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• Ayala Salomón

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CAPITULO I

1. LA CONFESIÓN 1.1 Concepto. En primer lugar es importante señalar el origen etimológico de esta palabra, “el término confesión proviene del latín confessio, que significa declaración que uno hace de lo que sabe, espontáneamente”. Es un acto procesal que consiste “en la declaración necesariamente personal, libre, voluntaria, consiente, sincera, verosímil y circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigación o el juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autoría participación en la perpetración del delito que se le imputa”.

1.2 Clases de confesión De acuerdo a SAN MARTÍN CASTRO, es posible una clasificación desde dos perspectivas. La primera, según su contenido, que puede ser simple o calificada. La segunda, según la autoridad que la reciba, que puede ser judicial o extrajudicial:

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La confesión simple, es aquella en la que el confesante admite lisa y llanamente su participación en el hecho imputado, sin introducir ninguna circunstancia tendiente a excluir o disminuir su responsabilidad. La confesión calificada, cuando el imputado, admitiendo su participación en el hecho que se le imputa, introduce en el relato circunstancias que tienden a excluir disminuir su responsabilidad. La confesión judicial, se presta como corresponde ante el juez del debate o del juicio, que cumple con todos los requisitos propios de un acto de prueba. La confesión extrajudicial, es aquella que se obtiene fuera del juicio. Esta clase de confesión es nula en el proceso penal.

1.3 Condiciones de validez El Nuevo Código Procesal Penal, define y establece las condiciones o criterios para que el juez le otorgue valor probatorio a este medio de prueba, es así que el artículo 160° del NCPP establece lo siguiente:

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Corroboración por otros medios probatorios Este presupuesto nos da a entender que la confesión no es una prueba autónoma, pues la sola confesión del acusado respecto del delito que se le imputa, sin existir prueba que lo reafirme, resulta insuficiente para sustentar una sentencia condenatoria. En palabras de SAN MARTÍN CASTRO: “La confesión requiere la práctica de todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de sus contenido, ello justifica la necesidad de que el sumario no se dé por concluido cuando el imputado confiesa.”

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Libertad y normalidad psíquica del declarante La libertad de la declaración es una condición de carácter formal Ello

significa que es una manifestación de voluntad libre, sin coacción ni presiones, es decir “(…) en completo estado de tranquilidad, y sin apremios ilegales, tales como amenazas, torturas, dádivas o promesas.” Por otro lado, se requiere que el confesante cuando confiese debe “(…) estar en perfecto uso de sus facultades mentales, concretamente intelectivas y volitivas”.

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Sea presentada ante juez o el fiscal en presencia de su abogado Sea sincera y espontánea. Es decir que la confesión debe “(…) ser aquella que se práctica de forma voluntaria con muestra de arrepentimiento y con la posibilidad de alcanzar la indulgencia del juzgador que permita la reducción penal”.

1.4 Efectos de la confesión sincera 

Respecto del procedimiento

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La regulación de la confesión sincera constituye un beneficio o premio al imputado que ha confesado su delito evitando así poner en marcha al aparato judicial al dar inicio a un proceso, evitando a su vez los costos y el desgaste que ello implica, centralizando la investigación únicamente en la verificación de los datos proporcionados por el imputado. Respecto de la pena “Si la confesión es sincera, y compatible con los recaudos probatorios de la causa, se convierte en factor de atenuación excepcional de la pena.” En ese sentido, el artículo 161° del Código Procesal Penal, señala que El juez puede disminuir prudencialmente la pena hasta una tercera parte por debajo del mínimo legal si se cumple con los presupuestos establecidos por el artículo 160°. Debemos recalcar también que este beneficio es inaplicable en los supuestos de flagrancia.

2. TESTIMONIO 2.1 Concepto Según SAN MARTÍN CASTRO, es la “declaración oral de conocimiento prestada ante el juez y efectuada por personas físicas que conocen de la comisión del hecho punible. Como medio de prueba, pretende acreditar la veracidad de una afirmación fáctica a través de la información que aporta en el juicio oral un sujeto ajeno al proceso que ha tenido conocimiento de algún del hecho delictivo”. Por otra parte se debe distinguir entre testigo y testimonial. Al respecto MIXAN MASS, explica que testigo es la persona natural que ni es imputada ni agraviada en el caso concreto pero que tiene conocimiento sobre aquello que es objeto (material) de investigación o del juzgamiento, por lo que resulta destinario del mandato de citación para que preste su declaración y debe hacerlo sino está impedido o dispensado por la ley. Por su lado, la prueba testimonial, consiste en la atestiguación oral, valida narrativamente hecha ante la autoridad competente que investiga o juzga, producida sobre aquello que es inherente al tema probandum, con sujeción a la

preinscripción procesal pertinente, por una persona natural sin impedimento natural ni legal, citada o concurrente motu proprio, distinta de la persona del imputado o de la agraviado. La testimonial es la declaración producida por el testigo”. El testigo, fuente de prueba, es una persona física ajena a los hechos, es una tercera persona llamada a comunicar al juzgador sus percepciones sensoriales extrajudiciales, desprovistas de cualquier valoración.

2.2 Requisitos  

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Se trata de la declaración de una persona física (art.138 del CPP). La declaración testimonial se actúa de oficio por el juez, a solicitud del Ministerio Publico o de una de las partes; para su realización se debe librar la correspondiente citación cursada oportunamente. El testigo, al prestar declaración, realiza oralmente una manifestación de conocimiento, respondiendo a un interrogatorio formulado por el juez.

