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• Harold D. Aquino Vallejo

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CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO I. LOS ORGANISMOS REGULADORES: Muchos Estados en el mundo a través de las gestiones de sus gobiernos de turno han cambiado su rol de dueños y operadores de empresas de servicios dando lugar al establecimiento de acuerdos regulatorios con el fin principal de mejorar la prestación de diversos servicios considerados como esenciales para lograr un adecuado desarrollo económico1. En este proceso las entidades denominadas reguladores han jugado un rol crítico dentro del ambiente, influyendo en la implementación de reformas, ante la presencia de la presión del gobierno, del sector privado, de los consumidores y otros grupos de interés. Las reestructuraciones en Jos denominados servicios públicos son inevitables debido a las necesidades de cobertura, el aporte de estos servicios a las actividades económicas y los cambios tecnológicos accesibles con gran cantidad de recursos financieros y a la evidencia de que la desregulación de estos sectores mejora el desempeño donde el monopolio no es más la alternativa de mínimo costo. Todo lo cual el Estado se ve en la imposibilidad de realizar por falta de recursos o capacidad y porque consideramos debe dedicarse en forma prioritaria a atender necesidades como la salud, la seguridad y la educación. La desregulación, la privatización y la reestructuración generan puntos políticos de difícil manejo. Por ello, el desempeño de las agencias reguladoras debe buscar la credibilidad en los inversores, la transparencia en sus procesos y la eficiencia de la economía en general. Los reguladores se crean para garantizar un marco institucional de seguridad y estabilidad en las reglas de juego y la inversión, aislados de los vaivenes políticos, más aún en un país con una institucionalidad débil. El objetivo no es tener un ente regulador exitoso, sino que el regulado contribuya con su labor a tener un sector con un buen desempeño. Para ello es necesario incrementar la credibilidad regulatoria, usar Jos recursos eficientemente, adoptar procesos transparentes, decisiones técnicamente sustentables y predecibles por parte del regulador.

Tres factores determinan la efectividad del ente regulador:  Un Marco Legal que defina sus funciones y le provea autoridad.  Recursos disponibles y de libre manejo para realizar sus funciones.  Capacidad técnica y moral de sus funcionarios.

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La industria de infraestructura es la base del desarrollo de muchas economías en el mundo por lo que el desempeño de esta tiene profundas implicaciones en el desempeño de la economía del país. Esta industria está adquiriendo nuevas formas, por lo que dichos cambios pueden originar beneficios y/o problemas que deben ser manejados. Para ello, las empresas deben ser más innovadoras, por ejemplo, para desarrollar nuevos mecanismos financieros que le permitan cumplir su desempeño, esto por ejemplo puede ser muy complicado de implementar si estas industrias están en manos estatales.

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Los factores anteriormente señalados buscan ser parte de las herramientas del regulador para introducir una nueva estructura de mercado que requiere autoridad legal, técnica inversores buscan que regulatorias, económicas y recursos. Las decisiones y políticas les favorezcan; por ello, para cumplir sus objetivos el regulador debe manejar sus relaciones con las empresas reguladas, los consumidores, los políticos, los medios de comunicación y otras partes interesadas de manera adecuada, con solvencia legal, técnica (capacidad de sus funcionarios y sustento de sus decisiones) y económica. Este manejo es muy complejo y requiere gran capacidad por parte del regulador para no ceder ante una de las partes. El regulador tiene un complicado rol, más complicado aun en países en desarrollo como el nuestro, donde las presiones tienen en muchos casos un correlato social real Finalmente, podemos indicar el rol del regulador frente a los intereses de.  Los consumidores, de querer una alta calidad del servicio a tarifas bajas.  De la empresa regulada, de pretender reglas claras para operar (dadas las altas inversiones que debe de realizar, muchas en calidad de costos hundidos), con una tarifa que refleje el costo, la calidad del servicio, una adecuada tasa de retomo, a veces con el interés de que esta tasa sea más alta de lo debido con la intención de aprovecharse de su posición de monopolio natural o de asegurar la recuperación de su inversión frente a futuros posibles problemas políticos y económicos del país donde opera.  De la intención del gobierno de querer implementar su política.  El regulador debe de proteger a los consumidores del posible abuso de las empresas, por su posición de monopolio en la prestación de un servicio esencial, proteger a los inversionistas de las acciones arbitrarias del gobierno y dar las garantías de una regulación con eficacia económica. A continuación, veremos cómo lo que se plantea en la teoría sobre los Organismos Reguladores se ha presentado en el Perú. * El correcto rol del regulador y el respeto por el mismo, trae un beneficio social como así lo demuestra la experiencia internacional y nacional, un regulador independiente mejora el desempeño del sector regulado, disminuye el riesgo de los inversionistas y mejora por lo tanto la situación del consumidor y con ello la economía y condición social del país, fin principal de todo Estado.

