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CÓDIGO CIVIL MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

2016

I N S T I T U T O

P A C Í F I C O

CÓDIGO CIVIL ANOTADO Y CONCORDADO

é ÍNDICE ALFABÉTICO DE SUS ARTÍCULOS PRECEDIDO

de un JUICIO CRÍTICO

y APÉNDICE de principios de Legislación y de Medicina Legal, comentarios, leyes, decretos, resoluciones, reglamentos, circulares, órdenes, instrucciones, acuerdos y ejecutorias hasta 30 Diciembre 1904

POR Miguel Antonio de la Lama

Catedrático titular de la Universidad Mayor de la República

TERCERA EDICIÓN

La Revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico presenta la obra clásica Código Civil anotado y concordado é índice alfabético de sus artículos. Precedido de un juicio crítico y apéndice de principios de legislación y medicina legal, comentarios, leyes, decretos, resoluciones, reglamentos, circulares, órdenes, instrucciones, acuerdos y ejecutorias, escrita por Miguel Antonio de la Lama, quien fue catedrático titular de la Universidad Mayor de la República. Para esta presente publicación se ha tomado la tercera edición (1905) publicada por la Libreria é Imprenta Gin, y se reproduce tal como aparece en dicha edición, sin alteración alguna. El presente texto contiene un juicio crítico que evalúa la relevancia de las instituciones civiles contenidas en el Código de 1852, y un apéndice que amplía y revela la comprensión de algunas figuras recogidas en el título preliminar y otras relacionadas con la capacidad de las personas naturales.

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ÍNDICE GENERAL JUICIO DEL CÓDIGO.................................................................................................................................... 9 APÉNDICES................................................................................................................................................... 44 1.

Fuerza obligatoria de la ley..................................................................................................................... 44

2.

Efecto retroactivo da las leyes................................................................................................................ 47

3.

Libertad de acción.................................................................................................................................. 52

4.

Leyes policiales...................................................................................................................................... 52

5.

Bienes inmuebles................................................................................................................................... 52

6.

Derogación y abrogación de las leyes.................................................................................................... 53

7.

Orden público y buenas costumbres...................................................................................................... 56

8.

Aplicación de las leyes........................................................................................................................... 57

9.

Falta, oscuridad ó insuficiencia do las leyes........................................................................................... 59

10. Consultas de los Jueces......................................................................................................................... 64 11. Consultas y defectos de la Legislación................................................................................................... 65 12. Viabilidad................................................................................................................................................ 66 13. Nacimientos precoces y tardíos.............................................................................................................. 67 14. Parto doble............................................................................................................................................. 70 15. Hermafrodismo....................................................................................................................................... 72 16. Sordo-mudos.......................................................................................................................................... 76 17. Afeccionas mentales............................................................................................................................... 77 18. Capacidad de los religiosos para heredar.............................................................................................. 85

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JUICIO DEL CÓDIGO El Código Civil peruano se promulgó el 29 de Diciembre de 1851 y rige desde el 29 de Julio de 1852, al mismo tiempo que el Código de Procedimientos Civil del propio país.—Comprende 2301 artículos y se divide, además del título preliminar, en tres libros. El primero trata de las personas; el segundo de las cosas, de los medios; de adquirirlas y de los derechos que las personas pueden tener sobre ellas; el tercero, el más extenso, se ocupa de las obligaciones y de los contratos. El orden no es el de nuestro Código ni aún el de los otros hispanoamericanos; es insuficiente é inexacto, ya reproduciendo defectos de clasificación existentes en otras partes, ya incurriendo en nuevos. En el libro de las personas reúne tres cosas bien distintas: el estado, la potestad, la capacidad y aún disposiciones de procedimiento, como las relativas á los registros del estado civil, y en fin ciertos contratos, como el matrimonio; pero así pasa también en nuestros Códigos europeos. El libro segundo comprende, como el nuestro, dos objetos diferentes, los bienes y la propiedad ú otros derechos reales, entre los cuales, por otra parte, existe todavía conexión evidente; ha olvidado ser completo acerca de este punto, y no ha reglado como lo ha hecho el Código mejicano, entre los derechos sobre las cosas, la propiedad literaria, dramática, artística é industrial. Agrega materias nuevas que los otros, legisladores acostumbran considerar en otra parte, á saber: 1. la prescripción; 2. la donación, aún la enajenación 3. la sucesión; 4. el contrato del matrimonio, en cuanto son modos de adquirir derechos reales, y retira así la donación y el contrato del matrimonio del título de los contratos. Este sistema tiene sus ventajas, pues todos estos hechos jurídico son medios directos de adquirir derechos reales, más bien que derechos personales (salvo la donación) en las legislaciones que no exigen la inscripción para trasferir la propiedad. La sucesión, la donación, el contrato del matrimonio, tienen por otra parte, de común, que se refieren al conjunto del patrimonio y reglan los bienes, pero como dependencia estrecha de las personas. Despejado de esta suerte el libro tercero se limita, enteramente á su asunto propio; pero se INSTITUTO PACÍFICO

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ocupa más de los contratos que de las obligaciones. Lacónico sobre las que constituyen una teoría abstracta, que el formalismo y la casuística romana nos legaron, se extiende algo más en los contratos, que clasifica en consensuales, aleatorios, reales, fundados en la confianza, accesorios, nacidos de un consentimiento presunto (cuasi contratos). El contrato de seguro, aún sobre la vida, no ha sido omitido. Los otros son los contratos clásicos en todas partes conocidos. El Código peruano agrega, no obstante, el de libranza, que participa de la letra de cambio y del cheque, y que introduce en el Derecho civil un poco de Derecho comercial. La extinción de las obligaciones está tratada muy someramente, y el Código no contiene nada relativo á la prueba. En cuanto á las hipotecas, se hallan comprendidas en el libro de los contratos y no en el de los derechos reales: cabe, en efecto, contemplarlas bajo este doble punto de vista. Por lo demás, leyes complementarias reglan esta importante materia; primero la ley especial de 2 de Enero de 1888 sobre Registro de Propiedad y después la de 2 de Enero de 1889 sobre Bancos hipotecarios. Entre los Códigos civiles, unos contienen disposiciones sobre Derecho Internacional privado aunque muy someras; se trata, bien entendido de ese Derecho considerado interiormente, es decir, fuera de todo tratado, colocándose en el punto de vista nacional; otros lo han eliminado completamente. El legislador peruano se ha colocado en otro punto de vista y su horizonte es más amplio. Fuera de algunos principios contenidos en el título preliminar del Código Civil ha omitido esta parte del Derecho, pero la ha considerado desde afuera y la ha reglado por vía de tratado con la mayor parte de las naciones de la América del Sur. Estos tratados muy notables, de fecha 12 de Febrero de 1889, y que abrazan también los otros derechos señalan una nueva vía que podrá conducir á un Derecho Internacional privado universalmente aceptado. Tal es el orden, tal el contenido, en general, del Código Civil peruano. Este Código es el segundo de la colección que hemos emprendido. El Código mejicano que es el primero nos ha revelado ya bastantes novedades y particularidades interesantes; al trasportarse al Nuevo Mundo, á través, del Código español, el Derecho romano se ha modificado enteramente, y si se encuentra aquí y allá las partes antiguas teóricamente construidas de los razonamientos deductivos, de las concepciones abstractas, asombra hallar de repente instituciones atrevidas, una lógica inductiva, resultados de observaciones directas, y con ello, el cuidado del detalle, el temor á las pretensiones, un deseo de justicia exacta que faltan á menudo entre nosotros. 10

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Pero el Código peruano, aunque anterior en fecha, es en algunas de sus partes todavía más digno de estudio. Si algunas veces pasa con demasiada rapidez sobre ciertos objetos, profundiza muchos otros. Las teorías de las sucesiones, de las donaciones, del contrato del matrimonio, de la filiación y muchas otras deben ser estudiadas atentamente. Ideas originales, sensatas al mismo tiempo, lógicas á la vez y prácticas se desprenden de ellas y los legisladores de otras naciones podrían con frecuencia aprovecharlas. Deseamos en esta introducción poner de relieve sólo alguna de sus disposiciones resaltantes, sobre todo las que se separan más del Derecho francés, con el fin de hacer comprender el espíritu de esta legislación, sus puntos salientes, su carácter para guiarlas investigaciones y aclarar la lectura. El libro primero trata separadamente de las personas según el Derecho natural y de las mismas según el Derecho civil. á propósito de las primeras, regla la situación del niño en la familia según la época de mi nacimiento. Fija el término mayor de la gestación en 305 días (300 días en el Código francés). Establece, por otra parte, de manera categórica los hechos por los que se puede declarar pródigo, en tanto que nuestro Código no enuncia ninguno; además, índica, —menos feliz en esto— la fracción de fortuna que es necesario dilapidar para llegar á este resultado: el tercio. La dilapidación puede consistir en pérdidas al juego, gastos en festines y libertinajes, servicios pecuniarios cuando ya se ha dispuesto de lo que es permitido donar, compra de objetos por el doble de su valor ó venta por la mitad, obligación por sumas no recibidas; he ahí al juez bien instruido por el legislador y disminuido el margen de lo arbitrario. á este respecto hay que considerar una disposición muy notable. La interdicción puede ser solicitada por los mismos locos é idiotas, y aún más, por todos sus parientes, por el ministerio público y por cualquiera persona. He aquí la acción popular en el dominio civil. La demanda relativa al pródigo es, sin embargo, más restringida en cuanto á las personas que pueden entablarla; sólo á ciertos parientes se les admite. En Francia la prodigalidad no arrastra sino una seminterdicción: el pródigo no es puesto en tutela sino provisto de un consejero judicial cuyo rol es menor que el del tutor. Con frecuencia se lamenta en la práctica que la disminución de la capacidad del pródigo no sea á veces completa. El legislador peruano ha previsto esto: el tribunal puede ponerlo en completa tutela, como al demente, ó proveerlo de un simple consejero, de este modo puede graduar la institución.

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En lo que concierne al estado civil, la clasificación de las personas es completa; se hace bajo el punto de vista de la nacionalidad, del domicilio, de la dependencia, en fin, en otro tiempo y antes de la abolición de la esclavitud, bajo el punto de vista de la libertad. La nacionalidad y la extranjería se encuentran regidas por una ley especial, la de 22 de Mayo de 1961: antes los extranjeros no podían poseer inmuebles; los casos en que procede citarlos ante los tribunales peruanos se encuentran reglados con mucha precisión; se sabe lo lacónica que es nuestra legislación en este punto. La mujer al casarse toma la nacionalidad de su marido, pero la peruana recobra la suya en su viudedad en tanto que la extranjera se conserva peruana. El domicilio se adquiere por declaración hecha ante la autoridad pública ó por dos años de residencia. En cuanto á la ausencia está reglamentada de una manera que se aparta del sistema de nuestro Código en varios puntos importantes. Así, se nombra tutor al ausente durante la presunción de ausencia; como el del menor, este tutor administra; como este último, y en contradicción con las reglas de nuestro derecho, debe ofrecer fianza y tiene derecho á honorarios. Además, cuando se trata de estar á justicia, se nombra, si no hay tutor, un representante especial, un defensor. Al cabo de diez años, los herederos presuntos, testamentarios, ó ab-intestato, pueden solicitar la posesión provisional; entonces se disuelve la comunidad conyugal y ella no continua. La posesión definitiva tiene lugar cuando el ausente debería tener 80 años; hasta entonces el poseedor no adquiere sino la mitad de los frutos. La mujer del ausente ejerce la patria potestad; si el marido ausente deja hijos de un matrimonio anterior, se les provee de guardador para sus bienes propios, pero los del ausente, son administrados por la mujer; en compensación, ella debe dar de sus bienes lo que falte para alimentos de sus hijos. Si no hay cónyuge, el tutor de los hijos será al mismo tiempo tutor de los bienes del ausente. En el Derecho francés: el ausente se reputa muerto en lo que concierne á la adquisición de derechos que presuponen la supervivencia; por ejemplo, las sucesiones sobrevinientes. Lo contrario acontece en el Derecho peruano hasta que no se ministre la posesión definitiva; únicamente el tutor presta fianza para la restitución eventual, esta restitución tiene lugar si no se prueba dentro de cuatro años que el ausente vivía á la época de la adquisición. Hay aquí principios que retener: la situación del ausente respecto á las sucesiones sobrevinientes durante la ausencia es entre nosotros muy embarazosa, y en la práctica contrariándose las disposiciones legales, se reserva habitualmente al ausente su parte. El Código peruano contiene disposiciones sobre el clero la esclavitud, de las que podemos mencionar aquí algunas, solamente á título de curiosidad. Los votos son prohibidos antes de los 25 años; los religiosos no pueden renunciar sus bienes sino en 12

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los dos meses anteriores á su profesión, acto que, por lo demás, arrastra esa renuncia. En cuanto á la institución de la esclavitud, aún antes de su abolición, estaba ya muy suavizada; los amos no podían vender sus esclavos para trasportarlos á otros lugares sin su consentimiento, ni venderlos á precio menor que el más bajo de las ventas anteriores, bajo pena de ver re lucido su valor á la mitad; el esclavo podía adquirir la libertad ofreciendo su precio, y cambiaba de amo si se le trataba cruelmente. En fin, se libertaba por el matrimonio con una persona libre. La organización del matrimonio nos revela muchas disposiciones nuevas: está precedida de la de los esponsales que han desaparecido entre nosotros. Estos deben constar por escrito. Sus efectos son importantes; comportan la obligación á poco de contraer matrimonio y el derecho de oponerse á otro matrimonio; se puede estipular una indemnización para el caso de ruptura. Esta no puede tener lugar regularmente sino por una ausencia de tres años del otro novio ó el descubrimiento de algún defecto grave, físico ó moral, ó por las demás causas que autorizan el divorcio. El matrimonio es indisoluble como lo fue en Francia hasta los últimos tiempos, y como lo es aún en las demás naciones latinas. ¡Cosa curiosa! Se puede contraer matrimonio por apoderado como se hacía en otros tiempos en las casas principales de Europa. Por otra parte, las causas relativas al divorcio y al matrimonio pertenecen todavía á los tribunales eclesiásticos; los jueces seculares conocen de los esponsales y de otros efectos civiles del matrimonio. El ingreso en las órdenes ó religión es un impedimento dirimente; se agrega á los otros impedimentos el hecho de haber sido cómplice del cónyuge sobreviviente en el homicidio del premuerto, la impotencia y la enajenación mental. Los menores tienen, como en todas parles, necesidad de la autorización de sus padres ó de un tutor, pero la negativa no es como entre nosotros perentoria, puede ser revisada por la justicia que puede acordar la autorización; es decir que no debe ser caprichosa sino fundada; los motivos legítimos aún se hallan enumerados por el Código peruano; una enfermedad contagiosa, una conducta inmoral, un vicio habitual, injurias graves contra los padres, la falta de medios de subsistencia, una gran diferencia de condición social, condenación á una pena infamante, cualquiera otra circunstancia que haga temer que el matrimonio no será feliz. La sanción que se agrega consiste en

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una pena contra los que proceden al matrimonio y en la pérdida del derecho á ser dotadas las hijas. En lo que concierne á las formalidades de la celebración, el Código se refiere al Concilio de Trento; si el matrimonio se realiza en el extranjero, debe como entre nosotros, inscrito en los tres meses de regreso al país, pero el Código peruano sanciona esta disposición con la suspensión de los efectos civiles del matrimonio. En el capítulo de las nulidades, el Código procura cortar radical, pero insuficientemente todavía, las controversias que tienen lugar en otras partes respecto al error acerca de la persona, limitándolo á la personalidad física y á la condición sustancial del cónyuge. Pone mucho cuidado en decir que la impotencia ó la enajenación mental sobrevinientes no son causas de ruptura; es sabido que varios Códigos lo deciden de otro mudo. Los derechos y deberes de los cónyuges están reglados, conforme á la tradición; sin embargo, hay algunos puntos dignos de señalarse. El matrimonio excepciona al hombre del servicio militar, quizás en esto hay uno de los medios más efectivos para incitar al matrimonio é indirectamente al acrecentamiento de la población; es cierto que las leyes militares no reproducen esta disposición. El marido que sólo tiene 18 años, aunque menor, no deja de administrar la comunidad, pero goza del beneficio de la restitutio in integrum, dañosa á la vez para los terceros y á su propio crédito. La mujer no es responsable de las deudas del marido, aún cuando se obligue conjuntamente con él no se obliga sino de in rem verso, por lo que hay que expresar en la obligación el destino que se da á los fondos; sin embargo, los terceros contratantes no están obligados á cuidar el empleo que de aquellos se haga. Las causales para la separación de cuerpos son muy numerosas; entre otras, el Código peruano admite los vicios incorregibles de juego, embriaguez, disipación ó prodigalidad, la ausencia sin justas causas por más de cinco años, la locura furiosa, una enfermedad crónica contagiosa y además todas las admitidas expresa ó implícitamente por nuestra legislación. Sin embargo, el divorcio por adulterio de la mujer no se concede si el marido ha consentido en él, ó si cohabitó con ella después que lo supo. En caso de instancia de separación, la mujer tiene siempre la guarda de sus hijos que no han cumplido tres años. Pronunciado el divorcio contra el marido, si la mujer 14

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no tiene bienes, el tribunal puede asignarle una pensión alimenticia que no podrá exceder de la cuarta parte de las rentas de aquel; este derecho es reciproco—Como se ve, el Código peruano ha reglado con cuidado y con más precisión ciertos puntos que el nuestro deja al completo arbitrio del juez. El capítulo de la paternidad es interesante en este Código, en particular en lo que concierne á la filiación natural de la que se ha ocupado mucho el legislador, como se verá con mayor amplitud en el título de las sucesiones. El matrimonio lleva consigo la presunción de la paternidad legítima, pero las causales de negación son más numerosas que entre nosotros; cierto es que el tiempo mínimo de gestación está fijado de 180 á 183 días. La negativa puede tener lugar si el niño nace antes de 183 días de realizado el matrimonio, ó en el caso de ausencia ó de enfermedad grave del marido ó de otro accidente que haya hecho imposible la gestación durante los 183 primeros días del período de 300 días anteriores al nacimiento, ó en caso de Reparación judicial pronunciada más de 305 días antes del nacimiento, ó cuando la mujer ha ocultado el parto; el Código peruano, más que el nuestro, toma en consideración aquí las contingencias. Los hijos ilegítimos se dividen en dos clases bien distintas: los naturales y los espúreos; esta última’ denominación corresponde á los incestuosos, adulterinos y sacrilegos: la situación de cada uno de ellos es bien diferente. Como entre nosotros, la investigación de la paternidad está prohibida, salvo en el caso de rapto, al cual agrega el Código el caso de violación. La pensión alimenticia es debida por los ascendientes en un orden que el legislador precisa muy netamente y que sigue al orden de la sucesión. Se pasa de grado en grado, y encada uno, de línea en línea. La devolución tiene lugar, no solamente en caso de muerte, sino también en caso de indigencia del que debe alimentos; si se trata de un hijo natural, no se produce sino en el primero de estos casos. Para el hijo adulterino de tina mujer, la obligación nova más allá de la madre. Si el hijo es adulterino sólo por parte de padre, la obligación incumbe desde luego á la madre, y el hijo no deberá nunca alimentos á su padre. El deudor de los alimentos cumple con recibir en su casa al acreedor de ellos; pero el padre no puede hacerlo sí se trata de un hijo natural, durante los tres primeros años. Se pueden negar los alimentos en los casos en que se podría desheredar; la deuda alimenticia queda siempre paralela al derecho de sucesión. En fin, los descendientes ilegítimos no pueden reclamar cuando son mayores, de buena salud y se les ha enseñado una profesión. Se ve, por estos ejemplos, con cuanto cuidado se ha ocupado el legislador peruano de ciertas situación es difíciles y de la INSTITUTO PACÍFICO

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deuda alimenticia recíproca, principal recurso para ciertas edades y clases de ciudadanos, y que nuestro Código ha reglada tan someramente. La legitimación se realiza, como en Francia, por el matrimonio subsiguiente, pero no es necesario que sea expresa y no hay por qué tener las consecuencias desastrosas de un olvido involuntario. La adopción está admitida en las mismas condiciones y con los mismos efectos que en Francia. Sin embargo hay que anotar algunas diferencias. El efecto de esta adopción cesa si el adoptante tiene hijos legítimos ó reconoce hijos naturales. Por otra parte, el adoptante no hereda al adoptado, y los descendientes legítimos de éste no suceden á aquél. La patria potestad está reforzada, como en Francia, con el usufructo legal, pero que existe mientras ella dura, y no cesa á la edad de 18 años, y este usufructo no se aplica á los bienes adquiridos por un trabajo ó una profesión. La emancipación que pone fin á la patria potestad ó á la tutela, deja subsistir el derecho á la restitución in integrum, se concede de este modo al menor mismo un derecho de iniciativa que volveremos á encontrar luego; puede demandar del juez su emancipación; además, en todos los casos, debe consentir en ella. En el capítulo de la tutela que cierra el libro primero, se hallan disposiciones nuevas, importantes y originales: sin embargo ello no es debido á que el Código peruano haya admitido el sistema germánico que establece autoridades tutelares especiales á quienes hace proceder á menudo de oficio. Al contrario el tutor conserva la iniciativa, y el consejo de familia funciona como en Francia, pero numerosas particularidades existen en las partes de detalle y de práctica. La primera que notamos, es la extensión concedida á la tutela testamentaria; no es solamente el padre ó la madre sobreviviente quien puede constituirla, sino á falta de ellos, los abuelos paternos, después los abuelos maternos y en fin aun extraño, con tal de que instituya al mismo tiempo por su heredero al menor, con la restricción en este último caso de que el tutor no queda encargado sino de administrar los bienes regados. En caso de adopción, el adoptante se ocupara de la persona, pero los parientes consanguíneos pueden nombrar tutor testamentario para los bienes provenientes de su lado. La tutela legal sigue una evolución algo diferente de la institución en nuestra ley: en tanto que entre nosotros á falta de padre y de la madre, se establece la apertura, es decir la división entre dos líneas, con preferencia 16