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De declaración debe producirse dentro del proceso. Las manifestaciones extrajudiciales no son testimonios en el sentido estricto.

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El testigo declara sobre lo que conoce acerca de los hechos investigados. El conocimiento que pueda tener el testigo sobre los hechos investigados debe hacerlo adquirido por percepción sensorial directa antes de ser llamado o citado.

2.3 Capacidad, incompatibilidad y abstención. La capacidad consiste en la aptitud física y psíquica del testigo para percibir y transmitir fielmente uno o más hechos; la compatibilidad en cambio, concierne a la habilidad de aquel en orden a la función que desempeña y a su posición en el proceso. El CPP 2004 se ocupa de establecer una suerte de habilidad general para ser testigo. Así pues, respecto de la capacidad, dicha norma refiere que toda persona es en principio hábil para prestar testimonio, excepto el que no lo sea por razones naturales o el impedido por la ley. De esta norma se deduce que toda persona sea su sexo o edad, y en tanto goce de la aptitud a que se hizo referencia, tiene capacidad para ser testigo en el proceso penal sin perjuicio de que la atendibilidad de su testimonio sea objeto de posterior valoración por la autoridad judicial ante la que se brinde. Son admisibles como testigos, los sordos, los mudos, los sordomudos y los ciegos siempre, que no depongan sobre hechos para cuya percepción se requiere el sentido que carecen, ejemplo el sordo de una percepción auditiva. Asimismo, el CPP 2004 en el Art. 171 establece que en caso de personas que no hablen el castellano, podrán declarar a través de un intérprete. Existen situaciones de incompatibilidad para ser testigos. No pueden ser los jueces, fiscales y secretarios en el mismo proceso. El abogado defensor no puede ser testigo (no puede asumir la defensa si conoció el hecho antes de su designación). El imputado no puede ser testigo en su propia causa. La abstención funciona tratándose de los portadores de secretos de Estado

profesionales y los parientes, en tanto en cuanto la declaración este incursa en ese ámbito. Ciertas personas tienen el deber de abstenerse de declarar sobre los hechos secretos de los que conozcan en razón del propio Estado (el secreto o reserva han de estar oficialmente declarados: Art. 165.2b CPP), oficio o profesión. La reserva esta judicialmente tutelada por el CP que castigan su violación y frente a ella cede el deber de testimoniar. Están facultados para abstenerse de testificar conforme al Art. 165.1 NCPP, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, así como el conviviente; parientes por adopción, cónyuges y convivientes separados

2.4 Clases de testigo Según Neyra Flores, se clasifican en:

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Testigo directo o presencial. Este testigo es aquel que ha percibido sensorialmente en forma directa los hechos sobre los que declara.

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Testigo de referencia. También llamado indirecto, el Art. 166° inciso 2 del CPP establece que el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia debe señalar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. Testigo técnico. Es aquel que ha conocido de un hecho o cosa, con motivo de estar ejerciendo su profesión o bien, aun cuando no lo está desempeñando, el hecho o cosa refiere a su especialidad técnica o científica, el testigo puede no solo relatar lo que ha caído bajo la percepción de sus sentidos sino también adicionarle sus conceptos personales sobre los extremos técnicos o científicos referidos al mismo.

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Testigo de conducta. Es aquel testigo de conducta, aquel testigo que declara generalmente en favor del imputado, a fin de adoptar elementos de juicio sobre honorabilidad y la buena conducta del imputado.

2.5 Obligaciones del testigo Toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan, así lo define el Art. 163° inc.1) desde que una persona es llamada formalmente a la instancia jurisdiccional, para declarar sobre un asunto penal, recae sobre ella una obligación que se deriva de una relación jurídico – publica, al cual se somete todos los ciudadanos bajo los presupuestos del Estado del Derecho, cuya obligatoriedad únicamente puede ser enervada por excepciones previstas en la ley. El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales, podría surgir su responsabilidad penal. El testigo tendrá el mismo derecho cuando por su declaración pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral I del Art. 165. El testigo policial, militar o miembro de los sistemas de inteligencia del Estado no puede ser obligado a revelar los nombres de los informantes. Si los informantes no son interrogantes como testigos, las informaciones dadas por ellos no podrán ser recibidas ni utilizadas, Art. 163° inc. 3) por razones estrictas de seguridad nacional o en defensa de la seguridad del Estado, esto, como una forma de tutelar la seguridad de los informantes y de que no se filtre información estrictamente reservada.

Es una prueba de naturaleza personal, es decir, solo pueden comparecer como testigos las personas naturales para declarar sobre hechos determinantes, o que produzcan los efectos de esclarecer lo ocurrido y que es materia del juicio penal. Desde el punto de vista del proceso es un tercero.

3. EL CAREO 3.1 Concepto Se señala que esta diligencia se conocía como la confrontación, ya que cuando hay discrepancias entre lo dicho por uno con el otro y sea necesario esclarecer los hechos, el juez dispondrá que ambos se confronten a fin de que el juzgador aprecie con mayor objetividad las reacciones de cada uno y la solidez con la que asevera o reafirma su inicial versión. Según ROSAS YATACO “(…) es una diligencia de carácter eminentemente personal y de predominante efecto psicológico. La finalidad cognoscitiva es tratar de descubrir directamente y en el acto de la diligencia la verdad concreta (…)”15. Por otro lado, este autor hace referencia de la STS de 7 de junio de 2007, donde se señala que el careo no es un medio de prueba autónomo, sino que es complementario de otros como las declaraciones de acusados y testigos, pues sirve para contrastar y medir la credibilidad de estos. Asimismo, se debe tener en cuenta que este medio de prueba debe valorarse con mucho cuidado, pues como refiere MIXÁN MÁSS, tiene un efecto psicológico, al sostener que “(…) no es diligencia propia del juicio oral, sino del sumario, presenta dos inconvenientes (…) ser, una de las más expuestas al riesgo de la subjetividad en su valoración, y propiciar, que proclamado sea vencedor el más osado, el más hábil o el que más grita.”

