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MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

1.

CONCEPTO DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS En el Perú el nombre utilizado es de mecanismo o medio alternativo de resolución de conflictos MARCs. Respecto a la denominación nacional, podemos decir que no existe en la doctrina consenso si es un “medio”, un “mecanismo” o “método” o incluso una “institución”. Particularmente consideramos que el nombre apropiado es

de

“métodos”,

ya

que

el

método

es

la

manera

razonada de conducir un procedimiento o proceso con el objetivo

de

llegar

a

un

resultado

determinado

y

preferentemente a descubrir la verdad, y en el caso utilizado, para solucionar un conflicto. En cambio, el mecanismo, es la estructura funcional de un cuerpo

o

los medios prácticos que se emplean en las ciencias o artes. Sin embargo, en la legislación, específicamente en el artículo 1 de la Ley de Conciliación Nº 26872, se establece

“la

Conciliación

como

un

mecanismo

alternativo de solución de conflictos”, asimismo, en el artículo 1 del Reglamento de la Ley de Conciliación D.S. Nº 004-2005-JUS, guardando la debida coherencia, se

manifiesta

“la

Conciliación

como

alternativo de solución de conflictos”.

un

mecanismo

2

De otro lado, es un “mecanismo alternativo” porque la titularidad de la potestad jurisdiccional recae en el Poder Judicial “ius imperium” y es ejercida a través de sus órganos jerárquicos. Asimismo, de existir algún descontento o incumplimiento de lo pactado a través de los

“mecanismos

alternativos”,

se

recurre

al

Poder

Judicial. Consideramos que la “resolución” esta relacionada con la participación de un tercero que impone su voluntad, obviamente de acuerdo a las pruebas presentadas por las partes. En cambio, la “solución” tienen que ver con

la

debate

satisfacción de

un

de

las

conflicto,

es

partes

en

decir,

la la

salida

o

disolución

satisfactoria. En este caso, pese a que en la legislación nacional se haya legislado (tanto en la Ley de Conciliación, como en su reglamento) como solución, en la doctrina y en el

imaginativo

colectivo

de

los

ciudadanos,

se

ha

impuesto por costumbre el vocablo “resolución”. 2.

CARACTERÍSTICAS Podemos identificar como características principales de

los

mecanismos

alternativos

de

resolución

de

conflictos los siguientes: a) Casi

siempre

facilita

las

existe

un

tercero

comunicaciones

imparcial

entre

ayudando en la solución del conflicto. b) No se exigen formalismos jurídicos.

las

que

partes,

3

c) Son mecanismos flexibles, las partes tienen mayor capacidad de acción y negociación, son ellos los protagonistas para la solución del conflicto. d) Generalmente,

quienes

prestan

los

servicios

de

resolución de conflictos son instituciones privadas especializadas. e) Son mecanismos que resuelven el conflicto en un corto tiempo. f) El costo por estos servicios varía de acuerdo a la trayectoria y grado de confiabilidad del centro que brinda estos servicios. g) Responden a su vez a instituciones genéricas, de auto-composición y hetero-composición, veamos:

Transacción Negociación

Auto-composición

Conciliación Mediación

Hetero-composición

3.

Arbitraje

TIPOLOGÍA Los tipos de mecanismos alternativos de resolución de conflictos MARCs que existen, son muy variados, desde luego,

los

sistemas

de

resolución

de

conflictos

4

exceden en mucho el listado que manejan los juristas1. Asimismo, las denominaciones que existen para un mismo mecanismo, varían de país en país. Sin embargo, podemos clasificar a los MARCs de acuerdo a determinadas características que se repiten, entre ellos, constantemente, en primarios y secundarios. 3.1. PRIMARIOS Son primarios aquellos que por su constitución son puros, es decir que existen como una unidad institucional autónoma. En los primarios existe una

sub-clasificación

de

acuerdo

al

grado

de

intervención del tercero imparcial. Iván

Ormachea,

nos

presentan

a

los

MARCs

primarios a partir de una continuum que ordena estos medios desde el mayor grado de control de las partes hasta el mayor grado de control del tercero. En la última

categoría se ha incluido

al

no

proceso

judicial

por

ser

un

medio

alternativo, ni mucho menos, sino para facilitar la diferenciación del género MARCs con relación al proceso judicial2. 3.1.1. La Negociación a) Concepto La

negociación

proviene

de

la

voz

latina

negotiatio que significa acción y efecto de negociar. 1

2

PEÑA GONZÁLES, Carlos. Notas sobre la justificación del uso de sistemas alternativos. Pág. 31. ORMACHEA CHOQUE, Iván. Análisis de la Ley de Conciliación Extrajudicial. Pág.