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de la paterna sobre la materna, y después la reapertura, es decir, en caso de ascendientes solo de la línea paterna la preferencia de la línea paternomaterna sobre la materno-paterna, en el Código peruano se prefiere en primer lugar al más próximo en grado, y solo en caso de concurrencia de los del mismo grado la línea paterna tiene la preferencia, y no hay más allá de esta abertura limitada ninguna reabertura ulterior, en un, en igualdad de circunstancias, se prefiere al varón á la mujer, en tanto que, en nuestro Derecho, esta es siempre excluida, si la abuela está casada administra solo la persona pero no los bienes, á no ser que el consejo de familia lo mantenga en la tutora. Esta cisión de la tutela en dos, una en cuanto á los bienes y la otra para la persona, se halla en otra parte del Derecho peruano y debe ser notada. Se establecen además otras tutelas legales para el caso de interdicción —en el Derecho francés, el único tutor legal en este caso es el marido— el Código peruano discierne en seguida la miela al padre y á la madre, y á falta de estos á los hijos mayores del interdicto, prefiriendo entre ellos al escogido por el consejo de familia. Las causas de excusa de la tutela son muy numerosas. Hay que notar el caso de la madre ó de la abuela casados, que pueden excusarse si el marido no lo consiente. En lo que toca á las causas de exclusión y de remoción, es de notarse que pueden ser invocadas por los parientes hasta el cuarto grado, por el ministerio público y aún por el menor, cuando tiene más de catorce años, y en fin por cualquiera del pueblo. El tutor debe prestar el juramento de buena administración; declarar, al entrar en funciones, si es acreedor del menor, bajo la pena de perder su acreencia; y dar fianza, excepto los abuelos y los tutores testamentarios que están dispensados de darla; estas son obligaciones que no existen en el Derecho francés, la de prestar fianza es bastante pesada. El legislador que establece una teoría de faltas enteramente romana, declara que el tutor debe prestar la culpa leve. En fin, el menor tiene hipoteca sobre los bienes del tutor y de sus fiadores; hipoteca legal, pero no oculta. El tutor debe de pleno derecho los intereses del alcance de su cuenta al seis por ciento. En compensación de las obligaciones muy pesadas que le incumben, tiene derecho á una remuneración de seis por ciento sobre las entradas gastadas, y de ocho por ciento sobre las capitalizadas; en tanto que en nuestro derecho debe administrar gratuitamente, lo que en el hecho cuesta más caro al menor que la gestión regularmente asalariada. La institución del consejo de familia forma uno de los órganos más importantes de la tutela y diferencia el sistema romano germánico. En el detalle la composición difiere de la del Derecho francés, pero no podemos entrar en ella. Los parientes que se hallan fuera del radio legal no tienen necesidad de ser llamados por el juez INSTITUTO PACÍFICO

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de paz, pero pueden comparecer personalmente ó por mandatarios. Lo que es notable, es la publicación de los nombres de los miembros del consejo de familia; deben insertarse en los periódicos y en carteles, y el consejo no puede deliberar sino diez horas después de esta publicación; sin embargo, los miembros natos del consejo tienen derecho para deliberar aun cuando sus nombres no hubieran sido publicados. Si un pariente ha sido omitido injustamente en la composición, su reclamación tiene un efecto suspensivo. La composición del consejo, cuando se trata de un hijo natural, está silenciada por nuestro Código: el Código peruano se ocupa de ella, por el contrario. Cuando el consejo de familia queda reducido á menos de cuatro miembros, se procede á la formación de uno nuevo; en el caso contrario, la composición es permanente. En un registro se conservan las deliberaciones, queda en poder del pariente más próximo y el juez de paz posee un duplicado ponerlo en conocimiento del juez. Si se presenta el propietario, el inventor, cuya virtud no es recompensada entre nosotros ni aún con un agradecimiento obligatorio, tiene derecho al quince por ciento del valor; si nadie reclama durante seis meses, se convierte en propietario. La prescripción adquisitiva y la liberatoria están tratadas bajo el mismo rubro. Como entre nosotros, la usucapión tiene como elementos necesarios la posesión, el justo título, la buena fé y el trascurso del tiempo. La buena fé se presume, á no que el justo título no sea conocido; en este último caso hay que probarla. El trascurso del tiempo es de tres años cuando se trata de muebles, y de diez años entre presentes y veinte entre ausentes para los inmuebles. Si hay presencia seguida de ausencia ó recíprocamente se disminuye la mitad del tiempo de la ausencia. En fin, aún sin justo título y buena fé, se puede prescribir á los cuarenta años. La usucapión de muebles sigue reglas un poco diferentes; para ellos no solo se presume la buena fé sino también el justo título. Cuando los muebles han sido robados ó perdidos, se prescriben á los seis años si fueron adquiridos con justo título en una feria, ó en una venta pública, ó de persona que comercie en cosas semejantes; y á los doce años si hay justo título pero faltan las otras condiciones. Estas disposiciones devienen todas de las del Derecho francés contenidas en los artículos 220 y 2270 de nuestro Código; la de doce años está reducida entre nosotros á tres años, y la de seis años es instantánea. El interés es grande sobre todo cuando se trata de acciones al portador, que están regidas en Francia por la ley especial de 15 de Junio de 1872. La prescripción liberatoria difiere también mucho en sus reglas de la admitida en Francia. Todas las pequeñas están colocadas bajo el mismo 18

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lapso de tiempo, que es de tres años y que se aplica á las sumas debidas á los abogados, médicos, farmacéuticos, institutores y maestros, escribanos, peritos, procuradores, artesanos, jornaleros y domésticos, en una palabra, á todo lo que es salario; esto es quizás más lógico que las numerosas distinciones de nuestra ley; las provisiones de los artesanos y de los comerciantes no están sujetas á prescripción especial. Pero las grandes prescripciones son más variadas que entre nosotros. Se prescribe en diez años el derecho de ejecutar; á los quince, las acciones personales; en veinte, las acciones reales, las mixtas y las hipotecarias; á los treinta, las rentas y el capital de un censo ó de una renta perpetua; en diez y nueve años, momento de la donación. Es inmediata y aprovecha al mismo donante. He aquí algo que derrota nuestras ideas ordinarias y muda nuestro horizonte jurídico. En el Derecho francés, la donación debe ser redactada en acta auténtica, lo mismo es en el Derecho peruano; pero se acuerda inmunidad á las donaciones que no exceden de 500 pesos; es una disposición racional, que corrige un exceso de formalismo é impide causas muy numerosas de nulidad. El Código decide al verdadero carácter de la donación remuneratoria por una distinción justa; hay donación únicamente si el valor del objeto es doble del de los servicios: sólo el excedente se reputa donación. El donante goza del beneficio de competencia siempre que no haya entregado lo donado; puede entonces, si cae en indigencia, retener lo necesario para vivir. El Código peruano admite la revocación por sobrevenir hijos y por ingratitud. Pero la primera no tiene lugar cuando la donación no exceda de la décima parte de los bienes que estaban en el patrimonio del donante en el momento de la donación; se ha intentado así poner á cubierto las pequeñas donaciones como es justo; pues el donante, aun cuando hubiera sido padre de familia, las habría hecho sin duda: es su intención la que se supone; esto atempera la revocación muy absoluta admitida en nuestro Código. La revocación por ingratitud debe, bajo pena de nulidad, ser notificada al donatario dentro de sesenta días; el donatario puede á su vez contradecirla dentro de otros sesenta días; expirados estos dos plazos produce efectos definitivos. En caso de revocación, la acción no alcanza al tercer tenedor á título oneroso, pero sí al que lo es á título gratuito. Las donaciones entre marido y mujer durante el matrimonio están prohibidas esta regla es contraria á la práctica francesa. No se puede tampoco donar á establecimientos de manos muertas. Se ve que el capítulo de las donaciones ofrece enseñanzas curiosas. Hay que notar de una manera geINSTITUTO PACÍFICO

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neral que el formalismo de la ley peruana es aquí mucho menor que el de la ley francesa, y que se muestra muy amplia en lo que concierne á las condiciones de la aceptación. La sección de las sucesiones no es menos interesante. En disposiciones generales, el Código aparta primeramente las presunciones de supervivencia, cuyas reglas minuciosas y arbitrarias han sido criticadas con tanta justicia por los jurisconsultos; si es imposible saber quién entre varias personas ha sobrevivido, se presume que todos fallecieron en el mismo instante. Por otra parte, la representación no tiene lugar en línea colateral privilegiada, sino cuando un hermano ó una hermana sobrevivientes concurren con el hijo ó la hija de un hermano ó de una hermana premuerta Después, cediendo el paso á la sucesión testamentaria, el legislador regla la forma de los testamentos, lo hace de manera muy minuciosa, más que formalista, ordenando formas numerosas, pero para facilitar la disposición, no para obstaculizarla, y sobre todo no para multiplicar las causas de nulidad como lo ha hecho el legislador francés. Es así que no solo admite en ciertos casos el testamento verbal, sino aún el testamento cerrado, en términos más amplios que nuestro testamento místico al que corresponde. Para el testamento notariado, se contenta con tres testigos domiciliados en el lugar de la confección; si no sé puede cumplir esta condición, se puede pasar sobre ella agregando dos testigos más; es en un registro y no, como en Francia, en una hoja volante que se escribe, lo que constituye una garantía más. Otra garantía consiste en que el testamento se lee al testador por una persona escogida por él, no por el notario. Si el testador no sabe firmar se agrega un nuevo testigo; nueva garantía. Si uno de los testigos no sabe firmar, otro puede hacerlo por él; basta así que dos testigos sepan escribir. Se puede interrumpir el testamento expresando la causa y continuarlo más tarde en presencia de los mismos testigos. El ciego puede también testar con un testigo más. Se ve así que se conceden todas las facilidades, y que aumentando uno ó dos testigos se puede salvar el derecho en el cumplimiento posible de condiciones ordinarias, las formalidades no su acumulan, se suplen. En lo concerniente al testamento privado, el legislador peruano es al contrario, más severo que el nuestro en cierto sentido, mucho menos en otro. No admite que el testador pueda otorgar su testamento completo sólo bajo su firma ni sólo de su letra: así es que el testamento privado peruano no corresponde enteramente á nuestro testamento ológrafo. No es necesario que el testador escriba todo el texto, y en ciertos casos hasta puede dejar de firmar; pero se requiere entonces la presencia de testigos, en número de 20

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cinco y que todos firmen, en defecto del domicilio ó de la capacidad de firmar de alguno de ellos; se aumenta otros testigos, siguiendo siempre el mismo sistema; en fin, si el testador mismo no firma, debe firmar por él otro testigo; esto es, en realidad un testamento testimonial, si la expresión se permite, en lugar de un testamento notariado. El testamento verbal no es más que un testamento privado de segunda potencia: en el cual nada hay ya escrito y el testimonio se conserva de memoria. Requiere la presencia de cinco testigos domiciliados. Los otros testamentos, cuando les falte alguna formalidad, pueden con frecuencia valer como orales. Pero, ni que rodea el Código peruano de más requisitos es al testamento cerrado, mucho más usado en este país que entre nosotros el testamento místico. Una ley especial posterior al Código ha vuelta sobre este punto, en 1888. Se exige la presencia de un notario y siete testigos, el testador firma el pliego ó un testigo en su lugar; después los siete testigos ú otras personas por ellos y el notario. No hablaremos de los testamentos privilegiados que escapan á casi todas las reglas y cuyas inmunidades son casi las mismas en todas partes. Entre las incapacidades para ser testigo testamentario se debe mencionar la de los mendigos y de los pródigos. Todo el mundo es capaz para testar, excepto el menor de 18 años, (en Francia tiene el de 10 una semi capacidad) los religiosos de ambos sexos, los locos y los sordo-mudos que no saben escribir; el ciego no puede hacer más que testamento abierto. El extranjero que testa sobre bienes situados en el Perú debe conformarse á las leyes peruanas. La teoría de la reserva en materia de legados debe ser semejada á la precedente en materia de donación. Esta reserva es de los cuatro quintos en provecho de los descendientes legítimos ó adoptivos y de los dos tercios en provecho de los ascendientes. Es lo mismo en la filiación natural para él padre y sus hijos recíprocamente y en la filiación ilegítima para la madre y los suyos. Lazo muy curioso y muy justo establece aquí entre la filiación legítima y la filiación natural. El quinto disponible lo absorbe la inversión que se haga de él en alimentos en provecho de los hijos ilegítimos ó naturales; INSTITUTO PACÍFICO

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ó por lo menos, el quinto se reduce entonces al sexto del quinto, es decir, casi se anula; la reserva del hijo natural queda de esta suerte imputada á lo disponible. Pero, por otra parte, el hijo natural es muy favorecido, en el sentido de que puede destruir la reserva del ascendiente legítimo, de que es permitido en tal caso, instituirlo legatario universal sin reducción. […] No enumeraremos las causas justas de desheredación; digamos meramente que es indispensable que existan y que entren en las precisadas por el Código, lo que impide toda arbitrariedad; cabe citar, entre otras, el matrimonio del menor sin autorización, la prostitución de la hija, el abandono del ascendiente gravemente enfermo. También pueden ser desheredados los ascendientes. La desheredación no puede ser parcial: así se ha querido evitar los compromisos del testador con su conciencia. El desheredado no queda sin garantía: es obra de justicia, no de capricho la que debió hacer el testador el primero tiene asimismo una acción ante los tribunales, pero no puede ejercitarla sino dentro de dos años. Aquí lleva muy lejos la previsión el legislador peruano: el testador temeroso de que no puedan ser fácilmente establecidas las pruebas de las caudales de desheredación, después de su muerte, puede durante su vida hacerlas constar por la justicia y en tal caso, quedará su obra inatacable. Puede, de otra parte, reflexionar y revocar la desheredación hecha; pero, tras esta revocatoria el legislador quiere poner fin á su versatilidad y ya no podría el testador desheredar sino por hechos nuevos. Tal es la teoría de la desheredación, salida del Derecho romano; pero perfeccionada en gran número de Códigos modernos y aquí muy especialmente, hemos visto que el Código mexicano contenía disposiciones análogas sobre la reserva, la mejora, la desheredación; pero que allí todo ha sido arrastrado, acaso bajo el influjo de la vecindad del sistema angloamericano, por la libertad absoluta de testar. Se ha conservado la institución de heredero del Derecho romano. Hay que señalar la incapacidad de los establecimientos de manos muertas y la de los religiosos de ambos sexos. Es ilícita la condición de no casarse; pero cosa distinta es la de no casarse con determinada persona. Por lo demás, la institución no es condición esencial para la validez del testamento. La sustitución comprende: 1. la vulgar; 2. la ejemplar. La primera se divide en dos ramas; la una para el caso de premuerte; otra para este caso y el de renuncia. 22

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[…] Uno de los asuntos más interesantes del Derecho civil es la devolución de la sucesión ab intestato: él lleva el sello de las ideas de cada raza acerca de la constitución familiar y tiene su repercusión en todas las otras partes del Derecho. Con el contrato de matrimonio ella forma la ley del patrimonio, es decir de la persona, comunicándose ó continuándose por medio de los bienes. Se han formado varios grupos étnicos que obedecen á principios diferentes, hasta opuestos. Basta aquí citar dos, el uno compuesto de las razas germánicas, el otro de las naciones latinas. En las unas el principio que predomina es el lazo de la sangre; para atribuir y dividir la sucesión se sigue con exactitud, más ó menos completa, las ramificaciones del árbol genealógico; este es el derecho objetivo de la raza. En las otras, este orden importa poco, no es consultado mas que subsidiariamente: se está á las afecciones presuntas del difunto; entonces la sucesión ab intestato es sucedánea de la sucesión testamentaria: este es el derecho subjetivo del afecto. Nuestro Código sigue este segundo sistema, no sin mezcla y únicamente desde nuestro siglo; habría practicado la hendidura, ha conservado la rajadura. Los Códigos hispano-americanos y en particular el Código peruano, han realizado con mucha perfección el ideal del segundo sistema, Lo que superabundantemente lo prueba, es que, al paso que muchos legisladores cubren con una sombra los derechos de la familia ilegitima ó natural, ésta los pone en guardia, por decirlo así, ó al menos los destaca completamente y los regla aparte y de manera detallada, sin temor de establecer numerosas distinciones y de consagrar á ello campo separado, pero extenso, en su Código. […] La tercera sucesión paralela es acordada al esposo sobreviviente, la porción viudal ó cuarta conyugal. Se concede á la viuda indigente y al viudo á la vez indigente é invalido ó de más de sesenta años. Se calcula sobre lo que resta de la sucesión, después de deducido el quinto disponible. Está además sometida á cantidad limitada. No puede pasar de ocho mil pesos si hay descendientes legítimos ni de la reserva de cada heredero. En concurso con la sucesión legítima en los ascendientes y la natural, de tal suerte que los hijos naturales tomen la mitad, no podrá la cuarta ser superior á la parte de cada uno de los hijos naturales, dividiéndose el excedente entre los hijos naturales y la viuda. Si sólo concurren hijos naturales y viuda, se deduce la cuarta del conjunto de la sucesión; á menos que la parte de cada descenINSTITUTO PACÍFICO

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diente llegue á ser inferior á la cuarta, en cuyo caso se reduce ésta. Si hay sólo ascendientes ó sólo colaterales, no sufre reducción la cuarta. No se requiere la condición de indigencia sino cuando hay concurso con descendientes. La adquisición de bienes después de la viudez ó los recursos provenientes del trabajo no son obstáculo para la cuarta. Empero, á ella se imputa todas las ventajas recogidas en la sucesión del de cujus. En fin, se niega al cónyuge que se casa in extremis, y al viudo ó viuda que viven de manera escandalosa. Es comparable la cuarta conyugal á los derechos conferidos al esposo sobreviviente por nuestra ley de Marzo 1891. Tiene un carácter netamente alimenticio, mucho más que el de un derecho sucesorio basado en el afecto; no se tiene ya en cuenta directa el que presume. Ella acumula con la cuota disponible ordinaria, de suerte que se toma la reserva de los herederos. Tocante á la cuantía de la cuarta, es por decirlo así, tradicional; es, por otra parte, de toda la propiedad. El arreglo de la masa entre las tres sucesiones paralelas sigue inmediatamente; el legislador no teme entrar en esas dificultades de la repartición. Habiendo hijos no debe la parte de la viuda sobrepasar la de ninguno de ellos. Se considera al cónyuge como un hijo más. Cabe observar que las segundas nupcias del superviviente no destruyen su derecho; que, al contrario, la conducta desarreglada lo anula; lo que refiere esta sucesión á la idea no del afecto sino del deber. Después de haber establecido la triple sucesión paralela, en la familia legitima, en la natural y entre cónyuges, regla el Código la sucesión del hijo natural ó del legítimo. Que ella deba pasar desde luego á sus hijos legítimos, ó aun á los naturales, todas las legislaciones lo reconocen. Pero más allá, es difícil la atribución para el legislador. Vienen en primer término el padre y la madre que han reconocido: si sólo uno lo ha hecho, ó si uno sólo ha muerto antes, pasa la sucesión íntegra al otro. á falta de padre y madre, vienen los demás ascendientes, ó más bien, el más próximo ó los más próximos, por cabezas, con tal, se entiende, de que haya sido el hijo reconocido por su causante de ese lado. En defecto de ascendientes, vienen los colaterales, de la misma manera que en la sucesión legitima. Se ve que la sucesión del hijo natural está casi asimilada á la del hijo legítimo. Curioso es comparar á este sencillo método el algo embarazoso de nuestro Código Civil. Termina el título de las sucesiones con algunas disposiciones sobre las relaciones. Un punto notable es que no dispensa de ellos la renuncia á la herencia, en desacuerdo con nuestras ideas admitidas en el particular. Nos parece muy justo eso y conforme á la intención del donante; por lo mismo que no dio por mejora, exigió virtualmente que se colacionase la donación 24

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y no toca al donatario por su sola voluntad obtener diferente resultado. Esa facultad causa, de otro lado, enojosa vacilación en la de terminación de aceptar ó renunciar; la aceptación beneficiaría no se impone ya como medio único y suficiente, por que el beneficio de inventario no exime de colacionar. Eso daña la pronta liquidación. El segundo punto es que al paso que entre nosotros se hace la colación, ora en especie, ora en algo menos tangible, ó sea en valores, en Derecho peruano se efectúa siempre de esta última manera, aun cuando se trate de inmueble en poder del donante todavía. De ello resulta implícitamente que la acción para colacionar no tiene efecto real contra el tercero detentador. Tal sistema es eminentemente favorable á la libre circulación de los bienes y nos parece preferible á las complicadas reglas de nuestro Código y á la diferencia poco racional que él establece entre los muebles y los inmuebles. El régimen matrimonial sigue inmediatamente al régimen hereditario por una feliz aproximación que ría el cuadro completo del patrimonio. La comunidad de bienes se llama sociedad legal. Esta comunidad difiere esencialmente de la nuestra; está reducida á los gananciales, convertida en régimen de derecho común, como se ha deseado frecuentemente en Francia y como efectivamente la ha establecido aquí la práctica notarial. El marido administra los bienes comunes y los bienes dotales, pero no los parafernales. Aquí aparecen reglas nuevas. Ninguno de los esposos puede renunciar á la comunidad. No se hace distinción alguna entre los muebles y los inmuebles. No entran en la comunidad sino las rentas de los bienes propios y los provechos adquiridos con las rentas ó con el producto del trabajo. Para justificar su propiedad, debe el marido probar su adquisición anterior al matrimonio ó la posterior, pero á título gratuito, por acta levantada ante el juez de paz y dos testigos, si se trata de valores por menos de 500 soles, y en caso contrario, por acta notariada. El cambio es también origen de propiedad; cosa notable, mientras nosotros lo subordinamos á formalidades irritantes y minuciosas, en el Derecho peruano se hace con la mayor facilidad; se le presume, cuando se ha vendido propiedad de uno de los esposos y se compra otros bienes en seguida, salvo prueba en contrario. Los frutos pendientes en el momento de la disolución se reparten en proporción al tiempo corrido, sin distinción entre los naturales y los civiles; lo mismo sucede con las crías de los ganados; en cuanto á las plantaciones, se hace entrar en la comunidad su valor en el momento de la disolución. Como en la comunidad nuestra, reducida á las ganancias, en esa sociedad legal se excluye el pasivo anterior al matrimonio. Los gastos funerarios y de luto son de cargo, no de la suce-

