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NUEVO DERECHO CONCURSAL CHILENO Gonzalo RUZ LÁRTIGA

MECANISMOS DE REORGANIZACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE ACTIVOS DE EMPRESAS Y PERSONAS DEUDORAS

SEGUNDO SEMESTRE 2014

1 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

CLASE INTRODUCTORIA Como expresa el profesor Jacques MESTRE1 frente a las dificultades de un deudor, el derecho comercial siempre ha tenido una reacción diferente del derecho civil. Éste, en la hipótesis en que el deudor ya no puede pagar a sus acreedores, laisse faire (deja hacer). El derecho comercial, por el contrario, organiza. En efecto, las dificultades del deudor se presentan como períodos críticos en donde las fuerzas de su patrimonio no se encuentran en estado de enfrentar y pagar sus deudas, decimos en términos generales que el deudor cae en incumplimiento de sus obligaciones, en cesación de pagos. Esta cesación de pagos puede ser un momento transitorio de iliquidez, como también puede ser el comienzo de un estado más permanente que se conoce como insolvencia cuando se traduce en una efectiva, permanente y definitiva cesación de pagos. Como se observa, entre cesación de pagos e insolvencia pareciera haber más que una banal diferencia. La insolvencia representa un estado (menos transitorio y más permanente) crítico desde el punto de vista financiero donde se produce un desequilibrio patrimonial, un estado de déficit, en donde todos los activos del deudor no alcanzan para cubrir la totalidad de sus deudas. La cesación de pagos, en cambio, se configura cuando el activo disponible no alcanza para cubrir el pasivo exigible. La tendencia en todo caso mundial es a emplear la noción de insolvencia como sinónimo de crisis patrimonial lo que incluye las hipótesis de cesación de pagos, de simple iliquidez y de insolvencia propiamente tal. La guía legislativa del CNUDMI sobre el “régimen de insolvencia” así como los documentos del Banco Mundial sobre “principios para sistemas efectivos de insolvencia y de derechos de los acreedores” utilizan el término de insolvencia como homólogo de las distintas situaciones de crisis empresarial. Concluyamos, entonces, que cesación de pagos e insolvencia son fenómenos distintos, aunque la noción de insolvencia se emplea regularmente para concentrar los distintos fenómenos de crisis patrimonial. La insolvencia es una expresión civil aunque se la apropia el Derecho comercial. Es el antónimo de solvere, que significa desatar. Nos desatamos de lo que nos liga (ob ligare), de ahí la palabra solución que es sinónimo de pago. Insolvencia, entonces, es la falta de pago en términos civiles. Cuando una persona natural o jurídica no da cumplimiento a una de sus obligaciones, es decir, se encuentra en estado de cesación de pagos, uno de los bienes jurídicos que resultan dañados, es el crédito, no ya entendido civilmente como obligación sino como forma de financiamiento que se otorga porque existe confianza en el patrimonio ajeno. El crédito, como expresa el profesor Puga Vial, ha dado origen al fenómeno de la concatenación de patrimonios, lo que implica que las relaciones de crédito vinculan 1

MESTRE, Jacques, Droit commercial, LGDJ, París-Francia, 24 ed., 2009, p.695.

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múltiples y variadas personas que se encuentran en una red de dependencia, de tal forma que la crisis de uno pone en riesgo a todos los patrimonios recíprocamente dependientes. El patrimonio insolvente constituye entonces una verdadera amenaza para el crédito (y la economía en general), que debe ser erradicado o saneado. Para ello el derecho cuenta con distintos mecanismos denominados genéricamente tutelas jurídicas del crédito. Las tutelas colectivas (los procedimientos concursales en general) se utilizan cuando la tutela individual (el juicio ejecutivo) es insuficiente para solucionar el conflicto que se ha suscitado. Las tutelas colectivas sirven para atacar un estado patrimonial crítico y no un incumplimiento, que es para lo que se establecen las tutelas individuales. En las tutelas colectivas se toman en cuenta, como veremos, diversos intereses, no sólo los del deudor y de un acreedor, sino que el todos los acreedores e incluso de toda la sociedad. § 1. De la forma como el Derecho hace frente a la insolvencia o cesación de pagos: Las formas jurídicas de tutelar el crédito En Derecho Civil cada acreedor toma individualmente el peso o la carga de cobrar su acreencia. El derecho civil entonces, como dice el profesor MESTRE, laisse faire. El acreedor se encarga de ejecutar individualmente al deudor, persiguiendo todo su patrimonio, tanto sus bienes presentes o futuros, con la sola excepción de los inembargables. El acreedor que actúa más rápido, aquel que inicia los procedimientos individuales para ejecutar más expeditamente, ganará la carrera a los otros y de ese modo satisfará su crédito, dejando a los menos activos en situación desmejorada, a veces sin patrimonio que realizar. El Derecho civil, impregnado de individualismo, es -en este casouna selva jurídica: prima la ley del más fuerte (o del más rápido), los intereses de cada acreedor son irreconciliables entre si. La presa es el deudor, no existe principio alguno de conservación de su patrimonio. El derecho comercial, en cambio, “organiza”, pone en movimiento procedimientos colectivos a fin de obtener no sólo el respeto del principio de la igualdad de los acreedores sino, según el rol que entiende tomar el Estado en las situaciones de crisis, también el respeto de los demás intereses que orbitan alrededor de la empresa (proveedores, trabajadores, consumidores, etc.) Se concibe entonces, para el Derecho comercial, que entre acreedor y deudor existen no sólo intereses individuales contrapuestos en juego sino que éstos dejan su lugar a intereses legítimos superiores, siendo sus pilares la igualdad entre los acreedores y la conservación en lo posible del patrimonio del deudor (la conservación de la empresa). El punto de partida del Derecho de quiebras, concursal o de la empresa en dificultad patrimonial, es lograr una organización que defienda estos intereses en juego. Organización que, según la definición que adopte el ordenamiento jurídico de cada Estado, velará prioritariamente por el resguardo de los intereses de los acreedores como colectividad, de los trabajadores, de la empresa misma, de los accionistas o debenturistas, o sea, acreedores 3 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

de emisiones de bonos, el de los proveedores, especialmente a aquellos que sólo producen para el deudor en dificultad, el de los fabricantes que dependen de lo que elabora el deudor, el de los consumidores, especialmente si el deudor es el único que produce ese bien, en fin el de la sociedad toda pues la situación del deudor en dificultad de pago amenaza y compromete el interés público, ya sea en cuanto éste exige que se sancione a quién es culpable de su quiebra o que dolosamente dilapida los bienes de su patrimonio (a veces única garantía que puede tener el acreedor para la satisfacción de su crédito), ya sea en cuanto exige el mantenimiento de esta fuente productiva, o bien en cuanto exige también una rápida liquidación de los bienes a fin de satisfacer las legítimas acreencias de aquellos que financiaron las actividades del deudor. § 2. Clasificaciones de las tutelas del crédito 1. Según la naturaleza del crédito (ley que rige la ejecución), se pueden distinguir entre tutelas civiles o mercantiles. Son tutelados civilmente los créditos a través del proceso de ejecución individual que señalábamos, conocido como juicio ejecutivo o las acciones oblicua y pauliana. No siempre el derecho civil descarta la tutela colectiva del crédito. Por ejemplo, en las normas que regulan la acción hipotecaria, cuando la cosa la posee un tercero distinto del deudor, y asociado al fenómeno de la purga de la hipoteca, se produce que en el juicio especial hipotecario de desposeimiento (Art. 2428) para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citación (notificación) personal de los acreedores. Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate, para que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio y con ello puedan pagarse sus créditos. Es importante señalar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que produce el remate. Existe entonces una suerte de colectivización de la ejecución a fin de proteger el crédito de todos los acreedores. Las tutelas mercantiles o comerciales del crédito, son colectivas. Como veíamos, el Derecho mercantil aunque más precisamente el derecho económico en general privilegia otros fines o bienes que el Derecho civil ya que organiza procedimientos colectivos a fin de proteger el crédito de los acreedores. 2. Según los sujetos que pretenden la tutela, se puede distinguir entre tutelas individuales y colectivas. Las Tutelas individuales tienen por objeto resolver los problemas de insolvencia de un acreedor individualmente considerado. En consecuencia se protege la acreencia considerada singularmente, y se persigue un pago íntegro y “oportuno”. La técnica procedimental para ello sigue siendo el juicio ejecutivo. 4 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Las tutelas colectivas, en cambio, involucran a todos los acreedores del deudor, que ante la imposibilidad de pago íntegro, persiguen un pago equitativo y proporcional de las obligaciones, respetando con ello el principio de igualdad. La técnica procedimental que se utiliza es el juicio de quiebras o la cesión de bienes. 3. Según la finalidad que persigue la tutela, podemos distinguir entre tutelas preventivas o reactivas o reparadoras. Tutelas preventivas son aquellas que buscan evitar la cesación de pagos o más generalmente el estado de insolvencia, y/o asegurar la eficacia de las tutelas reparadoras. Son ejemplos de estas tutelas preventivas la constitución de cauciones o más generalmente de garantías, las medidas precautorias, etc. Tutelas reparadoras, en cambio, son las que persiguen el cumplimiento forzado de las obligaciones incumplidas, a fin de obtener las indemnizaciones compensatorias respectivas, es decir, el cumplimiento por equivalencia. Ejemplos de ellas son los procedimientos ejecutivos en general, sean individuales o colectivos. En general, diremos que el Derecho de quiebras, concursal o de la empresa en dificultad comprende todas las tutelas colectivas del crédito, sean preventivas o reparadoras. La tendencia moderna del Derecho frente a la crisis económico-financiera de la empresa o persona deudora es a actuar ex ante, impidiendo las consecuencias nefastas que producen la crisis de la empresa en dificultad, rescatando a este sujeto productivo, siempre que resulte viable. La misma tendencia moderna, esta vez, en relación a las tutelas reparadoras, persigue la máxima rapidez y eficiencia de los procedimientos de liquidación de los activos de las empresas inviables. § 2. Un poco de historia de los procedimientos tutelares colectivos Los orígenes históricos de la quiebra están en Roma. En efecto, los romanos fueron los que realizaron los primeros delineamientos de la quiebra, cuando un deudor no podía cumplir con sus obligaciones, todos sus bienes debían ser puestos a disposición de un funcionario, el curator bonorum, que debía administrar los bienes y realizarlos (venditio bonorum) a fin de pagar a todos sus acreedores. Este funcionario equivale a lo que hoy son los síndicos de quiebras o liquidadores. En un primer momento la venta de los bienes del deudor debía realizarse en bloque; se vendían todos los bienes en conjunto a un adjudicatario, que se hacía cargo de las deudas u obligaciones del deudor; debía pagar sus deudas. Posteriormente se autorizó la venta al detalle, ya no se requería vender en bloque, podía venderse cosa por cosa y con el producto de la venta se pagaba a los acreedores. 5 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

También existió la acción pauliana o revocatoria, que persigue revocar, dejar sin efecto, los actos ejecutados por el deudor en fraude a los acreedores. Las acciones revocatorias, que encuentran sus orígenes en el Derecho Romano, persiguen dejar sin efecto los actos ejecutados por el deudor en el período anterior a la declaración de quiebra, que recibe el nombre de período sospechoso. Estos incipientes procedimientos tutelares colectivos evolucionan considerablemente en la Edad Media, particularmente en las ciudades de comerciantes del norte de Italia, aunque con un carácter marcadamente sancionador. En efecto, el desarrollo de la quiebra lo encontramos en los estatutos de las ciudades italianas de la época comprendida entre la Edad Media y el Renacimiento. En esta época se crearon la mayoría de las instituciones que hoy día existen en materia de quiebra: la declaración de quiebra, el desasimiento, los convenios, la clasificación de la quiebra en fortuita, culpable y fraudulenta y la intervención del Estado en las quiebras (con la creación de funcionarios especiales a cargo de estas quiebras). La concepción italiana medieval, que ve en la quiebra una institución exclusiva del comerciante, se mantuvo en la Europa del renacimiento, a pesar de que esta descubre el Derecho Romano, en el cual la bonorum posessio era aplicable a todo deudor, mientras que la italiana era aplicable sólo al deudor comercial. En Inglaterra, un imperio del comercio mundial, la institución se aplicó tanto al deudor civil como al mercantil. En España la quiebra se desarrolló como una institución propia del comerciante, aplicándose el concurso al deudor civil. En la doctrina española la quiebra está impregnada de Derecho Público; está en juego el interés social, por eso en algunas legislaciones interviene el Estado por medio de funcionarios especiales en la liquidación del patrimonio del fallido. Así ocurría en nuestro país en la anterior ley de quiebras (Ley 4.558). Lo mismo ocurre en Alemania, en que la quiebra está impregnada de ideas del Derecho Público y se aplica tanto a los civiles como a los deudores mercantiles. En Francia se distinguen claramente tres etapas desde los orígenes hasta hoy. Una primera etapa que va desde Roma a la dictación de las Ordenanzas de Colbert de 1673. Una segunda etapa que se inicia con la entrada en vigencia del Código de comercio de 1807 y se mantiene hasta la dictación de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838. La tercera etapa se inicia precisamente a partir de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838 hasta nuestros días.

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CLASE N°1 EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONSURSAL CHILENO A LA LUZ DE LOS CAMBIOS EXPERIMENTADOS POR LA DISCIPLINA EN OTROS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS.

¿De un derecho de quiebras a un derecho de la empresa en dificultad? El estudio histórico cronológico del Derecho de quiebras o concursal en Chile se ha hecho recurrentemente sin mirar la evolución que ha sufrido la disciplina en los ordenamientos jurídicos comparados. Esta mirada introspectiva no permite saber si en realidad ha habido evolución o involución de nuestro derecho. La mayoría de las veces, como veremos, las transformaciones del derecho de quiebras o concursal en Chile han venido de la mano de factores externos críticos que han incidido enormemente en la economía interna, lo que se entiende por la extrema dependencia de nuestro país a los mercados internacionales, que son los receptores de los productos exportables en que se basa la economía chilena. Para responder a la primera interrogante de si ha evolucionado nuestro derecho de quiebras o concursal, es necesario mirar rápidamente cuáles son los modelos normativos que regulan las insolvencias patrimoniales de las empresas. Sólo de esa manera podemos respondernos a la interrogante que encabeza esta primera clase: ¿hemos evolucionado de un derecho de quiebras hacia un derecho de la empresa en dificultad? § 1. Modelos normativos regulatorios de las insolvencias patrimoniales Existen diversos modelos normativos reguladores de las insolvencias patrimoniales, los que se vinculan a concepciones ideológicas del Estado sobre la marcha y conducción de la economía del país y que van a incidir directamente en el rol que ocupa el derecho de quiebras o concursal en el concierto del ordenamiento jurídico interno. En términos muy sintéticos podemos señalar que tres son los modelos imperantes. 1. El modelo liquidatorio o solutorio. Este modelo se inspira en una finalidad liberal o de mercado del Derecho concursal. Según esta finalidad el derecho de quiebras debe cumplir un propósito vinculado con la sola liquidación del activo a favor de los acreedores del deudor concursado. La realización del activo del deudor fallido es lo que posibilita la mejor protección a los acreedores, ya que es el propio sistema de economía de mercado el que determina la necesidad de seleccionar a las mejores empresas, de modo que aquellas que no sean rentables en términos de eficiencia económica, hasta el límite de llegar a la insolvencia, deben dejarse desaparecer, si es el caso, por una agresión jurídico-liquidatoria del patrimonio del deudor en beneficio y a instancias de los acreedores. Cualquier intento por pretender la conservación de las empresas insolventes, va contra la naturaleza del 7 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

sistema, ya que éste no admite la subsistencia de recursos económicos en manos de empresas ineficientes. Frente a las críticas planteadas a este modelo, en cuanto a la pérdida de valor de los activos en el proceso de liquidación, se responde desde un punto de vista económico. En efecto, conservar empresas ineficientes es más costoso para la economía que una inadecuada liquidación de activos, aunque ello signifique subvalorarlos, pues la insolvencia crónica o bien una iliquidez no atendida correctamente de una empresa arrastra a la misma situación a otras empresas relacionadas por vínculos de crédito (la figura de la manzana podrida). Es así, como la liberación de recursos, aun cuando ineficiente en el proceso de asignación, es mejor que su utilización en empresas que han dejado de ser competitivas, que se transforman en verdaderos obstáculos para la máxima utilización de la riqueza. 2. Modelo concordatario o concursal. Que se vincula en una concepción social del Derecho concursal, nacida en la búsqueda de soluciones alternativas superadoras de los postulados liberales. Los sistemas que se basan en esta posición señalan que producida la defaillance o falencia de un deudor, no sólo se lesionan los intereses de los acreedores, la quiebra de la empresa afecta otros intereses presentes y que tienen plena legitimidad social y política, por lo que merecen ser protegidos (consumidores, usuarios, trabajadores, proveedores, etc). Se pretende que el concurso, es decir, un régimen de convenios o concordatos para evitar o poner fin a la quiebra, concluya en arreglos entre el fallido y los acreedores, en el que la satisfacción de éstos sea compatible con la conservación de la empresa y la continuidad de su actividad. 3. Modelo híbrido. Que se sustenta en parte en una concepción liberal y en parte en una concepción social del Derecho concursal. En efecto, este sistema parte considerando los intereses de los acreedores como preponderantes, sin embargo posibilita la conservación de las empresas sólo en la medida que ellas resulten viables, esto es, sólo cuando sean capaces de ser rentables y cumplir con el plan de pagos aprobado en el convenio. De esta forma, las cesiones globales de complejos productivos operarán cuando, estemos en presencia de una empresa que esté en condiciones de generar ingresos futuros que pongan fin a la situación de insolvencia patrimonial o de iliquidez que dio origen al convenio. El análisis económico no está puesto, nuevamente, en una ineficiente asignación de recursos productivos derivados de una liquidación de activos, sino que, en la evaluación de la unidad económica en su conjunto, en cuanto posibilita una superación de la situación de crisis actual. La nueva administración tendería a revertir el proceso de desvaluación de activos que produjo una ineficiente administración anterior.

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§ 2. ¿Ha evolucionado el Derecho concursal chileno? ¿Con cuáles y hacia cuáles modelos? Ha habido básicamente cinco etapas en las cuales el Estado chileno se ha posicionado de una forma determinada, con una ideología de mercado y de la economía diferente en cada caso, ante situaciones en que una empresa no puede hacer frente al pago de sus deudas. Los orígenes de la generación de la riqueza-país hace que Chile sea extremadamente dependiente de las vicisitudes de los mercados externos, en donde se transan y reciben los productos que exportamos (materias primas, y minerales principalmente) y de donde adquirimos y recibimos los productos que importamos (manufactura principalmente). Las transformaciones del derecho de quiebras o concursal en Chile han venido de la mano de factores externos críticos que han incidido enormemente en la economía interna, lo que se entiende precisamente por esta extrema dependencia de los mercados internacionales. La globalización y dependencia de los mercados hace que las crisis internacionales repercutan enormemente en la economía del país, particularmente las crisis en mercados de los cuales somos dependientes. Estas cinco etapas del derecho chileno de las empresas en crisis se pueden graficar en las siguientes. 1. Primera etapa. Desde la dictación del Código de comercio de 1965 hasta la Ley 4.558 de 1929. El Código de comercio chileno, obra del jurista argentino José Gabriel OCAMPO, fue promulgado diez años después de nuestro Código civil, en 1865 y reservó su libro IV a reglamentar la quiebra, basándose en estas materias principalmente en el Código de comercio francés de 1807 y en la ley francesa de 1838 que modificó todas las normas referentes a la quiebra del Código de comercio francés, debido a que eran muy severas. Más precisamente la Ley francesa de 1838 constituye la fuente directa donde se inspiraron los legisladores chilenos al redactar el Libro IV. En un principio el Código de comercio chileno limitaba la declaración de quiebra exclusivamente a los comerciantes y no se aplicaba a los deudores civiles. Posteriormente, con la dictación del Código de procedimiento civil (CPC) en 1878, se estableció un sistema aplicable a los no comerciantes. Este sistema era el concurso de acreedores. A partir de ahí, se produjo una dualidad de sistemas, por un lado la quiebra y por otro el concurso de acreedores. Debido a esta dualidad se produjeron una serie de confusiones, ya que la tramitación del concurso era aplicable también a las quiebras, debido a que se derogaba en el Código de comercio todo lo que fuera contrario al CPC. En este estado de la discusión, estas instituciones aparecen impregnadas de un espíritu privatista. El síndico no era un funcionario del Estado, era designado por los acreedores, constituyendo una especie de mandatario de ellos. Aspecto en el que también, en cierta 9 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

forma se volvió a los orígenes como veremos con la Ley 18.175 y la que entrará prontamente en vigor la Ley 20.720. Este sistema sufriría su primera transformación sustancial en 1929 cuando se dicta la Ley 4.558, una Ley de quiebras que derogaría las normas del Código de comercio y del CPC existentes. 2. Segunda etapa. Desde la dictación de la Ley 4.558 de 1929 hasta la Ley 18.175 de 1982. Como señalamos, esta segunda etapa comienza en 1929 cuando se dicta la Ley 4.558. El contexto histórico-económico de la ley enfrenta al país a una gran crisis internacional. La llamada gran depresión. En el período 1929-32, como resultado de la primacía internacional del patrón oro y de los conflictos económicos derivados de la primera guerra mundial, se produce una secuencia de quiebras bancarias internacionales y caídas en las bolsas de valores que terminan por detonar la más grande crisis económica global de la que se tenga recuerdo histórico. Las masivas quiebras financieras se tradujeron en una violenta contracción de la cantidad de dinero en todos los países y una fuerte contracción de la economía mundial. Para Chile, esto se manifestó como una caída violenta de la demanda por su principal producto de exportación, el salitre. A raíz de estos, la economía chilena fue muy duramente golpeada por la depresión de 193132. Las razones que se dan para esto son la mantención del patrón oro que había sido adoptado en 1925 (aún cuando la mayoría de las economías en crisis habían abandonado el patrón oro) y la extrema sensibilidad de la economía chilena a los cambios en volúmenes y precios de los mercados de sus exportaciones y de capitales internacionales. En la Ley 4.558, la quiebra absorbió al concurso de acreedores y pasó a ser una institución común a todo deudor, aplicable por tanto al deudor civil como al mercantil, aunque se mantuvo cierta diferencia en el tratamiento del deudor civil y del deudor comercial, pues era más exigente respecto a la quiebra del deudor mercantil. La diferencia de trato entre deudor civil y mercantil se trató de justificar en la circunstancia de que en el comercio se recurre con mayor intensidad al crédito, de manera que la cantidad de fe o confianza que se pone en el deudor comerciante es mayor que la que se pone en el deudor civil. Por otra parte, el incumplimiento de un comerciante era más grave, debido a que traía aparejada una cadena de incumplimientos; los deudores comerciales cuentan, para cumplir oportunamente sus obligaciones, con que a su vez sus deudores les cumplan de la misma forma. Bajo una visión keynesiana entonces, la Ley 4.558 incorpora la sindicatura de quiebras que es un servicio del Estado, por cuanto es un órgano auxiliar de la administración de justicia. Su intervención no nacía de la voluntad de los acreedores reunidos en la masa, sino que del Estado, de la ley. 10 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

El sistema rigió por casi treinta años los destinos de las empresas en dificultad patrimonial en nuestro país. Otra crisis internacional de gran envergadura, sumado a un cambio radical de paradigma económico que ya se venía poniendo en práctica desde el golpe de Estado de 1973, cierran esta etapa, cuando se dicta la Leu 18.175. 3. Tercera etapa. Desde la dictación de la Ley 18.175 de 1982 hasta la dictación de la Ley 20.073 de 2005. El 28 de Octubre de 1982 se publica en el Diario Oficial la Ley 18.175 que modifica la ley de quiebras vigente y fija un nuevo texto. La Ley 18.175 volvió al sistema de los síndicos privados, reglamentándolos y estableciendo un organismo público a cargo de su vigilancia, la Fiscalía Nacional de Quiebras, que desde el 31 de Mayo de 2002, con la ley 19.806, pasó a ser Superintendencia de Quiebras, para adecuarla al nuevo proceso penal. Pero en definitiva, se mantiene este órgano como un servicio público que sólo se limita a controlar la administración de las quiebras, para que se cumplan los objetivos generales para los cuales se estatuyó la quiebra. El contexto histórico-económico de la ley 18.175 enfrenta nuevamente al país a una gran crisis internacional. La llamada crisis de la deuda de los años 80. En efecto, en 1973 nuestro país se encuentra atrapado en una grave crisis política y económica: hiperinflación, recesión, desempleo y un gigantesco déficit fiscal. Se fragua un golpe de Estado que quiebra el tejido institucional que sostenía la democracia y, se da inicio a una fase de devaluaciones substanciales en un marco de convergencia para los diversos tipos de cambio existentes. Entre 1973 y 1978 el país fue sometido a un profundo programa de reforma, liberalización, privatización y apertura. Los giros de la economía mundial durante 1974 implicaron tres cambios en el entorno internacional, fundamentales para la economía chilena: 1°. Una caída en el precio del cobre de 52% entre mayo y octubre de 1974; 2° Un aumento violento en el precio del petróleo de 500% entre 1972 y 1974, y 3°. Un alza en la tasa de interés internacional que alcanzó 14,13% para la tasa LIBO a 180 días en agosto de 1974. El conjunto de estos impactos significó una caída de alrededor de 13% del PIB durante 1975. Nuevamente, Chile se constituye en uno de los países más afectados por la crisis externa. Nuevamente entre 1978 y 1981, el petróleo sube en 88%, como resultado de políticas de cartel de los países exportadores. La tasa de interés internacional se eleva violentamente durante fines de 1980 y principios de 1981. La situación de elevada iliquidez de los mercados internacionales detona una situación de extrema iliquidez en los países latinoamericanos, comprometiendo la capacidad de los países de pagar su deuda externa. México suspende el pago de su deuda externa. Esto, a su vez, cierra los mercados de capitales privados internacionales y genera una masiva fuga de capitales. En junio de 1982, enfrentado a las elevadas tasas de desempleo y al gigantesco déficit de balanza de pagos, el Banco Central decide devaluar el tipo de cambio, renunciando a la 11 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

política anti-inflacionaria de tipo de cambio fijo. Como resultado de la crisis y del retraso cambiario, el país perdió una enorme cantidad de reservas y finalizó su período de tipo de cambio fijo con una devaluación nominal de 94% en nueve meses, y el PIB cayó 19,6% en 1982-83 En ese contexto plagado de industrias nacionales y empresas en cesación de pagos como consecuencia del endeudamiento en moneda extranjera (dólares) el gobierno de la época decidió rescatar sólo al sistema financiero, lo que implicó usar recursos equivalentes a 1/3 del PIB de la época. Para el resto de la industria y empresas había dos caminos: reconvertirse en negocios más eficientes o quebrar. La Ley 18.175 reflejaría su visión neo liberal, claramente shcumpeteriana, pues no contemplaba el objetivo de mantener en funcionamiento a la empresa que enfrentaba problemas financieros, ni siquiera cuando ella fuese económicamente viable. El legislador sólo se planteaba como objetivo primordial “obtener el pronto, eficiente y equitativo pago de los acreedores”, lo cual está aún hasta hoy claramente consagrado en el Art. 1° de la Ley señalarse que su principal objetivo es “realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinada por la ley”. En efecto, la Ley 18.175 conservó y reprodujo en gran parte normas de la ley anterior, introduciendo adecuaciones indispensables para adaptarla al sistema de síndicos privados que introdujo. Esta ley dio un tratamiento más estricto a las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Desapareció la distinción entre quiebra de deudor civil y mercantil y se reemplaza con ésta, en que por un lado está la quiebra de los deudores comerciales, industriales, mineros y agrícolas y, por otro lado, la quiebra del resto de los deudores. Estas personas que ejercen comercio, industria, minería o agricultura son las personas comprendidas en el artículo 41. El 8 de marzo de 2005 fue publicada la ley 20.004 que modifica la ley 18.175, fortaleciendo a los síndicos y la Superintendencia de Quiebras, y dando más transparencia a la administración privada de las quiebras. Entre las novedades de esta norma se incluye que ahora las juntas de acreedores elegirán a los auditores de entre los que estén en el registro respectivo que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. La junta también fijará los honorarios del auditor. También se aplicarán sanciones a los síndicos que no cumplan con las instrucciones que se les impartan, sanciones que pueden llegar a multas de 100 UF o suspensión por seis meses para asumir nuevas quiebras. El Superintendente de Quiebras puede informar a los tribunales o a la junta de acreedores si el síndico está cometiendo alguna falta, delito o irregularidad y solicitar su remoción. En este contexto, la Superintendencia de Quiebras también tendrá la facultad de recibir denuncias de acreedores, el fallido u otros interesados en contra del síndico. 12 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

En cuanto al nombramiento de síndicos, la ley estipula que los requisitos para obtener este cargo son: tener el título de ingeniero (con a lo menos diez semestres de estudio), contador auditor o contador público otorgado por una universidad estatal o reconocida por el Estado; o tener título de abogado, haber ejercido la profesión por a lo menos cinco años y aprobar el examen de conocimientos ante la Superintendencia de Quiebras. Si un síndico reprueba el examen quedará suspendido de asumir nuevas quiebras y deberá rendirlo otra vez en fecha que la Superintendencia comunique. Si vuelve a reprobar, quedará eliminado de la nómina nacional de síndicos. 4. Cuarta etapa. Desde la dictación de la Ley 20.073 de 2005 hasta nuestros días (octubre de 2014). Un salto cualitativo importante se produce en noviembre de 2005 cuando se dicta la ley 20.073 que modifica la ley de quiebras en materia de convenios concursales. Chile venía manteniendo por varios años crecimientos económicos constantes y había podido sortear con menos daños que las demás economías la denominada crisis asiática que provocó el derrumbe de las potencias emergentes del sudoeste asiático y de otras potencias como Rusia y Brasil. El origen de la crisis asiática se produce por la devaluación de la moneda tailandesa (baht) en julio del 1997, y las dificultades financieras de Corea del Sur en noviembre del mismo año, que marcaron el inicio de esta nueva crisis internacional que prontamente se extiende a la mayoría de los países del sudeste asiático y a la totalidad de los mercados emergentes, crisis que Chile sufrió pero relativamente mejor que otros países mediante una serie de ajustes a la economía. Esta nueva crisis internacional hizo probablemente que no se cuestionará en los gobiernos democráticos, que después de 1989 siguieron administrando el modelo neoliberal de la dictadura, introducirle modificaciones a la Ley 18.175, a pesar que en el derecho comparado hacía tiempo que el paradigma del derecho concursal había cambiado. En efecto, el derecho concursal moderno agregaba un nuevo objetivo, aun más importante que el anterior: la ley debe dar al deudor insolvente las herramientas necesarias que le permita salir de los problemas financieros que está enfrentando producto de cambios de mercado, de una mala decisión o simplemente “por mala suerte”. En el derecho anglosajón –paradigma de las reorganizaciones empresariales-, y en los sistemas romano-germánicos más avanzados (Francia y Alemania principalmente) se señalaba que toda Ley de Quiebras debía responder a tres objetivos básicos: 1. Proteger a los acreedores de una carrera destructiva para enajenar los bienes del deudor. 2. Proteger a las empresas que estaban sobrecargadas de deudas. 3. Reorganizar las firmas que pasaban por problemas financieros. Estas ideas, sin embargo, no habían sido consignadas en la Ley 18.175 que en su Art. 1° contenía una verdadera declaración de principios, al señalar que la finalidad de la quiebra era liquidar, en un solo procedimiento los bienes del deudor. 13 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Esta finalidad impregnada en la Ley 18.175 bastante arcaica, y que obedecía a los patrones clásicos de una ley concursal, no permitía mantener en funcionamiento a la empresa cuando ella aparecía económicamente viable. Lo cierto era que si bien existía la intención de proteger ante la cesación de pagos los intereses legítimos tanto del deudor como de sus acreedores, la preocupación prioritaria era el respeto de la igualdad entre los acreedores valistas y el pleno respeto de los privilegios y preferencias establecidos por la ley. El objetivo primordial de la Ley 18.175 era obtener el pronto, eficiente y equitativo pago de los acreedores”. En ese contexto, año 2005, es que el legislador reacciona dictando la Ley 20.073 que modifica la ley de quiebras en materia de convenios concursales. En el año 2005, entonces, se pretendió establecer un cambio profundo en nuestra legislación en miras a permitir la continuidad de las empresas económicamente viables. Los distintos autores están contestes al momento de analizar cuál era la finalidad de la norma que se dictó. Se ha señalado que la idea fundamental era “fomentar y privilegiar la celebración de convenios entre el deudor y sus acreedores” para así lograr la continuidad y reorganización de las empresas viables; que “el objetivo fue crear una normativa que privilegie acuerdos entre el deudor y la masa de acreedores, para de este modo, no llegar necesariamente a una liquidación forzosa de la empresa, que causa daño a los trabajadores, y en general, al sistema económico.” En ese mismo mes y año (2005) se dicta la ley 20.080 a fin de corregir errores que se contenían en la ley 20.004 se dicta una ley aclaratoria que derogó los artículos que se referían a los plazos en que el síndico de quiebras debía rendir la cuenta definitiva de su gestión y a los honorarios del síndico provisional o definitivo. Tales elementos no habían quedado bien especificados en la norma de marzo. Además, esta ley incorpora al Código de comercio la Ley de Quiebras, con excepción de su Título II, que se mantiene como la Ley Orgánica de la Superintendencia de Quiebras. 5. Quinta etapa. Desde la dictación de la Ley 20.720 de 2013 que entrará en vigencia a partir de octubre de 2014. Una quinta etapa pareciera que verá sus días a partir de octubre de 2014, fecha de entrada en vigencia de la Ley 20.720 de 2013. ¿Por qué en 2014 se cambia la legislación?, ¿qué pasó, que hizo que se modificara el modelo, si es que efectivamente cambiará? Revisemos parte del Mensaje con que fue presentado al Congreso el proyecto de la ley el que puede entregarnos las claves de esta necesidad de modificar el derecho concursal chileno, mediante la derogación de la Ley 18.175. “En ese sentido, nuestro Gobierno no sólo respeta la libertad económica, sino que quiere fomentar el emprendimiento como motor de la economía nacional, y como un aporte a la mayor realización de las personas, para lo cual también debe hacerse cargo de las empresas que en algún momento dejan de ser viables, permitiendo que el emprendedor pueda rápidamente iniciar

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nuevos negocios, sin que el proyecto fallido signifique un lastre que le impida volver a ponerse de pie. Además, un procedimiento concursal más ágil y eficiente permite utilizar los recursos que quedan desaprovechados en esa empresa fallida en otras actividades, mejorando así la productividad, permitiendo generar nuevos puestos de trabajo y aportando al crecimiento económico del país. Esta realidad es especialmente relevante en el año del emprendimiento, en el cual se busca destacar y fortalecer a las personas que buscan sacar adelante sus proyectos, asumiendo el desafío de crear nuevas actividades económicas y fuentes de trabajo, pero también corriendo el riesgo de que la iniciativa no alcance el éxito que se pensaba. Hoy muchos emprendedores que fracasan no pueden volver a surgir por procedimientos engorrosos, y por la connotación negativa que el actual procedimiento de quiebra conlleva. Por lo anterior, un apoyo a los emprendedores del país no estaría completo si no se les dieran herramientas para poder desprenderse de un proyecto fallido, permitiendo a los acreedores recuperar todo o parte de sus acreencias, y así poder iniciar uno nuevo que pueda ser exitoso, generando beneficios no sólo para él sino que para todo el país. Nuestro país, por cierto, no puede caer en el error de obviar o pasar por alto los desarrollos económicos no exitosos ni tampoco puede pretender dejar abandonadas estas realidades a su propia suerte, desconociendo que esas empresas, alguna vez crearon recursos donde no los había y dieron empleo donde se necesitaba. Por el contrario, Chile debe mirar cara a cara aquellas dolorosas situaciones en que la quiebra o la incapacidad de responder a las deudas contraídas se ciernen sobre nuestra realidad empresarial, a efectos de entregar una legislación responsable y colaborativa, acorde con los tiempos actuales en que la globalización exige el pleno respeto a ciertos principios y estándares que, a su tiempo, nos llevarán a ser considerados como un país aún más serio, cabal y confiable. Es por ello que el Proyecto de Ley que se presenta a vuestro conocimiento se basa en fomentar o estimular, en primer lugar, la reorganización efectiva de empresas viables, es decir, permitir que un emprendimiento dotado de posibilidades de subsistir y prosperar pueda superar las dificultades transitorias en que se encuentra, con ayuda de sus acreedores y con miras a permanecer como unidad productiva en el tiempo. Asimismo, y en segundo lugar, es también deber del Estado entregar las herramientas idóneas para asegurar que aquellos emprendimientos que simplemente carezcan de la entidad necesaria para perseverar puedan ser liquidados en breve tiempo, estimulando el resurgimiento del emprendedor a través de nuevas iniciativas. En ambos aspectos, además, se constata la necesidad de contar con un órgano fiscalizador dotado de potestades públicas que permitan instar por la eficiencia del proceso y por la plena vigencia de la legislación aplicable a cada caso, dotándolo de poder administrativo sancionatorio a los órganos que participan en los procedimiento concursales, acorde con las transgresiones que constate en el ejercicio de su rol legal.”

Del texto extraído pareciera encontrarse la clave de esta reforma del derecho concursal chileno, el que se sustenta no sólo en datos duros que desnudan la ineficiencia del sistema de la Ley 18.175 sino una nueva realidad política y económica que pretende situarnos en el grupo de los países que han logrado salir del subdesarrollo. En efecto, según el ejecutivo la Ley 20.720 tiene dos objetivos claros: 1° Se basa en fomentar o estimular, en primer lugar, la reorganización efectiva de empresas viables, es decir, permitir que un emprendimiento dotado de posibilidades de subsistir y prosperar pueda superar las dificultades transitorias en que se encuentra, con ayuda de sus acreedores y con miras a permanecer como unidad productiva en el tiempo. 2°. En que es también deber del Estado entregar las herramientas idóneas para asegurar que aquellos emprendimientos que simplemente carezcan de la entidad necesaria para 15 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

perseverar puedan ser liquidados en breve tiempo, estimulando el resurgimiento del emprendedor a través de nuevas iniciativas. En síntesis reorganización de empresas viables y liquidación rápida y efectiva de las no viables. La necesidad de situarnos en el grupo de los países que han logrado salir del subdesarrollo produjo la entrada de Chile a la OCDE lo que, aunque no se diga abiertamente, causó la modificación del sistema concursal como exigencia para el ingreso del país. Lo relevante será descubrir si la Ley 20.720 trae, en efecto, un cambio de paradigma o se trata de cambios estéticos de mera “cosmetología jurídica”. En una primera aproximación podríamos sostener, siguiendo la declaración de principios contenida en el mensaje, que nuestro país abraza con esta ley un modelo híbrido de enfrentar la insolvencia patrimonial de las empresas y personas deudoras, ya que la finalidad de lograr la satisfacción de los acreedores del deudor, puede conseguirse a través de vías instrumentales distintas: De un lado, la liquidación, que se contemplada como un procedimiento extraordinario y subsidiario (sólo en el caso de las empresas inviables), y de otro lado, la reorganización (o renegociación en el caso de la persona deudora), que se contempla como la vía ordinaria para obtener la satisfacción de los acreedores, mediante la continuidad eficiente de la empresa deudora. § 3. Sobrevuelo de algunos regímenes concursales comparados Decíamos al comenzar esta clase que el estudio histórico-cronológico del Derecho de quiebras o concursal en Chile no se había hecho recurrentemente mirando la evolución que había experimentado la disciplina en los ordenamientos jurídicos comparados. Esta carencia de mirada comparativa sólo permitía una mirada introspectiva que no servía para saber si en realidad el régimen concursal chileno había evolucionado o involucionado. Trataremos de analizar someramente algunos regímenes concursales pertenecientes a las “dos grandes zonas” o sistemas jurídicos mundiales: la common law (USA, UK) y el civil law (Francia, Alemania). De paso miraremos la situación de un gigante latinoamericano que ha venido modernizando sus estructuras jurídicas con bastante éxito: Brasil. Finalmente, el modelo colombiano de la insolvencia, también será analizado pues ha sido, en opinión de las autoridades promotoras del nuevo sistema concursal chileno, un modelo exitoso que se siguió de cerca. Entre unos y otros sistemas hay muchos vasos comunicantes que hacen que las diferencias entre éstos se hagan cada vez menos evidentes. En esta recíproca comunicación ha sido el derecho de la common law el que ha influido notablemente en la modernización del derecho concursal de raíz romano-germánico.

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1. El sistema concursal alemán.2 El Código de Insolvencia alemán de 1° de enero de 1999 (Insolvenzordnung = “InsO”) vino a reemplazar al antiguo Código de Quiebra (Konkursordnung = “KO”) y al Código de Reorganización (Vergleichsordnung = “VerglO”). Al mismo tiempo reemplazó otras leyes importantes anteriores y reglamentos de la Republica Federal de Alemania, el Código de Ejecución Colectiva (Gesamtvollstreckungsordnung = “GesO”), y la Ley de Protección al Deudor de la antigua Republica Democrática Alemana (“RDA”), la cual se había mantenido de un modo provisorio por el Tratado de Unificación en el territorio de la antigua República Democrática Alemana. La evolución del derecho de la insolvencia en Alemania se puede resumir en tres etapas. Primera etapa. Desde la aprobación del Código de Quiebras en 1877. Esta etapa corresponde a la llamada “Gründerzeit”, literalmente “La Era de los Promotores”, que representa un periodo de rápida industrialización en Alemania, particularmente en la forma de más ferrocarriles e industria pesada. Este Código estaba profundamente influenciado por las ideas de la teoría clásica del liberalismo económico de la Escuela de Manchester que se impusieron a las teorías económicas más estatistas y dirigistas de Friedrich Liszt. Segunda etapa. Comienza con la dictación del Código de Reorganización (o rescate) de 1935 que surge como respuesta a la necesidad de algún procedimiento por el cual un deudor de buena fe pudiera ser socorrido sin necesidad de ir a la quiebra. El Código de reorganización, sin embargo, fue un completo fracaso en este aspecto, entre otras cosas porque como uno de sus presupuestos p requisitos para la reorganización, exigía la existencia de una “causal de quiebra” (Konkursgrund), iliquidez (Zahlungsunfähigkeit) o sobreendeudamiento (Überschuldung). No resulta difícil de advertir que presupuestos de admisibilidad de esta naturaleza, es decir, la existencia de iliquidez o sobreendeudamiento hace que las posibilidades de una reorganización o rescate exitoso son prácticamente nulas. Como puede fácilmente deducirse el pensamiento jurídico y económico alemán buscaba reducir cada vez más la tendencia “Manchesteriana” que se percibía en las leyes y reglamentos originales y reemplazarlas por leyes que reflejaran más apropiadamente el “Estado Social”, con la “Economía Social de Mercado” ideado en Alemania. Ellos exigían que el objetivo de la liberación del deudor sea vista en último término como protección del trabajo, lo que contaba con el apoyo de los poderosos sindicatos alemanes (German Unions). Este pensamiento jurídico conduciría a que en 1978 el Ministerio de justicia nombrara a una comisión encargada de elaborar una ley de insolvencia moderna y acorde a estos principios y pensamientos. 2

El estudio del Derecho concursal alemán ha sido extraído del documento “Estudios sobre justicia concursal”, del Gobierno de Chile, Superintendencia de quiebras.