3.2 Procedencia Está regulado en el artículo 182 del Código Procesal Penal; CAFFERATA NORES, citado por ROSAS YATACO, menciona que el careo tiene como presupuesto la producción de al menos dos declaraciones con manifestaciones contradictorias sobre hechos o circunstancias importantes. Por ello, en este artículo se señala que procede el careo entre agraviados o entre testigos o estos con los primeros, pero no procede el careo entre el imputado y la víctima menor de catorce años de edad. Es importante advertir que el careo no procede o no debe proceder cuando no haya duda.

3.3 Reglas de careo Regulado en el artículo 183 del Código Procesal Penal; es lógico que antes del inicio de la audiencia se ponga de relieve cuál es la contradicción puesta de manifiesto y a los sujetos se les solicite que reconvengan o traten de recordar el hecho y lo afirmado en torno a él. Una vez formulada la aclaración, los participantes pueden rectificar sus dichos si fuere previo al debate, el funcionario que ordene la medida está impedido de anotar su impresión personal respecto de la credibilidad de los careados.

3.4 Eficacia probatoria Cabe recalcar, que esta prueba deberá ser oportunamente valorada adquiriendo una

notable significación el principio de inmediatez. El valor probatorio del careo podrá devenir de las contradicciones como de los nuevos elementos que le proporcione al juez la confrontación inmediata de los careados. ROSAS YATACO, concuerda con ÁVALOS LAGUARDIA quien señala las posiciones doctrinarias siguientes:

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Posiciones afirmativas Representadas por los que creen en las ventajas del careo, como EUGENIO FLORIÁN quien refiere que coopera en la investigación de la verdad, aporta fecundos elementos de convicción, disipa dudas y aclara numerosos puntos oscuros.

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Posiciones intermedias. Divididas en dos: escépticas, quienes no creen que sea una medida eficaz pero admiten que representa algunas ventajas, y, relativas, donde TOMAS JOFRÉ se opone a la confrontación entre imputados pues dice que implica una confesión de cargos, al cual refuta ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO pues señala que la Constitución no prohíbe que el imputado declare contra sí mismo, sino que lo obliguen a ello.

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Posiciones negativas. En este punto, los partidarios sostienen la absoluta inutilidad que el careo proporciona para llegar a la verdad, pues los testigos veraces no son capaces de mantenerse firmes en sus dichos frente a testigos osados y cínicos, es por ello que el creo no puede ser eficaz. Sin embargo, los de esta posición olvidan que el juez, con la observación directa y preparación psicológica podrá poner en orden al testigo falaz y cínico y determinar quién dice la verdad. CAPÍTULO II

4. LA PERICIA 4.1 Concepto. Según ROSAS YATACO señala que: “La pericia es el género dentro de las llamadas ciencias periciales y la especie en el ámbito jurídico- probatorio, (…) en sentido genérico denota la necesidad de comprobar hechos, dichos o fenómenos, con fundamento en una conclusión o dictamen producidos por un experto”. Es por ello que como se menciona, desde el ángulo descriptivo se trata entonces de un vértice, pues es técnico, científico o, por lo menos especializado. Asimismo, la palabra proviene del italiano perito (continuación de peritus) quien es “Auxiliar de la justicia que, en ejercicio de una función pública o privada, es llamado a emitir parecer o dictamen sobre puntos relativos a su ciencia, arte o práctica, asesorando a los jueces en las materias ajenas a la competencia de estos.”

4.2 Importancia La prueba dentro de las relaciones jurídicas tiene una importancia capital, ya que un derecho permanece sin valor sino se llega a establecer su propia existencia; así lo sostiene RAMÓN RUFFNER DE VEGA. La prueba pericial tiene doble aspecto:

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Busca todo aquello que persuade al espíritu descubridor una verdad para establecer en la administración de justicia, la existencia de un derecho. Ejemplo un contrato de compra- venta de un inmueble va a diferir quien tiene la posesión y cómo se cancela, así como, los intervinientes del contrato.

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Asigna el hecho de producir ante el juez el elemento de convicción, teniendo como presentación la carga de la prueba (documento).

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Determina; finalmente, el resultado por la demostración a los litigantes, por el sentido de la prueba completa.

4.3 Procedencia Está regulado en el artículo 172° del C.P.P., donde se señala que la pericia procederá siempre que se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. Se podrá ordenar una pericia cuando aplique el artículo 15 del mismo cuerpo legal; asimismo no regirán las reglas de la prueba pericial para quien declara sobre hechos o circunstancias que conoció espontáneamente (en este caso serán las reglas de la prueba testimonial).