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sión, sino de la comunidad. Tales son las diferencias esenciales entre este régimen de derecho común y el nuestro. La dote puede existir bajo todo régimen. Cabe observar que los hijos tienen aquí un derecho jurídico contra el ascendiente paterno y contra las personas que administran los bienes de aquel de entre ellos que se casa. El ascendiente no está obligado sino hacia el descendiente legitimo con tal que este, si es menor, no se case sin su consentimiento y, si es mayor, no se case así sin justas causas. La dote constituida por un tercero libera al ascendiente; asimismo, tampoco está obligado si tiene el hijo bienes personales suficientes. Se debe constituir la dote antes del matrimonio por acta auténtica; por menos de 500 soles, se puede conformar con acta ante juez de paz y tíos testigos. El ascendiente no puede dotar más allá de la legítima calculada en la época de la constitución de la dote. Si se trata de dote forzosa, el juez arbitra su monto, pero con el máximo de la mitad de la legítima; si no alcanzan ese valor los bienes propios del hijo, debe el ascendiente suplir la diferencia. En el Derecho francés no pueden existir estas disposiciones, puesto que los hijos no tienen derecho á dote. Notables son los poderes de administración del marido. No puede enajenar ni gravar los bienes dotales sin consentimiento de la mujer, bajo pena de nulidad; lo puede, sin embargo, en ciertos casos, pero entonces debe suplir la autorización del juez; fuera de esto, debe entonces dar garantía sobre sus bienes; en defecto de ella, se hace necesario el consentimiento de la mujer. La restitución de la dote se ejecuta dentro de los treinta días ó de los seis meses, según que la mujer haya ó no conservado la propiedad de sus bienes. Para la restitución de su dote goza la mujer de un privilegio, aun contra los anteriores acreedores; en el Derecho francés, al contrario, no tiene más que una hipoteca legal, lo que supone inmuebles. El legislador prevé el caso de dos matrimonios sucesivos y la deuda de la dote en dinero y decide que se pague las dotes por orden de fechas, lo que da preferencia á los derechos resultantes del matrimonio más antiguo; pero en caso de quiebra, al contrario, será proporcional la perdida y, además, se deberá pagar la primera dote de los bienes propios del marido y no de la parte de la segunda esposa en la segunda comunidad; disposición que marca gran cuidado de la equidad. En ninguna parte se trata de la dote inajenable é imprescriptible que constituye el régimen dotal propiamente dicho; de suerte que ni el régi26

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men de la comunidad pura y simple, ni el régimen dotal tiene lugar el Código peruano. Si la mujer aporta la dote al marido, éste puede aportarle una contra partida, las arras; no puede donar así, por que esta es verdadera donación, más del décimo de sus bienes propios. Estas arras, bajo un nuevo nombre, forman la contra dote ó donación ante-nupcial. Contiene el Código peruano algunas disposiciones de notar, relativas á los bienes parafernales. Si no hay dote constituida, la mitad de éstos deberá ser sometida á la administración del marido. Por, otra parte la mujer no puede enajenar ni gravar los parafernales sin el consentimiento del marido ó de la justicia. Por fin, los bienes del marido están hipotecariamente afectos á la restitución de los parafernales. En oposición á los parafernales se hallan los gananciales: estos son los que forman el fondo de la comunidad. La mujer que deja de habitar con su marido pierde todo derecho á gananciales; sucede lo mismo en caso de adulterio de la mujer ó de prostitución de la viuda. Mientras persiste la indivisión, la mujer sobreviviente tiene derecho á alimentos, que se imputan á los gananciales. Institución que se debe poner como miraje es la de las reservas. Tiene por objeto reglar equitativamente la situación de familia nacida de la existencia de varios matrimonios sucesivos. El padre ó la madre que tiene hijos de varios tálamos, y que hereda de un hijo legítimo de uno de estos tálamos, debe reservarlo que proviene de su sucesión para la época ele su propia muerte, á los otros descendientes, nacidos de ese matrimonios; de suerte que no puedan pasar los bienes de una familia á otra. Los otros ascendientes deben hacer la misma reserva que el padre ó la madre y con el mismo objeto. Que si el padre ó la madre suceden á la vez á un hijo común, al fallecimiento de uno de ellos tendrá el sobreviviente durante su vida el goce de la parte del otro. En fin, el padre ó la madre, aunque no tengan hijos más que de un solo tálamo, que sucedan á un descendiente, deben poner la sucesión adquirida en reserva, en provecho de los hermanos y hermanas del de cujus ó de sus descendientes. Tal es este vasto sistema Gracias á él, al lado de la sucesión subjetiva, se crea una sucesión objetiva, por la procedencia de los bienes; el ascendiente no es, en cierto modo, sino un usufructuario con facultad de disponer entre vivos. Por otro lado, así se guarda conformidad con las afecciones, con las probables intenciones del difunto; se evita sobre todo INSTITUTO PACÍFICO

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los pasos accidentales del patrimonio de una familia i la otra y en especial á otra hostil, lo que subleva el sentido común. Pero el sistema va más lejos, se extiende hasta el parentesco natural, únicamente que con decrecimiento. Si el padre y la madre suceden á la vez, al fallecimiento de uno de ellos su parte no acrece la del otro. ¿Quién será el que recoja los bienes reservados? Será el heredero vivo aún, al fallecer la persona afectada con la reserva, como si fuese el primer de cujus quien hubiese muerto en aquella época. á veces se extingue la reserva y la propiedad del ascendiente se consolida en las manos de sus propios herederos, esto es, cuando á su fallecimiento no existe ya persona con derecho á la reserva; la consolidación operada es definitiva y la reserva no puede renacer. Hay acrecimiento en esta sucesión especial, si uno de los reservistas fallece antes que los otros y que el ascendiente, ó es incapaz. No se aplica la reserva á lo que recoje el ascendiente, á título de legado. Tal es esta curiosa institución que nos parece responde á una necesidad real, cualquiera que haya sido su origen. Presenta menos interés el capítulo de las servidumbres personales y reales: han sido generalmente admitidas las disposiciones clásicas á este respecto. Bastará anotar algunos puntos. No tiene derecho á ninguna indemnización el usufructuario que descuida hacer el corte de los bosques conforme á las precauciones establecidas. Tampoco puede pedirla por las mejoras hechas, aun cuando resulte de ellas un mayor valor. Está dispensado de dar fianza el usufructuario de bienes cuya propiedad debe tocar de manera cierta á él ó á sus herederos reservistas. EI legado de una renta vitalicia ó de una pensión alimenticia es de cargo del usufructuario de la sucesión. En cuanto á las servidumbres reales, es de notar el derecho conferido al vecino de un edificio que amenaza ruina para exigir su demolición. Se exige título para adquirir las servidumbres por prescripción cuando se trata de las continuas ó de las negativas. La prescripción extintiva se aplica á las servidumbres en ciertas condiciones; se requiere el no uso durante quince años entre presentes y treinta entre ausentes para las discontinuas, y durante diez entre presentes y veinte entre ausentes para las continuas. En caso de consolidación, no revive la servidumbre, aun cuando lleguen los fundos á separarse de nuevo. Un condómino incapaz no releva al otro de los efectos de la prescripción. Conto entre nosotros, se requiere un acto contrario á la servidumbre, para hacer correr la prescripción, en lo que concierne á las discontinuas. 28

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El libro tercero y último trata de las obligaciones y de los contratos: sus disposiciones presentan mucho menos interés. Esta materia derivada del Derecho romano y que no tiene en todas partes tendencia práctica, ha parecido menos útil al legislador del Nuevo Mundo: así en muchos puntos comprobamos lagunas; y parece que aquí más bien se ha resumido que dictado. Esta rapidez se hace sentir, sobre todo, en lo que concierne á la extinción de las obligaciones. Empero algunos contratos son tratados con grande esmero. Nos contentaremos con anotar al paso lo que más difiere de nuestro Derecho. Una incapacidad para contratar afecta á los religiosos profesos; lo que corresponde á la muerte civil de nuestro antiguo Derecho. Se puede prometer el hecho de un tercero, bajo pena de pagar una suma de dinero; se puede estipular también en provecho de un tercero; en defecto de su consentimiento, su aceptación suministra el lazo que faltaba. La teoría de las culpas está desarrollada: distingue, como los intérpretes del Derecho romano, la lata, la leve y la levísima, se las define y se les aplica. Consiste la primera en no poner los cuidados del hombre menos previsor: se considera en todos los contratos, asimilándola al dolo. Consiste la segunda en no haber prestado los cuidados de un padre de familia ordinario; debe ser prestada en los contratos en que el interés es recíproco. La tercera consiste en no tener los cuidados de un padre de familia diligente; se aplica á los contratos en que el interés no existe sino de un solo lado, el de la persona culpable. La venta es el contrato tipo de todos los que conciernen á los bienes. El legislador peruano ha admitido por lo general las reglas clásicas. Se toma el cuidado dé distinguir por un criterio la venta de la permuta: habrá una ú otra según que el precio ó seña sea de más ó menos de la mitad del valor. La promesa de venta es obligatoria, pero no equivale á venta; como en nuestro Derecho no trasmite ni la propiedad ni los riesgos, lo que es mucho más justo. Las arras son consideradas como facultad de retractar. En la promesa se debe fijar el plato de realización, que no puede pasar de tres años para los inmuebles, ni de un año para los muebles. El marido no puede venderle á su mujer ni la mujer á su marido. Se establece otras incapacidades relativas; la sanción es la nulidad de la venta y la pérdida para el comprador del precio, que es adjudicado á un establecimiento de beneficencia; si el precio no estuviese ya pagado, deberá el comprador una multa igual al precio. El comprador que pagó parte del precio y que cae en mora para pagar el resto, no puede exigir ni los intereses de lo que ha pagado ni los frutos de la cosa. El vendedor puede hacer rescindir la venta, si pasan dos meses desde el contrato sin pago, ó tres días si se trata de muebles. En caso de diferencia en el contenido, se distingue, como en nuestro Derecho, si se ha vendido á INSTITUTO PACÍFICO

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tanto la medida ó en conjunto; pero la reglamentación es distinta y se ocupa de saber si la diferencia es no de un vigésimo sino de un décimo y si se trata del vendedor ó del comprador. En caso de rescisión de la venta debe el vendedor abonar los gastos necesarios, y los útiles hasta el importe del gasto ó del aumento de valor, á su elección. En caso de perturbación ó de evicción, puede el comprador retener, no todo su precio, sino únicamente la parte de éste que corresponda al peligro de evicción y, por su lado, puede el vendedor recibirlo dando fianza. Con ocasión de la venta se trata, en efecto, la garantía de evicción. El que vende la cosa de otro de mala fé, debe en caso de evicción pagar todas las mejoras, aún las de comodidad. Si en razón de evicción es obligado el vendedor á pagar una suma que exceda la mitad del precio, puede pedir la rescisión pagando el valor de la cosa en el momento de la evicción, más todos los gastos. En caso de vicios ocultos, se debe intentar la acción redhibitoria dentro de los seis meses de la entrega. El vendedor puede reservarse el derecho de rescindir la venta si halla un precio superior; pero este plazo no ha de exceder tres años y el comprador puede conservar la cosa pagando el precio ofrecido. No se puede ejercitar la retroventa sino por todos los herederos del vendedor reunidos; no se puede ejercitar tampoco sino contra todos los herederos del comprador. Atención especial merece la lesión en el Derecho peruano: su efecto no se encierra en límites tan estrechos como en Derecho franca. Preciso es que sea de más de la mitad y no de los siete duodécimos; y el comprador tiene, como el vendedor, el derecho de invocarla si le es perjudicial, aunque entonces es preciso que sea de los tres cuartos: el plazo para intentar la acción es de dos años; el comprador puede, como entre nosotros detenerla ofreciendo un suplemento de precio. La misma venta judicial es nula en caso de lesión: Pero es menester entonces que sea esta lesión de dos tercios. No se puede intentar la acción sino por todos los herederos de una de partes contra todos los de la otra: esta es la regla seguida ya para la retroventa. El retracto está rigurosamente organizado, como en nuestro antiguo derecho y más; en tanto que el actual Derecho francés no lo admite sino en caso de cesión de derechos litigiosos. Tiene lugar en toda clase de venta, aún en la judicial, y en la dación en pago. El plazo no es más que de nueve días: el retrayente debe jurar que ejerce su derecho sin fraude y para sí mismo. Compete este derecho al deudor, á sus hijos y á su cónyuge en caso de venta judicial hecha contra él, al poseedor proindiviso y al socio, al que tiene el dominio directo ó al contrario el dominio útil, al nulo propietario, al poseedor de un fundo en la venta de capitales radicado en él, á los parien30

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tes hasta el cuarto grado, al usufructuario; en caso de concurso, se sigue el orden precedente. El pariente puede ejercitarlo por bien proveniente de un ascendiente común. El vecino no tiene derecho á retracto en esa sola calidad. Entre parientes se prefiere el más próximo; en grado igual, al que tiene doble lazo de parentesco, en igualdad de lazo, la mujer en los bienes urbanos y el hombre en los bienes rústicos, probablemente porque se trata en este caso de cultivos, y en co6n secuencia de ejercicio de fuerza muscular. Si son iguales los derechos de los retrayentes, son admitidos todos si la cosa es partible y en caso contrario se sortea entre ellos. El derecho de retracto es paralelo al sucesorio, del que es derivado: en los dos se admite la representación; se puede, no obstante, haber renunciado la sucesión y ejercitar el retracto. El derecho de retracto está guarnecido con un derecho de resultas. Se aplica no sólo á la propiedad y al usufructo, sino también á los otros derechos reales, servidumbres etc.: el plazo, en general, es de dos meses. Desaparece el derecho si el comprador es pariente del vendedor en cierto grado. No es cedible ni transmisible. No es admitido en materia de muebles, sino en ciertos casos. Toda esta complicada teoría y esta arcaica institución estorban singularmente la circulación de los bienes: no cabría alabar al legislador peruano por haberla conservado. En las ventas judiciales admite el Código una puja del diez por ciento; y de la cuarta parte si los bienes son de personas privilegiadas, dentro de la quincena; ó la puja del tercio dentro de los treinta días. Pasa después á la permuta. Sobre este capítulo nada hay de interesante. Se aplica en él á la lesión; las mismas reglas que en la venta. La locación comprende sobre todo la de las cosas: la de servicios, no da lugar sino á algunos artículos y no contiene ninguna disposición nueva. Tampoco nos la revela casi la locación de cosas. Las clausulas oscuras del contrátese interpretan en provecho del tenedor que ha pagarlo regularmente el alquiler. En caso de arrendamiento á partir de frutos y si el conductor retardara el pago, siendo variable el curso de los frutos, deberá el conductor el valor más alto que hayan tenido. Cuando el propietario arrienda sucesivamente á varias personas, es preferida la que esté en posesión; en su defecto se prefiere desde luego á la que tiene el título más antiguo, después á aquella cuya renta sea menos alta. Se desahuciará el contrato sí el conductor debe dos plazos y han corrido quince días después del último. La muerte del conductor pone fin al arrendamiento, con tal que sus herederos le avisen al propietario: de igual modo, el fin de la comunidad conyugal, cuando sólo el INSTITUTO PACÍFICO

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marido ha arrendado bienes de la mujer. Se admite la reconducción tácita al cabo de un lapso de ocho días en las condiciones del antiguo arriendo, salvo la de la duración, que será la de los arriendos de duración indeterminada. En caso de muerte, si la mayoría de los herederos del tenedor es de parecer de continuar la locación, esta locación sigue su curso, pero desaparecen las seguridades dadas por terceros. El Código regla muy especialmente el punto de las mejoras hechas por el arrendatario. Se distingue las diferentes clases de gastos; el propietario no debe reembolsar sino los necesarios, salvo convención en contrario. Las estipulaciones hechas de antemano deben fijar un máximo en cuanto los gastos útiles; si el propietario es menor, no puede autorizar la mejora sino hasta la concurrencia de tres años de renta neta. Si se estipula mejoras sin lugar á indemnización y si hay rescisión antes del término del plazo por culpa del propietario, este debe de pagar los gastos necesarios y los útiles; pero se deducirá la rebaja de pensiones que con ese objeto se hubiese consentido. No goza el conductor de un derecho de retención, pero puede exigir el depósito. El pago de mejoras se hará de la renta del último año; pero los gastos necesarios se reembolsan por mitad de las dos rentas que le sigan. Tales son las reglas precisas una materia muy práctica; de sentir es que nuestro Código no reglamente así por un texto las mejoras hechas por el arrendatario. A pocas observaciones da lugar el contrato de sociedad cuando se trata de sociedad civil, sus reglas están estereotipadas y reproducidas en todas las legislaciones. Sin embargo, como en el Derecho romano y al contrario del nuestro, los socios gozan respectivamente del beneficio de competencia. En el mismo caso está la transacción. Cabe observar, empero, que el legislador exige que contenga cláusula penal y quiere también acta auténtica. Pueden transigir los administradores de bienes ajenos; salvo el ejercicio ulterior de la restitución in integrum, si los bienes fuesen de personas incapaces; pero con sujeción á formalidades análogas á las de la ley francesa. En cuanto á la cláusula penal, no debe pasar del quinto del valor. Interés muy particular, presentan, al contrario, en su reglamentación los contratos aleatorios. No sólo se contiene entre ellos el contrato de seguro, sino que se trata de otra manera que entre nosotros el juego y las apuestas. El Código reconoce la apuesta, que puede ser desigual de una parte y de otra; se puede apostar diez contra uno; existe, sin embargo, un máximun, no puede sobrepasar el quinto de la renta mensual ó del salario del perdidoso; además, hay un límite cuantitativo de 200 soles. Este permiso limitado así, 32

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es quizá muy prudente. En caso de infracción, se niega acción judicial. Tocante á los juegos, se prohíbe absolutamente los de azar, pero se permite los de fuerza y destreza con las mismas limitaciones que la apuesta: la sanción es siempre la negación de la acción. Es posible la repetición cuando la apuesta ó el juego no ha sido leal: en este caso se restituye aun en el doble. Se prohíbe á los que tienen casas de juego dejar jugar á hijos de familia; en casa de infracción, se acuerda acción para repetir y se adquiere una solidaria contra los dueños de las casas. El contrato de renta vitalicia está sometido á algunas reglas nuevas. La constitución está sujeta á reducción de la manera ordinaria. Es nula si muere aquél en cuya cabeza se establece, no dentro de los veinte días sino dentro de los treinta días del contrato. No está el beneficiado obligado á presentar certificado de vida, si el seguro está en su cabeza. Se rescinde el contrato si no se da las seguridades prometidas, sin que el acreedor á la renta esté obligado á devolver lo que haya recibido; al contrario, en caso de retardo en el servicio de las rentas, no se rescinde el contrato, se puede únicamente embargar los bienes para asegurar el pago. Si se hace anticipado el pago, el termino en curso en el momento de la muerte lo gana el acreedor de la renta. Si el deudor le causa la muerte, deberá reembolsar el capital sin repetir por las anualidades: si la renta se constituye en cabeza del que la debe y muere éste por suicidio ó por consecuencia de condena, el instituyente puede repetir por el capital, con deducción de las pensiones recibidas. En caso de co-acreedores á la renta, la parte del que muere primero no acrece la de los sobrevivientes. El contrato terrestre no es objeto de disposiciones tan numerosas como sería de desear; contrato relativamente nuevo, puesto que no remonta á un siglo y no hace en los Códigos sino una aparición tímida, reproduce sobre todo las cláusulas usuales en las pólizas. Anotaremos solamente que se da una hipoteca legal al asegurador sobre las cosas aseguradas. Verificado el siniestro el asegurado debe avisarlo dentro de tres días: se libra el asegurador si prueba que el siniestro fue por culpa del asegurado ó si éste no da el aviso. El asegurador se subroga de pleno derecho contra terceros. En fin, como en el seguro marítimo, el asegurado puede en ciertos casos hacer [akiodono] para obtener el valor total. Más lacónico es todavía el legislador en lo que concierne al seguro sobre la vida: hay por qué sentirlo puesto que se sabe las graves dificultades que este contrato suscita, no tanto en sí mismo cuanto en su repercusión sobre el conjunto del Derecho civil.

