyanos, ya que había diferencias entre las dos instituciones, principalmente porque en la compraventa el comprador debía pagarle al vendedor un precio en dinero. La venta se perfeccionaba por el consentimiento de las partes, la permuta exigió (para alcanzar el rango de contrato) la transmisión del dominio de una cosa por uno de los permutantes y la transferencia de otra cosa en propiedad, como contraprestación, por el otro contratante. A pesar de estas diferencias, a la permuta se le aplicaron los principios de la compraventa sobre evicción, vicios ocultos y riesgos. En el derecho justinianeo la permuta adquiere el rango de contrato innominado. B) EL PRECARIO: convención por la que una persona concedía gratuitamente a otra el uso de una cosa

corporal o incorporal, propia o ajena, que se obligaba a restituir o a cesar en el uso de ella a petición del concedente. C) EL AESTIMATUM: negocio mediante el cual el propietario de una cosa, después de evaluarla o

estimarla, la consignaba a otra persona a fin de que la vendiese y pagara el precio o la restituyera en caso de que la venta no se efectuara.

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LOS PACTOS: acuerdo de voluntades entre dos o más personas realizado sin formalidad alguna. Según el antiguo derecho, solo podían generar obligación si se los realizaba en las formas prescriptas por el ius civile o por las causas reconocidas por el ius gentium. Los simples pactos (desnudos) carecían de efectos jurídicos, no engendraban obligaciones civilmente exigibles al no estar provistos de acción. PRETORIOS: el pretor, mediante su potestad jurisdiccional, concedió una acción in factum, con objeto de

garantizar la protección de las relaciones que tenían su fundamento sólo en el acuerdo de las partes, independientemente de la existencia de un contrato al cual se los hubiera agregado. LEGÍTIMOS: la evolución se continúa en el derecho imperial, que reconoció fuerza obligatoria, por medio de

constituciones imperiales, a ciertos acuerdos de voluntades que se concertaban por pacto y que hasta entonces habían estado desprovistos de tutela legal. Se otorgó a esos convenios una acción para exigir su cumplimiento (condictio ex lege) y por eso esta denominación de legítimos. A) PACTA ADIECTA: acuerdos complementarios añadidos a un contrato, normalmente de buena fe, ya para

agravar las obligaciones de una de las partes, ya para disimularlas. Los deudores demandados podían hacer valer aquellos pactos que modificaban favorablemente sus obligaciones. b) PACTA PRAETORIA: tuvieron fuerza obligatoria para engendrar derechos de crédito y para constituir

derechos reales. Discrepancias doctrinarias acerca de qué figuras entraban dentro de esta categoría. promesa de pagar, dentro de cierto tiempo, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, que ya adeudaba el promitente o que debía un tercero. Los efectos de la promesa se supeditaban a la existencia de la obligación en cuya virtud se formulaba. 1) EL CONSTITUTUM:

2) EL RECEPTUM: negocio

que se presentaba cuando una de las partes asumía una responsabilidad por

medio de un pacto. se presentaba cuando las partes en litgio decidían dirimirlo haciéndolo depender de la fe del juramento de una de ellas. 3) EL JURAMENTO VOLUNTARIO:

C) PACTA LEGITIMA: bajo esta denominación se agruparon las convenciones desprovistas de formalidades

cuya fuerza obligatoria provenía de constituciones imperiales y cuya ejecución podía hacerse efectiva por una condictio ex lege. Los pactos que van a poseer fuerza obligatoria son conocidos como pactos vestidos y se los agrupa según en el periodo que se los empelo. Con el ejercicio de la jurisprudencia aparecen los pactos adjuntos. Estos son acuerdos añadidos a un contrato. Dentro de esta categoría hay que distinguir: acuerdos complementarios concluidos por las partes a la vez que el contrato mismo (in continenti) y después de un cierto intervalo (ex intervallo), pactos añadidos a un contrato de buena fe y pactos añadidos a un contrato de Derecho escrito. Los pactos añadidos a un contrato de buena fe in continente están sancionados por la misma acción del contrato; los añadidos ex intervalo solo dan lugar a una excepción, pero si se trata de contratos consensuales, que aún no se han efectuado, producen su extinción y el nacimiento de una convención nueva en las condiciones pactadas. Dentro de esta clasificación encontramos:  Pactos de adjudicación a término: se celebraban a favor del vendedor. Por medio de él se establecía, que si aparecía un nuevo comprador con mejores propuestas al comprador original, el vendedor podía cambiar el destino de su venta. A su vez el comprador original tenía la posibilidad de mejorar la oferta y si el vendedor aceptaba quedaría resuelta la venta. En caso de que el comprador original no mejorara la oferta debía devolver la cosa y el vendedor debía devolver el 126 NUEVO DERECHO UNS

dinero con intereses, sumado al pago por el cuidado de la cosa en el plazo que fue poseedor el comprador.  Pactos de retroventa (retrovendo): era a favor del vendedor. El vendedor podía exigir al comprador la reventa de la cosa. Consiste en conceder al vendedor la facultad de recuperar el título (valor vendido y entregado al comprador) restituyendo a éste el precio recibido con exceso o disminución en el plazo determinado.  Pactos comisorios: por medio de este pacto el vendedor tenía derecho a declarar resuelto el contrato y exigir la restitución de la cosa con sus frutos y acrecentamientos, si el comprador dejaba de pagar el precio dentro de los términos o plazos convenidos. Si algunas de las partes no cumplía, perdía los derechos comisorios. Era válido en todos los contratos menos en el de prenda.  Pactos de preferencia: es igual que el pacto de retroventa. Pero en este caso el vendedor no podía exigir la recompra al comprador. En caso de que el comprador la venda, el vendedor tiene preferencia en la acción de compra.  Pactos de desistimiento o pacto a prueba: se utilizaba en las compras a prueba. Si se vencía el plazo de prueba y el comprador no resolvía, quedaba anulada la compraventa.  Pactos de reserva de hipoteca: se constituía un derecho real sobre la cosa. El comprador no paga todo el precio y queda un saldo. El vendedor para asegurarse, se reserva una hipoteca. El comprador es titular pero no tiene la libre utilidad hasta que se salde la hipoteca. La variante de reserva de dominio es que queda para el vendedor hasta que se salde la deuda y así pase al comprador. En resumen: otorgaba al vendedor el derecho de gravar con hipoteca la cosa enajenada como garantía por el pago del precio o del saldo que adeudara el comprador.  Pactos de no enajenación: el comprador no podía enajenar la cosa adquiriendo a ninguna persona o a personas determinadas. Ni insidia en la venta anterior.  Pactos de no responder por evicción: en caso de que un tercero exigía en un juicio al comprador la propiedad de la cosa. El vendedor no es titular pero si responsable. El pacto puede ser que el vendedor no tenga que responder por evicción.  Pactos de no responder por vicios redhibitorios: son los vicios ocultos que puede tener una cosa. Respondía por las cualidades que el vendedor presentaba a los compradores. DONACIÓN: es aquella causa gratuita por la que el donante realiza a favor del donatario la transmisión definitiva de derechos patrimoniales por la pura y simple intención de beneficiar. Implicaba una enajenación de derechos que exigía al mismo tiempo la ausencia de causa justificativa de pago. No constituía una figura autónoma de negocio jurídico que obedeciera a un régimen propio o típico, al menos hasta el derecho justinianeo. Bajo el título de donación podía transferirse la propiedad u otros derechos reales, era dable establecer un derecho de crédito a favor del donatario, o se podía renunciar a una obligación que éste tuviera con el donante. Se distinguieron:  Las donaciones reales: la transferencia de la propiedad debía operarse por mancipatio.  Las donaciones obligatorias: para obligarse a dar alguna cosa a título de donación se usó la stipulatio y más tarde fue bastante el simple pacto. 127 NUEVO DERECHO UNS

 Las donaciones liberatorias: se requería la acceptilatio. Donación inter vivos: figuras especiales: comprendía los actos gratuitos de disposición, concluidos en vida del donante y del donatario, por los cuales aquél evidenciaba la intención de beneficiar a éste sin esperar compensación alguna. Tales negocios jurídicos fueron mirados con desconfianza por la legislación romana. No siempre estaba asegurada la libertad del disponente y los derechos familiares podían resultar perjudicados con actos de liberalidad; esto hizo que el derecho romano estableciera restricciones que consistieron en tres clases de medidas: reducir la cuantía de las donaciones, exigir formalidades especiales y prohibirlas en determinados supuestos (donación entre los cónyuges). CONVENCIONES ACCESORIAS: La Adstipulatio: El espilador es un acreedor accesorio que, en calidad de mandatario, ha estipulado del deudor la misma cosa que el estipulante principal. Este contrato accesorio puede formarse inmediatamente después del contrato principal o después que haya corrido un tiempo más o menos largo. Es por medio de una pregunta y una respuesta. La utilidad de la adstipulatio se puede resumir en: 



Era a veces útil para el estipulante que otro pudiese perseguir al deudor en su lugar: por ejemplo, si previa que al vencimiento, un viaje, o el ejercicio de una función pública, le retendrían alejado del lugar de pago. El adstipulator siendo por si mismo acreedor, obraba en lugar del acreedor principal, y debía entregarle a continuación lo que había recibido del deudor. Tenía otra ventaja más restringida: dar efecto a la estipulación pos mortem stipulantis.