4.4 Nombramiento Se encuentra regulado en el artículo 173° del C.P.P, el Juez competente, y, durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Escogerá especialistas que se hallen sirviendo al Estado, y colaborarán con el sistema de justicia penal gratuitamente. En su defecto, lo hará según las normas de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo, ROSAS YATACO refiere que “(…) mediante la prueba pericial, un tercero designado por el tribunal, informa, comprueba o concluye respecto de hechos, circunstancias, causas o efectos, con el propósito de ayudar a la formación de su convicción para decidir el caso.” La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, a la Dirección Ejecutiva de Criminalística de la Policía Nacional del Perú, a la Dirección de Policía Contra la Corrupción y al Instituto de Medicina Legal, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica. Asimismo en el artículo 174° del mismo cuerpo legal se señala el Procedimiento de designación y obligaciones del perito; en el artículo 175°, el Impedimento y subrogación del perito; en el artículo 176° se señala el Acceso al proceso y reserva (donde el perito tiene acceso al expediente y demás evidencias); en el artículo 177° se hace referencia al Perito de parte; en el artículo 178°, el Contenido del informe pericial oficial; en el artículo 179°, al Contenido del informe pericial de parte; en el artículo 180° se señalan las Reglas adicionales y en el artículo 181°, el Examen pericial. Debemos tener en cuenta que estas conclusiones deben ventilarse en presencia de los interesados en la audiencia respectiva, ya que de lo contrario se violaría el debido proceso y los principios que lo guían (acusatorio, defensa

inmediatez, contradicción, oralidad y publicidad).

4.5 Clases de pericia A continuación, se señalan las que ayudan a la formación de convicción del juez, como: Medicina forense o medicina legal, Tanatología, Traumatología forense, Asfixiología, Sexología forense, Psiquiatría forense, Toxicología forense, Psicología forense, Balística forense, Explosivo forense, Grafotecnia, Fotografía forense, Biología forense, Ingeniería forense y Antropología forense.

5. LA PRUEBA DOCUMENTAL 5.1 Concepto En primer lugar definiremos documento, que es todo medio que va contener, con carácter de permanente la representación actual, pasada o futura, sea esta del pensamiento, conocimiento, de la aptitud artística, de un suceso, etc.; cuya significación va ser identificable, entendible de inmediato, de manera inequívoca por el sujeto cognoscente. Por tanto, diremos que prueba documental es: todo objeto representativo de hechos, fenómenos, relaciones, manifestaciones y de circunstancias que trasciendan en las relaciones jurídicas, es una prueba material, es aquel documento que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho, este puede contener una declaración o ser simplemente representativo. Esta tiene que tener algunas características como: una duración en el tiempo, una permanencia o persistencia superior a la duración de la circunstancia representada, como también, ya que es una prueba documental tiene que ser de fácil movilización en la circulación jurídica. Por otra parte, ROSAS YATACO refiere que, “En la actualidad la técnica, la tecnología y los avances de la ciencia han permitido que se amplié el almacenamiento de la información (…)”21 Entonces se podría colegir de lo mencionado que no solo lo que contiene el papel es prueba documental, sino también podría ser cualquier objeto material que contenga alguna información útil a la investigación y con ello se pruebe un hecho delictivo., como es el caso de un USB, CD, una cámara fotográfica y de video etc.

5.2 Clases de documentos SÁNCHEZ VELARDE, citado por ROSAS YATACO, refiere que, “hay documentos públicos y privados”22

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Documento público: Aquel otorgado por funcionario público, en ejercicio de sus atribuciones; la escritura pública y demás documentos otorgados ante notario público, según la ley de materia. Documento privado: aquel que es redactado por las personas interesadas, sea esta con testigos o sin ellos, siempre y cuando no intervenga un funcionario público o notario público. Este va carecer de valor hasta que se compruebe su autenticidad y su relación con el hecho que se investiga o con la persona imputada del delito.

5.3 Incorporación del documento al proceso Se va incorporar a través de su lectura o por medio de la declaración de la persona que lo confecciono, aporto o custodió. Cuando las partes proponen la introducción mediante simple lectura es fundamental indicar concretamente la pieza, pues la mención genérica impide una eficaz determinación y puede generar indefensión. La incorporación está establecida en el artículo 184° del CPP.

5.4 Tipos de documentos El CPP en el artículo 185°, prescribe que son documentos: los manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías, representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicos, medios que contienen registro sucesos, imágenes, voces y otros similares. Po otra parte, las pruebas documentales que contempla el CPP son:

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Las actas que contienen la prueba anticipada.

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La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones.

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Los informes o dictámenes periciales, así como las actas de examen y debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes. También se dará lectura a los dictámenes producidos por comisión, exhorto o informe. Las actas que contienen la declaración de testigos, actuadas mediante exhorto. También serán leídas las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior. Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación, allanamiento, entre otras.

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5.5 Reconocimiento del documento El artículo 186° inc. 1) prescribe, que cuando sea necesario se ordenara el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte identificado según voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por aquel que efectuó el registro. También podrán ser llamados personas distintas, en calidad de testigos, si están en condiciones de hacerlo.

5.6 Traducción, transcripción y visualización de documentos El documento en lengua distinta al castellano debe ser traducido por un traductor oficial (187º.1). Las transcripciones de audios y vídeos se realizarán en un acta. Tratándose de vídeos, además, el Juez o el Fiscal de la investigación preparatoria ordenarán su visualización. La transcripción y visualización se efectuarán con intervención de las partes (187º. 2 y 3).

5.7 Valor de la prueba documental La prueba documental tiene el mismo valor que de las demás pruebas, en su conjunto los jueces lo valoran como un elemento más que los lleva a definir cómo ocurrieron los hechos, que circunstancias lo rodearon, quienes fueron sus partícipes y las características de estos.

6. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA 6.1 Concepto De acuerdo a HERNÁNDEZ, citado por ROSAS YATACO, refiere que la prueba preconstituida: “Es aquella practicada antes del inicio formal del procesal – en la denominada fase preprocesal – realizada siempre con las garantías constitucionales y legales pertinentes, y en la medida que sean de imposible o muy difícil reproducción.”23 Por tanto, esta irreproductibilidad es originaria, por lo que, con la preconstitución de la prueba se busca asegurar los indicios y fuentes de prueba, debido a la irrepetibilidad originaria, como advierte CLIMET DURÁN citado por SAN MARTIN CASTRO, “se procura al máximo su preconstitución probatoria tratando de que las garantías procesales padezcan lo menos posible.”24 Estas se reproducen durante el juicio oral mediante las declaraciones de quienes intervinieron en ellas o mediante la lectura del acta levantada con motivo de su realización. Por ello que también se podría mencionar que la prueba preconstituida son las actas que han levantado los fiscales, policías o el juez de la investigación preparatoria que van a contener diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en el CPP de 2004. La prueba preconstituida, se practica atendiendo a la urgencia de resguardar la prueba.

6.2 Características de la prueba preconstituida De acuerdo GUZMÁN FLUJA, citado por ROSAS YATACO, refiere que “Las características más esenciales son:”25

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Siempre se va formar antes del proceso y no en él. Esta prueba se va vincular con la disponibilidad de poder introducir al proceso.

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Tiene como objeto dejar constancia, para efectos de su utilización futura, de la existencia de un hecho, acto, negocio o relación jurídica. En tanto que da a conocer con precisión algo que pertenece al pasado. Se origina no de manera causal, sino de manera querida por quien la elaboro, va existir un sustrato de voluntariedad sobre para que se genera el documento o escrito, es un elemento intencional y finalista con la finalidad posterior de acreditar un hecho de como ocurrió.

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6.3 Fundamentos y requisitos Los requisitos de la prueba preconstituida son: El primero de ellos es la irrepetibilidad del hecho el juicio oral. Segundo, la intervención judicial y la posibilidad de contradicción. Ya que, para la actuación de esta clase de pruebas es necesario la contradicción, con citación de las partes y plena intervención de ellas en

su actuación. Sin embargo, la doctrina considera que en determinados casos no es exigible una contradicción efectiva, como ocurre en las que sólo se exige las garantías de actuación previstas en la Constitución y la Ley; son los casos de prueba instructora preconstituida y finalmente, la lectura del documento en la sede del juicio oral. Conforme al último párrafo artículo 325° CPP: “Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas (...) y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código.” Por otra parte, UGAZ ZEGARRA refiere, “(…) que las pruebas preconstituidas no requieren ni presencia del juez ni necesario emplazamiento de las partes. Muchas de estas actuaciones solo se realizan con la presencia de la policía.” CAPITULO III

7. LA PRUEBA ANTICIPADA 7.1 Concepto ROSAS YATACO sostiene que: “Es aquella practicada siempre con intervención del Juez Penal o Tribunal y con posibilidad de someterla a contradicción, realizada cuando fuere de temer que no podrá practicarse en el juicio oral o que pudiera motivar su suspensión, esto es, cuando no sean reproducibles en el acto oral o cuando siendo por naturaleza reproducibles, como es la declaración testifical, concurren circunstancias fundadas que impiden practicarlas en el plenario”.27 Por otra parte nuestro modelo procesal, en el artículo 242° del NCPP establece que, “(…) durante la investigación preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los demás sujetos procesales, podrán instarse al Juez de la investigación preparatoria actuación de una prueba anticipada”; esto concordado con el artículo 243° inc. 1 del NCPP donde se indica que la solicitud de prueba anticipada se presentara al juez de la investigación preparatoria o hasta antes de remitir la causa al juzgado penal siempre que exista tiempo suficiente para realizarla en debida forma. Asimismo, el CPP establece que la prueba anticipada se llevara a cabo durante la investigación preparatoria, pero también podrán realizarse durante la etapa intermedia; y se llevara a cabo a solicitud del fiscal o de los demás sujetos procesales; asimismo establece los supuestos en que podrá instarse al juez de la investigación preparatoria la actuación de prueba anticipada, que son los siguientes:

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Testimonial y examen de perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por enfermedad u otro u otro grave impedimento, o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinerou otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente. El interrogatorio al perito, ´pueden incluir el debate pericial cuando este sea procedente. Careo entre las personas que han declarado, ´por los mismos motivos del literal anterior, cuando entre lo declarado ´por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes,

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cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos, se realizara el careo. De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos o estos con los primeros. No procede el careo entre el imputado y la victima menor de catorce años de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente. Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones, que por su naturaleza características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realización hasta la realización del juicio. Estos tipos de actos no son actos de prueba anticipada estricta.

7.2 Solicitud de la prueba anticipada Cualquiera de los sujetos procesales puede solicitar la actuación de una prueba anticipada, requerimiento que debe ser debidamente sustentado y probado, ello conforme lo estipula el artículo 243° del CPP que establece los requisitos de la solicitud, la misma que se presentara al juez de la investigación preparatoria en el curso de la investigación preparatoria o hasta antes de remitir la causa al juzgado penal. Dicha solicitud debe precisar la prueba a actuar, los hechos que constituyen su objeto y las razones de su importancia para la decisión en el juicio (pertinencia y utilidad). También indicaran el nombre de las personas que deben intervenir en el acto y las circunstancias de su procedencia, que no permitan su actuación en el juicio. La solicitud, asimismo, debe señalar los sujetos procesales constituidos en autos y su domicilio procesal. El ministerio público asistirá obligatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y expedirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el juez en ese acto.

