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UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

DERECHO COMERCIAL I

LECCION II

CONCEPTOS DE DERECHO COMERCIAL 2.1.

ORIGEN DEL DERECHO COMERCIAL El concepto de derecho comercial ha variado en el transcurso del tiempo. En una primera etapa se le consideró como un derecho de excepción aplicable sólo a los comerciantes. Después, como el derecho de los actos de comercio, independientemente de la condición de las personas que los realizaran, con lo que amplió su radio de acción. Más tarde se le reputó como el derecho de los actos de comercio, pero no aisladamente considerados sino realizados en masa: Posteriormente, como el derecho de las empresas, y, por último, como la disciplina reguladora de la economía organizada. No ha sido fácil vencer las dificultades con que se tropieza en la práctica para establecer las diferencias entre la teoría subjetiva del derecho comercial y la objetiva, pues con referencia a la primera era necesario precisar la noción del comerciante; y en relación con la segunda, establecer netamente la noción del acto de comercio. No siempre las reglas del derecho mercantil han tenido la suficiente significación como para constituir una disciplina especial. En Roma, donde se elaboró un derecho privado que es objeto de admiración hasta nuestros días, no se reconoció la existencia del derecho comercial, pese a que existieron reglas propias referentes al comercio marítimo, principalmente en el Mar Mediterráneo, que no tuvieron carácter nacional ni rigor formal. Fue durante la Alta Edad Media, a partir del siglo XI, cuando nace el derecho mercantil como un derecho consuetudinario, sin carácter formalista y sin intervención del Estado. El sistema feudal se afianzó en una economía de tipo rural, basada en la servidumbre de la población agrícola. El intercambio y la circulación entre los pueblos eran muy reducidos. El resurgimiento de las ciudades, que se inicia en el siglo XI, es un fenómeno íntimamente vinculado al renacimiento del comercio,

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pues fue en los centros urbanos donde tuvo lugar la mayor actividad comercial. El movimiento mercantil se acentuó en los países mediterráneos como consecuencia de las Cruzadas y es especialmente en las ciudades italianas donde se advierte el florecimiento del comercio, en forma periódica en mercados y ferias, para asentarse luego en forma permanente en las ciudades que fueron atrayendo a la población rural. De otro lado, las Cruzadas, que determinaron el restablecimiento de las comunidades terrestres a través de Europa en dirección al oriente, fueron también causa de empobrecimiento de los señores feudales, quienes para financiar tales expediciones se vieron obligados a hacer cada vez mayores concesiones a las ciudades. El crecimiento de éstas trajo como consecuencia la ampliación de los mercados, la creciente colocación de los productos agrícolas y el aumento de trabajo de los artesanos urbanos. 2.2.- EL DERECHO COMERCIAL CORPORATIVO Las actividades comerciales e industriales, que antes habían sido ocupaciones intermitentes al servicio de los señores feudales, se fueron Convirtiendo en profesiones independientes. Además, los artesanos y comerciantes así como los distintos gremios se agruparon en corporaciones de personas del mismo oficio, que fueron arrancando de los señores privilegios y prerrogativas. Llegaron a gozar de autonomía y jurisdicción propias, dictaron sus propias reglas de gobierno, que funcionaban como leyes de excepción o como ley general, según si en el lugar se encontraba vigente o no el derecho común. Como resultado del movimiento comercial interno, se fueron originando usos y prácticas peculiares que las corporaciones recogieron en estatutos y los aplicaron a través de jurisdicciones especiales, dando nacimiento al derecho comercial, el cual se exterioriza como un derecho de la persona y de la libertad, sin sujeción servil a la tierra o a la nobleza. 2.3.- CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL POR RAZÓN DE LA PERSONA Como el derecho comercial surgió como un derecho de excepción de carácter profesional destinado a regir la profesión del comerciante, los partidarios de la concepción subjetiva sostienen que

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este carácter debe mantenerse, pese a la supresión de corporaciones y a la proclamación del principio de igualdad civil.