El adstipulador podía, pues, estipular válidamente la misma cosa que el estipulante principal, para la época en que este estipulante hubiera muerto. Al vencimiento tenia el derecho de perseguir al deudor, y debía dar cuenta de lo que había recibido a los herederos del difunto. El adstipulator es:   

Personalísimo acreedor: porque ha estipulado con el que hace la promesa. Puede no solo recibir el pago, sino también perseguir al deudor. Es acreedor accesorio: resulta de ello que el adstipulator no puede estipular otra cosa que lo que el acreedor principal, ni estipular el condiciones más onerosas para el deudor. Es mandatario del acreedor principal: como mandatario, el adstipulator debe dar cuenta al mandante. Después de haber sido pagado, debe poner lo que ha recibido en manos del acreedor principal que tiene para constreñirle a ello la acción mandati directa. Debe también indemnizarle cuando ha dispuesto del crédito de su perjuicio, haciendo entrega de la deuda por aceptación.

La Adpromissio: se designa en general bajo el nombre de adpromissor, al que se compromete accesoriamente con el promitente principal para garantizar al acreedor contra el riesgo de la insolvencia del deudor. Es lo que llamamos nosotros hoy una caución. La garantía que resulta de ello es una garantía personal, por oposición a la garantía real, que consiste en la afectación de una cosa al pago de la deuda. Cada una de estas garantías tiene sus ventajas. El procedimiento de la caución permite al acreedor el hacerse pagar más rápidamente al vencimiento; si el deudor es insolvente, se dirige a la caución. La garantía real ocasiona más lentitud; el acreedor está obligado a vender la cosa para pagarse; pero es más segura, porque da al acreedor un derecho exclusivo sobre la cosa comprometida. La Fideiussio: Modo de fianza justinianea contraída por stipulatio. Se utiliza para garantizar cualquier obligación obligándose el fiador igual que el deudor. 128 NUEVO DERECHO UNS

El fiador puede ser ciudadano o extranjero. Todos los progresos admitidos para la estipulación en general se aplicaron además al compromiso de los fiadores. Se fue aun más lejos: el fiador que ha escrito o dejado escribir en su presencia que ha prometido, acaba por ser considerado como regularmente obligado. La obligación del fiador es una obligación accesoria, destinada a garantizar otra obligación. Esto tiene dos consecuencias: 



Se une siempre a una obligación principal, por ejemplo, el esclavo que contrata con su dueño o con un tercero se obliga naturalmente, y desde entonces puede suministrar un fiador que constituya para el acreedor una garantía de la eficacia de la obligación. El compromiso del fiador seguía de ordinario la formación de la obligación principal; pero podía también ser contraído a propósito de una obligación futura; en este caso, no era válido más que si esta obligación futura se realizaba. Debe tener el mismo objeto que la obligación principal, ya que si el fiador ha prometido otra cosa, el compromiso es nulo. Resulta de ello que no puede de ningún modo prometer ni obligarse bajo condiciones más onerosas que el deudor principal.

UNIDAD XIV: “CUASI CONTRATOS Y CUASIDELITOS” CUASICONTRATOS Tal clasificación solo sirve para agrupar las más heterogéneas hipótesis que únicamente tienen de común el no revestir el carácter de contrato, porque carecen del acuerdo de voluntades. Dentro de esta fuente de las obligaciones, se encuentran diversas especies particulares de relaciones no contractuales que tienen la virtualidad de crear una obligatio. Entre ellas se encuentran: 

Legatum per damnationem: era una disposición testamentaria que imponía al heredero la obligación de transmitir al legatario alguna cosa que podía pertenecer a la herencia, al heredero o a un tercero. Creaba una obligatio a cargo del heres que el legatario podía exigir mediante una acción personal.



Legatum sinendi modo: el testador ordenaba al heredero que permitiera que el legatario se apropiara de un bien de la herencia o del heredero.



Pollicitatio y votum: eran promesas unilaterales realizadas por una persona a la ciudad o a la divinidad y tenían por objeto la ejecución de una obra o la entrega de una cosa a favor de ellas.

Los cuasicontratos que estudiamos son tres: NEGOTIORUM GESTIO: Acto voluntario de administración o de gestión de intereses ajenos, ejecutado sin

encargo de su titular y aun sin su consentimiento. Quien administraba se lo denominaba negotiorum gestor, y aquel en cuyo interés se realizaba la administración, dominus negotii. La institución fue protegida por el pretor por una acción de buena fe, la actio negotiorum gestorum, que era directa cuando iba dirigida contra el gestor, y contraria si iba contra el dominus. La negotiorum gestio creaba obligaciones recíprocas para el gestor y el dominus. Además originaba relaciones entre el dominus y los terceros que se hubieran vinculado al negocio. El gestor debía concluir la gestión que había comenzado y, consecuentemente, realizar la rendición de cuentas, transmitiendo las cosas que hubiere obtenido, con sus accesiones y lucros. A la vez, estaba obligado a ceder al dominus las acciones que a su favor nacieren como consecuencia del negocio. Por su 129 NUEVO DERECHO UNS

parte, el dominus estaba obligado a resarcir los gastos originados por la gestión, a indemnizar los perjuicios que hubiera experimentado el gestor y a liberarlo de las obligaciones asumidas a consecuencia de la administración. En la relación del dominus con los terceros con quienes el gestor hubiera contratado, únicamente el gestor quedaba vinculado con ellos y sólo cuando se hubieran transmitido al dominus los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas, pasaba este a ser titular de ellos. Requisitos para configurar una gestión de negocios:  

 

Que el gestor obrara por propia iniciativa, porque de hacerlo por encargo del titular o con su conocimiento se hubiera estado frente a un mandato expreso o tácito. Que el gestor tuviera la intención de crear una relación obligatoria a cargo del dominus, porque si obraba impulsado por razones de orden familiar o por el deseo de favorecer graciosamente al titular, se configuraba un acto de liberalidad y no una gestión de negocios. Que el gestor tuviera conciencia de que el negocio que realizaba era ajeno. Que el gestor obrara en interés objetivo del patrimonio del titular, ya fuera para beneficiarlo o para evitarle un perjuicio.

El derecho justinianeo encuadró en la categoría general de la gestión de negocios a la tutela y la curatela. Con respecto a la tutela, Justiniano le otorgó la actio tutelae contraria y con eso la equiparó a un cuasicontrato. A la curatela le confirió una acción designada con el nombre de actios utilis o curationis actio. Otra forma especial de gestión de negocios se daba cuando alguien proveía los gastos de funerales y entierro de una persona, sin haber recibido mandato. A este gestor se le concedía la actio funeraria, de carácter perpetuo, para reclamar del heredero del difunto los gastos realizados, aun cuando hubiera efectuado la gestión contra su voluntad. EL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO: Se consideraba que había enriquecimiento injusto cuando una persona

lucraba a costa de otra sin estar asistido por una causa jurídica, es decir, cuando el aumento patrimonial se fundaba en una relación jurídica injustificada. Aun reconociendo la adquisición del derecho real o del crédito, se concedía acción al damnificado para obtener de la otra parte la restitución del aumento patrimonial indebido. El antiguo ius civile no otorgaba medio alguno para evitar el injusto enriquecimiento patrimonial. En la época republicana y particularmente en el periodo clásico se reconoció la obligación de restituir los aumentos patrimoniales injustificados, pero el derecho romano no sentó un principio general ni creó una acción. En los casos concretos en que se hubiera recibido una cosa sin causa o por una causa sin justificación jurídica, la legislación romana concedió acciones cuyo ejercicio suponía casos de enriquecimiento injusto. Estas condictiones, que por ende pudieron considerarse otros tantos cuasicontratos, fueron: -

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La condictio indebiti: se concedía siempre que se pagaba por error una deuda en realidad inexistente, ya por carecer de existencia o porque habiendo existido hubiera sido cancelada por el obligado. La condictio causa data causa non secuta: por ella se reclamaba la devolución de lo que una persona hubiese recibido en atención a una causa licita que se esperaba y que no había tenido lugar. Por ejemplo: se había recibido una cosa como dote y el matrimonio no se celebraba. 130

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La condictio ob turpem vel injustam causam: ejercitable para reclamar lo entregado a otro por una causa desaprobada por la ley, o bien para que realizara un acto contrario a la moral o el derecho, o para que se abstuviese de cumplirlo mediante una compensación. La condictio ex causa finita: por la cual se repetía lo que se hubiera dado o solamente prometido sobre la base de una relación cualquiera que no había existido o que había cesado. La condictio sine causa: casos de enriquecimiento que carecieran de una propia acción o que no entraran en ninguna de las anteriores condictiones.

LA COMUNIDAD INCIDENTAL: Fuente de relaciones obligatorias entre aquellos que por herencia o por

consenso llegaban a ser copropietarios de una misma cosa, ya que se que encontraban en situación análoga a la que se presentaba en la comunidad nacida de un contrato. CUASIDELITOS La analogía con los delitos residía en el hecho objetivo. Su formación obedeció a una tendencia que llego a asignar mayor relieve a la culpa en el concepto y en las consecuencias del delito. El cuasidelito se diferencia del delito en tanto a que el primero es un hecho meramente culposo o negligente mientras que el segundo es causado por una intención dolosa. En los cuasidelitos comprendió Justiniano a todo hecho que entrañara una actitud antijurídica. La categoría justinianea de los cuasidelitos se integra por los siguientes actos: 

Effusum et deiectum: se daba la acción contra del habitator de un edificio desde el cual se arrojaba algo a un lugar de tránsito, ocasionando un daño. Si el daño afectaba a una cosa se respondía por el duplo. Si en cambio, una persona libre resultaba muerta, la indemnización alcanzaba la suma de cincuenta mil sestercios; si solo era herida, se sometía al arbitrio del juez la estimación del monto indemnizatorio.