7.3 Trámite de la prueba anticipada El juez decidirá, dentro de los dos días, si acoge la solicitud de prueba anticipada y, en su caso, si aplaza la diligencia y el plazo respectivo. En caso de urgencia, para asegurar la práctica de la prueba, el juez dispondrá que lo términos se abrevien en la medida necesaria. Si existe peligro inminente de perdida de elemento probatorio y su actuación no admite dilación, a pedido del fiscal, decidirá su realización de inmediato, sin traslado alguno, y actuara la prueba designando defensor de oficio para que controle el acto, si es que resulta imposible comunicar su actuación a la defensa. El nuevo código establece que la audiencia de prueba anticipada se desarrollará en acto público y con la necesaria participación del fiscal y del abogado defensor del imputado. Si el defensor no comparece en ese acto se nombrará uno de oficio, salvo que por la naturaleza de la prueba pueda esperar su práctica. La audiencia, en ese último caso, se señalará necesariamente dentro del quinto día siguiente, sin posibilidad de aplazamiento. Los demás sujetos procesales serán citados obligatoriamente y tendrán derecho a estar presentes en el acto. Su inconcurrencia no frustra la audiencia y las pruebas serán practicadas con las formalidades establecidas para el juicio oral. Si la práctica de la prueba no se concluye en la misma audiencia, puede ser aplazada al día

siguiente hábil, salvo que su desarrollo requiera un tiempo mayor.

8. LA PRUEBA INDICIARIA 8.1 Conceptos SAN MARTÍN CASTRO manifiesta que: “La prueba indiciaria se debe entender como aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusación, pero de los que, a través de la lógica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado; que ha de motivarse en función de un nexo casual y coherente entre los hechos probados –indicios y el que se trate de probar- delito”28. En conclusión, ROSAS YATACO manifiesta que, “La prueba indiciaria, conocida también como prueba indirecta, es la que se dirige a mostrar la certeza de un(os) hecho(s) (indicios), explicitando a través del razonamiento basado en un nexo casual y lógico entre los hechos probados y los que se trata de probar, y estos estar relacionado directamente con el hecho delictivo, existiendo coherencia y concomitancia que descarte la presencia de los llamados contraindicios”.

8.2 Diferencia entre indicio y prueba indiciaria Sin duda, indicio y prueba indiciaria no son idénticas, porque muchas veces ocurre la creencia errónea de que la prueba indiciaria es solamente “una sospecha” de carácter meramente subjetivo, intuitivo o de que la prueba indiciaria se inicia y se agota en el indicio. El indicio, es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y, en general, todo hecho conocido, debidamente comprobado de otro hecho desconocido. Por medio de la prueba indiciaria se acredita o prueba directamente hechos mediatos, para deducir de estos aquellos que tienen una significación inmediata para la causa, de esa forma la prueba indiciaria no es un medio de prueba, es una clase de prueba, una modalidad de actividad probatoria. Por otro lado NEYRA FLORES refiere que, “(…) debemos hacer una diferencia transcendente, pues la prueba indiciaria es distinta al indico, pues se puede decir que estamos ante una relación de todo a parte, pues el indicio tendría calidad de parte en relación a la prueba indicaría que es todo”.

8.3 Importancia de la prueba indiciaria Actualmente, el progreso tecnológico y científico ha permitido que la delincuencia deje rastros del hecho delictuoso que anteriormente no era detectable y que dejaba solo a los medios probatorios tradicionales como testimoniales, documentos, peritaje, etc. Hoy por hoy, la utilización de estos instrumentos criminalísticas nos permite identificar al autor, así como detectar las “huellas del delito “producidos o dejados en la “escena de los hechos”. En un caso concreto la prueba indiciaria es capaz de generar convicción por si solo si concurren a plenitud los requisitos para su eficacia probatoria; en otros casos ella concurrirá con los demás medios probatorios; pero también puede conducir a un conocimiento meramente probable sobre el tema de prueba. Pero aún, si no se aplica un discerniente sereno acucioso o se la “valora” superficial y unilateralmente, se

puede en incurrir en error.

8.4 Características Según NEYRA FLORES son los siguientes:



No es una prueba histórica: una de las singularidades del indicio es que el coinciden fuente y medio de prueba, a diferencia de la prueba a histórica, en donde el hecho fuente (hecho declarado de un testigo, perito, etc.) es distinto del hecho que constituye el medio de prueba ( hecho confesado , narrado o expuesto) . Por ello, en el indicio, la fuente de prueba se identifica con el medio probatorio, debido a que a se manifiesta por sí misma, pues el hecho indicador es su propio medio de expresión. Es una prueba completa: no puede considerarse a la prueba indiciaria como una prueba incompleta o imperfecta, de ser así se desnaturalizaría el concepto de prueba indiciaria, la prueba indiciaria tiene una estructura propia, distinta de la directa. todos los demás medios de prueba pueden ser fuentes de indicios, en el sentido que prueban plenamente hechos indiciarios.





Es una prueba autónoma. Porque los hechos en sí mismos tienen significancia probatoria.