las

La calidad de comerciante de determinadas personas origina que se las someta a obligaciones especiales y en algunos países a jurisdicción especial y a disposiciones más rigurosas en casos de quiebra. Se justificará, así, la existencia de un derecho propio, con antecedentes en la tradición del derecho comercial, que inicialmente fue el derecho del comerciante. Como éste ejerce su actividad públicamente y, además, como dentro de este sistema es obligatoria la inscripción en el registro respectivo, es fácil conocer quiénes son las personas que se dedican al comercio y, por lo tanto, cuándo son de aplicación las reglas del derecho comercial. Sin embargo, el sistema presenta como dificultades las de precisar cuáles son las profesiones comerciales y el hecho de que no todos los actos realizados por los comerciantes se refieren a su profesión. Finalmente, en la práctica muchas operaciones jurídicas propias de la actividad comercial son realizadas por personas no comerciantes. De aquí que siempre sea necesario tener en cuenta la naturaleza y la forma de los actos, lo cual destruye la unidad de la teoría y la hace caer en un círculo vicioso.

2.4.- CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL POR RAZÓN DEL OBJETO La teoría subjetiva del Derecho Mercantil chocó en el siglo XIX con los principios de libertad e igualdad proclamados por la Revolución Francesa como una reacción contra el sistema de corporaciones y privilegios, lo que determinó la anulación de todas las asociaciones existentes y la prohibición de crear otras nuevas. Surge la teoría objetiva, que se basa en la existencia de determinados actos con naturaleza propia, distintos a los actos de la vida civil, que son los actos de comercio y que constituyen la materia específica del derecho comercial. Esta disciplina jurídica no regiría entonces a una determinada categoría de personas, sino a una categoría de actos. El código de la materia sería, así, no un código de comerciantes sino un código de comercio aplicable a quienes realizan actos comerciales, sin tomar en cuenta si ejercen profesionalmente la actividad mercantil.

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Los mismos principios de libertad e igualdad, proclamados por la Revolución Francesa y que descartaron la teoría subjetiva, fueron en el fondo el fundamento de la concepción objetiva, pues al amparo de la libertad se abría para todas las personas la posibilidad de intervenir en actos de comercio. Se amplió, así, el ámbito del derecho comercial, que fue ensanchándose a otras actividades económicas ajenas a la circulación o intercambio de bienes, como la de producción y transformación de éstos, al punto de que no ha faltado quien considere el derecho comercial como el derecho de la economía. Los codificadores del siglo pasado, que se inspiraron en dicha teoría objetiva del acto de comercio, se vieron obligados a prescindir de su caracterización, atribuyendo tal calidad a los que se incluían en los Códigos respectivos y a otros análogos o semejantes. Pero quedaba en el vacío la razón que había llevado a incluir determinados actos dentro de esos cuerpos de leyes, al punto que en muchos casos no pudieron diferenciar los contratos civiles de los mercantiles y no pocas veces hubo de recurrirse a la persona del comerciante para caracterizar ciertos contratos como mercantiles. Así ocurre en nuestro Código de Comercio con el contrato de transporte. El Código de Comercio francés de 1807, con el que se inicia el movimiento de codificación mercantil, se inspiró en los principios de igualdad proclamados por la Revolución Francesa y, en consecuencia, adoptó el criterio objetivo del derecho comercial. La insuficiencia de la teoría objetiva se revela en el hecho de que no se ha podido prescindir de la figura del comerciante para delimitar la materia mercantil. Así ocurre con lo referente a lo que puede llamarse el status del comerciante, como son las reglas de su capacidad, las obligaciones legales que se le imponen por ser tal, la organización de las personas jurídicas comerciales, la reglamentación de determinadas instituciones, como las Bolsas, Banca, y Almacenes Generales de Depósito. Esos aspectos no constituyen en sí actos de comercio y, sin embargo, el derecho comercial basado en el criterio objetivo no puede dejar de considerarlos dentro de la legislación mercantil.