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Tercera etapa. Luego de la reunificación alemana (caída del muro de Berlín) el gobierno de H. Kohl presentaría el Anteproyecto para un Código de la insolvencia preparado por el Comité que fue aceptado en su totalidad por el Bundestag y la ley fue aprobada en Abril de 1994. La Cámara Alta del Parlamento (Bundesrat), no obstante, tuvo objeciones y apeló al Comité de Conferencia (Vermittlungsausschuss), solicitando que se tomaran medidas a la luz de la mayor carga de los tribunales y la administración, y también solicitando un procedimiento del consumidor formalmente separado. Esta intervención hizo retrasar la entrada en vigencia de la ley al 1° de enero de 1999. Dentro de las características destacables del sistema alemán se encuentra la presentar un cuadro unificado de procedimientos de insolvencia que no sólo permite actuar ex post, es decir, reactivamente frente a una situación de crisis, sino ex ante, es decir preventivamente introduciendo el concepto de “amenaza de iliquidez” (drohende Zahlunsunfähikeit) para dar al deudor en problemas la posibilidad de aprovechar las disposiciones sobre ayuda al deudor antes de que sea demasiado tarde. En el mismo sentido, el Código de insolvencias alemán otorga al deudor la oportunidad de administrar por sí mismo la masa de la quiebra, bajo la supervisión del síndico, régimen no muy distinto de las disposiciones sobre el deudor que administra su propia quiebra (debtor in possession) del Código de Quiebra de EEUU (Chapter Eleven). El tribunal competente esta embestido de poderes supervisores para asegurar que la independencia de los acreedores no caiga en excesos. Cualquier Plan debe ser confirmado por el tribunal. Además, en virtud del §231(1) del Código de Insolvencia alemán, el tribunal debe rechazar cualquier Plan de Insolvencia (plan de reorganización) cuando: 1° La regulación del procedimiento con respecto al Plan no se haya cumplido y estos defectos procesales no se hayan subsanado a su debido tiempo; 2° El Plan claramente no tenga posibilidades de ser aceptado o confirmado; o 3° Los créditos claramente no puedan ser satisfechos en virtud del Plan. Los créditos no garantizados, los accesorios y los no preferentes, por otra parte, tienen un fuerte interés en reorganizar, rescatar al deudor y que continúe en sus operaciones. Sólo estos acreedores con un derecho a una “satisfacción separada” (absonderungsberechtigte Gläubiger), los acreedores preferentes -y después de la determinación de que los activos son insuficientes, los acreedores inmobiliarios (Massegläubiger)- tienen un verdadero derecho de co-determinación. El Código de Insolvencia alemán no pretende preservar los empleos a toda costa. Lo que hace, sin embargo, es sujetar la insolvencia a los principios del Derecho Laboral. Los conceptos sobre la relación de la administración y la mano de obra industrial, principalmente manifestados en la idea del ‘Consejo del Trabajo’, incluyendo la codeterminación, siguen siendo aplicables en la insolvencia. La protección al despido se 18 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

aplica incluso en el evento de la transferencia de los activos en el contexto de la insolvencia. La Sección 613a del Código Civil alemán, establece que el adquirente de un negocio asume todas las relaciones de trabajo existentes con todos los derechos y obligaciones que implica, continua siendo aplicable. El rol de los trabajadores es tan importante que si se constituye la junta de acreedores, un representante de los trabajadores deberá ser un miembro de ella si hay en juego derechos sustanciales de los trabajadores. Deberá ser consultado y escuchado en las negociaciones del plan social, el arreglo por el cual a los trabajadores se les otorga una indemnización razonable en el evento de despido. Tiene el derecho de comentar el reporte realizado por el síndico en la audiencia de información. La Parte Nueve del Código de Insolvencia alemán establece que para los procedimientos simples se intente una resolución extrajudicial en la medida de lo posible. El procedimiento tripartito consiste en un acuerdo extrajudicial, un plan de ajuste (adaptación, modificación) de la deuda y una liberación del pasivo restante en un procedimiento simplificado. El tribunal deberá intervenir sólo si la solicitud prejudicial (petitions for commencement), certifica que el intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial sobre el ajuste de la deuda ha fracasado durante los últimos seis meses. Claramente, la intención del legislador era incentivar a los acreedores a aceptar ese tipo de acuerdos extrajudiciales, desde que ellos estarán al tanto de eso, fracasando el acuerdo, el deudor puede lograr una liberación del pasivo restante, incluso contra la voluntad de los acreedores. Tan pronto como las negociaciones extrajudiciales han fracasado, el tribunal deberá intervenir para intentar que se logre un acuerdo. Este es el propósito del procedimiento con respecto al plan de ajuste de la deuda. Las disposiciones dejan en claro que es aconsejable para el deudor y para los acreedores alcanzar un acuerdo extrajudicial. En comparación con un acuerdo voluntario, el procedimiento judicial involucrará costos y varias obligaciones de parte del deudor; el acuerdo voluntario es más favorable para el acreedor porque en los procedimientos en tribunales su consentimiento puede ser reemplazado por el consentimiento del tribunal. Sólo en el caso de fracasar estas medidas para evitar la quiebra, se procede a la liquidación rápida de los activos del deudor. SISTEMA FRANCÉS DE EMPRESAS EN DIFICULTAD Como ya avanzamos en su momento, en Francia se distinguen claramente tres etapas desde los orígenes de los mecanismos para hacer frente a la insolvencia de la empresa hasta hoy. Una primera etapa que va desde Roma a la dictación de las Ordenanzas de Colbert de 1673. Una segunda etapa que se inicia con la entrada en vigencia del Código de comercio de 1807 y se mantiene hasta la dictación de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838. La tercera etapa se inicia precisamente a partir de la primera ley de quiebras de 28 de mayo de 1838 hasta nuestros días. 19 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

En particular trataremos dentro de la tercera etapa los puntos que inflexión que sentarían las bases del nuevo diseño del derecho de las empresas en dificultad. Estos se producen en tres momentos: Las leyes de 1984 y 1985; La reforma de 1994; y la Ley de 26 de julio de 2005 y 1° de enero de 2006. En términos generales el derecho francés de las empresas en dificultad se erige sobre dos pilares o procedimientos: Los primeros, preventivos, uno extrajudicial para detectar las dificultades financieras y otro judicial para lograr una solución amistosa a ellas; y el segundo, reactivo, referido principalmente al tratamiento judicial de estas dificultades. La noción de empresa en dificultad que reemplaza en derecho francés a la noción de quiebra (faillite) supone que la empresa ha cesado de funcionar en una perspectiva en que se ha estado desarrollando. Se trata de una ruptura en la continuidad de su explotación que se ha producido o corre riesgo de producirse, por lo que no requiere la existencia de un estado de cesación de pagos. Para el derecho francés se trata de una nueva filosofía de esta rama del derecho económico. Según los profesores Michel JEANTIN y Paul LE CANNU3 “el derecho de la empresa en dificultad debe, para ser eficaz, tomar en consideración todas las dificultades que encuentra la empresa, sin esperar su traducción financiera”, es decir, debe actuar antes que la dificultad se traduzca en una crisis financiera. Hay un cambio de mentalidad que pone el acento sobre la necesidad de prevenir las dificultades, haciendo evolucionar las formas jurídicas de intervención en las empresas a fin de evitar la crisis. Se trata de un pasaje desde un derecho impuesto a un derecho negociado, fundado en la confianza, lo que implica reconocer que la sede judicial no es el único lugar que contribuye eficientemente a la resolución de las crisis empresariales. 1°. Procedimientos preventivos: La primacía de los procedimientos de salvataje de las empresas. Los mecanismos de alerta. La Ley 84-148 de 1° de marzo de 1984 introdujo los mecanismos de prevención y reglamento amistoso de las empresas en dificultad patrimonial. Los dispositivos de prevención se configuran básicamente a través de los denominados processus d’alerte, que tienen por fin llamar la atención, alertar, en el orden interno de la empresa principalmente a los administradores y dirigentes sociales sobre la situación preocupante de la empresa que puede llevarla a un estado crítico. Se trata, como señala el profesor JEANTIN de un verdadero derecho económico de la información cuyo objetivo es asegurar la eficiencia y coordinación de los diversos circuitos de información existentes en la empresa a fin de facilitar la detección de las dificultades. Estos procedimientos de alerta son puestos en movimiento principalmente por los auditores externos (commisaires aux comptes) o inspectores de cuenta, aunque también se extienden a los administradores, socios o accionistas e incluso al Presidente del Tribunal de comercio, 3

JEANTIN, Michel y LE CANNU, Paul, Droit commercial. Entreprises en difficultés, Dalloz, París-Francia, 7a ed., 2006, p.3.

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en ciertos casos. El auditor debe, una vez detectados uno o más hechos que puedan comprometer la continuidad de la empresa, comunicarlo a los administradores o dirigentes de la empresa. Hasta ese momento el procedimiento es secreto. De la respuesta de los administradores o dirigentes dependerá el conocimiento de los hechos revelados por el auditor a los accionistas o socios o al Presidente del Tribunal. Los mecanismos de solución amistosa o negociada. La Ley 84-148 de 1° de marzo de 1984 también introdujo el procedimiento denominado “règlement amiable des difficultés des entreprises”. Una vez detectadas las dificultades que presenta la empresa, una de las medidas que pueden tomar los Directorios o Consejos de administración a fin de evitar la apertura de un procedimiento de renegociación o de liquidación judicial, o en su caso de soportar parte del pasivo por la omisión de algún mecanismo preventivo (l’action en comblement de passif) es el de recurrir a la intervención administrativa del poder del Estado o a un mecanismo de solución negociada con los acreedores. Este último procedimiento, extrajudicial y secreto, exige que la empresa no haya caído en cesación de pagos y es un mecanismo que tiene por fin nombrar por la justicia a un conciliador (aunque su nombre pareciera sugerir que se trata de un tercero que media, no es el caso) que durante tres meses (ampliables por uno más) asiste al deudor cuando aparece que sus proposiciones son aptas para reorganizar la sociedad. El otro objetivo del conciliador es lograr la conclusión de un acuerdo con los acreedores sobre la base del plan de reorganización. Durante el término de su misión la ley le reconoce al conciliador el derecho de pedir la suspensión de las ejecuciones contra el deudor. 2°. Procedimientos reactivos. Se trata de procedimientos judiciales reactivos pues requieren como presupuesto inicial la cesación de pagos y son públicos, es decir, se comunican a terceros. El primer mecanismo todavía puede ubicarse dentro de los procedimientos de salvataje y es conocido como redressement judiciaire, y que corresponde a la figura de la reorganización de la empresa deudora. Se verifica dentro de los 15 días desde que se cae en cesación de pagos mediante el depósito en el tribunal respectivo de la solicitud de reorganización (plan de redressement aunque más conocido en la práctica como dépot de bilan). Se designa un administrador que desde la fecha de la resolución de la apertura del procedimiento actúa como interventor. Esa resolución abre la fase de observación que impone al administrador y deudor, asistidos eventualmente por algún experto, de elaborar un informe (bilan) económico y social de la empresa que servirá sea para proponer un plan de redressement o la liquidation judiciaire. El plan de redressement puede implicar la continuidad de la empresa o su cesión (reprise) a un repreneur o cesionario que se encargará de asegurar el mantenimiento de la actividad de la empresa, de todos o parte de los empleos y de pagar el pasivo.

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El segundo mecanismo corresponde a la liquidation judiciaire, que se traduce en el nombramiento de un liquidador que se encargará de realizar los bienes del deudor y pagar a los acreedores. SISTEMA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA DE DERECHO CONCURSAL La Constitución de los Estados Unidos, en su Artículo 1, Sección 8ª, establece que el Congreso tendrá el poder para instaurar un derecho uniforme en materia de quiebras para los Estados Unidos. No obstante, en un comienzo, la regulación tenía un carácter más bien intermitente; es decir, duraba poco tiempo antes de cesar en su vigencia. Ello cambió con la promulgación de la Ley de Quiebras de 1898 (Bankruptcy Act), que rigió de manera continua durante los siguientes 80 años en el país del norte. En 1978, el Congreso, en ejercicio del poder otorgado por la Constitución, promulgó el Código de Quiebras (Bankruptcy Code), que se encuentra establecido en el Título 11 del Código de Estados Unidos. Desde entonces, se han producido varias modificaciones en su texto, el cual consagra el derecho federal uniforme que rige para todos los casos de quiebras en el país. Así, por ejemplo, en abril de 2005, se introdujeron cambios sustanciales, mediante la “Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act” (BAPCPA), que se aplican en su mayoría a los casos iniciados desde el 17 de octubre de 2005 en adelante. En lo que se refiere a los aspectos procesales de la bancarrota, éstos están regulados por las Reglas Federales del Procedimiento de Quiebras (Bankruptcy Rules), que establecen un conjunto de formularios oficiales para su utilización en estos casos, y por las reglas locales de cada tribunal de quiebras. Ambos detallan clara y organizadamente los procedimientos legales formales para lidiar con los problemas de deudas de individuos y empresas. El procedimiento varía según el capítulo del Título 11 del Código de Estados Unidos en que se regule el caso respectivo. Los más importantes son los capítulos 7, 11 y 13, que regulan la mayoría de los casos que son promovidos. En general, los objetivos que se persiguen son: 1°. Ayudar a partir de cero a personas que no puedan pagar a sus acreedores, sea liquidando sus activos para pagar sus deudas, sea creando un plan de pago. 2°. Proteger empresas que estén teniendo problemas, y establecer distribuciones ordenadas a los acreedores, mediante una reorganización o la liquidación. En términos muy generales podemos señalar que el Capítulo 7 trata de la “Liquidación” que es el tipo de procedimiento de quiebra más conocido, el cual es ordenado y supervisado por el tribunal. El deudor establece sus deudas y entrega sus activos al síndico, quien se hace cargo de los mismos, los liquida, y distribuye su producto entre los acreedores; con las limitaciones del derecho del deudor a retener ciertos bienes exentos y de los derechos de acreedores garantizados. 22 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

En la mayoría de los casos, si el deudor es una persona, es liberada de responsabilidad personal respecto de ciertas deudas. Es decir, con ciertas excepciones, las deudas que permanecen, luego de la liquidación de los activos y distribución de su producto, se extinguen, y el deudor es relevado de su obligación de pagarlas. Cualquier “persona” –individuos, sociedades y corporaciones- puede acogerse al capítulo 7; mientras que las empresas ferroviarias, compañías de seguro, bancos, asociaciones de ahorros y préstamos, compañías inversoras, y cooperativas de ahorro y crédito, no pueden hacerlo. En virtud de una modificación introducida por la BAPCPA, se requiere la aplicación de un “examen de medios pecuniarios”, para determinar si un deudor individual califica o no para recibir ayuda bajo el capítulo 7. Si los ingresos de tal deudor exceden ciertos límites, entonces él o ella no serán admitidos para acogerse al capítulo 7. Esta exigencia se estableció para evitar abusos. El capítulo 11, se denomina “Reorganización”, y permite al deudor conservar la propiedad y el control de sus activos, pasando a ser denominado “deudor en posesión”. Comúnmente, es utilizado por empresas comerciales que desean continuar operando su negocio y rembolsar a sus acreedores simultáneamente, a través de un plan de reorganización aprobado por el tribunal. Estos deudores generalmente tienen el derecho exclusivo a presentar un plan de reorganización para los próximos 120 días después de dicha presentación, y deben proveer a sus acreedores de una declaración que contenga la información necesaria para posibilitar que estos evalúen el plan. En definitiva, es el tribunal quien aprueba o desaprueba el plan de reorganización, previa votación favorable de la mayoría de los acreedores o, en su defecto, una vez satisfechos determinados requisitos. En el marco del plan aprobado, el deudor puede reducir sus deudas rembolsando una parte de sus obligaciones y liberándose de otras. También, puede terminar contratos y arrendamientos gravosos, recuperar activos, y volver a operar para ser rentable nuevamente. Bajo este procedimiento, el deudor usualmente atraviesa un periodo de consolidación y emerge con una carga reducida de deudas y un negocio reorganizado. El plan de reorganización para rehabilitar al deudor es un plan de conservación y administración de los activos del deudor con la esperanza de volver a tener un funcionamiento exitoso y a un estado de solvencia. El plan debe ser justo y equitativo y debe contener lo siguiente: 1) Designar clases de pretensiones y derechos. 2) Especificar el trato que se le dará a clase, debiendo ser el mismo para cada pretensión dentro de una determinada clase. 3) Establecer medios adecuados para su ejecución. Sólo el deudor puede presentar un plan de reorganización, pero si el deudor no cumple dentro de los 180 días o si no logra obtener el necesario consentimiento de los acreedores en el mismo plazo, cualquier acreedor puede proponer un plan. No es necesario que el plan 23 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

disponga pagos completos a los acreedores no garantizados; en vez de ello, estos acreedores reciben un porcentaje de cada dólar que se les adeuda. Una vez que el plan ha sido elaborado, se somete a la aceptación de cada clase de acreedores. Normalmente, cada clase debe aceptar el plan; se entiende que lo acepta cuando la mayoría de los acreedores, que represente al menos dos tercios del total del crédito, vota favorablemente. Incluso si sólo una clase de créditos a aceptado el plan, el tribunal de todas maneras puede confirmar el plan si demuestra que éste no discrimina injustamente a ningún acreedor y que es justo y equitativo (cram-down provision). El plan que ha sido confirmado es vinculante y el deudor es liberado de todo crédito que no esté protegido por el plan. Finalmente el capítulo 13 se titula “Ajuste de deudas de un individuo con ingresos regulares”, y esta contemplado para deudores individuales que tienen una fuente regular de ingresos. Frecuentemente, este capítulo es escogido, porque permite al deudor quedarse con un activo valioso (como una casa) y proponer un plan para rembolsar a los acreedores a lo largo del tiempo, generalmente durante un período de tres a cinco años. Este procedimiento también es utilizado por deudores consumidores (quienes adquieren bienes para destinación personal o familiar) que no califican para acogerse al capítulo séptimo según el “examen de medios pecuniarios”. En una audiencia de confirmación, el tribunal aprueba o desaprueba el plan de reembolso del deudor, dependiendo de si cumple los requisitos que al respecto determina el Código de Quiebras. El monto de los pagos y la duración del plan dependen de varios factores, tales como la cuantía de la propiedad del deudor y el valor de sus ingresos y gastos. El capítulo 13 es muy diferente del capítulo 7, ya que el deudor en aquél usualmente mantiene la posesión de la propiedad que integra su patrimonio y realiza pagos a sus acreedores, a través del síndico, según los ingresos anticipados que adquiera durante la vigencia del plan. A diferencia del capítulo 7, el deudor no recibe una liberación inmediata de sus deudas, sino que previamente debe completar los pagos requeridos de acuerdo al plan. El deudor está protegido frente a demandas, embargos, y otras acciones, mientras el plan surte efectos. Asimismo, la liberación es algo más amplia que aquella del capítulo 7, ya que una mayor cantidad de deudas es eliminada. SISTEMA DEL REINO UNIDO DE DERECHO CONCURSAL En Inglaterra la quiebra es una de las consecuencias que puede derivar de la insolvencia, que se produce cuando un sujeto no puede pagar sus deudas comerciales una vez que le son exigibles, o cuando sus activos son menos que sus pasivos. La quiebra se aplica a individuos, como empresas individuales y aquellos que han dado garantías personales para préstamos; mientras que el término del negocio y la liquidación se aplican a empresas. Entonces, la quiebra es una opción que ha de ser considerada cuando un individuo no puede pagar sus deudas al día de su vencimiento. 24 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Tratándose de la insolvencia de sociedades mercantiles, el sistema británico de insolvencias reconoce tres procedimientos básicamente: 1. La administración judicial. Es un procedimiento ideado para salvar a la empresa o lograr para los acreedores un mejor resultado que el que se obtendría con su liquidación. El administrador actúa en interés del conjunto de los acreedores. 2. La administrative receivership. El titular de un crédito con una garantía indeterminada (floating charge) sobre una parte o conjunto sustancial de los activos de la empresa, nombra un profesional en insolvencias denominado administrative receiver (con la condición de que la garantía sea ejecutiva). Su tarea es liquidar dichos activos en nombre del acreedor, y es sólo responsable ante éste. 3. La liquidación. Consiste en la realización y distribución del patrimonio de una empresa, e implica generalmente su cierre. Existen tres tipos: 3.1. Forzosa, cuando el tribunal dicta un auto de liquidación a instancias de un acreedor. 3.2. Voluntaria por los acreedores, cuando la empresa es insolvente y decide liquidarse. 3.3. Voluntaria por los socios, cuando la empresa es solvente y decide liquidarse. En materia de insolvencia de personas naturales, es decir, los denominados propiamente procedimientos de quiebra en el derecho británico estos procedimientos tienen dos objetivos: 1° Liberar al sujeto de deudas que no puede soportar, de manera que pueda empezar de cero, con ciertas restricciones; y 2° Asegurar que sus activos sean distribuidos equitativamente entre sus acreedores. En síntesis caer en bancarrota puede acarrear restricciones, pero esta situación es menos onerosa para individuos cuyo negocio ha fracasado sin mediar culpa suya. La mayoría de los individuos que caen en quiebra por primera vez, son liberados del proceso dentro de 12 meses (en algunos casos, puede ser menos que un año), aunque puede haber efectos más a largo plazo en su calificación de créditos. Un individuo puede llegar a ser declarado en bancarrota por el tribunal, por una de tres maneras: Sea voluntariamente, por el propio deudor; Involuntariamente, por uno o más acreedores a quien se le debe dinero (mínimo £750), y dicho monto no está garantizado; o por el supervisor o cualquiera vinculado por un acuerdo voluntario, que veremos enseguida. Por último el sistema británico del tratamiento de insolvencias contemplas algunos procedimientos alternativos a la quiebra, que pasamos a revisar: 1°. El auto de administración. La administración es un procedimiento ante el tribunal en virtud del cual el deudor realiza pagos periódicos al tribunal como contribución de lo debido a sus acreedores. Las deudas totales no deben exceder de £5,000 y el deudor necesitará ingresos regulares suficientes para realizar reembolsos semanales o mensuales. 25 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

2°. El acuerdo informal o “acuerdo familiar”. Se verifica cuando el deudor sabe que no puede pagar todas sus deudas, por lo que puede comunicarse con sus acreedores individualmente, para tratar de alcanzar un compromiso. Puede establecerse un calendario con las fechas de los reembolsos. La desventaja de esta vía es que no es legalmente vinculante, de manera que los acreedores pueden desatenderlo y exigir el pago total de la obligación. 3°. Los acuerdos individuales voluntarios (IVA). Corresponden a la versión formal de los acuerdos anteriores. Se inicia con una propuesta formal del deudor a sus acreedores, de pagar una parte de todas sus deudas, en todo caso, una cantidad inferior. Esto se debe realizar con la ayuda de un profesional en insolvencias. Si los acreedores votan a favor de la propuesta, entonces quedan vinculados por el acuerdo y no pueden demandar su crédito. SISTEMA BRASILEÑO DE QUIEBRAS Y RECUPERACIÓN DE EMPRESAS

Exponer brevemente el sistema brasileño de tratamiento de la insolvencia es muy interesante, entre otras razones porque la legislación que derogaron en 2004 era muy similar a la que actualmente nos rige en Chile (Ley 18.175). En efecto, el 14 de diciembre de 2004 se aprobó una ley que ponía fin a un largo anhelo de la sociedad brasilera que esperaba una nueva legislación que pudiera regular la situación de las empresas en crisis, por intermedio de procedimientos de recuperación judicial, extrajudicial y la revisión del modelo de Quiebra (“falimentar”) en vigor. La derogada Lei do Concordata e Falência (Ley de Convenios y Quiebra) -el Decreto Ley Nº 7.661 del 21 de Junio de 1945- que rigió durante 60 años, se encontraba completamente desfasada en relación al orden económico y a la propia realidad del país carioca. La Ley brasileña de 2004 moderniza la relación de las empresas y los acreedores, señalando entre sus principales innovaciones la substitución del proceso de convenio que pasó a ser reemplazado por nuevos mecanismos: la recuperación judicial y la extrajudicial. Resulta relevante destacar el espíritu de esta Ley que tuvo por objetivo principal su orientación a la recuperación de la empresa, posibilitando su continuidad, manteniendo y generando empleos como también pagando los impuestos debidos, lo que ha fomentado el desenvolvimiento económico y social de Brasil. La antigua Ley de Convenios y Quiebra era más un procedimiento de liquidación que un medio de solución para la recuperación de las empresas en crisis. La recuperación judicial, a su turno, fue la gran meta en la nueva institución de la empresa. Involucra la sujeción de todos los acreedores anteriores a la solicitud, a los efectos de la recuperación judicial. Solamente el crédito de naturaleza laboral es considerado privilegiadísimo, en el Art. 54, que determina que estos acreedores deberán ser pagados cuanto antes y cómo máximo con la regularización de esos valores en el plazo de un año. 26 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

En la recuperación extrajudicial se considera también un verdadero avance que “todos los acreedores deberán estar sujetos a los efectos de esta recuperación, con excepción, en su caso, de los créditos de naturaleza laboral o tributaria” (Art.161 inciso 1°). Además, la recuperación extrajudicial se distingue de la recuperación judicial justamente porque la empresa que requiere esta recuperación no puede tener, en el momento de la solicitud, pasivo laboral o tributario, desde que los créditos fiscales están regularizados a través de los Programas de Recuperación Fiscal (REFIS) I y II, o por cualquier parcelamiento fiscaltributario. La institución de la Recuperación de la Sociedad Empresarial (Art. 982 del Código Civil brasilero) y del empresario (Art. 966 también del CC) que ejerza actividades con objetivos económicos y financieros también somete a todos sus acreedores como ya se comentó. El Art. 47 de la ley dispone claramente sobre los objetivos de la recuperación judicial, determinando que “La recuperación judicial tiene por objetivo viabilizar la superación de la situación de crisis económico financiera del deudor, a fin de permitir la mantención de la fuente productora, de empleo de trabajadores y de los intereses de los acreedores, promoviendo así la preservación de la empresa, su función social y el estímulo a la actividad económica”. A pesar de su fuerte orientación hacia el rescate de la empresa, en Brasil la decisión de aprobar (o rechazar) la recuperación judicial sigue estando a cargo en último término de la Asamblea de Acreedores. Ni el juez ni el síndico pueden imponer la recuperación contra la voluntad de la Asamblea. Estando la decisión a cargo de una Asamblea de acreedores el legislador brasileño estimó necesario definir precisamente las reglas de votación y acuerdos entre esos mismos acreedores, reglas que en último término definen cual es la voluntad de la Asamblea, todo ello con el propósito de evitar el “abuso de minoría”. SISTEMA COLOMBIANO DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL

El sistema concursal colombiano se sitúa como uno de los modelos que el legislador chileno habría observado a la hora de emprender la tarea de modernizar nuestro derecho concursal. El sistema concursal en Colombia presenta su evolución de la mano de los intereses que ha considerado relevante de proteger en el tiempo a través de los mecanismos concursales. En una primera etapa éste se encuentra circunscrito a la protección de intereses individuales y de clase, pasando luego por la protección del crédito en las diversas formas concordatarias, para concluir protegiendo a la organización empresarial por la cual se cautela los intereses de todos los agentes allí involucrados: inversionistas, acreedores, trabajadores, el propio Estado y los consumidores. Esta visión se persigue para adecuar formal y materialmente los mecanismos concursales a la carta política colombiana que en su Art. 1° consagra la función social de la empresa. 27 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

En efecto, la idea es que para que el mandato constitucional sea una realidad, se requiere que la empresa exista, lo que supone protegerla. De la manera como se ha instrumentado la apertura del trámite de insolvencia en procura de la recuperación empresarial, se deduce que lo que se pretende es evitar al máximo el acceso al mecanismo, quizá pretendiendo concluir que entre menos empresas lleguen allí, más saludable ha de ser el estado de la economía. El procedimiento concursal colombiano, desde su implantación (2006) fue objeto de duras críticas por parte de la doctrina comercialista 4 de ese país. Como tendremos la oportunidad de ver, algunas de éstas críticas son enteramente aplicables al nuevo sistema concursal chileno. Estatuto regulatorio El sistema concursal colombiano encuentra su regulación en la Ley 1.116 del año 2006, cuyo Art. 1° consagra que la finalidad del régimen de insolvencia tiene por objeto, tanto la protección del crédito como la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo. Para estos efectos Colombia establece básicamente dos procesos: el de reorganización y el de liquidación judicial. Los sistemas concursales, en cuanto a su ámbito de aplicación, alcanzan a todas las personas naturales comerciantes, las personas jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto y a las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. El Derecho colombiano de la insolvencia se basa en los siguientes principios, según lo prescribe el Art. 4°: 1. Universalidad, para significar que la totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación. 2. Igualdad, para explicar el tratamiento equitativo a todos los acreedores que concurran al proceso de insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y preferencias. 3. Eficiencia, para poner en evidencia el aprovechamiento de los recursos existentes y la mejor administración de los mismos, basados en la información disponible. 4. Información, por cuya virtud el deudor y los acreedores deben proporcionar la información de manera oportuna, transparente y comparable, permitiendo el acceso a ella en cualquier oportunidad del proceso.

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WILCHES-DURÁN, Rafael, “Vacíos e inconsistencias estructurales del nuevo régimen de insolvencia empresarial colombiano. Identificación y propuestas de solución”, Rev. Vniversitas, Bogotá-Colombia, N°117, julio diciembre 2008, pp.197-218; SOTOMONTE SOTOMONTE, Saúl, “Aspectos sustantivos del régimen de insolvencia”, Revist@e-mercatoria, Sección actualidad jurídica, 2008, pp. 1-34. Sobre el desarrollo normativo del sistema concursal colombiano V. FRANCO MONGUA, Javier Francisco, “Intervención económica de empresas en dificultad: El caso colombiano”, Revista Republicana N°11, Julio-Diciembre de 2011, pp. 101-126

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5. Negociabilidad, que expresa que las actuaciones en el curso del proceso deben propiciar entre los interesados la negociación no litigiosa, proactiva, informada y de buena fe, en relación con las deudas y bienes del deudor. 6. Reciprocidad, que implica el reconocimiento, colaboración y coordinación mutua con las autoridades extranjeras, en los casos de insolvencia transfronteriza; y 7. Gobernabilidad económica, a fin de obtener a través del proceso de insolvencia, una dirección gerencial definida, para el manejo y destinación de los activos, con miras a lograr propósitos de pago y de reactivación empresarial. Es dable destacar que el sistema concursal colombiano contiene un código de gestión ética empresarial y de responsabilidad social exigible a la empresa deudora. Las atribuciones del juez del concurso. En relación a las facultades y atribuciones del juez del concurso, el Art. 5° de la ley concursal establece que el sentenciador puede: 1. Solicitar u obtener, en la forma que estime conveniente, la información que requiera para la adecuada orientación del proceso de insolvencia.; 2. Ordenar las medidas pertinentes a proteger, custodiar y recuperar los bienes que integran el activo patrimonial del deudor; y 3. En general, tendrá atribuciones suficientes para dirigir el proceso y lograr que se cumplan las finalidades del mismo. El proceso de reorganización. Las personas jurídicas tramitarán el proceso de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades Colombiana y las personas naturales que sean comerciantes, tramitarán el mismo proceso ante los jueces civiles del domicilio de éstas. Contempla la ley colombiana dos supuestos de admisibilidad (Art. 9): 1. La cesación de pagos, que se verificará cuando el deudor incumpla el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la presente ley. 2. La incapacidad de pago inminente, que se presenta cuando el deudor acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a un año Las solicitudes de admisión (apertura del proceso de reorganización) tanto del propio deudor como de los acreedores deberán presentar junto a otros antecedentes, una memoria 29 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

explicativa de las causas que lo llevaron a la situación de insolvencia, clara diferencia con nuestro PRED. La Superintendencia de sociedades está también legitimada activamente para solicitar la apertura de un procedimiento concursal, en una suerte de actuación de oficio, contra un deudor persona jurídica. La liquidación. El procedimiento de liquidación en el sistema colombiano tiene por objeto la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor (Art 1 inciso 3°). Este procedimiento supone la existencia de cesación de pago conforme a esta misma ley. Dicho procedimiento, se inicia básicamente por dos causas (Art 47): 1. Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999. 2. Por causales de liquidación judicial inmediata. Dentro de las causales de liquidación judicial inmediatas se prevén las siguientes: a) Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor, b) Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa; c) Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio; d) A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo. Lo mismo sucede en Chile, como veremos, donde también se prevén causales inmediatas de liquidación en pleno procedimiento de reorganización, sin embargo, se aprecian diferencias en cuanto a la titularidad para iniciar un procedimiento de liquidación. Por ejemplo, en el sistema colombiano, se legitima para accionar a la Superintendencia de Sociedades, cuestión que no se da en nuestro derecho nacional. Iniciado el procedimiento judicial de liquidación, éste produce importantes efectos, como: 1. La cesación de funciones de los órganos de fiscalización de la persona jurídica; 2. La terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartido por el juez del concurso; 3. La terminación de los contratos de trabajo; 4. La finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes; 5. La exigibilidad de todas las obligaciones a plazo del deudor; 6. La prevención a los deudores del concursado de que sólo pueden pagar al liquidador, advirtiendo la ineficacia del pago hecho a persona distinta; 7. La disolución de la persona jurídica. 30 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

A diferencia del caso chileno, en Colombia se establece la posibilidad de suscribir un acuerdo de reorganización judicial dentro del proceso de liquidación judicial, una vez aprobado el inventario valorado, la calificación y graduación de créditos y los derechos de voto. Para ello, el liquidador o quienes representen no menos del treinta y cinco por ciento (35%) de los derechos de voto admitidos, podrán proponer la celebración de un acuerdo de reorganización, para lo cual, el juez del concurso, convocará a una audiencia. A este acuerdo, le serán aplicables en lo pertinente las reglas previstas en la ley en comento para el acuerdo de reorganización. En caso de incumplimiento del acuerdo de reorganización, será reiniciado el proceso de liquidación judicial. § 4. Algunas conclusiones de este sobrevuelo de regímenes concursales comparados en Europa y USA Como se puede advertir los sistemas alemán y francés, influidos claramente por los mecanismos ya desarrollados por el common law, no abandonan la protección del interés de los acreedores pero integran la legítima protección de otros intereses en juego, socialmente necesarios de ser considerados. En USA e Inglaterra los mecanismos o planes de reorganización pasan necesariamente por la aprobación de los acreedores, mientras que en Alemania y Francia la influencia de los trabajadores y de los demás intereses socialmente protegibles en la toma de decisiones de la continuidad de la empresa. El sistema francés es el que ha logrado perfeccionar mayormente los mecanismos preventivos que operan antes de la cesación de pagos, aunque por la influencia del derecho de la Unión Europea éstos han tendido a homogenizarse. En cuanto a los procedimientos reactivos o de liquidación, en los países bajo la influencia del common law ellos coexisten con los preventivos de reorganización, mientras que los países del civil law estos se articulan como procedimiento extraordinarios, de última instancia. Todos, sin embargo, concluyen que de llegar a la liquidación de los activos los mecanismos han de ser rápidos y eficientes. En Francia e Inglaterra la eficiencia y rapidez de la liquidación no se basa en la idea predominante de los países de la common law, es decir, en la idea de que mientras más rápido recupere mis inversiones, más confianza tiene el sistema, y más rápido puedo volver a financiar más actividades o colocar mi dinero en el mercado. En los países del civil law es que debe ser rápido y eficiente pues ya se agotaron todos los mecanismos que había para salvar a la empresa. La cultura de la insolvencia, además, es diferente en cada sistema. En la common law las dificultades financieras, las quiebras o fracasos empresariales son experiencias válidas que sirven para ser mejor empresario, es decir, aquel que ha fracasado en su negocio sabrá como levantarse, evitar esos errores y probablemente no fracasará de nuevo o hará las cosas de mejor manera. 31 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Esto hace que en USA e Inglaterra se forme una cultura del empresariado, una cultura de emprendimiento eficiente, a través de procedimientos de negociación (secretos), y de procedimientos de liquidación rápidos y eficientes, a fin de volver al emprendimiento cuanto antes. En Alemania y Francia, en cambio, la responsabilidad social del empresario es enorme, así como las ayudas e intervenciones del Estado para salvar las empresas viables. Por ello que se tiende prioritariamente al rescate, y siendo el Estado el que interviene bajo ciertas condiciones exige que el empresario sea transparente y prevenga cuanto antes de su estado de dificultad patrimonial. Por otra parte los dirigentes de la empresa asumen consecuencias patrimoniales directas cuando las causas de las dificultades son atribuibles a faltas de gestión. Un caso ejemplar es l’action en comblement de passif del derecho francés. Si el dirigente no interviene responsablemente a fin de prevenir o actuar rápidamente frente a las dificultades de la empresa se configura una falta de gestión, por lo que todo aquello que los acreedores no puedan recuperar en la liquidación de los activos de la empresa, en determinadas condiciones son cubiertas por el patrimonio personal del dirigente. Como puede advertirse aunque los dos sistemas puedan basarse en filosofías de mercado absolutamente contrapuestos, las influencias recíprocas entre ellas han llevado a minimizar estas diferencias.

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CLASE N°2 LAS DIFICULTADES QUE LLEVAN A LA EMPRESA O PERSONA DEUDORA A UNA SITUACIÓN DE CRISIS ECONÓMICAS Y/O FINANCIERAS QUE LE IMPIDAN CUMPLIR SUS OBLIGACIONES Varios son los factores que inciden para que una empresa tenga un buen desempeño. Aspectos tanto internos como externos influyen y deben ser tenidos en cuenta para el desarrollo de una compañía. De esta manera, así como cualquier persona puede entrar en bancarrota por un mal manejo de sus finanzas personales, una empresa puede entrar en crisis financiera que le impida hacer frente a los pagos de sus obligaciones por varios motivos. Aunque en ocasiones las empresas entran en crisis por malos manejos financieros o propósitos mal intencionados, otras veces las razones se deben a factores externos o por falta de previsión. Entremos al análisis de las causas o factores que causan las crisis económicas en las empresas y luego analizaremos los factores que desencadenan las crisis económicas o financieras de las personas naturales. § 1. Factores que causan las crisis económicas en las empresas Como señalamos muchas y diversas pueden ser las causas que llevan a una empresa en dificultad económico-financiera a caer en una situación de crisis (insolvencia en sentido amplio) que le impida cumplir con sus obligaciones para con sus acreedores. En un afán de sintetizarlas, Laurence BARTON5 identifica cuatro clases principales de crisis que obedecen a causas diferentes que las producen: 1°. La crisis de emergencia abrupta y de origen externo. Estas crisis se deben a desastres naturales, actos delictivos o violentos que son exteriores a la empresa. 2°. La crisis de emergencia gradual y de origen externo. Este tipo de crisis sobrevienen debido a los reveses económicos, el fortalecimiento de la competencia, la aparición de una tecnología de punta o de estrategias de mercado novedosas, porque la empresa no ha implementado alianzas entre competidores o los cambios en la regulación legal que limiten determinadas prácticas de negocios o favorezcan a la competencia. 3°. La crisis de emergencia gradual y de origen interno. En este caso la crisis nace a partir de errores estratégicos (como una fusión mal planeada), lanzamientos frustrados de productos, pérdida de talento, relaciones laborales desgastadas, pobre administración,

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BARTON Laurence, Crisis in Organizations, South Western College, 2000.

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tendencia a bajar los costos a ultranza (perdiendo todo impulso para competir y cayendo en un circulo vicioso mortal), etc. 4°. La crisis de emergencia abrupta y de origen interno. La muerte o renuncia de algún ejecutivo clave, la falla de algún proceso o de algún sistema crítico para la empresa o la violencia al interior de la organización suelen ser los disparadores de esta clase de crisis. La posición que tienen las propias empresas al ser consultadas por las causas que motivaron la crisis de sus unidades productivas es elocuente. Las principales que los propios empresarios exponen son: 1. Alto nivel de endeudamiento: El sobreendeudamiento es una de las causas por la que las empresas pueden estar en peligro. Solicitar préstamos por cantidades superiores a las que puede respaldar la empresa o destinar el dinero a un uso diferente al que fue previsto inicialmente, es una falla que cometen las compañías y les puede costar caro. 2. Deficiencia organizacional, administrativa, financiera y empresarial: No tener un orden, ni una estructuración sobre el funcionamiento de la empresa en aspectos fundamentales como el administrativo y financiero, pueden poner en serios problemas a cualquier empresa, así tenga ésta buenos niveles de venta. El no administrar bien los recursos genera caos y debilidades frente a la competencia. 3. Competencia: Estas razones están entre los factores externos que influyen en el crecimiento y posicionamiento de las empresas. Muchas denuncian la complejidad que tienen al tener que competir en desigualdad de condiciones. 4. Revaluación: La apreciación del peso frente al dólar ha sido uno de los factores que ha afectado a varios exportadores, quienes en los últimos años empezaron a recibir menos dinero por la venta de sus productos. Aunque actualmente existen coberturas cambiarias para atenuar el impacto de la revaluación, muchos empresarios siguen afectados por el comportamiento de la tasa de cambio. 5. Problemas en la empresa: Las diferencias y discusiones de los miembros de la empresa generan conflictos que no dejan evolucionar a las empresas. Numerosos estudios señalan que la mayoría de fallas en empresas familiares se presentan en la tercera generación, cuando los jóvenes tienen conocimiento porque han estudiado fuera del país, pero no tienen la experiencia. Esto crea una falencia que puede llevar las empresas a desaparecer.