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Los contratos reales: préstamo de consumo y comodato que forman parte de lo que se llama contratos cortos, no dan lugar más que á algunas observaciones. En el mutuo, si no hay plazo estipulado, se supone el de seis meses; el Código francés se remite á la apreciación del juez. En el comodato, el comodatario debe más cuidado al objeto confiado á él que á los suyos propios; es responsable si de preferencia salva sus bienes. Habiendo varios comodatarios, son solidarios. En cuanto al depósito, es forzoso el necesario, no se puede rehusarlo: cuando el valor pasa de doscientos pesos, se requiere escrito. El depositario asalariado ó el que se ofreció para el depósito deben prestar la culpa levis; deben la culpa levissima sí caen en mora ó si el depósito se efectúa en interés suyo; fuera de estos casos, no deben prestar más que la culpa lata; la caída en mora los hace responsable aún del caso fortuito. En caso de ruptura del cofre que contenía el depósito, se admite la prueba de su valor por juramento. El Código Penal peruano castiga al que niega un depósito; falta en el maestro esta disposición, lo que es una sensible laguna; si la negativa es caso de depósito necesario, se deberá reembolsar el doble del valor: he aquí otra penalidad civil. El depositario puede pedir su descargo si no puede conservar con seguridad el objeto. El censo, sea eufitéutico, sea consignativo, es objeto de reglas detalladas, organizando el recobro y el comiso; se trata de un contrato añejo que ya no existe entre nosotros y tiende por doquiera á desaparecer. El mandato no encierra ninguna disposición nueva; sin embargo la ley obliga á notificar su revocación, no sólo ni mandatario, sino á todos los interesados, so pena de no poder oponerla á terceros. Aquí introduce el Código peruano un contrato nuevo, la libranza, mezcla de letra de cambio no comercial y de cheque; se relaciona con el mandato, por que se manda á alguien que pague á un tercero; el girador se llama librador: si el girado guarda el título durante tres días se convierte en aceptante. El recurso contra el girador debe ser dentro de dos meses á partir del protesto. Lo más notable es la introducción en el Derecho civil, por medio de la libranza, de un instrumento esencialmente comercial, la letra de cambio. Los contratos accesorias y de garantía son la prenda y la hipoteca y un contrato intermediario entre los dos, la anticresis. Solo la hipoteca suministra novedades útiles ó curiosas. Desde luego, el Código peruano ha admitido el delito civil de estelionato, que ha desaparecido de nuestro Derecho: lo castiga con multa del doble del valor del perjuicio. Las hipotecas legales no son ocultas; están todas sometidas á la inscripción, en los lugares donde se hallan establecidas las oficinas de la propiedad. Por lo demás, hay que re34

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ferirse á la nueva ley hipotecaria, cuyas principales disposiciones vale más recordar enseguida. Establece un régimen de publicidad bastante completo; pero no va hasta conceder fé probatoria á los registros, confirme al sistema Torreus. En general, están sometidos á la transcripción todos los actos; que nuestra ley de 1855 sujeta á ella, pero hay adiciones; así se debe inscribir las interdicciones judiciales, las medidas precautorias, los embargos, las demandas y toda providencia ó resolución ejecutoriada que destruya ó limite el derecho de libre disposición. En cuanto á los arrendamientos, se inscribe los que establecen mejoras, los de duración determinada y los de duración indeterminada en que se estipula pago adelantado de más de un año de renta; las promesas de los contratos deben ser inscritas como los contratos mismos. Se inscribe las hipotecas legales con ciertas menciones exigidas; pero no requieren ser inscritos, lo mismo que entre nosotros, los pequeños hipotecarios ó prendarios, por fin sobre el más antiguo. La compensación se consuma de pleno derecho como en Francia. La pérdida por caso fortuito de la Cosa debida libera al deudor, pero le toca probar su falta de culpa. La rescisión por vicios del consentimiento debe ser demandada dentro de dos años de la fecha del acto ó dentro de cuatro años después de la cesación de la coacción; pero la excepción es perpetua. Es interesante la rescisión por lesión: el legislador califica de lesión enorme la que llega á la mitad del valor de la cosa y la mínima, cuando es de los dos tercios. Los menores, aun emancipados, pueden hacerse restituir por lesión, cuando exceda del sexto; pero si se trata de una enajenación, de una transacción ó de una partición consumada con las formalidades de justicia, se requiere una lesión de más de un tercio. Compete el mismo beneficio á los alienados y á los pródigos; sin embargo, el derecho de restitución desaparece cuando se trata de un delito ó de un cuasi-delito. El plazo corre durante la minoría y cuatro años después. La rescisión por lesión toca también á los mayores en casos generales, esto es, no sólo mi la venta sino en todos los actos á título oneroso: la acción dura entonces dos años á partir del contrato. La otra parte de buena fé, puede reparar el daño, si es de mala fé, la parte lesionada puede pedir el mantenimiento del contrato con esa reparación del daño y sus intereses, ó la rescisión. La excepción es perpetua. Tal es la esencia del Derecho civil peruano, cual resulta del Código del 1851, que como se ve, ha sufrido después pocas modificaciones. Pero bajo el punto de vista del Derecho Internacional privado. Está completado por importantes tratados celebrados con la República de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay. Estos tratados, muy explícitos, abrazan el Derecho civil, el procedimiento civil, el Derecho penal, el Derecho comercial INSTITUTO PACÍFICO

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y se extenden aun á las patentes de invención, á las marcas de comercio y de fábrica y al ejercicio de las profesiones; se ve que ultrapasan el campo del presente libro; sin embargo, damos al fin del volumen, no el simple análisis, sino la traducción completa en razón de su importancia y del hecho notable de que varias naciones, vecinas unas de otras, bajan reglado juntas y de antemano todos los conflictos de esta rama Derecho internacional. Esto marca los progresos del espíritu público, nos parece muy superior á un arbitraje actual y prueba una tendencia á la unificación de las leyes. En lo que concierne al Derecho civil, sería menester mayor espacio del que disponemos aquí para exponer los principios que han guiado á estos legisladores internacionales y deducir de ellos las aplicaciones que han hecho. Asentemos únicamente que no han adoptado ni el sistema de estatutos, ni el del régimen personal, aún con sus límites, ni el sistema territorial. Para ellos, nada de distinción entre los inmuebles y los muebles. Se reconoce la máxima locus regit actum, y también la del orden público, límite de la ley de origen, en materia de capacidad; pero, el principio reside sobre todo en la Combinación de la ley del domicilio, de la situación de la cosa, sin distinción entre muebles é inmuebles. Sólo un principio viene á actuar á cada paso en sentido contrario y atravesar á los demás: es el del orden público, difícil de definir y á veces inexactamente interpretado. Por aplicación de este sistema, no se regla la capacidad, como generalmente lo es, por la ley del país de nacionalidad, sino por la del domicilio, con la observación de que una vez adquirida así la capacidad, no puede disminuirla el cambio de nacionalidad. Pero ¿cuál será la ley que determine el domicilio mismo? Será continuando en misma idea, la de la residencia y, de otro lado, la residencia de reputa provisoriamente domicilio. En cuanto al domicilio matrimonial, aquél donde fue contraído el matrimonio: aquí es la inteligencia del lugar del acto la que se hace sentir. La capacidad para contraer matrimonio, tanto como la forma del acto y su validez se reglan por la lo del lugar de celebración; queda pues sobrepasada la regla cus regit actum, puesto que también se trata de la capacidad y sufre un gran jaque además el principio ordinario del estatuto personal, porque domina la influencia del lugar del acto; sin embargo, se establece restricciones en provecho del orden público, pero en esta materia se define y delimita el orden público. Se trata de la falta de edad, del parentesco y de la alianza en línea recta y entre hermanos y hermanas, de la bigamia y del asesinato del cónyuge del otro contrayente. En cuanto á los deberes nacidos del matrimonio y que no son especiales, caen bajo la ley del domicilio y siguen sus cambios, pero cuando se trata de la separación y de la disolubilidad se requiere el acuerdo de dos grandes principios, es decir, de la ley del domicilio y de la del lugar de celebración. La patria potestad para la persona, 36

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sigue la ley del domicilio y en cuanto á los bienes muebles é inmuebles, la del lugar de la situación. En realidad, el domicilio que fue la base del tratado, es analizado á la vez como domicilio personal y como domicilio real: toca el turno tan pronto al uno como al otro, al personal para las personas, al real para las cosas; se puede agregar el domicilio contractual, aquel donde pasa el acto que da nacimiento á los derechos. Prosigamos algo todavía la aplicación de estas ideas. La filiación legítima se regla por 1a ley del lugar donde se ha celebrado el matrimonio: parque es una consecuencia de este acto cuando depende de la validez del matrimonio; pero de otro modo, es regida por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo porque este nacimiento es la fuente de ese derecho. En cuanto á los efectos consistentes en derechos y obligaciones reciprocas, se reglan por la ley del lugar del domicilio actual porque son resultado legal y no convencional y caen así bajo el principio común. Este principio general se aplica á la denuncia de la tutela, sigue la ley del domicilio del incapaz; por lo demás, es naturalmente en la persona de este, no del tutor, que se debe examinarla. Pero una vez deferida la tutela, como ha habido un cuasicontrato, la ley del lugar donde fue discernida debe reglar sus obligaciones, salvo, no obstante, en cuanto, á la gestión de bienes situados en otro Estado, muebles é inmuebles, pues entonces el domicilio real viene á remplazar al personal y aún al contractual ó cuasi-contractual. Aquí surge la cuestión de la hipoteca legal que tanto ha embarazado á los juristas del Derecho internacional. Es bastante, lógica la solución dada por el tratado. Como aquí hay domicilio de cosas y domicilio de personas é interferencia de dos leyes se exigirá su concurso; se requerirá que esta hipoteca la admitan las dos á la vez. La remuneración de la tutela es una consecuencia del cuasi-contrato, será reglada por la ley del lugar de la denuncia. Respecto á los bienes, debe prevalecer el domicilio real; esta aplicación simula el sistema de los estatutos, pero no es más que una semejanza fortuita, puesto que no se ha hecho ninguna distinción entre los muebles y los inmuebles. Pero la ley se toma el cuidado de decir que entonces no se trata sino de lo que concierne á los inmuebles en sí mismos y no de la realización ó de la ejecución sobre ellos de derechos personales adquiridos en otra parte, confusión en que han caído los partidarios de los estatutos. Se trata de su calidad, de su posesión, de su enajenalidad absoluta ó relativa, de todo lo que es real en su constitución, ó en su conservación, ó de la posibilidad de oponerlos á terceros. Únicamente es preciso saber dónde es el domicilio de los bienes. No hay dificultad, en cuanto á los inmuebles; para los buques, INSTITUTO PACÍFICO

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es el lugar de matrícula; para los créditos no es el lugar donde se contrajo la obligación, sino aquel donde ellos son exigibles; en este es el efecto donde más se aproximará el valor material y radicado que los reemplace; pero una vez adquirido el derecho conforme á la situación de entonces, subsiste á pesar de los cambios de ésta; queda el objeto marcado con el timbre jurídico que conserva, sin perjuicio de adoptarse las medidas de conservación exigidos por el nuevo domicilio real. Los contratos, ó más exactamente los derechos jurídicos, son reglados por la legislación del lugar donde se hacen; esta es, desde juego, la aplicación, en cuanto á las formas de la regla locus regil actum; pero es, fuera de esto, la del principio del domicilio contractual, el cual no es otro que nuestro domicilio elegido, llegado á ser supuesto y legal. Esta ley regla,—dice el artículo 33— la naturaleza del título, su validez, sus efectos, so existencia y lodo lo que le concierne, bajo todo punto de vista. Pero no hay que equivocarse y el equívoco sería fácil: la regla que el lugar del contrato suministra es relativa al tiempo, más bien que al espacio, al menos en lo que concierne á los contratos propiamente dichos. Si el contrato tiene por objeto cuerpos ciertos, rige la ley del lugar de la situación de estos, pero se entiende por ella no la situación actual, sitio la existente en el momento del contrato. Si se refiere á cosas in genere ó fungibles, prevalece el domicilio del deudor, pero en su domicilio actual, el que tenía en la época de la convención. Cuando se trata de prestación de servicios, si el servició se refiere á una cosa, es la ley de la situación de esta cosa; en caso contrario, predomina la ley del domicilio del deudor, pero el existente en el momento del contrato, sea domicilio real ó personal. Si el contrato es accesorio, se regla por la ley del lugar del contrato principal: esto es la teoría de lo accesorio. Si tiene dos objetos correlativos por ejemplo, si traía de mi cambio y los objetos cambiados están en dos lugares diferentes en el momento mismo de la convención, se toma por norma el domicilio de los contratantes en ese momento, si era uno mismo para los dos: en caso contrario, la ley del lugar del acto, el domicilio contractual, es la que decide. Un caso de contrato por correspondencia, el lugar de donde parte la oferta es el del contrato. En cuanto á la regla locus regit actum, tiene mayor alcance en la competencia que atribuye al lugar de la celebración del acto; esta competencia existe entonces no solo respecto al tiempo, sino respecto al espacio, empero, los títulos privados se reglan según la ley del lugar del cumplimiento.

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En otros casos, el domicilio contractual tiene también plena fuerza, pero en cuanto al lugar. Ocurre esto con las convenciones matrimoniales; no solo las convencionales, sino también las legales, en cuanto á sus efectos, se reglan por la ley del domicilio matrimonial; en su defecto, por la del domicilio del marido antes del matrimonio; no tienen efecto los cambios ulteriores de domicilio. Asimismo, las obligaciones nacidas de delitos ó cuasi-delitos, son regidas por la ley del lugar donde se consumó el hecho lícito ó ilícito. En la materia de las sucesiones, no hay derogación, se sigue las reglas ordinarias; cuando se trata además del domicilio personal, se entiende el que tema el de cujus en el momento de la muerte; pero no hay regla hereditaria especial. Como siempre, cuando hay domicilio real, este predomina y sólo después viene el domicilio personal. Se va aún más lejos en esta vía que en materia ordinaria, porque no hay más que un domicilio personal ficticio en presencia del domicilio real ó efectivo. Es así como la ley de la situación de los bienes regla hasta la forma del testamento á menos que se trate de un testamento público, caso en el cual recobra su imperio la máxima locus regit actum; por lo mismo, esta ley regla la capacidad del testador, del heredero ó del legatario, la validez y los efectos del testamento, los títulos y los derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge, el monto de las reservas. Si hay distribución entre los acreedores, se rige esta distribución por la ley de la situación de los bienes que se distribuye y que se hallaban ahí á la época del fallecimiento y conforme á las reglas de preferencia en vigor en ese lugar. El domicilio objetivo domina pues en materia hereditaria é invade el dominio del domicilio subjetivo. No recobra este último su lugar más que cuando no hay en causa bienes ubicados: por ejemplo, si se trata de la cancelación de legados in genere, y así, es preciso que estos legados se ejecuten sobre bienes situados en el domicilio del difunto. En virtud del principio de lo accesorio, la prescripción de acciones personales se regla según la ley del lugar donde está situado el crédito, y sabemos que los créditos tienen un asiento; en tanto que la prescripción de las acciones reales se rige naturalmente por la ley de la situación de los bienes. Si varía la situación, se tiene en cuenta la del momento en que la prescripción tiene fin.

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Las reglas relativos á la competencia siguen estos principios. Las acciones referentes á cosas, si son reales ó mixtas, están sometidas al tribunal dentro de cuyo resorte se hallan esas cosas; si se trata de objetos situados en diferentes lugares, se debe llevar el litigio ante cada una de las jurisdicciones donde cada uno de aquellos se encuentra. Así es, aún cuando se trate de sucesiones ó la litis entre esposos recaiga sobre la validez de la venta de inmuebles. Sucede lo mismo y con mayor razón si se trata de netos de incapaces ó de sus tutores, relativos á sus bienes. En defecto de estas razones especiales de competencia real, comienza la competencia personal; concurre con la del lugar del acto jurídico, cuando es admitida esta última. Así, las cuestiones de capacidad, la declaración de ausencia, las acciones concernientes á la patria potestad, se refieren al domicilio personal. Pero, cuando se trata de una acción personal ó de un contrato, se establece la concurrencia entre la competencia del domicilio personal y la del lugar donde se consuma el acto jurídico. En cuanto á las instancias relativas á la nulidad del matrimonio, ó al divorcio, competen al tribunal del lugar del domicilio conyugal. La competencia arrastra, por lo demás, el procedimiento, es muy preciso seguir las reglas en uso ante la jurisdicción donde se litiga; en cuanto á la prueba, sigue las mismas leyes que el acto jurídico, materia del proceso, con tal, sin embargo, que se trate de un modo permitido ahí donde se cursa el proceso: entonces está en causa el orden público. En cuanto á las sentencias expedidas por uno de los Estados competentes, según el tratado, son ejecutorias en los actos siempre que estén legalizadas, hayan adquirido autoridad de cosa juzgada y no hieran el orden público del lugar de la ejecución. La diferencia entre los actos civiles y los actos comerciales se termina según la ley del lugar donde han pasado; en cuanto á la calidad personal de comerciante, se fija por la del país donde se halla el establecimiento comercial. El contrato de sociedad se regla por la del país del domicilio comercial de la compañía; pero los actos que consuman sus sucursales ó ellas mismas, se rigen por la ley del lugar de esos actos. Los contratos de seguros son regidos por la ley de la situación de los bienes: los marítimos ó sobre la vida, en los que los bienes no tienen situación, siguen la ley del domicilio del asegurador. Cuando se trate de choque ó abordaje de buques, determinará la competencia el lugar donde se produjo el choque, si ese lugar está en aguas territoriales; de otra suerte, es el de la matrícula común; en su defecto, se sigue una regla nueva, la adopción de la ley más favorable al demandado; sucede lo mismo el caso de naufragio. En lo que concierne al 40

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fletamento, se sigue la ley del lugar del contrato; lo mismo, pura el préstamo á la gruesa y para los enganches de gente de mar. Las acciones relativas á las letras de cambio están sometidas, en general, á la misma ley, es decir, á la del lugar de emisión; excepto respecto al aceptante, para el cual, en virtud del mismo principio pero por resultado diferente, se determina el lugar de la aceptación, y para las relaciones entre endosante y endosatario, acerca de las cuales prevalece el lugar del endose. En virtud de la regla de lo necesario, se regla el aval, no por la ley del lugar donde se da, sino por la aplicable á la obligación garantida. Tocante á las quiebras se aplica la ley del domicilio del quebrado, ó más bien, de su establecimiento comercial; así, cuando hay sucursales, se puede poner en quiebra cada una independientemente de la otra: las medidas conservatorias se extienden á los demás países, pero los acreedores de cada una de ellos tienen derecho de demandar en seguida una declaratoria de quiebra distinta, y entonces se aplican las leyes de cada país á cada una de esas quiebras; el saldo resultante en uno de los Estados se pone á disposición de los acreedores de otro. La rehabilitación se debe pronunciar donde quiera que se abriesen las quiebras. Se ve que lo que domina en Derecho comercial es la ley del lugar donde se produce el hecho. Y ahora se puede completar en su conjunto y en su espíritu las disposiciones de estos tratados. Hemos conducido de la mano al lector mediante la inducción que á nosotros mismos nos conduje antes de concluir y de divisar el sistema general. Un gran principio domina los tratados: el del domicilio, pero este domicilio, —como lo hemos advertido ya, es de tres clases: 1.ᵃ real y objetivo, aquel en que se hallan los objetos, muebles ó inmuebles, ó créditos; 2.ᵃ, el contractual, aquel donde tiene lugar el hecho jurídico generador del derecho; 3.ᵃ el personal y subjetivo, el domicilio de las dos partes ó de la parte única. Tal es la determinación en cuanto al espacio; pero en cuanto al tiempo, el domicilio, sea real, sea personal, ha podido cambiar; entonces se le considera en el momento del contrato. De estos tres domicilios, prevalece el real, se prefiere la situación del objeto á todo otro elemento. En su defecto viene, pero sólo en ciertos casos, el domicilio contractual ó cuasi contractual, en fin, el domicilio personal. En general, se aplica cada uno de estos domicilios según sea el objeto, ó el contrato, ó la persona, lo que se contempla; pero,

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á veces se sobrepasa este límite, el domicilio real es muy invasor, puede reglar, hasta la capacidad de las partes. Al lado de este gran principio del triple domicilio, se hallan otros que lo cruzan, aunque son de menor aplicación. Desde luego; el de lo accesorio, en virtud del cual el contrato accesorio sigue al principal; después la regla locus regit actum, que no se aplica más que á los actos auténticos; en fin, la regla de Derecho público internacional, que exige en ciertos casos la coincidencia de las leyes de los dos países. ¿Es justo este sistema, y realiza el ideal en materia de Derecho internacional privado? No tenemos que examinarlo aquí. Por lo menos es muy lógico, á pesar de sus dificultades de detalle. También es más práctico que los demás sistemas propuestos: el de la territorialidad pura, es brutal; el de la nacionalidad de origen, se presta á menudo al fraude y exige del juez conocimiento de las leyes de los otros países. El domicilio, es mi término medio y por esto misino de uso cómodo. Cuando se tiene en un país el asiento de sus negocios, es natural que se siga las leyes de este país. Cuando se adquiere allí únicamente bienes, es también natural que se quede sometido á ellas en cuanto á estos bienes. Cuando se contrata, ¿por qué no sería el domicilio real ó personal en ese momento el que debería regir, no obstante los cambios ulteriores y voluntarios? Fijada así la competencia, se halla á medio camino entre los interesados. En el oscuro dédalo del Derecho Internacional privado, puede conducir bastante fácil y sencillamente el hilo del tratado peruano. En materia comercial la consecuencia forzosa es donde siendo los bienes esencialmente fungibles no tienen asiento, la sumisión á la ley del lugar donde se celebró el contrato; en su defecto, á la del establecimiento comercial: en su defecto, á la del domicilio del comerciante. Este es también el principio dominante en Derecho penal. Se sigue principalmente la ley del lugar donde se cometió el delito: allí es por lo demás, donde puede ser más fructuosa la instrucción. Cualquiera que sea, además, el mérito intrínsico de estos tratados, es mayor su mérito extrínseco, que consiste en el hecho mismo de haber reglado internacionalmente esta rama del Derecho y creado de esa suerte entre naciones independientes un arbitraje legislativo preconstituido con reglas ciertas, y una especie de federación parcial.

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Tal es la legislación civil peruana. En muchos puntos puede servir de modelo; hay en ella lugar para que el legislador de todo país medite sobre las innovaciones que encierra y que hemos querido poner en relieve. Redacción clara y concisa; un esfuerzo constante encaminado á ser completo; los lazos al Derecho tradicional conservados pero vueltos más flexibles; el atrevimiento de ciertas disposiciones; gran cuidado de la equidad aún á precio de algunas reglamentaciones laboriosas; el desenvolvimiento de un derecho antiguo en un mundo nuevo con las influencias del medio que ha sufrido y lo han hecho más fecundo; una evolución avanzada del genio latino que llega á veces á coincidir con las instituciones del Derecho germánico: todo esto compone un espectáculo interesante para el sociólogo y el jurisconsulto y reserva algunas sorpresas al jurista y al práctico habituados á considerar siempre el Derecho en el mismo punto de vista y bajo el mismo ángulo de su espíritu.