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Positum et suspensum: acción contra el habitator de una casa que colocaba o suspendía algún objeto de manera que con su caída causara daño a cualquier transeúnte. La acción traía aparejada una condena de diez mil sestercios. (pecuniaria)

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Si iucex litem suam fecerit (el juez que hace suyo el texto): el pretor otorgaba una acción contra el juez que por dolo, y más adelante también por negligencia, hubiera pronunciado una sentencia fraudulenta o errada. La acción se dirigía al resarcimiento del valor del litigio. El juez falló dolosamente con intención de perjudicar. (pecuniaria)



Responsabilidad de nautae, caupones y stabularii: los armadores, posaderos y encargados de establos o caballerizas, se obligaban mediante acciones por el doble del valor de los hurtos y daños cometidos por sus dependientes en la nave, el albergue o el establo.

OTROS ACTOS ILÍCITOS GENERADORES DE OBLIGACIONES Hubo otros actos ilícitos, aparte de los cuasidelitos, que provocaban daño o perjuicio patrimonial o moral a una persona y que por ende, resultaban fuentes de obligaciones. La presencia del elemento dolo, típico del delito, hizo que el derecho honorario los sancionara con acciones penales. Entre los actos ilícitos del derecho pretoriano, se cuentan el dolo y la violencia.

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La violación de una sepultura fue otro hecho ilícito en Roma, que daba lugar al nacimiento de la obligación de reparar el daño. Frente a esto, el pretor creo una acción por la cual el titular del derecho al sepulcro podía demandar al autor del acto para obtener una indemnización. También era reparable por vía de una acción pretoria, el daño provocado a un esclavo ajeno por la persona que le daba hospitalidad mientras estaba en fuga o lo instigaba a cometer actos ilícitos o a realizar empresas peligrosas que le provocaban su muerte o lesión. Igualmente fue acto ilícito del derecho pretorio la usurpación de bienes realizada por los publicanos o adjudicatarios de la recaudación de los impuestos. Fraus creditorum: un caso especial de acto ilícito generador de obligaciones fue el fraude a los acreedores. Se daba cuando un deudor conscientemente realizaba actos fraudulentos de transmisión de sus bienes, sea a título oneroso, sea a título gratuito, con la intención de caer en insolvencia o agravar su situación patrimonial, llevando el deliberado propósito de perjudicar a sus acreedores. Frente a esta situación, el pretor le concedió a los acreedores un interdicto que obligaba al que hubiera adquirido los bienes enajenados por el deudor a restituirlos en su totalidad. Más tarde, por una in integrum restitutio, retrotraía las cosas al momento de la realización de los actos fraudulentos. En el derecho justinianeo se funden estas dos medidas con el nombre de actio Pauliana. Para que se ejerciera esta acción era necesario que el acto realizado por el deudor provocara una disminución real de su patrimonio. Se requería también que el acto del deudor implicara un perjuicio evidente para sus acreedores y que existiera en su ánimo un propósito deliberado de perjudicar o defraudar a estos. La acción podía ser ejercida por los acreedores individualmente o en nombre de estos por el curador de los bienes del insolvente. Se daba contra la persona que, conociendo el fraude, había celebrado el acto con el deudor y, excepcionalmente, contra el tercero de buena fe, adquirente a título gratuito, por lo que se hubiera enriquecido. Los efectos de la acción hacían retrotraer las cosas a su estado anterior y por consiguiente los créditos debían ser restablecidos y las cosas restituidas al patrimonio del deudor.

DERECHO SUCESORIO. SUCESIÓN UNIVERSAL “MORTIS CAUSA” Las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que surgen de estas no son perpetuos, ya que no pueden ir más allá de la vida de la persona o sujeto de derecho. La muerte pone término a estas relaciones o derechos respecto del sujeto, pero a la vez presenta el problema del nuevo destino de ellos, algunos se extinguen y otros especialmente de naturaleza patrimonial, mantienen su existencia y pasan a un nuevo titular en sustitución de la persona fallecida. Se perfila de esta manera el instituto que es objeto de estudio en este capítulo, la sucesión por causa de muerte o ‘mortis causa’. En lenguaje jurídico ‘sucesión’ significa: “Sustitución o cambio de titular en una relación jurídica, que puede operarse tanto por acto entre vivos (Successio inter vivos), como por causa de muerte (Successio mortis causa)”, ambas referidas a la totalidad de sus derechos y obligaciones (sucesión a titulo universal) o sólo en relaciones jurídicas determinadas (sucesión a título particular). - Successio Inter Vivos 1- A titulo universal: ejemplo ‘matrimonio cum manu’. 2- A título particular: ejemplo ‘compraventa’. -

Successio Mortis Causa 132

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1- A titulo universal Ejemplos: Las reconocidas fueron la herencia (hereditas) y la posesión de los bienes (bonorum possessio). Según la forma de transmisión: Testamentaria (cuando el difunto a otorgado testamento designando las personas llamadas a sucederle) o ‘ab intestato’- intestada (cuando a falta de testamento o en caso de su invalidez, la ley designa los herederos, fundándose en la organización de la flia o en los presuntos afectos del causante). Finalidad: No se dispone únicamente en interés de los herederos, sino también en el de los acreedores del causante, lo que implica la continuidad entre el causante y su heredero de la titularidad de las relaciones jurídicas activas y pasivas desde el momento de la apertura de la sucesión. El heredero ‘heres’ ocupa el lugar del difunto, denominado causante ‘de cuius’. El heres entonces quedaba obligado a pagar las deudas del causante, no solamente con los bienes de la sucesión, sino también con los propios, pues su responsabilidad iba más allá de los bienes hereditarios. 2- A titulo particular La disposición de los bienes contenida en un testamento, constituyó la sucesión particular mortis causa, denominada ‘legado’. -----------------------------------------------Historia de la sucesión romana: (por arriba, no es importante) La sucesión testamentaria es la más antigua, proviene del derecho civil o quiritario, en donde se destaca la absoluta libertad de testar. La sucesión intestada, tiene su origen en la Ley de las 12 tablas, que conforme a la organización de la familia romana primitiva, hizo una ley muy rigurosa, que fue modificada y mejorada por el pretor creando la bonorum possessio, institución paralela a la herencia. Justiniano sistematiza luego, la sucesión intestada en base exclusivamente al parentesco natural o de sangre distinguiendo herederos en órdenes (descendientes, ascendientes, colaterales) y admite además la vocación hereditaria del viudo/a. ---------------------------------------------------Requisitos de la sucesión hereditaria: 1- La condición general, es la muerte de un individuo, autor de la sucesión y de quien se debía heredar, esta era la condición legal para que produjera sus efectos la ‘hereditas’. 2- El causante y el llamado a la sucesión tenían que ser capaces, es decir, ser libre - ciudadano - sui iuris. 3- Etapa de la ‘delación de la herencia’, es decir, llamamiento a la sucesión realizada por voluntad del causante expresada en un testamento válido o por imperio de la ley. Tiene su lugar al cumplirse la condición legal necesaria (muerte). 4- La sucesión intestada (ley) solo accionaba a falta de testamento o por invalidez de este y no podía darse simultáneamente con la testamentaria, por aplicación de la regla ‘nadie puede morir en parte testado y en parte intestado’. 5- Adquisio hereditatis, es la etapa en que la herencia es adquirida por el sucesor. 133 NUEVO DERECHO UNS

A- Herederos necesarios: Sin su consentimiento y hasta contra su voluntad, como los filiifamilias o los esclavos así establecidos. B- Herederos voluntarios: Se produce la herencia, previa aceptación de estos efectuada por medio de un acto jurídico llamado adicción (aditio). ------------------------------------------------------Herencia (hereditas) y posesión de bienes (bonorum possessio): Ambas son instituciones de sucesión universal por causa de muerte, pero una de origen en el derecho civil y otra en el derecho pretorio, respectivamente. La hereditas implicaba la sucesión de todo el derecho que tenía el causante, activo y pasivo. La bonorum possessio, era entregada a personas que no siempre eran herederos de conformidad con las normas del derecho civil, el bonnorum possessor no era un heredero, sino que ocupada el lugar de tal, sin ser continuador de la personalidad jurídica del causante, sino meramente un loco herdis. La labor pretoria de complemento y corrección en: - Sucesión testada: 1- Tornó más fáciles las formas del testamento. 2- Concedió la bonorum possessio a personas que eran instituidas por testamentos ineficaces de acuerdo con el derecho civil. - Sucesión intestada: 1- Reemplazo la antigua organización familiar por una comunidad de personas unidas al difunto por vínculos de sangre. En cuanto al acto de adquisición, la bonorum possessio debía ser solicitada por el interesado y concedida por el pretor. ----------------------------------------------------Distintas especies de bonorum possessio: Según la forma de llamar a los herederos a recibir la disposición de los bienes: 121-

Edictalis Se concedía en los casos previstos por el edicto. Se confería de pleno derecho mediante la presentación de un simple libelo. Decretalis Se otorgaba como consecuencia del imperium del magistrado en hipótesis no prefijadas en el edicto. 2- Exigía un previo conocimiento de la causa. Según sus efectos: -

Cum re El bonorum possessor a quien el pretor sostiene como tal, incluso frente al derecho civil. Sine re Su posesión era meramente provisional y mantenida mientras no apareciera el heredero civil

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Protección procesal del heredero: Se organizaron 2 acciones para proteger el proceso de la sucesión, una general la actio petitio hereditates y una para el heredero pretoriano, un interdicto especial interdictum quórum bonorum, ambas como vías de amparo procesal de sus derechos hereditarios. -

Actio petitio hereditatis

Al interponer la acción el heres afirmaba su calidad de tal y perseguía la devolución de los bienes hereditarios contra cualquiera que los poseyera, ya a título de heredero, ya como simple poseedor. Si el poseedor del patrimonio hereditario se negaba, el pretor otorgaba al heredero un interdicto restitutorio para que entrara en posesión de los bienes injustamente retenidos. Persigue la restitución del patrimonio del causante en el sentido más amplio, es decir, con todos los incrementos que puede haber sufrido (frutos). Se distinguió luego entre poseedor de buena fe y de mala fe. -

Interdictum quórum bonorum

Institución destinada a brindarle la posibilidad de reclamar la posesión efectiva de la herencia concedida por el magistrado. Era oponible a: 1- Al que poseía pretendiendo ser heredero. 2- Al que poseía sin alegar un derecho propio, pero negándose a la restitución. 3- Al que hubiera dejado de poseer por dolo.