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6. Fenómenos naturales: Inundaciones, terremotos, entre otros desastres naturales pueden causar un enorme daño a una empresa, especialmente, cuando no se cuenta con un seguro, ahorros o un plan para afrontar esas situaciones. 7. Problemas con proveedores: La compra de materias primas e insumos para la producción, comercialización o distribución de los productos es clave para el sostenimiento financiero. Tener problemas en esta sección es una de las mayores debilidades que puede tener una empresa. 8. Baja rotación de cartera: Cuando los clientes no pagan, las compañías pueden entrar en una falta de liquidez que los pone en la cuerda floja. Es primordial que las empresas evalúen la calidad de la cartera para evitar problemas a futuro. Todas estas aproximaciones a las causas que pueden generar crisis financieras o económicas en las empresas pueden resumirse en tres grandes capítulos: 1°. Problemas internos o en el orden administrativo, manifestados por crisis de gestión, inoperancia de los administradores o gerentes, confusión de roles en el caso de los empresarios individuales, falta de división y profesionalización de funciones especialmente en las empresas familiares; entre otras. 2°. Problemas externos, exógenos o de mercado, manifestados a través de la competencia ruda en un mercado con competidores que bajan los precios, ejercen competencia desleal; o en las barreras de acceso al mercado en cuestión (proveedores exclusivos y cautivos de determinadas empresas); nulos o escasos estudios de mercado antes de iniciar las actividades, alteraciones en el tipo de cambio especialmente para las empresas exportadoras, etc. 3°. Problemas jurídicos que llevan o agudizan la crisis de la empresa. Aún cuando en nuestro país se han dado importantes pasos para agilizar y reducir costos en la constitución de sociedades o estructuras unipersonales empresariales, sobre todo en el gobierno de Sebastián Piñera, todavía subsisten barreras de la estructura jurídica creada para tener, por ejemplo, acceso al crédito formal bancario. El problema de las barreras de acceso al crédito es uno de los impedimentos más grandes que llevan a la empresa sobre todo a endeudarse y sobre endeudarse. En efecto, si no se tiene acceso al mercado formal del crédito, las empresas recurren al mercado informal (usureros) o bien a través de la superdependencia de los accionistas o socios, solicitando a éstos que otorguen préstamos a la sociedad, los que luego al no tener capacidad de producir, da comienzo a los problemas de iliquidez, llegando a la cesación de pagos y la insolvencia. 35 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

En síntesis los problemas de insolvencia que puede tener un deudor pueden tener diferentes causas, pero los problemas que ello genera son eminentemente de carácter económico y/o financiero. Los problemas económicos (economic distress) tienen lugar en todos aquellos casos en los cuales el deudor tiene dificultades para posicionarse en el mercado. Imaginemos una empresa que se dedica a producir indumentaria de alta montaña de muy buen diseño la cual está dirigida fundamentalmente a los montañistas. Por otro lado, existe otra compañía la cual produce el mismo tipo de vestimenta dirigida al mismo público, pero con un diseño claramente menos estético. ¿A quién preferirán los consumidores? En principio se puede decir que ellos optarán por la primera, sin embargo ¿Qué sucedería si la ropa producida por la primera compañía es de una calidad sustancialmente inferior, a tal nivel que el viento y el agua en situaciones extremas atraviesan las telas? En estas nuevas circunstancias lo que debiera suceder es que prácticamente todos opten por la segunda empresa pues antes que la estética, lo más importante es que las indumentaria efectivamente sirva para los fines para los cuales fue confeccionada. En términos simples, lo que estaría sucediendo en este caso es que la primera empresa está siendo menos eficiente, pues está produciendo bienes al mismo precio que la segunda, pero sin embargo son de calidad notoriamente inferior. En claro, cuando un deudor está enfrentando economic distress, en el fondo lo que sucede, es que la empresa no es económicamente viable por lo cual su empresa debiera ser liquidada pues, al vender los bienes de forma aislada ellos serán redistribuidos en el mercado de modo que serán reorganizados de manera más eficiente. En palabras de Juan Pablo Román Rodríguez, estas empresas deben desaparecer pues son una “carga inútil y perjudicial para la economía colectiva”. Una segunda clase de problemas son los problemas financieros (financial distress). Estos consisten simplemente en que el deudor no tiene la capacidad de generar los ingresos suficientes para pagar sus deudas, es decir, sólo tiene un problema de flujo de caja lo cual puede ser fácilmente solucionado mediante una restructuración. En estos casos lo más adecuado será permitir la continuidad de la empresa, pues ella es económicamente viable; lo que debiera hacerse es protegerla pues tiene posibilidades ciertas de una “racional conservación”. En síntesis, frente a un deudor insolvente lo que hay que hacer antes de tomar cualquier medida es analizar la causa de la insolvencia. Sólo una vez que esté claro este punto deberá pasarse al paso siguiente y decidir cuál es la medida más idónea para solucionar el dilema, en algunos casos será una liquidación de los bienes, pero en otros será una restructuración del negocio. En las personas naturales, no comerciantes, los problemas financieros, centrados particularmente en el fenómeno del acceso al crédito, son diametralmente diferentes, pues se advierte sobreoferta de créditos que no sólo se encuentra en los bancos, sino en las casas 36 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

comerciales (retail), mediante el otorgamiento de tarjetas de crédito no bancarias, lo que constituye una de las principales causas del sobreendeudamiento que lleva a la imposibilidad de cumplir las obligaciones. Como pasaremos a revisar hay un problema estructural en el acceso al crédito para las personas naturales, donde un gran número de personas recurre a él no para financiar proyectos de largo plazo o la adquisición de bienes o servicios esenciales o duraderos, en Chile se recurre al crédito para satisfacer necesidades básicas de consumos (comer o vestirse). § 2. Factores que causan las crisis económicas de las personas: El sobreendeudamiento, fenómeno pluridisciplinar y multicausal En el estudio de las dificultades que llevan a la persona natural deudora a una situación de crisis económica o financiera que le impida cumplir con sus obligaciones pareciera que todos los caminos conducen a un mismo fenómeno: el sobreendeudamiento. El sobreendeudamiento como fenómeno se nos aparece pluridisciplinar y al mismo tiempo multicausal. Por pluridisciplinar entendemos un fenómeno que puede observarse y se explicado por diversas disciplinas, en este caso la sociología, la psicología, la economía, el derecho, entre otras. Esta característica multidisciplinaria del fenómeno del sobreendeudamiento se explica porque al mismo tiempo éste representa un fenómeno multicausal, es decir, su génesis puede obedecer a la existencia no sólo de una sino de varias causas que pueden explicarlo, causas que son estudiadas por las diversas disciplinas que se ocupan de él. Lo primero que conviene aclarar, antes de entrar al estudio de las causas que llevan a una persona a sobre endeudarse y la forma cómo las diferentes disciplinas tratan de explicar el fenómeno es que no es lo mismo endeudarse que sobre endeudarse. El primero es un fenómeno que puede originar el segundo. El segundo es un estado patológico del primero, es decir, cuando el endeudamiento se vuelve insostenible, el sobreendeudamiento generalmente seguirá como solución para sostener el nivel de endeudamiento. El endeudamiento de una persona puede definirse como un mecanismo que tiene por fin la obtención de recursos financieros mediante operaciones de crédito de dinero que implican compromiso de pagos futuros. Lo normal es que las personas se endeuden para adquirir bienes o financiar proyectos mayores, generalmente duraderos, lo que justifica corrientemente adquirir compromisos de pagos sostenidos en el tiempo. Sin embargo, un gran número de personas se endeudan para satisfacer necesidades básicas de consumo, lo que revela un fenómeno complejo en donde entran en juego variables como bajos salarios, explosivo aumento del acceso al crédito, fuerte propensión al consumo o consumismo, inflación, aumento del costo de productos por variaciones externas de los mercados, desigual distribución de la riqueza (que en conjunto 37 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

con la presión social sobre el consumo conspicuo) hacen que se genere un nivel de gasto por sobre el ingreso, entre otras razones. Sin dudas que, en ocasiones, el sobreendeudamiento puede ser consecuencia de la irresponsabilidad individual que conduce a ciertas personas a adquirir bienes suntuarios o de lujo y productos de consumo que no les son necesarios; sin embargo, la mayor de las veces se trata de personas que se endeudan para satisfacer necesidades básicas de consumo, sobre todo en los últimos quintiles. Un estudio de 2008 señalaba que el quintil más bajo de ingresos, de acuerdo a la encuesta Casen, estaba dedicando más del 60% de sus ingresos a servicios de deudas que habían contraído con Bancos o instituciones financieras y no financieras (retail). En ese estudio afloraba que había 4,4 tarjetas de crédito bancarias y no bancarias en poder de cada trabajador chileno. Esta explosión del acceso al crédito, particularmente por tarjetas de crédito no bancarias (casas comerciales y tiendas de retail) ha pretendido compensar, según los economistas, el consumo directo a través del ingreso por el endeudamiento privado, lo que significa costear con un dinero que no se percibe, bienes y servicios muchas veces básicos a costos mayores que el original debido a la suma de la tasa de interés, que finalmente significa caer en una situación de no pago. El endeudamiento, según la mayoría de los economistas, sería una situación normal y corriente en las sociedades de consumo (libre mercado) donde las personas que realizan negocios jurídicos asumen deudas o créditos con otras en su vida civil o comercial. El modelo normal se construye sobre la persona que se endeuda porque proyecta que sus ingresos, mantenidos estables en el tiempo, le permitirán cumplir con los compromisos de pago adquiridos, destinando a ello menos del 25% de sus ingresos brutos. Lo anormal lo constituye el endeudamiento excesivo o sobreendeudamiento que no constituye una situación cotidiana, esperada y común. En Chile, de acuerdo a estimaciones efectuadas, los chilenos en promedio, en los créditos de consumo menores a 200 UF (alrededor de cuatro millones setecientos cincuenta mil pesos) están endeudados a una tasa, a un costo financiero total, que supera el 50% de interés. Y esto para un país como Chile, con los niveles de desarrollo en que estamos, no tiene mucha explicación. Porque los ahorrantes, quienes guardan su dinero, tienen una rentabilidad promedio al año de entre un 4% y 5% de interés. Entonces, esta diferencia entre el interés de ahorro con el interés de deuda de 10 veces no se justifica. Concepto de sobreendeudamiento. Desde el punto de vista de la literatura económica internacional podemos decir que no es abundante ésta en lo relacionado al sobreendeudamiento. Existen diversos autores que han tratado de definir o recopilar una revisión a la literatura conceptual sobre endeudamiento. Dentro de ellos se destacan los trabajos de DISNEY, BRIDGES y GATHERGOOD (2008) y ANDERLONI y VARDONE (2008). 38 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Los primeros indican que pueden distinguirse medidas objetivas y subjetivas de sobreendeudamiento. Las medidas objetivas de sobreendeudamiento clasifican a un hogar como sobre endeudado si: (i) los individuos gastan más del 25% de sus ingresos mensuales brutos en reembolsos de deuda (sin incluir la deuda hipotecaria); (ii) los Individuos gastan más del 50% de su ingreso bruto mensual en reembolso de deudas, (incluyendo deuda hipotecaria); (iii) las personas tienen con 4 o más compromisos de crédito; (iv) las personas están en mora en un compromiso de crédito (incluyendo deuda hipotecaria). Como medida subjetiva de sobreendeudamiento se analiza el auto reporte de estrés financiero: un hogar estará sobre endeudado si las personas declaran como una “carga pesada" sus pagos financieros. Paralelamente, ANDERLONI y VARDONE (2008), consideran que hay dos tipos de sobreendeudamiento. El sobreendeudamiento activo y el pasivo. El primero estará originado por los niveles excesivos de deuda en poder de los hogares debido a las decisiones de endeudamiento hasta un nivel que no es sostenible sobre la base de los ingresos presentes o futuros. Esto se asemeja a las primeras medidas de endeudamiento objetivo de DISNEY y otros (2008). Mientras, el sobreendeudamiento pasivo se producirá por aquellas dificultades económicas que están determinadas por factores imprevistos, fuera del control de un individuo, tales como la pérdida de empleo, separación, muerte o enfermedad, los cambios en las variables macroeconómicas o impuestos más elevados. Desde el punto de vista de la literatura jurídica esta vez, podemos señalar que no ha definido el legislador chileno lo que ha de entenderse por sobreendeudamiento. Recurriendo al Derecho comparado, y en particular al Derecho del consumo francés, el artículo L. 330-1 del Código del consumo francés expresa que “la situación de sobreendeudamiento de las personas físicas se caracteriza por la imposibilidad manifiesta para el deudor de buena fe de hacer frente al conjunto de sus deudas no profesionales exigibles y por vencer.” Igualmente hay sobreendeudamiento cuando estamos en presencia de una imposibilidad manifiesta para el deudor de buena fe de hacer frente al compromiso que garantizar o responder solidariamente las deudas de un empresario individual o de una sociedad cuando no hubiera asumido, de derecho o de hecho, funciones de dirección de la misma.” Article L330-1. « La situation de surendettement des personnes physiques est caractérisée par l'impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l'ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir. L'impossibilité manifeste pour une personne physique de bonne foi de faire face à l'engagement qu'elle a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société caractérise également une situation de surendettement. Le seul fait d'être propriétaire de sa résidence principale et que la valeur estimée de celle-ci à la date du dépôt du dossier de surendettement soit égale ou supérieure au montant de l'ensemble des dettes non professionnelles exigibles et à échoir ne peut être tenu comme empêchant que la situation de surendettement soit caractérisée.

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Lorsque les ressources ou l'actif réalisable du débiteur le permettent, des mesures de traitement peuvent être prescrites devant la commission de surendettement des particuliers dans les conditions prévues aux articles L. 331-6, L. 331-7, L. 331-7-1 et L. 331-7-2. Lorsque le débiteur se trouve dans une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l'impossibilité manifeste de mettre en œuvre des mesures de traitement visées à l'alinéa précédent, la commission de surendettement peut, dans les conditions du présent titre : 1° Soit recommander un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire si elle constate que le débiteur ne possède que des biens meublants nécessaires à la vie courante et des biens non professionnels indispensables à l'exercice de son activité professionnelle, ou que l'actif n'est constitué que de biens dépourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente seraient manifestement disproportionnés au regard de leur valeur vénale ; 2° Soit saisir, avec l'accord du débiteur, le juge du tribunal d'instance aux fins d'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire, si elle constate que le débiteur n'est pas dans la situation mentionnée au 1°. A l'occasion des recours exercés devant lui en application des articles L. 331-4, L. 331-7 et L. 332-2, le juge du tribunal d'instance peut, avec l'accord du débiteur, décider l'ouverture d'une procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire. Lorsqu'il statue en application des articles L. 331-7 et L. 332-2, il peut en outre prononcer un redressement personnel sans liquidation judiciaire. Le juge du tribunal d'instance connaît de la procédure de traitement des situations de surendettement devant la commission de surendettement des particuliers et de la procédure de rétablissement personnel. »

La Jurisprudencia francesa ha fijado varios criterios para poder establecer el estado de sobreendeudamiento de una persona: 1. Un particular no se encuentra endeudado, aunque transitoriamente se encuentre en una situación de desempleo, si se encuentra en disposición de reencontrar un empleo y unos ingresos adecuados al importe de sus deudas. 2. Para apreciar el estado de sobreendeudamiento, hay que tener en cuenta los ingresos y el patrimonio del deudor, pero también los gastos que no pueda desatender, tales como los derivados de la vida corriente, pensiones alimenticias, impuestos, etc. 3. La determinación del sobreendeudamiento debe deducirse de la comparación entre el total de las deudas y el total del activo patrimonial del deudor, incluyendo sus bienes muebles e inmuebles. De este modo, no está, en principio, sobre endeudada aquella persona que puede hacer frente a la totalidad de sus deudas mediante la realización de su activo patrimonial. Sin embargo, aunque un deudor pueda pagar sus deudas, por ejemplo, vendiendo su vivienda, deberá descontarse la parte que en el futuro deba dedicar a obtener y pagar el alquiler que, en substitución, contrate para satisfacer sus necesidades de alojamiento. 4. No afecta al estado de sobreendeudamiento el origen o la naturaleza de los ingresos del deudor (salarios, alquileres, ayudas sociales, inversiones, etc.), ni el carácter imponible o no de sus rentas (pensión de gracia). En todo caso, no puede computarse entre los ingresos del deudor la ayuda personal a la vivienda de la que no puede disponer para hacer frente a sus deudas. 40 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

5. Tampoco resulta relevante el nivel de ingresos del deudor, sino tan sólo el resultado de la comparación de éstos y el conjunto de su patrimonio con el volumen de las deudas que deben atender. Así, no se puede desatender la solicitud del deudor con el solo argumento del alto nivel de sus ingresos. 6. Los ingresos del deudor no son sólo los que se reciben en forma monetaria, sino en general cualesquiera que redunden en su beneficio, incluidos los que se deriven de la asistencia mutua dentro de la familia respecto de las necesidades de alojamiento, alimentación, etc. 7. No todos los ingresos del deudor deben computarse a los efectos de su comparación con el montante de la deuda, sino que debe descontarse aquella parte de la renta necesaria para garantizar un mínimo vital (reste à vivre) del deudor y de su familia. Como puede observarse, la jurisprudencia francesa se ha separado de un concepto estrictamente matemático o contable de sobreendeudamiento, que incluye toda dificultad permanente y seria de pago, actual o potencial, de tal manera que la intervención de las comisiones de sobreendeudamiento, que se establecen en la legislación francesa, puede incluso anticiparse y evitar preventivamente las incidencias de pago previsibles. De esta manera, la situación de sobreendeudamiento ni siquiera presupone que el deudor haya faltado a alguno de sus pagos. Si bien es cierto que la situación de sobreendeudamiento se deduce de la comparación entre el activo y el pasivo patrimonial del deudor, lo definitivamente relevante no es esto, sino constatar si el consumidor puede razonablemente atender al conjunto de sus deudas no profesionales, a plazo o al contado, vencidas o por vencer. En el Derecho alemán no existe un concepto estricto de sobreendeudamiento de las personas naturales, sino que atiende a la situación de insolvencia y sobreendeudamiento en términos amplios, refiriéndose al sobreendeudamiento de las economías domésticas con independencia de dónde provenga el origen de las deudas, sea de relaciones de consumo o no. Las normas sobre sobreendeudamiento e insolvencia en el derecho alemán, específicamente en la ley de insolvencia alemana llamada Insolvenzordnung vigente desde el año 1999, están dispuestas para personas jurídicas y también para las personas naturales que no ejercitan ninguna actividad económica autónoma (empleados, funcionarios, etc.) o que ejercitan una actividad económica autónoma no significativa (que no precisa de empresa organizada profesionalmente). Tipos de sobreendeudamiento. Siguiendo la tipología de DISNEY, BRIDGES y GATHERGOOD (2008), podemos establecer una clasificación del sobreendeudamiento en cuanto a la forma de originarse, distinguiendo entre sobreendeudamiento pasivo o activo. El sobreendeudamiento pasivo se caracterizaría por la imposibilidad pura y simple para hacer frente a las necesidades de la vida corriente por motivos imprevisibles, determinantes y accidentales. Se trata de supuestos de grave 41 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

deterioro en la obtención de rentas a consecuencia de la ocurrencia de factores fortuitos tales como enfermedad, invalidez, muerte, separación, divorcio y desempleo. Por sobreendeudamiento activo, en cambio, asociamos la adicción al consumo o, cuando menos, con el consumo irreflexivo. Se caracteriza porque el individuo contrae una serie de obligaciones crediticias que al hacerse exigible no puede pagar, en otros términos se trata de una situación de endeudamiento excesivo que se produce por la utilización de crédito destinado a financiar tanto las necesidades como el ocio. Se trata de comportamientos en los que el individuo, sin evaluar su capacidad de reembolso, satisface las necesidades y deseos apelando a la financiación ajena, y que después no puede cubrir. Por lo tanto muchos autores creen ver acá una especie de endeudamiento culposo, por haber negligencia en el proceder del individuo que asume un exceso de deudas provocado por su actuar irresponsable e incluso impulsivo. La relación entre sobreendeudamiento e insolvencia. Al tratar de establecer el concepto de sobreendeudamiento es evidente la relación que surge con el concepto de insolvencia, entendido en términos amplios, es decir, como situación de crisis financiera que se traduce en la imposibilidad de solventar deudas, lo que jurídicamente se llama cesación de pagos. El sobreendeudamiento no es causa necesaria de una incapacidad para cumplir regularmente las obligaciones exigibles, es decir, no es necesariamente sinónimo de insolvencia. En efecto, es probable que un sobreendeudamiento genere la imposibilidad de cumplir dichas obligaciones, pero también es posible que se llegue a esta imposibilidad de pago a pesar que no haya sobreendeudamiento, es más hay casos en que el endeudamiento excesivo es una vía para evitar una situación de insolvencia (por ejemplo, cuando se acude al crédito bancario o no bancario para cumplir obligaciones exigibles y vencidas). Sin embargo, no se puede ignorar que un sobreendeudamiento puede determinar con suma probabilidad la falta de cumplimiento de ciertas obligaciones e inclusive de todas, y con ello se pondrá de manifiesto la realidad de insuficiencia patrimonial del deudor. El sobreendeudamiento constituye un presupuesto objetivo para la insolvencia, pasando a tener una relación causa-efecto, pero no necesariamente siempre el concepto de sobreendeudamiento tiene que coincidir con el de insolvencia. Orígenes del sobreendeudamiento en las personas naturales. Dijimos que el sobreendeudamiento es un fenómeno pluridisciplinar y ello porque para comprender sus causas es preciso ahondar en diversas disciplinas, es decir, no se agota en lo jurídico o económico, sino que se puede observar desde un enfoque sicológico, sociológico, cultural, jurídico, entre otros. 1. Desde un punto de vista sociológico. Para la sociología tradicional el acto de endeudarse importa una búsqueda racional. La elaboración de un contrato y de ciertas condiciones que 42 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

lo regulan indica incuestionablemente una operación racional en donde se han valorizado los costos y los beneficios de endeudarse, determinándose por el agente que los beneficios superan los costos asociados a la deuda. La sociología moderna (muy influida en este aspecto por la teoría económica) no ha dado un lugar de relevancia a la evaluación emocional que se halla detrás del consumo. Para consumir es imprescindible la experimentación de vivencias que hagan sustentable el disfrute de un bien o servicio posible de consumir, es decir, en algún momento de la vida de los consumidores los bienes o servicios deben constituir un horizonte nuevo y abierto de posibilidades de goce y de cierta, incluso, plenitud. Esa apertura de horizontes de experiencia sensible y corporal es la base para el despliegue de cualquier tipo de consumo. Por eso mismo, el consumo es un atributo experiencial cuantificable sólo a partir de las dinámicas crecientes o decrecientes de apertura de nuevos horizontes de experiencia y por ende, de consumo. 6 Siguiendo el estudio de FERNÁNDEZ LLANOS (2003), el consumo de las personas se ha visto aumentado producto de la llegada de una cultura global e internacional (globalización), lo que ha afectado la subjetividad y la conducta misma de las personas, lo que se expresa que desde una cultura centrada en la austeridad, se pasa hacia otra basada en el hedonismo y satisfacción personal inmediata de los deseos. Asimismo, es notoria la forma en cómo se sobrevalora el consumo, e incluso hasta en cierta forma el mismo medio obliga y presiona hacia éste. Hoy se observa que nuestra identidad se va construyendo en base a nuestras posesiones y bienes, es decir, vivimos en medio de una cultura materialista, y por tanto se debe buscar los medios para satisfacer esta necesidad. Es así como el mercado se ha percatado de esa necesidad de alimentar este materialismo y ha ido creando nuevas formas de ofrecer bienes y con ello nuevas formas de pago, que nos permiten consumir ahora y pagar después. Aquí surge otro elemento, el crédito, entendido como un convenio que permite pedir dinero prestado durante un período de tiempo, bajo el supuesto que después se puede responder a este compromiso, elemento que se ha instalado como un hábito en nuestra sociedad y ha adquirido gran fuerza con el transcurso de los años en nuestro país. Todo esto facilita el camino para que exista una tendencia al consumo y endeudamiento, aumentando también una aceptación social del fenómeno. El enfoque del consumo está cambiando desde la compra de provisiones para satisfacer necesidades físicas básicas hacia el acceso a bienes de consumo, que permiten expresar una identidad propia. Además el estatus social forma parte integrante de este cambio, en donde se cree que los bienes de consumo son un camino hacia el éxito, identidad y felicidad. Por todo ello, la sociología cree ver una “socialización para el consumo”, que tiene un impacto directo en las actitudes de las personas hacia el endeudamiento y posterior sobreendeudamiento. Este es un proceso en que los individuos adquieren conocimientos, destrezas y estrategias asociadas al consumo y al endeudamiento posterior, que en esa sociedad son predominantes. Evidencias demuestran que este proceso de socialización 6

FERNÁNDEZ LLANOS, Miguel. “Consumo y endeudamiento”. Revista de ciencias sociales, Universidad Arturo Prat. (revista 13) 2003. pg. 4.

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hacia el consumo parte en el período preescolar, avanza rápidamente durante la niñez y la adolescencia, consolidándose en el período de adultez. Las actitudes aprendidas en este proceso determinarían la conducta de consumidor, y entre ellas la tendencia al endeudamiento y sobreendeudamiento. CONTRERAS, DE LAS FUENTE y FUENTEALBA (2006) han planteado niveles de desarrollo del pensamiento económico, los que estarían delimitados por el nivel de comprensión del mundo social (incluido el mundo económico), el que guarda relación con las etapas evolutivas, los cuales son los siguientes: - Pensamiento extraeconómico y primitivo (6-9 años): Se caracteriza por centrarse en los aspectos más llamativos, pero que son periféricos. Habría una idea del “dinero mercancía” en que, por ejemplo, un billete de mil pesos costaría fabricarlo mil pesos. Sobresale, a su vez, la noción de voluntarismo, es decir, el deseo sería el mecanismo para lograr cambios económicos. Por último, los niños que se encuentran en esta etapa tendrían serias dificultades para comprender la noción de ganancia, por lo que la comprensión del mundo económico se ve notoriamente afectada. - Pensamiento Económico subordinado (niños mayores de 10 años): En este tipo de pensamiento se iría realizando un abandono progresivo del voluntarismo como mecanismo explicativo, y se iría adquiriendo una comprensión del carácter simbólico del dinero, y de la noción de ganancia. Habría una fuerte incorporación de preceptos morales y sobrevaloración del rol del Estado en el ámbito económico, lo que se traduciría en una baja valoración de la iniciativa ciudadana. - Pensamiento Económico Independiente o Inferencial (adolescentes y adultos): Se traduciría en la capacidad de hipotetizar y establecer relaciones entre procesos, sistemas y ciclos en una conceptualización sistémica. Habría un manejo eficiente de conceptos económicos específicos, y una comprensión de la multideterminación de los procesos económicos y sociales, y de la función del Estado. A su vez, se posibilitaría una reflexión avanzada acerca de la realidad social y las variables que operan en los cambios sociales y económicos. Existe además una alta valoración de la iniciativa de la influencia ciudadana”. 7 Del resultado de este proceso de socialización, que el nivel de pensamiento económico que poseamos, sería un factor importante e incidente a la hora del consumo y endeudamiento.

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CONTRERAS V, Lorena. DE LA FUENTE T, Carla. FUENTEALBA C, Jaime. “Psicología del endeudamiento: Una investigación teórica”. Universidad de la Frontera. 2006. Págs. 8 y 9. Disponible en: www.inpsicon.com/estudios_realizados/espanol/Contreras_Esp_10052007.pdf.

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2. Desde el punto de vista psicoeconómico. Un factor importante y que influye en el comportamiento hacia un consumo y endeudamiento, es lo referente a las actitudes. Éstas intentan explicar la conducta del endeudamiento desde un punto de vista psicológico, es decir, de las características personales del individuo la cual incluye el manejo del dinero y su relación con la conducta del consumidor en la compra. Es así como durante el siglo recién pasado las actitudes han cambiado sustancialmente, desde un aborrecimiento del endeudamiento hacia una aceptación de dicho fenómeno. Han surgido, por lo tanto, dos estilos actitudinales hacia el endeudamiento: uno caracteriza por un estilo austero de vida, que corresponde al individuo que se enfrenta con cautela al endeudamiento, y que realiza un manejo tradicional de los recursos financieros, basados en el ahorro y la evitación del crédito; por otro lado un estilo marcadamente hedonista, que corresponde al individuo consumidor, en el que predominan actitudes favorables y positivas hacia el uso del crédito y en endeudamiento. 3. Desde un punto de vista clínico (médico). Es posible observar el problema del endeudamiento y del sobreendeudamiento asociado, en algunos casos (sobreendeudamiento activo para ser exactos) a un fenómeno de adicción al consumo, al crédito y al endeudamiento. Es así como es posible advertir que cada vez más las personas creen ver en el consumo o endeudamiento una forma de superar estados de estrés, para subir su autoestima y para lograr la felicidad. Esta tendencia puede asociarse en algunos casos a estados de endeudamiento compulsivos y en otros casi patológicos, ya que el individuo cree ver en el crédito una vía para adquirir algo que se desea y que necesita, pero que posteriormente no puede controlar los gastos en forma racional. Según un estudio médico y sicológico realizado en la Unión Europea en el año 2000 un 33% de la población adulta tiene problemas de adicción al consumo, de consumo impulsivo y falta de control de gasto; un 18% de forma moderada; un 15% presenta un nivel importante de adicción y un 3% llega a niveles casi patológicos, es decir en este caso se trataría de una adicción en sentido médico estricto. En cuanto a la población joven el porcentaje de adictos sube hasta el 46% (53% de las mujeres y 39% de los varones) y el 8% presentan niveles que puede rozar lo patológico. Se cree ver en este problema una adicción, una suerte de enfermedad psiquiátrica, aunque no está definida en forma oficial, que presenta caracteres adictivos similares a las patologías asociadas al consumo de drogas, ludopatía, entre otros. Según el doctor Jesús DE LA GÁNDARA, se considera el consumo o endeudamiento como una adicción en sentido médico similar a otra patología cuando presenta los siguientes tres rasgos de conducta: tolerancia (es decir, necesidad de consumir cada vez más para lograr la misma emoción), síndrome de abstinencia si no se puede comprar y pérdida del control (incapacidad de frenar).8 8

Magazine, Diario el Mundo [en línea]. Madrid. Número 17 de 23 de enero de 2000. Disponible en: http://www.elmundo.es/magazine/m17/textos/conocer1.html.

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4. Desde un punto de vista jurídico. El sobreendeudamiento, desde un punto de vista jurídico, se explica como un fenómeno que se origina a través de la contratación y la posterior adquisición de derechos (créditos) y obligaciones. El concepto de endeudamiento evoca la noción de deuda, de una relación jurídica entre un deudor y un acreedor, el que puede hacer exigible su crédito o deuda, cuando lo desee, mediante acciones que posee. Jurídicamente el endeudamiento significa que el deudor ha contraído una diversidad de obligaciones, que debe cumplir. Sin embargo, el problema del sobreendeudamiento va más allá de un simple endeudamiento cotidiano, se trata de una realidad de hecho que pone de manifiesto una imposibilidad de cumplir las obligaciones, debido a causas imputables como inimputables a su responsabilidad. El Derecho entiende que es posible que se pase de endeudamiento, situación que es común y aceptable desde el punto de vista social y jurídico, a la insolvencia, es decir, en exceso de endeudamiento, fenómeno que el derecho no desea, evita e intenta solucionar a través de diversos mecanismos que establece en la legislación [quiebra o convenios (L.18.175) o procedimiento de reorganización, repactación y liquidación (L. 20.720)]. Como ya hemos podido advertir no todas las causas del sobreendeudamiento son de exclusiva responsabilidad del deudor, existen factores ajenos a él que inciden en el sobreendeudamiento de las personas y de las familias provocando crisis familiares y hasta sociales. Además es posible advertir en muchos casos responsabilidad del mercado y del Estado. En efecto, estamos ante un mercado financiero tradicional (Bancos) o no tradicional (casas comerciales) que acusa rasgos de irresponsabilidad en el otorgamiento de créditos, provocado por una facilitación exacerbada e inducida del acceso a ellos, y a medios de crédito; prácticas y cláusulas abusivas en los contratos; y la exclusión y fragilidad de amplios sectores de la población que buscan posibilidades de acceso al mercado de consumo. Otro factor ajeno al deudor, es la mala información y educación que reciben los consumidores. La información que actualmente reciben los consumidores en relación con los créditos proviene casi exclusivamente de los datos y la publicidad que realizan los bancos y otras entidades financieras o no. Se trata de una información que, en muchos casos, es poco clara y carece de la objetividad, transparencia y suficiencia que exigen las leyes de protección del consumidor. Si a la ausencia de una información responsable se agrega la insuficiente oferta de programas o políticas que se orienten a capacitar al consumidor en aspectos relacionados con el manejo de sus finanzas y del presupuesto familiar, es evidente que estamos ante un cuadro donde la posibilidad que un consumidor llegue a situaciones de endeudamiento insostenible tiene una alta probabilidad. En el Derecho Comparado se ha avanzado en trasladar parte de la responsabilidad de los acreedores por la situación de sobreendeudamiento del deudor, ya que de esta forma se le 46 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

incentivará para que ponga mayor cuidado a la hora de contratar y en la valoración del riesgo concreto que la operación conlleve. Es así como las entidades crediticias debieran prevenir situaciones de insolvencia de deudores, y aminorando el riesgo internalizándolo. Cargar exclusivamente al deudor de las consecuencias perjudiciales del sobreendeudamiento supone atribuirle en exclusiva un riesgo estadístico previamente conocido y valorado. Además, ello atentaría contra la confianza que el deudor depositó en la entidad crediticia, desde el momento en que, sin prevenirle del riesgo concreto, aceptó su solicitud de crédito. También sería eficiente la dispersión social del riesgo de sobreendeudamiento, el sector profesional del crédito cuenta con una infinidad de medios, aunque ello se traduzca en un incremento de los intereses crediticios. Mediante esta dispersión social del riesgo, todos los elementos implicados se solidarizan con los deudores menos afortunados. § 3. La realidad actual de las medidas o vías de solución que sirven para paliar el sobreendeudamiento personal en Chile Es claro que nuestro país, en la actualidad, no presenta medidas adecuadas para enfrentar situaciones de endeudamiento excesivo, ya sea por la carencia de la legislación nacional de regulación del momento en que se está en situaciones de sobreendeudamiento, ya por la carencia de un procedimiento especial que intente evitar o solucionar estas situaciones, o por la deficiente normativa del consumidor que no tiene mecanismos preventivos y curativos eficientes para evitar el sobreendeudamiento de los consumidores. La Ley 20.720 que entrará en vigencia en octubre de 2014 pretende erigirse como un mecanismo ex post para enfrentar el problema del sobreendeudamiento personal mediante el expediente del procedimiento de renegociación y liquidación de la persona deudora contenido en el Capítulo V de la Ley, que ya tendremos la ocasión de analizar. Actualmente, y sin considerar el nuevo dispositivo que entrará en vigencia en octubre de 2014 con la Ley 20.720, los particulares (personas naturales) frente al fenómeno de endeudamiento insostenible, sea este imputable a él o no, cuentan con mecanismos que son insuficientes e ineficientes para cumplir íntegramente el objetivo de terminar con el sobreendeudamiento. Podemos resumir estos mecanismos en los siguientes: 1. Seguir endeudándose. Esta es la primera vía de solución de los deudores y la más común, aunque las más desaconsejable. Por ella se pretende utilizar nuevamente la vía del crédito para poder cumplir con las obligaciones impagas, lo que produce un círculo vicioso en que cada vez más se empeoran las condiciones del deudor.

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2. Renegociar las deudas. Hasta hoy este mecanismo queda entregado a la iniciativa del deudor y a la buena recepción del acreedor. Se presenta sólo extrajudicialmente cuando el deudor con dificultades de pago acude a su acreedor para plantearle su situación y proponerle una renegociación de la deuda, lo que implica la modificación de las condiciones objetivas de la obligación que no se perfeccionará sino con el consentimiento de ambas partes de la relación. No constituye un mecanismo legal compulsivo que pueda poner en movimiento el deudor “obligando” a sus acreedores a sentarse para renegociar las deudas. Las entidades bancarias, financieras y comerciales, sin embargo, son bastante receptivas a las solicitudes de renegociación de las deudas que pueden manifestarse en la suspensión de pagos de una o más cuotas del crédito, el fraccionamiento de algún plazo o el escalonamiento de la deuda vencida, pero estas facilidades se les dan a los deudores como consecuencia de las buenas prácticas o del buen comportamiento financiero o de pagos del deudor. A partir de octubre de 2014 el procedimiento de renegociación y liquidación de la persona deudora contenido en el Capítulo V de la Ley 20.720 permitirá al deudor insolvente acudir a la Superintendencia de Reemprendimiento e Insolvencia para que medie entre éste y sus acreedores. Chile pasará entonces a tener un sistema de renegociación de deudas con intervención administrativa vía mediación. En el derecho comparado, particularmente en el derecho francés, en la renegociación de la deuda de la persona natural interviene sea una autoridad administrativa o una judicial, como mediadora o conciliadora respectivamente, con el fin de elevar al acreedor o acreedores un proyecto razonable de pago realizado por el deudor sobre la base de un plan de renegociación. Con carácter general, esta intervención mediadora parte desde presupuestos puramente amigables y se va elevando hacia mayores niveles de compulsión con el fin de encontrar y aplicar un acuerdo conciliador de todos los intereses en juego. El propósito primero es buscar el consenso unánime del deudor y todos los acreedores, mediante la revisión en términos de razonabilidad del plan propuesto por el deudor y la recepción de las objeciones y enmiendas opuestas por los acreedores. El primer nivel de compulsión viene representado por la posibilidad de imponer el plan a los acreedores disidentes, cuando la mayoría de los acreedores se muestran conformes con su contenido, hasta llegar en ciertas hipótesis, fracasada incluso la fase amigable, a que se reorganice autoritariamente la deuda. En efecto, el modelo francés es quizás el más acabado y elaborado sistema que regula el problema del sobreendeudamiento o insolvencia individual, se basa principalmente en el Code de la consomnation. En palabras simples el modelo francés centra su atención en el sobreendeudamiento pasivo de quienes al tiempo de aceptar un crédito no sabían ni debían saber (buena fe), que estaban asumiendo deudas a las que no iban a poder hacer frente, así se ha optado por contemplar un procedimiento específico que se desarrolla ante un órgano administrativo (la commission de surendettement) competente para negociar y formalizar un convenio o acuerdo de renegociación. Si fuera imposible alcanzar el convenio entre el 48 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

deudor y los acreedores o acreedor único, la Comisión está facultada para proponer diferentes medidas que, concurriendo determinadas circunstancias, podrían ser impuestas a los acreedores por la vía ejecutiva. 3. Reunificar las deudas vía nuevo financiamiento. Por este mecanismo se persigue otras vías de financiación, sea ante el mismo acreedor u otro proveedor financiero. En efecto, ciertas entidades financieras suelen ofrecer una disminución de la cuota mensual a pagar por nuestras deudas con otros acreedores mediante la reunificación de todas ellas en un solo crédito, lo que significa generalmente alargar la vida de los préstamos y cobrarnos una tasa de interés diferente. 4. Reorganizar judicial o administrativamente las deudas de manera compulsiva. Este mecanismo es el que permite al deudor acudir a una instancia judicial o administrativa para que sus acreedores le concedan un plazo de gracia para el cumplimiento de sus obligaciones o le permitan escalonar las deudas, todo ello de acuerdo a sus posibilidades de pago, presentadas en un plan de reorganización o renegociación. En Chile no se reconoce actualmente ni será parte del dispositivo de la Ley 20.720 este tipo de mecanismo. En el derecho francés, en cambio, se introdujo en el Art. 1244 de Código Civil, inspirando a otras legislaciones como la de Bélgica y Luxemburgo y en el dispositivo del Code de la consommation. Art. 1244-1. « Toutefois, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues. Par décision spéciale et motivée, le juge peut prescrire que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital. En outre, il peut subordonner ces mesures à l'accomplissement, par le débiteur, d'actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette. Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas aux dettes d'aliments. » Art. 1244-2. « La décision du juge, prise en application de l'article 1244-1, suspend les procédures d'exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d'intérêts ou les pénalités encourues à raison du retard cessent d'être dues pendant le délai fixé par le juge. » Art. 1244-3. « Toute stipulation contraire aux dispositions des articles 1244-1 et 1244-2 est réputée non écrite. »

Como se puede apreciar, el Derecho francés introduce al Art. 1244, que expresa que “El deudor no puede forzar al acreedor a recibir en parte el pago de una deuda, aunque sea divisible”, un mecanismo que permite al juez intervenir en las condiciones del crédito, teniendo en cuenta la situación del deudor y considerando las necesidades del acreedor, aplazando o escalonando hasta por dos años el pago de las sumas debidas a los acreedores, forzándolos en consecuencia a ello. 49 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

El juez puede, además, ordenar que las sumas correspondientes a las cuotas aplazadas produzcan interés a una tasa reducida que no puede ser inferior a la tasa legal o que los pagos se imputen en primer lugar sobre el capital. Puede, además, subordinar estas medidas al cumplimiento por el deudor de actos adecuados para facilitar o garantizar el pago de la deuda. La única limitante es que no puede aplicarse a la renegociación de deudas alimenticias. Esta decisión judicial tiene el mérito de suspender los procedimientos de ejecución que se hubieran iniciado por el acreedor. El incremento de los intereses o las penas previstas para el supuesto de mora dejan de deberse durante el plazo fijado por el juez. Las cláusulas de los contratos impidiendo el acceso del deudor a este dispositivo se tienen por no escritas. En el Código del consumo francés también se contemplan otros dispositivos de protección al deudor. Sólo por vía de ejemplo citaremos el del Art. 313-12 que permite la suspensión de la ejecución de las obligaciones del deudor en caso de despido o cesantía, fijando las condiciones del servicio de la deuda mientras dure el plazo de suspensión. Art. L313-12. « L'exécution des obligations du débiteur peut être, notamment en cas de licenciement, suspendue par ordonnance du juge d'instance dans les conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil. L'ordonnance peut décider que, durant le délai de grâce, les sommes dues ne produiront point intérêt. En outre, le juge peut déterminer dans son ordonnance les modalités de paiement des sommes qui seront exigibles au terme du délai de suspension, sans que le dernier versement puisse excéder de plus de deux ans le terme initialement prévu pour le remboursement du prêt ; il peut cependant surseoir à statuer sur ces modalités jusqu'au terme du délai de suspension. »

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CLASE N°3 LOS MECANISMOS PREVENTIVOS O PROCEDIMIENTOS DE ALERTA EN CHILE, QUE PUEDAN DETECTAR LAS FUTURAS SITUACIONES DE CRISIS FINANCIERA O ECONÓMICA EN LA EMPRESA Y EN LA PERSONA DEUDORA.