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APÉNDICES 1 Fuerza obligatoria de la ley Promulgación de la ley.— La promulgación es el acto por el que el Jefe del Poder Ejecutivo ordena que la ley sea cumplida y publicada. La promulgación da á la ley el carácter de ejecutiva; si bien los ciudadanos no están obligados á cumplirla mientras no les sea notificada. Publicación de la ley.— Es el modo que se emplea para esa notificación; ó sea, para que los ciudadanos tengan conocimiento de la ley. El modo de hacerse la notificación es indiferente; bastando que los ciudadanos queden bien instruidos de ella. Como medios de publicidad se han propuesto los siguientes.— La notificación á cada individuo del contenido de la ley, además de su imposibilidad práctica, presenta el inconveniente de que ésta no sería obligatoria para los que lograsen evadir aquella.— La publicación por bando, al son de clarines y tambores, no suministra un conocimiento perfecto, ni todos pueden estar presentes, y resta que examinar si la ley sería obligatoria para las generaciones futuras.— La publicación por carteles por si sola ó como complemento del bando, ofrece el inconveniente de tener que fijarlos aún en las localidades más pequeñas, el mismo del bando en cuanto á las generaciones futuras, y el de los habitantes que no saben leer.— En el estado actual de civilización, se ha admitido la publicación en la prensa oficial, que tiene extensa publicidad y carácter permanente. Ese último medio de publicación ofrece también el inconveniente de los habitantes que no saben leer, y la diversidad de idiomas que se hablan en algunos países. Para remediarlos, en parte siquiera, no hay mas arbitrio que difundir la instrucción primaria y hacer la publicación en los diversos idiomas. Cuando se trata de Códigos, es conveniente la publicación de sudación y promulgación, por bandos y carteles, además de la que se hace por la prensa. 44

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Fuerza obligatoria de la ley: desde cuando es obligatoria: cuestiones.— La publicación, hecha en la forma acostumbrada en cada país, da á la ley el carácter de obligatoria. Nadie puede eximirse de darle cumplimiento, ni excusarse con el pretexto de que ha ignorado lo que ella dispone: la ignorancia de la ley, no exime de su cumplimiento1. El axioma de que la ignorancia del hecho excusa, pero no la del derecho, se funda en este principio: si el Poder Público debe hacer todo lo posible para la mayor publicidad de las leyes, los ciudadanos tienen el deber de instruirse en lo que aquella contiene. “La publicación de la ley, según la naturaleza de las cosas y el buen sentido, no es mas que la facultad ilimitada que á cada individuo se concede de adquirir el conocimiento de la ley; pero jamás puede consistir en la obligación de iniciar individualmente á cada uno en este conocimiento”. La puntual observancia de las leyes por las autoridades, es lo que más contribuye á su exacto y provechoso cumplimiento. “Nada es mas digno de la magestad del que manda, que confesarse esclavo de la ley”2. “Así como yace el alma en el corazón, y por ella vive el cuerpo y se mantiene, así en el Rey yace la justicia, que es vida y mantenimiento del pueblo”3. “¿Has promulgado alguna ley útil? Si quieres vería observada, sé tú el primero en cumpliría. El pueblo encuentra mas ligero el yugo de la obediencia, cuando ve sometido á la ley á su autor. Las leyes tienen menos poder sobre el corazón, que el ejemplo de los Reyes”4. La ley se hace obligatoria, desde el instante de su publicación; porque desde entonces es que los individuos tienen ó están en aptitud de tener conocimiento de ella. Pero aún entonces, la ley debe estar sujeta á las circunstancias de la distancia; porque publicada en un lugar, la publicación no puede ser notoria en todos los demás puntos del territorio. Para salvar este obstáculo, se han admitido dos sistemas: ó bien la ley se hace obligatoria sucesivamente, á medida que se reputa conocida su publicidad en determinadas distancias; ó bien, para dar á la ley un carácter de uniformidad, en cuanto á su fuerza obligatoria, se deja trascurrir un espacio de tiempo suficiente para que se suponga conocida su publicación en todo el territorio, principiando, al espirar este término, á surtir sus efectos en toda la Nación. Este segundo sistema se emplea, generalmente, cuando se dictan nuevos Códigos. 1 2 3 4

Art. 6 C.P. Ley 4 C. de Legibus. Ley 6. tit. 1.º Part. 2. Claudiano—In Consulato 4. Honori.

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“Las leyes obligan en todo el territorio de la República después de su promulgación”5. La palabra promulgación está tomada en este artículo en el sentido de publicación. ¿Qué extensión ó que limitación se debe dar á la palabra después? Por absurdo é irracional que sea, supuesto que las leyes no pueden ser obligatorias si no son conocidas, del contexto del artículo se deduce que las leyes obligan en todo el territorio del Perú después que han sido publicadas en la capital de la República, sin que haya necesidad de nueva publicación en las demás partes del territorio. Está mandado que se remita el periódico oficial, en el que se publican las leyes, á las autoridades de la República. Si el Ejecutivo no promulga la ley, lo hace el presidente del Congreso, y la manda publicar en cualquier periódico. Dos cuestiones.— Cuando media tiempo entre la promulgación ó la publicación de una ley, y el día fijado por ella misma, ó por otra que la hace conocer, para que principie á regir, suelen suscitarse dos cuestiones: ¿Es obligatoria á los que la conocen de hecho?.— Evidentemente, no; pues entonces no obligaría igualmente á todos, y el derecho de los unos sería diverso al de los otros. ¿Pueden los particulares darle, por mutuo convenio, el efecto que todavía no tiene por sí misma?.— Si, en lo que á ellos toca; excepto en tres casos: 1.º si la ley preceptiva arregla el estado de las personas; porque para sustituir con otras nuevas las relaciones entre las personas, es necesaria la concurrencia de la autoridad pública; 2.º si la ley permite lo que anteriormente estaba prohibido en interés público; porque las autoridades deben sostener la prohibición hasta que esté alzada por la vía legal; y 3.º si la ley permite lo que estaba prohibido antes en interés de los particulares, cuando el particular que quiere anticipar el uso de la facultad que la nueva ley le concede, es detenido por el interés de un tercero en cuyo favor fue concedida la ley derogada y la prohibición que contiene.

5 Art. I tít. prel. C. C.

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2 Efecto retroactivo da las leyes Efecto retroactivo de las leyes. Noción de los derechos adquiridos.— La ley tío dispone sino para lo venidero: no tiene fuerza ni efecto retroactivo6. La irretroacción de la ley se funda en el axioma, de que “nadie está obligado á hacer lo que no manda la ley, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”7. La ley, como hemos visto, no tiene fuerza obligatoria sino después de su publicación, esto es, desde que se presume que sus disposiciones son ya conocidas de todos aquellos á quienes deben regir. Sin embargo; ese principio de la irretroacción es susceptible de algunas excepciones, que nacen de la naturaleza misma de las cosas, ó de una razón superior de interés público, á la que todos han suscrito, considerándola como un elemento indispensable para la reforma, el progreso y el bienestar de la sociedad; tal ha sucedido con las leyes que han abolido ciertos privilegios. Estas excepciones pueden reducirse á las siguientes: En Derecho público: si se presentase el caso en que el efecto retroactivo de una ley fuese provechoso á los intereses públicos, sin perjudicar á los intereses particulares, podrá dársele sin inconveniente; y la ley misma aparecería, no solo como útil, sino también como justa. 2.ᵃ Por lo que hace á la seguridad del Estado y al orden público, no se reconocen jamás derechos adquiridos; así que, una ley sobre estas materias, destruye los efectos de las leyes anteriores. 3.ᵃ Hay un caso en que la retroacción de las leyes de Derecho público, surte, todo su efecto; y es aquel que se refiere al ejercicio de los derechos políticos. El Estado es siempre dueño de fijar la capacidad política de los ciudadanos, ya extendiéndola, ya restringiéndola; porque la capacidad ó el estado dejas personas es una convención puramente social; y sometida la capacidad política al interés público, puede la ley variarla, cuando asilo exijan el interés y las circunstancias de la sociedad, sin que por esto se crea que viola los derechos adquiridos. Si la ley que fija la edad de veintiún años para ser elector, es suplantada por otra que exige la edad de veinticinco 6 Art. II tít. prel, C. C, y 15 de la Constitución. 7 Art. III tít. prel. C. C, y 14 de la Constitución. INSTITUTO PACÍFICO

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años; todos aquellos que, al tiempo de su publicación, no tengan esta edad, quedarán, de hecho, comprendidos en la incapacidad, aún cuando por la ley anterior hubiesen sido capaces, y aún cuando hubiesen ya ejercido los derechos que ella les confería. Pero á lo que no alcanzará la retroacción, es á declarar nulos los hechos practicados ya en ese ejercicio. 4.ª En materia de Derecho penal: es preciso distinguir las leyes que determinan los delitos y establecen las penas, y las que se refieren al procedimiento que debe emplearse para la aplicación de éstas. a) Para el primer caso, rige siempre él principio de aplicar al delincuente la pena menos rigurosa. Si al tiempo de cometerse un delito, existía una ley que lo castigaba con la pena de muerte, y después ha sobrevenido otra ley, que impone á ese mismo delito la pena de presidio, esta es la que deberá aplicarse: el Estado no tiene ningún interés en aplicar la primera pena, puesto que ha creído justo y racional suavisarla. Si cuando se cometió el delito, era castigado con la pena dé presidio, y después una nueva ley lo castiga con la de muerte, deberá aplicarse siempre la pena de presidio: el delincuente ha adquirido, si es lícito expresarse así, un derecho á la pena establecida por la ley que infringió. Si cuando se cometió el delito, era castigado con la pena de muerte, y sobrevino después otra ley que imponía solo la de presidio; pero antes de pronunciarse la sentencia, aparece una tercera ley ó se vuelve á poner en vigor la antigua, castigando nuevamente el delito con la pena de muerte: ¿cuál deberá aplicarse? Sin duda alguna, la de presidio; por cuanto las consideraciones que dieron lugar á la adopción de la segunda ley, han conferido al acusado el derecho á la pena mas suave8. b) En cuanto á los procedimientos, en materia criminal, debe seguirse la nueva ley que los cambia; sin que por eso se entienda anulado lo hecho en virtud de la ley anterior. Fúndase esto, en la naturaleza de los procedimientos, que tienen por objeto descubrir la verdad; y la sociedad es el único juez competente para establecer los medios que le parezcan mas conducentes á ese descubrimiento9. 5.ᵃ En materia de Derecho civil ó privado, es menester distinguir también los derechos personales, los derechos reales, los actos jurídicos y los procedimientos civiles. 8 Art. 26 C. P. 9 Así se declaró en la ley de 23 de Diciembre, 1851.

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a) Los derechos personales, ó la capacidad civil de las personas, dependen, como los derechos políticos, enteramente de la ley, que puede variarlos, por medio de ampliaciones ó restricciones, según lo requieran el estado, los intereses y las circunstancias de la sociedad, á la que siempre se hallan sujetos. Las leyes que alteren la capacidad civil de las personas tienen, pues, efecto retroactivo, en cuanto á la misma capacidad, aunque no en cuanto á los actos practicados anteriormente á ellas. Si según las leyes españolas, el hombre podía casarse á los catorce años y la mujer á los doce, y según el Código Civil solo es permitido el matrimonio al varón que ha cumplido diez y ocho años y á la mujer que ha cumplido diez y seis, resultará que, en la época de la publicación del Código, los varones de catorce años y las mujeres de doce quedaron incapacitados para casarse, hasta llegará la edad exigida por la nueva ley. b) Tratándose de los derechos reales, las disposiciones de la ley anterior cuando hayan sido ejecutadas y se hayan convertido en hechos, constituyen derechos adquiridos; puesto que la adjudicación de un derecho real es un hecho evidente, que trae consigo consecuencias materiales que es imposible hacer ya desaparecer. Así en materia de sucesiones legales ó intestadas, se reglarán estas por la ley vigente en la época en que se abren. Si antes de la muerte del intestado, sobreviene una ley que cambia el orden de sucesión, los llamados por la ley anterior quedarán privados de ella; pero podrán ser despojados de la sucesión, si la ley que cambia el orden es posterior á la muerte del intestado. En el primer caso no tienen derechos adquiridos, sino una mera espectativa; pero los tienen ya en el segundo —En cuanto á la prescripción; como esta, mientras no está cumplida, no es mas que una esperanza para el tiempo futuro, puede la ley cambiarla, sin volver sobre lo pasado y sin quitar derechos adquiridos; es decir, sin que tenga efecto retroactivo10. c) Respecto á los actos jurídicos, es decir, de aquellos actos revestidos de ciertas formas, que les dan un carácter legal; hay algunos que por su naturaleza son irrevocables, y otros que pueden anularse. Para los primeros, subsiste, en todo su vigor, el principio de irretroacción de la ley, y son regidos por aquella bajo cuyo imperio.se han hecho; mas, para los segundos, la ley posterior produce efecto retroactivo.

10 El temperamento adoptado por el Código Civil, véase en sus artículos 569 y 570. INSTITUTO PACÍFICO

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A la primera especie pertenecen todos los contratos, que se consideran perfectos y acabados, desde el instante en que se han celebrado; haciendo nacer derechos y obligaciones entre las partes, sin que nadie, ni la misma ley, pueda privar de aquellos ni eximir de estas. Por la misma razón, un contrato no se haría válido, si faltándole una condición, indispensable según la ley vigente, una ley posterior declarase innecesaria semejante condición. A la segunda especie pertenecen los testamentos. El testamento no tiene fuerza, sino después de la muerte del testador; por consiguiente, si en el espacio de tiempo que media entre su otorgamiento y la muerte, sobreviene una ley que cambia la capacidad del otorgante ó de los que han sido instituidos herederos ó legatarios, ó restringe la facultad del testador para disponer de sus bienes, deberá aplicarse la nueva ley ; pues entonces ni se estatuye sobre lo pasado, por cuanto el testador vive, ni se atacan derechos adquiridos, porque no puede darse este nombre á la esperanza que del testamento nacía. d) En materia de procedimientos: como se componen de una serie de hechos pertenecen á lo pasado y á lo venidero. Una nueva ley no puede modificar ni anular los anteriores á ella; pero puede introducir otros distintos, que deberán seguirse desde que la ley se publique11. 6.ᵃ Por lo que hace á las sentencias, si estas se hallan revestidas de todos los requisitos que exigía la ley vigente al tiempo de pronunciarse, ya no podrá nada sobre ellas, ni contra ellas, una ley posterior que las alterase. Mas, ¿cómo deberá resolverse el caso en que una ley suprima alguno ó algunos de los recursos ó instancias, que antes existían contra las sentencias; como, por ejemplo, si una ley nueva suprime la tercera instancia, ó el recurso llamado de súplica, como se suprimió entre nosotros? La instancia suprimida no es mas que un procedimiento; y como hemos visto, la ley es libre, en todo tiempo, para variar los procedimientos”. 7.ᵃ Hay además una especie particular de leyes, que en toda materia y siempre tienen efecto retroactivo, y son las leyes interpretativas. El objeto de una ley interpretativa no es otro, que dar claridad á la ley interpretada y explicar mas la verdadera intención del legislador. Ambas leyes se identifican completamente, de manera que se presume que la ley interpretada ha tenido siempre y constantemente el sentido que le da la ley interpretativa. Atri11 Véase la nota anterior y los arts. 1821, 1823 y 1824 C. E.C.

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buir á la primera, desde su origen, ese sentido, no es, propiamente hablando, dar efecto retroactivo á la segunda: á lo que si se da en realidad, efecto retroactivo, es á la interpretación misma. Pero el principio no se extiende, sin embargo, hasta anular las sentencias pronunciadas y las transacciones hechas bajo el imperio de una ley oscura ó dudosa, y antes de que se haya hecho la interpretación: unas y otras han dado origen á derechos que han pasado definitivamente á la categoría de los adquiridos. Derechos adquiridos: condiciones necesarias para que la ley sea considerada como productora de efecto retroactivo.—Entiéndese por derechos adquiridos, aquellos que han entrado en nuestro patrimonio, que hacen parte de él, y de que no puede ya privarnos la persona de quien los hemos obtenido: como los derechos que nacen de un contrato, y los que se tienen en una sucesión abierta. No entran en la categoría de los derechos adquiridos, los derechos meramente facultativos, que son verdaderos permisos del legislador, quien es libre para retirarlos en todo tiempo; á no ser que hayan sido ya ejercidos, y que en virtud de ese ejercicio se haya adquirido el dominio de las cosas de que son el objeto. Tampoco se comprende en la clase de derechos adquiridos, los derechos simplemente expectativos que se fundan en las disposiciones de una ley; así, mientras no se abre una sucesión, bajo de cierta ley que confiere á un individuo el derecho á ella, puede una ley nueva llamar á otras personas: y en tal caso, queda excluido ese individuo, cuyo derecho á la sucesión era una mera esperanza fundada en la ley actualmente en vigor; pero es necesario que la expectativa nazca de la ley, pues si emana de una condición ó de un contrato, la adquisición del derecho dependerá exclusivamente del cumplimiento de la condición ó de los términos del contrato. Así, una herencia, dejada por el testador bajo cierta condición, pertenecerá al heredero, desde que la condición se cumpla, aunque sobrevenga una ley que altere las disposiciones legales relativas á los testamentos. Así también, las estipulaciones hechas en un contrato, con arreglo á la ley existente, deberán cumplirse en el tiempo fijado, aunque sobrevenga una ley que mude la esencia y la forma de los contratos. Para que la ley sea considerada como .productora de efecto retroactivo, son necesarias dos condiciones: I.ᵃ que vuelva sobre lo pasado y lo cambie; 2.ᵃ que el cambio se verifique en perjuicio de las personas que son el objeto de las disposiciones de la ley.— Se verifica la primera condición, cuando la ley se ocupa de hechos anteriores á ella y los somete á sus prescripciones; y la segunda, cuando, en virtud de la sumisión de los hechos anteriores á

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la nueva ley, se destruye, menoscaba, altera ó pone en duda, de cualquier modo, los derechos adquiridos.

3 Libertad de acción Por el artículo 14 de la Constitución vigente, nadie está obligado á hacer lo que no manda la ley, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.— Véase el apéndice anterior.

4 Leyes policiales Leyes policiales, de policía y seguridad, son la que tienen por objeto mantener el orden público y la seguridad del Estado ó de los ciudadanos: tales son las leyes penales y los reglamentos de policía propiamente dicha: “Las leyes de policía y de seguridad obligan á todos los habitantes del Perú, nacionales ó extranjeros.”12 En cuanto á estos, el precepto se funda en que, hallándose protegidos en sus personas y sus bienes por las leyes del Estado13, deben, en recompensa de esa protección, someterse á las leyes que les prestan tales garantías y cumplir con las obligaciones que ellas les imponen.

5 Bienes inmuebles Leyes reales ó estatuto real, son las que estatuyen sobre los bienes, en sus dos clases de muebles é inmuebles, según su situación; como las que reglan su trasmisión entre vivos oportuna de muerte: “están sujetos á las leyes de la República los bienes inmuebles, cualesquiera que sean la naturaleza y la condición del poseedor”14.

12 Art. IV tít. prel. C.C. 13 Arts. 33 C. C. 14 Art. 5. tit. prel. C.C y 28 Constitución.

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6 Derogación y abrogación de las leyes Derogación y abrogación de las leyes.—Aunque la ley se considere perpetua; como puede suceder que el estado de las cosas cambie de tal modo, que no pueda tener lugar una ley, ó que se haga inútil ó perjudicial, debe: entonces derogarse ó abrogarse. La abrogación se distingue de la derogación, en que aquella es la anulación total de la ley, y ésta la anulación parcial, esto es, de solo algunas de sus disposiciones; pero hoy, tanto en el lenguaje vulgar, como en el legal, se han hecho ya sinónimas ambas expresiones. La abrogación es de dos especies: expresa y tacita—Es expresa, cuando una ley nueva anula formalmente la anterior—Es tácita, en dos casos: l.° cuando una ley posterior, sin pronunciar la abolición formal de la precedente, la contiene implícitamente, por ser contraría y opuesta á ella; y 2.º á cuando la ley ha caído en desuso. La abrogación expresa y la tácita del caso corresponden exclusivamente al legislador; empleándose para ello los mismos trámites que para la formación de la ley15. Sobre el caso 1.º se dan las siguientes reglas: Si dos disposiciones de una misma ley son contrarias, debe procurarse concordarlas, con arreglo á las leyes de la interpretación. 2.ᵃ La ley especial prefiere y prevalece contra la general, sea que la preceda ó subsiga. “El género se deroga por la especie”16. 3.ᵃ Si ambas leyes son generales ó especiales, la menos general ó más especial deroga á la otra; pero solo en la parte ó partes que la contradicen. Desuso. —En cuanto al desuso, como medio de abrogación de la ley, evidentemente sale de la esfera de los Poderes encargados de formar, ejecutar ó aplicarlas leyes. El desuso no es un acto, ni un hecho, sino la caren15 Art. 59 inc. I y 75 Constitución. 16 D. I. 80 “de Regulis Juris”. INSTITUTO PACÍFICO

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cia ó la ausencia absoluta de hechos y de actos: no es por consiguiente una afirmación, sino una negación tácita. El desuso tiene su origen y su fundamento en la opinión pública, en las ideas; en la ilustración, en los hábitos y en las demás circunstancias de un pueblo. Negar que todos esos elementos constituyen una fuerza poderosa é irresistible, capaz de aniquilar la ley sería negar el poderoso imperio que ejerce y debe naturalmente ejercer el pensamiento común de una nación ilustrada; sería negar el dominio de la razón, que protesta contra las leyes viciosas y opuestas á las necesidades, al bienestar, al progreso y á la libre expansión de la sociedad. Importa muy poco que el legislador prescriba que las leyes no se derogan por el desuso; no por eso dejará este de producir todos sus efectos: su fuerza y su poder son tan eficaces, que no admiten trabas en contrario. Cuando nuestros legisladores han declarado que las “leyes no se derogan por la costumbre ni por el desuso”17, y cuando obligan á los jueces á “no excusarse de aplicar una ley que no esté derogada ex-presamente”18, han sancionado un principio que está fuera de su alcance, y han impuesto una obligación imposible de cumplir. Citemos dos ejemplos—En el artículo 19 de la ley de imprenta19 se impone por los impresos obcenos, la pena de sepultar cadáveres en el Campo Santo; esa ley no ha sido derogada; pero en la actualidad, ¿habría jurado que la aplicase?—“El Congreso de 1851 sancionó una ley, conocida con el nombre de ley de represión: esta ley tampoco ha sido derogada; ¿habría hoy un fiscal, bastante temerario, que pidiese su aplicación, y un juez que la aplicase, sin incurrir, de hecho en la inamadversión pública y en el menosprecio de todo hombre sensato? Y ¿qué es lo que daría origen á esto? Evidentemente el desuso en que esa ley ha caído, desde el instante de su publicación”20. Los romanos admitieron, como regla de su Jurisprudencia, las anteriores doctrinas. “Está legítimamente recibido, que se derogan las leyes, no solo por la voluntad del legislador, sino también por el no uso, por el tácito consentimiento de todos”21.