II. ESTADO REGULADOR: ORGANISMOS REGULADORES: Los organismos reguladores fueron creados mediante la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos LEY Nº 27332. Ámbito de aplicación y denominación La presente Ley es de aplicación a los siguientes Organismos a los que en adelante y para efectos de la presente Ley se denominará Organismos Reguladores: a) Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) b) Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINERG); c)

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Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN) d) Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS).

III. Naturaleza de los Organismos Reguladores: Los Organismos Reguladores: son organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería de derecho público interno y con autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera.

Funciones: a) Función supervisora: Comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales. b) Función reguladora: Comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su ámbito. c) Función normativa:

Comprende la facultad exclusiva de dictar, en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias.

d) Función fiscalizadora y sancionadora: Comprende la facultad de imponer sanciones. e) Función de solución de controversias: Comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas. f)

Función de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.

IV. REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN PERÚ: Los servicios públicos se conciben como una técnica legal de regulación sobre actividades de contenido económico, destinadas a satisfacer necesidades esenciales de los ciudadanos, cuya titularidad ostenta el Estado a través de la publicatio2 y cuya gestión la puede realizar el propio Estado o los particulares, a través de una concesión3. Ahora bien, en la medida en que se tratan de actividades que resultan esenciales para los ciudadanos, su gestión, ya sea por parte del Estado o por parte de los particulares, se encuentra sometida a un régimen jurídico especial, donde se establecen una serie de derechos y obligaciones para todas las partes que intervienen (concesionarios, 2

Debemos entender la publicatio como el acto de declaración de una actividad como servicio público, reservándola a favor del Estado, mediante una ley (ya que se trata de una limitación de la libertad de empresa). 3 Respecto a este punto, se debe precisar que este esquema conceptual no necesariamente es aplicado en los países que han liberalizado los servicios públicos, habiendo adoptado dentro de sus marcos jurídicos el concepto funcional de servicio público (en la Unión Europea bajo la denominación de Servicios de Interés Económico General), lo cual ha conllevado a dejar de utilizar como título habilitante la concesión.

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concedente, usuarios, organismos reguladores). Así, por ejemplo, a diferencia de otro tipo de actividades, la gestión de las actividades consideradas servicios públicos está sometida a determinados principios jurídicos, tales como la igualdad, la mutabilidad, la continuidad y la universalidad. Por este motivo, existe un control estricto por parte del Estado a través de las autoridades administrativas competentes, dentro de lo que hemos denominado rol regulador del Estado. Ello se encuentra de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución Política del Perú, que establece que el Estado: “[…] orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. El mencionado artículo confirma la importancia que tienen los servicios públicos para la población y el progreso social de la nación, de manera que no pueden quedar expuestos a los riesgos del mercado, debiendo el Estado intervenir de manera oportuna y objetiva (véase Tribunal Constitucional, 2005, apartado 35). Dentro de este contexto, el Estado ha creado a los organismos reguladores de servicios públicos, los cuales tienen el encargo de intervenir (de manera ex ante o previa) en el mercado, para cumplir «la función de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión» (véase Tribunal Constitucional, 2003, apartado 41). En este punto, resulta conveniente apreciar que cuando hablamos de «regulación» hacemos referencia a la “regulación económica”, la cual afecta a los sectores intervenidos, calificados como servicios públicos, se centra en la entrada y salida de la actividad (por medio de contratos de concesión) y afecta las condiciones económicas. De esta forma, es el Estado quien, a través de su prerrogativa de poder de control, puede establecer el “quantum” de producción, el ámbito físico o zonas de actuación y las tarifas (precios públicos) que se deben cobrar (Ariño & López de Castro, 1999, p. 615). En este caso, resulta importante tener en cuenta que “el objetivo de la regulación no es tanto controlar a las empresas, cuanto proteger a la sociedad en la ejecución de actividades que resultan esenciales para la vida y el bienestar de aquella” (Ariño & López de Castro, 1999, p. 617). Es por ello por lo que cobra sentido el que la regulación económica se aplique en el caso de los servicios públicos y no en otras actividades. Sobre la base de este mandato constitucional es que el Estado ha creado los organismos reguladores. La regulación se da en industrias que tienen determinadas características, no solo desde un aspecto legal (por ejemplo, ser consideradas actividades esenciales o importantes para el interés público), sino desde el punto de vista técnico y económico. En efecto, la organización económica en las industrias que proveen los servicios públicos es uno de los aspectos más complejos de la actividad económica. Estas industrias se caracterizan