5

La negociación es un mecanismo primario que responde

al

género

de

la

autocomposición.

Carlos Torres Caro define la negociación como “proceso en el que las partes con interés en resolver

un

conflicto,

en

el

marco

de

la

autonomía de la voluntad, sin intervención de terceros

ajenos

voluntaria

y

al

mismo,

lo

resuelven

armoniosamente”.

Posición

interesante, pero que solo ve a la negociación como un mecanismo de resolución de conflictos. Sin embargo la negociación se presenta para solucionar un conflicto y en los procesos de interrelación en el mercado. Por

ello

podemos

y

concordando

decir

que

“la

con

Iván

Ormachea,

negociación

es

un

proceso de interrelación o medio alternativo de resolución de conflictos que tiene por fin arribar a un acuerdo o solución a un conflicto sin la presencia de tercero alguno”. Hablamos de

proceso

de

interrelación

porque

la

negociación puede darse aún sin la existencia de in conflicto, mas bien puede dar pie al inicio de una relación de tipo comercial o personal. vendedor

El que

ejemplo se

clásico

nos

aproxima

es a

el

del

vendernos

algo3. Es necesario enfatizar que en la negociación (como MARCs) son las partes quienes a partir del

dialogo

intereses 3

directo

tienen

ORMACHEA CHOQUE, Iván. Extrajudicial. Pág. 19.

Análisis

y

la de

luego

de

dirección la

Ley

de

negociar para

la

Conciliación

6

resolución

del

conflicto,

construyendo

soluciones conjuntas a sus conflictos. b) Características Entre

las

características

de

la

negociación

podemos identificar las siguientes: - Se dan entre una pluralidad de agentes (dos o más partes) - No

existe

un

tercero

interviniente

en

el

proceso. - Las

partes

tienen

el

control

del

proceso

negociador. - Las partes presentan una propuesta inicial sobre sus intereses. - El dialogo es la principal herramienta en el proceso de negociación. - Por lo general es de carácter privado. - Existe

voluntad

de

respetar

y

cumplir

el

acuerdo. 3.1.2. La Mediación a) Concepto Según

el

diccionario

de

la

Real

Académico,

mediación significa acción y efecto de mediar. Asimismo, mediar significa entre otras cosas, llegar

a

la

mitad

de

una

cosa.

Interceder

entre dos o más que riñen o contienden. Tomar un término medio entre dos extremos.

7

La

mediación

es

un

mecanismo

primario

que

responde al género de la autocomposición; en la mediación existe intervención de un tercero imparcial quien contribuye como director de al comunicación

(facilitador

comunicaciones)

para

de

lograr

la

las

resolución

(sujeta a reglas procesales), donde las partes actúan directamente. La mediación se distingue de la conciliación por

el

grado

imparcial,

ya

de que

intervención en

la

del

tercero

conciliación

el

tercero puede proponer formular conciliatorias sin embargo en la mediación no lo puede hacer. b) Características Entre

las

principales

características

observamos: - En el Perú es un mecanismo voluntario. - Es un mecanismo poco utilizado. - Guarda un buen grado de confidencialidad. - No esta sujeta a reglas procesales por lo tanto es un proceso flexible. - Los agentes actúan directamente entre si, el tercero solo facilita las comunicaciones.

8

3.1.3. El Arbitraje a) Concepto Etimológicamente, arbitro deviene de la voz latina arbiter, que en Roma era el juez que fallaba

en

el

frecuentemente

lugar

en

del

caso

de

litigio,

deslinde

de

participaciones de herencia, in situ. Para

el

diccionario

arbitraje,

entre

facultad

de

Practica

que

de

la

otras

Real

cosas

arbitrar. tiende

es,

Juicio a

Academia, acción

o

arbitral.

evitar

guerras.