17 18 19 20 21

Art. IV tit. prel. C. C. Art. 40 inc. II. C. E. C. Ley 12 Noviembre 1823. Nuestro ilustre jurisconsulto T. Pacheco. D. “de Legibas” I. 32:

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Mas, para que el desuso sea susceptible de abrogar la ley, son necesarias tres condiciones, por las cuales se conocen el consentimiento de la nación y el carácter general y absoluto de ese consentimiento: 1.ᵃ Que sea general el desuso de la ley. 2.ᵃ Que sea pública y completa la inejecución de la ley, en presencia de casos que habrían requerido su aplicación. 3.ᵃ Que haya trascurrido un tiempo suficiente que, á falta de leyes positivas, debe computar el prudente arbitrio de juez. Costumbre.—El uso no es mas que la práctica de ciertos hechos, admitida tácitamente por un pueblo. Cuando el uso ha durado un tiempo más ó menos largo, se llama ya costumbre. En los países en que se ha admitido la costumbre se decía, que había costumbre fuera de la ley, contra la ley y según la ley. La primera era la que decidía los casos que no habían sido reglados por la ley; la segunda, la que derogaba la ley por actos contrarios á ella; y la tercera, la que interpretaba la ley, fijando el sentido en que ésta debía entenderse. La costumbre ha perdido insenciblemente su valor, á medida que las naciones se han esforzado en introducir la unidad en sus respectivas legislaciones; dando á estas un carácter positivo, uniforme y permanente; de suerte que, mientras las costumbres se han debilitado, la ley ha adquirido mas vigor. Si existe todavía alguna costumbre fuera de la ley, para casos que ésta no ha tomado en consideración,22 no se admite la costumbre contra ley, ni según la ley; es decir, que una ley no puede ser derogada ni interpretada por la costumbre. Y la razón es obvia: para que una costumbre pudiese derogar una ley, sería, necesario una sucesión de actos contrarios á ella, es decir, una constante violación de la ley; y si la ley permitiera esto, suministraría ella misma los medios de eludir sus prescripciones, lo que es contrario y opuesto á la naturaleza de la ley, cuyo carácter debe ser de permanencia y perpetuidad. Por razones análogas, tampoco puede admitirse la interpretación de la ley por la costumbre; porque esto sería quitar al autor de la ley el derecho de atribuirle el verdadero sentido que quiso darle; dejando 22 Pueden verse los artículos 1585, 1587, 1595, 1569, 1623 inc. 1º y 2.º, 1157 y 1135 C. C. y 942 C. E. C. INSTITUTO PACÍFICO

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este cuidado al capricho de un individuo que, dando á la ley el sentido que mas se acomodase á sus intereses, sentaría el precedente de una práctica viciosa que desvirtuaría enteramente la ley. Es preciso, pues, no confundir el desuso con la costumbre; pues son enteramente contrarios. La costumbre es la práctica constante de ciertos hechos: el desuso, la ausencia de todo hecho. La costumbre no puede ni debe admitirse como medio de abrogación de ley; porque consiste en actos opuestos á ésta, y que tienen por objeto contrariarla de un modo expreso, para sustituirla con una nueva ley consensuáis. El desuso, si no cumple la ley, no se opone abierta y forzosamente á ella ni la contraría ostensiblemente ; y, sobre todo, no tiende á poner otra en su lugar, sino solamente á desvirtuarla, haciéndole perder sin ruido y de una manera insensible, la fuerza de que se halla revestida. Por esto es que, si es admisible la derogación por el desuso, no puede serlo por la costumbre.

7 Orden público y buenas costumbres Por orden público debe entenderse, en sentido extricto, el producto de las leyes hechas para construir la Nación; para organizar los Poderes políticos, determinar las funciones y deberes de las autoridades y funcionarios, y arreglar los derechos y obligaciones de los ciudadanos con el Estado: pertenecen al Derecho público. En un sentido más lato, pertenecen al orden público, algunas materias del Derechos privado: 1.º Todas las cuestiones de estado; es decir, todas aquellas que tienen por objeto hacerlo decidir: como si uno es nacional ó extranjero; si goza ó no de la plenidad de los derechos civiles, ó los ha perdido; si es casado ó soltero; si es padre ó hijo, y de que clase; si es mayor ó menor; si siendo menor está ó no emancipado; si siendo mayor está ó no en interdicción. 2.º Los ramos que el legislador ha creído deber coordinar con el mayor ventaja de la sociedad, y en tales casos la ley contiene prohibición expresa; v. g.: prohíbe las convenciones que tengan por objeto perpetuar la indivisión entre coherederos, la que puede traer disensiones funestas á la tranquilidad de las familias—estando interesado el Estado en 1a libertad de industria y en la desvinculación de los bienes, prohíbe y anula todo pacto en contrario. 3.º Las leyes que por sus mismas disposiciones ó motivos, sobre

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todo cuando forman parte de su texto, anuncian, arreglando intereses privados, que ellas son determinadas por consideraciones de interés público”. Las leyes relativas á las buenas costumbres, son las que declaran principios de la moral universal: “vivir honestamente”, “no dañar á otro”, “dará cada uno lo que le pertenece”. Son leyes relativas á las buenas costumbres, las que prohíben donar bienes á condición de que el donatario permanezca soltero, las que castigan las representaciones obcenas y todas las penales en general.

8 Aplicación de las leyes Publicada la ley, su ejecución corresponde al Poder Ejecutivo. Mas; hay unas leyes cuya ejecución puede ser inmediata, como las leyes administrativas, que, en general ordenan que se haga tal ó cual cosa, ó se observe tal ó cual procedimiento, para el buen servicio y el mejor régimen del Estado; y otras que estableciendo derechos para los ciudadanos ó reglando su conducta, sólo pueden ejecutarse en virtud de la aplicación que se haga del principio que ellas contienen, á un caso particular. Hay leyes que establecen el derecho de propiedad, y otras que prohíben y castigan el homicidio; mientras no se ponga en duda el derecho de propiedad que un individuo tenga á una cosa, y mientras un hombre no dé muerte á otro, las disposiciones de las leyes subsistirán sólo como principios generales; pero, cuando esos casos se presenten, entonces se hace ya necesaria la aplicación á ellos del principio contenido en la ley. Para esta aplicación de la ley, se ha creado una autoridad independiente del Poder Ejecutivo, y que por eso se denomina Poder Judicial. “El magistrado es la ley que había y las leyes el magistrado mudo”23. son:

Las reglas que deben observar los jueces en la aplicación de las leyes,

1.ᵃ Los jueces no pueden ni deben proceder á administrar justicia sobre un caso especial, si no son legalmente requeridos; por eso la ley veda formalmente á los jueces promover de oficio los pleitos sobre intereses privados, ó estimular á las partes á que los sigan24.

23 Cicerón. 24 Art. 43 inc. 3.º C. E. C. INSTITUTO PACÍFICO

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2.ᵃ Los jueces no pueden juzgar sino por lo dispuesto en las leyes, y nó por lo que les sugiera el capricho ó la pasión. á esto debe agregarse, que las únicas leyes que los jueces pueden aplicar son las de la Nación de que son jueces;25 pues se menoscabarían la independencia y la dignidad nacional, si los jueces hubiesen de recurrir para sus fallos, á las leyes extranjeras. Hay, sin embargo, una excepción á esta regla; y es, cuando se trata de obligaciones contraídas en país extranjero; porque entonces se aplica el principio locus regit actum; pero es necesario que la obligación verse sobre objetos que no están prohibidos por la ley del país26. 3.ᵃ Los jueces no pueden dejar de aplicar las leyes27. Más, ¿deberán reputar como ley cualquiera decisión que se les presente, ó deberán examinar si esa decisión tiene todos los caracteres de una ley? —En una palabra, podrá promoverse ante un juez la cuestión de legalidad de la ley, y podrá el juez admitirla y resolverla? Basta sentar la proposición, para decidir afirmativamente; si se trata sobre todo, de países en que rige el sistema representativo, y en donde, por consiguiente, existe una completa separación y una absoluta independencia de los Poderes. La misión del juez es aplicar la ley y nada más que la ley, luego es incuestionable que debe ser ley lo que ha de aplicar. Si procede de otro modo, no será más que un funcionario servil que prostituirá su alta dignidad y sus sagradas funciones, ante el primero que quiera ó pueda imponerle su voluntad. Dos son las especies de legalidad que deben examinar los jueces en una ley: la una interna y la otra externa. La legalidad interna consiste en la conformidad de la ley con la Constitución del Estado, que es la ley suprema á la que deben sujetarse todas las demás28. La legalidad externa consiste en el conjunto de las formalidades que la misma Constitución prescribe para la formación de las leyes. De ella se origina la investigación acerca de la autoridad de quien emana ó se supone emanada la ley, y esa autoridad sólo puede ser el poder Legislativo29; y el examen de las formas de que debe hallarse revestido un acto de este Poder, para que sea considerado como ley30.

25 26 27 28 29 30

Art. 43, inc. 1.° C. E. C. Art. 38 y 40 C. C. Art. VIII tit. prel. C. C. Este principio fue declarado en la Constitución de 1856 y omitido en la de 1860. Art. 59 inc. 1.º Constitución. Arts. 67 á 77 id.

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9 Falta, oscuridad ó insuficiencia do las leyes Como consecuencia de lo expuesto en el apéndice anterior, los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia, por falta, oscuridad ó insuficencia de las leyes31. Si para cada caso omiso ó dudoso fuese necesario recurrir al legislador, serían incalculables los perjuicios que tan absurda práctica irrogase á los litigantes. En tales casos el juez debe resolver, según los principios que indicamos á continuación ; sin perjuicio de dirigir por separado al Poder Legislativo, las correspondientes consultas, á fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos que ocurran ; esas consultas se elevan por la Corte Suprema, con el respectivo informe favorable ó adverso32. Silencio de las leyes: analogía: principios generales del Derecho, Reglas del Derecho. —Se dice vulgarmente que las leyes callan, cuando nada han ordenado ó prescrito sobre algún asunto, materia ó caso, por no haberlos considerados posibles, ó porque la prudencia humana no alcanza á preverlo todo, ó porque nuevos intereses, nuevas industrias y nuevos acontecimientos vienen, como de improviso, á sorprender á la sociedad. No se debe confundir el silencio de la ley con su oscuridad ó ambigüedad, así como no se confunde la carencia de una cosa, con las faltas, calidades ó defectos que tiene cuando existe. ¿Cómo procederá el juez en los casos de falta ó insuficiencia de las leyes? Ocurrirá á otras disposiciones sobre casos análogos y á los principios generales del Derecho33. La aplicación por analogía no es otra cosa, que la aplicación de la ley á un caso para el que no ha sido hecha; pero que el juez, por un motivo de interés social, extiende á ese caso no previsto. La analogía es de dos especies: de hecho, cuando existe una gran semejanza entre un hecho previsto y otro no previsto por la ley; y de derecho, cuando militan los mismos motivos para una disposición legal y para un caso no previsto por la ley. La primera tiene el carácter de una comparación material; la segunda, el de una compa31 Arts. IX til. prel. C. C. 32 Arts. XI tit. prel. C. C. 33 Art. IX tit. prel. C. C. INSTITUTO PACÍFICO

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ración jurídica. La analogía de derecho se asemeja á la interpretación; pero se diferencian, en que la analogía solo busca la identidad ó semejanza de motivos, mientras que la interpretación investiga, tanto esos motivos, cuanto la voluntad y la intención del legislador. Los principios generales del Derecho sirven no solo para suplir las faltas de la ley, sino también á los legisladores para la formación de las leyes y se les conoce con el nombre de reglas del Derecho. Estas reglas son axiomas ó principios que en breves y generales palabras, demuestran luego la cosa de que hablan: y designan el modo de proceder, no en caso particular, sino generalmente en todos los que pueden ocurrir: su verdad se reconoce á primera vista, porque son dictados por la equidad y conforme al sentido común y á la razón de todos los hombres. Son sentencias generales, que compendiosamente abrazan y proponen, clara y brevemente, lo determinado sobre una misma materia por varias leyes dispersas, ó sobre cosas que tienen un mismo fundamento: cada regla es un epílogo de muchas leyes que tienen una misma razón. Las reglas son: auténticas ó brodárdicas. Las auténticas tienen su origen del legislador: como son las cuatro contenidas en el artículo 2110 del Código Civil: 1.ᵃ Cada uno quiere lo que le sea útil. 2.ᵃ Nadie debe enriquecerse con detrimento de otro. 3.ᵃ El que quiera aprovecharse de un hecho, no puede dejar de someterse á sus consecuencias. 4.ᵃ El hombre debe responder de los perjuicios que cause, no sólo por su hecho propio, sino también por su descuido ó imprudencia. Las brodárdicas son de mucho peso y autoridad, por haberse extractado de las leyes y su común uso é interpretación; como son estas: 1.º Se debe estará la regla, mientras no se pruebe la excepción. 2.º Una cosa se disuelve por las mismas causas porque nace. 3.º Lo que no es lícito en la ley, la necesidad lo hace lícito. 4.° Lo accesorio sigue la suerte de lo principal, etc34. Interpretación de las leyes.— Interpretar una ley, es darle el sentido exacto que quiso darle el legislador; ó lo que es lo mismo, comprender la 34 El Derecho canónico tiene recopiladas 11 reglas en el título 41 libro V. y 88 en el título 12 libro VI de las Decretales. En el Derecho romano se reunieron 211 al fin del Digesto. En el título 34 de la Partida 7.ᵃ se consignaron solo 37 reglas de esas 211, y las demás fueron diseminadas en las diversas leyes de ese Código.

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intención de éste y el verdadero espíritu de la ley. “La interpretación es la reconstrucción del pensamiento del legislador”. “Interpretar es saberla fuerza y espíritu de la ley, más bien que sus palabras y letras”. La teoría de la explicación ó interpretación de las leyes, es la hermenéutica jurídica. La interpretación es necesaria; porque las leyes no hacen más que sentar una regla general, en la que sería imposible comprender todos los casos particulares que pudieran acontecer, con sus infinitos accidentes y variedades; por la imperfección inherente á todas las producciones del hombre; y por. la imperfección asimismo y la deficencia del lenguaje; y las alteraciones que sufre constantemente: La interpretación es de tres especies: auténtica, judicial y doctrinal. Auténtica, es la que hace el mismo autor de la ley. Judicial, es la aplicación que el juez hace de la ley á las cosas particulares, ya sea tomando su verdadero sentido, cuando es clara; ya investigando la intención del legislador, cuando es oscura ó dudosa; ya supliendo á ella, cuando guarda silencio sobre el caso en cuestión. Esta interpretación sólo es aplicable á los negocios civiles; pues, en materia criminal, para que el juez pueda condenar, es necesario que el hecho sea expresamente calificado de delito por la ley; si esta nada dice, debe absolverse al acusado; si es oscura ó dudosa, el juez debe inclinarse al lado más favorable á la lenidad. Doctrinal, es la investigación metódica, racional y concienzuda del verdadero espíritu de la ley, hecha por los jurisconsultos. Es la más importante de todas; pues casi siempre se funda en ella la interpretación auténtica; y la judicial no tendrá jamás la suficiente autoridad, si no se apoya en ella. La interpretación, según su extensión, recibe el nombre de gramatical ó de lógica. La gramatical aprecia el sentido de las palabras. La lógica examina el origen de la ley, y su razón filosófica, comparándola con la legislación de otros países.

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Cuando la Constitución del Estado confiere al Congreso la atribución de interpretar las leyes,35 debe entenderse que habla únicamente de la interpretación auténtica; pues, si comprendiera también la doctrinal y la judicial: de un lado, mataría de un solo golpe la ciencia del Derecho, que, no pudiendo ya examinar é interpretar la ley, desaparecía completamente; y, de otro lado, ó suspendería, en muchos casos, el curso de la justicia, ú obligaría á los jueces á aplicar la ley sin tino ni discernimiento. Las reglas para tina buena interpretación son estas: 1.ᵃ La principal es, la lectura atenta de la ley, y la concordancia de sus partes entre sí. 2.ᵃ Las leyes que favorecen el bien público, la humanidad, la religión, la libertad de las convenciones y otros objetos de este género, y las que favorecen á alguna persona, deben interpretarse ampliamente y con la extensión que la naturaleza de sus motivos pueda dar á la equidad; y no deben interpretarse duramente, ni aplicarse de modo que pueda perjudicar á las personas á quienes las leyes se proponen proteger. “Ninguna razón de derecho ó benignidad de la justicia permite, dice una ley rondana, que las cosas introducidas saludablemente por la utilidad de los hombres, las convirtamos en severidad, interpretándolas con más rigor contra sus mismas comodidades”36. 3.ᵃ Las leyes que restringen la libertad natural, las que establecen penas, las que prescriben ciertas formalidades, y otras semejantes, deben interpretarse de modo que sus disposiciones no se apliquen á otros casos á que ellas no se extienden; y que por contrario dan motivo para atenuación, y para emplear la equidad y humanidad de que son susceptibles. 4.ᵃ Si una ley se encuentra establecida por consideraciones particulares contra otras reglas, ó contra el Derecho común, sus consecuencias no deben extenderse más allá de los casos que ella prescribe; “porque lo establecido contra la razón de derecho, no debe ampliarse á casos semejantes”37.

35 Art. 59 inc. 1.º 36 Ley 25 D. de Legibus. 37 Ley 14 D. de Legibus.

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5.ᵃ Cuando las leyes en que se encuentra alguna duda ó alguna dificultad, se refieren á otra ley que puede aclarar su sentido, la interpretación queda esta ley debe preferirse á cualquiera otra. 6.ᵃ Si las dificultades que pueden encontrarse en la interpretación de las leyes se hallan explicadas por un uso antiguo, confirmado por una larga serie de juicios uniformes, se debe estar al sentido indicado por tal uso, que es el mejor intérprete de las leyes38. 7.ᵃ Toda ley debe extenderse á lo que es esencial al objeto que ella se ha propuesto. 8.ᵃ Cuando una ley autoriza para hacer una cosa, se sacan consecuencias de más á menos. Así á quien se concede el derecho de indultar una pena, se le permite también conmutarla. Por el contrario; cuando una ley es prohibitiva, se sacan de ella consecuencias de menos á más; v. g. quien no, puede gravar una finca, menos puede enajenarla. 9.ᵃ La extensión de las leyes de más á menos ó de menos á más debe ser limitada á las cosas que son del mismo género que aquellas de que la ley dispone, ó que son tales, que el espíritu de la ley se les aplica naturalmente. Así, la que autoriza para hacer testamento á los menores que hayan cumplido la edad de dieciocho años, no debe extenderse á otros actos de la vida civil, aunque sean menos importantes. 10.ᵃ Cuando una ley hace cesar las investigaciones de un abuso que por ella se perdona, se entiende por lo pasado, y que lo prohíbe para lo futuro39. 11.ᵃ Una ley que deroga un punto de Derecho común, no puede extenderse fuera de sus términos precisos; y la extensión no es permitida, ni aún con el pretexto de que las razones que la han determinado, son aplicables á fortiori al caso sobre el cual ha guardado silencio.

38 Ley 23, 37 y 38 D. de Legibus. 39 Ley 22 D. de Legibus. INSTITUTO PACÍFICO

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10 Consultas de los Jueces La Corte Suprema tiene el derecho de iniciativa en la formación de las leyes, en asuntos judiciales40 Una de sus atribuciones es, presentar al Congreso en la apertura de sus sesiones, informes para la mejora de la administración de justicia41. Y debe reunirse en sala plena, para oir, discutir y examinar las dudas que se consulten, por los tribunales y juzgados, sobre la inteligencia de alguna ley; y para acordar las consultas42. Sobre esas consultas al Poder Legislativo, versa el siguiente voto del extinguido Consejo de Estado. Advirtiéndose, que la Constitución á que se refiere es la del año 1839; y que la disposición de su artículo 18 inciso 13 no se contiene en la vigente, por estar reproducido textualmente en el artículo 18 inciso 13 del Reglamento de Tribunales. Lima, á 14 de Marzo de 1853. Señor Ministro de Estado del Despacho de Justicia. En una consulta que dirigió el señor presidente de la Excma. Corte Suprema; el Consejo, en sesión de hoy, dispuso se contestase lo que sigue: “El artículo X del Código Civil dispone, que las consultas sobre las dudas de ley se eleven al Poder Legislativo por conducto de la Corte Suprema, con el respectivo informe favorable ó adverso; y el artículo constitucional 118 inciso 13) ordena, 43 se oigan las dudas de los demás tribunales y juzgados sobre la inteligencia de alguna ley, y se consulte fundadamente al Congreso, y en su receso al Consejo de Estado. Ambas disposiciones se combinan y conforman de tal suerte, que el informe favorable ó adverso recomendado por la ley civil, no es en realidad más que una esplanación genuina del artículo constitucional, concebido y expresado en distintas palabras; pues es evidente, que ni la Excma. Corte Suprema, ni ningún tribunal, puede ser obligado á informar contra su conciencia, ni la ley puede imponerles un deber tan chocante y absurdo”. 40 41 42 43

Art. 67 Constitución. Art. 18 inc. 12 R. T. Art. 23 inc. 7.º R. T. En el art. 18 inc. 13 del R. T., como queda dicho.

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“El informe favorable ó adverso que prescribe el articulo X explica suficientemente la obligación que tiene la Suprema Corte de examinar las consultas y graduarías según su mérito; bien apoyando los fundamentos presentados por los jueces, ó bien desechándolos por innecesarios é impertinentes; pero siempre con el deber de elevarlos al Poder Legislativo y en su receso al Consejo de Estado. Oir y consultar fundadamente las dudas son atribuciones del Tribunal Supremo de justicia; pero oir y consultar no es lo mismo que resolver, cuya facultad parece habérsele denegado á la Excma. Corte Suprema, desde que el artículo constitucional44 no impuso restricciones ni distinciones que pudieran en algún sentido atribuirle este derecho. Lo que la ley no distingue, tampoco podemos distinguir; de que se concluye, que habiendo ésta comprendido todas las dudas de los tribunales y juzgados, sin distinción alguna, en el catálogo de las dudas consultadas, es claro que ha querido someterlas unas y otras sin excepción.” M. Avelino cueto.

11 Consultas y defectos de la Legislación En cuanto á las Consultas de los Jueces, véase Jurisprudencia de los Tribunales en el apéndice 6 del Código Enjuiciamientos Civil, edición de 1904. Respecto de los defectos que se noten en la legislación; como los jueces, por razón de su oficio, manejan cuotidianamente las leyes y las aplican á los casos que se les presentan, nadie se halla en situación más aparente que ellos para descubrir y notar los defectos y los vacíos de la Legislación; y por lo tanto, es muy acertada la obligación, que nuestro Código Civil les impone, de dar cuenta al Congreso, en cada legislatura, de los defectos que adviertan en las leyes; debiendo hacerlo la Corte Suprema directamente y los jueces y tribunales superiores por conducto de ella.