Justiniano fusiono estas 2 acciones y dejó el ‘interdicto’ como trámite provisional previo a la petición de la herencia. --------------------------------------------------Sucesión intestada El régimen de la sucesión intestada muestra con clara nitidez el dualismo que existió entre el derecho civil y el derecho pretoriano, y así lo analizaremos: La sucesión del derecho civil: Encuentra su regulación en el precepto de la Ley de las 12 tablas, que dice “si muere intestado, sin herederos suyos, tenga la familia del agnado más próximo. Si no hubiese agnados, sea heredero el gentil”. Esta sucesión tiene su base en la típica organización de la familia romana primitiva, ya que parte del nexo que ligaba a los herederos a la potestad del causante, prescindiendo de cualquier vínculo de sangre. La sucesión del derecho civil atiende a 2 órdenes: -

Sucesión de los heredes sui (herederos domésticos)

Por la ley de las 12 tablas, cuando un paterfamilias moría sin dejar testamento, lo heredaban necesariamente sus hijos. Estos eran los herederos domésticos que estando bajo la potestad del pater al 135 NUEVO DERECHO UNS

tiempo de su muerte, adquirían la calidad de sui iuris a raíz de tal circunstancia. Heredaban ipso iure, sin necesidad de hacer adición de la herencia. Entraban en la categoría: Los hijos/as sometidos a la potestad del causante, los hijos adoptivos del de cuius, su mujer casada cum manu, los nietos. La herencia se dividía per capita, es decir, por cabezas en partes iguales. -

Sucesión de los extranei heredes (herederos extraños o voluntarios)

Si el que moría intestado no dejaba heredes sui, lo cual ocurría forzosamente con las mujeres que no ejercían potestad sobre persona alguna, las 12 tablas atribuían la herencia al agnado más próximo. Entraban en la categoría: parientes que pertenecían a la misma familia y en su defecto a los gentiles. Era necesario que aceptaran la herencia, no la adquirían de pleno derecho, sino por manifestación de su voluntad. Se repartía la herencia en partes iguales per capita. Esta sucesión perdió vigencia en los primeros tiempos del imperio al desaparecer la gens. Sucesión del derecho pretoriano El pretor trató de superar los defectos de que adolecía la sucesión del derecho civil, a la que no derogó sino que reformó. Tuvo en vista reconocer vocación hereditaria al hijo emancipado, a los parientes consanguíneos por vía femenina (cognati) y a los cónyuges que por la ley decenviral estaban excluidos a menos que sean cónyuges cum manu. Los herederos pretorianos eran agrupados en varios órdenes, cada uno disponía de un plazo determinado para solicitar la bonorum possessio, y si no lo hacía en dicho plazo, podía hacer la petición la clase subsiguiente. La bonorum possessio sine tabulis comprendío las siguientes: 1- Bonorum possessio unde liberi El pretor llamaba a los descendientes que habían salido de la potestad del causante, es decir, aquellos emancipados o dados en adopción y emancipados por el padre adoptivo. Requería asignación por el pretor y tenía carácter cum re, respecto de los herederos civiles. Cuando los herederos eran del mismo grado, la división de la herencia se hacía per capita, si eran de distinto grado, por estirpes. 2- Bonorum possessio unde legitimi Personas que al tiempo de solicitar el otorgamiento de la bonorum possessio eran llamadas a la sucesión por el derecho civil. Los heredes sui, proximus adgnatus y gentiles se beneficiaban con este segundo llamamiento realizado por el pretor en perfecta coincidencia con el derecho civil. En caso de que hubiera herederos civiles con mejor derecho, se concedía sine re. 3- Bonorum possessio unde cognati A falta del 2do orden sucesorio, el pretor llamaba a suceder a los cognados más próximos, hasta el 6to grado. 136 NUEVO DERECHO UNS

El parentesco por consanguinidad podía derivar de la madre lo mismo que del padre, esto de parientes por línea femenina se tuvo por primera vez aquí. El parentesco adoptivo era equiparado al consanguíneo. 4- Bonorum possessio unde vir et uxor En último lugar el pretor confería la bonorum possessio al cónyuge supérstite. En el matrimonio cum manu, la mujer ocupaba el lugar de hija pero el marido no tenía igual derecho respecto de ella. En el matrimonio sine manu, los cónyuges podían heredarse recíprocamente, sólo por virtud del otorgamiento de la bonorum possessio unde vir et uxor, que tenía carácter de sine re. Sucesión del derecho imperial Las reformas que en esta etapa se realizaron, tienen por objeto continuar con la tendencia nacida en el derecho pretorio de reconocer la prevalencia del parentesco natural sobre en agnaticio, así se reflejo en la labor de: -

Senadoconsultos Tertuliano y Orficiano. Constituciones Valentiniana y Anastasiana.

Sucesión del derecho justinianeo No obstante su aspiración a un sistema simplificado de principios, el derecho sucesorio hasta el momento era un conjunto amplio y confuso de normas jurídicas, que fue necesario reformarlo, y así lo hizo el emperador Justiniano quien sistematizó el derecho sucesorio intestado y dejo sin efecto los estorbos jurisprudenciales. Características fundamentales: a- Primacía del parentesco natural sobre el civil o agnaticio. b- Distribución de los parientes de sangre en 3 órdenes: descendientes, ascendientes, colaterales. c- La petición de la herencia se hacía por troncos, entre los descendientes y los sobrinos/as. y por cabeza en el caso de los demás parientes. d- Los colaterales se dividieron en hermanos/as carnales y sus hijos – hermanos/as de padre o madre y sus hijos – demás colaterales. -

Descendientes:

Heredaban en primer término, con exclusión de los demás parientes. El descendiente de grado más próximo excluía al de grado ulterior. -

Ascendientes, hermanos/as carnales y sus hijos:

A falta de descendientes, heredaban los ascendientes, hermanos/as carnales y sus hijos, heredando los de grado más próximo con exclusión de los de grado más remoto. Se dividía por partes iguales. -

Hermanos/as de padre o madre y sus hijos:

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En defecto de los sucesibles de los 2 primeros ordenes, la herencia correspondía a los hermanos/as unilaterales, llamados medio hermanos y sus hijos. -

Otros colaterales

En último término hasta el 6to grado. Sucesión intestada en orden a los libertos (esclavos) La ley de las 12 tablas, atendiendo a que el liberto carecía de agnados, llamaba a heredarlo al patrono y en su defecto a los sui del patrono, e incluso a los agnados o gentiles. Ya en el derecho justinianeo, se estableció la sucesión del liberto en el siguiente orden: abcd-

Descendientes del liberto Patrono, hijos naturales de éste y colaterales hasta el 5to grado. Colaterales del liberto hasta 5to grado. Cónyuge supérstite.

-----------------------------------------------------Sucesión testamentaria La sucesión testamentaria tenía lugar cuando el causante designaba las personas llamadas a sucederle en un negocio jurídico de características especiales: el testamento. Existen 2 definiciones: Ulpiano “la manifestación legítima de nuestro pensamiento solemnemente para que valga después de nuestra muerte”. Modestino “la justa expresión de nuestra voluntad respecto de lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte”. Ambas son objeto de crítica por no tener presente la institución de heredero. Era el acto más importante del ciudadano, en Roma era un deshonor morir sin testar. Definición jurídica actual: “Negocio jurídico mortis causa de derecho civil, unilateral y personalísimo, solemne y revocable, que contiene necesariamente la institución de uno o varios herederos, y en el que pueden ordenarse además otras disposiciones (legados, etc) para que tengan ejecución después de la muerte del testador”. Transcribiendo lo anterior, describimos sus características: 1- Acto mortis causa Sus efectos se producen después de la muerte, es la condición de existencia del acto. 2- Negocio de derecho civil Sólo era accesible a los ciudadanos romanos. 3- Unilateral 138 NUEVO DERECHO UNS

Su eficacia depende de la exclusiva voluntad del disponente. 4- Personalísimo Excluye la posibilidad de ser realizado por representante o por un intermediario. 5- Solemne La voluntad debía ser acompañada de formalidades especiales prescriptas por la ley. 6- Revocable El testador era libre de modificar o dejar sin efecto sus disposiciones cuantas veces lo quisiera hasta el último momento de su vida. 7- Institución de heredero Requisito esencial para su validez, faltando o siendo nula, el testamento carecía de eficacia asi como también las demás disposiciones que él contuviera. Distintas formas de testamento: Las formalidades exigidas por el derecho romano, tomaron gran importancia, y tendían a garantizar el efectivo cumplimiento de la voluntad del testador, voluntad que no se podía presumir no manifestar de otras formas. -

Testamento iure civili Testamento praetorium “bonorum possessio secundum tabulas” Testamento postclásico Testamentos especiales o extraordinarios

Contenido del testamento – La institución de heredero En un principio se exigía la observancia de determinadas fórmulas verbales y ciertas formalidades que a partir del año 320 de la mano de Constantino, acorde a una constitución, dejaron de exigirse para pasar a aceptar toda forma de expresión y un orden cualquiera en la redacción de las disposiciones, con tal de que la voluntad del testador fuera claramente cognoscible. Todas las disposiciones dependían de esta institución, que paso a ser encabezamiento y médula de todo testamento. La institución de heredero podía referirse a una sola persona o bien asignar a varios, cuotas distintas de la herencia. Estas cuotas se estimaban por lo común en 12 partes, la totalidad de la herencia era llamada as y las partes unciae, lo que hacía que 12 unciae fueran 1 as. La sustitución hereditaria La sustitución era una disposición contenida en el testamento que implicaba una relación de subordinación y al mismo tiempo tenía el efecto de que una persona se subrogara a otra, si se daba el hecho que motivaba la institución subsidiaria.