Trataremos de identificar y comprender si existen o no mecanismos preventivos o de alerta en nuestra legislación que actúen ex ante evitando la situación de crisis económicofinanciera que lleve a la empresa o persona deudora a cesar en el cumplimiento de sus obligaciones. La existencia, dentro o fuera de los estatutos regulatorios de las empresas en crisis, de mecanismos o procedimientos de alerta para prevenir precisamente la ocurrencia de una crisis económico-financiera permite sostener realmente que estamos en presencia de un derecho de la empresa en dificultad. En efecto se trata de mecanismos de salvataje que actúan ex ante, a fin de evitar la crisis que puede afectar a la empresa o persona deudora y que le permite al ordenamiento jurídico actuar preventivamente y no reactivamente cuando ya los mecanismos de reorganización tienen poca o nula eficiencia en el intento de salir de la crisis. En su momento veremos que los nuevos procedimientos concursales contemplados en la Ley 20.720, en especial el de reorganización de las empresas deudoras y de renegociación de deudas de las personas deudoras, han sido presentados como mecanismos de salvataje de la empresa, lo que constituye una representación equivocada o si se quiere decir de otro modo una presentación parcial de estos mecanismos, pues en realidad se trata de los aspectos más ineficientes de ellos, es decir, de aquellos que no actúan para prevenir la crisis sino que reaccionan frente a ella. Estos mecanismos sólo resultan eficientes cuando van de la mano de ayudas, subsidios, acceso a créditos blandos y otros mecanismos de apoyo a la reorganización empresarial. En efecto, las autoridades que han propiciado la modificación de nuestro derecho concursal, derogando la Ley de Quiebras y reemplazándola por los nuevos procedimientos concursales de reorganización y liquidación (a partir de octubre de 2014), han sostenido estar efectuando un cambio de paradigma en el derecho concursal chileno, al atacar el problema de la insolvencia empresarial y personal antes de que éste se produzca, permitiendo el salvataje de las empresas y personas en crisis económico-financiera a través de los procedimientos de reorganización empresarial y de renegociación de deudas de las personas naturales, respectivamente. Sin embargo, una lectura rápida de estos procedimientos permite advertir que ninguno de ellos actúa ex ante, con el objeto de evitar la cesación de pagos que constituye el antecedente inmediato de la insolvencia o crisis que lleva a la liquidación de los activos a fin de pagar las deudas. La primera manifestación de esta evidencia es que en la Ley 20.720 51 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

no se contiene ninguna mención a mecanismos preventivos que permitan alertar a la empresa o persona deudora de que pronto se encontrará en insolvencia o crisis. En efecto, en la legislación que aún no rige, pero lo hará a principios de octubre del presente año, en particular en la Ley 20.720, no se contemplaron mecanismos de alerta, como tampoco su regulación integró directa ni indirectamente a los mecanismos de este tipo que pueden encontrarse en la legislación societaria interna. Nada podía criticársele a la Ley 18.175 que se dicta en los años 80 y que recoge la filosofía schumpeteriana, pues ella se dicta con un fin específico: La eliminación rápida de la empresa insolvente a fin que otras más competitivas e innovadoras se apropien por la vía de la eficiencia de las rentas de sus competidores. Sólo si se evitan las políticas asistencialistas para las empresas insolventes o en riesgo de insolvencia, los costos de transacción disminuirán para los entrantes. En fin, el reestablecimiento rápido del empresario cuyo emprendimiento ha fracasado, incentivará que éste vuelva a emprender, lo que hace que finalmente sea socialmente beneficio la existencia de empresas insolventes. Curiosamente, como veremos al estudiar los diferentes estatutos vigentes y por entrar en vigencia en Chile en materia de empresas en dificultades y crisis económico-financieras, la Ley 20.720 no suprime el estatuto aplicable a las micro y pequeñas empresas regulados por la Ley 20.416, en la cual aún cuando tampoco se abordan estos mecanismos de alerta se permite la actuación previa de los procedimientos de reorganización cuando se proyecta que sobrevendrá la crisis a corto plazo. De los mecanismos o procedimientos de alerta en la legislación societaria chilena. Si revisamos en el Código de Comercio las sociedades colectivas (comerciales) y por aplicación de su estatuto, las sociedades de responsabilidad limitada; y por otro lado, la ley de sociedades anónimas, y por aplicación supletoria de su estatuto las sociedades por acciones, nos daremos cuenta de que, en relación al rol de los órganos de administración, dentro de sus funciones y deberes fiduciarios se encuentra el de advertir alguna situación que pueda producir un perjuicio no sólo para la sociedad sino que también para los socios. En la sociedad anónima nos encontramos con los inspectores de cuentas o los auditores externos, mientras que en las sociedades en comandita, simples o por acciones, la junta de vigilancia hace un examen de las operaciones. Este examen se remite a quien está facultado por el directorio en nombre o representación de la sociedad. Éste analiza si dicho acto infringe o no el interés social, si puede tener carácter abusivo, etc., siendo una información que se obtiene antes de que el acto se realice. Cuando ese Directorio se reúne en la junta de accionistas, debe encontrarse a disposición de los accionistas un informe de los inspectores de cuentas o auditores externos. ¿Es un mecanismo de alerta eficaz para evitar la crisis y con ello la insolvencia? Pareciera que sí, pero si se cumple o no es otra cosa. ¿Serán los únicos llamados a alertar a la sociedad? No. En las sociedades colectivas y las sociedades de responsabilidad limitada los propios socios pueden alertar de ello. 52 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

También se encuentran los administradores en las sociedades anónimas (Directores y ejecutivos principales), que en las Sesiones de Directorio deben fundamentar, a fin de salvar su responsabilidad civil, su oposición a un determinado acuerdo, expresando cuál es el motivo por el que no es conveniente, por ejemplo, que la sociedad celebre un determinado acto o contrato. Hay deberes de carácter fiduciario, que llevan a que en las legislaciones relacionadas con la Concursal haya algunos individuos que pueden alertar de la situación en que se encuentra la empresa. En las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades por acciones no hay mecanismos de alerta, y en las personas físicas tampoco, aunque se pueden perfectamente introducir atendido el amplio campo que entregan a la autonomía de la voluntad estas sociedades contractualizadas. Respecto del mérito que tiene que determinadas personas, por mandato de la ley, estén obligadas a evaluar y controlar los actos que se lleven a cabo por parte de la sociedad, ¿es suficiente esta facultad que la ley entrega a los auditores, socios, etc.?, ¿cumple la función de prevenir situaciones de crisis dentro de la sociedad? Pareciera que es insuficiente y no cumple la función deseada. Es cierto que la legislación societaria es anterior a la Ley 20.720 y por lo tanto no podía preveer estas situaciones. Ello justificaría que fueran objeto de modificaciones sea la propia Ley 20.720 o las leyes societarias chilenas. En otros países, en cuyas legislaciones se inspira Chile, que son la colombiana y la francesa, existe una obligación dentro de la ley concursal de que estas personas, que son los fiscalizadores de la labor que realizan los administradores, asuman la responsabilidad civil e incluso penal, de advertir el estado de la situación de la sociedad, y para las personas naturales que llevan la contabilidad, la obligación de advertir que la empresa caerá en crisis o está en ella, so pena de responder por dos vías: 1. En el caso francés, mediante la “action en comblemment de passif”, haciéndose responsable civil y penalmente cuando la quiebra es fraudulenta, pero también respondiendo de complementar todo aquello que la propia sociedad no puede pagar a sus acreedores luego de haber realizado todos sus bienes (si queda una deuda luego de la liquidación, responden con su propio patrimonio para satisfacer tal pasivo). 2. En general, aunque no directamente sino indirectamente, la posibilidad de los socios, ya sea individualmente o por la sociedad, de ejercer acciones reparatorias (indemnizatorias civiles de perjuicios), cuando se configure una falta de gestión, debiendo determinarse si dentro de sus funciones se encontraba la de advertir acerca de la situación económica y financiera de la empresa. Si se ha faltado a ese deber, deben reparar todos los perjuicios, probada que sea la falta de gestión, exigiéndose la prueba de la culpa. Fuera de las hipótesis de presunción de la culpa, hay que probar la culpa de los dirigentes o de los fiscalizadores.

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Estos procedimientos de alerta sirven para que se persiga el fin del nuevo Derecho Concursal, evitando que la empresa caiga en insolvencia. Para ello, el presupuesto necesario para evitar que se caiga en la situación en que no es posible cumplir las obligaciones, es que no haya aún cesación de pagos. Cuando hay cesación de pagos, se produce una asimetría entre mi activo disponible, realizable inmediatamente, y mi capacidad para poder cubrir mis deudas inmediatamente exigibles. Ello, contablemente, genera una situación de falta o ausencia de capital de trabajo, habiendo un problema de iliquidez. La situación de insolvencia, en cambio, es aquella en la cual con todos mis activos (realizables o no v. gr. activos fijos) no alcanzo a cubrir todos mis pasivos (de corto, mediano o largo plazo). Un incumplimiento de una obligación no constituye, en consecuencia, en sí misma una hipótesis de cesación de pagos, sino que puede deberse a un problema temporal de liquidez. La lógica dice que el procedimiento de alerta debe intervenir antes de que se caiga en cesación de pagos, porque de lo contrario no tiene utilidad alguna. Cuando caigo en cesación de pagos, ya no puedo cumplir mis obligaciones, por lo cual tendría que realizar mi pasivo o pedir un crédito. En otras palabras, de nada sirve dicho procedimiento al haber caído en cesación de pagos, circunstancia que a pesar de lo anterior se exige como presupuesto en nuestra legislación actual. Si estos procedimientos tienen por objeto evitar que la empresa caiga en insolvencia, ergo, deben actuar antes de la cesación de pago (presupuesto de la insolvencia), pudiendo considerarse como una alerta un problema constante de iliquidez. Imaginemos que somos ayudantes de cátedra. Sabemos que nos pagarán la ayudantía los días 15 de cada mes. Hoy no tengo dinero y suspendo el pago del casino de la U., lo que no significa que haya caído en cesación de pagos, sino que se trata bien de un problema de iliquidez momentánea. Si llegado el día 15, no me alcanza mi dinero para pagar mis deudas y debo dejar una buena parte de ellas para el 17 del otro mes y así sucesivamente (bicicleteo de deudas en lenguaje popular), ya estoy presentando un problema constante de iliquidez. Si, como es dable de suponer, no puedo pagar una o más de ellas pues me resulta imposible atendido el nivel de mis obligaciones inmediatas, ya estoy ante un problema de cesación de pago. En fin, si empiezo a vender mis bienes y aún así no puedo pagar mis deudas, me encuentro en franca insolvencia. En concreto, estos procedimientos de alerta actúan antes de la cesación de pagos. Si se ha caído en ella, se podrían reestructurar (vender) los activos, pero no hay mucho que se pueda hacer para reorganizar a ese deudor.

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CLASE N°4 ESTATUTOS JURÍDICOS REGULATORIOS DE QUE DISPONE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO PARA PREVENIR Y/O SUPERAR LA SITUACIÓN DE CRISIS DE LA EMPRESA Y/O PERSONA DEUDORA. Con la nueva ley tampoco conseguimos esto, pero ¿cuál es el ámbito de aplicación de esta nueva ley? (Ley 20.720). El ámbito de aplicación es muy difuso, porque esta norma señala que se aplica a todas las empresas y las personas deudoras. Sin embargo, existe un problema de superposición de estatutos jurídicos, que hace que en paralelo exista la Ley 20.416, que es una ley de quiebras para las micro, pequeñas y medianas empresas. ¿Cuáles son los estatutos regulatorios para las empresas en crisis en Chile? Existen dos, que serán reemplazados en octubre de este año: 1. Una para las MPYMES (Ley 20.416), y 2. La Ley 20.720, que sería aplicable a todas las empresas y determinadas personas deudoras. La Ley 20.416 es una ley para micro y pequeñas empresas (aquellas cuyo nivel de venta anual por los servicios que prestan no supere las 25.000 UF al año). Sobre 25.000 y menos de 100.000 UF, se trata de medianas empresas, mientras que son microempresas aquellas cuyo nivel de venta anual por los servicios que prestan no superen las 15.000 UF. Entre 15.000 y menos de 25.000 UF, se trata de pequeñas empresas. Podemos decir que la Ley 20.720 se aplica a todos, con exclusión de las micro y pequeñas empresas, o bien, decir que ésta se aplica a todos, siendo voluntario para el micro y pequeño empresario someterse a tal ley. Si hablamos de estatutos regulatorios, hay dos: uno que se aplica a todos, y otro que sólo se aplica a las micro y pequeñas empresas. Hasta antes de que se promulgara y publicara la Ley 20.720, se encontraba en vigencia en 2011 la Ley 20.416, que es “perfecta” si la comparamos con, por ejemplo, los países que siguen el régimen de la OCDE, teniendo un procedimiento de anticipación, mecanismos de alerta, apoyo financiero del Estado mediante fondos públicos, intervención del asesor económico de insolvencia, que se introduce a la micro y pequeña empresa para efectuar un plan de reorganización, y sólo si con todos esos esfuerzos conjuntos no se logra, se liquidan los bienes. Curiosamente, esta ley se utilizó sólo un par de veces en Chile. ¿Cuál es el contenido de una y otra ley, en particular? 1. Mecanismos preventivos: Sí lo tiene la Ley 20.416, pero no la Ley 20.720. 2. Condición para iniciar el procedimiento: 3 meses antes de la cesación de pagos (en la Ley 20.416), mientras que se requiere cesación de pagos en la Ley 20.720. 3. Órgano facilitador: Existe el asesor económico de insolvencias (AEI) en la Ley 20.416, mientras que en la Ley 20.720 se creó la figura del veedor. Éste último interviene en la 55 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

sociedad para poner en antecedentes al público en general que la empresa se encuentra en proceso de reorganización. El AEI (asesor económico de insolvencias), en cambio, trabaja por sí mismo en el plan de reorganización, se comunica con los acreedores, presenta dicho plan y lo pone en funcionamiento. 4. Carácter reservado del procedimiento: Dentro de los activos que tienen las empresas, y las personas también, nuestra capacidad de crédito y credibilidad comercial se basa en dos cosas: a) Nuestra intachable imagen comercial (en las personas naturales, no figurar en DICOM), que exige a las empresas tener una impecable conducta mercantil, que se ensucia si se descubre que tiene problemas (sólo problemas, no insolvencia), y puede producir una estampida de inversionistas o un retiro masivo de accionistas de la misma, o generarse la renuncia de algún director, etc., y b) La sólida capacidad comercial. Si la empresa tiene un buen capital social, lo más probable es que pueda acceder al crédito. Entre los primeros factores, en cuanto a la reserva y publicidad bajo la Ley 20.720, todo se hace público en un sitio web de la Superintendencia de Insolvencia y Emprendimiento, al cual tendrá libre acceso todo el público. El procedimiento de reorganización, en consecuencia, es público. En cambio, en la Ley 20.416 nadie se entera de ello. Cuando yo hago pública mi situación y se conocen los problemas en que me encuentro, por nuestra propia cultura (desconfianza y rumoreo infundado) ningún proveedor continuará proveyendo los productos necesarios, ningún banco me otorgará créditos, ningún acreedor me concederá prórroga para pagarlos, etc. Adelantemos que la ley 20.720, sin embargo, cuando la empresa se somete al procedimiento de reorganización, invita a todos los proveedores a continuar proveyendo de sus bienes o servicios a la empresa deudora, porque en tal caso, si la empresa se va a liquidación, se le concederá a éstos una prioridad para pagarse en dicho procedimiento, bajo determinadas condiciones. Yo le pregunto: Si usted fuera mi proveedor, y le digo que siga proveyendo a la empresa, puesto que si no me resulta la reorganización Ud. no será el primero, pero tendrá un buen lugar en la prelación de acreedores para pagarse, ¿le da ello a Ud. una seguridad?, ¿Se siente Ud., micro empresario, invitado a seguir provisionándome de bienes y servicios?. En cambio, con la Ley 20.416 nadie sabrá que me encuentro en insolvencia, dándome un certificado por 90 días de protección financiera. Si soy parte en un juicio ya iniciado, presento el certificado y se suspende el procedimiento por 90 días. Tampoco saben mis proveedores. El AEI nos dará el certificado sólo cuando tenga certeza de que la empresa se salvará. En fin, lo más interesante es que bajo esta ley se puede prevenir la cesación de pago, recurriendo al procedimiento 3 meses antes de encontrarse en esta situación, para lo cual es necesario tener claros los procedimientos de alerta.

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La Ley 20.416 es excelente y no se utilizó, lo que no tiene una clara explicación. Ello podría explicarse porque el dueño del procedimiento era el acreedor, que recurría de inmediato a los tribunales, destruyendo a la micro y pequeñas empresas. Concluyamos, por tanto, que hay distintos estatutos que se superponen, pero no podríamos concluir que la Ley 20.416 es exclusiva para las pequeñas y micro empresas, mientras que la Ley 20.720 es para las medianas y grandes. Lo cierto es que las micro y pequeñas empresas podrán someterse al procedimiento que libremente elijan. ¿Existen mecanismos preventivos y de alerta para la persona natural deudora, que adviertan que nos encontramos ante un sobreendeudamiento? Esto nos lleva a una cuestión de fondo: en Chile la apertura y acceso al crédito está muy abierta para ambos extremos. A la gente de bajos recursos se le ofrece créditos altísimos, al igual que a quienes poseen muchos recursos. Pero la mediana empresa y clase media está desprotegida y generalmente carece de acceso al crédito formal. Una de las causas del sobreendeudamiento de las personas naturales se encuentra en esta excesiva apertura del crédito, pero no es el único. En Francia, si una persona se encuentra en quiebra, al primero que le piden explicaciones de tal crisis es al banco, quien tiene un grado de culpa por haber otorgado un crédito a esta persona, sabiendo los problemas económicos que presentaba. La diferencia radica en que en estos países la gente se sobre endeuda teniendo las necesidades básicas previamente cubiertas. ¿Cuáles son los distintos estatutos regulatorios existentes hoy para afrontar estos problemas? Ya dijimos que para estos efectos existe la Ley 20.416 y la Ley 18.175 (que claramente no permite afrontar estos problemas). A partir de octubre, también habrá superposición, pero entre la Ley 20.416 (aplicable a las pequeñas y medianas empresas), y la Ley 20.720 (aplicable a todos). Entonces, nuevamente se encuentran protegidos ambos extremos de la balanza, quedando fuera las medianas empresas, debiendo sujetarse a la decisión de sus acreedores de ser viables o no. Pero la gran empresa nunca se irá a liquidación, pudiendo siempre reorganizarse. LOS ESTATUTOS QUE REGULAN LAS EMPRESAS DE MENOR TAMAÑO (MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS) § 1. ¿Qué se entiende por empresa de menor tamaño y cuál es su estatuto? El Art. 2° de la Ley 20.416 no define la empresa de menor tamaño (EMT), pero si señala qué empresas se comprenden en esta categoría a partir de un parámetro económicofinanciero que son los ingresos anuales por ventas y servicios u otras actividades del giro. 57 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

En efecto, se entienden comprendidas como EMT las micro, pequeñas y medianas empresas. Las microempresas son aquellas unidades productivas cuyos ingresos anuales por ventas y servicios y otras actividades del giro no hayan superado las 2.400 unidades de fomento en el último año calendario. Las pequeñas empresas, son aquellas unidades productivas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro sean superiores a 2.400 unidades de fomento y no exceden de 25.000 unidades de fomento en el último año calendario. Finalmente son medianas empresas aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro sean superiores a 25.000 unidades de fomento y no exceden las 100.000 unidades de fomento en el último año calendario Art. 2° L. 20.416. “Sujeto. Para los efectos de esta ley, se entenderá por empresas de menor tamaño las microempresas, pequeñas empresas y medianas empresas. Son microempresas aquellas empresas cuyos ingresos anuales por ventas y servicios y otras actividades del giro no hayan superado las 2.400 unidades de fomento en el último año calendario; pequeñas empresas, aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro sean superiores a 2.400 unidades de fomento y no exceden de 25.000 unidades de fomento en el último año calendario, y medianas empresas, aquellas cuyos ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro sean superiores a 25.000 unidades de fomento y no exceden las 100.000 unidades de fomento en el último año calendario. El valor de los ingresos anuales por ventas y servicios y otras actividades del giro señalado en el inciso anterior se refiere al monto total de éstos, para el año calendario anterior, descontado el valor correspondiente al impuesto al valor agregado y a los impuestos específicos que pudieren aplicarse. Si la empresa hubiere iniciado actividades el año calendario anterior, los límites a que se refieren los incisos precedentes se establecerán considerando la proporción de ingresos que representen los meses en que el contribuyente haya desarrollado actividades. Para los efectos de la determinación de los ingresos, las fracciones de meses se considerarán como meses completos. Dentro del rango máximo de 100.000 unidades de fomento establecido en el inciso segundo, el Presidente de la República, mediante decreto supremo del Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción y previa consulta o a requerimiento del Consejo Consultivo de la Empresa de Menor Tamaño, podrá modificar la clasificación de las Empresas de Menor Tamaño o establecer factores o indicadores adicionales para su categorización. No podrán ser clasificadas como empresas de menor tamaño aquellas que tengan por giro o actividad cualquiera de las descritas en las letras d) y e) de los números 1º y 2º del artículo 20 de la Ley sobre Impuesto a la Renta; aquellas que realicen negocios inmobiliarios o actividades financieras, salvo las necesarias para el desarrollo de su actividad principal, o aquellas que posean o exploten a cualquier título derechos sociales o acciones de sociedades o participaciones en contratos de asociación o cuentas en participación, siempre que, en todos estos casos, los ingresos provenientes de las referidas actividades en conjunto superen en el año comercial anterior un 35% de los ingresos de dicho período. Tampoco podrán ser clasificadas como tales aquellas empresas en cuyo capital pagado participen, en más de un 30%, sociedades cuyas acciones tengan cotización bursátil o empresas filiales de éstas. Las clasificaciones de empresas contenidas en otras normas legales se mantendrán vigentes para los efectos señalados en los cuerpos normativos que las establecen.

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Asimismo, para efectos de focalización y creación de instrumentos y programas de apoyo a las empresas de menor tamaño, los organismos públicos encargados de su diseño podrán utilizar otros factores o indicadores para determinar las categorías de empresas que puedan acceder a tales instrumentos.”

Como se advierte del artículo recién transcrito se excluyen de esta calificación de EMT ciertas categorías de unidades productivas o empresas que a pesar de reunir las condiciones para ser considerada micro, pequeña o mediana empresa, caigan en las siguientes hipótesis de exclusión: 1. Las empresas que tengan por giro o actividad cualquiera de las descritas en las letras d) y e) de los números 1º y 2º del artículo 20 de la Ley sobre Impuesto a la Renta (contribuyentes que reciban rentas por explotación de bienes raíces no agrícolas y por depósitos en dinero sea a la vista o a plazo y por cauciones en dinero); 2. Aquellas empresas que realicen negocios inmobiliarios o actividades financieras, salvo las necesarias para el desarrollo de su actividad principal; 3. Las empresas que posean o exploten a cualquier título derechos sociales o acciones de sociedades o participaciones en contratos de asociación o cuentas en participación, siempre que, en todos estos casos, los ingresos provenientes de las referidas actividades en conjunto superen en el año comercial anterior un 35% de los ingresos de dicho período. 4. Las empresas en cuyo capital pagado participen, en más de un 30%, sociedades cuyas acciones tengan cotización bursátil o empresas filiales de éstas. § 2. El estatuto jurídico de la empresa de menor tamaño. Por “Estatuto de las Empresas de Menor Tamaño”, entendemos el conjunto de normas, generales o especiales, que, tomando en consideración su tamaño, regulan la actividad empresarial durante su ciclo de vida, con el objeto de permitir su participación en el mercado, en igualdad de condiciones. Un estatuto no es necesariamente una ley única, como un código, sino que es un conjunto de normas que pueden estar contenidas y, en consecuencia diseminadas en diversos cuerpos legales, como es el caso de Chile. En efecto, en Chile, existen varias disposiciones especiales para las micro, pequeñas y medianas empresas, contenidas en diversas leyes. Algunos ejemplos de normas dirigidas especialmente a empresas de menor tamaño, son los siguientes: 1. Ley 20.416 que fija normas especiales para las empresas de menor tamaño y que contiene el sistema de reorganización y liquidación de estas empresas, con su correspondiente Reglamento (DS. 212 del Ministerio de Economía). 2. Ley Nº 19.749, sobre Microempresas Familiares, contiene normas sólo para microempresarios, incorporadas al artículo 26 del Decreto Ley 3.063, sobre Rentas Municipales; 59 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

3. Ley de la Renta, con sus artículos 22 y 84, sobre tributación de talleres artesanales y otros microempresarios y los artículo 14 bis y 14 ter sobre tributación y contabilidad simplificada de empresarios de menor tamaño. 4. Ley de Impuesto a las Compraventas y Servicios, con sus artículos 29 y siguientes, sobre pago de IVA presunto de algunas pequeñas empresas. A este estatuto difuso de la empresa de menor tamaño hay que agregar ciertos estatutos regulatorios que se adaptan especialmente a este tipo de empresas, como son la ley N° 19.857, sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada; la ley N° 19.983, sobre Cobro Ejecutivo de la copia de la Factura; DS 1.001, la ley sobre Cambio de Fecha de Pago del IVA; ley N° 20.179, la ley sobre Constitución y Operación de Instituciones de Garantía Recíproca, entre otras. Concluyamos entonces que lo que hemos denominado “Estatuto de las Empresas de Menor Tamaño” se encuentra diseminado en un gran conjunto de disposiciones de rango legal o reglamentario que no se encuentran organizadas ni sistematizadas en un texto único, por lo que pueden presentar asimetrías en la regulación producto de la superposición de estatutos en ciertos casos. § 3. Características de la organización y funcionamiento de la empresa de menor tamaño La empresa de menor tamaño presenta una particularidad en su forma de funcionamiento. Se advierte la multifuncionalidad de su dueño y gestor. En estas unidades económicas el dueño es normalmente un trabajador adicional de la empresa, aunque con máximas responsabilidades, entre las que se cuentan el gestionar eficientemente su empresa, acorde a las normas legales que la rigen. Esto último supone, en primer lugar, conocer las normas que regulan la actividad que comprende el giro de la empresa y luego saber implementarlas y/o cumplir con estas. Sin embargo, si las regulaciones son complejas, de entender y aplicar, ya sea porque fueron diseñadas para empresas de otras características o por otra razón, el impacto que generan en las empresas de menor tamaño, que no cuentan con las mismas capacidades técnicas ni administrativas de las empresas grandes, es potencialmente mucho mayor. De ahí el riesgo que se genera, consistente en el incumplimiento regulatorio por parte de estas empresas. Desde otra perspectiva, si bien en muchos casos las regulaciones tienen causas evidentes para la ciudadanía, en otros dichas causas son menos evidentes e incluso incomprendidas por quienes deben sujetar su conducta empresarial a ellas. Lo anterior, porque a pesar del grado de transparencia que han alcanzado nuestras instituciones, aun no existen procesos normalizados que informen adecuadamente sobre las razones de fondo de las normas, el objetivo final de las mismas y la evaluación que debe hacer la autoridad para dimensionar el efecto que tienen en los gobernados. 60 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

§ 4. La crisis en las empresas de menor tamaño Al enviarse en enero de 2008 el Mensaje que contenía el Proyecto que luego sería la Ley 20.416, el ejecutivo de la época señalaba que existían en Chile 133 mil empresas que, estando vigentes en los registros del Servicio de Impuestos Internos, no presentaban registros de ventas, es decir, estaban inactivas. La vigencia de estas empresas deriva del hecho de mantener documentos tributarios aún vigentes, por ejemplo facturas, por tener deudas tributarias o simplemente por no haber formalizado su cierre. Sin embargo, de acuerdo a los registros del SII, sólo un 31% de estas posee deuda tributaria y un porcentaje bajo posee documentos tributarios aún vigentes. El resto de las empresas no ha cerrado ni quebrado formalmente, y si bien no se sabe con certeza la razón de ello, una primera explicación se relaciona con la dificultad que enfrentan estas empresas para formalizar su cierre. En los hechos, cuando un pequeño empresario tiene problemas financieros, agota hasta el último de sus recursos en el intento de salvar su empresa, recurriendo a prestamistas informales, en la medida que sus fuentes de recursos se van agotando, despidiendo a los trabajadores cuyos costos de exoneración son menores, dejando de pagar impuestos y leyes sociales, luego a sus proveedores mas relevantes, etc. Algunos sobreviven como empresarios bajo fórmulas que aún a las ciencias económicas les resulta francamente muy difícil de explicar. Sin embargo, existe certeza en al menos dos aspectos. El primero, es que en nuestro país, los pequeños empresarios en problemas, no cuentan con asesoría calificada que les colabore en las múltiples tareas que se generan por la crisis empresarial: reordenamiento productivo y operacional, negociaciones estructuradas con los acreedores y financistas, nuevo trato con los trabajadores, repactaciones con los clientes, diseño de nuevos productos, etc. Son tareas absolutamente imprescindibles de asumir en momentos álgidos de la vida de las empresas, que en el caso de las pequeñas, se encuentran desatendidas. La otra certeza, es que las empresas de menor tamaño no quiebran, sólo dejan de operar y, en consecuencia, no desaparecen de los registros. Esto, porque el proceso formal de quiebra en Chile es complejo y es caro, exige un pago de 100 UF sólo para solicitar la quiebra de un deudor y requiere de asistencia legal para la mayoría de los procedimientos, lo cual se vuelve prohibitivo para las empresas de menor tamaño que se enfrentan a situaciones de insolvencia. Al respecto, resulta interesante destacar que todas las empresas inactivas en el 2006 clasificaban como microempresas, es decir con ventas anuales menores a 2400 UF. Esto no significa que siempre hayan sido de ese tamaño, de hecho tiene sentido pensar que algunas con el tiempo experimentaron una disminución de sus ventas hasta el punto que no rentaba seguir operando, pero sí indica que son empresas con recursos limitados como para iniciar un proceso formal de quiebra. 61 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Considerando que el procedimiento de quiebra no alcanza a cobijar a las empresas pequeñas, los acreedores de ellas reaccionan competitivamente entre sí, incoando todo tipo de acciones para obtener algo del remate de los bienes, desmembrando totalmente la unidad económica. El empresario, por su parte, luego de intentar defensas individuales a cada acción, desatendiendo además su actividad principal, termina, si es el caso, por cerrar inconsultamente la empresa y queda, por mucho tiempo, en la imposibilidad de reemprender personalmente. § 4. Marco general del estatuto de la empresa de menor tamaño en crisis financiera. Su reorganización y liquidación. La ley 20.416 publicada en febrero de 2010 y modificada por la entrada en vigencia de la Ley 20.720, establece la posibilidad para los micro y pequeños empresarios que se encuentren en situación de insolvencia o en un estado próximo a entrar en ella, puedan recurrir, extrajudicialmente, a un colaborador calificado, denominado asesor económico de insolvencias (AEI) a fin de obtener de éste la asesoría necesaria con el objetivo de lograr una reestructuración exitosa de su empresa y entendimiento entre ésta y sus acreedores para acordar uno o mas convenios de pagos entre las partes. El asesor forma parte de un registro a cargo de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (SIR) ex Superintendencia de Quiebras, al que podrá acceder luego de un proceso de selección y que está sometido al control y fiscalización de ese órgano, la que vela por la transparencia del sistema y en particular por la sanción de las inhabilidades e incompatibilidades de los asesores y las eventuales relaciones oscuras que éste pueda tener con los acreedores o con los dueños de la empresa en problemas. Iniciado el procedimiento de asesoría, con la designación del AEI, éste podrá extender, si la situación de crisis lo amerita, un certificado especial, el que deberá ser validado por la SIR, que le confiere una “protección financiera” mediante la suspensión por un lapso de hasta 90 días de las acciones y apremios dirigidos contra el deudor, por sus acreedores, por alguna de sus obligaciones contraídas, salvo aquellas derivadas de acciones constitucionales, penales, derivados del ejercicio de los derechos colectivos del trabajador, o del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en materia laboral, de sus obligaciones de familia y cualquiera que implique una infracción normativa. En este lapso, el empresario podrá, con la asesoría indicada, reorganizar su empresa, negociar con sus acreedores, reestructurar sus activos, o, en su caso, propender al cierre ordenado del negocio, de manera de optar, en un breve lapso, a desarrollar nuevos emprendimientos. El “Estudio económico, financiero y contable” que elabora el AEI es un informe completo no sólo del estado patrimonial actual de la empresa, sino también de las causas que lo llevaron a la situación de crisis y de las medidas que pueden ser adoptadas para salir de ella. 62 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Mientras dure la suspensión de las acciones y apremios, se interrumpen todos los plazos de prescripción que corren a favor del empresario, o en contra de sus acreedores, y se veda al deudor del derecho a disponer de los activos fijos que conforman la empresa. En paralelo a la empresa de menor tamaño se le abren las puertas para acceder a instrumentos de fomento de que dispone el Estado para atender a sus necesidades. § 5. De la reorganización y liquidación de las EMT A partir del Art. 11° la Ley 20.416 regula los mecanismos de reorganización y liquidación o cierre de las empresas de menor tamaño. En realidad a partir de este artículo se contiene el texto de otra ley denominada de “Ley de reorganización o cierre de Micro y pequeñas empresas en crisis” Lo primero que es relevante de advertir es que esta ley excluye de su ámbito de aplicación a las medianas empresas (sobre UF.25.000 y menos de UF.100.000 de ventas netas anuales) y a las empresas cualquiera sea su tamaño que expresamente se encuentran excluidas conforme al Art. 2 antes transcrito. En consecuencia conforme al Art. 1° de la Ley de reorganización o cierre de Micro y pequeñas empresas en crisis, transcrita a partir del Art. 11° referido, el campo de aplicación de la ley concierne sólo a las personas naturales o jurídicas constituidas como micro y pequeñas empresas cuyas rentas tributen en primera categoría. Art. 1°. “Ámbito de Aplicación. Las normas de esta ley rigen exclusivamente para las personas naturales o jurídicas, cuyas rentas tributen en primera categoría y que no estén expresamente exceptuados en el artículo segundo de la ley que fija normas especiales para las empresas de menor tamaño y para aquellas que, conforme a la fórmula diseñada por el Consejo Nacional Consultivo de la Empresa de Menor Tamaño, sean susceptibles de ser consideradas como pequeñas o microempresas. En todo caso, siempre podrán acogerse a estas normas, aquellas personas cuyas ventas durante los doce meses anteriores no excedan la cantidad equivalente en moneda nacional a 25.000 unidades de fomento, descontado el valor correspondiente al impuesto al valor agregado y del impuesto específico que pudiere gravar dichas ventas. Para el cálculo del monto total de las ventas se estará a la proporción de dicho valor en los meses que corresponda, si ellos fueren menos de doce meses.”

Lo segundo sobre lo que llamamos la atención es que esta ley define lo que ha de entenderse por insolvencia, señalando por el Art. 2° que se encuentran en este estado las personas naturales o jurídicas señaladas en el artículo 1° si están en imposibilidad de pagar una o más de sus obligaciones. Como se advierte la ley confunde las nociones de insolvencia con cesación de pagos. La primera es un estado permanente de cesación de pagos producido porque los todos activos realizables o no, no alcanzan a cubrir los pasivos sean exigibles a corto o largo plazo. La tendencia en todo caso mundial es a emplear la noción de insolvencia empresarial como sinónimo de crisis empresarial lo que incluye las hipótesis de cesación de pagos (cuando el 63 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

activo exigible no alcanza para cubrir el pasivo exigible o de corto plazo) y de simple iliquidez. Prueba de lo anterior es que la guía legislativa del CNUDMI sobre el “régimen de insolvencia” así como los documentos del Banco Mundial sobre “principios para sistemas efectivos de insolvencia y de derechos de los acreedores” utilizan el término de insolvencia como homólogo de las distintas situaciones de crisis empresarial. Lo interesante es que este estatuto regulatorio de las micro y pequeñas empresas en crisis permite que se emplee preventivamente por quien teme fundadamente que dentro de los tres meses siguientes pueda caer en estado de cesación de pagos o insolvencia. Para ello como veremos más adelante los mecanismos de alerta o reveladores de la crisis son relevantes. Art. 2°. “Estado de insolvencia. Para los efectos de esta ley, se entiende que las personas naturales o jurídicas señaladas en el artículo 1° se encuentran en estado de insolvencia si están en imposibilidad de pagar una o más de sus obligaciones. Si la persona a la cual se le aplica esta ley estimare fundadamente que dentro de los tres meses siguientes pudiese encontrarse en estado de insolvencia, podrá someterse voluntariamente a los procedimientos que se establecen en los artículos siguientes, opción que se considerará irrevocable para todos los efectos legales.”

§ 6. Del procedimiento de la reorganización y liquidación de las micro y pequeñas empresas Lo interesante es que este estatuto regulatorio de las micro y pequeñas empresas en crisis permite que, en un contexto privado (secreto) entre el deudor y sus acreedores, sin publicidad alguna, puedan estos deudores actuar preventivamente anticipándose fundadamente a un estado de cesación de pagos o insolvencia que pueda verificarse dentro de tres meses. Para ello como veremos más adelante los mecanismos de alerta o reveladores de la crisis son relevantes. Artículo 16.- Presentación del Requerimiento al Asesor. La persona que se encuentre en cualquiera de los casos descritos en el artículo 2°, deberá presentar al asesor que elija un requerimiento acompañado de uno o más antecedentes que acrediten que se encuentra en insolvencia o de la declaración fundada de que estima encontrarse en la situación del segundo inciso del mismo artículo. Si se tratare de una persona jurídica acompañará los antecedentes legales de su constitución, de las modificaciones que se hubieren efectuado a sus estatutos y de los poderes o mandatos vigentes. También deberá señalarse el número de trabajadores que laboran para el deudor. El monto de las ventas, se podrá acreditar con cualesquiera de los siguientes antecedentes: libros de compras y ventas, facturas y boletas emitidas, sea que se encuentren pagadas o pendientes de pago, declaraciones del impuesto al valor agregado, declaraciones de rentas u otros documentos probatorios que consten por escrito o en forma electrónica.”

Una vez presentado el requerimiento al AEI éste procederá a aceptar o no la nominación. Si la acepta debe comunicar formalmente este hecho a la SRI. Si el requerimiento cumple con 64 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

las exigencias que la ley establece procederá a abrir un expediente de ese deudor y a entregarle el certificado a que se refiere el Art. 17 de la Ley debiendo comunicar su extensión a la SRI a fin que ésta proceda a validarlo. La función de AEI es remunerada y la remuneración se fija de común acuerdo entre acreedor y AEI conforme lo dispone el Art. 26 de la ley. Artículo 17.- “Emisión del Certificado. Recibido que sea por el asesor el requerimiento de un deudor, acompañado de los antecedentes que indica el artículo 16, deberá aceptar la nominación formalmente y comunicarle este hecho a la Superintendencia. Acto seguido, verificará el cumplimiento de los requisitos para acceder a este procedimiento, luego de lo cual y en caso que sea procedente, deberá otorgar un certificado bajo su firma, en el que se indicará quién es el requirente, rut, domicilio y giro o actividad. En el mismo acto de emisión del certificado, el asesor deberá abrir un expediente que dé cuenta del requerimiento y del certificado emitido y, además, comunicar la expedición del certificado a la Superintendencia para su validación, a partir de la cual surtirán todos los efectos descritos en el artículo siguiente para el certificado. La denegación del certificado deberá ser fundada y sólo procederá en caso que no se presenten al asesor los antecedentes requeridos por esta ley para su emisión, o no se corrijan o complementen a requerimiento del señalado asesor. El expediente tendrá, para todos los efectos legales, el carácter de público. La Superintendencia podrá dictar normas de carácter general con el objeto de facilitar la aplicación de la presente disposición.”

El Art. 18 revela los efectos de la emisión del certificado por el AEI y validado por la SRI, certificado que, de conformidad con el Art. 19 podrá ser presentado ante las autoridades administrativas o judiciales. En este último caso deberá concurrir el deudor patrocinado por abogado habilitado quien dependiendo del procedimiento y del estado del juicio que se siga en su contra lo hará valer vía excepción dilatoria o perentoria a fin de obtener la suspensión de dicho procedimiento. Artículo 18.- “Efectos del Certificado. El certificado expedido conforme a lo dispuesto en esta ley validado por la Superintendencia y hecho valer de conformidad al artículo 19 en los procesos judiciales, o siendo presentado ante los órganos de la Administración del Estado, permitirá al deudor que el órgano judicial o administrativo respectivo declare la suspensión de: a) Los apremios de cualquier clase que provengan del incumplimiento de obligaciones pecuniarias, con excepción de aquellos vinculados a remuneraciones y cotizaciones de seguridad social, adquiridas en el desempeño de las actividades empresariales. b) Los actos que sean consecuencia directa del protesto de documentos mercantiles del requirente del certificado. c) Los actos judiciales que impliquen embargos, medidas precautorias de cualquier clase, restituciones en juicios de arrendamiento y solicitudes de inicio de un procedimiento concursal de liquidación. d) Los procedimientos o juicios de carácter tributario. e) Cualquier otra medida de carácter administrativo o judicial, incluso ante juzgados de policía local, que sea procedente proseguir en contra de la persona natural o jurídica a cuyo nombre se hubiere emitido el certificado, con motivo de alguna obligación relativa al giro del deudor. Con todo, el tribunal respectivo y el órgano administrativo en los casos que correspondiere, no podrá suspender los procedimientos derivados del ejercicio de acciones constitucionales, los derivados de delitos cometidos por la o las personas que fueren el mismo empresario individual o socios o accionistas de la persona jurídica o sus representantes, los derivados del ejercicio de

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los derechos colectivos del trabajo o del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en materia laboral, los derivados de sus obligaciones de familia y cualquiera que implique una infracción normativa. Emitido que sea el certificado, el beneficiario no podrá gravar ni enajenar los bienes que a esa fecha formen parte del activo fijo de su patrimonio.” Artículo 19.- “Presentación del Certificado. Para que el certificado produzca sus efectos, el deudor deberá presentar al órgano competente una copia del mismo, autorizada por la Superintendencia, según las formalidades que ella establezca, mediante normas de carácter general. Si la presentación del certificado es ante un tribunal de justicia, deberá hacerse por intermedio de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y se tramitará según las reglas de las excepciones dilatorias, previstas en el Título VI del Libro II del Código de Procedimiento Civil, salvo lo dispuesto en el artículo 307, tramitándose en consecuencia en el cuaderno principal, y la resolución que las deseche será apelable. En aquellos procedimientos judiciales en los cuales ya hubiese transcurrido el término de emplazamiento, el juez de la causa suspenderá el procedimiento si el deudor ejerce el beneficio según lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, entendiéndose fundada la suspensión con la copia autorizada por la Superintendencia del certificado respectivo.”

El período de “protección financiera” del deudor micro o pequeño empresa puede extenderse por el término que señala el AEI pero no podrá exceder de 90 días. El beneficio de este mecanismo sólo puede ejercerse por una sola vez o siempre que entre el nuevo procedimiento y el anterior haya transcurrido al menos el término de 5 años. Artículo 20.- “Período de Suspensión. La suspensión a que se refiere el artículo anterior durará por el plazo que fije el asesor, pero en ningún caso más de noventa días corridos contados desde la fecha de emisión del certificado y no podrá ser objeto de prórroga alguna. Los plazos de obligaciones de naturaleza patrimonial, relacionados con los asuntos previstos en el primer inciso del artículo anterior, y todos los contenidos en el Código del Trabajo, que estuvieren corriendo y los que debieran iniciarse durante el período de suspensión, continuarán corriendo o se iniciarán, según sea el caso, a partir del día inmediatamente siguiente a la extinción del período de suspensión, que fuere hábil o corrido dependiendo de la naturaleza del plazo. Igual norma se aplicará a los plazos legales, judiciales o administrativos. El período de suspensión se descontará íntegramente respecto de la prosecución de los juicios que estuvieren en tramitación, a los efectos de considerar un eventual abandono de procedimiento. Los plazos de prescripción que estuvieren corriendo se suspenderán durante el período señalado.” Artículo 21.- “Prohibición de Impetrar el Beneficio. La persona que se haya acogido a los beneficios de esta ley no podrá impetrar nuevamente la extensión de un nuevo certificado, sin que haya mediado a lo menos cinco años contados desde la fecha del certificado inmediatamente anterior.”

El tiempo de “protección financiera” permitirá al AEI estudiar a fondo los antecedentes jurídicos, económicos y financieros del deudor a fin de elaborar el “Estudio Económico” a que se refiere el Art. 22, para cuyo efecto puede, de consuno con el deudor, recurrir a asistencia o recursos técnicos públicos o privados a fin de lograr un mejor resultado en el plan de reorganización del deudor. Durante el mismo período el AEI citará a los acreedores 66 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

y al deudor a las reuniones que estime necesarias para exponerles la situación del deudor y las medidas que considera necesarias para afrontar las dificultades que motivaron el requerimiento del deudor (Art. 23). De todo lo obrado deberá dejar constancia el AEI en el expediente que lleve. Artículo 22.- “Resultado del Estudio Económico. Durante el período de suspensión indicado en el artículo 20, el asesor deberá llevar a cabo un estudio de la situación económica, financiera y contable del deudor, en el cual se establezca la naturaleza y monto de sus obligaciones tanto vencidas como por vencer cualquiera sea el plazo, condición o modo de las mismas, los activos que posee y si éstos son de su dominio y los gravámenes, modos o condiciones a que están sujetos. El estudio también deberá señalar el giro de los negocios del deudor, las causas que originaron el incumplimiento de las obligaciones y las perspectivas de su actividad en orden a la posibilidad de cumplir razonablemente con sus obligaciones y si ese no fuere el caso deberá señalarlo circunstanciadamente. Cualquiera de los acreedores podrá solicitar una copia del estudio al asesor una vez terminado el plazo de suspensión y será obligación de éste proceder a su entrega sin más trámite y sin costo para el solicitante. El asesor dejará constancia de dicho acto en el expediente respectivo. Igualmente, el asesor enviará una copia a la Superintendencia. El asesor, actuando de consuno, con el deudor podrá efectuar las gestiones que estime pertinentes ante organismos públicos o privados, con el objeto de obtener recursos o asistencia técnica a los fines de llevar a cabo una reorganización de la empresa o establecimiento del deudor y superar su estado.” Artículo 23.- “Citación y Notificación de los Acreedores. Durante el período de suspensión, el asesor deberá citar a los acreedores y al deudor a una o más reuniones que se llevarán a cabo con los que asistan, en la o las cuales deberá exponer la situación del deudor y sugerirá las medidas que serían necesarias para resolver las dificultades que motivaron el requerimiento de asesor. Asimismo, podrá, con la anuencia del deudor, proponer a los acreedores el inicio de un acuerdo de reorganización. La citación a la reunión de acreedores se efectuará por cualquier medio legítimo, con el fin de contar con la presencia del mayor número posible de ellos. Se dejará constancia en el expediente de las citaciones y de la forma en que fueron efectuadas. El asesor podrá efectuar reuniones con los acreedores sea en forma individual o colectiva, sea en conjunto con el deudor o en forma separada, todas las veces que lo considere conveniente.”