44 Véase la nota anterior. INSTITUTO PACÍFICO

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12 Viabilidad La palabra viabilidad, derivada de vitae habilis, se emplea en Medicina Legal, para expresar la aptitud que un niño presenta al nacer, para vivir con independencia de la madre. En Fisiología, la viabilidad del niño es determina da por el grado de perfección y de madurez de los órganos, y no en consideración al tiempo de la preñez. Se considera generalmente como viable, al niño que nace bastante desarrollado para mover sus miembros, llorar y respirar libremente; si tiene la cabeza cubierta ó empezando á cubrirse de pelo; si su piel, no trasparente ya, tiene la superficie cubierta de una sustancia grasienta; si los huesos del cráneo se tocan por sus bordes en el mayor número posible de puntos; si el niño expele el meconio y la orina; y si la mitad del largo total del cuerpo no está muy distante del punto de inserción umbilical. La autopsia hace conocer, si las vísceras habían alcanzado el grado de desarrollo y de madurez necesarios para el ejercicio de las funciones vitales extrauterina. Un feto de tiempo natural, puede, sin embargo, no ser viable, si nace afectado de ciertas enfermedades ó de vicios de conformación. Las enfermedades de feto tienen, generalmente, su asiento en los principales órganos de la economía. Los pulmones, el corazón, el cerebro y el tubo digestivo, pueden presentar alteraciones patológicas que tengan principio durante la vida fetal, en los momentos del parto ó poco después de él. Los vicios de conformación, son: unos, necesariamente mortales: como la salida de las vísceras—otros que sin ser necesariamente mortales, pueden oponerse al desarrollo de la vida independiente; como la imperforación del recto ó de la vagina; y otros que no se oponen á la viabilidad; como la ausencia de un riñón, ó la reunión de los dos en uno. El Código ha segado la fuente de los procesos dificilísimos á que daban lugar las pruebas de la vida extrauterina del niño, estudiadas por la Medicina Legal; dando á los jueces urna regla positiva, como en la materia de

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nacimientos precoces y tardíos. Nada importa que el niño haya nacido vivo y que haya respirado: debe haber vivido cuando menos veinticuatro horas45.

13 Nacimientos precoces y tardíos Las enfermedades, los excesos, las afecciones morales, ciertas exigencias sociales, son verdaderas causas de nacimientos precoces y tardíos. Los nacimientos precoces antes de 180 días, y los nacimientos tardíos después de 300 son materia de controversia entre los médicos legistas, y dan muchas veces lugar á investigaciones médico-legales del más alto interés. Briand y Chaudé dicen que hay ejemplos bien comprobados de niños que han vivido, aunque nacidos antes del sexto mes cumplido, quizás hacia el fin del quinto mes; y que muchos hechos atestiguan la posibilidad de la gestación prolongada hasta diez meses y medio, por lo que no se debe negar de una manera absoluta este término de nacimientos tardíos, sobre todo si la mujer ha sufrido al noveno mes, los dolores que preceden ordinariamente al parto. En presencia de tales controversias, es que la filiación, que da al niño un estado en la sociedad y derechos en la familia, que establece deberes y obligaciones, que es objeto de ardientes esperanzas de unos y de ataques pasionales de otros; quedaría incierta, si el legislador no la hubiese sustraído, en lo posible, al arbitrio de las apreciaciones judiciales. Así en la imposibilidad de deducir de las leyes de la organización el límite de esas anomalías, el Código Civil ha fijado el 183 día después de la concepción como término de los nacimientos más precoces, y el 305 por término de los más tardíos. Más, al adoptar una regla fija en la marcha ordinaria de la naturaleza, los legisladores no han pretendido enunciar una verdad absoluta, ni decidir como fisiologistas una Cuestión sobre la cual están divididas las opiniones de los más sabios médicos. Ellos han hecho lo que era propio de la legislación: han segado la fuente de esos procesos difíciles y escandalosos que ocasionaban los nacimientos tardíos y prematuros, dando á los jueces una

45 Véase Mayoría en el apéndice 14. INSTITUTO PACÍFICO

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regla positiva, que elimine las incertidumbres, para evitar en lo sucesivo decisiones arbitrarias y fallos contradictorios. Respecto de los alumbramientos precoces se debe considerar: 1.º Que una mujer no puede, en tesis general, dentro de 179 días, alumbrar un feto vivo y viable, como al fin del sexto mes; pero, sin embargo, sucede el hecho rarísimo, de que tal feto vivo y viable, nazca días antes de los 180 como si fuese de seis meses. 2.º Que en el caso en que el recién nacido fuese alumbrado antes del 180 días, y estuviesen no solo patentes y completos los signos indicativos de la vi da, y de la viabilidad propia del periodo semestral, sino también los signos indicativos de un desarrollo de siete á ocho meses; entonces no se podrá ya sospechar la precocidad del alumbramiento. En cuanto á los alumbramientos tardíos, el legislador como queda dicho, por razones de orden social, ha querido señalar el máximo de los 305 días, dentro del cual debe considerarse legítimo el linaje ó la prole; pero deja abierto el campo á las demostraciones científicas que pudieran probar que un infante nació vivo y viable después de los 305 días, por el retardo del alumbramiento. La ciencia médica puede presentar argumentos de hecho, con los que se pueda engendrar la tranquilidad en la conciencia. En efecto, se debe saber, que la fecundación no siempre es simultánea al ayuntamiento ó acceso carnal; pudiendo alguna vez intermediar un período de 8, 10, 12 días, entre el coito y el encuentro del espermatozoide con el óvulo maduro. Debe saberse además, que las labores del parto lento se presentan poco á poco, que antes de que se determine el alumbramiento pueden pasar también 5,6, 8 días. Ahora bien; el momento legal de la concepción está indicado por la fecundación, y no por el coito asimismo, el término legal del alumbramiento, verdaderamente es cuando se inicia, y no cuando es alumbrado el recién nacido. Por consiguiente, acumulando los días de más del principio y los días de más del fin, se viene á obtener un término de tiempo que puede superar los 305, aún en muchos días; pero tal cálculo está siempre sujeto á error. En la madre, ó en el padre, ó en el mismo feto ó en sus anexos, se pueden encontrar las razones del retardo. 68

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Lo tardío del parto no se puede de ningún modo negar como lo prueban los hechos referidos en la antigua y en la moderna literatura, y observados por ilustres obstetrices y afamados médico-legales. El insigne profesor Lazzaretti, refiere la historia de un singular caso, en el que se trata de una niña; la cual, seducida con promesa de matrimonio, tuvo por la primera vez acceso carnal con su novio el 1 y 2 de Mayo de 1859. Este, al otro día, partió como voluntario para la guerra de la independencia italiana; de regreso, casó con la niña fecundada, la que alumbró el 10 de Marzo de 1860; por consiguiente, 310 días de la fecha cierta de la primera cópula46. Otro hecho del mismo autor, es el de dos amantes; los cuales, contrariados por sus padres, contrajeron un matrimonio sorpresivo en la iglesia, mientras el párroco celebraba la misa. Después se fueron á disfrutar de los goces matrimoniales á un albergue del campo, donde estuvieron ocultos por cinco días. Descubiertos por la policía, estuvieron separados cerca de seis meses, y el alumbramiento acaeció á los 310 días de la fecha cierta de los primeros accesos. Recopilando hechos entre los ocultos en los hospitales de la maternidad, cuyas jóvenes saben con certeza la fecha de la primera y tal vez única cópula; avisan partos acaecidos á los 306, 310, 315 días; partiendo de la época precisa de la realizada cópula. Klein refiere que su propia mujer, después de haber experimentado al fin del noveno mes de embarazo, dolores que parecían anunciar un parto próximo, y que se renovaron todos los días durante cuatro semanas no desembarazó hasta después del décimo mes cumplido.— Fodéré refiere también, que su mujer tuvo dos partos á los diez meses y medio, habiendo experimentado falsos dolores al noveno mes; y que en el segundo parto dio á luz un niño muy delicado. Concluyendo sobre los partos tardíos:

46 Lazzaretti, Medicina Legal, lib. II pág. 128, 1878. INSTITUTO PACÍFICO

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1.º El alumbramiento de un recién nacido maduro ó de tiempo, vital ó viable, acaecido después de los 305 días del último acceso carnal de los cónyuges, debe presumirse legítimo47. 2.º Puede ser negada la legitimidad de tal alumbramiento, por el que tuviera interés, cuando acaeciera después de los 305 días; pero la ciencia en tesis general, admite posible lo tardío del alumbramiento, habiendo las razones médicas de tal retardo. Resumiendo ahora cuanto se ha dicho sobre tan delicadísimo asunto, téngase por concluyente y firme: que la posibilidad de los alumbramientos precoces y tardíos, es un hecho innegable; no pudiéndose con matemática certeza asegurar el máximum y el mínimum de una gestación; por lo que los extremos señalados en cifra en el Código Civil, deben ser interpretados como un mínimum (183) y un máximo (305), con el fin que queda expuesto.

14 Parto doble No es raro que una mujer dé á luz dos hijos en un solo parto; y no faltan casos excepcionales en que alumbre más de dos. Lo cual proviene de superfecundación durante el primer periodo de la ovulación. Las posibilidades de la superfecundación dadas ciertas circunstancias sociales, engendraron antiguamente las sospechas de adulterio; y de aquí surgió la cuestión de nacimientos ilegítimos, para aquellos fetos que, comparados con los otros, revelaban un desarrollo inferior; y esto, tanto en mujer casada, cuanto en mujer que permanecía viuda; de modo que se llegaba á esta conclusión: que en un parto múltiple tenía que reconocerse una prole como legítima y otra no. Hoy, sin embargo, que por las leyes de la Fisiología se ha tenido que desechar la falsa doctrina de la superfetación y aceptarse la de la superovulación. se llega á la conclusión de que: en el caso de que entre los nacidos de una común preñez y de uno ó de muchos dolores distanciados, hubiere alguno respecto del cual no pueda surgir ninguna controversia ó impugnación, ese cubre las diferencias de los otro nacidos; siendo aquellas diferencias de desarrollo una consecuencia natural de la fecundación múltiple. 47 El art. 5 de nuestro Código es contrario á este principio.

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Admitida la posibilidad de que una mujer pueda ser fecundada por más de un coito en óvulos maduros, si los coitos se suceden con breve intervalo de horas ó de días; ¿cómo reconocer, cuando dos niños nacen en breve intervalo de horas ó de días, si son gemelos ó si son el producto de dos concepciones diferentes?.— Dos gemelos no tienen ordinariamente más que una sola placenta y están contenidos en un solo huevo; en tanto que, en los casos de concepciones diferentes, cada niño está contenido en membranas particulares y adherido á una placenta particular. Esta regla no tiene excepción, cuando los niños son de diferentes concepciones; pero no es lo mismo cuando son gemelos: se ha visto algunas veces que cada uno tiene una, placenta y cubiertas particulares. Por consiguiente, sí los dos partos no han tenido lugar sino con uno ó dos días de intervalo, es difícil decidir. Pasamos á dar nuestra opinión acerca de dos dificultades que pueden presentarse con motivo de la materia sobre parto compuesto: 1.ᵃ Si un hijo natural es reconocido antes de su nacimiento, y la madre alumbra dos niños ¿el reconocimiento deberá comprender á los dos?—Si; porque se reconoció el fruto del vientre, cualquiera que fuera; y el reconocimiento de un estado civiles irrevocable. 2.ᵃ Cuando dos niños nazcan del mismo embarazo, ¿el reconocimiento de uno solo hecho posteriormente al nacimiento, comprende explícitamente al otro?48 No; porque ese reconocimiento es un acto facultativo, y es prohibida la pesquisa de la paternidad.

Mayoría Con ocasión de los partos múltiples, puede presentarse la siguiente cuestión: ¿Cuando dos ó más niños nacen de un mismo parto, cual es el primogénito; el que salió primero del claustro materno, ó el que salió último? Los que apoyan al primero dicen, que naturalmente es primogénito, el primero que ha visto la luz pública, y entrado á la vida extrauterina. Los de la opinión contraria alegan: que el último concebido, está naturalmente delante de los otros; y por consiguiente, siendo el menor sale primero. 48 Briand y Chaudé. INSTITUTO PACÍFICO

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La solución de esa cuestión es importante, cuando una vinculación, herencia, donación, legado, etc. deba recaer en el primogénito; y cuando el hijo mayor de viuda pobre ó de padre pobre está exento del Servicio militar. El fundamento de la segunda opinión, ha desaparecido con la doctrina de la superfetación; y las legislaciones consideran primogénito al que nace primero49. En el Perú no hay mayorazgos, ni otra clase de vinculaciones; ni el hijo mayor es el exceptuado, sino el que designe el padre ó la madre. El artículo 8 de nuestro Código dirime toda cuestión, considerando iguales á los que nacen de un mismo parto. Si se trata de adquisición de bienes, deben distribuirse entre aquellos por iguales partes; y en cualquier otro caso que pudiera presentarse, solo la suerte puede decidir sobre la mayor edad de los nacidos de un mismo parto.

15 Hermafrodismo Si se entiende por hermafrodismo, “la reunión de los órganos de los dos sexos en un mismo individuo, con aptitud de acción,” solo existe en las plantas en que están reunidos los estambres y el pistilo; y en los animales inferiores que no son de sangre roja, como los caracoles, conchas, sanguijuelas y lombriz solitaria. En el género humano no se ha presentado la existencia de dos aparatos genitales, uno masculino y otro femenino, completos y que funcionen normal mente, en el mismo individuo. Era fabulosa la facultad de fecundarse á sí propio ó de ser fecundado, que admitan los antiguos en los individuos que suponían dotados de los órganos de ambos sexos. Sucede si, que por una anormal conformación, ya de los órganos internos ó de los externos de la generación, se vea individuos que presentan, al mismo tiempo, las apariencias del uno y del otro sexo; á tal punto, que es imposible ó muy difícil decidirá cuál de los dos pertenece; pero las investigaciones anatómicas y la autopsia de cadáveres han demostrado, que los 49 Según ley de Partida, si el parto gemelo es de hombre y mujer, se reputa que aquel ha nacido primero.

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diversos casos del pretendido hermafrodismo no son más que vicios de conformación, monstruosidades. Por lo que hoy se llama hermafrodismo, en los individuos de la especie humana: “los vicios de conformación de los órganos genitales, que dan la apariencia de la reunión de los dos sexos.” Los autores admiten tres especies de hermafrodismo: el aparente en el hombre, el aparente en la mujer y el neutro. Los errores de la primera especie provienen de que alguna vez, cuando la abertura de la uretra corresponde á la cara posterior del pene (hipospadias), la piel del escroto dividida en la línea media, simula la entrada de la vagina; y la falta de los testículos, detenidos en el abdomen, ú ocultos en los pligues de la división de dicha piel, acaban de simular la analogía. En la mujer sucede algunas veces, que el clítoris (pequeño miembro situado en la parte superior de la vulva), tiene dimensiones excesivas, al mismo tiempo que la vulva está cerrada por una membrana mas ó menos espesa; y siempre se observa en las mujeres que presentan estos defectos, alguna semejanza á la forma varonil. Otras veces, el útero ha sobresalido de la vagina y se ha tomado por el miembro viril. En el hermafrodismo neutro ó negativo, el sexo es indeterminable. Detenido en su desarrollo, es análogo al que se encuentra en el embrión, ó bien es una conjución igual de los dos aparatos. Esta anomalía es intermedia entre los dos sexos, y no pertenece á ninguno. El ilustre naturalista Geoffroy Saint—Tlilaire, establece tres categorías de hermafroditas: positivos exactos, parciales apropximativos y negativos ó neutros. La primera categoría comprende á individuos verdaderamente varones, y otros verdaderamente mujeres; pero de una conformación viciada, hasta el punto de hacer imposible, muchas veces, la determinación de su sexo. En los individuos de la segunda categoría, el aparato sexual no es masculino ni femenino: es un compuesto que tiene de los dos en proporciones desiguales, y con señales de que el uno predomina sobre el otro; y aún

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cuando el primero no está perfecto, puede con todo eso, en ciertos casos, llenar sus funciones50. Se presenta casos dudosos en que hay necesidad de identificar el sexo; como sucede en el matrimonio, en la conscripción militar, en el ejercicio de los derechos políticos. Entonces hay que valerse de todos los medios posibles de investigación; tales como el uso de la sonda, las observaciones acerca del flujo menstrual, la consideración de las formas exteriores, los hábitos, etc. Según Tardieu, en la inmensa mayoría de casos, cuando hay duda sobre el verdadero sexo de un individuo, se trata en realidad de un hombre mal conformado; en esa clase, la ausencia completa del desarrollo de los pechos, la estrechez de la pelvis, la ausencia denlas reglas y de fenómenos periódicos que las remplazan algunas veces, son datos muy significativos. Si al tacto rectal no se descubre ninguna señal de útero, no puede quedar ninguna duda. Al contrario; en las mujeres mal conformadas, el útero y los ovarios pueden faltar; pero hay un flujo hemorrágico que reemplaza las reglas, y el esqueleto de la pelvis tiene las dimensiones que corresponden al de la mujer. Para Lutaud, las cuestiones relativas al hermafrodismo no están definitivamente resueltas; y cita el caso que presentó en 1886 á la Sociedad de Medicina Legal, de un hermafrodita que pudo jugar el rol de los dos sexos. Este individuo presentó hasta la edad de 40 años, los caracteres de un hermafrodita, con predominio del sexo femenino y pudo tener relaciones sexuales; su pene se desarrolló después y pudo cumplir, aunque imperfectamente, las fundones varoniles: se encontró esperma en el producto de su eyaculación. Otro caso interesante de hermafrodismo, es el de Alexina B…, inscrita como mujer en los registros del estado civil y educada en un colegio en que ejerció después las funciones de subdirectora. Las sensaciones que experimentaba al contacto de las jóvenes y otros síntomas, le hicieron dudar de su sexo, y se decidió á sufrir un examen médico. Alexina tenía una vulva y una vagina rudimentarias; pero no menstruaba, no tenía los pechos desarrolla50 La tercera categoría de hermafroditas negativos ó neutros, es la que dejamos indicada en la página anterior.

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dos, tenía un pene y se sentía los testículos en las bolsas, que semejaban á los grandes labios. El error fue reconocido por sentencia del tribunal de la Rochelle, que modificó la inscripción del registro del estado civil. Alexina B se suicidó tres años más tarde en 1868, dejando un diario muy interesante de IQS combates y agitaciones de que había sido presa. El mismo Lutaud publicó una nueva observación de hermafrodismo, en 1885. Henriette W. de 25 años de edad, inscrita como mujer y educada en un colegio de niñas, presentaba el rostro y el pecho de una mujer. Mas los órganos genitales estaban constituidos por un pequeño pene de tres centímetros de largo, que había sido considerado como un clitoris. Este pene era imperforado, y se encontraba debajo una abertura que había sido tomada por la vagina y conducía á la vejiga: no existía útero. Henriette W. era un hermafrodita hipospádico con predominio del sexo masculino: era pues un hombre. Briand y Chaude refieren el caso de María Margarita, que fue bautizada en 1792, en la parroquia de Bu: Hácia la edad de 14 años, le salió á Margarita un tumor en la ingle derecha, y bien pronto otro semejante al lado izquierdo: un cirujano creyó reconocer hernias. Tres ó cuatro años después, estando Margarita próxima á contraer matrimonio, sus padres se decidieron á hacerla examinar por el doctor Worbe, para saber si su enfermedad y la ausencia de la menstruación debía ó no hacerle renunciar el matrimonio. Worhe reconoció, que los tumores tomados por hernias inguinales, eran los dos testículos, contenidos en una de las dos celdillas de un escroto bilovado, que separando los dos labios de la división del escroto, se observaba su periormente, en lugar del pene, una glándula imperforada, debajo de la cual comenzaba una semicanal que terminaba á pulgada y media delante del esfínter del ano por una abertura que era el canal de la uretra. En fin declaró que Margarita pertenecía al sexo masculino. El 5 de Octubre de 1813, en mérito de la petición que le había sido presentada, el tribunal de Dreux ordenó que Margarita fuese reconocida por tres médicos ó cirujanos; y con los dictámenes de los peritos, aceptados por el ministerio público, se resolvió que Margarita se quitase el traje de mujer y que se rectificara su partida de nacimiento.

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16 Sordo-mudos El sordo-mudo que no ha recibido ninguna educación especial debe ser colocado, según derecho, en el mismo nivel que el idiota; en el caso contrario, es asimilado al simple de espíritu, porque la educación, por esmerada que sea, no llega jamás á llenar el vacío de la vida intelectual producida por la falta de la palabra y de un cambio suficiente de las concepciones propias, con las de los demás hombres. La aptitud para el ejercicio de los derechos civiles puede aplicarse á los sordos-mudos que han recibido una instrucción especial que los pongan en disposición de hablar mediante ciertos signos, y de escribir. Se comprende que en este caso, los expertos, familiarizados con ese lenguaje de signos, son los únicos que pueden interrogar al acusado y examinar el grado de su inteligencia. “Cuando el sordo-mudo, dice Itard, puede comunicar sus ideas por medio de la palabra, es necesario siempre establecer que no puede llegar á ese punto sino con la ayuda de la escritura, como representación del pensamiento, secundada ó no por el método de los signos. Por consiguiente, todo lo que él puede decir, puede escribirlo; y comprenderá con mayor facilidad también lo que se le diga por escrito, que pretendiendo hacerse entender de él por medio del movimiento de los labios. Si el sordo-mudo no se encuentra en aptitud de prestarse á este medio de comunicación, se le debe considerar como desprovisto de la instrucción suficiente para hacerlo responsable de sus actos, y se le asimila, bajo este aspecto, á un idiota.” No se debe, pues, admitir á priori la responsabilidad del sordo-mudo, en un caso dado; pero sí, para proceder cuidadosamente á un examen de su estado mental. Así como en los acusados de menor edad, cada caso debe ser considerado bajo un punto de vista puramente concreto y el grado individual de discernimiento será el que indique el grado de responsabilidad que realmente exista. El Código francés de instrucción criminal señala los procedimientos que deben emplearse en los casos en que un sordo-mudo sepa ó no escribir. El §58 del Código Penal prusiano estatuye que el sordo-mudo que no posea el grado de discernimiento suficiente para la apreciación de la culpabilidad de 76

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un acto cometido por él, no puede ser castigado. Desgraciadamente, la dificultad que tiene el perito para entenderse con el acusado y la falta ordinaria de datos suficientes para la apreciación del grado de su potencia intelectual, pueden ser una causa de graves embarazos; por eso, aún en los casos en que el acusado conozca el lenguaje escrito, se hace intervenir al institutorintérprete oficial. El Código Penal peruano nada dice con respecto á los sordo-mudos que, por razón de ese silencio, son considerados por la ley en la misma condición cielos demás delincuentes, lo cual es ciertamente un vacío muy considerable, y que puede dar lugar á la aplicación de penas injustas. El sordo-mudo debe declarar por escrito; y en caso de no saber escribir, se nombrarán dos personas acostumbradas á entenderle, para que, en calidad-de intérpretes, descifren sus respuestas51. No puede ser testigo en los delitos sujetos al oído52. Para alcanzar el propósito que se desea, de una conversación escrita con un sordo-mudo, es preciso principiar siempre por las preguntas más simples, inteligibles para todo el mundo, que se refieran á objetos generales y que sean de todo punto extrañas al acto incriminado.