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La forma más común de sustitución hereditaria fue la llamada ‘vulgar’, por la cual se instituía un heredero sustituto para la hipótesis de que el primeramente instituido no llegara a alcanzar esa calidad por haber premuerto al causante o haber repudiado la herencia. Se conoció también la sustitución pupilar, era aquella con la cual el paterfamilas nombraba un sustituto del impúber heredes sui, para el caso de que muriese antes de haber alcanzado la pubertad. Justiniano introdujo por último la denominada sustitución cuasi pupilar, que tenía lugar cuando los ascendientes paternos o maternos nombraban a un sustituto al heredero afectado de alguna enfermedad mental, para el supuesto de que falleciera sin haber recuperado el uso de la razón. Invalidez del testamento Las causas de invalidez podían ser iniciales o presentarse con posterioridad a su otorgamiento. -

Iniciales

El acto no tiene eficacia alguna, era nulo y se lo denominaba iniustum. Tenía lugar cuando la invalidez provenía de: a- Defecto de forma b- Falta de institución de heredero c- Incapacidad del testado o en el heredero. Testamento que inicialmente era válido pero luego considerado anulado: Era llamado irritum, si la ineficacia provenía de cualquier clase de capitis deminutio experimentada por el testador. En cambio, recibía el nombre de destitutum cuando podía ser anulado por premoriencia o incapacidad sobreviniente del heres, por haber repudiado la herencia o porque no se cumpliera la condición bajo la cual se lo había instituido -

Con posterioridad a su otorgamiento

Era llamado testamentum ruptum aquel que se tornaba ineficaz con posterioridad a su otorgamiento, por la aparición de un nuevo heredes sui o por haber sido revocado por el testador. -------------------------------------------------------------Adquisición de la herencia A grandes rasgos podemos decir que hay 2 formas distintas de adquisición de la herencia: Adquisición de la herencia por herederos necesarios, la cual se operaba de pleno derecho, no permitiendo a estos apartarse de la herencia. Adquisición de la herencia por herederos voluntarios, se producía mediante un acto de aceptación, llamado adición, que posibilitaba la opción de renunciar a la adquisición. -

Adquisición por los herederos necesarios

Se producía inmediatamente, por el solo hecho de la muerte del autor, sin el consentimiento del heredero y hasta contra su voluntad. 140 NUEVO DERECHO UNS

Pertenecían a la categoría de herederos necesarios: a- Hijos con derecho a la sucesión testamentaria o intestada del paterfamilias que estuvieran bajo su potestad en el momento de la muerte. b- Mujer in manu. c- Esclavo del causante instituido heredero y simultáneamente manumitido. -

Adquisición por los herederos voluntarios

Todos los herederos que no eran necesarios, eran voluntarios. Requisitos indispensables eran que hubiera sido diferida la herencia, es decir, abierta a favor del heredero. Esta delación se producía tanto en la sucesión testamentaria como en la intestada; y era necesario también que la herencia fuera aceptada por el heredero a través de la adición, acto que presuponía el conocimiento de las circunstancias de su llamamiento. A- Formas de aceptación Podía ser expresa o tácita. Expresa cuando tenía lugar por una declaración formal del heredero mediante la aditio hereditatis (herencia civil) y por la agnitio bonorum possessionis (herencia del derecho pretorio). Tácita en el supuesto que el heredero, sin declarar expresamente su voluntad, ejecuta actos que llevan a inferir clara y unívocamente su decisión de aceptar la herencia. B- Renuncia a la herencia No estaba sujeta a actos formales y podía resultar de una conducta de significado concluyente, como si el heredero dejaba transcurrir el plazo sin hacer la adición. Este plazo para deliberar fue fijado en 100 días, luego extendido por Justiniano a 1 año pero con el cambio de que si el heredero dejaba vencer el plazo se lo tenía por aceptante. -

Efectos de la adquisición de la herencia

El efecto fundamental es el de convertir al heredero en continuador de la personalidad jurídica del causante, al que sucedía en el conjunto de sus derechos y obligaciones, a excepción de aquellas que siendo eminentemente personales, se extinguían necesariamente con la muerte del autor de la sucesión. Esto implicaba que el heredero se obligara, y a la vez que sea titular de ciertas acciones propias de los derechos subjetivos del causante. -

Remedios contra los efectos de la adquisición

La confusión de dos esferas patrimoniales, podía producir efectos perjudiciales tanto para el heredero como para los acreedores del causante. Para evitar estos inconvenientes el derecho romano creó remedios que se confirieron a los herederos y a los acreedores del difunto. -

Los herederos necesarios pudieron valerse del ius abstinendi y del Beneficium separationis:

El pretor otorgó a los heredes sui el ius abstinendi, que era la declaración de abstenerse de realizar cualquier acto que significara ejercicio de los derechos hereditarios que pudieran corresponderle. A los esclavos instituidos y manumitidos por el testador, les otorgó el beneficium separationis, en virtud del cual sólo respondían a los acreedores del difunto con los bienes de la herencia. 141 NUEVO DERECHO UNS

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Los herederos voluntarios pudieron valerse del beneficio de inventario:

Justiniano les confirió la posibilidad de obtener la separación entre el patrimonio del causante y el propio y reducir la responsabilidad por el pasivo de la herencia al monto de los bienes que la integraban, por medio del beneficio de inventario; que se trataba ni más ni menos de confeccionar un inventario de los bienes que componían la herencia con la intervención de un notario, de peritos, legatarios y acreedores con la firma del heredero voluntario para hacer valer el remedio. -

Los acreedores de la separatio bonorum:

Los titulares de crédito contra el difunto que solicitaran del pretor este beneficio (plazo de 5 años), se satisfacían con los bienes de la herencia, como si éste no hubiera fallecido y sólo cuando estuvieran pagados, el remanente se cedía para el cobro de los acreedores que el heredero tuviera. Justiniano admitió que cuando no hubieran logrado satisfacerse plenamente con el patrimonio de la herencia, pudieran accionar contra los bienes del heredero, siempre que hubieran sido pagados los acreedores propios de este. ------------------------------------------Adquisición de la herencia por terceros El derecho romano admitió que en casos excepcionales la adquisición de la herencia recayera en persona distinta del heredero. -

Usucapio pro herede

Adquisición de los bienes hereditarios por la persona que estuviera en legítima posesión de ellos, de manera ininterrumpida, durante un año. Sólo el poseedor debía ser capaz para ser heredero. -

In iure cessio hereditatis

Los agnados y los gentiles llamados a la sucesión intestada, podían ceder sus derechos a la herencia que les había sido deferida, mediante este instituto. Los testamentarios no estaban autorizados. -

Hereditas vacans

La herencia se consideraba vacante cuando no había heredero alguno llamado a adquirirla; en tal caso era adquirida por el aerarium y despúes por el fisco. Pero luego se estipuló que solo vaya al fisco y que no la adquiera de pleno derecho, sino que solo quede obligado por las deudas de la sucesión hasta el monto de los bienes hereditarios. -

Transimissiones

Justiniano estableció que el heredero testamentario o intestado que moría sin haber aceptado o repudiado la herencia, transmitía a sus propios herederos el poder de aceptarla dentro del plazo de un año. -------------------------------------------------Sucesión singular mortis causa Se admitió en el derecho romano que el testador pudiera transmitir ciertas cosas o derechos determinados mediante disposiciones de carácter particular, es decir, modos de adquisición singular por causa de muerte como: 142 NUEVO DERECHO UNS

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Legado Fideicomiso Codicilos Donación por causa de muerte

El legado Definición: Es aquella disposición particular inserta en un testamento por cuyo medio el testador atribuía a un tercero o a uno de los herederos instituidos una universalidad de bienes o cosas determinadas que podían o no formar parte de su patrimonio. Se perfeccionaba por la intervención de 3 sujetos: 1- Testador: Aquél que ordenaba el legado. 2- Gravado: Persona a quién se le imponía el deber de cumplirlo. 3- Legatario: sujeto a cuyo favor se constituía la liberalidad. Distintas especies de legados: Se distinguieron 4 especies de legados con distintos efectos jurídicos, 2 principales y 2 secundarias: -

Legado per vindicationem

Implicaba un ‘dare’ es decir, hacer adquirir. Transfería inmediatamente la propiedad de la cosa al legatario, pero no se podía transmitir más que las cosas que estuvieran en propiedad ex iure quiritium del testador. -

Legado per damnationem

“Quede mi heredero obligado a dar” No se transfería con este legado la propiedad del objeto, sino que se creaba a favor del legatario un derecho de crédito contra el heredero que le permitía ejercitar una acción personal para hacerse transmitir el dominio de la cosa legada, que podía ser cualquier objeto, hasta de terceros o del heredero mismo. -

Legado per praeceptionem

Inmediata adquisición de la propiedad por parte del legatario, pero se diferencia del primero, porque solo se lo establecía a favor de uno de los herederos instituidos, al cual el causante le concedía el derecho de retirar de la herencia un objeto especial. -

Legado sinendi modo

En el legado permisivo, el testador ordenaba al heredero que permitiera que el legatario tomara un objeto de la herencia o que gozara de él por vida, o también que no pagara una deuda. Objeto de los legados Podía consistir en las más variadas cosas, tanto corporales como incorporales. Por lo general tenían por objeto cosas propias del causante, cosas genéricas, y aún cosas ajenas, en cuyo caso si el heredero no quería o no podía pagarlas, cumplía entregando al legatario el valor real de las cosas. Estaba permitido legar cosas futuras, como por ejemplo frutos. Se conocieron además, figuras especiales de legado de acuerdo con el objeto: 143 NUEVO DERECHO UNS

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Legatum nominis: legado de cesión de un crédito del testador. Legatum liberationis: remisión de una deuda, disponiéndose a favor del deudor del otorgante. Legatum debiti: legado de lo que el testador debía al legatario y que sólo era eficaz si implicaba alguna ventaja para éste.

