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PRUEBA PRECONSTITUIDA POR PARTICULARES. SU INCORPORACIÓN Y VALORACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO PENAL* Por Alberto BOVINO y Federico PINTO

I. EL PROBLEMA El objeto de este trabajo consiste en analizar los diversos problemas y particularidades que presenta la producción de elementos de prueba incriminatorios llevada a cabo por individuos que actúan a título personal y antes del comienzo formal de la persecución penal, cuando se trata de delitos de acción pública1. Como cuestiones necesariamente vinculadas al tema mencionado, también debemos considerar la incorporación de tales medios de prueba a un procedimiento en trámite —o en la etapa que desencadena la apertura de la investigación— y, su eventual valoración para fundar resoluciones judiciales. A pesar de los fundamentos históricos que dieron origen al conjunto de garantías fundamentales que limitan al Estado en su función persecutoria2, de los avances tecnológicos y, también, de las tendencias más recientes en materia de reformas en la administración de justicia penal, el derecho procesal penal vigente en nuestro sistema jurídico3, como regla, no se ha ocupado de establecer normas claras para el tratamiento de estas prácticas4. Como veremos a continuación, las normas del procedimiento penal sólo organizan la intervención de la víctima del delito —y de terceras personas— recién a partir del inicio formal de la persecución penal. No sucede lo mismo, en cambio, con la actuación de los órganos estatales. La situación resulta paradójica si tenemos en cuenta las siguientes circunstancias: • Las garantías y derechos fundamentales surgieron con las revoluciones burguesas para limitar el poder persecutorio estatal; • Esos límites, por lo demás, se justificaron por la debilidad del individuo que se enfrentaba al aparato persecutorio del Estado; • Se ha consolidado una tendencia que otorga a la víctima de los delitos de acción pública cada vez mayores derechos y facultades de decisión y de intervención en el procedimiento penal; • El desarrollo tecnológico facilita cada día más la obtención, registración y reproducción fieles de imágenes y sonidos a través de diversos métodos audiovisuales. * Trabajo publicado en la obra colectiva compilada por Florencia PLAZAS y Luciano HAZAN, Garantías constitucionales en la investigación penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2006. 1 Dejamos de lado aquí el supuesto de los delitos de acción privada, pues el deber legal de quien pretende constituirse en querellante de investigar con sus propios medios el hecho que se imputa podría plantear diferencias en el tratamiento de los diversos problemas que el tema plantea. 2 Nos referimos al hecho de que el programa de los ilustrados fue, sin duda alguna, una respuesta a los desbordes del sistema inquisitivo propio del Estado absoluto. Cf. MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996, t. I, ps. 334 y siguientes. 3 Utilizamos el término “derecho procesal penal vigente” para designar todas las normas del ordenamiento jurídico positivo, sin importar su jerarquía —v. gr., las reglas constitucionales o de los tratados internacionales de derechos humanos—, que determinan y estructuran las exigencias del sistema de enjuiciamiento penal. 4 En general, el derecho procesal penal ha sido refractario a los avances tecnológicos. No se comprende, por ejemplo, cómo es que al regular la publicidad del juicio oral aun los códigos más modernos no se hacen cargo de la televisación del juicio —el CPP Costa Rica es una excepción en este sentido—.

Independientemente de la opinión que nos merezca el uso de estas modernas tecnologías para obtener grabaciones de imágenes o sonidos de personas que eventualmente pueden ser sometidas a persecución penal, lo cierto es que en aras de la seguridad jurídica el legislador debería dictar reglas claras que se ocupen de este problema que, como veremos, ha dado lugar a jurisprudencia dispar. Se ha señalado con acierto que la principal fuente de controversias doctrinales y decisiones judiciales sobre el carácter de prueba prohibida de las obtenidas en violación de derechos fundamentales, la deparan hoy las derivadas del empleo de medios audiovisuales5. Y ello por cuanto, a diferencia de lo sucedido con relación a la tortura, el empleo de los medios audiovisuales en la averiguación y demostración —en su caso— de una conducta delictiva, no produce el mismo rechazo o repulsión moral, entre otras cosas, porque no siempre lesiona un derecho fundamental, y su utilización puede ser admitida, siempre, claro está, que ello sea compatible con los derechos fundamentales del ciudadano que garantizan la Constitución y pactos internacionales de derechos humanos, y se lleve a cabo con determinados procedimientos y garantías6. Antes de describir y analizar el tratamiento que la doctrina y jurisprudencia ha dado al tema de la prueba preconstituida por particulares, es necesario hacer explícitos los presupuestos de los cuales partimos y que, en nuestra opinión, resultan aplicables a todos los casos que integran el objeto de este trabajo.

II. LAS REGLAS APLICABLES A LOS PARTICULARES Las reglas del Código Procesal Penal de la Nación —salvo algunas escasas excepciones: v. gr., art. 287— no regulan los actos de los particulares, entre ellos, los dirigidos a la obtención de medios de prueba para ser ofrecidos posteriormente en un procedimiento penal, antes del inicio de dicho procedimiento. De la lectura del texto vigente del Código Procesal Penal de la Nación —en adelante, CPP Nación—, surge claramente que quien interviene como querellante en un procedimiento penal debe atenerse a las reglas del Código en el contexto de sus intervenciones en el proceso ya iniciado —o por iniciarse a raíz de su propia actuación7—. El resto de las reglas de garantía de rango constitucional, tales como el derecho de defensa, y la prohibición de obligar al imputado a declarar contra sí mismo, no son oponibles a los particulares, pues se trata de límites constitucionales que sólo restringen las facultades persecutorias de los órganos públicos. Como veremos, son otros derechos fundamentales los que podrían ser invocados para impugnar la validez de los medios de prueba obtenidos por los particulares con anterioridad al inicio de la persecución.

MUÑOZ CONDE, Francisco, Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 27. 6 MUÑOZ CONDE, Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, cit., p. 28. 7 Ver, por ej., arts. 1, 2, 82, 166, 170, 174, 199, 236 y 242 del CPP Nación, entre muchos otros. 5

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A lo que sí están obligados los particulares es al ingreso al procedimiento de los medios de prueba en legal forma. Pero no es ése el problema principal que tratamos, sino el de la validez de la prueba preconstituida, producida fuera del ámbito del proceso. La inoponibilidad de las reglas de garantía a los particulares ha sido recogida por la mayoría de los precedentes de nuestros tribunales, especialmente los de la Cámara Nacional de Casación Penal — en adelante, CNCP—. Así, por ejemplo, la justicia federal ha establecido: “No obstante las filmaciones se llevaron a cabo sin autorización previa, no puede asimilarse la calidad de ‘periodistas’ y de ‘particulares’ de quienes intervinieron en las conversaciones con la calidad de ‘funcionarios públicos’ —judiciales, policiales, etc.— que es a quienes está dirigida la prohibición de llevar a cabo medidas sin la intervención de un magistrado competente. Lo que se trata de evitar son las injerencias arbitrarias o abusos que podrían cometer agentes estatales, pero no puede decirse que es ilegal cuando es un particular el que toma conocimiento de la posible comisión de un ilícito y arbitra los medios que tiene a su alcance para poder documentarlo” (CNCrim. y Correc., Sala IV, “SEYAHIAN, José Alberto”, 03/10/2003, sumario extraído de www.eldial.com, destacado agregado).