17 Afeccionas mentales DETERMINACIÓN DE LA LOCURA EN GENERAL Los síntomas esenciales de la locura consisten en una perturbación de las facultades intelectuales, afectivas, sensoriales, instintivas, que se presenta bajo dos formas principales: la exaltación y la depresión. á estas modificaciones, en más ó en menos, se añade casi siempre la perversión de dichas facultades. Los síntomas accesorios son los signos somáticos, es decir, los independientes del estado mental.

51 Art. 32 C. E. P. 52 Art. 60 id. id. INSTITUTO PACÍFICO

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La escritura de los enajenados es á menudo instructiva, ya por la incoherencia de las ideas, ya por las extravagancias de estilo, de ortografía, de puntuación, etc., que contrastan con la instrucción del enfermo; ya por el temblor, tamaño, forma, dirección y otras incorrecciones materiales de las letras, líneas ó cuartillas. También los conmemorativos (antecedentes hereditarios y personales, relatos de parientes, amigos y conocidos, causas predisponentes, determinantes y ocasionales, etc.) deben tomarse en consideración, pero sólo tienen un valor limitado para el diagnóstico. A. TRASTORNOS INTELECTUALES. DELIRIO.—La inteligencia es débil en los idiotas, cretinos é imbéciles, porque nunca adquirió en ellos un desarrollo suficiente; en los dementes y viejos infantiles, porque se ha debilitado de un modo progresivo. Casi siempre está pervertida, asociando el enfermo ideas incompatibles, que toma por verdades reales: esto es el delirio vesánico, así denominado para diferenciarle del delirio sintomático ó no vesánico. El primero, síntoma común á todos los géneros de locura, es casi siempre crónico y apirético. Por el contrario, el segundo dura poco y es más ó menos febril; puede existir en un gran número de enfermedades (fiebres eruptivas, fiebre tifoidea, intoxicaciones, etc.); los enfermos, en lugar de tener una idea fija, presentan la mayor incoherencia de ideas, hablan sin tener conciencia de ello, y hasta sin oirse hablar. El delirio vesánico es general ó parcial. I. Delirio general.—Es aquel en el cual los conceptos delirantes se refieren á todas las manifestaciones de la actividad del cerebro. Ora están exaltadas todas las facultades: este es el delirio maniático, ó simplemente la manía. Ora están deprimidas todas ellas, y hay abatimiento físico y moral: este es el delirio depresivo ó melancólico la melancolía ó lipemanía. En fin, á veces alternan entre sí los períodos de excitación y depresión: esta es la locura circular ó de doble forma.

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II. Delirio parcial.—Aquí presentan los individuos en su estado mental dos fases distintas: en la una, distan mucho de la sana razón; en la otra, no parecen separarse de ella sensiblemente. Pero es muy raro que un enajenado tenga una sola idea delirante: por lo común, el trastorno interesa á varias facultades mentales, que, siendo solidarias unas de otras, no pueden estar más aisladas entre sí en el estado morboso que en el estado normal. Por eso la existencia de la monomanía, considerada en el sentido de locura relativa á una sola y única idea falsa, no se admite ya en la ciencia. Las principales variedades de delirio parcial son: El delirio organizado ó sistematizado, que parece bien coordinado, porque todas las alucinaciones ó los faltos conceptos convergen hacia una misma idea errónea. El delirio de persecuciones, predominante en los alucinados. El delirio hipocondriaco, en el cual los conceptos delirantes se refieren á trastornos imaginarios de la salud. El delirio ambicioso ó de grandezas, predominante en la megalomanía y en la parálisis general. El delirio religioso (demonomanía, teomanía). B. TRASTORNOS AFECTIVOS.—Manifiéstanse con la pérdida del amor á la familia, la indiferencia ó el odio por los deudos próximos, la exageración al expresar los sentimientos, las risas ó los llantos sin motivo, los accesos de cólera ó de ternura, etc. C. TRASTORNOS SENSORIALES, ALUCINACIONES, ILUSIONES.— Uno de los síntomas capitales de la locura es la perversión del ejercicio de los sentidos (delirio de las sensaciones). Consiste en percibir una sensación sin causa exterior actual (alucinación), ó en apreciar erróneamente una impresión real (ilusión.) La alucinación es un fenómeno de puro automatismo cerebral, un estado en que se está convencido de una sensación percibida actualmente, cuando no hay al alcance de los sentidos ningún objeto exterior propio para excitar esa sensación.

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La ilusión, por el contrario, no puede producirse sin la presencia de un objeto exterior: hay real impresión, pero falseada antes de percibirse. Así, un hombre está alucinado si á solas ó á oscuras croe ver ú oir á algún enemigo; y tendría una ilusión si reconociera á ese enemigo en la persona de un pariente ó amigo á quienes quiere bien. El diagnóstico de las alucinaciones es muy importante en Medicina Legal, porque son el punto de partida más común del delirio, sobre todo del delirio parcial. Las más frecuentes son las alucinaciones del oído, audición de voces de animales, personas ó seres sobrenaturales; y las de la vista, animales, fantasmas, visiones religiosas. Las del olfato y del gusto son para los locos el origen de la idea fija de que quieren envenenarlos. Hay también alucinaciones de las sensaciones internas, sensaciones imaginarias dentro del cerebro, del corazón, del estómago, del vientre, de los huesos y músculos, etc. seguidas de hipocondría. D. TRASTORNOS INSTINTIVOS, IMPUSLOS.—Los instintos son fenómenos de orden reflejo, que dan lugar á actos automáticos coordinados para un fin determinado, pero sin que los órganos que les dan origen intervengan en esta condición. Pueden estar disminuidos, exagerados ó pervertidos. Así, el instinto de conservación individual está exagerado en la nosomanía ó monomanía hipocondriaca, distinta de la hipocondría simple en que las preocupaciones delirantes que el enfermo tiene acerca de su salud pueden llevarle hasta la exageración en su manera de ser y en sus actos. Este mismo instinto está perdido en la monomanía suicida y en la homicida. El instinto de propiedad está exagerado en la cleptomanía (tendencia al rabo); extraviado, en la prodigalidad y en la avaricia; abolido, en la piromanía (monomanía incendiaria). El instinto genésico está exagerado en la satiriasis y en la ninfomanía; pervertido, en el onanismo, el safismo, la sodomía y la bestialidad; abolido, en la frigidez y en la castidad ascética. Se llama impulso irresistible la fuerza que impele á un enfermo al cumplimiento de ciertos actos singulares ó reprensibles, del cual no puede apar80

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tarle su voluntad por impotencia de ésta, y que caracterizan á una de las antedichas perversiones instintivas. Los epilépticos, los histéricos y los alcohólicos cometen con frecuencia actos violentos ó inmorales, por influjo de un impulso de esta naturaleza; entonces interviene la pericia para determinar el grado de responsabilidad del individuo. En la locura impulsiva ó instintiva, el síntoma capital es la misma perversión instintiva, el propio impulso irresistible. E. TRASTORNOS SOMÁTICOS.—La salud general puede ser inmejorable; pero casi siempre presenta alguna alteración. La sensibilidad general unas veces está exaltada (hiperestesia), otras aminorada ó abolida (anestesia). La motilidad presenta modificaciones por exaltación en las locuras sintomáticas (epilepsia, histerismo, etc.); por disminución en la parálisis general progresiva y en la estupidez. El sueño casi siempre es insuficiente, á veces casi nulo, rara vez prolongado. La digestión casi nunca es normal; muchos melancólicos rechazan los alimentos por temor á los venenos; los paralíticos y los dementes suelen comer mucho. Las funciones genitales están exaltadas (erotomanía, histerimo), ó abolidas (demencia parálisis), ó pervertidas (degenerados, neurósicos). Las secreciones son por lo común abundantes en los maniáticos, escasas en los melancólicos.

DETERMINACIÓN DE LA ESPECIE DE LOCURA Se han propuesto numerosas clasificaciones de la locura, basadas en los síntomas, las causas ó las lesiones anatómicas. Las especies generalmente admitidas son las que siguen: A. LOCURAS CON LKSIONES ANATÓMICAS ESPECÍFICAS.—I. Debilidad de inteligencia. Son: INSTITUTO PACÍFICO

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1.º Idiotismo, imbecilidad, cretinismo.—Las facultades intelectuales no han llegado á adquirir nunca un desarrollo suficiente. El cerebro se encuentra en estado de atrofia congénita. 2.º Demencia.— Las facultades se han debilitado por efecto de la edad muy avanzada, ó de una senilidad anticipada. El cerebro se encuentra en estado de atrofia regresiva. II. Parálisis general progresiva (parálisis de los enajenados, locura paralítica).—Tiene por causas todas las influencias que determinan el agotamiento anticipado del sistema nervioso (excesos de todas clases); es menos hereditaria que las demás formas de locura. Sus síntomas constantes son la debilitación progresiva de la inteligencia y de la motilidad, demencia y parálisis; los síntomas accesorios, con frecuencia temporales, consisten en la perversión de las mismas funciones (delirio ambicioso, hipocondría, contracturas, espasmos). La lesión característica es una inflamación crónica ó esclerosis del cerebro, difusa, predominante hacia la superficie de las circunvoluciones (meningo—encefalitis difusa). B. LOCURAS SIN LESIONES ESPECÍFICAS.— I. Locuras delirantes.— Tienen trastornos intelectuales, afectivos y sensoriales. Son: 1.º Manía ó polimanía.— Especie de locura cuyo síntoma dominante es una exaltación general más ó menos violenta. Estalla sobre todo por influjo de causas morales; cas! siempre tiene un curso agudo, y al cabo de algunos meses se consigue entonces una curación que puede ser duradera; ó bien se vuelve crónica y se transforma en demencia. 2.º Melancolía ó lipemanía.— Locura cuyos principales caracteres son la depresión, la tristeza, el terror; puede ser general ó parcial. En la melancolía general la disposición á la tristeza se extiende á todas las facultades y manifestaciones intelectuales. Puede haber un estado de ansiedad manifiesta por gritos y gemidos (melancolía angustiosa, enajenados llorones), ó un abatimiento general sin delirio manifiesto (melancolía simple ó apática) ó una postración tal que parezcan suspensas todas las funciones (melancolía con estupor, estupidez.) La melancolía parcial es la forma de la locura en que los trastornos sensoriales (alucinaciones, ilusiones) dominan y hacen nacer las ideas delirantes; por eso puede el juicio conservar su rectitud acerca de las cuestiones 82

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en las cuales no está influido por ninguna alucinación. Las variedades de melancolía se refieren á los diversos delirios parciales. 3.º Locura de doble forma ó circular.— Desarróllase bajo el influjo de una predisposición hereditaria, rara vez curable; se manifiesta por una serie de períodos de depresión y de excitación, que varían en intensidad y persistencia, pero cuya vuelta alternativa es constante. II. Locura instintiva, impulsiva, hereditaria, lúcida (locura de actos, manía sin delirio ó razonadora).— El desorden mental se traduce menos por la extravagancia de las palabras que por la de las obras y por la supremacía que los instintos ejercen sobre el razonamiento. Su causa capital es la herencia morbosa. Sus principales síntomas son: predominio excesivo del sistema nervioso; excentricidad y con frecuencia inmoralidad de las acciones; incapacidad intelectual relativa, sobrepuesta á ciertas particulares aptitudes muy desarrolladas; repetición irregular de los paroximos, durante los cuales dominan solos los instintos y se manifiestan por impulsos de vagancia, robo, desvergüenza, etc. á esta especie patológica pertenecen las monomanías que se tuvieron por distintas con los nombres de dipsomanía, cleptomanía, piromanía, erotomanía, monomanía homicida, etc. Sus modos de manifestarse pueden ser varios, pero su naturaleza, su esencia, es una misma. C. LOCURAS SINTOMÁTICAS.— Este grupo comprende todos los trastornos mentales, ligeros ó graves, transitorios ó permanentes, con exaltación ó depresión, originados por influjo de las lesiones orgánicas ó traumáticas del cerebro, de las neurosis, de las fiebres graves, de los estados constitucionales, de condiciones relacionadas con la preñez; delirium tremens, locura coreica, epiléptica, histérica, sifilítica, puerperal, tóxicas, etc.

Intervalos lúcidos Los intervalos lúcidos, que constituyen con frecuencia simplemente un período de remisión de ciertas afecciones mentales, presentan caracteres variables que es muy importante apreciar, según las circunstancias; se podría decir, hasta cierto punto, que difieren según la forma misma de la enajenación á que suceden, y cuyos vestigios pueden conservar mas ó menos. Es preciso no olvidar, además, que cualquiera que sea el estado de lucid ex que los caracterice, no se les puede asimilar á los períodos de salud completa, de duración algunas veces de varios años, que pueden separar dos accesos de enajenación mental. Por aparente que, en un intervalo lúINSTITUTO PACÍFICO

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cido, sea la razón, el individuo no deja por eso de hallarse en una situación especial que las menores circunstancias pueden fácil é instantáneamente transformar en un estado mórbido. Sin duda, es á menudo difícil establecer la distinción; toca al médico, y sobre todo al médico alienista, determinar su carácter, después de un examen atento, en los casos particulares. Así, no es raro observar, en los establecimientos de enajenados, que algunos enfermos, en los momentos de remisión de su afección, se manifiesten tranquilos y juiciosos, á tal punto que sería difícil descubrir, en ellos, el menor signo de desarreglo intelectual; y, sin embargo, otra vez abandonados á sí mismos, bajo la influencia de la excitación de la vida exterior, se les ve inmediatamente cometer los actos mas fuera de razón. No puede negarse la importancia de la cuestión de los intervalos lúcidos, sobre todo bajo el punto de vista de la Medicina Legal. “En patología, dice Wachsmuth, se admite enfermedades periódicas que sin cesar enteramente en cuanto á su naturaleza intrínseca, dejan únicamente, durante cierto tiempo, de producir exteriormente sus fenómenos habituales: y, en patología, las enfermedades periódicas son precisamente las que interesan el sistema nervioso. La experiencia enseña que la enfermedad persiste durante la remisión, y que el que padece de una enfermedad mental periódica, está enfermo también durante los intervalos lúcidos; no puede, pues, existir en él responsabilidad jurídica.” Sin admitir de una manera absoluta esas conclusiones, muy verdaderas en el mayor número de circunstancias, pero quizás demasiado exclusivas, creemos que cada caso debe ser sometido á una apreciación especial. Según Hoffbauer, parece que, durante el intervalo lúcido, el enfermo deba conservar la responsabilidad de sus actos; pero eso sería caer en el absurdo de generalizar mucho esa idea. Porque, aunque el enfermo goce, en el intervalo lúcido, de la integridad de sus sentidos, sin embargo puede haberle quedado del acceso precedente: 1.º una conciencia inexacta de su estado actual, á lo menos en sus conexiones con el pasado; 2.º algunos errores independientes de él y que influyen en sus acciones presentes. Se puede agregar, con Esquirol, que no es fácil determinar con precisión donde comienza y donde acaba el intervalo lúcido. El canciller D’ Aguesseau ha dado de este punto una interpretación notable. 84

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“Dos condiciones, dice D’ Aguesseau, nos descubren la verdadera idea del intervalo lúcido: la una es su naturaleza, y la otra su duración. Su naturaleza: es preciso que no sea una tranquilidad superficial, una sombra de reposo, sino al contrario una tranquilidad profunda, un reposo verdadero. No es una paz engañadora é infiel, ni lo que en el mar se llama una bonanza que sigue después de una tempestad ó que la anuncia, sino, una paz segura y estable por cierto tiempo, una calma verdadera y una perfecta serenidad. En fin, sin buscar tantas imágenes diferentes para expresar nuestro pensamiento, es preciso quesea, no una simple disminución, una remisión del mal, sino una especie de curación pasajera, una intermisión tan claramente marcada, que sea en todo semejante á la recuperación de la salud. He ahí lo relativo á su naturaleza. Pero como es imposible juzgar en un momento la calidad del intervalo, es preciso que dure bastante tiempo para poder dar una entera certidumbre del restablecimiento pasajero de la razón; y eso no es posible definirlo en general, pues depende de los diferentes géneros de furor. Mas lo cierto es que siempre se necesita cierto tiempo y un tiempo considerable. Hé ahí lo concerniente á su duración”. La manía, la melancolía y algunas veces la locura de doble forma, dice Marcé son las únicas que pueden hacer admitir la posibilidad de un intervalo lúcido completo; pero se comprende, agrega este autor, de cuantos datos debe rodearse el médico, antes de pronunciarse de una manera definitiva. Deberá saber si la lucidez es relativa ó completa, sí el intervalo lúcido ha sido suficientemente largo, si el acto ha sido practicado cierto tiempo antes de la recaida, ó después de la explosión de los trastornos intelectuales, circunstancias todas que deben ser tomadas en grande consideración.

18 Capacidad de los religiosos para heredar (Ejecutoria Diciembre 23 de 1869) Vistos: con lo expuesto por el señor fiscal y resultando de autos: 1.º Que muerta doña Dolores Rosales en Agosto de 1851, se presentó el padre Ruso de la Orden de Predicadores, acompañando la licencia que para heredar le concedió su prelado y el testamento que á su favor otorgó la Rosales en 6 de Noviembre de 1849, ante el escribano Salvi; con cuyo mérito pidió la posesión de los bienes que fueron de la finada, la que se le dio en efecto según aparece de fojas 1. á fojas 20: 2.º Que habiendo salido al juicio doña Casimira Romero, alegando derecho á los mismos bienes, en INSTITUTO PACÍFICO

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virtud de un testamento anterior de la Rosales; se sustanció la oposición y fue resuelta mandando se mantuviese á la Romero en la posesión de un rancho, dejando al padre Ruso su derecho á salvo para que lo ejercitara en vía ordinaria; lo que confirmado en segunda instancia dio lugar al recurso de nulidad que el expresado padre interpuso: 3.º Que declarados nulos esos autos por la resolución suprema de fojas 44, se mandó que en juicio ordinario y con audiencia de la Romero y del ministerio fiscal, se resolviese sobre la capacidad del padre Ruso para heredar; teniéndose presente la ley 17, título 5,libro 1.º de la Novísima Recopilación, que prohíbe admitir instancias de manos muertas para adquirir bienes; la 17 título 20, libro 10 de la misma, que prohíbe á los religiosos heredar ab inféstalo, la II.ᵃ título 5.º libro 3.º del Fuero Real, que prohíbe también se dé ó mande cosa alguna á hombre de religión después de profeso; la Cédula de 29 de Noviembre de 1796 en que, á petición del padre Guillen, se permitió obtener capellanías de familia y cualesquiera bienes á que los religiosos fuesen llamados; lo que se crée ser una derogación de las leyes citadas; y la de 29 de Abril de 1804, que limita esa gracia á los religiosos que no sean de orden mendicante: 4.º Que seguido el juicio ordinario declaró el juez, que el padre Ruso tenía derecho de heredar, y que era válido el testamento que á su favor otorgó doña Dolores Rosales; lo que fue confirmado por la Ilustrísima Corte Superior de este distrito; fallo que dio lugar al recurso de nulidad.—Y considerando: 1.º Que los religiosos de ambos sexos prestan al profesar el voto de pobreza, por el que se obligan á no tener ni recibir nada fuera de lo que la comunidad les dé; siendo la vida común la esencia del monaquismo; de manera que ni aún los Papas la pueden dispensar, según lo enseñó y resolvió Inocencio III: 2.º Que por la incapacidad de los religiosos para adquirir bienes, como consecuencia necesaria del voto de pobreza; y para evitar que las comunidades absorviesen todas las propiedades, en daño de los pueblos; mandaron las leyes antiguas, que antes de la profesión renunciasen sus bienes á favor dé las personas que tenían derecho de heredarlos; ó en su defecto, de personas hábiles para adquirir herencias; dando por hechas esas renuncias en el caso de omisión, como está también ordenado por el Código Civil: 3.º Que la prohibición contenida en la ley citada del Fuero Real, está mandada cumplir y guardar en Cédula de 15 de Junio de 1788, expedida á la Cancillería de Granada y copiada en el capítulo 7.º parte 1.a del Febrero reformado: 4.º Que la Cédula de 29 de Noviembre de 1776; solo concede d los religiosos el goce de capellanías y derechos de familia á que fuesen llamados, mas no la capacidad para heredar á personas estrañas; pues el privilegio real no puede considerarse como una derogación de las leyes generales: 5.º Que la sentencia pronunciada por la última. Corte Superior en 31 de Agosto 86

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último, por la que se confirma la de primera instancia de fojas 260, infringe las leyes que prohíben á los religiosos ser herederos.— Por estos fundamentos, declararon nula dicha sentencia; y los devolvieron, para que el juez, con audiencia del ministerio fiscal, confiera los bienes que quedaron por fallecimiento de doña Dolores Rosales y los productos depositados, á quien deba recibirlos conforme á derecho.— Mariátegui.— Gómez Sánchez.— Ribeyro.— Muñoz.— Alzamora.

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