Es una prueba crítica: la prueba indiciaria requiere de la lógica para llegar a la inferencia correcta, pues no es una representación histórica. Es una prueba de probabilidades. Esto, debido a que la suma de probabilidades que genera este tipo de prueba determinara la certeza necesaria para que el juzgador sentencie en el caso concreto.



8.5 La prueba indiciaria en nuestro ordenamiento jurídico penal La legislación procesal del C.P.P. no regula la prueba indiciaria como si lo hace el NCPP , sin embargo , existen disposiciones en el C. P.P que indirectamente se refiere a la prueba indiciaria, por ejemplo, señalan los artículos 170° y 171° que la inspección ocular y el destino de los instrumentos y efectos del delito sirven para preservar los vestigios y pruebas de la perpetración del delito , constituyendo los primeros “indicios “ para resolver el caso , a su vez el artículo 194° establece que “(…) para la investigación de un hecho que constituye delito o para la identificación de los culpables , se emplearan todos los medios científicos y técnicos que fuesen posibles , como : exámenes de impresiones digitales , de sangre de manchas , de trazas.” En la regulación del CPP esto ha cambiado, pues se reconoce la efectividad de la prueba indiciaria, así el artículo 158° señala en su apartado 3 que la prueba por indicios requiere:  Que el indicio este probado.



Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica. la ciencia o la experiencia.



Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenta contraindicios consistentes CAPITULO IV

9. LA PRUEBA ILÍCITA 9.1 Origen de la Teoría de la Prueba Ilícita. Según TALAVERA ELGUERA su origen, “Se inicia en la jurisprudencia norteamericana en el caso entre Boyd vs. United States, en 1986, donde se cuestionó una factura que el acusado fue obligado a aportar en contra de su voluntad, dicha prueba se excluyó por la violación de la Cuarta y Quinta Enmienda Constitucionales.” Asimismo, en 1914 se da el caso Weeks vs. United States, en la cual la Corte avanzó en el desarrollo de la regla de exclusión e invalidó una prueba obtenida en violación solo de la cuarta enmienda, limitándola al procedimiento penal federal. La evolución continuó con los casos Silverthone Lumber Co. vs United States en 1920 y Nardone vs United States de 1939, en los cuales no solo se declaró ineficaz la prueba misma obtenida ilegalmente, sino también las derivadas, doctrinas que pasó a ser conocida mundialmente con la denominación de los frutos del árbol venenoso.

9.2 Diversas denominaciones de la prueba ilícita. La prueba ilícita en cuanto a su terminología aún no ha llegado a uniformizarse en la doctrina, pues es frecuente que algunos autores se refiera con distintos términos, entre ellos tenemos: “prueba prohibida” o “prohibiciones probatorias”, “prueba ilegal” o “ilegalmente obtenida”, “prueba ilícita” o “ilícitamente obtenida”, “prueba ilegítimamente obtenida”, “prueba nula”, “prueba inconstitucional”, “prueba viciada”, “prueba irregular” o el de la “prueba clandestina”.

9.3 Concepto de Prueba Ilícita. Según MIRANDA ESTRAMPES por prueba ilícita ha de entenderse, “(…) la obtenida con violación de derechos fundamentales, no siendo este concepto extensible a otro tipo de infracción que pudieran cometerse tanto de derechos no fundamentales, como de otras normas del procedimiento o, en fin, en momentos distintos de la obtención de la fuente de prueba, lo que lleva a acudir a otras categorías.”38 Por su parte nuestro Tribunal Constitucional, en el Caso Lastra Quiñones (STC N° 02053-2003-HC/TC) se emplea la “prueba ilícita” entendido como “aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal (…)”, mientras en el caso de Quimper Herrera (STC N° 006552010- PHC/TC) se utiliza el término de “prueba prohibida”, descrito como un derecho fundamental; pero la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 05-022008-Lima de fecha 4 de mayo de 2009 menciona: “La Prueba Prohibida o Ilícita” es aquella cuya obtención o actuación, lesiona derechos fundamentales o se violan normas constitucionales (…)

9.4 Presupuestos.

Un medio probatorio podría considerarse ilícito cuando exista39:

 

Una lesión de un derecho fundamental (en su condición esencial).



Un nexo de causalidad entre ambos.

Una actividad probatoria (actividad de obtención del medio de prueba).

9.5 Características. Acorde a las definiciones de prueba ilícita, podemos identificar algunas características, estas son40:



La prueba ilícita es aquella que lesiona el contenido esencial de un derecho fundamental, como lo precisa el artículo VIII.2 TP y el artículo 159° CPP.



La prueba ilícita debe ser declarada por el órgano jurisdiccional, conforme lo prescribe el artículo 155°.2 CPP, donde le juez deberá de tener en cuenta la regla de la exclusión. La declaración judicial de un medio de prueba como ilícito acarrea la exclusión del proceso.

 

La ilicitud probatoria puede ser ocasionada por cualquier sujeto y en cualquier etapa del proceso.