En el mismo sentido se interpreta la cuestión en los Estados Unidos, pues se afirma que la IV Enmienda de la Constitución Federal protege a los ciudadanos de los allanamientos y secuestros irrazonables realizados por agentes estatales8. Al decidir sobre solicitudes para excluir pruebas, la Suprema Corte ha sostenido que la IV Enmienda “es absolutamente inaplicable ‘a un allanamiento o secuestro, aun uno irrazonable, efectuado por un individuo particular que no actúa como agente del Gobierno o con la participación o conocimiento de cualquier oficial gubernamental’”9. Otra particularidad del régimen normativo de los Estados Unidos es que estas cuestiones están minuciosamente reguladas, en especial contra las acciones de la prensa, y que, además, la función que cumplen los precedentes de la Corte Suprema federal mediante la doctrina del precedente obligatorio —stare decisis— establece un marco regulativo expreso10. Sin embargo, en una disidencia de DONNA se opinó lo contrario, esto es, que la grabación oculta de una conversación de un particular con el imputado violó diversos derechos fundamentales. La mayoría de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones, integrada por BRUZZONE y ELBERT, sostuvo: “La nulidad planteada por la defensa contra la medida de prueba dispuesta por el juez de grado de registrar, grabar y/o videofilmar en forma oculta una conversación que mantuvieron el imputado y la víctima en un encuentro convenido, no conlleva la nulidad del acto… Ello, por cuanto la medida atacada fue autorizada por el magistrado actuante11, se realizó con la participación de testigos y fue el propio imputado quien quiso concertar la reunión con la Mary Ann L. WYMORE y John E. PETITE, Eavesdropping, Wiretapping & Hidden Cameras, en http://www.mobar.org/press/medhnb14.htm. 9 Cf. WYMORE y PETITE, Eavesdropping, Wiretapping & Hidden Cameras, cit., con citas de US v. Jacobsen, 466 US 112 (1984). 10 Cf. WYMORE y PETITE, Eavesdropping, Wiretapping & Hidden Cameras, citado. 11 Esto es crucial para quienes afirman que se viola la prohibición contra la autoincriminación, pues aun si la grabación fuera realizada por orden judicial subrepticiamente, como en este caso, se afectaría la garantía. Sería equivalente a hacer declarar al imputado bajo juramento por orden judicial. Por otra parte, la manera de producir el acto depende del derecho vigente, y ninguna regla establece que la grabación mediante una cámara o un aparato de audio oculto de los dichos del imputado deben respetar las reglas de la indagatoria. Con ese criterio, la “conformidad” exigida para el procedimiento abreviado debería regirse por las mismas reglas, y ello no es así —ver art. 431 bis, inc. 2, CPP Nación—. No sucede lo mismo en el CPP Córdoba, donde se exige la confesión del imputado y, por ende, la aplicación de las reglas de la declaración indagatoria (art. 415). Este elemento también presenta problemas. En primer término, la confesión, para poder ser valorada, debe ser incorporada cumpliendo diversos requisitos que tienden a garantizar el respeto de sus presupuestos esenciales. La “conformidad” del art. 431 bis del CPP Nación, en cambio, puede ser 8

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damnificada” (CNCrim. y Correc., Sala I, “CERVIN, Rubén Alberto”, 29/12/2003, sumario extraído de www.eldial.com, destacado agregado).

DONNA, sin embargo, opinó en sentido contrario: “La medida ordenada por el juez de grado conculca derechos elementales protegidos por el art. 18 de la C.N. como el debido proceso, el derecho de defensa en juicio y la prohibición de declarar contra sí mismo, al impedirle al imputado conocer sus derechos básicos. Para que una información proporcionada por el imputado opere en su contra, la voluntad que preside su manifestación debe ser libre y cumplir con los requisitos enumerados en el ordenamiento legal vigente. La decisión judicial contraria al interés del portador de la garantía no puede ser fundada en elementos de prueba obtenidos mediante su inobservancia o con violación de las formas previstas en resguardo de la garantía. A la verdad sólo se debe arribar por los medios y en la forma que la ley permite; de haberse incorporado al procedimiento un elemento de prueba mediante un acto irregular o mediante un acto regular, cuya posibilidad de realización provenga necesaria y directamente del conocimiento adquirido por un acto irregular, él es invalorable para fundar una decisión judicial, en perjuicio del imputado. En consecuencia, corresponde aplicar la regla de exclusión para eliminar del procedimiento los dichos obtenidos por parte del imputado en violación al derecho de defensa en juicio y debe declararse la nulidad de dicha medida de prueba” (CNCrim. y Correc., Sala I, “CERVIN, Rubén Alberto”, 29/12/2003, sumario extraído de www.eldial.com12).

Más allá de ello, debe tenerse en cuenta especialmente que si el método de obtención utilizado por el particular implica la vulneración de derechos fundamentales, no se puede alegar —como surge de varias decisiones— que se justifica la incorporación y posterior valoración del medio de prueba debido a la necesidad de investigar la verdad. Los límites normativos impuestos a las actividades persecutorias presuponen esa necesidad y, por lo tanto, no se puede recurrir a ese argumento para no respetarlos13.

III. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA COMO PRUEBA DOCUMENTAL Según nuestro derecho, las grabaciones de imágenes y sonido de las manifestaciones del imputado obtenidas por particulares constituyen prueba de carácter documental. Las manifestaciones verbales —y las acciones— registradas en un video no constituyen una declaración testimonial ni una posible confesión. Las afirmaciones de una persona acerca de algún hecho o circunstancia que conoce sólo es una declaración testimonial cuando se presta en el marco de un procedimiento, ante algún órgano público autorizado para recibirla y, además, si la declaración se realiza bajo juramento, en el marco de un procedimiento penal —o de otro tipo—. Ninguno de esos requisitos existen en los supuestos de grabaciones tendientes a preconstituir prueba.

valorada sin más exigencia que su simple presentación por escrito junto con el requerimiento acusatorio. El eufemismo usado por el legislador nacional para evitar reconocer expresamente que impuso la obligación de autoincriminarse, terminó por agravar aún más la situación del imputado. El CPP Córdoba también exige la confesión llana y circunstanciada de la culpabilidad, confesión que puede ser valorada en la sentencia del “juicio abreviado”. A pesar de que ambos reconocimientos de culpabilidad cumplen idéntica función, en la legislación cordobesa, al menos, la confesión es un acto jurisdiccional, sometido a las exigencia de la declaración indagatoria (cf. DE LA RÚA, Jorge, Un agravio federal, en “La Ley”, Buenos Aires, t. 1997-D, p. 1199). 12 Ésta era la doctrina del caso “Peyrou”, en el cual la Sala IV de la CNCP, el 7/9/99, revocó la resolución de la Cámara Federal que había argumentado que se había violado la prohibición de autoincriminación y la exigencia de contar con orden judicial. 13 La averiguación de la verdad es solo uno de los objetos del procedimiento, pero se puede alcanzar, exclusivamente, siguiendo sus propias reglas. Por ese motivo, tal finalidad no puede invocarse para negar la necesidad de acatar las reglas formales que rigen la actividad probatoria.

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El documento —la grabación de voz o imagen— es el resultado de un acto humano, pero en sí mismo es una cosa o un objeto. No es un acto representativo en sí mismo, como lo es la declaración de un testigo —o la confesión— que es apreciada directamente por el tribunal, sino una cosa u objeto que sirve para representar un hecho14. Los cassettes y el video son prueba documental del mismo modo que lo es una entrevista publicada en un diario, una entrevista emitida por televisión, una carta en la que una persona afirma algún hecho relevante para el objeto del proceso. En el supuesto en que la grabación registre dichos de una persona que lo autoincriminaran, tampoco se trata de una confesión. Para ser una confesión debería ser prestada ante cierto órgano público en el marco de un procedimiento penal15. “El documento... tiene un contenido probatorio, que, en el proceso al cual se presenta, puede ser confesorio (si su autor es parte en ese proceso y el hecho documentado lo perjudica) o testimonial (en los demás casos); pero ese documento es un medio de prueba autónomo y no un simple testimonio ni una confesión. Por este motivo existen importantes diferencias entre aquél y éstos”16.