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Se ha objetado también a la teoría objetivista que al considerar el acto de comercio, aun cuando él se realice en forma aislada, como la base del derecho mercantil, rompe la ecuación entre comercio y derecho comercial, ya que el comercio supone la dedicación habitual y con el carácter de profesionalidad, es decir, lo contrario al acto ocasional o aislado. La inadecuación del acto aislado de comercio con el derecho mercantil se advierte en la medida en que el comercio se ha ido desarrollando y es en gran parte realizado por comerciantes profesionales y por las grandes empresas mercantiles, que encuentran su razón de ser desde el punto de vista económico en el hecho de estar destinadas, precisamente, a realizar actos comerciales en masa, es decir, en grandes proporciones.

2.5. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO QUE REGULA LOS ACTOS EN MASA La observación de la realidad económica y social hizo notar a los tratadistas que la sociedad actual es una sociedad de masas de proporciones grandiosas, en la que se rinde culto a lo colosal. De un lado, grandes masas de capitales que se organizan para llevar a cabo grandes empresas: del otro, grandes masas de personas que requieren de bienes y servicios que sólo las grandes empresas pueden proveer. En el campo económico y comercial imperan, pues, los actos realizados en masa o en serie. Las empresas que los realizan dominan la vida económica y han llegado a imponer determinadas formas de contratación. Por otra parte, la ampliación del ámbito del derecho mercantil a numerosos hechos y relaciones económicas en las que no existe la norma de medición en el cambio, ha originado que los comerciantes advirtieran que ya no es posible elaborar el derecho comercial sobre el concepto económico del comercio. Desde el punto de vista del objeto de la actividad mercantil como medio de obtener ganancias, se destacó la imposibilidad de descubrir ese móvil al celebrarse el negocio jurídico, resultando, así, un dato subjetivo que sólo se revelaría con posterioridad a su celebración. En cambio, esa finalidad se presume de inmediato si el acto pertenece a una serie orgánica de operaciones que se realizan en

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gran numero y con carácter típico para una entidad organizad, que es la empresa. 2.6.

EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LAS EMPRESA Esta teoría hace de la empresa el centro del derecho comercial, el que debe considerar no sólo la forma de la organización de aquélla sino también su campo de acción. Como la empresa está organizada para realizar actos en masa y los ejecuta dentro de una serie orgánica y típica, la teoría de la empresa resulta vinculada con la de los actos en masa como centro del derecho comercial. El iniciador de esta nueva concepción del derecho comercial fue Wieland y sus más destacados continuadores, Gordon y Mossa, siendo este último quien le ha dado mayor difusión. La empresa se caracteriza por la existencia de una entidad organizada que realiza un conjunto de actos de comercio en forma masiva y no aisladamente, con sentido profesional, de manera habitual y deliberada. Los sostenedores de esta teoría vuelven en cierta forma a la concepción subjetiva del derecho comercial, pues si éste es el derecho de las empresas, es un derecho subjetivista. Al mismo tiempo, al destacar la organización sobre el acto individual y aislado, representa una superación del criterio objetivo. Dentro de la teoría de la empresa el problema de la delimitación del derecho comercial y la aplicación de sus reglas se resuelve fácilmente por datos objetivos y concretos, o sea, estableciendo si ellos pertenecen a la serie de los actos que realizan las empresas. Ni siquiera será preciso averiguar si el acto tiene o no finalidad mediadora. Abandonando el criterio de los actos aislados de comercio se contribuiría a darle a esta disciplina unidad, cohesión y mayor amplitud en su contenido. Desde otro punto de vista, de una parte se armonizaría el derecho y la economía; y de la otra, se conciliarán los intereses generales a través de las exigencias de la organización de las empresas y de sus relaciones internas y externas.