Podía darse también una cierta indeterminación, como ocurría en los legados alternativos en los que se podía elegir entre varios objetos posibles, similar al legado de opción. El legado a heredero único se consideraba nulo. Adquisición de los legados Se distinguieron 2 momentos relacionados a la adquisición de los legados: -

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1er momento: “Dies cedens” Día de la delación de la herencia  Se daba a la muerte del testador  A partir de entonces el legado se fijaba sobre una determinada persona.  Es el momento en el cual el legado comienza a transcurrir a favor del legatario. 2do momento: “diez veniens” Día en que el legatario lo adquiría definitivamente  Se deba al tiempo de la adición de la herencia.  Excepcionalmente podía acaecer que el diez cedens no coincidiera con la muerte del disponente; así ocurría en los legados condicionados, en los que tenía lugar al cumplirse la condición.

La adquisición del legado no dependía de un acto de aceptación, pero todo legatario tenía la posibilidad de repudiar el legado, entendiéndose que de este modo renunciaba a un derecho YA adquirido. Su repudio operaba con efecto retroactivo, es decir, que se consideraba como si nunca se lo hubiese adquirido. Derecho de acrecer: El derecho a acrecer es la facultad que se da en Derecho de sucesiones a los demás herederos a acrecentar su herencia añadiendo parte de la de otro heredero que previamente renunció a tomar su parte. En los legados dispuestos por el testador a favor de varios legatarios ¿Se puede acrecer? -

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Legado per vindicationem La falta de adquisición de uno de los colegatarios hacía que su cuota o parte vacante acreciera a los otros. Legado per preaeceptionem Sucedía lo mismo que en el anterior Legado per damnationem (No hay derecho de acrecer) Si uno de los colegatarios no llegaba a adquirir su cuota de manera efectiva, el heredero quedaba liberado de aquella parte de la obligación, que pasaba a integrar la herencia.

Si una cosa había sido legada a varias personas, ya conjunta, ya separadamente, había lugar al derecho de acrecer, a menos que el testador hubiera dispuesto lo contrario, esto dijo Justiniano al derogar leyes vigentes desde la época de Augusto. ------------------------------------------------------Ineficacia y revocación de los legados 144 NUEVO DERECHO UNS

Según principios generales que regulaban la sucesión en Roma la validez de los legados dependía de que la heredis institutio no fuera nula o no perdiera su eficacia posteriormente por muerte del instituido por repudiación. Excepción: el heredero testamentario que repudiaba la herencia para recibirla intestado y no cumplir con el pago de los legados, podía ser constreñido a ese efecto por una acción ficticia. La invalidez podía ser: -

Inicial

Era nulo el legado que no se efectuaba con las formalidades exigidas, como si adoleciera de vicios de capacidad, de voluntad o de contenido. No se convalidaba si la causa de nulidad desaparecía antes de la muerte del testado. -

Posterior

El testador podía quitar eficacia a un legado por revocación del testamento entero o por una declaración contraria en el mismo testamento. También quedaba revocado cuando el testador lo reformaba. -

Sucesiva

Podía resultar de: 12345-

La muerte del legatario antes del diez cedens. La pérdida de su capacidad antes de la adquisición. Del perecimiento de la cosa legada, sin culpa del gravado. De la falta de cumplimiento de la condición suspensiva. De la adquisición del objeto por otro título lucrativo.

Mortis causa capio En sentido amplio: Todo cuanto se adquiría por fallecimiento de una persona, ya sea herencia, legado, fideicomiso, donaciones por causa de muerte, etc. En sentido estricto: lucros por causa de muerte que no tuvieran una denominación especial.

SISTEMAS PROCESALES El ejercicio de los derechos subjetivos no solo depende de la voluntad de sus titulares sino también requiere el respeto y acatamiento de otras personas. Es menester arbitrar medios que conduzcan a la protección de los derechos subjetivos. Se llama proceso al conjunto orgánico y reglado de actos que deben desenvolverse ante los órganos judiciales para que éstos constaten la titularidad de los derechos subjetivos y la violación del derecho objetivo, e impongan una reparación, restitución o sanción. El derecho romano se presentaba como un sistema de acciones. Acción es el poder jurídico de perseguir en juicio lo que es debido. Las legis actiones eran actos jurídicos formales consistentes en solemnidades verbales y ritos simbólicos con los que en el antiguo ordenamiento normativo de Roma se iniciaba un procedimiento contencioso que 145 NUEVO DERECHO UNS

tendía a resolver un litigio judicial o un procedimiento ejecutivo destinado a lograr la efectividad de un derecho. Su ejercicio estaba reservado exclusivamente a los ciudadanos romanos en la ciudad de Roma o a una milla alrededor de ella. El proceso se dividía en dos instancias: una, ante un magistrado romano competente (in iure); otra ante un juez privado (in iudicio). Estaban expresamente consagradas por las XII Tablas. Eran esencialmente solemnes. El procedimiento contencioso (contencioso: que es objeto de litigio) podía plantearse y resolverse mediante el ejercicio de tres acciones: la acción de la ley por apuesta sacramental, la acción de la ley por petición del juez o árbitro y la acción de la ley por emplazamiento o denuncia. Estas acciones tenían carácter declarativo, ya que, mediante su ejercicio, el accionante pretendía el reconocimiento judicial del derecho por él invocado. Otras dos, la acción de la ley por aprehensión corporal y la acción de la ley por toma de prenda, tenían carácter ejecutivo, ya que eran formas particulares de ejecución que el actor obtenía con una sentencia favorable o una confesión del demandado. a) INSTANCIA IN IURE EN LAS ACCIONES DE LA LEY

Esta primera fase se iniciaba con un llamamiento intimatorio para presentarse ante el magistrado, que formulaba el actor al demandado. Si éste no concurría inmediatamente ni ofrecía un sustituto, se autorizaba al demandante a llamar testigos y a recurrir al empleo de la fuerza para obligar a que concurra el demandado. Una vez presentes las partes ante el magistrado, se comprometían a presentarse otro día para iniciar el litigio. La participación del actor y el reo era imprescindible para que hubiera iudicium (sería algo similar a un juicio). Si el demandado no se presentaba o no se defendía, el magistrado a autorizaba la toma de posesión de sus bienes por el actor o entregaba a éste la cosa litigiosa. Presente las partes in iure el actor hacía conocer su demanda y solicitaba el otorgamiento de la acción. Ante ella el demandado podía adoptar las siguientes actitudes: a) solicitar un aplazamiento prometiendo asistir de nuevo con garantía de un tercero; b) contestar resolviendo la demanda; c) atender el juramento adherido por el demandante, reconociendo o no la existencia del derecho; d) oponerse a las pretensiones del actor. 1) LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM: se ejercitaba con sus dos modalidades: in rem e in personam. El sacramentum in rem era aplicable para el proceso en que ambas partes litigaban sobre el dominio de una cosa o de una persona. En este procedimiento se discutían derechos absolutos como la propiedad sobre cosas, la patria potestad, la libertad de las personas. El sacramentum in personam procedía en las discusiones jurídicas en las que se demandaba la efectividad de derechos de obligaciones, es decir, el cumplimiento de una prestación debida por el accionado. El sacramentum era una especie de apuesta consistente en una suma de dinero fija que ambas partes depositaban. La parte vencida perdía la suma por ella depositada en favor del tesoro público. Era una especie de pena procesal. 2) LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM: se aplicaba a determinadas acciones personales. A la afirmación de su derecho realizada por el actor o a la oposición a ella formulada por el demandado, aquél (el actor) invitaba al pretor, con una fórmula solemne, a que designara un juez o un árbitro a fin de resolver el pleito. 3) LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM: por esta acción el actor no estaba obligado a exponer las razones de su demanda y se limitaba a pedir la presencia del accionado por treinta días para designar al juez. 146 NUEVO DERECHO UNS