Cuando una o más personas deciden documentar un acto, no rinden “un testimonio extrajudicial de contenido confesorio, sino crean un documento y documentan ese acto, con su naturaleza probatoria autónoma, no obstante su carácter representativo-declarativo y el significado testimonial o confesorio de su contenido. Si ese documento es invocado, en un futuro proceso, por una parte que es ajena al mismo [la parte querellante, por ejemplo], en su beneficio, es todavía más claro que no se trata de un testimonio de un tercero, porque sólo es verdadero testimonio el rendido en un proceso”17. El mejor ejemplo de esa diferencia consiste en la circunstancia de que puede ser cierto que la persona haya afirmado lo que aparece en el documento y, de todos modos, el documento sea falso. Esta situación permite distinguir que se trata de dos cosas distintas. Lo que se ingresa en el procedimiento es un documento que tiende a demostrar que esa conversación tuvo lugar: “el documento no es la declaración de voluntad sino la representación de la declaración de voluntad. La declaración es un acto; el documento es un objeto”18. En tal sentido, se ha resuelto que; “Así, más allá del mayor o menor grado de acierto que lleve el mecanismo elegido para proceder a la filmación a efectos de asegurarle máxima eficacia probatoria, se trata sencillamente de la documentación de un soporte audiovisual de un hecho histórico acaecido. Y en esa inteligencia, es principio inconmovible del sistema probatorio vigente en el Código Procesal Penal, el criterio de 14

La doctrina señala, en este sentido, otra diferencia esencial entre la declaración testimonial y la prueba documental: “Emilio Betti... observa que ‘la distancia cronológica entre el acto y el efecto representativo, diferencia la prueba documental de la testimonial’, en lo que tiene razón, porque al juez se le lleva el documento con posterioridad a su formación y, en cambio, el efecto representativo del testimonio lo percibe el juez en el momento de su recepción” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1988, 6ª ed., t. 2, p. 494). Hay más argumentos sobre las diferencias entre documento, testimonio y confesión en DEVIS ECHANDÍA, Teoría general de la prueba judicial, cit., t. 2, ps. 519 y siguientes. 15 En este sentido, se afirma: “El documento es un medio de prueba indirecto, real, objetivo, histórico y representativo...; igualmente, unas veces puede contener una confesión extrajudicial y otras una especie de declaración testifical de terceros... pero es siempre un acto extraprocesal, en sentido estricto” (DEVIS ECHANDÍA, Teoría general de la prueba judicial, cit., t. 2, p. 501). 16 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general de la prueba judicial, cit., t. 2, p. 502. 17 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general de la prueba judicial, cit., t. 2, p. 503. 18 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general de la prueba judicial, cit., t. 2, p. 505.

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una taxatividad de los medios de prueba, de modo que ‘el considerar abierta la enumeración que la ley hace de ellos, implica que la presencia de algún medio probatorio que no tenga regulación específica no obsta a su admisión si resulta pertinente para comprobar el objeto de prueba (....)”19. El documento... tiene un contenido probatorio, que, en el proceso al cual se presenta, puede ser confesorio (si su autor es parte en ese proceso y el hecho documentado lo perjudica) o testimonial (en los demás casos); pero ese documento es un medio de prueba autónomo y no un simple testimonio ni una confesión. Por este motivo existen importantes diferencias entre aquél y éstos”20.

El carácter de prueba documental de estos elementos de convicción determina su régimen de incorporación al proceso, esto es, dispone cuál es el régimen normativo al que debe someterse la incorporación de esta prueba y su tratamiento en el contexto del procedimiento —v. gr., art. 392, CPP Nación—.

IV. LOS TEMAS ABARCADOS Finalmente, es imprescindible tener en cuenta que el problema que abordaremos abarca tres cuestiones diferentes, y que el tratamiento de cada una de ellas no determina, necesariamente, la solución aplicable a las demás. Así, el análisis debe abarcar las siguientes cuestiones: a) la obtención del medio de prueba; b) la incorporación del medio de prueba al procedimiento; y c) la valoración del medio de prueba. En realidad, el centro del problema es la primera cuestión, esto es, la manera en que se obtiene la prueba preconstituida, pues la incorporación de los elementos de convicción y su valoración se rigen por las reglas comunes. Un buen ejemplo de cómo se confunden las tres cuestiones es el del caso “Stanislawsky”21, donde se estableció: “… no se trata en propiedad de una interferencia clandestina de una comunicación telefónica realizada por terceros, sino que configura un acto de aporte probatorio por quien se dice compelido a entregar una suma dineraria en los términos del art. 268 del CP supuesto en que corresponde privilegiar la situación de quien se dice víctima de un delito, sin perjuicio de la entidad probatoria que en el transcurso de la investigación pudiera asignársele” (destacado agregado).

Como trataremos de demostrar, determinadas reglas generales propuestas en doctrina y jurisprudencia no pueden tener el alcance que se les pretende atribuir, o presentan escasa relevancia para decidir estas cuestiones. Así, desarrollaremos los motivos que justifican por qué razones la garantía contra la autoincriminación no tiene nada que ver, como tampoco el hecho de que la grabación sea realizada por la víctima, o que sea realizada como medida de “defensa” frente a la comisión de un delito. También intentaremos demostrar que el “derecho a la privacidad” y, especialmente, la “expectativa de privacidad” no resultan circunstancias especialmente relevantes en la gran mayoría de los casos que se plantean ante la justicia, como sostiene en doctrina Eduardo BERTONI.

V. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA

C.C.C. Federal, Sala II, Causa Nº 15.106, “Incidente de nulidad de Pache, Juan A.”, resuelto el 30/3/99. DEVIS ECHANDÍA, Teoría general de la prueba judicial, cit., t. 2, p. 502. 21 CNCP, Sala IV, Causa Nº 838, del 6/9/96. 19 20

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V. 1. Los privilegios de la víctima I. Tal como señala BERTONI, uno de los criterios más utilizados por los tribunales para autorizar la incorporación de grabaciones de conversaciones telefónicas consiste en la circunstancia de que la grabación haya sido realizada por la propia víctima22. En la causa “Barberá”23, que puede considerase paradigmática de esta línea jurisprudencial, la defensa sostuvo: “… en relación a las grabaciones de las conversaciones telefónicas mantenidas entre la víctima y su defendido, las que fueron obtenidas ‘de manera privada’ por A. M. Roviello, situación que viola razonables expectativas de privacidad. Refiere que las mismas se llevaron a cabo sin la respectiva orden judicial afectando así las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio”24.

Los argumentos de TRAGANT fueron los siguientes: “SEXTO: … las conversaciones telefónicas grabadas por la damnificada en forma privada, fueron realizadas en virtud de entender ésta que las exigencias que le eran impuestas por el imputado constituirían un hecho ilícito, pudiendo ser presentadas como prueba en un futuro ante la autoridad judicial competente. … Es dable destacar que no se advierte la vulneración de la garantía mencionada en último término (art. 18 C.N.)… Tampoco se percibe afectación alguna de la garantía que asegura la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas del imputado, comprensiva de su libertad y privacidad de conferencia por ese artificio técnico. Sobre lo expuesto tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala I de esta Cámara al dictar sentencia en la causa N° 838 ‘Stanislawsky, Jorge O. s/recurso de casación’ reg. 1129, rta. 6/9/96, al decir que ‘... planteada la cuestión en debate, determina la necesidad de que la Sala se pronuncie sobre si ab initio corresponde restar todo valor probatorio a la agravación de una supuesta conversación telefónica entre la víctima y el victimario del delito de concusión cuando, como en el caso, no existió orden judicial previa, fue aportada por el primero (uno de los interlocutores) sin el conocimiento del otro... queda claro que no se trata en propiedad de una interferencia clandestina de una comunicación telefónica realizada por terceros, sino que configura un acto de aporte probatorio por quien dice compelido ilícitamente a entregar una suma dineraria en los términos del artículo 268 del C.P. supuesto en que corresponde privilegiar la situación de quien se dice víctima de un delito, sin perjuicio de la entidad probatoria que en el transcurso de la investigación pudiere asignársele. Así entonces, la generalización que se formula en el veredicto examinado en lo que atañe la exclusión como prueba de toda grabación fortuita de una conversación, sin atender a las particularidades del caso concreto, tratándose de conductas de particulares con las que pretenden corroborar con los medios que la ciencia y la técnica ponen a sus alcances aquello que denuncian ante la autoridad pública, comporta una demasía en la inteligencia que cabe asignar a normas de rango constitucional a la vez que resulta incompatible con una razonable aplicación de los principios constitucionales y legales que gobierna la prueba, en tanto que es deber de los magistrados extremar los recaudos en la búsqueda de la verdad conforme a principios de justicia que deben primar en todo procedimiento judicial...’. Asimismo, dicha Sala sostuvo que: ‘... Admitido que la libertad y la privacidad de las comunicaciones telefónicas hacen aparte de la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia epistolar (art. 18 C.N.), del mismo modo que las cartas misivas pueden ser presentadas en juicio por sus dueños o destinatarios (y aún por terceros poseedores con consentimiento del dueño o por orden judicial), la ley reglamentaria de la inviolabilidad de las telecomunicaciones N° 19.798 (más allá de consentir su intercepción por orden de juez competente —debidamente motivada según el art. 236 del CPPN—) prohíbe usar por otra persona que no sea su destinatario el contenido de cualquier comunicación por cable telefónico (arts. 18, 19 y 21)...’. (Causa N° 1242, ‘Macri Eduardo A. s/recurso de casación’ reg. N° 1608, rta. el 13/6/97). Lo propio sucede en los Tribunales españoles, según enseña Francisco MUÑOZ CONDE, en su obra ya citada, p. 77. A modo de ejemplo, y entre otros fallos de similar alcance, ver sentencia del STS, del día 30 de mayo de 1995, “Ponente: Delgado García”. 23 CNCP, Sala III, Causa Nº 2.084, del 23/03/00. 24 Caso “Barberá”, voto de TRAGANT, cons. segundo. 22