Una vez concluido el estudio económico a que se refiere el Art. 22, el AEI procederá a presentar al deudor y los acreedores sus proposiciones y acuerdos, los cuales no son obligatorios para ninguna de las partes. Si se logra un acuerdo la ley exige que éste conste en uno o más instrumentos firmados por el deudor y los acreedores, conjuntamente con el AEI, el que deberá protocolizarse en una notaría a fin que pueda tener valor. El acuerdo así sancionado obligará sólo a las partes que lo hayan suscrito, sin perjuicio de lo cual cualquier acreedor que figure en la nómina de acreedores que presenta el deudor podrá adherir a él. Así se desprende del Art. 24.

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Artículo 24.- “Proposiciones y Acuerdos. Las proposiciones del asesor no serán obligatorias para el deudor ni para los acreedores, quienes podrán acordar lo que estimen conveniente a sus respectivos intereses. Los acuerdos pueden constar en uno o más instrumentos firmados por las partes y el asesor, los que deben ser protocolizados en una notaría del domicilio del deudor dentro del plazo de la suspensión, de lo contrario no producirán ningún efecto legal. Los acuerdos sólo obligan a las partes que los suscriban, las que no podrán sustraerse de las normas legales vigentes y sin perjuicio de los derechos de terceros. Cualquiera de los acreedores tendrá derecho irrestricto a conocer los acuerdos a que su deudor hubiere llegado con otros acreedores, pudiendo al efecto solicitar al asesor toda la información que sobre dicho particular estime conveniente. Sin perjuicio de lo anterior, de cada uno de los acuerdos adoptados se remitirá copia simple a los acreedores que no hayan participado de él. Si el deudor hace abandono de bienes a sus acreedores para el pago de sus obligaciones, queda liberado de las que tenga para con los concurrentes al acto y siempre que hayan sido declaradas en el acto del abandono, las que se entienden integralmente extinguidas. El acuerdo debe indicar la o las personas legitimadas para enajenar los bienes y distribuir el producido entre los acreedores, lo que no podrá llevarse a efecto sino una vez extinguido el plazo de diez días que se indica a continuación. Los acreedores cuyos créditos figuren en la declaración de deudas formulada por el deudor y que no hayan suscrito el acuerdo podrán adherir a él dentro de los diez días corridos siguientes a la extinción del plazo de suspensión. La adhesión deberá constar en documento protocolizado dentro de esos diez días en la misma notaría en la cual se protocolizó el acuerdo de abandono de bienes. Los acreedores cuyos créditos no figuren en la declaración de deudas formuladas por el deudor podrán adherir al acuerdo, en la forma señalada en el inciso anterior, dentro de los treinta días corridos siguientes a la publicación de un extracto del mismo, en un diario de circulación nacional. La publicación deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de extinción del plazo de suspensión. El extracto deberá contener el nombre, razón social o denominación del deudor, sigla de fantasía si la hubiere, su giro, domicilio y rol único tributario, el hecho de haberse presentado un acuerdo, y la fecha y notario ante el cual se presentó. La declaración falsa que formule el deudor acerca de sus acreedores, del monto de las obligaciones o la naturaleza de las mismas, o acerca de la propiedad de los bienes abandonados, será penada con presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo. Las obligaciones comprendidas en el acuerdo de abandono de bienes deberán ser eliminadas de los registros o bancos de datos personales a que se refiere la ley N° 19.628, a cuyo efecto el deudor deberá presentar copia autorizada del acuerdo a la entidad titular del registro.”

Finalmente, una vez vencido el plazo de la suspensión los acreedores y el deudor podrán ejercer sus derechos libremente, respetando los acuerdos que hubieren suscrito durante la vigencia del referido plazo. Artículo 25.- “Extinción de los efectos del certificado. Vencido el plazo de la suspensión los acreedores y el deudor podrán ejercer sus derechos libremente, respetando los acuerdos que hubieren suscrito durante la vigencia del referido plazo. En caso que el deudor tenga la calidad de deudor de un procedimiento concursal, los acreedores sujetos a los acuerdos concurrirán con los demás acreedores por la parte de su crédito original que sea proporcional al saldo incumplido del acuerdo. Los créditos de los acreedores sujetos a los acuerdos señalados, serán exigibles para los efectos de que puedan intervenir en dichos procedimientos.

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CLASE N°5 ESTUDIO COMPARATIVO DE LOS ÓRGANOS E INTERVINIENTES EN EL DERECHO CHILENO DE LA EMPRESAS EN CRISIS

En la Ley 18.175 funciona la Superintendencia de Quiebras, que es sumamente reactiva y de un control y fiscalización ex post, más que ex ante. Se limita a llevar un registro del síndico (experto facilitador) y los árbitros. Su rol es más que todo de control, llevando un estado actualizado de estos sujetos, a través de registros en que ellos se inscriben; si actúan de una forma incorrecta, serán borrados del mismo. También tiene una función normativa, dictando circulares que sirven para la aplicación de la Ley de Quiebras, y por último, tiene además una función sancionadora, que va desde la eliminación del registro a la aplicación de algunas multas. Ello cambia con la Ley 20.720, en la que opera la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento (SIR), que tendrá un rol más activo sólo en un aspecto. Pero en lo demás lleva un registro de los veedores, síndicos, árbitros, etc. Continúa aplicando sanciones ante infracciones, y pasa a ser mediador en los procedimientos de repactación bilateral o liquidación de las personas deudoras. En otras palabras, algunas personas podrán denunciar ante la Superintendencia, señalando que han caído en cesación de pagos, siendo necesario reprogramar sus créditos, actuando la Superintendencia como mediadora. La solicitud consiste en un “desvestimiento”, presentando ex ante todas mis deudas y mis activos, para que este organismo cite sin carácter obligatorio a mis acreedores. Su rol es mediador, y si no hay acuerdo, remite los antecedentes al tribunal competente. La otra función de la Superintendencia ahora, con la Ley 20.720, radica en que actualmente la publicación en el Diario Oficial es gratuita, porque éste consiste en un sitio web administrado por dicho organismo, denominado “boletín concursal”. Así, sólo tendrá dos funciones distintas a la Superintendencia actual. *Cabe señalar que el veedor reemplazará en cierta forma al receptor judicial con el nuevo sistema. En la Ley 18.175 también interviene el síndico, cuya función principal era cuasi jurisdiccional, llevando uno de los cuadernos de la quiebra (el de administración), que comenzaba con el inventario de los bienes incautados. Una vez nombrado, dictaba una resolución, que producía efecto desde que se dictaba, diferenciándose del resto de las resoluciones existentes, que producen efecto desde que se notifican. El tribunal citaba a una junta de accionistas, presidida por el juez, donde se nombraba al síndico provisorio. Se establecía la fecha de las juntas de accionistas futuras que se realizarían, y se determinaba qué acreedores tendrían derecho a ser pagados en el reparto. 69 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Se efectuaba un procedimiento de verificación, y el síndico se reunía un día antes de la realización de la audiencia, para señalarle al juez el listado de los acreedores que verificaron, pasando por un coladero qué acreedores podían participar. Además, a todos los acreedores el síndico les señalaba el haber probable de realización de los activos. Si era superior a 2.500 UF, se les proponía un plan de reorganización de éstos, o bien, en caso de haber muy pocos bienes, se explicitaba dicha circunstancia, no pudiendo realizarse algo y continuando con el giro para tales efectos. Hoy, el equivalente al síndico se denomina liquidador (en la Ley 20.720 y 20.416), que es casi idéntico al síndico. Si los bienes de la empresa equivalen a una cantidad inferior a 5.000 UF, puede prácticamente vender sin control, entregando todo a otro sujeto, denominado “martillero concursal”. Los avisos del remate se publicarán, en tal caso, en el boletín concursal. En el procedimiento, que todavía se encuentra vigente, cuando el deudor quería evitar ser declarado en quiebra, o bien, ya declarado quería alzar la quiebra, debía acudir a un concordato para evitar la quiebra (“convenio preventivo”), o a un “convenio de resolución”. En el primero, su fin era no caer en quiebra, y en el segundo, rehabilitarse lo más pronto posible. En el contexto de los convenios en la legislación actual, el “experto facilitador” (Ley 18.175), sólo podía hacer su aparición en ciertas hipótesis, en las cuales el acreedor le señalaba al deudor que no había pagado una deuda, sometiéndose éste a un artículo de la ley, recurriéndose a un experto facilitador, el cual analizaba las causas que llevaron a la empresa a caer en quiebra, y proponiendo las bases de un convenio. El experto facilitador, sin embargo, no facilitó nunca nada, porque fue nombrado una sola vez. En la Ley 20.720 es reemplazado por un veedor, y en algunos casos, interventor. El veedor hace públicos todos los actos del deudor. En la Ley 20.416 se denomina “asesor económico de insolvencias”, que es realmente un ayudador del micro o pequeño empresario, presentando junto a él un plan de reorganización. Respecto al juez, con la ley actualmente en vigor (Ley 18.175), tenía dos funciones: a) Presidir la primera junta de acreedores, vale decir, pronunciarse sobre la solicitud de quiebra, analizarla, ver si coincidían los presupuestos de la quiebra, nombrar al síndico provisional y presidir la junta. b) Resolver las incidencias que se producían en el juicio. Por ejemplo: Si había solicitud de nulidad o de incumplimiento de un convenio, resolvía ello. No controlaba al síndico, puesto que ésta era la labor de la Superintendencia. Tampoco examinaba la situación, puesto que el objeto era, declarada la empresa en quiebra, eliminarla lo más pronto posible. 70 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

En el nuevo procedimiento, ¿qué rol debería cumplir el juez? En todas las legislaciones comparadas juega un papel primordial. Hoy el juez solamente preside las audiencias y dicta las resoluciones respectivas. La Ley 20.720 otorga al veedor la posibilidad de resolver, a pesar de que no se exige que sea abogado, debiendo determinar la admisibilidad de las resoluciones. Se otorgan potestades jurisdiccionales a éste, determinando cuáles son las resoluciones admisibles y resolviéndolas. En caso de impugnarse la resolución, resuelve el juez. En la Ley 20.416 el juez no interviene, salvo que esté conociendo un procedimiento ejecutivo. En dicho caso, puede el deudor acudir con un certificado económico de insolvencia, suspendiéndose el procedimiento. Finalmente, en relación a la junta de acreedores, éstos son quienes más poder detentan en la Ley 18.175, circunstancia que se repite en la Ley 20.720. Cuando recién se presentó el proyecto de ley, una de las preguntas fue qué criterios existen para determinar la viabilidad de una empresa, y quiénes juzgan ello. Al respecto,

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CLASE N° 6 LA REORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA DEUDORA9 La reorganización de la empresa deudora responde, según aparece del Mensaje con que el ejecutivo envió al Congreso el proyecto de ley, “al nuevo tratamiento sistémico de los hoy denominados “convenios”. El propósito de esta nueva legislación, incluso desde el punto de vista estructural y de lectura, es hacer prevalecer el régimen de salvataje institucional por sobre el esquema liquidatorio predominante, cambiando el eje desde la extinción empresarial a la reorganización eficiente.” Es por ello, continúa el Mensaje, “que el Proyecto de Ley que se presenta a vuestro conocimiento se basa en fomentar o estimular, en primer lugar, la reorganización efectiva de empresas viables, es decir, permitir que un emprendimiento dotado de posibilidades de subsistir y prosperar, pueda superar las dificultades transitorias en que se encuentra, con ayuda de sus acreedores y con miras a permanecer como unidad productiva en el tiempo.” Conforme a esta declaración de principios del ejecutivo, el fin del procedimiento de reorganización es coherente con la evolución del derecho moderno de la empresa en dificultad, es decir, un cambio de eje conceptual o paradigma. En efecto, el nuevo derecho de la empresa en dificultad centra el foco de atención en la empresa (y todos los intereses que cobija sea dentro o que orbitan fuera de ella) dando prioridad a la reorganización de las que son viables mediante figuras que ataquen ex ante el problema de la cesación de pagos y mecanismos que fomenten el salvataje de estas empresas, con los apoyos técnicos, financieros y humanos necesarios para que ésta elabore un plan macizo de salvataje a fin de no desproteger estos valiosos intereses que se encuentran en juego. Sabido es que, entre una declaración de principios (Mensaje) y el texto del proyecto que prologa, por un lado; y la norma finalmente promulgada y publicada, por el otro, no debiera haber diferencias, o de haberlas no de fondo, entendidas éstas como aquellas que contrarían los principios que la informaron. En el caso de la Ley 20.720 se visualiza ya esta asimetría con el propio proyecto y más todavía con el texto final de la norma. Nadie podría discutir que hay un avance modernizador con este cambio, pero éste es residual o insignificante en relación con el estatuto concursal que está llamado a derogar. En otras palabras el texto de la Ley 20.720, muy poco reformado en relación con el Proyecto enviado al Congreso nacional, no contiene los mecanismos adecuados para hacer prevalecer el régimen de salvataje institucional por sobre el esquema liquidatorio predominante, cambiando el eje desde la extinción empresarial a la reorganización 9

Este material como los anteriores ha sido elaborados a partir del trabajo preparado para Uds. por su compañera de curso María Fabiola López, quien ha asumido la gran tarea de escribir las clases y a quien agradezco enormemente por ello.

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eficiente. Como veremos, los mecanismos existentes son débiles, no atacan el problema de evitar o alertar de las situaciones de crisis que puedan llevar a caer en cesación de pagos a la empresa (ex. gr. procedimientos de alerta) y los “apoyos” que se contienen, o no son tales (ex. gr. no los tiene la empresa deudora, de parte del veedor, en la elaboración de plan o acuerdo de reorganización), son muy limitadas (ex. gr. el suministro garantizado) o simplemente son “adelantos” perversos de lo que llamaríamos “una crónica de liquidación anunciada”. Partamos este análisis con un esquema de las dos clases de procedimientos de reorganización de la empresa deudora, en adelante, PRED, y dentro de ellos analizaremos algunas figuras novedosas que traen consigo. § 1. Tipos de procedimientos de reorganización de la empresa deudora La Ley 20.720 contempla dos tipos de PRED, aunque parezca lo contrario de la lectura del Art. 2 N°29 que nos dice que “el procedimiento Concursal de Reorganización” (en singular), es aquél regulado en el Capítulo III de esta ley. En efecto, el Capítulo III de la ley (Arts. 54 a 114) contiene en realidad dos PRED, uno judicial y el otro extrajudicial, aunque sometido a la aprobación judicial. La Ley 20.720 se limita a definir los acuerdos o planes de salvataje o acuerdos de reorganización que conforman el centro de atención de estos procedimientos. El Art. 2 N°1 nos dice que el acuerdo de reorganización judicial o simplemente acuerdo, es aquel que se suscribe entre una Empresa Deudora y sus acreedores con el fin de reestructurar sus activos y pasivos, con sujeción al procedimiento establecido en los Títulos 1 y 2 del Capítulo III; y, por el N°2 se señala que el acuerdo de reorganización extrajudicial o acuerdo simplificado, es aquel que se suscribe entre una Empresa Deudora y sus acreedores con el fin de reestructurar sus activos y pasivos, y que se somete a aprobación judicial con sujeción al procedimiento establecido en el Título 3 del Capítulo III. Entremos al estudio del PRED de carácter judicial ab initio cuyo centro neurálgico es el acuerdo de reorganización judicial (ARJ) que permitirá al deudor evitar la liquidación de la empresa. El siguiente esquema siguiente permite visualizar su estructura:

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§ 2. Figuras novedosas en relación al PRED El propio Mensaje del Proyecto se encarga de anunciarnos que “este procedimiento contiene figuras conocidas y otras desconocidas del escenario concursal nacional vigente. Se destacan las figuras de la protección financiera concursal o período en que el deudor ve suspendidas sus ejecuciones, queda sujeto a medidas cautelares, puede contratar préstamos y vender activos no más allá de un cierto límite, se mantienen vigentes los contratos, no se le borra de registros públicos o privados de contratistas, se mantiene un suministro garantizado, etc., lo que le permite abocarse completamente a su procedimiento de reorganización; la incorporación de los acreedores que detentan créditos con garantía, sin que pierdan sus preferencias, lo que incentiva alcanzar una solución global; el rol del denominado “veedor” o experto que acompaña al deudor y valida su accionar concursal; entre otras modificaciones de importancia.” A medida que avancemos en el estudio de los PRED profundizaremos en estas nuevas figuras y podremos advertir cuáles de ellas constituyen efectivamente o no una novedad y cuáles representan, por el contrario, “edulcoraciones” jurídicas de mecanismos ya existentes. Por ahora, remitámonos a exponer generalidades sobre estas novedades o atributos novedosos de los PRED. 1. Rapidez desde el inicio del procedimiento. En todas las presentaciones que hizo la Superintendencia de quiebras, bajo el gobierno del Presidente Piñera, acerca del nuevo modelo de derecho concursal chileno, se exponían 5 objetivos que la reforma pretendía para alcanzar los estándares de la OCDE. En el primero de ello figuraba: “Establecer límites de tiempo a los procedimientos.” Asimismo se promovían los juzgados especializados; crear procedimientos efectivos de reorganización; proteger a los acreedores garantizados; y, mejorar la transparencia. En efecto, desde el inicio del procedimiento se advierte la ambición por la celeridad que se señalaba, a través de la intervención rápida y por medios electrónicos entre la SRI, los 74 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

acreedores y el veedor que interviene en esta etapa. Así, por ejemplo, entre el ingreso de la solicitud de nombramiento del veedor y su nominación por la SRI no debiera transcurrir más de 5 días hábiles (Art. 22: Un día para SRI comunique, desde el ingreso de la solicitud, vía mail a los acreedores; dos días para que éstos propongan nombres; otro día más para que la SRI nombre al veedor titular y suplente y le notifique (cabe señalar que al veedor lo elegirán los tres acreedores más importantes, si no eligen los acreedores, elige la Superintendencia por sorteo); y otro día para que éstos acepten. En teoría el PRED no debiera exceder, hasta su término, de 116 días hábiles, esto es menos de 4 meses. A medida que avancemos en el estudio de la ley veremos que estos plazos máximos no calzan, y probablemente éstos vayan a superarse con creces. Nuestro país tiene experiencia en estas asimetrías entre lo que la ley dice y lo que en práctica pasa. Recuérdese que de la ley de quiebras actualmente vigente (L. 19.175) se deducía que un convenio no debía pasar de los 43 días hábiles, sin embargo en los hechos duraba años su aprobación. 2. La protección financiera concursal. La protección financiera concursal o PFC, que se presenta como una novedad del PRED no es realmente una institución jurídica que desconozcamos. Puede definirse en términos muy simples como un período de tiempo variable, mínimo de 30 días, pero que puede llegar hasta 90 días, que es el tiempo necesario que el legislador concursal ha previsto para que la empresa deudora pueda elaborar un plan de reorganización, sin que se suspenda el funcionamiento de la empresa y sin que ésta tema ser ejecutada. Bajo la vigencia de la actual ley de quiebras (L.18.175 o LQ) se articulaba un mecanismo muy parecido, aunque más limitado, que la PFC que se caracterizaba por que hacía su aparición el experto facilitador, una suerte de AEI que realmente nunca funcionó. Como se puede advertir de la lectura del Art. 177 ter de la LQ que pasamos a transcribir, esta suerte de PFC se otorgaba cuando el deudor solicitaba la convocatoria de una Junta para la designación de une experto facilitador o como un mecanismo de defensa del fallido frente a la declaratoria de quiebra (como también lo prevé, por lo demás, la L. 20.720 frente a la solicitud de liquidación) que se encontraba regulado en el Art. 172 de la LQ10. 10

Artículo 172. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el acreedor que se encuentre en alguno de los casos previstos en los números 1 y 2 del artículo 43, podrá solicitar al tribunal competente que ordene al deudor, o a la sucesión del deudor formular proposiciones de convenio judicial preventivo dentro del plazo de 30 días contado desde la notificación efectuada en la forma prevista en el inciso final del artículo 45. La no presentación del convenio dentro del plazo indicado, acarreará, necesariamente, la quiebra del deudor y el tribunal la declarará de oficio. En el caso del inciso anterior el deudor podrá, dentro de cinco días contados desde la notificación de la solicitud, manifestar que se acoge irrevocablemente al artículo 177 ter, y el juez citará a la junta de acreedores a que se refiere dicha disposición. El derecho del acreedor no podrá ser ejercido por las personas a que se refiere el inciso tercero del artículo 177 bis. Si se ejerciere respecto de la sucesión del deudor, se aplicará lo dispuesto en el artículo 50.

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Art. 177 ter LQ. “El deudor podrá solicitar al tribunal que sea competente para conocer de su quiebra, acompañando a su solicitud todos los antecedentes señalados en el artículo 42, que cite a una junta de acreedores, la que tendrá lugar dentro de 10 días contados desde la notificación por aviso de la resolución recaída en la solicitud, a fin de que ella designe a un experto facilitador. Éste estará sujeto a la fiscalización de la Superintendencia de Quiebras, la que para estos efectos tendrá todas las atribuciones y deberes que le señala el artículo 8°. Este plazo no se suspenderá durante el feriado judicial. Si la solicitud del deudor al tribunal ha sido presentada dentro del plazo del artículo 41, la notificación deberá hacerse dentro del plazo de ocho días contado desde la fecha de la resolución. Si la notificación es oportuna se entenderá que el deudor comprendido en el artículo 41 ha dado cumplimiento a la obligación que establece dicha disposición. En la resolución a que se refiere el inciso anterior, el juez deberá designar a un interventor que sólo ejercerá las facultades que el inciso séptimo del artículo anterior y los incisos segundo y tercero del artículo 102 otorgan al síndico. El interventor cesará en sus funciones el día de la junta, cuando ésta no designe a un experto facilitador, o bien el día en que éste asuma en su cargo, si la junta lo ha nombrado. La remuneración del interventor será fijada por el juez, será de cargo del deudor y tendrá la preferencia del N° 4 del artículo 2472 del Código Civil. El experto facilitador, dentro del plazo de 30 días improrrogable, contado desde la celebración de dicha junta, deberá evaluar la situación legal, contable, económica y financiera del deudor y proponer a sus acreedores un convenio que sea más ventajoso que la quiebra de aquél, o, en caso contrario, solicitar al tribunal que declare la quiebra del deudor, el que la deberá declarar sin más trámite. Si el experto facilitador no diere cumplimiento a su cometido dentro del plazo señalado el juez dictará de oficio la sentencia de quiebra del deudor. Tendrán derecho a voto en la junta señalada en el inciso primero, los acreedores que aparezcan en el estado a que se refiere el artículo 42 N° 4, certificado, de acuerdo a la información disponible y a la cual hubieren tenido acceso de los registros del deudor, por auditores externos independientes, e inscritos en el registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros, con exclusión de los acreedores señalados en el inciso tercero del artículo 177 bis. La designación del experto facilitador se hará con el voto de uno o más de los acreedores, que representen más del 50% del total del pasivo con derecho a voto; en caso contrario, se considerará fracasada la gestión. Los acreedores hipotecarios y privilegiados no perderán sus preferencias por la circunstancia de participar y votar en esta junta, y podrán impetrar las medidas conservativas que procedan. El experto facilitador será notificado en la forma que establece el artículo 55. Podrá ser experto facilitador toda persona natural capaz de administrar sus propios bienes. Los síndicos de la nómina nacional podrán ser designados como expertos facilitadores, pero en caso de quiebra del deudor no podrán ser nombrados como síndico en esa quiebra. El experto facilitador deberá comunicar su designación a la Superintendencia de Quiebras dentro de las 24 horas siguientes, la que procederá a incorporarlo a un registro especial de expertos facilitadores que llevará al efecto.

Una vez notificada su solicitud, el acreedor no podrá retirarla o desistirse de ella. Tampoco podrá ser objeto de transacción de ninguna clase. El pago hecho al acreedor solicitante después de presentada su petición será nulo de pleno derecho. Contra la resolución que ordene al deudor presentar un convenio, sólo podrá entablarse recurso de reposición; y contra la que resuelva la reposición no procederá recurso alguno. En este caso el plazo a que se refiere el inciso primero será de 20 días, contado desde la resolución que falle la reposición. Si el tribunal desecha la solicitud del acreedor, éste podrá pedir la quiebra en conformidad a la presente ley; pero si la petición de quiebra se basa en la misma causal invocada y en idéntico fundamento de hecho, deberá solicitarla ante el tribunal que desestimó la solicitud.

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Los honorarios del experto facilitador serán de cargo del deudor, con quien deberá pactarlos. En caso de desacuerdo serán fijados por el juez, y gozarán, al igual que los gastos en que incurra, de la preferencia del N° 4 del artículo 2472 del Código Civil, sólo en la parte que corresponda al 25% del que resulta una vez aplicada la tabla a que se refiere el artículo 34. No podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos o ejecuciones de cualquier clase, desde la notificación por aviso señalada en el inciso primero: a) Hasta la celebración de la junta citada para la designación del experto facilitador, en caso de que no se apruebe en ella esta designación; b) Hasta la solicitud del experto facilitador al tribunal para que declare la quiebra del deudor; c) Hasta la celebración de la junta de acreedores a que se refiere el inciso penúltimo de este artículo, si se rechaza en ella la proposición de convenio presentada por el experto facilitador. Durante los períodos indicados, se suspenderán dichos procedimientos judiciales, no correrán los plazos de prescripción extintiva, y el deudor conservará la administración de sus bienes, con las limitaciones establecidas en el inciso séptimo del artículo 177 bis, sujeto a la intervención del experto facilitador, con las mismas facultades que a éste entregan dicho inciso y el N° 1 del inciso primero del artículo 174. El experto facilitador tendrá pleno acceso a todos los libros, papeles, documentos y antecedentes del deudor que estime necesarios para el cumplimiento de su cometido. En todo este procedimiento se aplicará lo dispuesto en el inciso sexto del artículo anterior. En caso de que el experto facilitador formule una proposición de convenio, ésta deberá ser votada en junta de acreedores dentro del plazo de 15 días contado desde la notificación por aviso de la proposición. Se aplicarán a esta proposición los artículos 175, inciso primero, 178, 179 y 180 y las normas contenidas en el Párrafo 4° del Título III de esta ley. Los plazos señalados en el artículo 63 y en los Párrafos 2º y 3º del Título VI se ampliarán en tantos días cuantos transcurrieren desde la fecha de la resolución recaída en las proposiciones de convenio hasta la fecha de la declaración de quiebra.”

La mecánica que hoy estudiaremos para que el PRED pueda funcionar es muy similar11, aunque mejorada, que la que contenía la LQ, lo que permite asegurar que el mecanismo no es realmente una novedad sino un mejoramiento del existente. Los efectos que hoy estudiamos en la PFC de la L. 20.720 y 20.416, en su caso, ya se encontraban regulados en parte en el Art. 177 bis de la LQ, que pasamos a reproducir.

11

Artículo 173. Las proposiciones de convenio judicial preventivo que haga el deudor y las solicitudes del artículo anterior, se presentarán ante el tribunal que sería competente para declarar la quiebra de aquél, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 180. Las proposiciones de convenio judicial preventivo deberán estar acompañadas de todos los antecedentes que determina el artículo 42, con expresa mención del domicilio en Chile de los tres mayores acreedores, excluidos aquéllos a que se refieren las letras a), b) y c) del artículo 190 y deberán contener una propuesta de honorarios para el síndico que se designare. Presentadas las proposiciones de esta clase de convenio, el juez deberá designar al síndico titular y al suplente que nomine el acreedor con domicilio en Chile que aparezca con el mayor crédito en el estado de deudas presentado por el deudor al tribunal. Para estos efectos, el secretario del tribunal cuidará que se notifique a la brevedad al indicado acreedor, en forma fidedigna, para que éste formule la nominación por escrito al tribunal dentro del plazo de cinco días de efectuada la notificación señalada. Si dentro de dicho plazo el acreedor no hiciere la nominación respectiva o según certificación del secretario ha resultado imposible notificar al acreedor en un breve plazo, el tribunal notificará al acreedor residente en Chile que tenga el segundo mayor crédito, para que efectúe la nominación en la forma expresada. En caso de que lo señalado resultare imposible de aplicar, se designará al síndico mediante el sorteo establecido en el inciso final del artículo 42, de todo lo cual se dejará constancia pormenorizada en el expediente.

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Artículo 177 bis LQ. “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, si la proposición de convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo de dos o más acreedores que representen más del 50% del total del pasivo, no podrá solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento, durante los noventa días siguientes a la notificación por aviso de la resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar sobre dicha proposición. Durante este período, se suspenderán los procedimientos judiciales señalados y no correrán los plazos de prescripción extintiva. El pasivo se determinará sobre la base del estado a que se refiere el artículo 42 número 4, certificado de acuerdo a la información disponible y a la cual hubieren tenido acceso de los registros del deudor, por auditores externos, independientes, e inscritos en el registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. Para los efectos del cálculo del total del pasivo y de la mayoría antes indicada, sólo se excluirán: a) las personas que se encuentren en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 100 de la ley Nº 18.045, de Mercado de Valores; y b) el titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del convenio y esta empresa individual si el proponente es su titular. En el caso del inciso primero, los acreedores privilegiados e hipotecarios no perderán sus preferencias, y podrán impetrar las medidas conservativas que procedan. En el aviso que se publique se señalará en forma expresa si se ha reunido la mayoría señalada en el inciso primero. Lo dispuesto en el inciso primero no se aplicará a los juicios laborales sobre obligaciones que gocen de privilegio de primera clase, excepto las que el deudor tuviere, en tal carácter, a favor de su cónyuge o de sus parientes o de los gerentes, administradores, apoderados u otras personas que hayan tenido o tengan injerencia en la administración de sus negocios. Para estos efectos se entenderá por parientes a los ascendientes y descendientes y a los colaterales hasta el cuarto grado, inclusive. Durante el período de suspensión a que se refiere este artículo, el deudor no podrá gravar ni enajenar sus bienes. Sólo podrá enajenar aquéllos expuestos a un próximo deterioro, o a una desvalorización inminente, o los que exijan una conservación dispendiosa, y podrá gravar o enajenar aquéllos cuyo gravamen o enajenación resulten estrictamente indispensables para el normal desenvolvimiento de su actividad, siempre que cuente con la autorización previa del síndico para la ejecución de dichos actos. El plazo a que se refiere el inciso primero es fatal e improrrogable. Si dentro de él no se acordare el convenio, el tribunal declarará de oficio la quiebra. Los plazos señalados en el artículo 63 y en los Párrafos 2º y 3º del Título VI se ampliarán en tantos días cuantos transcurrieren desde la fecha de la resolución recaída en las proposiciones de convenio hasta la fecha de la declaración de quiebra.”

3. El suministro asegurado. Otra de las novedades que presentan los promotores de la L. 20.720 se refiere a lo que han denominado “suministro asegurado” aunque menos pretenciosamente debería llamársele continuidad del suministro. En un principio, y así fue promocionado, la figura planteaba que la empresa deudora durante el período de reorganización seguiría contando con la seguridad que sus proveedores suministrarían los bienes y servicios necesarios para la continuación de las actividades del giro. Sin embargo, así planteado, ya suscitaba temores de que ese efecto sería muy dañino cuando la empresa que se reorganizaba tuviere pocas o nulas posibilidades de ser considerada viable. En concreto, una exigencia de continuar 78 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

suministrando bienes y servicios a los proveedores a favor de una empresa de este tipo era una invitación a agravar la situación de esos proveedores. El mecanismo que se promovía era el de una prohibición seguida de un premio: Al proveedor se le prohibía invocar el sometiendo a un PRED para negar el suministro pero a cambio se le permitía pagarse administrativamente (sin necesidad de verificar) en el caso de liquidación. Las dudas persistían igualmente, pues tratándose de una empresa deudora sin activos a liquidar o sólo con activos garantizados (hipotecas, prendas, derechos de retención, etc.) las posibilidades de pagarse administrativamente eran nulas. Esto no sería un problema para los proveedores que tengan un mercado de clientes amplio y diversificado, pero la realidad en Chile es otra en ciertos sectores sensibles. Por ejemplo, el supermercado X le compra el producto Z a un proveedor exclusivo Y, pagando el precio que quiera (pues es un poder comprador único y limitado). El proveedor se encuentra forzado a vender a dicho supermercado, sea el precio que sea que se le pague por sus productos, pues no podrá ofrecerlos a otro supermercado que también sigue el mismo modelo. El mecanismo de la L. 20.720 es bastante más limitado como puede observarse del Art. 72, mientras que la L. 20.416 no lo contempla expresamente. Artículo 72.- Continuidad del suministro. Los proveedores de bienes y servicios que sean necesarios para el funcionamiento de la Empresa Deudora, cuyas facturas tengan como fecha de emisión no menos de ocho días anteriores a la fecha de la Resolución de Reorganización y en la medida que en su conjunto no superen el 20% del pasivo señalado en la certificación contable referida en el artículo 55, se pagarán preferentemente en las fechas originalmente convenidas, siempre que el respectivo proveedor mantenga el suministro a la Empresa Deudora, circunstancia que deberá acreditar el Veedor. En caso de no suscribirse el Acuerdo y, en consecuencia, se dictare la Resolución de Liquidación de la Empresa Deudora, los créditos provenientes de este suministro se pagarán con la preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472 del Código Civil.”

4. Las medidas cautelares y de restricción en la administración de la empresa deudora. Bajo la vigencia de la LQ, una vez que al deudor se había solicitado la quiebra y el tribunal así lo decretaba, caía en desasimiento, una suerte de incapacidad absoluta mercantil, que le impedía seguir administrando sus bienes, pasando a representarlo el Síndico, quien en realidad más representaba los intereses de la masa de acreedores que los del propio deudor representado. El PRED promovería una idea que se resume en lo siguiente: el mantenimiento de la dirección empresarial y la posibilidad de continuar endeudándose o vendiendo activos por parte de la empresa deudora. Lo cierto es que esta idea se presenta con limitaciones, las que se justifican absolutamente, sobre todo en el caso de empresas cuya viabilidad esta en seria observación. La idea entonces es que el empresario no pierde la capacidad de administrar su negocio, aunque queda sujeto a la intervención del veedor. La intervención del veedor, sin embargo, no corresponde a la idea del interventor que tenemos adquirida, es decir, a la del tercero que 79 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

entra a administrar los negocios del deudor. En todo caso, la idea de la ley es coherente, aunque la intervención del veedor pareciera no ir en la misma dirección, pues debe pensarse que el deudor llegó a esta situación crítica porque administró su empresa de mala forma. La diferencia, sin embargo, se presenta en que en el caso del PRED el deudor se encuentra en un proceso de reorganización, no en liquidación, lo que exigiría que la intervención sea “un apoyo” a la gestión deficiente con miras a solucionar esos problemas y la apertura a las medidas que permitan atraer el capital de trabajo (activo circulante) cuya carencia posibilitó la cesación de pagos. La L. 20720, establece dos prohibiciones para las empresas en PRED: 1. La de gravar o enajenar los bienes esenciales hasta un determinado monto; y 2. La de contratar empréstitos (endeudarse) más allá de cierto porcentaje. Hemos ya señalado que, generalmente, cuando una empresa cae en cesación de pagos lo que le falta es dinero para cubrir sus obligaciones exigibles, lo que no necesariamente conlleva un estado de insolvencia técnico. Lo ideal sería que en esta empresa confiaran sus acreedores, concediéndoles una prórroga de plazos o la ampliación de las líneas de crédito. La ley (Art. 74) establece que a pesar que la empresa no pierde su capacidad de crédito, ésta se limita poderosamente pues no pueden endeudarse para financiar sus operaciones más allá de un 20% del pasivo que figura en los documentos acompañados a solicitud de reorganización, a menos que medie la autorización de los acreedores. ¿Por qué asociar la capacidad de obligarse a la totalidad del pasivo y no se analiza la cantidad de capital de trabajo que necesito para salir adelante? Por ejemplo, si necesito 2 millones para financiar mis actividades, es decir, pagar mis obligaciones de corto plazo y seguir produciendo ¿qué tiene que ver ello con que mis deudas a largo plazo sean muchas o pocas? Por otra parte, la posibilidad de vender activos de la empresa deudora para financiar las operaciones del giro durante la PFC también está prohibida, salvo para ciertos bienes y hasta el 20% de mi activo fijo contable. La exigencia del Art. 74 debe necesariamente relacionarse con el efecto de la PFC que se contiene en el Art. 57. 2). b), que a nuestro juicio no es lo suficientemente claro y conduce a resultados absurdos. En efecto, el Art. 57. N°2) nos señala en su letra b) que la empresa deudora durante la PFC “no podrá gravar o enajenar sus bienes, salvo aquellos cuya enajenación o venta sea propia de su giro o que resulten estrictamente necesarios para el normal desenvolvimiento de su actividad; y respecto de los demás bienes o activos, se estará a lo previsto en el artículo 74…) Si nuestra lectura es correcta la primera situación de excepción es lógica, esto es, que los bienes propios del giro puedan venderse sin limitación (a una pastelería no se le podría impedir vender los pasteles); sin embargo, la segunda nos deja perplejos y creemos que obedece a un error de redacción. En concreto, se excluirían de la prohibición de venta los bienes que resulten estrictamente necesarios para el normal desenvolvimiento de su 80 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

actividad (en el caso de la pastelería, los hornos, las mezcladoras, etc.) lo que es absurdo, pues sin éstos la empresa ya no podrá producir y el PRED sería inútil. En fin, el Art. 57.2.b), nos informa que los demás, es decir, los que no resulten estrictamente necesarios para el normal desenvolvimiento de la actividad la empresa deudora pueden venderse con los límites ya señalados del Art. 74 que pasamos a transcribir. Artículo 74.- “Venta de activos y contratación de préstamos durante la Protección Financiera Concursal. Durante la Protección Financiera Concursal, la Empresa Deudora podrá vender o enajenar activos cuyo valor no exceda el 20% de su activo fijo contable, y podrá adquirir préstamos para el financiamiento de sus operaciones, siempre que éstos no superen el 20% de su pasivo señalado en la certificación contable referida en el artículo 55. La venta, enajenación o contratación de préstamos que excedan los montos señalados en el inciso anterior, así como toda operación con Personas Relacionadas con la Empresa Deudora, requerirá la autorización de los acreedores que representen más del 50% del pasivo del Deudor. Los préstamos contratados por la Empresa Deudora en virtud de este artículo no se considerarán en las nóminas de créditos y se pagarán preferentemente en las fechas convenidas, siempre que se utilicen para el financiamiento de sus operaciones, circunstancia que deberá acreditar el Veedor. En caso de no suscribirse el Acuerdo y, en consecuencia, se dictare la Resolución de Liquidación de la Empresa Deudora, estos préstamos se pagarán con la preferencia establecida en el número 4 del artículo 2472 del Código Civil.”

Como veremos más adelante hay una necesaria interpretación sistemática que debe hacerse de estas dos normas más aquellas que se refieren a los “bienes esenciales”, categoría que no conocía el derecho concursal anteriormente y que tampoco conoce el derecho comparado de la empresa en dificultad. 5. La inalterabilidad de los pactos o estatutos sociales durante PRED. Otra “novedad” que se pregona es la inalterabilidad de los pactos o estatutos sociales de la empresa deudora durante la PFC. La Ley 20.720 establece, en efecto, la prohibición de modificar los pactos o estatutos sociales durante este período (Art. 57.2.c.) Art. 57 N°2, c). “Tratándose de personas jurídicas, éstas no podrán modificar sus pactos, estatutos sociales o régimen de poderes. La inscripción de cualquier transferencia de acciones de la Empresa Deudora en los registros sociales pertinentes requerirá la autorización del Veedor, que la extenderá en la medida que ella no altere o afecte los derechos de los acreedores. Lo anterior no regirá respecto de las sociedades anónimas abiertas que hagan oferta pública de sus valores.”

Esta prohibición cuesta entenderla en su contenido y alcance para la mayoría de las hipótesis de reorganización de una empresa deudora, en donde la inclusión de un accionista o socio inversionista, sea que llegue a controlar o no la sociedad, o el llamado a los accionistas a contribuir con la sociedad vía aumento de capital o incluso para los efectos de revalorizar el capital con las utilidades, todas las cuales requieren modificaciones 81 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

estatutarias. Todas estas soluciones, por lo demás, son muy recurridas en materia de ingeniería jurídica societaria y financiera. Lo que resulta poco entendible es la prohibición de reformar los poderes de los administradores o gerentes (lo que no requiere modificación estatutaria en las S.A. o SpA y tampoco en las SRL o SC en los casos de administradores delegados o no estatutarios), pues en muchas situaciones el mantenimiento de los poderes de los administradores, sobre todo si ellos han sido ampliamente otorgados, es un riesgo para la empresa, por lo que de toda lógica una coadministración o una limitación de facultades es más que razonable. Tratándose, sin embargo, de venta de acciones, el riesgo es cubierto por la autorización del veedor. No se explica porqué no se siguió con la misma filosofía del control de los acreedores para modificar los estatutos y no establecer una prohibición absoluta. La prohibición conlleva a un absurdo o una situación muy indeseable, producto de que habiendo utilidades la empresa estará obligada a distribuirlas, (lo que no está permitido es efectuar repartos en el marco del cumplimiento del ARJ, como lo señala el Art.67), ya que una capitalización de utilidades implica modificar el capital social. En concreto, si la única solución que el empresario tiene para salir de sus problemas económicos es pedirle a un amigo que ingrese a la empresa mediante la compra de acciones mediante un aumento de capital, la ley no lo permite. Ésta es la solución que más se utiliza en otros países, siendo facilitada por ejemplo en Francia, no sólo en el marco de un plan de reprise (dentro de ARJ) sino que antes permitiendo que un tercero adquiera acciones vía aumento y otras de los accionistas para incluso tomar el control de la sociedad, ingresando a ella mediante la adquisición, por ejemplo, de acciones de clase o preferentes que le otorguen más dividendos o derecho reforzado de voto. Esta solución es aceptada en dicho país, debido a las consecuencias sociales que tendría el agravamiento de la situación financiera de la empresa que se traducirá en su liquidación. 6. Los ARJ por clases o categorías de acreedores. El principio que rige el Derecho concursal es el de la “par condictio creditorum” (igualdad de los acreedores). Esto implica que, salvo las hipótesis de créditos preferentes o privilegiados, los acreedores se encuentran en un plano de igualdad sin que uno de ellos imponga a los otros condiciones desiguales. Al aceptar la L. 20.720 los acuerdos por clases o categorías de acreedores (Art. 61), se rompe el principio de la par condictio creditorum, estableciéndose que para el acreedor preferente (hipotecario) el plan o acuerdo de reorganización sería X, para otro preferente (prendario) será Y, mientras que para el acreedor valista, el plan de reorganización sería Z. La ley, sin embargo, se apresura en clarificar que dentro de cada categoría debe respetarse el principio de igualdad. 82 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Artículo 61.- “Acuerdos de Reorganización Judicial por clases o categorías de acreedores. La propuesta de Acuerdo podrá separarse en clases o categorías de acreedores y se podrá formular una propuesta para los acreedores valistas y otra para los acreedores hipotecarios y prendarios cuyos créditos se encuentren garantizados con bienes de propiedad del Deudor o de terceros. Los acreedores hipotecarios y prendarios que voten la propuesta del Acuerdo conservarán sus preferencias. La propuesta de Acuerdo será igualitaria para todos los acreedores de una misma clase o categoría, salvo que medie acuerdo en contrario, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 64 y siguientes. Los acreedores hipotecarios y prendarios cuyos créditos se encuentren garantizados con bienes de propiedad del Deudor o de terceros podrán votar la propuesta de Acuerdo que se formule para acreedores valistas si renuncian a la preferencia de sus créditos y no podrán votar la propuesta de Acuerdo que se formule para la clase o categoría de los acreedores hipotecarios o prendarios, salvo que dicha renuncia sea parcial y se manifieste expresamente. Si los acreedores hipotecarios y prendarios votan la propuesta de Acuerdo de los acreedores valistas, los montos de sus créditos preferentes se descontarán del pasivo de su clase o categoría y se incluirán en el pasivo de la clase o categoría de los acreedores valistas para efectos del cómputo a que se refiere el artículo 79 por las sumas a que hubiere alcanzado la renuncia.”