b) INSTANCIA IN IUDICIO EN LAS ACCIONES DE LA LEY. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA Con la litis contestatio terminaba el trámite de la etapa in iure. Se trataba de un contrato arbitral que seguía a la formulación de la demanda. En virtud de este acuerdo, actor y demandado se comprometían ante el magistrado a someter el pleito a la decisión, que debía emitir un juez privado. De esta manera, celebrada la litis contestatio, las partes tenían que presentarse ante el juez. Cuando el condenado no cumplía con la decision del juez, se utilizaban las acciones ejecutivas de la manus iniecto y la pignoris capio. 1) LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM: esta acción ejecutiva fue un rastro de la venganza privada, que después se tradujo en la aprehensión corporal del deudor. La manus iniecto, al principio, se aplicaba en dos situaciones: la del demandado que, habiendo negado el derecho del actor, era condenado por el juez, y la que se presentaba cuando el demandado había reconocido la pretensión del demandante mediante confesión expresa. En el proceso de las legis actiones la sentencia solo podía contener la condena o la absolución del demandado. Si había condena, la ejecución de la sentencia se garantizaba por medio de fiadores (persona que responde por otra en el caso de que esta no cumpla la obligación de pago que ha contraído). Quien había sido condenado a pagar una suma de dinero, después de treinta días de espera era llamado a juicio por el acreedor y si no prestaba garantía, era asignado por el pretor al mismo acreedor, quien adquiría un poder sobre el ejecutado. Si después de sesenta días nadie lo rescataba, se le podía dar muerte o reducirlo a la condición de esclavo para ser vendido más allá del río Tíber. 2) LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM: autorizaba al acreedor a apoderarse de alguna cosa del deudor para satisfacer con ella su crédito, importando una suerte de “embargo” realizado por el acreedor por propia mano, sin intervención de autoridad alguna. PROCEDIMIENTO FORMULARIO Constituía el sistema procesal propio de los períodos preclásico y clásico y que al ser abolidas las acciones de la ley, el empleo de las fórmulas sirvió para hacer valer toda clase de pretensiones. Las fórmulas eran breves escritos que el magistrado transmitía al juez para que tuviera una orientación en el modo de decidir el litigio. Al magistrado solo le cabía aceptar o rechazar la fórmula aportada por los contendientes (“los que discuten”), otorgando la acción que permitiera abrir el juicio o negándola, cuando a su juicio el caso no mereciera tutela procesal. El pretor, con un papel decisivo en el proceso, fue quien le dio un nuevo rumbo al ordenamiento procesal romano. El sistema de las fórmulas estaba subordinado a los siguientes requisitos: -

Debía tramitarse en Roma o a una milla alrededor de ella Los litigantes y el juez tenían que ser ciudadanos romanos El tribunal debía estar constituido por un juez único

a) INSTANCIA IN IURE EN EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Se abría la instancia in iure con la presencia del demandado, que se hacía efectiva por el propio autor. En caso de que aquél no aceptase los términos de llamamiento a presentarse, se autorizaba al demandante a llamar testigos y a recurrir al empleo de la fuerza. Si no se presentaba o aseguraba la presencia por medio de un sustituto, se lo tenía por indefensus.

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Presentes las partes in iure, el actor hacía conocer el objeto de la demanda y solicitaba del magistrado el otorgamiento de la correspondiente acción. Si el magistrado comprobaba que la demanda era digna de tutela, acordaba la actio, caso contrario denegaba la petición. Oídos los contendientes, el magistrado redactaba la fórmula escrita, señalando quien era el juez designado e indicándole las pruebas que debía recibir, a la vez que lo facultaba a dictar la sentencia de condena o absolución del demandado. Dentro de la etapa in iure cabía la celebración de ciertos actos procesales que interesaban a los litigantes por sus importantes consecuencias. Tales fueron las interrogationes, el iusiurandum, la confessio y algunas cautiones. Las interrogationes in iure podían plantearse para exigir al demandado que manifestara, si se presentaba en él, una situación de hecho necesaria para que la demanda estuviese fundada en derecho. El iusiurandum in iure, o juramento necesario, se daba cuando se remitía la decisión del litigio al resultado del mismo, en lugar de someterlo al pronunciamiento del juez. La confessio in iure del demandado, esto es, el reconocimiento de las pretensiones del actor, hacía concluir el pleito y tenía el valor de cosa juzgada. Las cautiones in iure, que se presentaban cuando los litigantes actuaban valiéndose de representantes judiciales, eran fianzas que el pretor hacía que aportasen las partes para que asegurasen determinados aspectos del resultado del juicio. 1) LA FÓRMULA: PARTES ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS La fórmula era la razón de ser del proceso formulario. Constituía una breve orden escrita con la que el magistrado clausuraba la etapa in iure del proceso, señalándole al juez un imperativo de condenar al demandado condicionado a la comprobación de un determinado supuesto planteado por el actor, o de absolver, en caso contrario. Contenía un conjunto de cuestiones fácticas y jurídicas cuya solución dependía de la sentencia que se pronunciara. Cada actio tenía su propia fórmula y para la gran masa de acciones admitidas por el derecho romano, había en el edicto del magistrado fórmulas tipos, de modo que el actor podía referirse al texto de la que se adaptara mejor a su caso. La fórmula se iniciaba con el nombre del juez que los contendores decidieran nombrar. A tal designación, le seguían las partes ordinarias, o sea, aquellas que eran necesarias en la clase de acción de que se tratara, y extraordinarias, es decir, las que podían agregar los litigantes cuando se dieran ciertas circunstancias especiales. Partes ordinarias: 

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La demonstratio: era aquella parte que encabezaba las fórmulas, y tenía por finalidad concretar más detalladamente la acción del actor a través de las circunstancias de hecho que podían fundamentarla. La intentio, que constituía la parte fundamental de la fórmula, ya que en ella se fijaba la pretensión del demandado, esto es, el fundamento y objeto de la actio. La adiudicatio: se insertaba en la fórmula cuando se ejercían las acciones divisorias de partición de herencia, y de división de condominio, así como la acción de deslinde. Por tales acciones el juez adjudicaba la cosa común o los derechos que sobre ella correspondieran a los litigantes. La condemnatio, que concedía al juez la facultad de condenar o de absolver. 148

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Partes extraordinarias: 



2)

La exceptio: era la parte extraordinaria de la fórmula que, a diferencia de las ordinarias usadas por el actor, servía como medio de defensa al demandado. Cuando se daban ciertas circunstancias de carácter fáctico que podían conducir a la absolución del demandado si las alegaba éste, pedía al juez que insertara en la fórmula una exceptio. Interpuesta tal defensa el juez debía condenar, si la hipótesis prevista en la intentio era veraz, y absolver en caso de que el demandado probara las circunstancias de hecho que señalaba la exceptio. Del mismo modo que el demandado podía oponerse a la actio haciendo valer una exceptio, le estaba permitido al demandante defenderse contra la exceptio, añadiendo la fórmula una réplica (replicatio). Si la réplica perjudicaba al demandado, este podía adicionar a la fórmula una dúplica (duplicatio), sin que ello obstara para que el demandante pudiera añadir una tríplica (triplicatio). La praescripto: era la otra parte extraordinaria de la fórmula que figuraba al principio de ella. Tenía por objeto instruir al juez para que apreciara ciertas circunstancias que en el supuesto de comprobarse su existencia, si no fueran tenidas en cuenta por el sentenciante, se llegaría a un veredicto injusto o perjudicial, ya para el actor, ya para el demandado. LA “LITIS CONTESTATIO”: SUS EFECTOS

Cuando de los actos procesales celebrados ante el magistrado en la instancia in iure resultaba que la actio o la exceptio, habían sido fijadas en su especie y contenido, se llegaba a la determinación de la cuestión litigiosa. El objeto del juicio se indicaba en la fórmula, que traía las cuestiones sobre las que el juez tenía que admitir las probanzas y decidir la controversia mediante sentencia. En ese momento, el magistrado atribuía al juez o tribunal la facultad de resolver la contienda enunciada en la fórmula. Se cerraba entonces la fase in iure del proceso con el acuerdo arbitral de las partes de someterse a la sentencia que emitiera el juzgador. Este acto de sumisión de los litigantes, que importaba un contrato formal celebrado por ellos mismos, era llamado litis contestatio. En el aspecto procesal, vinculaba a las partes y la sentencia con que el juicio debía concluir obligaba a ambas. Fijaba además los términos del proceso y por tal razón, ninguno de sus elementos podía sufrir alteraciones. Producía también un efecto consuntivo en orden a la acción interpuesta, ya que no era posible que el demandante pudiera hacer valer de nuevo la misma acción. Desde el punto de vista del derecho sustantivo, tenía un efecto creador, porque a la vez que extinguía la relación de derecho material que había dado origen a la acción interpuesta, hacía nacer una nueva que reemplazaba a la anterior. Este efecto novatorio de la litis contestatio tenía importantes consecuencias jurídicas en caso de error en la demanda. A consecuencia del efecto novatorio de ésta, el actor había abandonado su derecho original por el derecho de cumplimiento de una sentencia que tenía que resultar absolutoria. b) INSTANCIA “IN IUDICIO” EN EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Esta instancia comenzaba ante el sentenciante. Los jueces llamados a sentenciar en el procedimiento formulario, debían guardar estricta fidelidad a la fórmula, ya que ésta contenía todas las instrucciones que el magistrado impartía para juzgar. Los jueces no estaban habilitados en el proceso para corregir los errores e inecuaciones que la fórmula pudiera contener. El primer trámite de la etapa imponía al juez la obligación de escuchar y dirigir las alegaciones orales que los litigantes hacían en defensa de sus pretensiones. Correspondía después al juez ponderar y valorar los 149 NUEVO DERECHO UNS

medios de prueba según su libre arbitrio. No podía el sentenciante valerse de otras pruebas que las ofrecidas por los contendientes. Los medios de prueba, es decir, los elementos físicos o materiales que debían suministrar al juez motivos de convicción sobre la existencia y la verdad de los hechos invocados por las partes fueron:     

La inspección judicial La información pericial Los testigos Los documentos El juramento