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Se ha observado que esta concepción del derecho mercantil limitaría su campo de aplicación al estatuto del empresario y al aspecto externo de su actividad, o sea, a los factores de la producción, capital y trabajo, que corresponde al derecho laboral. De este modo, el concepto de empresa desde el punto de vista económico resulta más amplio que desde el punto de vista jurídico. Económicamente, la empresa es la organización de bienes y actividades -capital y trabajo- para la obtención de una ganancia que es aleatoria. Jurídicamente existen divergencias entre quienes consideran sujetos de derecho comercial todas las actividades económicas organizadas y quienes excluyen a algunas de ellas, como la agricultura. Los primeros pretenden que el derecho de las empresas domine toda la actividad de éstas, considerando la explotación no sólo comercial sino también industrial, en vista de que mediante la producción y la contratación en masa han invadido todos los sectores de los negocios jurídicos, desplazando los contratos civiles a un lugar secundario. Las empresas de banca, de seguros, de transporte, de venta de mercaderías al contado y a plazos, de suministros, de comisión, de depósitos en almacenes generales, las operaciones sobre títulos valores, son en realidad derecho común en el campo contractual de la economía moderna. 2.7.

LOS FACTORES DE DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL La importancia y el desarrollo creciente del derecho comercial se deben a diversos factores. Cabe señalar entre ellos la transformación económica resultante del aprovechamiento de las fuerzas naturales en la producción: el maquinismo, que originó la revolución industrial y el crecimiento de la población y de las grandes aglomeraciones urbanas, cuyas exigencias de bienes y servicios eran cada vez mayores; la importancia progresiva de la riqueza mobiliaria; la participación creciente de las sociedades en las actividades comerciales. En general, todos los elementos que han dado fisonomía a la economía moderna han favorecido la actividad comercial, extendiendo el campo de sus dominios hasta el punto que el Estado se ha visto obligado a intervenir, en unos casos como partícipe mediante la organización de empresas como forma comercial y en otros para impedir que se frustre la libertad de comercio por la acción de poderosos intereses privados. El hecho de que los factores que caracterizan la economía capitalista hayan contribuido al desarrollo del comercio y a la 12

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ampliación del derecho comercial y la circunstancia de que el capitalismo haya encontrado en el derecho comercial un poderoso instrumento jurídico que utiliza constantemente, ha llevado a algunos autores a afirmar que el derecho comercial es un producto del sistema económico capitalista y se ha reputado a esta disciplina como la hija predilecta del capitalismo, a cuya suerte se le ha vinculado hasta el extremo de afirmarse que la desaparición de éste arrastraría la del derecho mercantil. Sin que pueda negarse que en esta rama del derecho en la que el sistema capitalista ha dejado sentir su influencia con mayor vigor, la realidad histórica demuestra lo equivocado de tal afirmación. El derecho mercantil existe desde antes de que existiera el sistema que se conoce como capitalismo y muchas de sus instituciones subsisten en aquellos países que han organizado su economía dentro del sistema colectivista, en los que no sólo se han restaurado formas de la economía privada sino que se ha reclamado la vuelta a procedimientos que alienten la iniciativa y la actividad individual, a fin de dar mayor flexibilidad a su economía. Ya se ha visto (supra Nº4) que las normas consuetudinarias que regulan el comercio aparecen en la Alta Edad Media, al promediar el siglo XI, y que los estatutos de las corporaciones aparecen a comienzos del siglo XV. De esta misma época son muchas de las instituciones mercantiles, como la matrícula de comerciantes, la quiebra, las sociedades colectivas, la letra de cambio, el seguro, sin contar instituciones del derecho marítimo-mercantil. El derecho comercial no surgió, pues, como expresión capitalismo, sino como resultado de la inadaptación de las reglas derecho civil entonces vigentes a las necesidades propias de actividades de intercambio que comenzaban a desarrollarse en ciudades.

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CUESTIONARIO 1. ¿Como se origina el Derecho Comercial? 2. ¿En que consiste el Derecho Comercial Corporativo? 3. ¿En que consiste el Derecho Comercial por razón de la persona y por razón del objeto? 4. ¿Que actos regula el Derecho Comercial? 5. ¿Por que se caracteriza la empresa? 6. ¿Cuales son los factores de desarrollo del Derecho Comercial?

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