9.6 Teoría de los frutos del árbol envenenado. Es entendida en nuestro sistema como aquella según el cual los materiales probatorios obtenidos por cualquier sujeto, sea funcionario público o particular, mediante una actividad que lesiona el contenido esencial de algún derecho fundamental no podrá ser admitidos ni valorados por el órgano jurisdiccional en cualquiera de sus decisiones, siendo la más importante aquella en la que justifica la responsabilidad del procesado. El fundamento de esta postura está en el reconocimiento de la preeminencia de los derechos fundamentales y su respeto frente a cualquier otra actividad, aun cuando está fuera pública. Según la teoría del fruto del árbol envenenado (the fruit of the poisonous tree doctrine), la regla de la exclusión se entiende también a las pruebas derivadas de aquella que inicialmente ha sido considerada ilícitamente obtenida. Es decir, con base en esta teoría, si la prueba de origen ilícito permite obtener otras más a partir de ella (prueba derivada), estas últimamente tampoco podrán ser admitidas ni valoradas en el proceso, aun cuando sean lícitas. De ahí la denominación “frutos del árbol envenenado”: si la raíz está contaminada, la contaminación se transmite a los frutos.42 Para lo cual el juez deberá de establecer la relación causal entre el derecho fundamental vulnerado y los actos derivados de los mismos; es decir que el segundo acto debe ser consecuencia del primero.

9.7 Excepciones a la regla de la Exclusión de la Prueba Ilícita. 

Para el caso de la prueba directa.

a) Doctrina de Ponderación de Intereses. – Sostiene que la aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está supeditada a la relación de importancia o gravedad que tengan el acto ilegal (violación constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual exclusión. Es por ello que se aplica el principio de proporcionalidad, pues se sacrifica el bien jurídico de menor valía para salvaguardad el de mayor valía. b) Excepción de la Buena Fe. – Admite la posibilidad de valorar la prueba ilícitamente obtenida siempre que dicha violación se haya realizado sin intención, sea por erro o ignorancia (Caso León vs. U.S. 1984).

c) Prueba Ilícita para terceros. – Las pruebas obtenidas directamente mediante la violación del derecho constitucional puede ser admitidas y declaradas útiles para condenar a los imputados no afectados por la violación del derecho fundamental ya que no hay identidad entre el titular del derecho fundamental afectado y el sujeto que se condena. d) Prueba prohibida a favor del reo o imputado. – Admite la posibilidad de valorar prueba ilícita que puede ser utilizada a favor del imputado. Esta es la única excepción expresa a las reglas de exclusión que se encuentra regulada en el CPP, en el artículo VIII.3. e) Destrucción de la mentira del imputado. - Admite la validez de la prueba solo para descalificar la declaración del imputado (fin de confrontarlos), atacando su credibilidad, pero nunca para acreditar su culpabilidad, por eso, no sería propiamente una excepción a la regla de exclusión.



Para el caso de la Prueba Derivada.

a) Teoría de la fuente independiente. – Se puede valorar la prueba derivada de una

b)

c)

d)

e)

directa obtenida con violación de derechos constitucionales, siempre que se pueda llegar a la fuente de prueba por medio probatorio legales, por ejemplo, el imputado confiesa, bajo torturas, el lugar donde se encuentra el secuestrado, sin embargo, podríamos haber dado con el paradero de la víctima mediante la declaración de un testigo. Teoría del hallazgo inevitable. – Esta teoría se desprende de la primera –teoría de la fuente independiente, y se aplica cuando las consecuencias del acto ilícito (confesión, bajo torturas del imputado, del lugar donde se guarda droga), se hubieran obtenido indefectiblemente (existe una exhaustiva investigación en curso). Teoría del nexo causal atenuado. – Las acciones posteriores a la prueba ilícita, van perdiendo relación con aquella, la proyección del vicio inicial se va atenuando, hasta que se llegue a diluir por completo. Teoría del riesgo. – Esta teoría se justifica en el riego de la delación que voluntariamente asume una persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste. Entonces se admite la cámara oculta cuando uno de los interlocutores lo acepta, pues su posterior testimonio es válido. Error inocuo. – Se da cuando una prueba inadmisible no ha sido debidamente excluida en primera instancia y se ha dictado sentencia condenatoria, sin embargo, no procederá la anulación de la sentencia por esa causa cuando el efecto sea considerado por el tribunal de apelación irrelevante para el resultado final del caso.

9.8 Los efectos reflejos de la Prueba Ilícita.

Se sostiene que esta teoría que se debe de excluir tanto las pruebas obtenidas ilícitamente, como las que se derivan de ellas. Aquí hay ineficacia procesal por el quebrantamiento indirecto a los derechos fundamentales en la obtención de fuentes de prueba, por lo que no se pueden aprovechar resultados probatorios que se han obtenido ilícitamente por haber partido justamente de una prueba que se obtuvo de manera ilícita.43 También CASTRO TRIGOSO: “Sostiene que la prueba derivada o refleja es aquella, en si misma ilícita, pero que tiene su origen mediato en otra que ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales”.

9.9 Consecuencias Jurídicas de la Ilicitud de la Prueba. En la legislación, jurisprudencial y doctrinas comparadas, en lo relativo a la obtención de las fuentes de prueba o pruebas –directa o indirectamente- con violación de derechos fundamentales, se asumen diversos tipos de consecuencias jurídicas: nulidad, invalidez, ineficacia, inutilizabilidad, prohibición de valoración, exclusión probatoria, inadmisibilidad, entre otras. Pero la postura que tomaremos será lo mencionado por TALAVERA ELGUERA, quien asimila el criterio de inutilizabilidad o ineficacia probatoria, como consecuencia de la inadmisión de una fuente de prueba obtenida con violación de derechos fundamentales o la exclusión de valoración de un medio de prueba que se incorporó indebidamente al proceso, o su derivada o efecto reflejo. La inadmisibilidad también funciona para las pruebas obtenidas de manera ilegítima.