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En el hecho traído a estudio se observa claramente que las cintas magnetofónicas en cuestión fueron presentadas al proceso por la damnificada, y como surge de autos, las llamadas fueron efectuadas por el imputado Barberá y recibidas por la nombrada, por lo tanto no ha existido intromisión alguna en la privacidad de las conversaciones telefónicas con vulneración del derecho a la intimidad protegida constitucionalmente. Asimismo, en la causa N° 42902 ‘Vázquez Carlos Enrique’ de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital federal, rta. el 23/11/93, el Dr. Edgardo A. Donna dijo: ‘... A esta argumentación, se debe agregar que la intercepción de la comunicación telefónica se realiza a los efectos de hacer cesar un delito en cuestión, esto es, la extorsión, de manera que no aparece la medida judicial como contraria a la teoría de la prohibición de la prueba. En este sentido la doctrina ha opinado ‘no se considera ilegal la divulgación de la grabación clandestina de la propia conversación cuando se trata, por ejemplo, de acreditar una extorsión, equiparándose así la situación con la de aquel que obra en legítima defensa, con lo cual se excluye la antijuridicidad’. (La intercepción y la grabación telefónicas en el proceso penal, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scrarance Fernandes, Antonio Magalhaes Filho, en Zeus, 28/12/1992, pg. 3). Es que sin perjuicio que se puede discutir si el Estado puede acudir a la legítima defensa a los efectos de legitimar la prueba, lo que no está en duda es que el particular sí lo puede hacer, y que el acto es por ende jurídico, a los efectos de evitar el daño inminente que se cierna sobre él. De allí que no se puede hablar ni remotamente de una prueba ilegal, porque la legalizó, para el particular, la agresión anterior del procesado...’” (destacado agregado).

Tal como surge del propio fallo, la ley que reglamenta la inviolabilidad de las telecomunicaciones sólo prohíbe a quienes no participaron de la conversación telefónica, utilizar el contenido de dicha comunicación. Así, poco importa, según esta regla, que quien haya grabado la conversación telefónica extraprocesalmente haya sido la víctima o cualquier otra persona, en la medida en que haya intervenido en la conversación. Ninguna regla jurídica, a contrario de, por ejemplo, la criminalización contenida en el artículo 197.1 del Código Penal Español25, prohíbe a un particular grabar una conversación telefónica sin autorización judicial. Por otra parte, aun a la víctima le hubiera resultado legalmente imposible solicitar orden judicial sin un proceso abierto. Ello significa que cualquier persona que mantenga una comunicación telefónica con otra, como regla, puede grabar el contenido de dicha conversación, en la medida en que dicha acción no está prohibida. Por este motivo, tanto el tercero que no es víctima —que en una comunicación telefónica recibe información que incrimina a la persona con quien mantiene la comunicación—, como la víctima que se comunica con el victimario, pueden grabar sus conversaciones telefónicas e incorporarlas posteriormente a un procedimiento penal. II. BERTONI también impugna esta línea argumental que parece fundar la validez de la prueba preconstituida del hecho de que haya sido obtenida por la víctima: “La Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, resolvió el 7 de septiembre de 1999 el caso ‘Peyrou’26… En este caso, la Cámara Federal había revocado el procesamiento de los imputados, declarando la falta de mérito en razón de que ‘la grabación oportunamente aportada a la causa por el querellante carece en la especie de toda relevancia probatoria desde que, al ser desconocida su realización por parte de los imputados y no estar autorizada judicialmente (art. 236 CPP) importaría una violación a las garantías del art. 18 de la CN, en la medida en que el diálogo mantenido apuntaría a lograr la autoincriminación…’. En primer lugar, el Juez Hornos entendió que ‘no se trata en el caso de grabaciones efectuadas por terceros o asimilables en relación a lo que dispone el art. 236 del CPP, realizadas en un proceso penal, sino que constituye una prueba arrimada al proceso por quien declaró ser víctima

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MUÑOZ CONDE. Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, cit., p. 75. [Nota en el texto citado] CNCP, S. IV, c. Nº 1.390.

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del delito de extorsión… debiendo privilegiarse su situación, sin perjuicio del valor probatorio que en el transcurso de la investigación pudiera asignársele”. … Otro aspecto criticable del razonamiento lo constituye el abordaje de la cuestión desde la óptica de quien aporta la prueba… Volvemos pues al comienzo: puede que no importe quien aporta la prueba sino si ella ha sido obtenida legítima o ilegítimamente. En verdad, parecería que el criterio seguido en estos casos para la exclusión de la prueba es un criterio ‘flexible’ a favor de la supuesta víctima, más allá de cómo se ha obtenido la prueba; en este sentido, se expresa al final del fallo que ‘la exclusión como prueba de toda grabación furtiva de una conversación, sin atender a las particularidades del caso concreto, tratándose de conductas de particulares con las que pretenden corroborar con los medios que la ciencia y la técnica ponen a sus alcances aquello que denuncian ante la autoridad pública, comporta una demasía en la inteligencia que cabe asignar a normas de grado constitucional a la vez que resulta incompatible con una razonable aplicación de los principios constitucionales y legales que gobiernan la prueba, en tanto que es deber de los magistrados extremar los recaudos en la búsqueda de la verdad conforme a los principios de justicia que deben primar en todo procedimiento judicial’. Este párrafo que el Juez Hornos hace suyo, tal como él mismo lo expresa, corresponde a otro caso: la causa “Stanislawsky”27. Analicemos pues como llegaron los jueces a la mencionada conclusión. … Aquí los jueces de la Cámara de Casación parecen acercarse a un punto correcto: si se vulneró en el caso concreto un derecho o garantía amparado por la constitución la prueba no vale. Sin embargo, al aplicar este principio en el caso entienden que ‘no se trata en propiedad de una interferencia clandestina de una comunicación telefónica realizada por terceros, sino que configura un acto de aporte probatorio por quien se dice compelido a entregar una suma dineraria en los términos del art. 268 del CP supuesto en que corresponde privilegiar la situación de quien se dice víctima de un delito, sin perjuicio de la entidad probatoria que en el transcurso de la investigación pudiera asignársele’”28.

III. Por otra parte, la asimilación con la “legítima defensa” invocada por TRAGANT en el caso “Barberá” no resulta aplicable, por las siguientes razones: 1. El destinatario de la llamada, al grabarla, no comete ilícito alguno. Ya se ha dicho que en nuestro derecho positivo, esta conducta deviene atípica. 2. La víctima puede grabar la conversación luego de consumado el delito si el autor se incrimina con sus propios dichos. Lo mismo cuando la graba un tercero. Con lo cual no estarían “repeliendo” una agresión ilegítima. 3. La víctima, por lo general, no “necesita” realizar la grabación para hacer cesar o impedir la agresión ilegítima. 4. No hay una relación directa entre el hecho de que la grabación pudiera estar justificada y la validez de un medio de prueba29. 5. La finalidad de la víctima, al realizar la grabación, difícilmente consista en evitar o impedir la agresión, pues necesita, por el contrario, que dicha agresión continúe su curso si se trata de grabar dichos que integran el comportamiento típico.