Hasta ahí, mal que mal, aunque se rompe el principio de igualdad estableciendo acuerdos por categoría, por lo menos en cada categoría se mantiene el principio. Sin embargo, al mismo tiempo se posibilita que con el acuerdo de los demás acreedores de la categoría o clase pueda romperse el principio de igualdad a favor de uno de ellos. En claro, tan sólo tres artículos más adelante (Art.64) la ley expresa que se pueden establecer diferencias a favor de uno de los acreedores dentro de la categoría, siempre y cuando el resto lo apruebe. Entonces, por ejemplo, dentro de la misma categoría uno de los acreedores se pagará todo su crédito, consintiendo el resto que se satisfará sólo la mitad de su deuda, perdonando al deudor la mitad de su crédito. ¿Es posible esto? Sí, habiendo una doble ruptura del principio de igualdad. Artículo 64.- “Diferencias entre acreedores de igual clase o categoría. En las propuestas de Acuerdo de Reorganización Judicial se podrán establecer condiciones más favorables para algunos de los acreedores de una misma clase o categoría, siempre que los demás acreedores de la respectiva clase o categoría lo acuerden con Quórum Especial, el cual se calculará únicamente sobre el monto de los créditos de estos últimos.”

7. Los ARJ con propuestas alternativas. Otro aspecto novedoso del PRED y particularmente de los ARJ es que se permite a la empresa deudora presentar propuestas alternativas para cada categoría o clase de acreedores, vale decir, plan A, plan B, plan C, que son propuestas subsidiarias en el fondo; si no se acepta una, se empezaba a estudiar otra y así sucesivamente. Así lo dispone el Art. 62. Artículo 62.- “Propuestas alternativas de Acuerdo de Reorganización Judicial. En cada una de sus clases o categorías, la propuesta de Acuerdo podrá contener una proposición principal y otras alternativas para todos los acreedores de la misma clase o categoría, en cuyo caso éstos

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deberán optar por regirse por alguna de ellas, dentro de los diez días siguientes a la fecha de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta de Acuerdo.”

8. La situación pospositiva de las personas relacionadas a la empresa deudora. Otra de las situaciones que llaman profundamente la atención es la sanción constante que se da a los únicos que, en situaciones de crisis, acuden en ayuda del deudor, es decir, los pocos que pueden prestar dinero a la empresa deudora: las personas relacionadas al deudor (Art. 2 N°26). Esta posposición los lleva a no ser considerados para la formación de los quórum en las Juntas de acreedores e incluso a ser considerados como la última categoría de créditos, después de los valistas, es decir ultra valistas. Leamos el Art. 63. Artículo 63.- “Posposición del pago a acreedores Personas Relacionadas. Los acreedores Personas Relacionadas con el Deudor, cuyos créditos no se encuentren debidamente documentados 90 días antes del inicio del Procedimiento Concursal de Reorganización, quedarán pospuestos en el pago de sus créditos, hasta que se paguen íntegramente los créditos de los demás acreedores a los que les afectará el Acuerdo de Reorganización Judicial. Sin perjuicio de lo anterior, el Acuerdo podrá hacer aplicable la referida posposición a otros acreedores Personas Relacionadas con el Deudor, cuyos créditos se encuentren debidamente documentados, previo informe fundado del Veedor. Esta posposición no regirá respecto de los créditos que se originen en virtud de los artículos 72 y 73. Tampoco regirá respecto de los créditos que se originen en virtud del artículo 74, en la medida que se autorice por los acreedores que representen más del 50% del pasivo del Deudor.”

En cierta forma la ley presume fraude o mala fe de estas personas relacionadas, en términos que el deudor podría agravar su pasivo haciendo figurar a éstos como sus acreedores; pero en la práctica, en una situación de crisis, los únicos que terminan otorgándoles crédito a los deudores son los familiares. Si el amigo o familiar presta dinero, se paga después de los valistas, y además, su voto no se toma en consideración para el cómputo de los quórum de aprobación de los acuerdos, por lo cual se señala que no se puede pedir dinero a quien te puede salvar, porque será “plata botada”. DEL PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL DE LA EMPRESA DEUDORA Y DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL

§ 1. Generalidades

En las primeras clases se intentó dar una visión general de estos nuevos mecanismos concursales, otorgando fundamentalmente una visión de la estructura de conjunto del sistema concursal chileno. Se comparó la antigua Ley 18.175 con estos nuevos mecanismos concursales, que referidos a la Ley 20.720 fundamentalmente son dos, uno de reorganización y otro de liquidación, ambos aplicables tanto a la empresa deudora como a la persona deudora. 84 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Hacíamos presente, además, las diferencias y desventajas de los procedimientos reglados por la Ley 20.416 y 20.720, señalando entre otros el carácter secreto y publico, respectivamente de ambos estatutos jurídicos. En la Ley 20.720 la intervención de la Superintendencia de Reemprendimiento e Insolvencia (SRI), a través de su sitio web (una parte del mismo), que cobijará el Boletín Concursal, se pondrían en conocimiento todos los pasos, desde la presentación de la solicitud de reorganización en adelante, publicitándose cada uno de los actos que estuviera efectuando esta empresa en dificultad. Otra de las diferencias era que, en la Ley 20.720, no se podía prevenir o actuar antes de la cesación de pagos, sino que al contrario se pedía como presupuesto la misma. Por lo anterior, existían buenas razones para desconfiar de que pudiera tener algún fin útil el procedimiento de reorganización para un segmento de empresas en dificultad importante: las medianas empresas. Mal pensados tal vez, agregábamos que se “invitaba” al deudor a que se revelara su situación patrimonial y financiera, para facilitar y simplificar los pasos de la futura liquidación. Eso se demostraba porque aparte de ser de público conocimiento que el deudor se encontraba en una crisis financiera o económica, se le exigía que en su presentación “se desnudase” ésta, revelando cuáles eran sus acreedores, sus activos, sus pasivos, sus documentos contables (balances), etc. En otras palabras, simplificaba una parte no despreciable de etapas para el procedimiento de liquidación, en términos tales que si no se aprobaba su viabilidad por la asamblea de acreedores, el tribunal inmediatamente dictaba la resolución de liquidación, con lo cual el paso siguiente era, si ya estaba determinado el activo y el pasivo, y quiénes eran los acreedores registrados, ordenar al martillero concursal realizar los bienes. Para poder introducirnos en el PRED se hace necesario revisar antes a los intervinientes de éste, a fin de definir cuál es el rol que cumplen. § 2. Intervinientes

Cinco son los intervinientes principales del PRED, la Superintendencia de Remprendimiento e Insolvencia (SRI) que viene a reemplazar a la Superintendencia de quiebras; el veedor que viene a reemplazar al experto facilitador; la empresa deudora que reemplaza al fallido; la Junta de acreedores y el juez. 1. Superintendencia de Remprendimiento e Insolvencia. Hemos señalado que SRI asume en el contexto del nuevo derecho concursal chileno un rol mucho más activo, en especial tratándose de las situaciones de crisis de la persona deudora, en donde asume un rol de mediador en el procedimiento concursal de renegociación que trata el Capítulo V de la Ley. Tratándose empero de los PRED, el rol principal de la superintendencia sigue estando focalizado en dos áreas que ya tenía la antigua Superintendencia de quiebras: 1° Desempeñar funciones de fiscalización, principalmente de los veedores, liquidadores y martillero concursales; y, 2° Desempeñar funciones 85 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

“normativas”, interpretando administrativamente la Ley, para aunar criterios y facilitar la labor de los agentes que intervienen. Una nueva función que le encomienda la ley es la mantención del Boletín concursal, que según el Art. 2 N°7 es la plataforma electrónica a su cargo, de libre acceso al público, gratuito, en la que se publicarán todas las resoluciones que se dicten y las actuaciones que se realicen en los procedimientos concursales, salvo que la ley ordene otra forma de notificación. 2. El veedor. Está definido en el Art. 2 N°40 de la Ley como la persona natural sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento que propicia (facilita) los acuerdos entre el deudor y los acreedores, y facilita la proposición de acuerdos de reorganización judicial y resguarda los intereses de los acreedores. Todo veedor deberá figurar en un registro que lleva la SRI. Para formar parte del Registro de Veedores habrá un período transitorio, en donde se podrán integrar algunos asesores económicos de insolvencia y los expertos facilitadores. Estos deberán rendir un examen de conocimiento y aprobarlo. Si lo reprueban una vez, pueden rendirlo en el período siguiente, y si lo reprueban por segunda vez, son eliminados de la lista y cesan inmediatamente en el cargo, si estaban sirviéndolo. Dicho examen se elaborará por la propia SRI o se encargará, como se hacía con el examen de Síndicos y expertos facilitadores, a alguna universidad. Para poder ser veedor, no sólo hay que pasar el examen, sino también cumplir requisitos, debiendo éstos contar con dinero para otorgar una boleta o seguro de garantía del cumplimiento de desempeño, por un monto de 2.000 UF. ¿De qué grado de responsabilidad responde el veedor? Esto es la primera consagración clara de la responsabilidad civil profesional, pues la ley los hace responder de culpa levísima. Hay ciertas prohibiciones para ser veedor, que dicen relación con conflictos de interés que pueda tener con los deudores, pero con el acreedor no existen tales conflictos. Es debido a lo anterior que el veedor puede ser una persona de exclusiva confianza del acreedor, ya que protege sus intereses. El veedor debe ser una persona natural, además de lo cual necesita contar con un título profesional de una carrera que tenga a lo menos 5 semestres de duración, otorgado por un Universidades del Estado, reconocida por éstas, o por la Corte Suprema. También se requiere contar con al menos 5 años de ejercicio de la profesión, aprobar el examen para veedores, no estar afecto a las prohibiciones y otorgar la garantía ya señalada. El honorario de un veedor se determina de común acuerdo entre tres personas: el propio veedor, el deudor y tres acreedores (los principales), siendo éste de cargo del deudor. Si no hay acuerdo en el honorario, se supone que podría aplicarse la tabla que se establece para los liquidadores. Se les paga preferentemente, después de que se les paga a los acreedores hipotecarios. 86 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Además, también se supone que si no hay acuerdo respecto de los honorarios, el veedor puede reclamar al juez, para que fije dicho honorario, creyendo el profesor que en tal caso recurrirá a la tabla señalada (la que se establece para los liquidadores), que está establecido en el artículo 40 de la Ley 20.720, y que dice que entre 0 y 2.000 UF: 20% para el liquidador, subiendo posteriormente la escala y bajando el honorario. Entre 2.000 y 4.000 UF: 15%. Entre 4.000 y 8.000 UF: 11%. Concluye su mandato con una obligación final: rendir cuenta, teniendo 30 días para ello. Ese veedor puede incluso mantenerse en el cargo después de haber cesado el procedimiento de reorganización, dejando de ser veedor y pasando a ser interventor. Al profesor le parece que ello no corresponde, aunque aparentemente se puede, sin perjuicio de que en ninguna parte de la ley es autorizado expresamente. Es posible que el veedor delegue sus funciones, pero sigue siendo todavía responsable. En cuanto a la forma de hacer el nombramiento del veedor dentro del PRED, Hay dos vías para ello: 1°. Si La empresa deudora tiene un gran acreedor y dos más pequeños, siendo el gran acreedor titular del 50% +1 de todo el pasivo. En esa hipótesis, decide quién es el veedor ese acreedor. Cuando, en cambio, el pasivo está disperso entre diversos acreedores, los tres principales tienen el plazo de 2 días para ponerse de acuerdo en la nominación del veedor. Si no se ponen de acuerdo y cada uno nombra al que se le ocurre, habiendo una coincidencia, ese es electo como veedor. Si en cambio, los tres nombraron distintos o ninguno respondió, recién podrá el Superintendente disponer por sorteo quién será el veedor. 2°. La segunda hipótesis se refiere al caso en que el deudor se somete al procedimiento de reorganización como defensa frente a la liquidación. En efecto, frente a la demanda de liquidación de la empresa deudora, como veremos más adelante, ésta puede defenderse, oponiendo excepciones, donde una de sus defensas puede ser someterse al procedimiento de reorganización. En ese caso, el procedimiento de reorganización aflora como una defensa más del deudor dentro del procedimiento de liquidación, caso en el cual la elección del veedor se va a regir por la hipótesis anterior para su designación. Como ya pudimos observar se trata del mismo procedimiento que ya había establecido la LQ en los Arts.172 y 177 ter. 3. La empresa deudora. La ley define, como ya vimos anteriormente, qué es una empresa deudora. El Art. 2° N° 13 de la Ley 20.720 expresa que una empresa deudora es: “Toda persona jurídica privada, con o sin fines de lucro, (vale decir, entran a dicha categoría las asociaciones, corporaciones, fundaciones, etc.), y toda persona natural contribuyente de primera categoría o del número 2) del artículo 42 del decreto ley Nº 824, del Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la ley sobre impuesto a la renta.” Ergo, este procedimiento está abierto también para micros y pequeños empresarios, salvo que éstos no lleven contabilidad completa, sino que 87 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

lleven contabilidad conforme a gastos presuntos. Pero si llevan contabilidad completa, también pueden sujetarse a este procedimiento. Por otra parte, el artículo 2 N° 12 del mismo cuerpo normativo define lo que se entiende por deudor, expresando que es “Toda Empresa Deudora o Persona Deudora, atendido el Procedimiento Concursal de que se trate y la naturaleza de la disposición a que se refiera.” 4. La junta de acreedores. Tal como acontecía en la LQ el órgano más importante, lo que revela que el cambio de paradigma es sólo una declaración, es la Junta de Acreedores. Ellos son los que toman las decisiones principales en este procedimiento de reorganización, deciden la viabilidad de la empresa deudora al momento de votar el acuerdo de reorganización, permiten la prolongación de la PFC, el retiro del acuerdo o su modificación, etc. 5. El juez. Un cambio paradigmático coherente, que busque una modificación del eje de protección de los intereses en conflicto cuando la empresa enfrenta dificultades financieras, debería haber dotado de potestades controladoras del estado crítico de la empresa deudora al juez, tal como tuvimos la ocasión de verlo en el sistema francés, alemán, brasileño, etc. Eso sin embargo, no se produjo. Lo anterior no significa que el juez no intervenga, puesto que éste es quien dictará la resolución de apertura del procedimiento de reorganización, resolviendo las objeciones de los créditos verificados, pronunciándose sobre la aprobación del acuerdo de reorganización, dando curso progresivo a las solicitudes de las partes, bajo el régimen recursivo vigente, etc. El juez competente será el juez civil del domicilio de la empresa deudora, conforme lo señala el Art. 3°, el que señala, además, que estos jueces tendrán una formación profesional ad hoc por parte de la academia judicial, aunque no serán jueces especiales ni con competencia exclusiva. Artículo 3º.- “Competencia. Los Procedimientos Concursales contemplados en esta ley serán de competencia del juzgado de letras que corresponda al domicilio del Deudor, pudiendo interponer el acreedor el incidente de incompetencia del tribunal, de acuerdo a las reglas generales. En las ciudades asiento de Corte la distribución se regirá por un auto acordado dictado por la Corte de Apelaciones respectiva, considerando especialmente la radicación preferente de causas concursales en los tribunales que cuenten con la capacitación a que se refiere el inciso siguiente. Los jueces titulares y secretarios de los juzgados de letras que conozcan preferentemente de asuntos concursales deberán estar capacitados en derecho concursal, en especial, sobre las disposiciones de esta ley y de las leyes especiales que rijan estas materias. Cada Corte de Apelaciones adoptará las medidas pertinentes para garantizar la especialización a que se refiere la presente disposición.

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No obstante, los demás tribunales competentes estarán habilitados para conocer de asuntos concursales en el marco de sus atribuciones si, excepcionalmente y por circunstancias derivadas del sistema de distribución de trabajo, ello fuere necesario. El tribunal al cual corresponda conocer de un Procedimiento Concursal de aquellos contemplados en esta ley, no perderá su competencia por el hecho de existir entre los acreedores y el Deudor personas que gocen de fuero especial. Para los efectos de lo previsto en este artículo, la Academia Judicial coordinará la dictación de los cursos necesarios para la capacitación en derecho concursal de jueces titulares y secretarios de los juzgados de letras dentro del programa de perfeccionamiento de miembros del Poder Judicial establecido en la ley Nº 19.346, que crea la Academia Judicial.”

Sobre el régimen recursivo el Art. 4° ha permitido el mantenimiento del esquema clásico de recursos en materia civil, esto es, contempla, los recursos de reposición, apelación y casación en contra de sus resoluciones.12 § 4. Ámbito de aplicación del PRED Hemos señalado antes nuestra opinión acerca de una superposición de estatutos jurídicos concursales aplicables en Chile. En efecto, por un lado hay un estatuto que es único para las micro y pequeñas empresas, regulado en la Ley 20.416, a cuyos procedimientos sólo pueden someterse estos empresarios. Por otro lado, está el estatuto jurídico de la Ley 20.720, destinado a todo tipo de empresas deudoras, es decir, a las medianas y grandes empresas y a ellos podrían igualmente someterse las micro y pequeñas empresas. Dicho de otro modo, al procedimiento de la Ley 20.416 no podría acudir un mediano o gran empresario, pero pareciera que no había problemas en que se sometieran al procedimiento de la Ley 20.720 los micro y pequeños empresarios. Artículo 54.- “Ámbito de aplicación e inicio del Procedimiento Concursal de Reorganización Judicial. El Procedimiento Concursal de Reorganización Judicial será aplicable sólo a la Empresa Deudora, que para efectos de este Capítulo se denominará indistintamente Empresa Deudora o Deudor.”

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Artículo 4º.- Recursos. Las resoluciones judiciales que se pronuncien en los Procedimientos Concursales de Reorganización y de Liquidación establecidos en esta ley sólo serán susceptibles de los recursos que siguen: 1) Reposición: Procederá contra aquellas resoluciones susceptibles e este recurso conforme a las reglas generales, deberá interponerse dentro del plazo de tres días contado desde la notificación de aquélla y podrá resolverse de plano o previa tramitación incidental, según determine el tribunal. Contra la resolución que resuelva la reposición no procederá recurso alguno. 2) Apelación: Procederá contra las resoluciones que esta ley señale expresamente y deberá interponerse dentro del plazo de cinco días contado desde la notificación de aquéllas. Será concedida en el solo efecto devolutivo, salvo las excepciones que esta ley señale y, en ambos, casos gozará de preferencia para su inclusión en la tabla y para su vista y fallo. En el caso de las resoluciones susceptibles de recurrirse de reposición y de apelación, la segunda deberá interponerse en subsidio de la primera, de acuerdo a las reglas generales. 3) Casación: Procederá en los casos y en las formas establecidas en la ley.

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La única diferencia de favor que habría es que en este procedimiento de la Ley 20.720 al micro y pequeño empresario se le podría asegurar el suministro continuo, circunstancia que no se repite en la Ley 20.416, aunque como ya vimos el AEI puede lograrlo en las negociaciones previas a la aprobación del plan. Pero en lo demás, definitivamente no es útil el PRED para los micro y pequeños empresarios. Así aparece claro del Art. 54 recién citado. § 5. Del inicio del procedimiento de reorganización de la empresa deudora Hemos podido adelantar, genéricamente, que para poner en movimiento el PRED la empresa deudora tenía que concurrir al tribunal competente de su domicilio, para presentar el formulario respectivo que podía descargar del sitio web de la SRI. Con el formulario timbrado sea por la Corte de Apelaciones (distribución de causas) o del tribunal respectivo el deudor acudía a la SRI, que tenía un plazo para nombrar al veedor, estando dichas modalidades establecidas claramente en la ley. Aparentemente, de manera inmediata se comunicará al Tribunal la designación por parte de la SRI del veedor nombrado, y con dicha información el juez dictará la resolución de apertura del procedimiento de reorganización. Hemos avanzado también que la resolución de apertura del procedimiento de reorganización producía el efecto de amparar a la empresa deudora otorgándole un tiempo suficiente para elaborar su plan o acuerdo de reorganización, lo que se conoce como PFC. El siguiente esquema nos permitirá tener una visión de conjunto del inicio del PRED.

PROCEDIMIENTO DE REORGANIZACIÓN aceptada la nominación Superintendencia remite al tribunal Certificado de Nominación

Deudor solicita acogerse a reorganización

Nominación veedor por la SIR

Tribunal hace examen de admisibilidad y dicta Resolución de Reorganización 5 días

6 días

PFC

SI SECumplimiento CUMPLE acuerdo

Examen viabilidad

Negociación y presentación de acuerdo 30 - 90 días

Junta de Acreedores vota acuerdo

¿Hay acuerdo?

1 día

Excluye acreed. relacionados Deudor debe presentar a la Superintendencia copia de solicitud de reorganización y acompañar un certificado certificado emitido por un auditor independiente (artículo 55 ley 20720)

Paralelamente deudor acompaña: relación de bienes, bienes de 3os, certificado de auditor, balance si éste existiere (art 56 ley 20.720) Conforme a información entregada por el deudor

Tribunal dicta resolución que designa veedor titular y suplente (artículo 57 ley 20720)

Debe incluir también, n° 8) La orden al veedor para que acompañe al tribunal su informe sobre la Propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial

NO LIQUIDACIÓN

a lo menos 3 días antes de la junta de acreedores Informe del veedor

Si no se presenta el informe

5 días

Se aplican sanciones pertinentes

El Acuerdo de Reorganización Judicial se votará con prescindencia del Informe del Veedor.

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Se estima que el PRED durará menos de 4 meses, esto es, no debiera exceder los 116 días hábiles. En el esquema que hemos elaborado se presenta el PRED voluntario, es decir, el que se inicia mediante una solicitud que presenta la empresa deudora ante el tribunal que debe conocer del procedimiento de reorganización. Al estudiar el procedimiento de liquidación veremos que un medio de defensa frente a la solicitud de liquidación es que la empresa deudora solicite someterse a un PRED. En este caso el inicio del PRED es involuntario o más bien, forzoso. Entremos ahora al detalle de las etapas del PRED voluntario comenzando por la solicitud de reorganización y los documentos que deben acompañarla. § 6. De la solicitud de reorganización y los documentos que la acompañan

El formulario que se podrá descargar del sitio web de la SRI, que no se conoce hasta ahora, es el mecanismo que permite poner en movimiento el PRED. 1. De la certificación de un auditor independiente de aquellos que figuran en el Registro de auditores externos de la SVS para proceder al nombramiento de un veedor. Junto con completar el formulario y presentarlo al Tribunal para su recepción y timbre o cargo, deberá la empresa deudora dirigirse a la SRI quien le comunicará la designación del veedor. Ante la SRI y para obtener el nombramiento del veedor, deberá la empresa deudora acompañar una certificación de un auditor independiente de aquellos que figuran en el Registro de auditores externos de la SVS (Superintendencia de Valores y Seguros). Así lo prescribe el Art. 55. Art. 55. “Antecedentes para la nominación del Veedor. Para los efectos de la nominación de los Veedores titular y suplente, el Deudor deberá presentar a la Superintendencia una copia del documento indicado en el artículo anterior, con el respectivo cargo del tribunal competente o de la Corte de Apelaciones correspondiente. Además, deberá acompañar un certificado emitido por un auditor independiente al Deudor, inscrito en el Registro de Auditores Externos de la Superintendencia de Valores y Seguros. Este certificado se extenderá conforme a la información disponible suministrada por el Deudor y deberá contener un estado de sus deudas, con expresión del nombre, domicilio y correo electrónico de los acreedores o de sus representantes legales, en su caso; de la naturaleza de los respectivos títulos, y del monto de sus créditos, indicando el porcentaje que cada uno representa en el total del pasivo, con expresión de los tres mayores acreedores, excluidas las Personas Relacionadas al Deudor. La nominación de los Veedores titular y suplente se realizará según el procedimiento establecido en el artículo 22 y, una vez concluido, la Superintendencia extenderá el respectivo Certificado de Nominación contemplado en dicha disposición.”

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Dos comentarios se presentan de inmediato acerca de la conveniencia de esta exigencia, a todas luces, innecesaria. La primera es que los auditores externos que figuran en la lista de la SVS son muy pocos; y lo segundo es que cobran un valor muy alto por la prestación de sus servicios. Por lo tanto, el primer problema es ni más ni menos que una barrera de entrada económica o financiera para el deudor, esto es, el costo de entrada al procedimiento de reorganización, que en términos de las exigencias actuales del mercado promedia alrededor de $9.000.000. Del Art. 55, se lee que el certificado que emita el auditor externo independiente, lo será sobre la base de la información proporcionada por el propio deudor, lo que ya constituye un golpe a la fiabilidad del mismo, y deberá contener: 1°. Un estado de sus deudas, con el detalle del nombre, domicilio y correo electrónico de los acreedores y sus representantes legales. 2°. La naturaleza de los respectivos títulos. Entiéndase entonces respecto a la naturaleza de la deuda (si es una deuda civil, tributaria, por ejemplo, por no pago de impuestos; si es una deuda mercantil, por algún efecto de comercio que no se haya pagado; laboral, etc.) 3°. El monto de los créditos (aunque de la redacción la ley exige referirse a la naturaleza del monto de los créditos, lo que es absurdo) con indicación del porcentaje de cada uno en el total del pasivo. 4°. La expresión de los tres mayores acreedores, sin considerar a las personas relacionadas al deudor. 2. ¿Qué información revela un certificado de esta naturaleza, ¿sirve de alguna manera la información que se encuentra aquí expresada para los efectos de nombrar un veedor o de reorganizar una empresa? La verdad es que poca o ninguna información para estos efectos revela el mencionado certificado, lo que lo hace prácticamente innecesario, amén de poco fiable desde que se elabora en base a la información que el mismo deudor proporcionará. En términos concretos se puede llegar al extremo que se esté exigiendo pagar por la firma y timbre de un auditor externo independiente que no tendrá acceso a la información que está certificando. ¿Por qué no mejor estableció la ley que los antecedentes fueran entregados por el deudor o su contador? Es de esperar que el reglamento o las instrucciones de la SRI puedan eliminar este vacío inaceptable de la ley. En concreto con esta información que contiene el certificado nadie se puede hacer una idea de si la empresa necesita reorganizarse o irse a liquidación. De la forma que así se presenta, a lo mejor va a ser muy cómodo revisar la información, pero realmente fidedigno será sólo si el incentivo a no mentir tenga un costo mayor que los que cause la liquidación a la que se expone. Hubiera sido muy positivo que ese certificado sirviera para efectuar un primer análisis técnico por parte de la SRI de la viabilidad real de esa empresa de someterse al PRED. Si sólo sirva para nombrar al veedor no tiene realmente ningún sentido. 92 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Este certificado en realidad es un antecedente necesario para los acreedores a fin que pueden avanzar hacia la determinación del activo y a precisar el pasivo que carga esa empresa. Les servirá, además, en su momento, para atacar el acuerdo de reorganización pues una de las causales para impugnar o solicitar la declaración de nulidad del acuerdo es la información falsa que el certificado pueda revelar. Entonces, ésta es una regla que impone un deber calificado de información a la empresa deudora, esto es, que está incentivando al deudor a que no omita, exagere o mienta en relación a su activo y pasivo. Dicha circunstancia puede analizarse desde una perspectiva negativa o positiva para el deudor, ya que le hace saber indirectamente que aún teniendo un buen acuerdo de reorganización, éste no será aprobado si contiene falsedades, o será impugnado o anulado, lo que traerá, en definitiva, la liquidación de la empresa. ¿Qué está diciendo en el fondo la ley? Le dice: Revele todo lo que tenga, para que podamos aprobar su propuesta de acuerdo y de paso nos haga más fácil el procedimiento de liquidación posterior. No mienta, no omita, sea lo más exacto posible. Si comparamos el certificado que tenía que emitir el AEI recordaremos que lo primero que se le exigía era que relatara las causas probables que llevaron a esta empresa al estado de cesación de pagos, o que la podrían llevar a este estado en el futuro próximo, y que implica un análisis de varios otros factores: en qué condiciones se encuentran los títulos, por qué los dejó de pagar, cuál es la razón por la que está endeudado solamente en esta parte de su empresa, por qué estos activos fijos, por ejemplo, si no son esenciales, si son inservibles, no los liquida, etc. Esa información por la cual tiene que pagar a un auditor externo independiente inscrito en el registro de la SVS, la ley se lo exige nuevamente al deudor, pero esta vez para acompañarlo a la solicitud de reorganización para que el juez proceda a realizar un examen de admisibilidad de la solicitud y dictar la resolución de apertura del procedimiento. 3. De los demás antecedentes que debe acompañar el deudor ante el Tribunal. Del artículo 56 de la Ley 20.720 que pasamos a reproducir se señala los demás antecedentes que debe acompañar el deudor al Tribunal a fin que el juez proceda a realizar un examen de admisibilidad de la solicitud y dictar la resolución de apertura del procedimiento Art. 56. “Antecedentes que deberá acompañar el Deudor. Aceptada la nominación por el Veedor titular y suplente, la Superintendencia remitirá al tribunal competente el Certificado de Nominación correspondiente. Paralelamente, el Deudor acompañará lo siguiente: 1) Relación de todos sus bienes, con expresión de su avalúo comercial, del lugar en que se encuentren y de los gravámenes que los afecten. Deberá señalar, además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora; 2) Relación de todos aquellos bienes de terceros constituidos en garantía en favor del Deudor. Deberá señalar, además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora; 3) Relación de todos aquellos bienes que se encuentren en poder del Deudor en una calidad distinta a la de dueño;

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4) El certificado a que hace referencia el artículo 55, para la determinación del pasivo afecto a los Acuerdos de Reorganización Judicial. El pasivo que se establezca en este certificado deberá considerar el estado de deudas del Deudor, con una fecha de cierre no superior a cuarenta y cinco días anteriores a esta presentación, con indicación expresa de los créditos que se encuentren garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías. Este certificado servirá de base para determinar todos los quórum de acreedores que se necesiten en la adopción de cualquier acuerdo, hasta que se confeccione la nómina de créditos reconocidos, conforme al procedimiento establecido en el Párrafo 2 del Título 1 del Capítulo III de esta ley, con sus respectivas ampliaciones o modificaciones, si existieren, y 5) Si el Deudor llevare contabilidad completa, presentará el balance correspondiente a su último ejercicio y un balance provisorio que contenga la información financiera y contable, con una fecha de cierre no superior a cuarenta y cinco días anteriores a esta presentación. Si se tratare de una persona jurídica, los documentos referidos serán firmados por sus representantes legales.”

Como se aprecia, el juez para dictar la resolución de apertura del procedimiento de reorganización sólo realiza un examen formal de admisibilidad. En efecto, el juez constata simplemente si el deudor ha acompañado los documentos que exige la ley. No esta llamado el juez a verificar, por ejemplo, si el certificado del Art. 55 contiene todos los elementos exigidos por la ley, sólo deberá verificar si el certificado existe. Imaginando que se trate de un juez acucioso y verifique que el certificado está bien emitido, conteniendo todos los elementos exigidos, el juez no sabrá realmente si la empresa tiene que irse a reorganización o definitivamente se tiene que ir a liquidación de inmediato. No sabe nada ni puede saberlo. No sabe cuáles fueron las razones que llevaron a caer en esta situación crítica a la empresa. No sabe ni siquiera si efectivamente cayó en cesación de pagos o se trata de un problema puntual de incumplimiento. ¡Cómo podría deducirlo del examen firmar de los títulos representativos de sus deudas y del porcentaje que éstos representan en el pasivo, o de los bienes que posee! Con ello no puede saber si estas obligaciones, por ejemplo, se pueden negociar o renegociar, pues no sabe si las deudas son a corto o largo plazo, si los activos que expone son esenciales o no para el funcionamiento de la empresa, etc. 3. Análisis detallado de los antecedentes que debe acompañar el deudor ante el Tribunal. 1°. Relación de todos sus bienes, con expresión de su avalúo comercial, del lugar en que se encuentren y de los gravámenes que los afecten. Deberá señalar, además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora Para exponer una relación de todos sus bienes, con indicación del avalúo comercial, y no exponerse a dar información inexacta o falsa, el deudor va a tener que contratar un tasador, porque no es el avalúo fiscal el que se le está pidiendo. Ergo, si el avalúo comercial está mal determinado, en ese aspecto se puede encontrar que el deudor está engañando a sus acreedores. 94 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Debe expresar además cuáles de todos estos bienes tienen el carácter de esenciales. La ley no señala qué bienes tienen la calidad de esenciales, pero se podría deducir que son aquellos necesarios para la explotación del giro de la empresa. Esto, se puede concluir porque dentro de los bienes que le están prohibido al deudor enajenar están aquellos que son necesarios para la consecución del giro de la empresa (obviando por cierto el error de redacción del Art. 57.2.b). El problema está en decidir cuáles son los bienes necesarios para el giro de la empresa deudora. ¿Son aquellos que emplea la empresa para producir los bienes y servicios, si es que es una empresa productora de éstos? En este caso, ¿serán sólo aquellos necesarios o indispensables para prestar el bien y servicio? Por ejemplo, si una empresa de abogados se somete al procedimiento de reorganización, ¿cuáles serían los bienes esenciales? Seguramente para nosotros serían los Códigos y los libros, pero no la oficina, porque se puede ejercer en la calle o en nuestra casa. Si lo relacionamos con el Art. 57.2.b), entonces pareciera que sobre estos bienes esenciales tiene el deudor prohibición de enajenación. Por ejemplo, en una zapatería, no serían bienes esenciales los zapatos que tengo a la venta, pues éstos si se pueden enajenar. Ahora, cabe precisar que ésa es una creación del Derecho chileno, porque en derecho en el Derecho colombiano ni en el Derecho comparado no se establece esta exigencia respecto de determinar cuáles son los bienes esenciales para el giro de la empresa deudora. 2°. Relación de todos aquellos bienes de terceros constituidos en garantía en favor del Deudor. Deberá señalar, además, cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa Deudora. Las mismas preguntas ya formuladas las extendemos en este caso. 3°. Relación de todos aquellos bienes que se encuentren en poder del Deudor en una calidad distinta a la de dueño. Se trata que el acreedor revele cuál es la relación jurídica bajo la cual explota o tiene los bienes de la empresa. Vale decir, de los cuales es dueño, poseedor o mero tenedor. Si los tiene, por ejemplo, en depósito o en comodato, tiene que especificarlo. Bajo la vigencia de la LQ esta determinación se hacía al momento en que el Síndico inventariaba los bienes del fallido. El Síndico incautaba los bienes muebles, sobre todo papeles, cheques, documentos, y con ellos hacía un inventario, que valoraba tal cual se está pidiendo en esta etapa del procedimiento, pero a partir de ese momento como el Síndico no tenía ninguna posibilidad de discriminar qué bienes tenía el deudor a título dueño, poseedor o mero tenedor, o cuáles de ellos estaban dados en garantía, los terceros interesados concurrían a la facción de inventario, hacían valer su derecho, y luego ejercían ante el juez de la quiebra las acciones de restitución correspondientes. Hoy se le exige lo anterior al deudor, quien hace, en cierta forma, inventario de los bienes en la solicitud. 95 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

4°. El certificado a que hace referencia el artículo 55, para la determinación del pasivo afecto a los Acuerdos de Reorganización Judicial. La ley señala que deberá acompañar nuevamente por el deudor, esta vez al Tribunal, el certificado del auditor externo independiente. ¿Se trata efectivamente del mismo certificado? La verdad es que no, pues éste exige, por ejemplo, en relación al estado de deudas de la empresa deudora, que se expresen ellas con una fecha de cierre no superior a cuarenta y cinco días anteriores a la presentación. En relación a los créditos deberá indicarse expresamente cual de ellos se encuentran garantizados con prenda o hipoteca y el avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías. En síntesis no se trata del mismo certificado del At. 55. ¿Pero si no se trata del mismo certificado, porqué presentarlo como si así lo fuera?, ¿Si es otro certificado, para qué hacen gastar más dinero a ese deudor que se encuentra con tantos problemas financieros?, ¿Porqué no se le solicita inmediatamente un solo certificado con las menciones del Art. 56 N°4?. La ley revela sus intenciones al especificar que este certificado sirve única y exclusivamente para la determinación del pasivo, a fin de definir los acreedores que conformarán los quórum para votar el acuerdo. Para eso sirve el certificado: para saber quiénes son los acreedores que podrán votar. En eso la ley es sumamente honesta, y eso hay que reconocerlo, porque el deudor pagará a un individuo para que diga quiénes serán los miembros de la junta de acreedores, los que van a decidir y quiénes formarán los quórum. ¿No era más fácil y menos oneroso para la empresa deudora que, dado que ella proporciona la información al auditor externo que sobre la base de esa información se emite el certificado, exigirle al deudor que lo expresara en su solicitud sin necesidad de cerificado o, en el límite, con un certificado de su propio contador interno? Del certificado del Art. 56 N°4 se determina el pasivo de la empresa deudora el que se mantendrá vigente hasta la audiencia única de determinación del pasivo. Todo tiene lógica, porque tiene que señalar quiénes son las personas relacionadas para que no se tomen en cuenta en la determinación del quórum. Del certificado del Art. 55 esta vez, y específicamente de la indicación de cuáles son los tres mayores acreedores, se va decidir sobre la designación del veedor, y conformarán probablemente la mayoría de los quórum requeridos, es decir, muestra cuáles son los acreedores con los cuales el deudor tendrá realmente que relacionarse si quiere que le aprueben su ARJ. 5°. Si el Deudor llevare contabilidad completa, presentará el balance correspondiente a su último ejercicio y un balance provisorio que contenga la información financiera y contable, con una fecha de cierre no superior a cuarenta y cinco días anteriores a esta presentación. En otras palabras, se presenta el balance anual, siendo éste el preparado para los efectos de la declaración anual de impuestos, y con no más allá de 45 días de anticipación, además de un balance provisorio. 96 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

¿Para qué efecto se solicita un balance al deudor?, ¿por qué no se le pide un estado de resultado que sí entrega información relevante para el PRED? Lo que pasa es que se hace un balance de comprobación del saldo, que es la evaluación directa del balance anual, pero en éste, junto con las cuentas que allí figuran, se otorga una solución a los problemas. Por ejemplo, si afectó la corrección monetaria, allí figura cuánto fue la diferencia que arrojó ese balance en relación al balance anterior. El juez no va a tener prácticamente nada de información a partir de un balance general, pero sí se le exigiera al deudor un estado de resultados, que contiene información precisa y disgregada de ciertas cuentas que interesan, no de todas, si podría saber cuál es el estado real de este individuo. El balance anual nos informa cuáles son todos los activos y pasivos, qué resultado trajo y si tuvo o no utilidades. No otorga información de, por ejemplo, a cuánto asciende la cuenta de activo fijo, activo circulante o pasivo circulante etc., que es lo que permitirá decidir si este sujeto necesita reorganizarse, por tener un alto activo fijo pero a largo plazo, a pesar de que tiene un pasivo que está circulando que es mucho mayor, de mediano o corto plazo. Podría el juez preguntarse ¿De qué le sirve al deudor tener 4 bodegas si no tiene dinero para comprar los materiales para producir?, ¿qué utilidad representa para éste tener 4 galpones, si ni siquiera tiene dinero para pagar a los proveedores y poder producir? Ese tipo de información no puede obtenerse de un balance anual. Con un estado de resultados el juez podría saber o determinar que el deudor está contratando demasiados créditos a corto plazo, obteniendo, por ejemplo, de sus proveedores muy poco tiempo para el pago de las facturas. ¿Cómo se explica el afán de pedir un balance que no tiene mayor utilidad, que no servirá para determinar la viabilidad o inviabilidad de ese procedimiento de reorganización? No tiene explicación. El balance anual ve un período sumamente extenso y no una situación específica. Por ejemplo, una empresa pudo haber caído en cesación de pagos durante 3 ó 4 meses, y el balance analizará también el período donde la empresa se encontraba en buenas condiciones, es decir, el período completo, lo que generará probablemente una situación irreal. En cambio, el estado de resultado puede abarcar un período más breve y determinado. El balance es anual, pero desde el punto de vista tributario. En cambio, el estado de resultado puede elaborarse desde una fecha determinada hasta otra. Cuando se quiere analizar un problema, es necesario ver cuándo éste comenzó. ¿Cuál es la información que nos arrojaría un estado de resultado? Un estado de resultados establece ordenadamente las cuentas de activos, como caja, cuentas corrientes, deudas por cobrar, e inmediatamente, en la misma línea, el pasivo. Además, arrojará inmediatamente una división por bloques, en la cual establece todos los activos circulantes, donde se puede ver la liquidez. Luego vienen los activos fijos, las depreciaciones que se hicieron, y después el pasivo. En palabras sencillas, es un resumen, pero focalizado en lo necesario para deducir o interpretar la situación en que se encuentra la empresa, información que no otorga el balance. 97 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

El balance anual en cambio son, promedio, seis hojas de cuentas hacia abajo, sin distinguir cuáles son cuáles, debiendo determinarse sin son cuentas del deudor, cuentas del acreedor, activo, pasivo, etc. En cambio, en el estado de resultado se muestra el dinero que tiene el deudor en caja para pagar sus deudas, el dinero que tiene en activos no realizables, sus deudas a corto plazo y su activo circulante. Muchas veces las empresas tienen maquinarias y activos fijos, que por ley se deprecian. Entonces, en caso de que al deudor le soliciten el detalle del activo y el pasivo, señalará la maquinaria, y se va a estimar el precio que tiene, no habiendo un análisis mayor. En cambio, cuando se analiza el estado de resultado, en el mismo se expresa cuál es el activo fijo, su valor, y la cantidad en que varió por haberse depreciado. Es curioso, ya que lo primero que un abogado le pide a un cliente ante un asunto financiero de esa naturaleza es su estado de resultado, para poder determinar en concreto cuál es el problema. En conclusión, veremos que desde la resolución de reorganización, el juez tiene 5 días para realizar el examen de admisibilidad, no entrando al fondo del asunto. La gran crítica que se le ha realizado al sistema concursal chileno, bajo la Ley 18.175, y que la Ley 20.720 pretendía superar, es que el juez se dedicaba a constatar si se daban o no las causales para que procediera declarar la quiebra. En su momento se verá además que las mismas causales se reproducen ahora en el procedimiento de liquidación, por lo que se demuestra claramente que nos encontramos sólo frente a maquillaje jurídico. Por ejemplo, dentro de esas causales se encontraba que, en caso de que el deudor fuera comerciante o ejerciera alguna actividad industrial, minera o agrícola, y tuviese una obligación mercantil impaga para con un acreedor, cualquiera de ellos (no necesariamente el acreedor impago) podía invocar esa deuda que tuviera impaga para con el acreedor A o el acreedor Z, para solicitar la declaración de quiebra del deudor. Ello no significaba que el individuo estuviere en cesación de pagos, ni menos que hubiera caído en insolvencia. La crítica que se hacía es que el juez no entraba a analizar el estado de crisis patrimonial del deudor. En el PRED ¿Habrá alguna posibilidad de denegar inmediatamente el procedimiento de reorganización? Más absurdo todavía: Si le exigiéramos un estado de resultado en el que apareciera que el activo fijo es cero; activo circulante, cero; pasivo exigible a corto plazo: $10.000.000.-; y pasivo a largo plazo: $100.000.000.-, ¿se debería esperar a que venga la junta de acreedores para decidir si este sujeto es viable o no? En ningún sentido. En cambio, en este caso el juez no tiene cómo saber si este sujeto se debe o no someter al procedimiento de reorganización. Por último el Art. 56 N°5 expresa una obviedad al señalar que si se tratare de una persona jurídica, los documentos referidos deben ser firmados por sus representantes legales.