La inspección judicial la hacía el juez trasladándose personalmente al lugar donde tenía que constatar la existencia de un hecho. En el procedimiento formulario, la prueba testifical fue el medio más ordinario y frecuente que usaban los litigantes para demostrar la verdad de los hechos. Los testigos, cuya declaración era oral y de carácter voluntario y gratuito, tenían que prestar juramento si el juez así lo requería. Los documentos no tuvieron gran importancia durante el sistema de las acciones de la ley, pero adquirieron preponderancia más adelante, a consecuencia del influjo que ejercitó en Roma la práctica contractual escrita de las provincias orientales. La sentencia: recursos y ejecución El proceso concluía con el veredicto del juez, que resolvía la cuestión litigiosa sometida a su conocimiento mediante la sentencia. El juez debía decidir el juicio una vez que hubiera escuchado las alegaciones de las partes y examinado las pruebas, ajustando su pronunciamiento al planteo de los litigantes. El juez privado del procedimiento formulario no estaba obligado a dar un veredicto en todos los casos; podía eximirse del asunto, y pasaba a decisión de un nuevo sentenciante. La sentencia debía contener una condena o una absolución del demandado. La sentencia podía presentar distintas modalidades. Así, en las actiones in rem, contenía normalmente un pronunciamiento sobre el derecho que el actor hacía valer. En las actiones in personam, la sentencia condenatoria debía valorarse siempre en una suma de dinero. Había también sentencias declarativas, que contenían solo un pronunciamiento acerca de si se consideraba o no probada una cuestión de hecho. La sentencia del juez, último acto del proceso que ponía fin al litigio resolviendo la cuestión debatida, tenía para las partes un valor peculiar, dado que alcanzaba autoridad de cosa juzgada. Ello significa que la causa decidida por la sentencia judicial está firme e importa la verdad legal y definitiva. En el procedimiento formulario, no se admitió que los litigantes pudieran atacar la validez de la sentencia dictada por el juez. El veredicto judicial era inapelable. En lo que trata de la ejecución de la sentencia, antiguamente se llevaba a cabo por el propio acreedor, por la manus iniecto o por la pignoris capio. La acción de la cosa juzgada era el medio legal para iniciar el procedimiento de ejecución. La cosa juzgada asumía el carácter de acción cuando era invocada por el actor para pedir la ejecución de la sentencia contra el demandado que había sido vencido en el litigio.

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El procedimiento de ejecución especial e individual tuvo su expresión más acabada en la figura del pignus in causa iudicati captum, que permitía al acreedor requerir del magistrado que ordenara a sus apparitores (creo que funcionarios o algo así) tomar en prenda algún bien perteneciente al deudor. PROTECCIÓN “EXTRA IUDICIUM” DE LOS DERECHOS El derecho romano admitió que los derechos subjetivos pudieran protegerse sin necesidad de tramitar un iudicium (juicio). Esto significaba que el sistema de acciones se completaba con otros medios de tutela jurídica que daban lugar a un procedimiento especial. Los medios de protección extra iudicium: 

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Interdicta: los interdictos consistían en mandatos u órdenes que el magistrado impartía con carácter obligatorio para las partes en virtud de su imperium. Tenía carácter condicional. Los interdicta fueron medidas policiales o administrativas urgentes que tendían a evitar perturbaciones en el orden jurídico. no constituían decisiones definitivas. El procedimiento interdictal: ante el magistrado, con presencia de las partes (solicitante y su contradictor). Expuestos los hechos por el primero, el magistrado concedía el interdicto sin indagar si eran o no ciertos, pudiendo ordenar que se realizasen determinados actos, como restituir una cosa o exhibirla, e igualmente prohibir la realización de ciertos actos. De ahí la clasificación restitutorios, exhibitorios y prohibitorios. También podían ser simples o dobles: en el primero el papel de actor y demandado permanecía inalterable; en el segundo los dos contendientes asumían idéntica posesión, es decir, actor y demandado a la vez. Había también algunos que regulaban cuestiones de interés público, y otros intereses privados. In integrum restitutiones: previa solicitud del interesado y verificadas las causas que justificaban su otorgamiento, el pretor emitía su decisión de carácter extraordinario que producía el efecto de anular de pleno derecho una situación, ya de carácter formal, ya material, restituyendo las cosas a su anterior estado. Stipulationes praetoriae: el pretor, en ciertas ocasiones, obligaba a los litigantes a celebrar estipulaciones. Perseguían una triple finalidad: asegurar el resultado del pleito, proveer de acción a situaciones carentes de ella, y garantizar la presencia en juicio. Missiones in possessionem: actos de autoridad del pretor en virtud de los cuales los bienes del indefensus, por ejemplo, del deudor fraudulento, del litigante que no guardaba la debida conducta procesal, eran puestos en posesión, más o menos duradera, de una persona con facultades distintas.

PROCEDIMIENTO COGNITORIO Se trataba de un proceso que dominaba la actividad del juez, funcionario público, que participaba en el juicio en carácter de delegado del emperador. Este procedimiento vio facilitada su admisión principalmente en las provincias, por la ventaja que significaba dejar la administración de justicia en manos de representantes del Estado, como eran los gobernadores. Características:    

No intervenía un juez privado, sino un juez funcionario público La iurisdictio la delegaba el emperador a órganos distintos: primeramente a los cónsules o pretores especiales, más adelante a funcionarios imperiales. Otorgaba al juez un mayor arbitrio, lo cual le permitía adaptar el proceso a ciertas exigencias de oportunidad. Las partes se hallaban sometidas al juzgador por un fuerte poder constrictivo. 151

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a) NOTIFICACIÓN, COMPARENCIA Y PRUEBA

Desaparecen las formas privadas de citación del demandado que se usaban en los anteriores sistemas procesales, para dar paso a una notificación oficial efectuada por el magistrado, que se traducía en un requerimiento verbal o escrito. De esta notificación derivó, en época del emperador Constantino, la citación denominada litis denuntiatio, que consistía en un documento escrito que el actor presentaba ante el magistrado. En tiempo de Justiniano, entró a regir una nueva forma de notificar la demanda. Se efectuaba por medio de la redacción de un documento escrito mediante el cual el actor exponía su pretensión, los fundamentos en que la apoyaba y la acción que intentaba; requiriendo al juez que lo hiciera llegar al demandado. Al recibir la notificación el demandado debía entregar un documento en el que hacía constar la fecha de la misma y la actitud que iba a asumir ante la demanda. Este escrito de respuesta debía ser notificado al actor. Correspondía al accionado prestar garantía de que comparecería ante el magistrado y se sometería al proceso hasta el dictado de la sentencia. No era indispensable la comparencia de las partes. Esto hacía nacer el procedimiento contumacial. Podía incurrir en contumancia tanto en demandado como el actor. En lo que concierne a los principios que regulaban la prueba: si bien la elección y la aportación de las pruebas quedan a cargo de las partes, incumbía al juez apreciarlas libremente. Adquieren relieve las presunciones, cuyo valor podía ser destruido por la contraprueba del adversario. La prueba documental alcanzó singular importancia. Aparece el sistema de la “prueba reglada”, que vinculaba al juez a reglas fijas y predeterminadas. En este sistema, el juez se veía constreñido a estimar una prueba como lograda o no, de conformidad con aquellas reglas vinculatorias. b) SENTENCIA: RECURSOS Y EJECUCIÓN

La sentencia del juez asumió el carácter de orden de autoridad pública y no de decisión arbitral. Se dictaba por escrito y debía ser leída a las partes en audiencia pública, distinguiéndose las que ponían fin al litigio de las resoluciones de mero trámite dictadas por el juez durante la tramitación del pleito. Una particular característica de la sentencia en el procedimiento cognitorio es que no se reducía a declarar la condena del demandado o su absolución. En efecto, frente a las actitudes típicas que podía asumir el demandado en el proceso, cabía ahora la posibilidad de que contrademandara o reconviniera al actor. En tal supuesto, en la sentencia podía contener la absolución o condena del demandante que, por la reconvención, se había convertido en demandado. En la sentencia, el juzgador tenía que pronunciarse expresamente sobre el pago de los gastos y costas procesales. En lo que atañe a los efectos de la sentencia, se puede decir que éstos no difieren sustancialmente de los que producía en el régimen de las fórmulas. La condena no tenía que ser necesariamente pecuniaria, como en el sistema formulario, sino que podía referirse a la cosa misma, a su entrega o a su exhibición. La ejecución en el proceso cognitorio estaba garantizada por la fuerza pública, ya que funcionarios judiciales hacían entrega de los bienes del condenado. Si la condena tenía por objeto un resarcimiento en dinero, el actor podía valerse del pignus, tomando en prenda los bienes del demandado por el valor de lo debido, los que eran vendidos en pública subasta si el deudor no los rescataba en el plazo de dos meses. COMPARACIÓN ENTRE LOS SISTEMAS FORMULARIO Y COGNITORIO 152 NUEVO DERECHO UNS

En el sistema formulario el proceso constituía un asunto privado; en el sistema cognitorio el proceso era asunto público. En el primero, el juez era un particular designado por las partes; en el segundo, un funcionario público. En materia de pruebas, el juez del sistema formulario se concretaba a recibir las ofrecidas por los litigantes; en tanto en el proceso extraordinario podía ordenar la producción de otras pruebas. En el procedimiento formulario el juicio era bifásico; en el cognitorio monofásico. En el primero había contrato procesal a través de la litis contestatio; en el segundo no. En el primero la notificación era un acto privado; en el segundo un acto público que hacía nacer un procedimiento contumacial. En el sistema de las fórmulas la sentencia constituía la opinión de un particular designado por las partes; en el cognitorio la sentencia importaba un acto de autoridad. En el sistema formulario, el juez tenía que ajustarse a la demanda para el caso que condenara al demandado; en el sistema cognitorio el juez podía condenar a menos de lo que reclamaba el actor y no necesariamente en dinero. En el primer sistema procesal, contra la sentencia no había apelación; en el segundo sí. En el primer procedimiento, la ejecución de la sentencia estaba dirigida contra la persona del condenado, pudiendo realizarse también sobre sus bienes; en el segundo tenía exclusivamente carácter patrimonial.

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