[Nota en el texto citado] C. Nº 838, Reg. Nº 1.129, rta por la S. I, CNCP, el 6/9/96. [Nota en el texto citado] destacado agregado. 29 Así, por ejemplo, si un agente policial comete apremios ilegales para lograr que un sospechoso le informe dónde colocó una bomba que está a punto de estallar en un lugar repleto de personas, los apremios están justificados pero, sin embargo, la confesión coacta no es válida para demostrar la responsabilidad de quien colocó la bomba. 27 28

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Tampoco puede tener relevancia alguna el hecho de que sea la víctima o el tercero quien realice la llamada o, en el caso de tratarse de un encuentro personal, quién proponga el encuentro o quién formule la pregunta tendiente a que el imputado proporcione información. A diferencia de los funcionarios públicos que tienen obligación de denunciar o, en su caso de notificar al juez en un plazo establecido expresamente en el ordenamiento procesal —v. gr., la policía, art. 184, CPP Nación—, la víctima o el tercero no tienen dicha obligación y ninguna regla les prohíbe registrar la conversación telefónica mantenida con el imputado. A pesar de lo dicho, en aquellos ordenamientos jurídicos que criminalizan la grabación de sonidos o imágenes que vulnere la intimidad o descubra secretos de otro (v. gr., el ya citado artículo 197.1 del Código Penal español), las soluciones jurisprudenciales resultan diversas. En opinión de ROXIN y de la jurisprudencia alemana, la admisión de este tipo de grabaciones entre particulares dependerá sobre todo de la gravedad del delito que se esté juzgando, de modo tal que cuanto mayor resulte, se privilegiará el interés en la averiguación de la verdad, por sobre el derecho a la intimidad del acusado30. Aquí se sitúa la cuestión en el ámbito propio del estado de necesidad, en el cual predomina el principio de la ponderación de intereses, y el criterio de referencia lo establece el nivel de gravedad de la investigación desarrollada. En España, a criterio de MUÑOZ CONDE31, la cuestión no radica en que la grabación de una conversación por uno de los interlocutores sin consentimiento del otro realice el tipo penal que lo criminaliza (fuera de duda para el autor), sino en que en algún caso, excepcionalmente, pueda esta conducta quedar amparada por una causa de justificación, que tratándose de un particular puede ser el estado de necesidad o el ejercicio legítimo de un derecho. Esto sucedería cuanto quien graba pretende con ello defender sus legítimos derechos, sobre todo si resulta víctima de un delito y con la grabación puede ayudar a la identificación del autor y su castigo. V. 2. La libertad probatoria El problema no puede ser evaluado desde la perspectiva de la libertad probatoria, pues su límite se vincula a la no afectación de derechos fundamentales del imputado, que es la discusión que plantea el tema en la doctrina y la jurisprudencia. Así, hablar de ese principio en el sentido que menciona la jurisprudencia —la no taxatividad de los medios de prueba— no significa nada, pues si se trata de prueba documental, tal principio no es necesario para admitir el elemento de prueba. Pero aun si lo fuera, la eventual validez del medio de prueba devendría no del principio de libertad probatoria, sino del hecho de que la obtención del medio de convicción no afecta derechos fundamentales del imputado ni de terceros. En este sentido se han pronunciado los tribunales de manera consistente: “Y en esa inteligencia, es principio inconmovible del sistema probatorio vigente en el Código Procesal Penal, el criterio de no taxatividad de los medios de prueba, de modo que ‘el considerar abierta a la enumeración que la ley hace de ellos implica que la presencia de algún medio probatorio que no tenga regulación específica no obsta a su admisión si resulta pertinente para MUÑOZ CONDE, Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, cit., p. 55, con remisión a ROXIN, La evolución de la política criminal, el derecho penal y el proceso penal, que reseña, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo Federal de 1989. 31 MUÑOZ CONDE, Valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal, cit., p. 71. 30

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comprobar el objeto de prueba…’ (ver Jauchen, Eduardo, ‘La prueba en materia penal’, Editora Rubinzal, p. 26 y causa citada más arriba)” (CNC y C Fed., Sala II, 30/3/99, “Pache, Juan A.”)

En este sentido se pronuncia también BERTONI con firmeza: “El primero es considerar que el objeto que contiene esa prueba (video cassette, cassette, etc.) son ‘documentos’ que pueden ser incorporados al proceso. Se afirma que la obtención de esos documentos ha sido realizada por medios ‘no regulados’ pero que, atento a que no existe en el ordenamiento procesal ‘taxatividad’ respecto de los medios de prueba, de ello se desprende su directa admisión como elementos en búsqueda de la verdad conforme a los principios de justicia que deben primar en todo procedimiento judicial”. Esta fundamentación es fácilmente criticable. En palabras de Roxin, ‘el esclarecimiento de los hechos punibles no sujeto a límite alguno entrañaría el peligro de destruir muchos valores colectivos e individuales. Por ello, la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas de nuestro estado’. Es por ello, que la mera afirmación acerca de ‘libertad probatoria’ o no taxatividad de las pruebas, está vacía de contenido. Hay por tanto, libertad probatoria en tanto y en cuanto no se afecten otros valores jurídicamente aceptados. Toda la teoría sobre las prohibiciones probatorias gira alrededor de ello. … … En consecuencia, entiendo que la argumentación a favor de la validez de este tipo de pruebas para su posterior valoración, nada tiene que ver con el principio de libertad de prueba. Lo que debemos contestar es si el método de obtención de esa prueba es válido o contraría regulaciones o repugna principios fundamentales”32.

Y aun si consideráramos que no se trata de prueba documental, la cuestión depende de la afectación de derechos fundamentales y, en tal caso, el principio de no taxatividad no es lo que define su admisibilidad. En un pronunciamiento de un tribunal civil, se excluyó una grabación con fundamento en el hecho de que el medio de prueba no se había obtenido de acuerdo con las exigencias de las reglas del procedimiento, se afirmó: “El actor ofreció asimismo otros dos elementos de prueba, a saber, la grabación de la conversación telefónica que habría mantenido con VARA el 4 de octubre de 1996, cuya desgrabación consta en acta notarial (fs. 215/25); y un fax recibido cinco días después, el 9 de ese mes (fs. 226). Sin embargo, ninguno de estos elementos posee eficacia probatoria. En lo que atañe al primero, más allá de lo que correspondería resolver sobre su autenticidad y de la interpretación que podría hacerse de su contenido, tal ineficacia deriva de ser una prueba inadmisible; aserto al que no obsta la resolución de fs. 432/5, que admitió como prueba el peritaje sobre la cinta magnetofónica acompañada, toda vez que omitió pronunciarse sobre el tópico que paso a examinar (confr. punto 6). Dispone el art. 378 del Código Procesal: ‘La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos’. Y bien, aun cuando se entendiera que la grabación no encuadra en las prohibiciones del art. 18 de la Constitución Nacional… aun así — reitero— estimo que en la especie sub iudice dicha grabación afecta la regla moral y de ese modo opera la exclusión del citado art. 378. En efecto, el registro fue obtenido por LEON de forma subrepticia, sin conocimiento de VARA, con un suerte de ardid, pues es claro que una comunicación telefónica como la que habría sido grabada en principio no está destinada a ser difundida y se desarrolla en el entendimiento y en función de esa privacidad… y es claro también que VARA no se hubiese prestado a ella de conocer el propósito de LEON. Al grabar la conversación, este último abusó de la confianza depositada en él por el primero, infringiendo de ese modo el principio de buena fe, básico en la moral y las buenas costumbres…” (“LEON, Gerardo Alberto c/ VARA, Pedro s/cobro de sumas de dinero” - CNCIV - SALA I - 09/03/2004).