Discurrir formar juicio. El

arbitraje

es

un

mecanismo

primario

que

responde al género hetero-compositivo; en éste mecanismo conflictos,

alternativo la

de

solución

resolución

del

de

conflicto

se

encarga a un tercero imparcial e independiente que impone una solución vía laudo arbitral. El tercero

imparcial

es

la

persona

llamada

a

dirigir la composición del procesal, puede ser una persona o un órgano colegiado elegido por las partes. En

comparación

con

la

mediación

y

la

conciliación el tercero imparcial (que puede ser también un órgano colegiado) no realiza una

labor

comunicaciones,

de ni

facilitación ayuda

a

la

de

solución

las del

problema respectivamente; sino, a través del laudo arbitral propone una solución. Ahora, se

9

diferencia

del

proceso

judicial,

porque

el

árbitro o árbitros son elegidos por las partes de manera voluntaria. b) Regulación El

arbitraje

inciso

se

número

encuentra

1,

regulado

artículo

138

de

en

el

nuestra

Constitución Política que establece que “(...) no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna

independiente,

militar

y

la

con

excepción

de

la

arbitral”.

Asimismo,

en

el

artículo 62 de nuestra Carta Constitucional se establece que “(...) los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos

de

protección

previstos

en

el

contrato o contemplados en la ley” Asimismo,

se

encuentra

regulado

en

la

ley

especial, Ley General de Arbitraje Nº 26572, de fecha 05 de enero de 1996. c) Materias susceptibles de arbitraje Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las

partes

disposición,

tiene así

como

facultades aquellas

materia

ambiental,

pudiendo

respecto

de

el

ellas

de

libre

relativas

a

extinguirse

proceso

judicial

existente o evitando el que podría promoverse; excepto:

10

1. Las

que

versan

sobre

el

estado

o

la

capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial. 2. Aquellas

sobre

resolución

las

que

judicial

ha

firme,

recaído

salvo

las

consecuencias patrimoniales que surjan de su

ejecución,

en

cuanto

conciernan

exclusivamente a las partes del proceso. 3. Las que interesen al orden público o que versan

sobre

embargo,

sí

cuantía

de

cuanto

ella

delitos podrá

la

o

faltas.

arbitrase

responsabilidad

no

hubiese

sido

Sin

sobre

la

civil,

en

fijada

por

resolución judicial firme. 4. Las

directamente

concernientes

a

las

atribuciones o funciones del imperio del Estado,

o

de

personas

o

entidades

de

derecho público. d) El Convenio Arbitral Es el acuerdo por el que las partes deciden someter hayan

a

arbitraje

surgido

o

las

puedan

controversias surgir

entre

que ellas

respecto de una determinada relación jurídica contractual

o

no

contractual,

sean

o

no

materia de un proceso judicial. El Convenio arbitral se celebra por escrito, bajo

sanción

formula

de

de una

nulidad. cláusula

Podrá

adoptar

incluida

en

la un

11

contrato

o

la

forma

de

un

acuerdo

independiente. La

inexistencia,

rescisión,

resolución,

nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la

inexistencia,

ineficacia

o

invalidez

de

renunciar

al

expreso.

Se

éste. Asimismo,

las

arbitraje

partes

mediante

pueden convenio

entiende que existe renuncia tácita cuando se hubieran

interpuesto

demanda

de

una

de

las

partes y el demandado no invoca la excepción arbitral dentro de los plazos previstos para cada proceso. e) Los Árbitros Son

los

pueden

terceros ser

imparciales,

órganos

colegiados,

que

también

en

quienes

recae la responsabilidad de la dirección del proceso arbitral. Los árbitros no representan los

intereses

de

ninguna

de

las

partes

y

ejercen el encargo con estricta imparcialidad y absoluta discreción. En el desempeño de sus funciones están

tienen

plena

sometidos

autoridad

que

a

independencia

orden,

menoscabe

y

no

disposición

o

sus

atribuciones

gozando además del secreto profesional. Los

árbitros

son

remunerados,

salvo

pacto

expreso en contrario. Asimismo, son designados por las partes o por un tercero, quien puede

12

ser persona natural o jurídica, incluida una institución

arbitral.

La

designación

deberá

ser comunicada a la parte o partes, según el caso,

inmediatamente

después

de

Podrán

designarse

igualmente

efectuada.

uno

o

mas

árbitros suplentes. Las

partes

podrán

determinar

libremente

el

procedimiento para le nombramiento de el o los árbitros. A falta de acuerdo entre las partes, en los arbitrajes con tres árbitros, cada uno nombrará a un árbitro y los dos árbitros así designados

nombrarán

al

tercero

quien

presidirá el tribunal arbitral, ojo, pueden ser

mas

número

de

tres

impar.

acordado

un

árbitros

Ahora, número

si

par

pero

siempre

las

partes

han

árbitros,

los

de

un

árbitros designados proceden a nombrar a un arbitro adicional, que actuará como presidente del tribunal. Pueden

ser

naturales,

nombrados mayores

árbitros

de

edad,

las

que

personas

no

tienen

incompatibilidad para actuar como árbitros y que se encuentran en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Asimismo, el nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en abogados, el

nombramiento

deberá

recaer

de en

árbitros

de

conciencia

personas

nacionales

o

extranjeras. Finalmente,

tienen

incompatibilidad

para

actuar como árbitros, bajo sanción de nulidad de nombramiento y del laudo.