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por la existencia de importantes costos hundidos4, economías de escala5 y de ámbito6, y el consumo masivo de los servicios7 (Levy & Spiller, 1994). A esto hay que agregar que la maduración de las inversiones y los períodos de depreciación de los activos en estas industrias son elevados por encima de los quince años para el caso de las telecomunicaciones, veinte años para el sector eléctrico, treinta años para los servicios de agua y desagüe y aun plazos mayores para el caso de la infraestructura de transporte y que requieren de largos períodos de recuperación de la inversión, lo que implica horizontes de largo plazo al momento de tomar decisiones tarifarias y de crecimiento de la demanda. Por lo tanto, se debe tener en cuenta que, además de reglas claras y estabilidad, se necesita de mecanismos adecuados y confiables para que los organismos reguladores cumplan sus funciones de supervisión y fiscalización, así como para resolver los posibles conflictos que surjan durante la larga ejecución de las concesiones y los reclamos que presenten los usuarios. Por consiguiente, en el caso del Perú, el Estado ha publicado (es decir, las ha calificado como servicios públicos) aquellas actividades que cumplen con las características de las industrias reguladas, tales como las vinculadas a las telecomunicaciones, la electricidad, el gas natural, el agua potable y la infraestructura de transporte público. Para estos casos, el Estado peruano ha creado organismos reguladores encargados de realizar regulación ex ante, a propósito de los procesos de liberalización de los servicios públicos, los cuales, en algunos casos, estuvieron acompañados por privatizaciones de empresas estatales monopólicas (por ejemplo, en las áreas de telecomunicaciones y electricidad). La finalidad de la creación de los organismos reguladores fue garantizar un tratamiento técnico de la regulación y supervisión de las actividades económicas calificadas como servicios públicos o de actividades que se desarrollan en condiciones de monopolio natural o poco competitivo y que requieren para su desarrollo la utilización de redes de infraestructura. Asimismo, se crearon para ejercer acción sobre el mercado mediante una intervención “arbitral”, buscando el equilibrio entre los intereses de los usuarios, de los prestadores del servicio y del mismo Estado. Por ello, la regulación debe ser utilizada como un instrumento al servicio del mercado y no como un sustituto de este. Los organismos reguladores se crean, además, para garantizar un marco institucional de seguridad y estabilidad en las reglas de juego y la inversión. En esa línea, su éxito dependerá del entendimiento de las relaciones entre la estructura del mercado, el diseño de las reglas y los requerimientos institucionales. Como veremos a continuación, la aparición de reguladores en el Perú determinó la liberalización de amplios sectores del mercado, la transferencia al sector privado de la propiedad de numerosas empresas estatales y el otorgamiento de concesiones de servicios públicos y de obras públicas de infraestructura. 4

La elaboración de infraestructura para la provisión de agua potable, electricidad y telefonía requiere del hundimiento de costos en la construcción de redes, esto es, costos que no son recuperables si se decide salir de la industria. 5 Normalmente, una red que provee de uno de los servicios mencionados a un grupo dado de usuarios es menos costosa que dos o más redes para el mismo grupo de usuarios. Por lo tanto, en dichas industrias el número de empresas es muy reducido 6 Proveer dos servicios relacionados, como el agua potable y el alcantarillado, es menos costoso en una empresa que produzca ambos servicios que en dos empresas especializadas en cada uno de dichos servicios. 7 A diferencia de otros bienes y servicios provistos en una economía, el consumo de los servicios de agua potable, electricidad o telefonía es masivo. Es decir, un número muy grande de personas es abastecido por las empresas (aun en el caso de los servicios de telecomunicaciones, que presenta la menor ratio de penetración entre los servicios mencionados, el número de usuarios está en el orden de los dos millones).

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CARACTERÍSTICAS DE LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA PERUANA En los últimos 20 años el Perú fue actualizando e integrando los principios que rigen el régimen económico de su Constitución: económica social de mercado, libertad de contratar, libre competencia, pluralismo económico, igualdad de tratamiento al capital, derechos del consumidor y arbitraje para los conflictos, entre otros. La Constitución de 1993 cuenta con las siguientes características en materia económica: Si bien se sustenta en la iniciativa privada que es libre, esta se ejerce al interior de una economía social de mercado (Art. 58), se aprecia la desaparición de todo principio valorativo del régimen económico. En efecto, mientras el artículo 110º de la Carta de 1979, norma de apertura del Título relativo al régimen económico, proclamaba que dicho régimen se fundamentaba en principios de justicia social orientados a la dignificación del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realización de la persona humana, tal precepto ha sido obviado del actual texto.

IV. ORGANISMOS REGULADORES EN EL PERÚ La Superintendencia del Mercado de Valores (SMV): Es un organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas que tiene por finalidad velar por la protección de los inversionistas, la eficiencia y transparencia de los mercados bajo su supervisión, la correcta formación de precios y la difusión de toda la información necesaria para tales propósitos Funciones:  Dictar las normas legales que regulen materias del mercado de valores, mercado de productos y sistema de fondos colectivos.  Supervisar el cumplimiento de la legislación del mercado de valores, mercado de productos y sistemas de fondos colectivos por parte de las personas naturales y jurídicas que participan en dichos mercados.

 SMV supervisar el cumplimiento de las normas internacionales de auditoría por parte de las sociedades auditoras habilitadas por un colegio de contadores públicos del Perú y contratadas por las personas naturales o jurídicas sometidas a la supervisión de la SMV en cumplimiento de las normas bajo su competencia.

OSINERGMIN: Es el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, una institución pública encargada de regular y supervisar que las empresas del sector eléctrico, hidrocarburos y minero cumplan las disposiciones legales de las actividades que desarrollan. Se creó el 31 de diciembre de 1996, mediante la Ley N° 26734, bajo el nombre de OSINERG

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Funciones:        

Supervisión. Regulación. fiscalización y sanción normativa. Solución de reclamos en segunda instancia administrativa y solución de controversias. Estudio del desempeño de los subsectores de electricidad, hidrocarburos, gas natural y minería. Análisis del impacto económico de la fiscalización y regulación. Revisión y uso de modelos económicos y econométricos que sirvan para el diseño de la política regulatoria y de supervisión. Análisis económico de soporte a las gerencias del OSINERG.

OSITRAN: Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público es un organismo público, descentralizado, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros y con autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera.

Funciones:  Normar La función normativa está relacionada con la emisión de resoluciones, directivas y lineamientos que rigen el accionar de OSITRAN en temas de acceso, tarifas, supervisión, procedimientos de reclamos y sanciones.  Regular: La función reguladora corresponde al acceso y tarifas de las entidades prestadoras que brindan servicios relacionados con la explotación de la infraestructura de transporte de uso público, cuyas características corresponden a un mercado monopólico.

 Supervisar: La función supervisora corresponde a la verificación del cumplimiento de los contratos de concesión, así como a la aplicación de normas y el sistema tarifario de las entidades prestadoras en general, aplicando las sanciones que correspondan.

INDECOPI: El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual es un Organismo Público Especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería jurídica de derecho público interno. En consecuencia, goza de autonomía funcional, técnica, económica, presupuestal y administrativa.

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Funciones:  Promoción del mercado.  Protección de los derechos de los consumidores.  Fomentar en la economía peruana una cultura de leal y honesta competencia, resguardando todas las formas de propiedad intelectual: desde los signos distintivos y los derechos de autor hasta las patentes y la biotecnología.

OSIPTEL: Es el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, entidad pública descentralizada. Posee autonomía técnica, económica, financiera, funcional y administrativa, de conformidad con lo establecido por la Ley de Telecomunicaciones y la Ley 26285. Es dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros. Objetivo: Tiene por objetivo general, regular, normar, supervisar y fiscalizar, dentro del ámbito de su competencia, el desarrollo del mercado de servicios públicos de telecomunicaciones y el comportamiento de las empresas operadoras, con las otras empresas y con los usuarios; garantizando la calidad y eficiencia del servicio; regulando el equilibrio de las tarifas y facilitando al mercado un uso eficiente de los servicios públicos de telecomunicaciones. Política de Calidad: OSIPTEL, como organismo responsable de la supervisión de la inversión privada en telecomunicaciones, promueve el desarrollo de más y mejores servicios públicos de telecomunicaciones en beneficio de la sociedad, integrando al país en un marco de inclusión, libre y leal competencia y protección de los derechos de los usuarios

SBS Superintendencia de Banca y Seguros: Tiene a su cargo el control de las empresas bancarias y de seguros y de todas aquellas otras que reciban depósitos del público o que realicen operaciones conexas o similares. Es una institución con autonomía funcional, económica y administrativa, y con personería de derecho público. La SBS posee tres puntos principales: Regulación: El enfoque de la SBS es crear, a través de la regulación, un sistema de incentivos que propicie que las decisiones privadas de las empresas sean consistentes con el objetivo de lograr que los sistemas bajo supervisión adquieran la solidez e integridad necesarios para mantener su solvencia y estabilidad en el largo plazo. Supervisión:

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La SBS busca poner en práctica una supervisión especializada, integral y discrecional. Una supervisión especializada significa que la SBS pretende implementar un enfoque de supervisión por tipo de riesgo. Ello implica contar con personal especializado en la evaluación de los diversos tipos de riesgo, tales como riesgo crediticio, de mercado, de liquidez, operacional y legal. SUNASS: Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento es un organismo público descentralizado, transparente e imparcial que actuando con solvencia técnica promueve el acceso de la población a servicios de agua potable y alcantarillado eficientes y de calidad, cuya función es normar, regular, supervisar y fiscalizar la prestación de los servicios de agua potable y alcantarillado, así como resolver los conflictos derivados de éstos, actuando con autonomía, imparcialidad y eficiencia, con la finalidad de incentivar la mejora de la calidad de los servicios y cobertura de los servicios.

Funciones:  Función normativa: comprende la facultad exclusiva de dictar en el ámbito de su competencia, reglamentos, directivas y normas de carácter general aplicables a intereses, obligaciones o derechos de las Empresas Prestadoras.  Función reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios y actividades bajo su ámbito.  Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales.  Función fiscalizadora y sancionadora: Permite a la SUNASS imponer sanciones y medidas correctivas.  Función de solución de controversias y reclamos: comprende la facultad de autorizar a los órganos de la sunass a resolver en la vía administrativa los conflictos, las controversias y reclamos. SECTOR SANEAMIENTO Regulación Tarifaria Establece la estructura tarifaria para las empresas prestadoras a nivel nacional. SUNAT: La Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, es un organismo técnico especializado, cuenta con personería jurídica de derecho público, con patrimonio propio y goza de autonomía funcional, técnica, económica, financiera, presupuestal y administrativa. Funciones:  Administrar, recaudar y fiscalizar los tributos internos del Gobierno Nacional.

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 Proponer al Ministerio de Economía y Finanzas la reglamentación de las normas tributarias y aduaneras.  Promover, coordinar y ejecutar actividades de cooperación técnica, de investigación, de capacitación y perfeccionamiento en materia tributaria y aduanera, en el país o en el extranjero.  Otorgar el aplazamiento y/o fraccionamiento para el pago de la deuda tributaria o aduanera, de acuerdo con la Ley.  Solicitar, y de ser el caso ejecutar, medidas destinadas a cautelar la percepción de los tributos que administra y disponer la suspensión de estas cuando corresponda.  Controlar y fiscalizar el tráfico de mercancías, cualquiera sea su origen y naturaleza a nivel nacional.

BCRP: El Banco Central de Reserva del Perú es organismo constitucional autónomo del Estado Peruano. Tiene sede en el distrito de Lima. El Banco Central fue creado durante la gestión del gobierno del Presidente Augusto B. Leguía, inspirado en su política de bancarización de la economía del Perú.

Funciones: Además de establecer la finalidad del Banco Central, la Constitución también le asigna las siguientes funciones:  Regular la moneda y el crédito del sistema financiero.  Administrar las reservas internacionales a su cargo.  Emitir billetes y monedas.

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CAÍTULO II MARCO TEÓRICO I. EL REGIMEN ECONÓMICO CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ: La Constitución Política del Perú de 1993 estableció el modelo de economía social de mercado y determinó las reglas, los principios rectores y los derechos fundamentales económicos que permiten su funcionamiento. Este sistema económico garantiza la libre iniciativa privada, pero a la vez establece que se debe contar con un marco regulatorio sólido y un sistema eficiente de promoción y defensa de la libre competencia y de la defensa del consumidor. Si bien en la Constitución se garantiza la libertad de empresa, los agentes económicos deben realizar sus operaciones cumpliendo con el marco regulatorio establecido y con las normas de defensa de la competencia, lo cual garantizará que el mercado funcione con eficiencia y que los consumidores se vean beneficiados. Ello, teniendo en cuenta que un mercado dinámico donde no existan barreras de acceso ni permanencia y donde los agentes económicos actúen bajo los parámetros de la libre y leal competencia, traerá como consecuencia que existan más opciones para los consumidores y que se invierta en ofrecer productos y servicios de calidad a mejores precios, brindando un trato justo y equitativo. Así, a partir del nuevo marco constitucional, se empezó a aplicar una política de liberalización de la economía que implicó un cambio en el modelo económico estatal. Por consiguiente, en virtud del nuevo rol subsidiario del Estado, ello supuso que este pudiera intervenir como ente regulador en el mercado, abocándose preferentemente a garantizar que los agentes que se desenvuelvan dentro de él no excedan el límite de lo permitido por la norma constitucional y por las normas sectoriales aplicables, y que, además, realicen su actividad a la par de un régimen de libre competencia. En ese sentido, para que nuestro sistema económico de economía social de mercado sea posible, el Estado peruano ha creado, dentro de su estructura, organismos constitucionalmente autónomos y especializados, como el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi), que es la agencia de competencia, y cuatro organismos reguladores de servicios públicos, los cuales gozan de autonomía presupuestaria, financiera, económica, técnica, funcional y política. Al respecto, este artículo busca conectar, explicar y desarrollar la vinculación entre los conceptos de competencia (como resultado de un proceso de liberalización) y de regulación (producto de la actividad reguladora estatal) desde un punto de vista contemporáneo y ágil, analizándolos además de manera clara y concisa, describiendo su marco institucional y ahondando en el rol de la agencia de competencia y de los organismos reguladores, para que de esta manera el lector pueda tener conocimiento de sus principales funciones, diferencias y puntos de interacción.

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II. ESTABLECIMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA COMO REGLA GENERAL. DIFERENCIAS Y COINCIDENCIAS ENTRE LA LIBRE COMPETENCIA Y LA REGULACIÓN: La liberalización del Estado denota la supresión de los obstáculos que impiden que pueda considerarse que la actividad económica sea libre como, por ejemplo, los monopolios, así como la liberalización de aquellas actividades publificadas actividades que pueden ser gestionadas solo por el Estado o por los privados a través de concesiones (De La Quadra-Salcedo, 2000, p. 31). En tal sentido, el contenido central y medular de la liberalización implica devolver a los privados la libre iniciativa económica, lo que, antes, en virtud de actos del Estado, estaba reservado a la titularidad y gestión estatal (De La Quadra-Salcedo, 2000, p. 31). Teniendo en cuenta que con la liberalización el Estado decide abrir el mercado a la libre iniciativa privada, se deberá establecer como regla general el libre funcionamiento del mercado y, por tanto, garantizar que las actividades liberalizadas se presten en libre competencia, en contraposición a la intervención directa del Estado en la economía. Al respecto, el artículo 61 de la Constitución Política del Perú de 1993 estipula lo siguiente: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”. Ahora bien, este planteamiento de que la regla general es la libre competencia no desconoce que el Estado puede intervenir como regulador, puesto que, si bien es cierto que el mercado tiene sus propias reglas y, sobre la base de ellas, se satisfacen las necesidades de los ciudadanos, también es cierto que muchas veces los privados pueden advertir circunstancias especiales (por ejemplo, en el caso de los servicios públicos, escenarios de monopolio legal o natural) que les permitan aprovecharse de los usuarios o consumidores ante la ausencia del Estado. En ese sentido, es claro que la regla general será que los agentes del mercado actúen en el marco constitucional establecido de libre competencia; sin embargo, existirán supuestos en los cuales el Estado deberá intervenir mediante la regulación para corregir determinadas fallas de mercado, como veremos más adelante. Esta regulación se realizará en una etapa de actuación de los agentes ex ante, sin perjuicio de la actuación del Estado ex post cuando determine que una cierta conducta es anticompetitiva. En efecto, las normas de defensa de la competencia y la regulación son formas de intervención de los poderes públicos en los mercados. Ambas persiguen el interés general, pero tienen contornos distintos y específicos. Por un lado, el derecho de la competencia no es otra forma de regulación, sino una alternativa que procura conseguir las condiciones para crear o mantener los elementos de un mercado competitivo, más que repetir los resultados de la competencia o corregir sus defectos o fallos (Cases, 2009, pp. 425-426). Así, en el momento en que los poderes públicos estiman que la regulación económica no es necesaria, utilizan otro tipo de intervención en el mercado para el control de las conductas de los operadores económicos, como es la defensa de la competencia (Cases, 2009, p. 435). Dicho ello, queda claro que, tal como lo hemos señalado anteriormente, el hecho de que el Estado haya aplicado una política de liberalización y, como consecuencia de ello, estén establecidos como regla general la libre competencia e, incluso, el rol subsidiario del Estado no implica que este no pueda intervenir en el mercado. 12