Ahora bien, las reglas que sí se aplican son las reglas sobre prueba del ordenamiento procesal previstas para incorporar el medio de prueba al caso concreto. Como se puede apreciar, la

BERTONI, Eduardo, Cámaras ocultas y grabaciones subrepticias: su validez como prueba en el proceso penal, versión inédita, ps. 8 y siguiente.

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producción del elemento de convicción y su posterior incorporación son dos cuestiones independientes que, además, se rigen por principios normativos también independientes. V. 3. La autoincriminación El problema tampoco se vincula con la garantía contra la autoincriminación, a menos que la persona participe en un acto en el que intervienen autoridades estatales en el cual se pueda poner en cuestión esta garantía. Ello sucedería, por ejemplo, si declarara ante un agente policial que no se identifica como tal. Pero cuando un persona aporta información en el marco de una conversación con un particular, como regla, tal aporte es libre y voluntario. Una vez entregada la información, si fuera incriminatoria, el imputado asume el riesgo de que su interlocutor pueda dar aviso a las autoridades. Si sólo lo informa verbalmente o si, además, acompaña un soporte audiovisual de la reunión en nada cambia el hecho de que la información fue proporcionada en forma voluntaria. La única diferencia consiste en que la grabación en soporte audiovisual posee mucho mayor valor de convicción que los simples dichos del particular. Pero esa circunstancia no le da derecho al imputado a invocar la vulneración de la prohibición de la autoincriminación coactiva. Si la validez de la obtención del registro de los dichos de quien se autoincrimina frente a un particular —sea que aquél comience la conversación, o que el particular le pregunte sobre el tema— tuviera alguna relación con esa garantía, entonces el particular tampoco podría hacer la denuncia o declarar como testigo. Ello pues: a) El hecho de que sus dichos fueron grabados —circunstancia que él no conocía— no afecta la voluntariedad de las manifestaciones sobres las cuales podría declarar; b) La persona frente a quien se autoincrimina no es un órgano del Estado; y c) No se trata de un acto procesal. En este sentido se pronuncia BERTONI: “En otras palabras, en la mayoría de los casos que hemos visto, no se ‘arranca’ una expresión autoincriminatoria, sino que ella se presta libremente. En conclusión, nada tiene que ver la garantía del nemo tenetur. Además, también en la mayoría de los casos, no será el órgano de persecución estatal quien ha urdido la maniobra, sino que será un particular, frente al cual, otro particular, expone la comisión de un hecho delictivo. De nuevo, lo que se lleva adelante no es una de las declaraciones ante las autoridades competentes, que será o no valorada de acuerdo a si ella ha cumplido con las reglas impuestas”33.

BERTONI agrega: “Hemos visto que algunos tribunales34 descalifican la prueba obtenida por el uso de medios ocultos no advertidos por el sospechado de la comisión de un delito, sosteniedo que se vulnera la garantía contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional y en los pactos internacionales. Sin embargo entiendo que esta afirmación es absolutamente equivocada, al menos cuando la prueba es recogida por particulares. En primer lugar, la garantía impone un límite al Estado en la persecución penal. El Prof. Julio Maier explica que ‘en el procedimiento penal, se trata siempre de la imputación de un comportamiento humano, propio del imputado, acerca del cual nadie mejor que él conoce si la BERTONI, Cámaras ocultas y grabaciones subrepticias: su validez como prueba en el proceso penal, cit., p. 10. [Nota en el texto citado] Por ejemplo, la Cámara Federal en el caso “Peyrou” o la Cámara del Crimen en “Stanislawsky” (v. nota 8).

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afirmación es cierta o falsa… Y sin embargo, no es posible obligarlo a brindar información sobre lo que conoce; dependemos de su voluntad, expresada libremente y sin coacción’”35.

Todos los antecedentes de nuestro derecho constitucional36, y aún las normas vigentes otorgan un contenido muy claro a la garantía: se vulnera allí cuando la voluntad de no autoincriminarse es quebrada por el órgano encargado de la persecución penal. Sin embargo, ello no es lo que ocurre en la mayoría de los casos analizados aquí, ni es lo que ocurre en la mayoría de los casos en donde se recolecta una “autoincriminación” mediante el uso de un medio tecnológico oculto de manera subrepticia.

IV. LA EXPECTATIVA DE PRIVACIDAD I. La jurisprudencia, especialmente la de la CNCP, se ha ocupado de argumentar acerca de la eventual validez de la prueba preconstituida por particulares haciendo referencia al derecho de privacidad o expectativa de intimidad de las personas. Así, se dijo: “Cuando la actividad del imputado no ha sido en ningún momento inducida por los periodistas que realizaron la investigación, y si bien éstos captaron sus dichos de manera subrepticia, no por ello puede afirmarse, sin más, que lo hubieran hecho en violación de la esfera personal de intimidad que la Constitución Nacional tutela, porque razonablemente puede entenderse que quien se sienta a dialogar con una persona que no es de su amistad y no obstante ello hace referencia a sus más secretos y escabrosos quehaceres, ha hecho dispensa voluntaria de aquel ámbito de privacidad. A todo evento, la filmación no ha hecho otra cosa que ilustrar lo que el periodista hubiera podido declarar —y declaró— como testigo. (Voto del Dr. Rodríguez Basavilbaso)” (CNCP, Sala I, “Vafiadis, Lázaro Santiago s/recurso de casación”, 22/12/98, Causa n° 1.783, sumario extraído de www.eldial.com, destacado agregado).

En el caso “Barberá”, por su parte, se señaló: “En el hecho traído a estudio se observa claramente que las cintas magnetofónicas en cuestión fueron presentadas al proceso por la damnificada, y como surge de autos, las llamadas fueron efectuadas por el imputado Barberá y recibidas por la nombrada, por lo tanto no ha existido intromisión alguna en la privacidad de las conversaciones telefónicas con vulneración del derecho a la intimidad protegida constitucionalmente” (del voto de TRAGANT, destacado agregado).

Resulta claro que el voto citado considera como parte del derecho a la privacidad la protección de las conversaciones telefónicas, y también reconoce la jerarquía constitucional del derecho a la intimidad. En el caso “Raña”, la Cámara Federal, Sala I, aclaró: “… Se ha señalado que el riesgo de una delación por parte del interlocutor es una posibilidad que se asume al hablar, y que uno resigna sus razonables expectativas de intimidad al conversar con otro, máxime como en el caso en el que se refiere una falta de conocimiento previo con el sujeto…” (sumario extraído de www.eldial.com).

En el caso “Sayegh” la Sala II de la Cámara Federal afirmó que una videofilmación es válida si las imágenes son tomadas en plena calle de un barrio, donde en un lugar público, se llevaba a cabo la actividad delictiva. Agregó que en ese supuesto no puede tratarse de una afectación al derecho a la intimidad personal. En el caso “Pache”, el mismo tribunal afirmó: “… Ello por cuanto, en el paralelismo que se invoca con las intervenciones telefónicas, el caso guarda parangón con la grabación de una comunicación por parte de uno de los interlocutores y es claro que ello no invade la esfera de prohibiciones probatorias (ver en igual sentido causa 13928 de esta sala, ‘Cingolani…’, reg. 15010 del 19/12/97). 35 36

[Nota en el texto citado] Cf. Derecho Procesal Penal, t. I, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, p. 664. [Nota en el texto citado] Cfr. Maier, op.cit. p. 665.

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Así, más allá del mayor o menor grado de acierto que lleve el mecanismo elegido para proceder a la filmación a efectos de asegurarle máxima eficacia probatoria, se trata sencillamente de la documentación de un soporte audiovisual de un hecho histórico acaecido” (sumario extraído de www.eldial.com).