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Esos son los antecedentes que debe acompañar el deudor, y ellos nos revelan que, en realidad, aquí no está la idea de reorganizarse, sino de preparar la liquidación de la forma más simplificada posible. § 7. De la resolución de apertura del procedimiento y sus efectos

Ingresados al Tribunal los documentos que acompañan a la solicitud del reorganización, el tribunal tiene 5 días para dictar la resolución de apertura del procedimiento de reorganización, que como señalábamos no es ni más ni menos que un examen formal de admisibilidad. Lo relevante de esta resolución son los efectos que ella produce. En efecto, así lo señala el Art. 57 de la Ley 20.720: “Resolución de Reorganización. Dentro del quinto día de efectuada la presentación señalada en el artículo anterior, el tribunal competente dictará una resolución designando a los Veedores titular y suplente nominados en la forma establecida en el artículo 22. En la misma resolución (en ésta abre el procedimiento de reorganización) dispondrá lo siguiente:” 1. Que se abre el período de protección financiera concursal. La protección financiera concursal (PFC) es un período de tiempo variable, mínimo de 30 días, pero que puede llegar hasta 90 días, que la ley ha considerado como un tiempo razonable para que el deudor pueda elaborar un plan de reorganización, sin temor a ser ejecutado y bajo las condiciones mínimas para seguir desarrollando las actividades del giro. Esta protección financiera concursal tiene un período de tiempo mínimo de 30 días, contados desde la notificación de la resolución (en el BC), ampliables por 30 días más, o incluso por otros 30, por lo cual serían hasta 90 días, dependiendo de las cartas de apoyo que se obtengan para prorrogar este período de protección financiera. Para conseguir 30 días más de protección financiera se necesita tener el 30% del total del pasivo, y 50% para tener 30 días más aún, llegando con ello a los 90. Eso significa en términos bien concretos que si el deudor ya alcanzó los 30 días, y cuenta con el 50% del total del pasivo en apoyo, entonces inmediatamente se conceden 60 días adicionales de protección financiera concursal. ¿Por qué es importante poder contabilizar este plazo de protección financiera concursal? Porque por regla general se verá que este plazo se cierra o coincide con la junta de acreedores, ya que dentro de los aspectos que se incluyen en la resolución de apertura del procedimiento de reorganización, el juez fija la fecha en que tiene lugar la junta, corriéndose ésta al mismo tiempo en que se va modificando el período de protección financiera concursal. Otro aspecto interesante es que esta junta de acreedores además será determinante, no sólo porque allí se votará la viabilidad del acuerdo, sino que porque fija la fecha desde donde se contarán 10 días hacia atrás, que es aquella en donde se presenta el programa o acuerdo. 99 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Como veremos luego, en la resolución de apertura el juez fija la fecha en que se llevará a cabo la junta de acreedores. Sin embargo, ésta se puede ir desplazando, en la medida que se obtenga la prórroga de la protección financiera concursal. Pero fijada que sea la fecha de la junta de acreedores definitiva, ésta debe encontrarse muy clara para el deudor, porque debe haber presentado su programa y haberlo publicado en el Boletín Concursal 10 días antes de la misma. En consecuencia, ¿qué pasa si al deudor se le pasan los 10 días y presenta el plan el octavo día? Ocurre la liquidación de inmediato. Entonces, 10 días antes entrega su programa al veedor, quien lo publica en el Boletín Concursal. Tratemos de dar contenido al concepto de protección financiera concursal. Esta vez vamos a estudiar los efectos de la PFC: 1°. Suspensión o prohibición de iniciar ejecuciones o de proseguirlas en contra del deudor. Vale decir, prohibición de iniciar, prohibición de ejecutar, o suspensión de las ejecuciones iniciadas. Esa es la regla general. Este período de tranquilidad que tiene el deudor para elaborar su plan de reorganización, parte de la base de que no se puede ejecutar, iniciar una ejecución o proseguir en contra de éste, por lo cual hay una suspensión de todos los plazos de prescripción, y además otras consecuencias procesales, tales como que no se cuentan como plazo para los efectos de pedir el abandono. Hay suspensión de las ejecuciones ya iniciadas, habiendo casos de excepción que son lógicos: acciones constitucionales (entiéndase por tales los recursos de protección), juicios de visitas, relación directa y regular, alimentos. Respecto a los juicios laborales, es una constante de esta ley castigar a las empresas o personas relacionadas con la empresa deudora, siendo éstas todas aquellas personas naturales que sean parientes, por afinidad o consanguinidad, hasta el cuarto grado inclusive, y también las personas jurídicas en donde tenga participación la empresa deudora, y todas ellas son castigadas, siendo esa una constante. Por lo tanto, ¿qué juicios laborales entran acá? Aquellos juicios laborales que sirven para informar la calidad de contribuyente de primera categoría. Vale decir, solamente juicios por prestaciones laborales e indemnizaciones de perjuicios. Respecto a las indemnizaciones, se refiere a aquellas por años de servicio. Entonces, se suspenden todos los juicios que se encuentren en proceso, salvo los que digan relación con prestaciones laborales e indemnizaciones por años de servicio, los que seguirán en ejecución hasta el embargo de los bienes. En materia laboral hay dos tribunales: uno que ve el fondo y otro que se encarga de la ejecución de la sentencia. Entonces, en este caso este proceso llega sólo hasta el embargo y no a la realización de los bienes. Pero también hay una contra excepción: cuando se trate de estos mismos juicios, pero en relación a las personas o a las empresas relacionadas. 100 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Entonces, en un juicio de arrendamiento, por ejemplo, ¿se puede pedir la terminación por no pago de las rentas?, ¿se puede poner término a un contrato que esté actualmente en ejecución? En ambos casos la respuesta es no. Y si se trata de un juicio laboral, cuando tiene por finalidad obtener prestaciones laborales, por lo tanto, juicios de reintegro, se produce la suspensión del proceso, pero en caso de prestaciones laborales más indemnizaciones por años de servicio, no se produce la suspensión, pudiendo llegar sólo hasta el embargo de los bienes. Contra excepción: Salvo que se trate de estas mismas prestaciones que se adeuden a personas relacionadas, o sea, que la empresa se encuentre en deuda con personas relacionadas (en dicho caso hay suspensión). 2°. Que se mantienen en vigencia los contratos en curso. Bajo la vigencia de la Ley 18.175 este asunto nunca quedó resulto. Lo que pasa es que la Ley 18.175 siempre habló y hasta el día de hoy sigue señalando, porque se encuentra vigente, de suspensión de la ejecución. Pero, ¿qué pasa con los contratos que se estaban ejecutando? Sobre todo los contratos de tracto sucesivo. Imagínense ustedes un contrato de suministro de bienes o un contrato de franquicia. Respecto a esos contratos no se señalaba si se mantenían o no en el tiempo. Entonces, la doctrina llegó finalmente a convencer respecto a que estos contratos se debían mantener en el tiempo, porque la situación era prácticamente un símil de la suspensión de las ejecuciones. Pero fue después de mucho tiempo que se llegó a ese consenso. Hoy la norma expresamente lo dice, señalando el artículo 57 N° 1 literal c) de la Ley 20.720 que “Todos los contratos suscritos por el Deudor mantendrán su vigencia y condiciones de pago. En consecuencia, no podrán terminarse anticipadamente en forma unilateral, exigirse anticipadamente su cumplimiento (o sea, producto de la acción resolutoria pedir o la resolución o el cumplimiento forzado), o hacerse efectivas las garantías contratadas, invocando como causal el inicio de un Procedimiento Concursal de Reorganización. El crédito del acreedor que contraviniere esta prohibición (sufre una sanción) quedará pospuesto hasta que se pague a la totalidad de los acreedores a quienes les afectare el Acuerdo de Reorganización Judicial, incluidos los acreedores Personas Relacionadas del Deudor. Para hacer efectiva la postergación señalada en el inciso anterior, deberá solicitarse su declaración en forma incidental ante el tribunal que conoce del Procedimiento Concursal de Reorganización.” ¿Qué significa “mantener todos los contratos en curso”? Básicamente dos cosas: a. Que no se puede pedir la resolución o la terminación anticipada de esos contratos, invocando la apertura del procedimiento de reorganización.

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b. Que las condiciones y la vigencia del contrato se mantienen inalteradas. Vale decir, si hay por ejemplo pagos que debería recibir ese deudor, no se pueden suspender éstos aludiendo que se encuentra en procedimiento de reorganización. ¿Cómo se llamaba ese efecto que impedía realizar pagos al deudor una vez declarado en quiebra? El desasimiento, que impedía que se efectuara cualquier pago, so pena de nulidad del mismo. ¿Por qué no se aplica lo mismo acá? Porque la empresa deudora no se encuentra en procedimiento de quiebra, sino que en procedimiento de reorganización, por lo que es lógico que los procedimientos tengan que continuar vigentes. ¿Nos dice la ley que hay una prohibición de ponerle término a esos contratos? Ahí está el problema de redacción. Al leer la ley, lo que señala es que igualmente puede haber algún deudor que cese los pagos, o una contraparte que solicite la resolución o el cumplimiento forzado anticipado del contrato, lo que no está prohibido. Lo que pasa es que ese accionar trae como sanción la posposición de ese crédito. Vale decir, éste sigue con el juicio adelante, ejecuta el contrato si quiere, pero al momento de cobrar, la ley señala que por no hacer caso, será el último en satisfacer sus acreencias. ¿Se acuerdan antiguamente de quién se ponía “al final de la cola”? Los valistas. ¿Se acuerdan de que en este curso se estudió que había otro que se ponía “al final de la cola”? Las empresas y las personas relacionadas. Bueno, ahora sabemos que “al final de la cola” se ubicará este sujeto, es decir, aquel que ejecutó anticipadamente un contrato, que cesó el pago del mismo, etc. Imagínense ustedes que el acreedor obtiene el crédito porque solicitó la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, o bien el cumplimiento forzado del contrato. Ahora cobra eso. ¿Puede cobrar entre medio a los demás que están verificando? La ley dice que cualquier persona (acreedor o incluso el mismo deudor) puede por vía incidental solicitar la posposición. 3°. Que se mantienen las inscripciones en registros públicos de proveedores de bienes o servicios. Básicamente se refiere a los registros de proveedores de bienes o servicios, como Chile Compra, que es un registro que tienen por objeto proveer al Estado de bienes o servicios; o los registros de empresas prestadoras de servicios de construcción, arquitectura, ingeniería, etc., que les permiten a las empresas participar en licitaciones, por ejemplo, del Ministerio de Salud, del MOP, etc. Al respecto, el artículo 57 N° 1 literal d) de la Ley 20.720 señala: “Si el Deudor formare parte de algún registro público como contratista o prestador de cualquier servicio, y siempre que se encuentre al día en sus obligaciones contractuales con el respectivo mandante (no sé cómo lo va a hacer, porque ya había caído en cesación de pagos, entonces es medio raro), no podrá ser eliminado ni se le privará de participar en procesos de 102 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

licitación fundado en el inicio de un Procedimiento Concursal de Reorganización. Si la entidad pública lo elimina de sus registros o discrimina su participación, fundado en la apertura de un Procedimiento Concursal de Reorganización, a pesar de encontrarse al día en sus obligaciones con el respectivo mandante, deberá indemnizar los perjuicios que dicha discriminación o eliminación le provoquen al Deudor”. Éste es un caso de responsabilidad estricta extracontractual del Estado. ¿Se acuerdan de que hay que probar la falta de servicio del Estado? Bueno, aquí se presenta un caso de responsabilidad estricta, objetiva, en el cual por el solo hecho de ser radiado, eliminado del registro público, el Estado está obligado, estando al día por supuesto el deudor en el pago de sus obligaciones con el mandante, a indemnizarle los perjuicios. Ésta es una norma que ocasiona muchas dudas, porque es una responsabilidad tremenda mantener un registro, y por lo tanto seguir prestando servicios a una empresa que no ha recibido todavía la decisión de viabilidad de la misma. Esto significa, entonces, que se están tomando decisiones sobre la base de una empresa viable, antes de saber si es viable o no. Consecuencias que esto puede traer: ¿Y si resulta que la empresa no es viable? Todos esos contratos o licitaciones que haya ganado, por ejemplo, para suministrar productos al Estado, van a causar un daño bastante grande a éste, porque tendrá que llamar a licitación nuevamente, o bien se encontrará con que tendrá que hacer pagos a ese deudor, y éste después no los podrá devolver. Ergo, el Estado tendrá que ponerse al final de la lista para equilibrar sus créditos y obtener el pago. Es una norma poco feliz en cuanto a su redacción, porque tiene un efecto que supone una condición previa de viabilidad, de la cual todavía no se sabe. Es una norma que no se pone en una hipótesis de cesación de pagos. ¿Y de dónde obtendrá dinero la empresa deudora? Salvo que contrate un préstamo para obtener una boleta de garantía para adjudicarse la licitación, puesto que en tal caso gana la licitación, pero luego se la tiene que adjudicar. Entonces, para adjudicársela debe tener una boleta de garantía. Eso tiene que regularse, porque todavía no sabemos si la empresa es viable o no. ¿No les parece a ustedes que está mal situada la norma? Ello porque ésta es una norma típica de procedimientos que se inician en la fase preventiva, cuando aún no ha caído la empresa en cesación de pagos. Nuestra legislación cuenta con un procedimiento de reorganización que se entiende para la fase de organización, y que se produce cuando aún el deudor no ha caído en cesación de pagos. El problema está en que cuando ya se ha caído en esta situación, significa que ni siquiera la empresa deudora puede hacer frente a deudas de corto plazo, no teniendo el dinero más mínimo para pagar las deudas que ya son exigibles. Entonces es inadmisible esta irresponsabilidad. Si el Estado asume una responsabilidad estricta, no hay que probarle culpa ni tampoco falta de gestión, siendo una hipótesis de responsabilidad objetiva. Por el hecho de radiar al deudor, ¿cuál es el fin que tiene el Estado?, ¿no es proteger los intereses de todos nosotros? El Estado, ¿podría actuar aventureramente, diciendo por ejemplo que confía en este 103 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

deudor?, ¿se imaginan que sea él mismo, a través de la Contraloría General de la República, quien lleve un juicio millonario en contra de este sujeto? No, porque sabe que éste es inviable, ya que la organización del Estado, a través del Servicio de Impuestos Internos, conoce todos nuestros activos y pasivos. ¿Podría el Estado, sin dejar de proteger los intereses de la Nación, dejar que este deudor se adjudique una licitación? Tendrá que hacerlo, so pena de indemnizar los perjuicios. La pregunta del millón es qué perjuicios va a tener que indemnizar, siendo la respuesta a ello que será simplemente el interés negativo (“perte de chance”), vale decir, la expectativa que tenía de haber ganado la licitación. Eso tendrá que ser el daño que le reparará el Estado, circunstancia que se contrapone con la teoría de los derechos adquiridos, puesto que se repararía la expectativa, y por ello es que se denomina la pérdida de una expectativa (“perte d’une chance”). Es la posibilidad que tenía de ganar la licitación lo que se debe indemnizar. Pero el Derecho Administrativo dice que el Estado indemniza solamente la pérdida de derechos adquiridos, mientras que acá se pide que se indemnice la pérdida que produjo el no haber podido obtener, que es distinto. Además, hay un conocimiento por parte del Estado, que hace increíble que deje que este empresario participe en la licitación. Esta norma, pese a las consecuencias nefastas que puede tener para el Estado principalmente, ¿quizá es una norma que carezca de eficacia? Ya que establece que la empresa debe estar al día con sus pagos, y ya ha caído en cesación de pagos. Al respecto hay que ponerse en la situación de que la empresa haya caído en cesación de pagos con otros acreedores, salvo con el Estado, no habiendo problemas en tal caso, porque la norma dice que es con el Estado con quien debe encontrarse al día. Cuando este asunto se expuso, se consideró que no calzaba, porque esta norma se puede encontrar en otros Derechos, como el francés, pero en la fase de reorganización de verdad, cuando no se ha caído en cesación de pagos. En cambio, una vez que se ha caído en ésta, no existe posibilidad de participar y adjudicarse la licitación, ya que la empresa tendrá que pedir un préstamo para obtener la boleta de garantía, cantidad que ojala no sea sobre el 20%, puesto que en tal caso se tendrá que pedir autorización a los acreedores. Y además, ¿quién le va a prestar dinero a una empresa en estas condiciones? Solamente una parte relacionada. Pero no se justifica en un procedimiento como el nuestro, que exige como presupuesto la cesación de pagos. Aquí sí puede señalarse que el legislador extrajo una institución que no cabe en nuestro procedimiento de reorganización, bajo el presupuesto de la cesación de pagos. Sí cabe de toda lógica cuando se está ad portas de caer en cesación de pagos, y la empresa necesita una ayuda para conseguir el salvataje, siendo perfectamente posible, porque los antecedentes de la empresa están limpios, ya que el procedimiento es secreto y nadie sabe que pronto caerá en cesación de pagos, circunstancias por las cuales el banco puede otorgarle un crédito para que se adjudique esa licitación. Así, la empresa obtiene dicha licitación y con ese dinero paga sus deudas. Pero no en una hipótesis de cesación de pagos, puesto que en tal caso es 104 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

casi imposible, salvo con motivo de una norma parecida que no existe y se encuentra para los bancos, en la cual se señale que queda prohibido para cualquier banco o institución financiera de este país negarse a prestarle dinero a una empresa, aduciendo que se encuentra en cesación de pagos. En el año 2003 se dictó la Ley sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada en Chile, una ley espantosa. Al mes siguiente de que se dictó, tres proyectos de ley pedían modificarla completamente. Ustedes se preguntarán, ¿cuál es el motivo de ello? Demoró 10 años su tramitación en el Congreso, y cuando se promulgó, fue fuertemente criticada, modificándose una parte referente al giro. Entonces, el temor es que lo mismo ocurra con la Ley 20.720. 4. La resolución decretará que la empresa deudora durante el período de la PFC quedará sujeta a medidas cautelares. A este respecto, el artículo 57 N° 2 de la Ley 20.720 expresa lo siguiente: “2) Que durante la Protección Financiera Concursal se aplicarán al Deudor las siguientes medidas cautelares y de restricción: a) Quedará sujeto a la intervención del Veedor titular designado en la misma resolución, (¿qué resolución?, ¿la que nombra el interventor, o la resolución que se pronuncia sobre la resolución de apertura?), el que tendrá los deberes contenidos en el artículo 25; En virtud de esta disposición, no queda claro si deberá nombrarse un nuevo veedor. b) No podrá gravar o enajenar sus bienes, salvo aquellos cuya enajenación o venta sea propia de su giro, o que resulten estrictamente necesarios para el normal desenvolvimiento de su actividad; y respecto de los demás bienes o activos, se estará a lo previsto en el artículo 74, y c) Tratándose de personas jurídicas, éstas no podrán modificar sus pactos, estatutos sociales o régimen de poderes. La inscripción de cualquier transferencia de acciones de la Empresa Deudora en los registros sociales pertinentes requerirá la autorización del Veedor (por lo menos parece que se pueden transferir acciones), que la extenderá en la medida que ella no altere o afecte los derechos de los acreedores. Lo anterior no regirá respecto de las sociedades anónimas abiertas que hagan oferta pública de sus valores.” Formulémonos algunas preguntas acercas de estas medidas cautelares. a. La empresa deudora quedará sujeta a la intervención de un interventor, que será un veedor de la lista. ¿Será el mismo veedor ya designado, o tiene que ser otro? En el procedimiento nada se señala sobre cómo se nombra a ese otro veedor que será el interventor. ¿Qué es lo que nos dice la lógica?, ¿que tiene que ser el mismo? Al parecer no. La lógica que tiene es que todas las funciones del veedor son las mismas del interventor, por lo cual se podría interpretar que es el mismo, que asume esta vez otra remuneración. 105 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

b. No podrá gravar o enajenar sus bienes, salvo aquellos cuya enajenación o venta sea propia de su giro (por supuesto, la zapatería no puede quedarse con los zapatos durante el procedimiento de reorganización), o que resulten estrictamente necesarios para el normal desenvolvimiento de su actividad (¿son los bienes esenciales para la actividad? Si son esos, la circunstancia es absurda, porque la empresa venderá los activos con los cuales se está reorganizando, debiendo haberse señalado que pueden venderse todos los bienes que sean propios del giro, o todos aquellos que no sean estrictamente necesarios para que la empresa continúe funcionando); y respecto de los demás bienes o activos, se estará a lo previsto en el artículo 74. c. La prohibición de modificar los estatutos y el régimen de poderes. Ante ello se explicó que una de las medidas para poder reorganizar era una modificación estatutaria, a través de la venta de acciones. Pues bien, si es una sociedad de personas, por ejemplo, la posibilidad que existía era incorporar inversionistas, que pusieran el dinero necesario. A pesar de que pudieran tomar el control, ello no importaba, porque podían salvar al deudor. Pero es realmente incomprensible que dicha posibilidad no se admita. Así se explica el recién transcrito artículo 57 N° 2 literal c) de la Ley 20.720. El siguiente esquema nos podrá mostrar una visión de conjunto de lo que acabamos de señalar.

• LA PROTECCIÓN FINANCIERA CONCURSAL. Puede definirse en términos Idea de PFC

muy simples como un período de tiempo variable, mínimo de 30 días, pero que puede llegar hasta 90 días, que es el tiempo necesario que el legislador concursal ha previsto para que la empresa deudora pueda elaborar un plan de reorganización, sin que se suspenda el funcionamiento de la empresa y sin que ésta tema ser ejecutada.

Medidas cautelares

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5. La resolución debe señalar la fecha en que expirará la PFC, la fecha en que tendrá lugar la Junta de acreedores y la orden que se acompañe y publique el ARJ oportunamente. En concreto la resolución fija dos fechas relevantes: la del término de la protección financiera concursal, y la de la audiencia en la cual se llevará a cabo la junta de acreedores. La junta de acreedores tiene por fin pronunciarse sobre el plan de reorganización o ARJ. Cuando el deudor goza de protección financiera concursal, cuenta con la tranquilidad suficiente para elaborar su plan de reorganización, y 10 días antes de la fecha que tiene el juez para que se lleve a cabo esta junta, debe presentarlo al veedor, y éste lo publica. ¿Cuándo debería fijarse la fecha de esta junta de acreedores? La lógica nos indica que es al terminar el treintavo día de la protección financiera concursal. Por lo tanto entonces, el día 20 tendría que estar presentando su programa. Sin embargo, puede que el deudor tenga una prórroga de su protección financiera concursal, caso en el cual el juez tendría que prorrogar la fecha de realización de la junta de acreedores, y como van a ser 60 días ahora, al día 50 tendría que presentar su plan. Si lograba tener otra prórroga más, al día 80 se producía esta circunstancia. ¿Qué pasa si el deudor presenta su plan en el día 10, porque no se puede arriesgar a que no le prorroguen el período de protección financiera concursal?, ¿podrá retirar su propuesta de reorganización? No puede hacerlo, porque si la retira, se procederá a la liquidación. La única posibilidad que tiene para retirar su propuesta es que cuente con el 70% de los acreedores que representen el total del pasivo. Es absurdo, y esto podría significar que el deudor podría presentar lo que sea, porque al final lo liquidarán igual. ¿Qué es lo que hay que hacer? Es el día 1 de vigencia del período de protección financiera concursal, por lo cual al día de mañana se deberán obtener las cartas de los acreedores, en las cuales nos dirán que votan por una prórroga del período de protección financiera concursal, o a lo más, se tienen 20 días para reunir las cartas de a lo menos el 30%, puesto que ¿se saca algo con obtener las cartas al día 25? No, porque no se podrá retirar la propuesta que tiene que estar ya presentada. Si yo soy acreedor y usted la empresa deudora, usted viene a pedir la carta y yo le digo que en 5 días más se la entrego, ¿no creen que esta circunstancia lo estaría obligando a presentar un plan de reorganización a medias? De los empresarios en este país, sobre todo los empresarios financieros, hay que mal pensar. Entonces, nosotros como asesores nos vamos a tener que organizar desde el día 1, siendo nuestro día fatal en todo sentido de la palabra el día 20 para obtener esas cartas de patrocinio. Si no tenemos esas cartas de patrocinio, da lo mismo presentar un mal plan de reorganización o no presentarlo, porque el efecto será el mismo, ya que igualmente la empresa se irá a liquidación. La ley en el artículo 57 N° 5 señala que “La fecha de dicha Junta será aquella en la que expire la Protección Financiera Concursal.” ¿Se fijan entonces que esa fecha se va a 107 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

corriendo a medida que se vaya obteniendo la prórroga de la protección financiera concursal? 6. La acreditación de las personerías de los acreedores. La resolución, según lo prescribe el N°6 del Art. 57 deberá ordenar a los acreedores que acompañen copias de sus personerías oportunamente, esto es, dentro de 15 días de notificada la resolución en el BC. Art. 57 N°6). “Que dentro de quince días contados desde la notificación de esta resolución, todos los acreedores deberán acreditar ante el tribunal competente su personería para actuar en el Procedimiento Concursal de Reorganización, con indicación expresa de la facultad que le confieren a sus apoderados para conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de Reorganización Judicial.”

¿Qué sentido tiene otorgar 15 días, contados desde la notificación de la resolución, para que todos los acreedores acrediten ante el tribunal competente su personería para actuar en los procedimientos concursales de reorganización, con indicación expresa de la facultad que le confieren sus apoderados para conocer, modificar o adoptar los acuerdos de reorganización judicial?, ¿qué sentido tiene otorgarles 15 días, si para verificar a ese acreedor se otorgan 8 días? Es decir, en otras palabras, al veedor le presentan una verificación, en la que se acompaña la personería, que es un documento que verifica la presentación que impongan. ¿Éste es un plazo fatal o no fatal?, Por aplicación del Art. 7° debiera ser considerado un plazo fatal “dentro de…” ¿Qué pasa si no la presentan oportunamente? La sanción no está prevista, pero es de suponer que caducaría su derecho a integrar la Junta de acreedores y a votar el acuerdo. 7. La publicidad de esta resolución. Los numerales 7 y 8 de la ley exponen o evidencian el carácter público del PRED, desde su inicio, lo que ya hemos tenido ocasión de criticar. ¿Recuerdan ustedes las críticas que hicimos acerca de la publicidad exagerada del PRED? Ésta se encuentra expresada en el artículo 57 N° 7 de la Ley 20.720, que señala: “La orden para que el Veedor inscriba copia de esta resolución en los conservadores de bienes raíces correspondientes al margen de la inscripción de propiedad de cada uno de los inmuebles que pertenecen al deudor”. Hay que tener presente que bajo la Ley 18.175, también se publicaba en el registro de propiedad del CBR la resolución que declaraba la quiebra, pero actualmente también se debe inscribir en el Registro de Comercio. El veedor inscribe en el Conservador de Bienes Raíces, Registro de Comercio y Registro de Propiedad esta resolución. Por ejemplo: Me arrendará una oficina o galpón una sociedad, para lo cual contrato un abogado de la Universidad de Talca para que me asesore. Entonces lo primero que hay que 108 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

ver es si esta sociedad está bien constituida, pero en el Registro se señala que se encuentra en etapa de reorganización. ¿Le arrendaremos o no? Probablemente no. ¿Cómo pretenden que el deudor salga de la crisis en que se encuentra si cualquier persona verá en el Registro de Comercio que este comerciante está reorganizándose? Es muy curioso. En el afán de mejorar la transparencia de los procedimientos concursales la ley 20.720, a nuestro entender exageró la nota. En efecto, no resulta convincente hacer públicos todos y cada uno de los actos efectuados por el deudor durante el PRED, puesto que la garantía para efectuar un buen proceso de reorganización es la privacidad del procedimiento, porque la publicidad termina por acabar la confianza de los acreedores, destruyendo la honra y credibilidad comercial de la empresa. 8. La presentación y publicación de su informe sobre la propuesta de ARJ. El artículo 57 N° 8 de la Ley 20.720 señala que “La orden al Veedor para que acompañe al tribunal competente y publique en el Boletín Concursal su informe sobre la propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial, a lo menos tres días antes de la fecha fijada para la celebración de la Junta de Acreedores que votará dicho acuerdo”. Este informe es sobre el plan de reorganización (no confundir). Entonces se creerá que es en esta etapa que el veedor justifica su sueldo, teniendo 7 días para efectuar una verdadera colaboración. Pero en realidad esto no ocurre así, porque el informe del veedor versa sobre lo siguiente (artículo 57 N° 8, literales a), b) y c) de la Ley 20.720): a. “Si la propuesta es susceptible de ser cumplida, habida consideración de las condiciones del Deudor”. Es decir, por primera vez el veedor señalará que el deudor no se encuentra en las condiciones necesarias, después de haberlo hecho contratar con anterioridad un contador independiente, un abogado, además de que el plan de reorganización fue elaborado por él, para que recién el veedor dentro de estos 7 días señale que esta propuesta no se encuentra en condiciones de ser cumplida, atendidas las condiciones del deudor. b. “El monto probable de recuperación que le correspondería a cada acreedor en sus respectivas categorías, en caso de un Procedimiento Concursal de Liquidación”. Es decir, cuál sería el monto probable de recuperación que le cabría a cada uno de los acreedores en las distintas categorías en caso de irse a liquidación. Pero lo que él debería hacer es preocuparse del plan de reorganización. ¿Por qué le tiene que explicar a los acreedores que, en virtud de cómo están las cosas, es probable que cada uno reciba una determinada cantidad de dinero en caso de que haya liquidación? La lógica debería ser que si no está en condiciones de cumplir el plan, atendidas las especiales condiciones, informe cuánto deberá recibir cada uno si se va a un proceso de 109 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

liquidación. Pero si el deudor se encuentra en condiciones de cumplirlo, del mismo modo debe informar cuánto recuperarían cada uno de los acreedores tratándose de un plan de liquidación. La lógica indicaría a su vez que para qué debe informar lo segundo si lo primero es que está en condiciones de ser cumplido (en referencia a los literales a) y b) del artículo 57 N° 8 de la Ley 20.720). Sin embargo, en ninguna parte señala que en caso de negativa se haga otra cosa. No tiene sentido que en un plan de reorganización el veedor deba informar cuánto correspondería a cada acreedor en el caso de producirse la liquidación. Pero mirándolo desde una perspectiva positiva, presumiendo la buena fe de la ley, podría señalarse que lo que ésta indica es que, siendo tan bueno el plan de reorganización, hay que mejorarlo el máximo posible, porque si liquidamos ahora, cada uno de los acreedores recibirá muy poco. c. “Si la propuesta de determinación de los créditos y su preferencia indicada por el Deudor se ajustan a la ley”. Este último planteamiento es el más estúpido de todos, puesto que, ¿eso no lo hizo antes cuando elaboró la lista de créditos que debían verificarse? Esto ya se hizo. ¿Cómo usted va a opinar sobre una cuestión que el juez ya resolvió? Si el veedor no presenta este informe 3 días antes de la junta, ocurre lo siguiente: “Si el Veedor no presentare el referido informe dentro del plazo indicado, el Deudor, cualquiera de los acreedores o el tribunal competente informará a la Superintendencia para que se apliquen las sanciones pertinentes. En este caso, el Acuerdo de Reorganización Judicial se votará con prescindencia del Informe del Veedor”. ¿No sería más lógico en este caso que se suspendiera y se nombrara un nuevo veedor, que durante 7 días revise este informe y lo elabore de nuevo en lo pertinente? En conclusión, no se necesita el informe. El artículo 57 N° 9 de la Ley 20.720 señala: “Que dentro de quinto día de efectuada la notificación de esta resolución, deberán asistir a una audiencia el Deudor y los tres mayores acreedores indicados en la certificación del contador auditor independiente referida en el artículo 55 (…)”. El deudor y los tres mayores acreedores seguramente pensarán que el juez los hará conciliar, pero “(…) Esta diligencia se efectuará con los que concurran y tratará sobre la proposición de honorarios que formule el Veedor. Si en ella no se arribare a acuerdo sobre el monto de los honorarios y su forma de pago, o no asistiere ninguno de los citados, dichos honorarios se fijarán por el tribunal competente sin ulterior recurso.” 9. La determinación de los honorarios del veedor. El numeral 9° del Art. 57 señala que la resolución deberá citar al deudor, al veedor y a los tres mayores acreedores a una audiencia para fijarle los honorarios al veedor.

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Art. 57 N°9). “Que dentro de quinto día de efectuada la notificación de esta resolución, deberán asistir a una audiencia el Deudor y los tres mayores acreedores indicados en la certificación del contador auditor independiente referida en el artículo 55. Esta diligencia se efectuará con los que concurran y tratará sobre la proposición de honorarios que formule el Veedor. Si en ella no se arribare a acuerdo sobre el monto de los honorarios y su forma de pago, o no asistiere ninguno de los citados, dichos honorarios se fijarán por el tribunal competente sin ulterior recurso.”

No haremos muchos comentarios sobre esta norma, sólo diremos que en cualquier hipótesis la opinión de la empresa deudora será siempre minoritaria. 10. El trasvasije de información desde el deudor al veedor. Finalmente, el artículo 57 N° 10 de la norma legal ya citada expresa que “La orden al Deudor para que proporcione al Veedor copia de todos los antecedentes acompañados conforme al artículo 56. Estos antecedentes y la copia de la resolución de que trata este artículo serán publicados por el Veedor en el Boletín Concursal dentro del plazo de tres días contado desde su dictación.” Es decir, la misma información se publicará dos veces, porque ya se había dicho que ésta se publicaría. Ese Boletín, si fuera físico, sería gigantesco (afortunadamente es virtual).

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CLASE N° 7 LA DETERMINACIÓN DEL PASIVO § 1. Generalidades

En la clase pasada se analizaron los elementos que debían ser acompañados por el deudor. Todavía no había claridad respecto a si se debía acompañar el formulario que se debía descargar de la página web de la Superintendencia, pero, como sea, los documentos que se acompañan a la solicitud de reorganización, tienden a hacernos concluir que se propende a un desvestimiento prematuro de la empresa deudora, con miras a simplificar el proceso de liquidación. Vimos que en muchos casos estaban dadas todas las condiciones para que el deudor cayera en diversas situaciones que traerían consigo la liquidación. Para que se hagan una idea, las causales de impugnación y nulidad están basadas en que cualquier error, desde cometer un defecto en la tasación de los bienes que el deudor acompañó, o la omisión de alguna de sus acreencias, hasta que éste no se presente a la audiencia en donde el juez resolverá el acuerdo de reorganización, generan la terminación o perdida de eficacia del acuerdo. Entonces, esto nos hace pensar que todo el sistema está creado para que el deudor caiga pronto en liquidación. Al terminar la clase pasada, se explicó la situación donde presentados todos los documentos que se acompañan a la solicitud, el tribunal hace un examen de admisibilidad. Aunque la ley no lo diga, ese examen era meramente formal, y no podía ser de otra manera, porque las causas que se invocaban en la presentación y los documentos que se acompañaban no decían relación con un examen de las causas que habían llevado a la situación de insolvencia o de cesación de pagos. Parecía que volvíamos otra vez atrás, a la Ley 18.175; a un examen meramente de “tics”, para ver si se acompañaban los documentos requeridos, siendo esa la labor del tribunal. Ahora ahondaremos en el mecanismo que ha previsto la ley para determinar el pasivo y luego nos centraremos en el ARJ. § 2. De la determinación del pasivo

Para la determinación del pasivo se abre un período de 8 días para verificar, solamente efectuando esta labor aquel acreedor que no está de acuerdo con el certificado del auditor independiente, en que figura la lista de los acreedores, los bienes, acreencias y avalúos. Si no se encuentran éstos de acuerdo con su nombre, preferencia, o crédito, hacen uso de estos 8 días para verificar (2 días para publicar esta lista de verificaciones, y después 8 días para impugnarlas). 112 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Si no hay impugnaciones, dentro de los 2 días siguientes el veedor elabora una nómina de créditos verificados, y ésta se envía al juez, lo que tiene que efectuarse, por supuesto, antes de la fecha de realización de la junta de acreedores, porque de no ser así, hay impugnaciones que son complejas, debiendo resolverse. Ahí es donde se señaló que esto no podía ser, otorgándose facultades jurisdiccionales al veedor, para que haga tres cosas: a. Un desglose de las resoluciones que son fáciles o difíciles de resolver. Estas facultades jurisdiccionales le permiten entrar a revisar la impugnación y advertirle al deudor que la repare, circunstancia inexistente en el Derecho Procesal normal. b. Éste resuelve las resoluciones más sencillas. c. Las que no pueda resolver, las entrega al juez, quien las resolverá en la audiencia única de resolución, dentro de 2 días. Esta audiencia única puede que no sea la única. El juez tiene la posibilidad de prorrogar esta audiencia única, efectuando otra audiencia. Lo que no queda claro, desgraciadamente, es si esa segunda audiencia de prórroga es una audiencia de prueba. Pareciera que no lo es, sino que se trata de una audiencia de resolución. Por lo tanto, como es una audiencia concentrada, es imaginable que se expondrá la impugnación, se defenderá, y si hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, el juez solicitará que se presenten pruebas de inmediato; las que considere apropiadas las considerará, y luego pasarán unas horas o minutos y el juez fallará. También se podría solicitar audiencia de prueba, teniendo para ello 3 días más, habiendo 3 días de distancia entre la audiencia única y la audiencia de continuación, que podríamos suponer que es para prueba. No dice que esta prórroga es por una sola vez, por lo que puede haber prórrogas ad eternum de esta audiencia única. En la audiencia única el juez decide, y se elaborará la nómina definitiva de créditos no reconocidos. Se cree que así se hizo con la Ley 18.175, y se elaborarán tres listas efectivamente, que son: - Lista 1: De los créditos que se verificaron y que no se ejecutaron. - Lista 2: De los créditos impugnados y cuya impugnación fue rechazada o aceptada, pero no fue apelada. - Lista 3: De los créditos que fueron verificados, impugnados, rechazados y apelados. Esta resolución causa ejecutoria. Por lo tanto, ¿quiénes pueden votar?: 1. Los acreedores que por supuesto estaban en la lista original que presentó el auditor independiente. 2. El que verificó y nadie impugnó su crédito. 3. El que impugnó y se acogió su impugnación, habiendo otro que apeló del acogimiento de ésta, porque la resolución apelada causa ejecutoria. El único que no puede votar es aquel cuya impugnación se rechazó. El siguiente esquema nos servirá para clarificar el procedimiento de determinación del pasivo. 113 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Como se advierte el procedimiento de determinación del pasivo culmina con la junta que se reúne para decidir sobre el ARJ. Si declaran viable a la empresa, se aprueba este acuerdo de reorganización y se cumple, mientras que si se declaraba no viable, inmediatamente el tribunal en esa misma resolución dicta la resolución de apertura del procedimiento de liquidación. DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL Hemos señalado en reiteradas ocasiones que el veedor no colabora con la empresa deudora, siendo ésta quien genera un plan de reorganización y reestructuración de activos y pasivos. Pareciera que, además de publicar en el BC las actuaciones del juez y los documentos del deudor la función que la ley le ha otorgado al veedor es la de hacer “lobby” con los acreedores, obteniendo cartas de respaldo, para obtener su apoyo para la aprobación del programa de reorganización. Éstas permitirán que el día de la junta de acreedores no sea necesario que los acreedores que manifestaron su apoyo a través de tales cartas concurran, utilizándose ellas como respaldo. Hemos podido concluir que no se podría concebir que una empresa deudora prepare un plan de reorganización sin que se entregue este período de protección financiera, en el que todas las ejecuciones se paralizan, pero no queda claro de qué forma. Se supone que se deberá solicitar al tribunal que está conociendo de la causa que oficie al juzgado correspondiente para que suspenda el procedimiento, o bien, solicitar al tribunal que conoce del procedimiento de reorganización una certificación para que el propio deudor presente los 114 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

antecedentes en los tribunales respectivos. Al estudiar la Ley 20.416 veíamos que esta situación estaba absolutamente reglada. Señalábamos también que durante el período de la PFC, en paralelo, se estaba desarrollando el proceso de determinación del pasivo, verificándose los créditos, presentándose y resolviéndose las impugnaciones a fin de contar con una nómina de créditos reconocidos, es decir, con derecho a votar el ARJ o de pagarse, en caso de que se declare inviable y se liquide. Si el procedimiento se prorroga por más días, habrá que esperar el resultado de la reorganización, y el día en que se vote el acuerdo. En éste estarán reunidos todos los acreedores señalados en la audiencia de determinación del pasivo, quienes escucharán un informe del veedor, en el cual se señala si el proyecto de reorganización que ofrece el deudor es o no viable, debiendo dar el mismo su opinión acerca de si este plan es coherente y si permitirá satisfacer los créditos de los acreedores. Es en este momento que los acreedores deberán responder si aceptan la propuesta o no. Habiendo acuerdo, aceptándolo y declarándolo viable, hay un plazo de 5 días para poner en marcha y cumplir el acuerdo. Centrémonos entonces, a partir de ahora, en el ARJ. §1. Del objeto de la propuesta del acuerdo El artículo 60 de la Ley 20.720 señala: “Objeto de la propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial. La propuesta podrá versar sobre cualquier objeto tendiente a reestructurar los pasivos y activos de una Empresa Deudora.” Entonces por primera vez es posible apreciar que no es un procedimiento de reorganización, sino un procedimiento de reestructuración, puesto que el deudor ya se encuentra en cesación de pagos. En toda la legislación comparada, un procedimiento de reorganización es un procedimiento de salvataje previo a la cesación de pagos; los otros procedimientos son de reestructuración. Una vez que se cae en cesación de pagos, se llama en el Derecho comparado procedimiento de reestructuración. Antes de la cesación de pagos, para evitar caer en ésta, se denomina “procedimiento de reorganización”. ¿Cuál es la diferencia entre reorganizar y reestructurar activos? Por lo menos en el Derecho francés de la empresa en dificultad esta diferencia se encuentra muy clara, significando reestructuración lisa y llanamente liquidar activos. Entonces, llama poderosamente la atención que el objeto principal del acuerdo de reorganización sea reestructurar activos y no reorganizar. No parece lógico que en un acuerdo de reorganización su objeto no sea reorganizar, sino reestructurar, es decir, la ley parte de la base de que el deudor tendrá que liquidar, eliminando alguna de sus piezas. Entonces, el objeto de la propuesta de reorganización no es reorganizar, sino reestructurar pasivos y activos, lo que revela que no se trata de un plan de salvataje, sino de un plan de intervención para tratar in extremis de salvar lo que prácticamente parece insalvable. No es 115 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