Sin embargo, esta intervención se realizará de manera excepcional en determinados casos, para lo cual está habilitado a intervenir como regulador (ex ante) y a establecer reglas para la defensa de la libre competencia (ex post). Así, podemos afirmar que se trata de un nuevo modelo de “regulación para la competencia, pues dadas las tendencias colusivas de muchos sectores, la privatización y la teórica liberalización podía dar lugar a un monopolio privado, tan ineficiente como el monopólico servicio público de titularidad estatal” (Ariño & López de Castro, 1999, p. 615).

III. EL REGIMEN ECONÓMICO CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ: La regulación de aspectos económicos en una constitución no es una práctica que haya existido siempre en el Constitucionalismo. Así, una parte económica se incluye en una Constitución recién en el siglo XX, sumándose a aquellas dos partes tradicionales de la misma, como son una parte dogmática referida a los derechos y deberes de la persona y, una parte orgánica, es decir aquella relacionada a tratar los diferentes poderes del Estado y sus correspondientes funciones. Una de las partes más importantes de la Constitución Política del Perú es la destinada a establecer el régimen económico constitucional. Así, podemos describir que el artículo 58 de nuestra Carta Política señala que el Perú ostenta un régimen Constitucional Social de Mercado. Pero debemos tener muy en cuenta que no debemos de confundir la economía social de mercado con la Economía de mercado, pues si bien es cierto que ambas contienen elementos en común, también es cierto que ambas presentan diferencias sustanciales. De acuerdo con nuestra Constitución Política del Perú, la Economía Social de Mercado, presenta las siguientes características:

a) Intervención subsidiaria del Estado en la Economía: El Estado peruano puede intervenir subsidiariamente en el ámbito de la producción u distribución de bienes o en la prestación de los llamados servicios, solo cuando se encuentre fehacientemente acreditado que, por la inacción de la iniciativa privada, dicha provisión no atiende las demandas de la población. Debemos tener en cuenta que, de acuerdo con lo antes señalado, no significa que el Estado quede excluido de desempeñar permanentemente su función de orientar el desarrollo sostenible del país, motivo por el cual nuestra carta magna le impone el deber de ocuparse principalmente en áreas de salud, educación, infraestructura, etc. b) Libre mercado: El mercado es el espacio donde confluyen ofertantes y demandantes para realizar el intercambio de bienes y servicios, en él se forman las condiciones de los contratos bajo las reglas económicas que rigen su funcionamiento. Pero el Estado tiene un deber fundamental en este tipo de actividades que es vigilar y facilitar la libre competencia, además de la protección de los consumidores que se constituyen como agentes económicos de importancia para el mercado.

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c) Actuación solidaria del Estado: La Economía Social de Mercado se enmarca en la concepción del Estado; que es caracterizado por nuestra Constitución como un Estado Social y Democrático de Derecho, En tal sentido, el régimen económico se encuentra guiado por valores democráticos, participativos y tienen como finalidad alcanzar el bienestar social compartido de la población. d) Libertad para el ejercicio de la actividad económica: La Constitución Política del Perú de 1993 establece que la iniciativa privada es libre, garantizando de esta manera la libertad de empresa, industria, comercio y la libertad de trabajo.

IV. Conclusiones:  Luego de haber revisado las disposiciones constitucionales en materia de régimen económico tanto de la Constitución actual como de la Constitución de 1979, tenemos un panorama claro de cómo se regula y ejerce la actividad empresarial del Estado. Dicha actividad empresarial estatal requiere cumplir condiciones ineludibles, como son su carácter subsidiario, la autorización por ley y la existencia de un interés público o de la conveniencia manifiesta nacional. En nuestra opinión, estas condiciones no se cumplen en el caso de la explotación del lote 192 por parte de Petroperú, pero es un debate que ya ha sido definido por el Congreso de la República y que solo requiere de la promulgación del Poder Ejecutivo para ser puesto en práctica. Esperemos que no sea una decisión que termine perjudicando recursos nacionales que son tan requeridos para satisfacer otras necesidades del país.  En suma, en la presente investigación se explica el modelo de mercado para entender cómo la competencia, a diferencia de un monopolio, permite asignar, de la forma más eficiente posible, los escasos recursos entre todos sus actores. Asimismo, se abordaron diversos aspectos asociados a las teorías del consumidor, del productor, del mercado, sus fallas y los orígenes de la regulación económica. El análisis de estos temas resulta de gran utilidad para comprender el funcionamiento de un mercado competitivo y diferenciarlo de aquellas situaciones en las que, como en el sector eléctrico mexicano, una empresa domina la oferta. De igual forma, se pretende dejar en claro que, en contraste con un mercado competitivo, cuando es uno –el Estado– el garante y responsable de la provisión de un servicio, los resultados (precio, cantidad y calidad) podrían no ser los más eficientes desde el punto de vista económico. Al final, se trata de justificar que, desde un punto de vista económico, la continuidad de la existencia de un solo proveedor de un servicio público resulta poco conveniente desde una perspectiva de política pública democrática y, aún, cuando las condiciones tecnológicas y de telecomunicaciones han evolucionado tanto que ahora resulta más eficiente complementar la inversión pública con la social y privada, así como fomentar la competencia en algunas actividades con el propósito de beneficiar a la población del país en general.

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 La fortaleza de los Estados dependerá en gran medida del grado de madurez y responsabilidad que el Estado (representado por sus Gobernantes) les dé a las variables anteriores del manejo económico de las naciones. Un manejo responsable de las funciones económicas de Estado es garantía de prosperidad y desarrollo para las naciones.  Los reguladores de servicios públicos en la determinación de precios reguladores están constitucional y legalmente obligados a realizar sus funciones de manera equilibrada, tutelando a los usuarios pero sin perjudicar a las empresas operadoras, con la finalidad de garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos que son actividades esenciales para la vida moderna y que forman parte de las condiciones materiales mínimas que el Estado debe procurar para que sus ciudadanos puedan ejercer los derechos reconocidos por la Constitución.  La regulación es una de las formas que tiene el Estado para intervenir en la Economía. Pero a menudo en la literatura no es claro el alcance de esta función, pues en muchos casos se restringe solo al análisis de las acciones del Estado para promover la competencia y, en otros, hace referencia a políticas para corregir cualquier fallo del mercado. El objetivo de este trabajo es hacer una revisión bibliográfica para establecer un concepto claro de regulación y estudiar la forma en que se ejerce esta forma de intervención en Colombia. Para esto, se ofrece una revisión bibliográfica que trata de responder ¿qué es la regulación? En segundo lugar, se estudian las generalidades del esquema regulatorio en Colombia; en tercer lugar, se exponen dos casos de estudio en el país. Finalmente se ofrecen las conclusiones.  Una regulación que tenga por objeto introducir factores competitivos –cuando la competencia no es posible– o protegerla –cuando ella sí es posible–, no puede ser sino independiente de factores, grupos e intereses que la rodean». Esto le permitirá a la agencia reguladora, «distinguir con claridad la función del regulador, la de los regulados y la del poder público. V. RECOMENDACIONES: PROPUESTA LEGISLATIVA

LEY PARA FORTALECER ORGANISMOS REGULADORES: Se empezaría trabajando una fórmula legal que sea eficiente y eficaz para el fortalecimiento de los organismos reguladores, de modo que tenga un efecto real en la sociedad ya que una de las debilidades de los organismos reguladores es la fuerte injerencia política y opinó que sería conveniente que ellos manejen sus propios recursos. Ordenanzas municipales sobre licencias de actividad El Ayuntamiento del municipio donde el emprendedor monte la empresa es el que regula el tema de las licencias. El local tiene que reunir una serie de requisitos y trámites para obtener la licencia. Si se opera sin ésta, el nuevo empresario puede enfrentarse al cierre del negocio y a multas. 15

VI. BIBLIOGRAFIA: 

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Argadoña, A., Regulación y desregulación de servicios», P.E.E., n.º 42, 1990, pág. 218, citado en E. Rodríguez Chirillo, Privatización de la Empresa Pública y Postprivatización, Abeledo Perrot, Buenos Aires. Baena del Alcázar, M., Régimen Jurídico de la intervención en la economía, Tecnos, Madrid, 1966. Berg, S., «Introduction to the Fundamentals of Incentive Regulation», en M. Arblaster y M. Jamison (eds.), Infrastructure Regulation and Market Reform: Principles and Practice, Australian Competition and Consumer Commission y Public Utility Research Center, University of Florida, 1998 Cossio Díaz, J. R., Derecho y Análisis Económico, Instituto Tecnológico Autónomo de México y Fondo de Cultura Económica, 1997. https://es.slideshare.net/rojascorporation/estado-regulador

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