La Sala IV de la Cámara Nacional Criminal y Correccional resolvió lo siguiente: “El particular puede acudir a la legítima defensa a efectos de legitimar la prueba y el acto es jurídico, a fin de evitar el daño inminente que se cierne sobre él. No se puede hablar ni remotamente de una prueba ilegal, porque lo legalizó, para el particular, la agresión anterior del proceso. … Si fue el titular del derecho de exclusión de domicilio quien franqueó la entrada a su despacho a los denunciantes, y toda vez que es la voluntad del sujeto la que establece los lineamientos de esta garantía, quien voluntariamente los citó, no se ha violado su domicilio” (“SEYAHIAN, José Alberto”, 3/10/2003, sumario extraído de www.eldial.com).

En un fallo interesante, el tribunal se hizo cargo del hecho de que la materia no se hallaba regulada en nuestro derecho, y también trató el tema de la “expectativa de falta de privacidad” en los casos en que resulta usual que haya cámaras grabando al público —sea que se trate de lugares públicos o privados—: “Aun cuando la filmación obtenida por las cámaras de seguridad en la sede de la institución afectada por el robo no encuentran tratamiento normativo de forma general en nuestro ámbito, pueden ser utilizadas —sin dudas— como medio probatorio. La captación de este tipo de imágenes, sea que se produzcan en lugares públicos o privados, no deben considerarse como violatorias de derechos constitucionales esenciales (privacidad-derecho de defensa), pues las cámaras se encuentran casi siempre visibles en sectores determinados y en general suele advertirse —por constituir un dispositivo de prevención— sobre su presencia. El sujeto captado, entonces, no puede alegar que se violenta su intimidad o su debido derecho al su valor probatorio como prueba directa o indirecta” (CNCC, Sala V, caso “PRIETO; Héctor V.”, 11/2/2003, extraído de www.eldial.com).37

La Sala I del mismo tribunal tuvo oportunidad de expedirse en los siguientes términos: “Si no surge que los miembros o representantes de la empresa aseguradora hayan inducido a los imputados a manifestarse como lo hicieron, sino que concurrieron libremente a la reunión y se expusieron a que sean filmados y grabados e incluso el incuso lo mencionó como posible, no obstante lo cual continuó sus manifestaciones, debe descartarse una afectación a su privacidad” (CNCC, Sala I, caso “INSUA, Eduardo y otros”, 5/12/2003, sumario extraído de www.eldial.com).

II. En conclusión, se puede afirmar que existe una tendencia jurisprudencial asentada de la Cámara Nacional de Casación Penal que acepta en casi todos los casos la prueba preconstituida por particulares. Podríamos enunciar los siguientes principios que han sido desarrollados en dicha jurisprudencia: • La prueba preconstituida por particulares no se vincula con la prohibición de autoincriminación coactiva, que sólo rige para órganos del Estado.

En el caso español, la jurisprudencia se ha manifestado desde antiguo respecto al valor procesal de las grabaciones logradas con cámaras de videos instaladas en bancos y sitios similares, considerándoselas prueba de cargo aptas para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio que recoge la participación del acuso en el hecho ilícito enjuiciado, pero advirtiendo que “… la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad” (STS del 15 de septiembre de 1999, que cita, además, los pronunciamientos del 18 de diciembre de 1995, 27 de febrero de 1996, 5 de mayo de 1997 y 17 de julio de 1998). Todos estos fallos son señalados por MUÑOZ CONDE en la obra ya detallada, ps. 79 y ss., quien concluye que la grabación en sí mismo no es prueba, si no es exhibida en el juicio oral y analizada por las partes de acuerdo con los principios de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad.

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• El principio de libertad probatoria admite que, si no se viola ningún derecho fundamental del imputado, se declare válida la prueba preconstituida por particulares. • Las garantías que los particulares no pueden violar para obtener la prueba preconstituida son, como regla general, la protección de la intimidad y la protección del domicilio. • La protección de la intimidad en las comunicaciones telefónicas no se ve afectada cuando quien graba la conversación telefónica y proporciona la grabación al proceso es uno de los interlocutores. • En las manifestaciones verbales, la expectativa de privacidad sobre la información se pierde una vez que el imputado decide brindar esa información a terceras personas, sin importar que desconozca que está siendo grabado. • El ingreso al domicilio del imputado no constituye una violación de morada cuando las personas ingresan con su consentimiento, a pesar de que ingresen con identidad simulada —v. gr., periodista que no informa sobre su profesión—. El consentimiento dado se considera voluntario aun cuando el imputado no posea toda la información relevante.

V. LOS LÍMITES DE LA EXPECTATIVA DE PRIVACIDAD V. 1. El artículo 19 de la Constitución I. El artículo 19 de la Constitución Nacional y el concepto de “acciones privadas”, como veremos, no desempeñan un papel determinante en la discución acerca de la validez de una prueba preconstituida por particulares. Hay dos tipos de casos que merecen, respecto de ciertas cuestiones, diferente tratamiento: a)

registro de manifestaciones que, en sí mismas, constituyen, al menos, comienzo de ejecución —o parte de la comisión— de un hecho punible; y

b)

manifestaciones que informan sobre la comisión de un hecho delictivo.

En ninguno de los dos casos el derecho a la privacidad —la exclusión de la injerencia estatal respecto de las acciones privadas— consagrado en la primera frase del art. 19, CN, afecta la validez de la obtención del medio de prueba. En el primero de los supuestos, porque un hecho punible, por afectar a terceros, no queda abarcado en el concepto de “acciones privadas” del texto constitucional. En el segundo supuesto, porque aun si acordáramos que contarle a un tercero la comisión de un delito es una acción privada, ello no impide que quien escuche pueda declarar ante la justicia en una causa penal lo que se enteró acerca de la comisión del hecho. En este sentido, se ha establecido: “Se ha señalado que el riesgo de una delación por parte del interlocutor es una posibilidad que se asume al hablar, y que uno resigna sus razonables expectativas de intimidad al conversar con otro, máxime como en el caso en el que se refiere una falta de conocimiento previo con el sujeto que, a la postre, se revelara como integrante de un equipo de investigación periodística” (CCC Fed., Sala I, 20/04/1999, Causa 30.468, “RAÑA, R. s/nulidad”, sumario extraído en www.eldial.com).

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El límite impuesto al Estado es la imposibilidad de imponer una sanción de cualquier carácter por una acción privada. Pero no hay duda de que se acepta de manera unánime que una persona citada como testigo en un procedimiento penal tiene la obligación legal de informar al tribunal sobre diversas circunstancias propias y ajenas que claramente quedan comprendidas en el concepto de “acciones privadas”. Así, por ej., caminar por un parque es una acción privada. Ahora bien, si durante esa caminata la persona ve cómo se comete un homicidio, podría ser interrogada en calidad de testigo sobre diversas circunstancias claramente consideradas “acciones privadas”, tales como la hora en que se hallaba en el parque, el lugar desde donde vio lo que relata bajo juramento, qué estaba haciendo en el parque, etcétera. II. Por el contrario, la segunda parte del artículo 19 apoya la facultad de los particulares de obtener medios de prueba ajenos al procedimiento, en la medida en que las acciones necesarias para su obtención no constituyan comportamientos prohibidos. En efecto, la regla que impide prohibir la realización de conductas no prohibidas por la ley, en la medida en que no se regule legalmente la imposibilidad de preconstituir prueba por parte de particulares, transforma dicha posibilidad en una acción permitida por el ordenamiento jurídico. En conclusión, aun si considerásemos que proporcionar información incriminatoria es una acción privada, ello no produce consecuencia alguna sobre la facultad legal —a menos que alguna regla vigente, como la del secreto profesional, lo prohíba— de incorporar la información al procedimiento. Por lo tanto, no es el hecho de proporcionar la información lo que se puede prohibir, sino que se debe determinar si es legítima la preconstitución de la prueba, cuestión respecto de la cual el concepto de “acción privada” no aporta nada. V. 2. Privacidad como derecho frente a los particulares I. BERTONI menciona dos circunstancias que a su juicio son relevantes para determinar la invalidez de la prueba preconstituida por particulares. La primera de ellas es que la grabación audiovisual o sonora se realice en un espacio que no sea público. Según este autor, el hecho de que el acto se realice en un lugar privado impide la registración de la información sin que medie consentimiento del interesado. En este sentido, parece coincidir con FARRELL al definir el concepto de lugar privado: “el derecho a la privacidad protege a sus poseedores respecto de aquellas acciones realizadas en lugares privados, y un lugar privado es aquél respecto del cual se ejerce un control sobre el ingreso de los asistentes”38.

En segundo término, el autor mencionado se pregunta si no existe un impedimento para registrar por medios audiovisuales o sonoros los actos de las personas aun cuando se realizan en un espacio público. Ello porque distingue entre la posibilidad de percibir el acto personalmente cuando se realiza en público y de registrarlo por un medio técnico: “Sin embargo puede reconocerse que aún en los espacios públicos los individuos pueden tener una expectativa cierta a que sus actos no sean registrados por medios tecnológicos, debido a que les resultaría muy difícil rebatirlos en juicio. Si ello es correcto, la prueba tampoco puede ser valorada, y no puede serlo en ningún caso en donde no se haya otorgado el consentimiento para la grabación.

BERTONI, Cámaras ocultas y grabaciones subrepticias: su validez como prueba en el proceso penal, citado. La transcripción es una opinión de FARRELL.

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En esta línea de argumentación parecería que sólo el Estado, en casos muy limitados, está en condiciones de realizar este tipo de intrusiones. Esto supone reconocer que estas pruebas siempre implican intrusión. Así, todas las cámaras ocultas o grabaciones subrepticias —aún aquellas efectuadas por la víctima— no podrían ser valoradas”39.

A nuestro juicio, tal conclusión carece de apoyo en nuestro ordenamiento jurídico. Este concepto de privacidad es lo que NINO define como “intimidad”, en los términos siguientes: “Interpreto por ‘intimidad’, en cambio, una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás”40.

Este derecho sólo parece estar protegido en el art. 1071 bis del Código Civil: Art. 1071 bis.- El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.

II. Está claro que quien realiza una registración audiovisual o sonora de una conversación no cae en la órbita de las acciones que el art. 1071 bis prohíbe. Por lo tanto, mal podría sostenerse la genérica invalidez de toda grabación, sin importar en qué espacio físico se realice. También es clara la opinión de la Corte Suprema en el caso “Ponzetti de Balbín”, donde se afirmó: “8°) Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional se encuentra en el art. 19 de la Constitución Nacional. En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.10) Que en el caso sub examine la publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista ‘Gente y la actualidad’ excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez que la fotografía fue tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó sentimientos de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de lapa en la revista ‘Gente y la actualidad’ no admite justificación y su publicación configura una violación del derecho a la intimidad”41.

Lo que deja claro este fallo son dos cuestiones: a) que las circunstancias de hecho fueron consideradas extremadamente relevantes y resultaban sumamente intrusivas; y b) que el derecho a la intimidad cede frente a un interés superior, entre el cual se encuentra la persecución del delito. III. El tema que es citado recurrentemente por quienes utilizan este concepto de la manera en que la propone BERTONI, a nuestro juicio, es desarrollado tomando especialmente en cuenta el criterio de BERTONI, Cámaras ocultas y grabaciones subrepticias: su validez como prueba en el proceso penal, citado. NINO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 327. 41 CSJN, “Ponzetti De Balbin Indalia c/ Editorial Atlantida SA s/ daños y perjuicios”, 11/12/1984. 39 40

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la “expectativa de privacidad” invocado por la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal de los EE.UU. Sin embargo, al asimilar automáticamente esa doctrina judicial se dejan de lado importantes circunstancias que impiden su aplicabilidad en nuestro derecho y, especialmente, en este tipo de casos42. Para que se afecte la expectativa de privacidad a la que se alude —concepto de difícil definición—, debe existir alguna regla vigente que impida la producción del medio de prueba, o que la manera en que éste se obtiene vulnere derechos fundamentales expresamente reconocidos en el ordenamiento jurídico. La simple grabación de voz o imagen, realizada por un particular, de manifestaciones voluntarias de un tercero, en un lugar que no sea el domicilio de este último, en general, no es una acción prohibida por el derecho vigente. Lo que sí está regulado es la posterior difusión de la información contenida en el medio de registración. Pero tampoco se trata de esto, pues el registro no tiene por finalidad la difusión generalizada de la información. A diferencia de lo que se sostiene en uno de los procedentes citados, se podría afirmar que la grabación subrepticia realizada por un periodista en el domicilio particular del imputado, debe ser declarada inválida. Pero ello no debido a la “expectativa de privacidad”, sino al hecho de que el contenido del derecho de dominio —o al concepto de “domicilio”—, en relación al inmueble que es el propio domicilio, impide que el periodista realice una grabación sin el consentimiento del propietario. Si fuera determinante la expectativa de privacidad, se podría afirmar que no solo se debe excluir el registro como elemento probatorio sino, además, declaraciones de otros testigos que escucharon la conversación que se pretende probar, pero que estaban ocultos en el lugar donde se reunieron la víctima y el imputado, si este último no tuvo conocimiento de su presencia. Si esto fuera así, podríamos analizar si, en realidad, no se trata simplemente de que la persona que está siendo grabada no sabe que se está obteniendo un medio de prueba que puede ser considerado más creíble que una simple declaración testimonial. En esta circunstancia habría que preguntarse si esa falta de conocimiento resulta relevante. Ello porque no existe un derecho a medir y consentir el grado de credibilidad de los posibles medios de prueba que pueden ser utilizados para demostrar actos voluntarios del imputado, a menos que exista una regla jurídica que impida la producción de ese medio de prueba. Si el testigo fuera escribano —pero en el caso estuviera actuando como particular, porque no podría dar fe pública de lo que escuchó y vio si no le hizo saber a la persona que lo haría— o cura —en una conversación ajena a la confesión—, podría tener, en los hechos, mayor credibilidad como testigo, pero eso no impediría que declarase, a pesar de que haya engañado al imputado respecto de su profesión.

Ello pues: a) se trata de dos ordenamientos jurídicos cuyos elementos estructurales difieren sustancialmente por pertenecer a distintas tradiciones jurídicas; b) el modelo de procedimiento estadounidense nada tiene en común con el de nuestro derecho; c) se trata de decisiones que limitan las injerencias de agentes estatales, y no de particulares. Por lo tanto, difícilmente se puede sostener que esa doctrina resulte aplicable a este tipo de casos.

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Si recurriéramos a esta indefinible “expectativa de privacidad”, no sujeta más que a los “razonables” criterios judiciales, no sólo la falta de seguridad jurídica pondría en peligro los derechos de quienes son perseguidos penalmente sino que, además, impediría a la víctima el legítimo ejercicio de su derecho a no ser prohibida de hacer lo que la ley no prohíbe.

VI. CONSIDERACIONES FINALES Después de este breve análisis del tema estudiado, sólo podemos tener la certeza de que hay pocas cuestiones respecto de las cuales no existen divergencias doctrinarias y jurisprudenciales. De todas maneras, la tendencia jurisprudencial, especialmente la de la Cámara Nacional de Casación Penal, ha sido de aceptar como medios de prueba válidos las grabaciones sonoras o audiovisuales realizadas con anterioridad al inicio del procedimiento penal o por fuera de él por parte de particulares. Esta circunstancia llama al legislador a que regule la cuestión, para eliminar la inseguridad jurídica respecto de actores que pretenden preconstituir pruebas y respecto de imputados a quienes se les pretende oponer dichos elementos de convicción. Si bien en la práctica se han desarrollado metodologías para asegurar la credibilidad de estos medios de prueba, tales exigencias deberían ser reguladas legislativamente. Especialmente, se debe regular legislativamente todo lo relacionado con el alcance de la protección de la intimidad o privacidad de las personas, único derecho que, de ser regulado como debe, podría resultar eficaz para proteger a las personas de estas técnicas de registración de audio e imágenes. Como de costumbre, la tecnología avanza mucho más rápido que el derecho procesal, que aún no se ha ocupado, como regla, del ingreso de la televisión a la sala de audiencias. Imaginemos cuánto puede tardarse en regular la obtención, incorporación y valoración de registros sonoros y audiovisuales.

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