13

1. Los

Magistrados,

Jueces

de

con

Paz,

Procuradores

excepción

los

Públicos

de

los

Fiscales,

y

los

los

Ejecutores

Coactivos. 2. El

Presidente

de

la

República

y

los

Vicepresidentes; los Parlamentarios y los miembros del Tribunal Constitucional. 3. Los oficiales generales y superiores de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, salvo los profesionales asimilados. 4. Los ex Magistrados en las causas que han conocido. 5. El Contralor General de la República en los procesos arbitrales en los que participen las

entidades

que

se

encuentran

bajo

control de la Contraloría General de la República. f) El Laudo Arbitral Vencida la etapa probatoria, y generalmente tras los informes oral y escrito, los árbitros deben emitir su decisión definitiva, llamada laudo, poniendo fin a la controversia4. El

laudo

votos

debe

constar

particulares

hubiera.

Tratándose

de de

por los

escrito árbitros,

arbitraje

con

los

si

los

colegiado,

basta que sea firmado por la mayoría requerida para 4

formar

VILLAVICENCIO RÍOS, justicia. Pág. 298.

decisión.

Alfredo.

Manual

Se

entiende

del

sistema

que

peruano

el de

14

árbitro que no firma ni emite voto particular, adhiere al de la mayoría. El laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente al de una sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes. Si lo ordenado en el laudo no se cumple por la parte o partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podrá solicitar su ejecución forzosa ante el Juez

Especializado en lo Civil.

3.1.4. La Conciliación a) Concepto La

conciliación

conciliatio

proviene

que

de

tiene

la

voz

por

latina

significado

“composición de ánimos en diferencia”. Para

el

diccionario

de

la

Real

Academia,

conciliar, entre otras cosas es, componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí. Conformar dos o más proposiciones o doctrinas al parecer contrarias. Granjear o ganar los ánimos y la benevolencia. La conciliación es un mecanismo primario que responde

al

género

auto-compositivo.

Es

un

medio consensual por medio del cual las partes a

partir

intereses

del y

la

diálogo,

la

intervención

negociación de

un

de

tercero,

logran solucionar un conflicto de intereses. El rol del tercero imparcial es bien activo, no solo facilita la comunicación, sino también

15

propone formulas conciliatorias en base a los argumentos y voluntad de las partes. Ahora, es necesario

enfatizar

que

la

conciliación

se

rige por la autonomía de la voluntad, por ello la conciliación es una institución consensual, los

acuerdos

adoptados

obedecen

única

y

exclusivamente a la voluntad de las partes. La conciliación se diferencia de la mediación y del arbitraje por el grado de intervención del

tercero.

Con

la

mediación,

porque

a

diferencia del mediador que solo facilita y modera

las

comunicaciones,

el

conciliador

impulsa y propone alternativas de solución. Con

el

arbitro

arbitraje, que

porque

resuelve

a

diferencia

del

el

conflicto

de

intereses, en la conciliación son las partes quienes

por

propia

voluntad

deciden

la

solución de su conflicto. b) Características Entre las principales características podemos hacer mención a las siguientes: - Voluntariedad,

porque

son

las

partes

quienes: i) deciden acudir a un conciliador, ii) asisten a la audiencia de conciliación, iii) solucionan sus problemas aceptando el contenido

del

acta

de

conciliación.

Es

decir, la conciliación es una institución consensual, que se basa en la autonomía de la voluntad de las partes.

16

- Intervención del tercero, porque el tercero imparcial realiza un rol fundamental para conseguir a la avenencia entre las partes. - Flexibilidad, porque el proceso es dinámico, no requiere de formalismos, es práctico y lo que importa es la conformidad de las partes. - Control de las partes, porque son las partes quienes del proceso y quienes además tienen la

posibilidad

de

dar

solución

a

sus

es

una

problemas. - Carácter

privado,

la

conciliación

institución privada por excelencia, porque son las partes con la intervención de un tercero (generalmente privado) quienes dan solución a un conflicto (generalmente del derecho privado) de intereses. - Resultados, porque son las partes quienes buscan

un

resultado

satisfactorio

para

ambas. - Naturaleza

del

procedimiento,

el

procedimiento de conciliación es muy libre en

cuanto

a

la

presentación

argumentos

e

intereses.