reorganización propiamente tal, sino que es reestructuración de activos, lo que dice la ley, señalando que el objeto puede ser cualquier acuerdo o pacto que tenga por finalidad reestructurar los activos y los pasivos de la empresa deudora. Bajo la Ley 18.175 –y esto es bueno, pero también tiene sus reveses-, si se quería presentar un concordato, un convenio judicial ya sea preventivo o de solución, era un solo convenio para todo tipo de acreedores (acreedores preferentes, acreedores valistas, etc.), habiendo proposiciones y propuestas para todos por igual. Ello generaba un incentivo nulo para que los acreedores preferentes votaran ese convenio, porque haciéndolo perdían la preferencia. Obviamente nadie votaba, porque si no se aprobaba el convenio perdían la preferencia, y como la regla general es que los mayores acreedores son preferentes, el acuerdo no cumplía con el quórum, lo que generaba un completo fracaso. Esta ley elimina ese problema y señala que la empresa deudora puede presentar un plan de reorganización por categorías de acreedores, siempre y cuando sea igual para todas las categorías, habiendo una contradicción. Así, se crea un plan para la categoría de acreedores hipotecarios, otro para la categoría de acreedores valistas, etc. La ley, entonces, nos dice que la posibilidad de presentar planes por categorías de acreedores es posible, pero en seguida señala que siempre y cuando en cada categoría de acreedores se ofrezca el mismo plan de reorganización. Excepción: Cuando haya una proposición que beneficia a uno de los acreedores (a cualquiera; un valista, un acreedor hipotecario, un prendario, da lo mismo, pero a uno de esos acreedores), rompiendo la igualdad, vale esa propuesta si es aceptada por los demás acreedores de la misma clase. Por ejemplo, hay tres personas que son acreedores hipotecarios, y otros tres que son acreedores valistas. Entonces, el deudor presenta una propuesta que tiene a su vez dos propuestas distintas, una para cada una de estas categorías. Pero para que sea posible romper el principio de igualdad para los acreedores de primera categoría, los demás acreedores de la misma categoría también deben aceptarla. Entonces eso nos va a llevar a negociar, lo que no es malo. Además, se le solicitará que establezca garantías, pero por parte de un tercero solamente, porque difícilmente podrá garantizar el cumplimiento del acuerdo por sí mismo en virtud de la situación económica en que se encuentra, habiendo siempre terceros que están dispuestos a garantizar. §2. De los acreedores que votan el acuerdo ¿Quiénes son los únicos que pueden votar el acuerdo de reorganización? Los acreedores que se encuentren en la lista y que no hayan verificado, por estar conformes con lo que se establece en la misma; los acreedores que hayan verificado y no se impugnaron sus créditos; los que habiendo verificado, sus créditos no fueron impugnados pero se apeló, y aquellos cuyos créditos fueron impugnados y que están en apelación o impugnación. El artículo 78 expresa: “Acreedores con derecho a voto. Sólo tienen derecho a concurrir y votar los acreedores cuyos créditos se encuentren en la nómina de créditos reconocidos a 116 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

que se refiere el artículo 70 y aquellos que figuren en la ampliación de esta nómina, de acuerdo a lo previsto en el artículo 71. En ambos casos deberá darse cumplimiento a lo ordenado en el número 6) del artículo 57, relativo a la acreditación de personerías. Los acreedores cuyos créditos se encuentren garantizados con prenda o hipoteca votarán de acuerdo al avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías (recuerden que para determinar el porcentaje de participación del pasivo, eran los avalúos comerciales), conforme conste en la nómina de créditos reconocidos y en su ampliación o modificación, en su caso (…)”. El artículo 79 del mismo cuerpo normativo agrega en sus incisos 1° y 2°: “Acuerdo de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre la propuesta. Cada una de las clases o categorías de propuestas de Acuerdo que establece el artículo 61 será analizada, deliberada y acordada en forma separada en la misma junta, pudiendo proponerse modificaciones, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 82. La propuesta se entenderá acordada cuando cuente con el consentimiento del Deudor y el voto conforme de los dos tercios o más de los acreedores presentes, que representen al menos dos tercios del total del pasivo con derecho a voto correspondiente a su respectiva clase o categoría.” Entonces, en resumen, ¿quiénes pueden votar? Podemos decir que en general votan los acreedores de la nómina original o ampliada. Un poco más latamente, que son los acreedores que figuran en el certificado; los acreedores que verificaron y no fueron objetados sus créditos; los acreedores que, habiendo verificado, sus créditos fueron objetados pero se rechazó la objeción, o aquellos acreedores que habiendo verificado sus créditos, fueron impugnados, el tribunal acogió la impugnación y se fue de apelación. §3. Del quórum para aprobar el acuerdo Para que el acuerdo se entienda aprobado es menester contar con el voto del deudor más los 2/3 de los acreedores que estén presentes (entiéndase por acreedores presentes los que además han entregado su carta de apoyo), siempre y cuando esos 2/3 de los acreedores presentes representen a lo menos 2/3 del pasivo con derecho a voto. Situaciones que se pueden presentar: Que a esa junta concurra sólo el acreedor y de todas maneras se apruebe. El acreedor concurre finalmente con cartas de patrocinio, porque se entienden presentes quienes han otorgado éstas (las cartas de patrocinio suficientes que representen a lo menos los 2/3 del pasivo con derecho a voto). Lo normal será que asistan los acreedores, y por lo tanto el primer filtro es quiénes están presentes. Necesitamos 2/3 de los presentes, siempre y cuando esos 2/3 representen los 2/3 del pasivo con derecho a voto. Todos los acuerdos se votan de la misma forma, vale decir, si hay 3 ó 4 propuestas por categoría de acreedores, cada una se aprueba de la misma forma. ¿Y los valistas? También: 117 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

todos los valistas presentes (2/3), siempre y cuando esos 2/3 representen los 2/3 de sus respectivo pasivo con derecho a voto. Segunda pregunta: ¿Quiénes votan?, ¿por qué es relevante saber quiénes votan este acuerdo? Es relevante porque quienes votan obligarán a todos con su decisión. Se dice entonces que son únicamente los acreedores que se encuentren en la nómina que se ha publicado después del procedimiento de las impugnaciones de los créditos, que significa que ahí entraba el veedor a hacer una selección previa, señalando al juez cuáles debía resolver, elaborando éste una nómina de créditos reconocidos. El veedor se quedaba con dicha nómina, debiendo comunicarla por el Boletín Concursal. Entonces, todos los que figuran en la nomina de créditos reconocidos. Pero ¿quiénes votan qué? Por ejemplo, aquí tenemos tres acreedores hipotecarios, dos acreedores prendarios, una acreedora retencionaria y todo el resto son valistas, ¿quiénes votan? Votan todos lo que están inscritos en la lista. ¿Y qué votan? Se puede votar cada uno de los acuerdos por separado, vale decir, los tres acreedores hipotecarios votan la aprobación de su acuerdo, los dos acreedores prendarios el suyo, el otro solo, y respecto a los demás, la ley autoriza para que los privilegiados igualmente voten el acuerdo de los valistas, pero al hacerlo pierden su preferencia, lo que es un incentivo para que jamás voten dicho acuerdo, porque de lo contrario pierden su preferencia. Si votan su respectivo acuerdo la mantienen. Por tanto, ¿quiénes votan? Los que se encuentran en la nómina. ¿Qué votan? Todos los acuerdos por clase o categoría, con la salvedad de que los preferentes pueden votar los acuerdos de los acreedores con menor preferencia, pero perdiéndola. Cuando se entiende acordado el plan de reorganización, todavía no entra a regir. Aquí se habla de la regla de los 2/3 dos veces, que decíamos que debe tener el voto del deudor, más el voto de 2 ó más acreedores que representen los 2/3 del pasivo presente y al mismo tiempo que esos 2/3 pudieran representar entonces los 2/3 del pasivo total con derecho a voto. Entonces es un doble quórum, que considera el voto del deudor, más el voto de a lo menos 2 acreedores que representen los 2/3 de los acreedores presentes, y que esos representen 2/3 del pasivo total de los acreedores con derecho a voto. Con eso se dijo que la ley contenía una medida acorde al siglo XXI, pudiendo el veedor hacer un ramasaje de votos; incluso la ley permite obtener por internet, por correo electrónico, o por formato digital con firma electrónica los señalados votos de aprobación computándose éstos como si estuvieran presentes. Respecto a la ley, es preciso distinguir el proyecto de ley y la ley propiamente tal. Precisamente ésta señala que dichos certificados deben ser acompañados o realizados por un notario, lo que es extraño, porque si se envían por firma electrónica, es porque el acreedor no puede asistir. Es por ello que esta disposición es bastante extraña. Lo que interesa es determinar si es que al obtener estos quórum del acuerdo, éste se entiende acordado. 118 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

§4. Del retiro o modificación del acuerdo Hay cosas interesantes y al mismo tiempo curiosas: ¿Qué pasa si a la empresa deudora se le olvidó incluir algo en la propuesta de ARJ?, ¿qué pasa si hubo equivocaciones?, ¿se puede retirar el acuerdo? No, salvo que contemos con el 75% del total del pasivo en contra de nuestros acreedores. Si es menos, entonces la consecuencia es que no se podrá retirar. Si lo retiramos, igual se producirá la liquidación y si no lo retiramos, probablemente se pondrá en marcha en términos que no queremos. entonces la lógica va a ser que se vea como está no más, porque la otra consecuencia es nefasta: nos vamos a liquidación. En síntesis, cuando se comete un error en el acuerdo hay dos posibilidades: a. Retirar el acuerdo con el apoyo del 75%, pudiendo volver a presentar uno nuevo dentro de 10 días b. No retirarlo, votándose en esos términos, con el error en medio. ¿Es posible modificar el acuerdo? La ley señala que sí es posible, pero implica que necesariamente debe retirarse, no pudiendo modificarse en el curso, ya que los acreedores no pueden introducir modificaciones, o no sería el plan de reorganización del deudor. Para modificarlo debe darse la siguiente hipótesis: el deudor no obtuvo el 75% para retirarlo, pero cuenta con que lo obtendrá en el momento de la votación. Si se retira antes de la votación, la obligación que tiene el deudor de presentar un nuevo acuerdo es dentro de los 10 días siguientes. Si éstos transcurren y el deudor no alcanza a presentar el acuerdo, la consecuencia es la liquidación. En claro, si el deudor quiere modificar el plan, tiene dos oportunidades: 1°. Retirarlo y presentarlo dentro de 10 días, no pudiendo retirarlo si no tiene el 75%. En este caso, si el deudor lo retira, la consecuencia será la liquidación. 2°. La segunda oportunidad es que se presente el plan tal cual y luego en el momento de la votación proponer una moción para retirarlo y modificarlo; si el 75% acepta, es un retiro posterior. Si se retira para modificarlo, el deudor tiene 10 días para presentar el nuevo plan. §5. De los efectos de la aprobación del acuerdo ¿A quiénes afecta la aprobación del acuerdo? A aquellos acreedores cuyos créditos se hayan originado con anterioridad a la resolución de reorganización. Todos los créditos posteriores son créditos que se pagan administrativamente. La excepción son las personas relacionadas, que para que recién tengan derecho a votar el acuerdo deben tener antecedentes justificativos del crédito con al menos 3 meses de anticipación, y aun así, estando dentro de los 3 meses, pueden ser excluidos, porque de todas maneras poco importa para la determinación del quórum o determinación del pasivo con derecho a voto, porque no son considerados parte de este pasivo. 119 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Durante todo el período de reorganización, incluso vigente el acuerdo, no se podrá repartir ni un peso a título de dividendo o utilidades a los accionistas. Esta prohibición cesa cuando se haya cumplido el 100% del acuerdo de reorganización. Como quizás el plan de reorganización se extienda en el tiempo, no se le dará carta ancha a ese deudor, sino que se designará un interventor. ¿Cuál? Hay un veedor al principio; después, durante el período de protección financiera concursal, un interventor, que es un tercero, pero ello ocurre una vez que se aprueba el plan de reorganización. ¿Qué nos dice la lógica? Que debería ser el mismo. El artículo 69 señala: “Interventor y Comisión de Acreedores. El Acuerdo de Reorganización Judicial deberá estipular el nombramiento de un interventor por al menos un año contado desde el Acuerdo, el que recaerá en un Veedor vigente de la Nómina de Veedores. El interventor nombrado tendrá las atribuciones, deberes y remuneración que el mismo Acuerdo señale. Si ellas no se especifican, se entenderá que tendrá las señaladas en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil. El Veedor tendrá la obligación de poner en conocimiento, de forma fundada, el incumplimiento del Acuerdo a la Superintendencia y a los acreedores que les afecte, mediante notificación por Correo Electrónico. Sin perjuicio de lo anterior, en el Acuerdo de Reorganización Judicial podrá designarse a una Comisión de Acreedores para supervigilar el cumplimiento de sus estipulaciones, con las atribuciones, deberes y remuneración que, en su caso, señale el Acuerdo.” Existe la posibilidad de tener a un mismo veedor pagado en tres veces ocasiones diferentes o a tres veedores distintos, o puede haber una Comisión de Acreedores, que reciba una remuneración por vigilar que se cumpla el acuerdo. La única función del interventor es acusar el incumplimiento que el mismo acreedor después hará exigible. No se refiere al incumplimiento del deudor, sino que se paga para vigilar el incumplimiento en general. Se le paga al acreedor para que vigile si el deudor cumple, función que en todos los ámbitos siempre realiza el acreedor, además de lo cual se le paga para que lo acuse en el caso de que incumpla, labor que efectivamente debe hacer el acreedor cuando el deudor incumple, no entendiéndose por qué se le pagará por ello. §6. De la entrada en vigor del acuerdo Obtenidos los quórum, el plan se entiende acordado, pero no entra a regir aún. La validez del quórum se ve por el pasivo total, el porcentaje de todos los avalúos (pasivos). Hasta 3 días antes de la realización de la audiencia se pueden obtener los votos de apoyo. Dentro de los 3 días anteriores se debe ir personalmente, para los efectos de formar el quórum de los acreedores presentes. - Voto conforme al deudor, más de dos acreedores a lo menos, que representen los 2/3 de los acreedores presentes, que representen al mismo tiempo los 2/3 del pasivo total con derecho a voto. 120 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Ante la ausencia del deudor, se producirá la liquidación en la misma audiencia. Si se logra el acuerdo y se obtienen los 2/3 del quórum para sesionar (representación de los 2/3 del pasivo con derecho a voto), se entiende acordado el plan y el veedor tiene la obligación de publicarlo dentro de los 2 días de aprobado, dentro del boletín concursal. La publicación en el Boletín Concursal tiene el mérito de constituir notificación, para los efectos legales, de todos los acreedores. Aquí se obliga a los que votaron a favor (por supuesto), a los que votaron en contra, a los que no votaron, a los que son ausentes y a los que concurrieron y votaron en contra, a los cuales se les llama “disidentes”. ¿Desde cuándo obliga? Desde que el veedor lo publica en el Boletín Concursal. ¿Qué puede hacer aquel que no concurrió o votó en contra y no le sirve el acuerdo?, ¿puede hacer algo después de acordado el plan? Sí puede y es esto lo que se conoce como “impugnación del acuerdo”.

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CLASE N° 8 DE LA IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN JUDICIAL ¿Se puede impugnar el acuerdo? Sí, conforme expresa el artículo 85 de la Ley 20.720. ¿Quiénes pueden impugnar el acuerdo? Aunque la ley no dice quién es el sujeto activo legitimado para impugnar el acuerdo, se entiende, que serán todos los acreedores, salvo aquellos que votaron a favor de la práctica13. Son seis las causales que hay que invocar para que tenga lugar y se declare admisible la impugnación, pero antes de explicar cada una de ellas, explicaremos cómo es procedimentalmente. §1. Del procedimiento de impugnación Se debe recordar entonces que el veedor publicaba el acuerdo acordado, 5 días desde la publicación del acuerdo, que oficiaba la notificación para todos los efectos legales en el Boletín Concursal; es el plazo que se tenía para impugnar el acuerdo. Una vez que se hayan efectuado dentro de ese plazo las impugnaciones, todas las que se presenten después del quinto día, son declaradas de plano inadmisibles. Entonces, el juez, al vencer el término de 5 días, se supone que de oficio o a petición de parte citará a una audiencia única para resolver las impugnaciones del acuerdo. Esta audiencia única se tiene que llevar a efecto dentro de los 10 días siguientes al cierre del período de impugnaciones (por supuesto que eventualmente puede suspenderse esa audiencia única) y terminada esa audiencia única y verbal, el juez tiene 30 días para fallar esas impugnaciones. Después de la publicación del veedor en el Boletín Concursal del plan aprobado, hay un plazo de 5 días para impugnarlo. Todas las impugnaciones se resuelven dentro de una audiencia única que se lleva a efecto dentro de los 10 días siguientes al cierre del plazo para impugnar. El juez, entonces, desde que se lleva a cabo esa audiencia, tiene además 30 días para poder fallar las impugnaciones. Fallando esas impugnaciones, puede resolver dos cosas: puede acoger las impugnaciones o rechazarlas, siendo ambas resoluciones apelables en el sólo efecto devolutivo, lo que significa entonces que pueden haber impugnaciones pendientes y apelación y se puede cumplir el acuerdo igualmente. Lo que interesa entonces es que la sentencia que resuelve estas impugnaciones una vez que queda firme o ejecutoriada -si es que no hay recursos-, o causa ejecutoria- si es que se apeló en el sólo efecto devolutivo-, debe el veedor publicarla en el Boletín Concursal, siendo éste el procedimiento de impugnación. 13

Respecto a quien votó a favor, señala el docente que éste no puede impugnar, pero existe una posibilidad para desdecirse, que no es por vía de impugnación sino por vía de nulidad y por una sola causal.

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§2. De las causales de impugnación Artículo 85, Ley 20.720: Causales para impugnar el Acuerdo. El Acuerdo podrá ser impugnado por los acreedores a los que les afecte, siempre que se funde en alguna de las siguientes causales: 1. Defectos en las formas establecidas para la convocatoria y celebración de la junta de acreedores, que hubieren impedido el ejercicio de los derechos de los acreedores o del deudor. 2. El error en el cómputo de las mayorías requeridas en este Capítulo, siempre que incida sustancialmente en el quórum del Acuerdo de Reorganización Judicial. 3. Falsedad o exageración del crédito o incapacidad o falta de personería para votar de alguno de los acreedores que hayan concurrido con su voto a formar el quórum necesario para el Acuerdo, si excluido este acreedor o la parte falsa o exagerada del crédito, no se logra el quórum del Acuerdo. 4. Acuerdo entre uno o más acreedores y el deudor para votar a favor, abstenerse de votar o rechazar el acuerdo, para obtener una ventaja indebida respecto de los demás acreedores. 5. Ocultación o exageración del activo o pasivo. 6. Por contener una o más estipulaciones contrarias a lo dispuesto en esta ley. Haciendo un resumen para que se entienda cada una de ellas, en primer lugar se encuentran los defectos de forma. El número 1 se refiere a las hipótesis en que hay defectos de forma en la convocatoria de la junta, en términos tales que éste haya impedido que voten aquellos a quienes afecta el acuerdo, siendo esa una causal de impugnación. La segunda es otro defecto de forma, pero esta vez es un error en la sumatoria de los cómputos de los quórum para tomar decisiones. Si por ejemplo se necesitaban los 2/3 y dicho quórum se contó mal, considerándose por ejemplo a un acreedor relacionado, quien no puede votar, en ese caso es causal de impugnación. La tercera nos dice (no es difícil chiquillos, dos de forma la primera, la segunda y la quinta se refieren al activo y al pasivo, la tercera, de exagerar o falsificar el activo, vale decir el crédito y la quinta de ocultar o exagerar el pasivo. La primera causal de impugnación es en el fondo por una actitud, una maquinación de parte del acreedor. Y la segunda es imputable al deudor que exageró su deuda). La cuarta, ¡colusión! para que se acuerden de las farmacias; colusión entre el deudor y uno o más de los acreedores, miren, para obtener ventajas indebidas, porque es perfectamente posible en un acuerdo por categoría establecer ventajas para uno o más de los acreedores pero éstas deben ser ventajas indebidas, cualquier pacto que sea contrario a la ley. 123 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

¿Se acuerdan cuando habíamos dicho recién que el juez fallaba dentro de 30 días después de esa audiencia única las impugnaciones y que ese fallo se podía apelar en el solo efecto devolutivo? Decíamos que ese fallo podía ser de dos tipos: acoge las impugnaciones o las rechaza. Si las rechaza queda ejecutoriado el acuerdo acordado. Si acoge las impugnaciones, si lo hace por las causales 1, 2, 3 y 6 se le permite al acreedor presentar otro acuerdo. Para eso tiene 10 días, para presentar otro acuerdo, siempre y cuando el 66% de los acreedores que representen el total del pasivo así se lo permitan, y una vez que cuenta con el 66% tiene 10 días para presentar el acuerdo. Si deja pasar los 10 días sin presentarlo, liquidación de inmediato. Si en cambio puede presentarlo dentro de esos 10 días, ahí verá lo que va a pasar. El juez entonces va a citar a una audiencia única y se va a pronunciar con estos mismos quórum por la aprobación o no de ese acuerdo. Entonces en caso de que la impugnación sea acogida por las causales 1, 2, 3 y 6 + 66% (2/3 del total del pasivo), se puede presentar un nuevo acuerdo, un nuevo plan dentro de 10 días. ¿Qué pasa en cambio si es que se acoge la impugnación por las causales 4 ó 5? Liquidación, no habiendo posibilidad de que presente un nuevo plan aunque cuente con el 100% del total del pasivo a su favor; eso es liquidación inmediatamente. ¿Tiene algún sentido que el deudor vuelva a presentar un acuerdo distinto?, ¿o de presentar otro acuerdo dice la ley, cuando se trata por ejemplo de estas dos primeras formas, que presente el mismo no más? La ley pudo haber sido más inteligente y haber dicho que se entenderá suspendido si lo presento a audiencia hasta que se subsanen los problemas de forma, etc. ¿Alguien me puede explicar cuál es la diferencia entre admitir cuando uno de los acreedores falsea el crédito, lo exagera, lo engloba, de permitir que se presente otro acuerdo de nuevo?, ¿es que ustedes consideran que es menos fuerte la causal de que sea el deudor el que exagere u oculte el pasivo? Son prácticamente de la misma entidad las causales. El mínimo es lo que parece más grave, ya por ultimo uno puede decir que hay una diferencia pequeña, pero, ¿podemos permitir que a un sujeto que defrauda la ley se le permita presentar otro plan? O sea, si hay que buscar causales duras, éstas no lo son. Y sin embargo se puede defraudar a la ley y presentar un nuevo plan si es que el 66 % de mis acreedores así lo permite. Pero en cambio si se ha ocultado o exagerado el pasivo, aunque tenga 100% de apoyo no se da esa opción. ¿No será porque el punto 3 corresponde a los acreedores y no al deudor? Esa podría ser una fundamentación, pero si se hace una comparación, ¿hay alguna diferencia entre un deudor que tiende a exagerar, en cuanto a la gravedad del hecho imputado, de un sujeto que haya exagerado su crédito para obtener más ventaja, que el que se haya coludido con el deudor para tener ese tipo de ventaja? El engaño es el mismo; la diferencia es que aquí se coludió el deudor con los acreedores y acá trató de pasar la cuchufleta el deudor, pero en el fondo la gravedad es la mismo, habiendo engaño, dolo; tratar de pasarse de listo. Tal vez la solución 124 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

más adecuada habría sido que al incurrir en las causales 3 y 6, la empresa se fuera a liquidación de inmediato. Alumno: “pero es que la tercera no vendría siendo culpa del deudor”. Profesor: “se supone que el deudor es el primero que tiene que velar y controlar cuánto es lo que le debe a sus deudores. Si es que, por ejemplo, yo presenté mi nómina diciendo que el deudor es Juan Pérez y a él le debo $100.000 y después Juan Pérez impugna esa cantidad de dinero diciendo que en realidad son $500.000, ese deudor tiene la posibilidad de hacerse parte del procedimiento de impugnación para defenderse por su crédito”. Entonces no se puede comprender que la ley establezca como una doble instancia, por decirlo de algún modo, si el sujeto tenía la posibilidad de cobrarle, la posibilidad de defensa. La ley no protege a los tontos, por lo cual, si el sujeto no se dio cuenta de dicho error, debería irse a liquidación de inmediato, siendo desde esta perspectiva igual de grave, por decirlo de algún modo. La 1 y la 2 no debiera presentar un nuevo acuerdo, sino lisa y llanamente el mismo. Ahora, ¿cuándo se entiende aprobado un acuerdo? Para aprobar un acuerdo se necesita un quórum; para que el acuerdo empiece a regir, en cambio, no se necesita ningún quórum, porque éste ya está aprobado. Lo que se necesita para que comience a regir es que haya vencido el plazo para impugnarlo, o cuando se dicte la resolución que rechaza las impugnaciones, aun cuando esa resolución cause ejecutoria. En otras palabras, se podrá poner en ejercicio, se podrá aplicar, se podrá ejecutar el acuerdo, a pesar de que uno de los acreedores lo haya impugnado y su impugnación esté siendo revisada en la Corte, debiendo aguantar este sujeto hasta que dicho tribunal no deje sin efecto la resolución del juez. Al parecer, hay una regla que señala que la única ocasión para que no se aplique el acuerdo, a pesar de encontrarse con apelaciones pendientes, es cuando quienes hayan impugnado superen el 30%. Vale decir, si quienes invocaron una causal de impugnación superan el 30% del pasivo total, entonces en ese caso hay que esperar que la Corte resuelva porque no se puede aplicar. El acuerdo ya se encuentra aprobado y en ejecución, ¿qué efectos produce? El acuerdo aprobado obliga a todos los acreedores, sea a aquellos que lo votaron a favor, a los que lo votaron en contra, a los omitidos, a los que hayan impugnado y su impugnación esté siendo revisada por una Corte, siempre que no superen el 30% del pasivo total. Se eliminan los registros del Conservador de Bienes Raíces que imposibiliten al deudor a realizar actos, además de que puede enajenar bienes que no sean esenciales. ¿Qué pasa con esas obligaciones que generaron la cesación de pago? Se entienden novadas en su caso, remitidas y la ley dice repactadas, pero nunca se ha visto que se extinga una obligación por repactación, puesto que el modo de extinguir la obligación se denomina novación. ¿Qué pasa si el acuerdo se rechaza? Se produce la liquidación de inmediato. No sólo se rechaza por que la empresa sea inviable, sino que también sucede esto por la ausencia, y tenemos como consecuencia la liquidación, salvo que los acreedores decidan que vuelva a 125 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

presentar un segundo plan, que debe ser hecho dentro de los 10 días para ser presentado el nuevo plan. § 3. Del incumplimiento y nulidad del acuerdo de reorganización judicial El acuerdo ya está aprobado, no ha sido impugnado y se encuentra en aplicación. A pesar de no haberse impugnado quedan dos posibilidades: que el deudor lo incumpla, siendo el plazo de prescripción de 1 año. La prescripción comienza a regir desde que se produce el vicio, y éste dura un año, es decir, la acción de nulidad. Solamente puede invocarse una causal (lo que es una gran aberración), que es la del número 5: ocultación y exageración del pasivo cuando haya sido conocida por el que acciona la acción de nulidad después de cerrado el período de impugnación. Es decir, el sujeto impugnó porque no sabía que se había ocultado información. ¿Y las demás causales que existen para preparar y constituir la nulidad no se pueden invocar?, ¿la falta de capacidad, falta de objeto, error, dolo? ¿y si yo descubro la colusión después, no es dolo eso? O sea, ¿habría un saneamiento automático? Corrección: Causales N°3 y 5, pero el aspecto central aquí es analizar qué ocurre con las otras causales. En Derecho de las Obligaciones, al enseñarnos el artículo 1489, nos decían que en todo contrato bilateral iba envuelta una condición resolutoria. En ese caso nacía un hecho potestativo para la parte constitutiva, que era o pedir la resolución o el cumplimiento forzado, en ambos casos con indemnización de perjuicios. El hecho que originaba, que hacía explotar la condición resolutoria era el incumplimiento. El incumplimiento es un hecho que origina dos acciones: acción de resolución llamada acción de resolución, o la acción de cumplimiento forzado. Pues bien, los genios de esta ley crearon una “acción de incumplimiento”. Frente al incumplimiento, lo único que hace nacer es la resolución. Lo que parece más raro es que frente al incumplimiento lo único que hace nacer es la resolución, muy modificada, vale decir con una estructura de hace unos 50 años ya superada y pareciera que no es posible pedir el cumplimiento forzado. Así, si usted es la empresa deudora y presenta su plan, y dentro de éste se contempla que el acreedor le pagará $100.000 mensuales, llega el día 30 y no le pagan, el día 5 y no le pagan, pareciera que frente a ese incumplimiento sólo tiene la posibilidad de resolver el acuerdo y no de pedir el cumplimiento forzado. Aquí se copió (pero fueron mal copiadas las normas de la compraventa). Se dice que la causal para ejercer la acción de incumplimiento no solamente es el incumplimiento de lo pactado, sino que además el olor a incumplimiento. En otras palabras, el temor producto de la agravación de los negocios del deudor; el temor de que incumpla. Esa norma señala que el deudor podía retener la cosa cuando no le había pagado el precio el comprador, pudiendo incluso no entregar la cosa si es que el mal estado de los negocios del deudor hacía presumir un eventual perjuicio para el acreedor, porque no iba a poder cumplir. Entonces 126 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

era una suerte de excepción de incumplimiento extrajudicial previo por una sospecha. Eso se justificaba en la compraventa pero aquí tal vez no. En los años 30- 40 en Francia y aquí en Chile en los años 90- 2000, se empezó a entender que frente el incumplimiento del deudor era el acreedor quien tenía todo un abanico de herramientas a su disposición. Por lo tanto, con el pacta sunt servanda la fuerza obligatoria de los contratos era hasta por ahí no más porque cuando el acreedor le exigía al deudor que le entregase la cosa, el deudor señalaba que no se le podía obligar a entregar otra cosa de aquella a la que originalmente se obligó. Muchos años pasaron y en los años 30 en Francia y 2000 en Chile se entendió por fin que el remedio que mejor satisfacía el interés perdido por el incumplimiento del deudor era la indemnización exclusiva del acreedor. Eso significaba que si se optaba por la resolución, el deudor no podía enervar la acción resolutoria pagando. Lo que sí podía hacer era oponer la excepción de pago cuando se fundase en un hecho anterior a la demanda, pero no podía darse esa hipótesis de que el deudor pagara en primera instancia hasta antes que se dictase sentencia y en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa. Se confunde “pagar” con “oponer la excepción de pago”. El deudor no puede enervar la acción resolutoria pagando; por algo no demandó el cumplimiento forzado el acreedor sino la resolución. Artículo 98: “Acción de incumplimiento. El Acuerdo podrá declararse incumplido a solicitud de cualquiera de los acreedores a los que les afecte por inobservancia de sus estipulaciones. Podrá también declararse incumplido si se hubiere agravado el mal estado de los negocios del Deudor de forma que haga temer un perjuicio para dichos acreedores. Si la acción de incumplimiento se deduce sólo por la inobservancia de las estipulaciones de una de las clases o categorías del Acuerdo, el Deudor podrá enervar la acción cumpliendo dichas estipulaciones dentro del plazo de sesenta días contado desde la notificación de la acción. El Deudor podrá enervarla por una sola vez para cada categoría o clase del Acuerdo.” Lo que se señala aquí es que si dentro de una determinada clase o categoría se incumple una obligación, el deudor tiene 60 días para enervar la acción, pagando. Frente a la demanda de resolución por incumplimiento, que también es llamada “demanda de incumplimiento” que por lo demás ¿qué es? ¿no hubiese sido más fácil haberle dicho al deudor que en virtud del acuerdo todo deudor tiene un plazo de gracia de 60 días para cumplir cualquier obligación? Porque eso es lo que en definitiva el legislador está diciendo: si usted no cumple hoy, no importa, frente a la demanda de incumplimiento y resolución, tiene 60 días para enervar la acción. Segunda cuestión: En los años 1999 - 2000, por fin en Chile se entendió también que para que un incumplimiento permita resolución, tiene que ser un incumplimiento esencial. Por 127 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

ejemplo, cuando no se pagaron los intereses que se pueden pedir de la resolución del acuerdo. (Continuación Art. 98): Las acciones de incumplimiento del Acuerdo prescribirán en el plazo de un año contado desde que se produce el incumplimiento. La declaración de incumplimiento dejará sin efecto el Acuerdo, pero no extinguirá las cauciones que hubieren garantizado su ejecución total o parcial. Esto último es típico de aquellos casos en el que si el deudor incumple y el acreedor no puede dirigirse contra él, se dirige contra los garantes. Pero lo anterior es para la acción de incumplimiento, no para la resolución, ya que si se declara resuelto el contrato, no podrá cobrarse a los garantes. (Continuación Art. 98): Las personas obligadas por las cauciones señaladas en el inciso anterior y los terceros poseedores de los bienes gravados con las mismas, según sea el caso, serán oídos en el juicio de declaración de incumplimiento y podrán impedir la continuación de éste enervando la acción mediante el cumplimiento del Acuerdo dentro de los tres días siguientes a la citación. Lo increíble de esto es que en el procedimiento en el cual se esté viendo la resolución de un contrato, se haga cargo un tercero, y que ese tercero pueda enervar la acción. (Continuación Art. 98): Las cantidades pagadas por el Deudor antes de la declaración de incumplimiento del Acuerdo y el producto obtenido durante el Procedimiento Concursal de Liquidación servirán de abono a la deuda en caso que la caución se extienda a toda la suma estipulada. Pero si comprende únicamente una parte de ella, sólo le servirá para imputarla a la parte que reste de la cuota no caucionada. Esta acción de incumplimiento, ¿qué es definitiva?, ¿es una acción de cumplimiento forzado, o es una acción de resolución? Pareciera que es de resolución, porque dice que se puede enervar mediante el pago, además que se puede ejercer contra cualquier tipo de incumplimiento. Lo más difícil de todo es que los acreedores no quieren ver más a los deudores, por algo piden la resolución del contrato, ya que ellos son quienes incumplieron; lo peor ahora es que se puede obligar a un tercero. Respecto al procedimiento de reorganización para micro, pequeñas y medianas empresas, el asesor económico de insolvencias se encargaba de elaborar este plan, no habiendo intervención del tribunal. Cuando el AEI señalaba que este plan era viable, entregando un certificado de protección financiera concursal, éste se presentaba en todos los tribunales donde el deudor era parte, no interviniendo el tribunal ni los acreedores, quienes se incorporaban al final del mismo. No había intervención judicial. En cambio, en el nuevo procedimiento, una vez nombrado el veedor, inmediatamente la solicitud se hace pública, junto con todos los demás trámites. En el procedimiento para micro, pequeñas y medianas empresas, no se requería haber caído en cesación de pagos, bastando que éste se iniciara 3 meses antes de ella. 128 Materia de apoyo de la asignatura. Prohibida su reproducción total o parcial

Ello se logrará reorganizando las empresas efectivamente viables, liquidando rápidamente las empresas inviables, y repactando las obligaciones de la persona deudora. Pero, ¿quién determina qué empresas son viables? Cuando la discusión sobre la creación de este nuevo procedimiento comenzó en Chile, se decía que nuestro país se había inspirado en la legislación francesa y colombiana para efectuar tales modificaciones legislativas, pero cabe señalar que el rol del juez en Colombia es complejo, siendo éste quien determina si la empresa es viable o no.

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CLASE N° 9 DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN EXTRAJUDICIAL O SIMPLIFICADO14

¿Cuál es el Objeto y Tribunal Competente para conocer de este Acuerdo? Toda Empresa Deudora podrá celebrar un Acuerdo de Reorganización Extrajudicial o Simplificado con sus acreedores y someterlo a aprobación judicial. Será competente para aprobar el Acuerdo Simplificado el tribunal que hubiere sido competente para conocer de un Procedimiento Concursal de Reorganización del Deudor. ¿Cuáles son las Formalidades? El Acuerdo Simplificado deberá ser otorgado ante un ministro de fe o ante un ministro de fe de la Superintendencia, quien certificará además, la personería de los representantes que concurran al otorgamiento de este instrumento, cuyas copias autorizadas deberán agregarse al Acuerdo respectivo. ¿Cuál es el objeto? El Acuerdo Simplificado podrá versar sobre cualquier objeto tendiente a reestructurar los activos y pasivos del Deudor. Serán aplicables al Acuerdo Simplificado, cuando corresponda, lo relativo al Acuerdo de Reorganización Judicial, y siempre que no lo contravengan, estos es: -

Acuerdos por clases o categorías de acreedores Determinación del pasivo Propuestas de alternativas, diferencias entre acreedores de igual clase o categoría Condonación o remisión de créditos Constitución de garantías Cláusulas de arbitraje Nombramiento del interventor Designación de la Comisión de Acreedores

¿Cuáles son los requisitos para la aprobación del Acuerdo Simplificado? 14

El material de esta clase se ha extraído de otro mayor que ha sido preparado para Uds. por su ayudante de cátedra doña Dhortty Barros, a quien agradezco su excelente trabajo.

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Para la aprobación del Acuerdo Simplificado, éste deberá presentarse ante el tribunal competente junto con los antecedentes que debe presentar el Deudor (ya estudiado), acompañado de un listado de todos los juicios y procesos administrativos seguidos contra el Deudor que tengan efectos patrimoniales, con indicación del tribunal , órgano de la administración del Estado, rol o N° de identificación y materias sobre las que tratan estos procesos. Conjuntamente con la presentación del Acuerdo Simplificado, deberá presentarse un informe de un Veedor de la Nómina de Veedores, elegido por el Deudor y sus 2 principales acreedores, que deberá contener la calificación fundada acerca de: 1. Si la propuesta es susceptible de ser cumplida habida consideración de las condiciones del Deudor. 2. El monto probable de recuperación que le correspondería a cada acreedor en sus respectivas categorías, en caso de un Procedimiento Concursal de Liquidación. 3. Si la determinación de los créditos y su preferencia, cuya propuesta acompañó el Deudor, se ajusta a esta ley. ¿Qué contendrá la Resolución de Reorganización Simplificada? Presentada la solicitud de aprobación judicial del Acuerdo Simplificado y hasta la Aprobación Judicial, (esta última se trata más adelante), el tribunal dispondrá: 1. La prohibición de solicitar la Liquidación Forzosa del Deudor y de iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución en los juicios de arrendamiento. Lo anterior no se aplicará a los juicios laborales sobre obligaciones que gocen de preferencia de primera clase, suspendiéndose en ese caso sólo la ejecución y realización de bienes del Deudor, excepto los que el Deudor tuviere, en tal carácter, a favor de su cónyuge o de sus parientes o de los gerentes, administradores, apoderados con poder general de administración u otras personas que hayan tenido o tengan injerencia en la administración de sus negocios. Para estos efectos, se entenderá por parientes los ascendientes y descendientes y los colaterales por consanguineidad y afinidad hasta el 4° grado, inclusive. 2. La suspensión de la tramitación de los procedimientos señalados recientemente y la suspensión de los plazos de prescripción extintiva. 3. La prohibición al Deudor de gravar o enajenar sus bienes, salvo los que resulten estrictamente necesarios para la continuación de su giro.

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¿Cuál es el Quórum para ser presentado el Acuerdo Simplificado? El Deudor deberá presentar el Acuerdo Simplificado suscrito por 2 o más acreedores que representen al menos ¾ partes del total de su pasivo, correspondiente a su respectiva clase o categoría. Las Personas Relacionadas con el Deudor no podrán suscribir un Acuerdo Simplificado, ni sus créditos se considerarán en el monto del pasivo para los efectos de la determinación del quórum de aprobación del referido Acuerdo. Los cesionarios de créditos adquiridos dentro de los 30 días anteriores a la fecha de la presentación a aprobación judicial del Acuerdo Simplificado tampoco se considerarán para el quórum señalado anteriormente. ¿Cuál es la forma de publicidad del Acuerdo Simplificado? Junto con presentar al tribunal el Acuerdo Extrajudicial o Simplificado con los antecedentes ya señalados, el Deudor deberá acompañar al veedor copia de éstos para que los publique en el Boletín Concursal y los acompañe a los acreedores por medio de correos electrónicos, si lo tuvieren. ¿Cómo es Procedimiento de Impugnación del Acuerdo Simplificado? Podrán impugnar el Acuerdo Simplificado los acreedores disidentes y aquellos que demuestren haber sido omitidos de los antecedentes que debe presentar el Deudor, siempre y cuando la impugnación se funde en alguna de las causales de impugnación de los Acuerdos de Reorganización Judicial ya estudiadas, o bien en la existencia, los montos y las preferencias de sus créditos. La impugnación deberá presentarse ante el tribunal competente dentro de los 10 días siguientes a la publicación del Acuerdo Simplificado ya estudiado. Una copia de la impugnación señalada y de los antecedentes correspondientes deberán ser publicados en el Boletín Concursal por el Veedor. Las impugnaciones al Acuerdo Simplificado se tramitarán como incidente y se fallaran conjuntamente en una audiencia única, que el tribunal citará para tal efecto y que se celebrará dentro de los 10 días siguientes de vencido el plazo para impugnar. Esta audiencia será verbal y se llevará a cabo con los que asistan. La resolución que se pronuncie sobre las impugnaciones se publicará en el Boletín Concursal y será apelable en el solo efecto devolutivo.

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¿En qué consiste la Aprobación Judicial? Dentro de los 10 días siguientes a la publicación del Acuerdo Simplificado, el tribunal podrá citar a todos los acreedores a quienes les afecte el Acuerdo, para su aceptación ante el tribunal, la cual deberá contar con el quórum de 2 o más acreedores que representen al menos ¾ partes del total de su pasivo correspondiente a su respectiva clase o categoría. Una vez aceptado el Acuerdo Simplificado , o vencido el plazo señalado anteriormente (10 días desde la publicación) sin que el tribunal hubiere citado, y vencido el plazo para presentar impugnaciones sin que hayan interpuesto o si , deducidas, se hubieren rechazado por resolución que se encuentre firme y ejecutoriada, el tribunal competente, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, dictará la correspondiente resolución aprobando el Acuerdo Simplificado, debiendo el Veedor publicarla en el Boletín Concursal. ¿Cuáles son los Efectos del Acuerdo Simplificado? El Acuerdo Simplificado aprobado judicialmente de conformidad a lo establecido anteriormente producirá, cuando corresponda, los mismos efectos que produce el Acuerdo de Reorganización Judicial (remitirse a ello).Siempre que no contravenga lo referido al Acuerdo Simplificado. ¿Cómo es el Procedimiento para demandar la Nulidad o Incumplimiento del Acuerdo Simplificado? Demanda la nulidad o el incumplimiento del Acuerdo Simplificado se aplicará lo estudiado para la nulidad o incumplimiento del Acuerdo de Reorganización Judicial. (Remitirse a ello).

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