No

de hay

pruebas, fases

ni

momentos claros donde se puedan usar este tipo de información. En algunos casos las pruebas no son necesarios5.

5

ORMACHEA CHOQUE, Iván. Extrajudicial. Pág. 22.

Análisis

de

la

ley

de

Conciliación

17

3.2. SECUNDARIOS Son

secundarios

aquellos

MARCs

que

son

una

conjugación de dos o más mecanismos primarios, así podemos hacer mención a la conciliación – arbitraje o a la mediación-arbitraje.

BIBLIOGRAFÍA

1.

CAIVANO, Roque. Negociación, Conciliación y Arbitraje. APENAC. Lima. 1998.

2.

CARRUITERO

LECCA,

Medios

defensa

de

Francisco de

los

y

SOZA

Derechos

MESTAS, Humanos

Hugo. en

el

sistema internacional. Jurista Editores. Julio 2003. 3.

ORMACHEA

CHOQUE,

Conciliación

Iván.

Análisis

Extrajudicial.

de

Editores

la

Ley

Cultural

de

Cuzco

S.A. Segunda Edición. Lima. 1998. 4.

PEÑA GONZÁLES, Carlos. Notas sobre la justificación del

uso

de

sistemas

alternativos.

En

Resolución

Alternativa de Conflictos. CDL. Quito. 1997. 5.

VILLAVICENCIO

RÍOS,

Alfredo.

Manual

del

sistema

peruano de justicia. Consorcio Justicia Viva. Primera edición. 2003.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo está referido esencialmente a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Este conocimiento

trabajo en

todo

tiene lo

por

finalidad

relativo

a

un

los

mayor

mecanismos

alternativos de resolución de conflictos. La presente investigación contiene concepto de mecanismos

alternativos

de

resolución

de

conflictos,

características y tipología. Finalmente

incluimos

las

conclusiones

y

la

bibliografía. Se

entrega

el

presente

trabajo

incluyendo

la

posibilidad que pueden existir, en el desarrollo del mismo, limitaciones,

pero

con

cuestionamiento crítico partir

de

experiencias trabajo.

ello que

se

la

aspiración

aporte nuevos

aperturen

corrijan,

nuevas

de

que

su

conocimientos y

a

investigaciones

y

complementen

o

superen

este

CONCLUSIONES

PRIMERA:

Los

mecanismos

alternativos

de

resolución

de

conflictos se caracterizan porque casi siempre existe

un

tercero

imparcial

que

facilita

las

comunicaciones entre las partes, ayudando en la solución del conflicto, no se exigen formalismos jurídicos y son mecanismos flexibles, las partes tienen mayor capacidad de acción y negociación, son ellos los protagonistas para la solución del conflicto. SEGUNDA:

La

negociación

es

el

proceso

en

el

que

las

partes con interés en resolver un conflicto, en el marco de la autonomía de la voluntad, sin intervención

de

terceros

ajenos

al

mismo,

lo

resuelven voluntaria y armoniosamente. TERCERA:

En la mediación existe intervención de un tercero imparcial quien contribuye como director de al comunicación (facilitador de las comunicaciones) para

lograr

la

procesales),

resolución

donde

(sujeta

las

partes

a

reglas actúan

directamente. CUARTA:

El

arbitraje

es

un

mecanismo

por

el

cual

se

encarga a un tercero imparcial e independiente que impone una solución vía laudo arbitral. El tercero imparcial es la persona llamada a dirigir la

composición

del

procesal,

puede

ser

una

persona o un órgano colegiado elegido por las partes.

QUINTA:

La conciliación es un medio consensual por medio del cual las partes a partir del diálogo, la negociación de intereses y la intervención de un tercero, intereses.

logran

solucionar

un

conflicto

de

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 1.

CONCEPTO RESOLUCIÓN

DE

MECANISMOS DE

ALTERNATIVOS

DE

CONFLICTOS

01 2.

CARACTERÍSTICAS...................................02

3.

TIPOLOGÍA.........................................03 3.1. PRIMARIOS....................................04 3.1.1. La Negociación........................04 3.1.2. La Mediación .........................06 3.1.3. El Arbitraje..........................08 3.1.4. La Conciliación.......................14 3.2. SECUNDARIOS..................................17

CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA