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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA Raúl Peña Cabrera y Manuel Frisancho Aparicio Editora FECAT. Lima. 2002

PRESENTACIÓN

El libro que hoy damos a la estampa, constituye una primera aproximación al estudio dogmático de los ilícitos penales y administrativos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico. Siendo el resultado de una investigación jurídica iniciada recientemente, se preocupa por precisar de manera sucinta las principales instituciones del Derecho Administrativo, las relaciones entre esta rama jurídica con el Derecho penal - que motiva un estudio introductorio del ilícito penal- y administrativo y, finalmente, el análisis dogmático de los delitos contra la administración pública descritos en el Título XVIII del Código Penal.

El esquema trazado para el desarrollo de la obra obedece, entre otras motivaciones, a la preocupación por aclarar los conceptos e instituicones del derecho administrativo que han sido utilizados por el legislador penal al momento de tipificar los delitos contra la administración pública. De allí que entre los puntos más extensamente analizados se ubica el concepto de administración pública y funcionario público acogido en sede penal, el principio de legalidad que debe guiar el ejercicio de la administración y que es vulnerado en casi todas las formas delictivas del Título XVIII, el concepto de competencia funcional que resulta medularpara comprender el alcance de los tipos de usurpación de funciones y las diferencias e im plicancias de los actos administrativos lIevados a cabo por los funcionarios de iure y de jacto lo que nos lleva a precisar cuándo estamos ante un delito de resistencia a la autoridad.

Haciendo caso de la división de los delitos contra la administración pública dispuesta por el codificador: delitos cometidos por los particulares extraneus a la administración y delitos cometidos por funcionarios intraneus a aquélla, ponemos de relieve las características propias de los i1ícitos realizados por cada uno de ellos.

En el primer caso. encontramos los delitos que en la mayoría de las codificaciones penales se establecen para resguardar la credibilidad y correcta marcha de la administración: usurpación de autoridad. violencia y resistencia a la autoridad y el desacato. En lo que atañe a los ilícitos penales cometidos por los funcionarios y servidores públicos, nos encargamos de precisar el aspecto de los deberes funcionales incumplidos por los integrantes de la administración y. seguidall/ente. abordamos su análisis típico. Tenemos así que en el delito de abuso de autoridad el funcionario infringe en primer lugar el principio de legalidad en el ejercicio de la función pública. Se castigan penalmente los actos arbitrarios, pues no existe nada más contrario al derecho y el respeto a la ley, que la arbitrariedad.

En el delito de concusión, el funcionario abusa de su cargo rebasando el límite de las atribuciones legalmente establecidas originando un perjuicio a la credibilidad pública y el patrimonio de la administración. En el delito de peculado los funcionarios menoscaban los intereses patrimoniales de la administración pública desviando del cauce legal el destino de los bienes públicos.

La corrupción defuncionarios entraña un incumplimiento grave de los deberes de función - cuando el corrompido es un intraneus a la administración· en procura de la obtención de ventajas o favores ilícitos y, asimismo, erosiona la credibilidad pública en el ejercicio legal e imparcial de la actividad administrativa. Por último, el delito de enriquecimiento ilícito viene a cubrir el vacio de punibilidad que existiría si es que sólo se castigara penalmente la concusión, el cohecho y la corrupción de funcionarios. Se trata de un tipo destinado a evitar la impunidad de las formas más sutiles en que los funcionarios públicos pretenden obtener provecho indebido de sus cargos.

Hemos creído conveniente añadir al libro una recopilación de jurispmdencia administrativa y penal para que sin'a de ayuda a todo aquel que empiece la ardua tarea de interpretar esta parcela de la ley penal peruana que no está más llena de luces que de oscuridades.

Finalmente, es menester agradecer a nuestro editor, el señor Teófilo Ojeda Guerrero por su inquebrantable y generosa voluntad de hacer realidad la publicación de esta obra.

DEDICATORIA

Quien asuma la tarea de escribir la historia del desarrollo de las ideas penales en el Pení republicano, habrá de dedicar SIlS mejoresy más extensas páginas a la obra imperecedera del profesor Raúl Perla Cabrera, lino de los espíritus más inquietos y fecundos en el campo del saber juridico penal. Testimonio de su invalorable contribución al Derecho Penal peruano es el Tratado de Derecho Penal, obra a la que dedicó gran parte de su existencia. Si bien el tratado no llegó a concluirse, pues el profesor Peña Cabrera siempre tuvo la intención de analizar dogmáticamente todos los títulos que componen nuestro Código Penal, sign{jica en nuestro país Una obra pionera en Su género. En ella volcó aquella singular elegancia y musicalidad en el decir y en el escribir que tanto le admiramos, Sil notable capacidad de síntesis y abstracción conceptual, la didáctica claridad con la (lile exponía las últimas corrientes doctrinales a las que nunca dejó de prestar atención.

Pero allí no queda el aporte del Dr. Peña al Derecho Penal que tanto le apasionó, sino que ya en SIlS alias otoñales vino a cultivar con mayor interés y profundidad el derecho procesal penal, producto de lo cual dió a la estampa un importantísimo libro acerca de los procesos penales especiales, en donde con mano maestra guía al lector a la comprensión de las nuevas instituciones procesales adoptadas por nuestro codificador procesal. Y es que el Dr. Peña siempre concibió que el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal eran anejos al nada fácil cometido de garantizar el respeto a los principios del Estado democrático de Derecho en nuestro país.

Más allá del culto al Derecho Penal, el profesor Peña rindió homenaje a la amistad con cada man{festación de su innata generosidad intelectual para quienes tuvimos el privilegio de compartir con él la gran tarea de construir el edificio conceptual de una dogmática asentada en principios democráticos. Nada le fue más ajeno que el egoismo. Así, siempre estuvo deseoso de compartir sus últimas adquisiciones bibliográficas en materia penal o aquellas obras de los penalistas clásicos que tanto apreciaba.

Llegados a este punto, es menester traer a la memoría aquellas veladas de fines de semana que, cual ritual en un templo dedicado al culto de la ciencia penal, tuvimos la dicha de celebrar junto al maestro. En estas reuniones participaron la mayoría de profesores y abogados penalistas del país y del extranjero, pues la casa del Dr. Peña, hombre de fecundidades, siempre mantuvo las puertas abiertas a todos los que con el compartían la pasión por el Derecho penal. Aquella morada, ubicada en la calle Sibelius de San Borja, llegó a ser con el tiempo el necesario lugar de referencia y punto de encuentro de las últimas noticias en el variopinto acontecer del derecho penal peruano. Allí nacieron muchos proyectos de investigación que siempre recibieron el aliento intelectual y el apoyo bibliográfico del Dr. Raúl, entre éstos ha de contarse la obra que hoy le dedicamos, como testimonio de admiración y profundo agradecimiento.

Nunca olvidaremos que el profesor Peña, ya postrado por la opresiva enfenuedad que minaba paulatinamente sus fuerzas fisicas, mas no su portentosa capacidad intelectual; recibió con entusiasmo nuestro interés por analizar dogmáticamente el Título XVIII del Código Penal, dedicado a los delitos contra la administración pública. Aún más, nos ofreció prologar la obra y apoyamos bibliográficamente. No podría ser de otra manera, ya que el Dr. Peria siempre anunció el proyecto de comentar dogmáticamente el texto íntegro del Código Penal y en varias oportunidades conversamos en relación a los delitos cometidos por los funcionarios públicos, forma de criminalidad de tanta frecuencia en las

incipientes

democracias

latinoamericanas.

Siempre

fitimos

conscientes de los riesgos que genera la cormpción en una democracia y más aún en las formas de gobiernos autoritarios envueltos en el sutil velo de la "mera legalidad" formal- de la que nos habla Ferrajoli - y es que los vicios de la Administración Pública pemana son muchos y tradicionales. La corrupción menoscaba la credibilidad de los ciudadanos en sus instil/lciones y en el sistema político bajo el cual conviven. Envuelta en las zonas más nocturnas de nuestra historia republicana, la corrupción y el abuso del poder en el Perú aún tiene como origen lo que Weber llamó el sultanismo, sistema estatal que carece de contenido racional y desarrolla en extremo la esfera del arbitrio libre y de la gracia del jefe en el cuerpo administrativo.

Manuel Frisancho Aparicio

PROLOGO

Merecido homenaje recibe con este libro el Maestro Raúl Peña Cabrera, cuyo fecundo magisterio se muestra ahora en la obra "Delitos contra la Administración Pública", que presentan sus discípulos Manuel Frisancho Aparicio y Alonso Raúl Peña, hijo este último de Peña Cabrera. La obra, fina y rigurosamente escrita viene a sátisjacer un vacío en la 17UlIeria del Derecho Penal Parte Especial al abordar el importante tópico de los delitos contra la administración pública, tan reclanuulo y al que de ordinario no se llega a tratar en los textos universitarios de Derecho Penal, Parte Especial. Los autores se apoyan en fuentes actualizadas y de primer nivel de la doctrina nacional y comparada, lo que no ha impedido interesantes desarrollos propios y propuestas de lege ferenda, nutridas de buena base teórica del Derecho Penal, Parte General, y criterios norma constitucionales. Destacan en este punto el tratamiento que recibe el Desacato del Art. 374 del Código Penal, el cohecho del Art. 393, así como la preocupación por adecuar los criterios de bien jurídico en los delitos contra la administración pública, a parámetros normativos constitucionales. Los autores en un primer momento, escriben de las relaciones entre el threcho penal'y el derecho administrativo, valiéndose al Iwt:erlo, de las teorías del derecho político, originados en la Revolución Francesa.

Trata el libro asimismo, el tema de los funcionarios públicos, lo que resulta muy importante habida cuenta la necesidad de contar con precisiones en ese tema. No aparece sin embargo en el trabajo bajo prólogo, una postura frente al hecho de que por Ley N° 24653 se comprenden como funcionarios públicos a los cargos emanados de elección popular, sin distinguir entre gestores y deliberantes, con lo que son pasibles de ser considerados como funcionarios a los Congresistas y Regidores, lo que deviene en un absurdo pues se trata de personas deliberantes, que no manejan presupuesto ni gestionan, y aun cuando sus acuerdos puedan fomentar actos de mala administración de terceros, en este supuesto, el suyo no pasaría de ser acto preparatorio no expuesto a la contingencia punitiva. Las consecuencias las vemos en el procesamiento masivo de regidores. En el futuro el procesamiento será masivo de congresistas.

En el tema de los delitos contra la administración pública, los autores han querido anticipar una abundante referencia histórica, sin sacrificar espacio para el tratamiento de los tipos propiamente constitutivos de los delitos contra la administración pública que se proponen. Estamos sin duda ante un trabajo muy serio y de gran nivel. Servirá de importante lugar de consulta pero además será fuente de nuevas publicaciones sobre el tema. Fue mérito del querido profesor y amigo Raúl Peña Cabrera, mantener al derecho peruano en permanente contacto con el estado de avance de los modelos teóricos a medida que se desarrollaban. Ahora sus discípulos toman la posta, y sobre hombros tan altos como robustos, cualquier proyección será lejana. Lo es la que contiene este nuevo libro.

JAVIER VILLA STEIN

A mi madre Gladys por Sil eterno sacrificio y constante motivación en los objetivos trazados

PRESENTACIÓN A LA SECUNDA EDICIÓN

Ante la exitosa acogida mostrada por los lectores. de la obra jurídico-penal "Delitos contra la Administración Pública " nos vimos en la imperiosa y gratifican te necesidad de elaborar una reactualización y revisión completa de todo el contenido temático de la obra. La inusitada relevancia que ha surgido. se debe obviamente a lo acontecido en la última década del siglo pasado, es decir a la "Cormpción" acaecida que se estatuyó bajos los mantos de un Gobierno Pseudo-Democrático que en realidad se configuraba como una "Red-Criminal" que instrumentalizó las altas esferas del poder gubernamental para la perpetración de una serie de ilícitos penales. muchos de ellos comprendidos en el Título XVIII del Código Penal - "Delitos contra la Administración Pública". A partir de las investigaciones preliminares, pesquisas. instituciones y juzgamientos, de todos aquellos que formaron parte de la Red-Criminal, edificada supuestamente por el ex - asesor V1adimiro Montesinos y del ex presidente Ing Alberto Fujimori Fujimori. surgen diversas controversias dogmáticas y doctrinarias de varios aspectos comprendidos en la "Teoría General de la Imputación ", acerca del análisis ;urídicopenal relacionado con los delitos contra la Administración Pública, en varios aspectos téoricos, como: el Bien Jurídico tutelado, los diversos grados de participación delictiva (autoría. coautoría, autoría mediata, instigación y complicidad primaria y secundaria), el Iter Criminis (formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada, tentativa inacabada, consumación formal y consumación material), concurso de delitos (real. ideal o continuado), concurso aparente de leyes (especialidad, subsidariedad y consunción). En suma todos los diversos aspectos que integran la "Teoría del Delito ", así como del análisis de la Parte Especial, que seguidamente pasamos a exponer:

1.- Bien Jurídico: No existe unanimidad en la doctrina acerca de una homogeneidad del bien jurídico en todas las figuras delictivas comprendidas en este Título. El Bien Jurídico comlÍn de todos los delitos Contra la Administración Pública, "seria la exigencia constitucional de incardinar la función pública en cuatro principios básicos: imparcialidad, legalidad, objetividad y eficacia (1) : ocupando un lugar secundario el incumplimiento del deber del cargo. cuya infracción debe sancionarse bajo los

derroteros del Derecho Administrativo sancionador. Nosotros consideramos que se configura utla dual exigencia po Iitica-púbIica: -La primera de servir con lealtad y probidad la función encomendada como representantes del Poder Administrativo y -La segunda, de las legitimas expectativas de los administrados, de que la función pública sea desarrollada dentro de los parámetros que el Principio de Legalidad les exige, al ser ellos los accesitarios finales de los servicios públicos (2) . En consecuencia, el Sujeto pasivo de estas figuras delictivas siempre será el Estado, representado por los diversos estamentos que componen la Administración Pública (S¡. Si bien es cierto que el Bien Jurídico tiene una referencia directa al correcto deber funcionaral del cargo, por lo que la mayoría de estos delitos se configuran como delitos de "Peligro Abstracto o de MeraActividad", es decir, no necesitan de una lesión o concreta puesta en peligro del bien jurídico tutelado para poder afirmar la cumplimentación del tipo respectivo: no se puede dejar de lado. que también detentan un contenido patrimonial, como los deli tos de Peculado, de Colusión y el de Malversación de Fondos. A los cuales se le asigna una concepción dual del bien Jurídico protegido: a. - El deber de lealtad o fidelidad del funcionario y, b.- El patrimonio público (~I. Para Suaréz Montes "la esencia de este delito se encuentra en la violación de un deber jurídico público propio de ciertas funciones sociales (5). Consideramos que en estos deli tos, la antijuricidad prima en la infracción y en la deslealtad en el ejercicio de la función pública, pero, subsidiariamente son delitos que lesionan el patrimonio público (6) .

En algunas de estas figuras delictuales, el legislador ha elevado a la categoría de norma penal, en principio meras desobediencias administrativas, debido a que la sanción administrativa ha devenido en ineficaz, acudiéndose a la ley penal por sufuerza intimidante - preventiva. Por ello se explica la constitución de delitos de "Peligro Abstracto ", expresado en el adelantamiento de la barrera de protección penal en aquellas conductas. que en si mismas, constituyen una puesta en peligro a los Principios de Imparcialidad y de Objetividad, en el ejercicio de las funciones públicas. En el caso del delito de Malversación de Fondos (art. 3890 del c.p.), se dice en la doctrina de una "Administrativización del Derecho Penal". un Derecho Penal que

extiende su ámbito de protección ante conductas que evidencian prognósis de concretización de riesgos. de dominio de peligro, de una intenlención marcadamente anticipada, antes de que se produzca una lesión efectiva al Bien Jurídico. Siguiendo los principios básicos fundamentadores del Derecho Penal, que son de subsidariedad, de fragmentariedad y considerando al ius - punendi como la última ratio a utilizar. se propone de legeferenda la descriminación de esta figura delictiva. El Derecho Administrativo sancionador es el instJ71mento idóneo para regular estas conductas (7J. Los presupuestos públicos se ejecutan en función a determinados servicios públicos sociales y esta asignación de fondos debe realizarse en base a los Programas Presupuestales previamente definidos, por ende, un cambio de as ignación no puede ejecutarse arbitrariamente, sin razones poderosas para ello, en casos anormales de catástofres, inundación, etc. (8) Somos de la propuesta, que para que dichas conductas sean merecedoras de pena (típica), los fondos asignados deben ser desviados de la circunscripción administrativa (91 , Y debe concurrir un elemento especial en el tipo subjetivo del injusto -ánimo de apropiación (de lucro)- de los caudales públicos, que denoten una· utilización ajena a la función pública encomendada (10) . 2.- Concepto de Funcionario púhlico.- Los delitos comprendidos en este Título, son considerados como "Delitos Especiales", por la condición jurídica que debe ostentar el autor -que es de funcionat70 o servidor público- para poder ser considerado sujeto activo del delito. Es decir, sólo puede ser considerado, "autor "para efectos penales, aquél que detenta el ejercicio pleno y aCtual de lafunción pública (llI . A partir de la dación de la Ley N° 26713 (27-12-96) que en su Art. 10, que modifica el inciso 3 del Art. 4250 del c.F., se extiende la punibilidad a aquellas personas que mantienen un vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado. En apariencia se producía una contradicción con el Art. 400 de la Constitución Política del Estado, que en sentadas jurisprudencias de los Tribunales, se señalaba que dicho articulado abrogaba el inc. 3 del Art. 4250 (/!). Lo cual no era el verdadero sentido teleológico de la norma, sino que el Art. 400 de la Constitución Política del Estado estaba dirigido exclusivamente a delinear aspectos laborales derivados del ingreso a la carrera administrativa, pero en ningún modo restringir los ámbitos de punibilidad de aquellos que de uno u otro modo manejan o administran fondos pertenecientes al

erario público. Realmente, la modificación del inc. 3 del Art. 425 del c.P, se configura como una extensión de tipicidad a personas que ostentan una relación jurídica laboral, directa o indirectamente, con el Estado u otros organismos que componen la Administración Pública con la finalidad última de cerrar espacios de impunidad a las ilicitudes diarias que se cometen en el manejo del patrimonio público. Es importante señalar, que no todos los funcionarios públicos pueden ser sujetos activos de estos delitos, pues se exige una relación funcionaral típica especial entre el funcionario publico y el objeto material del delito. Debe de existir un concreto deber de custodia o de administración. El funcionario o servidor público es un mero detentador o servidor de la posesión de caudales públicos, dejados en razón de su cargo. Habrá que valorar si es que se toma una interpretación restrictiva o extensiva de la expresión "le estén confiados en razón de su cargo ". La primera de ellas se relacionaría sólo con la tenencia específica del funcionario respecto de los caudales o efectos públicos (/3 I . La segunda interpretación conuevaría cualquier tipo de tenencia. posesión o entrega a que haya dado lugar el ejercicio de cualquier función pública. con independencia de la esfera compeTicional específica que los entes administrativos deleguen a un determinado funcionario público. Nosotros nos inclinamos por la primera interpretación, en el hecho de que debe existir una relación de derecho entre el funcionario público y el objeto material del delito. es decir. que dicho objeto haya ingresado formalmente a la esfera de competencia del funcionario. Eso no quiere decir. que la conducta apropiatoria del funcionario con respecto a caudales públicos que no estén confiados en razón de su cargo quede impune. porque ante tal situación el funcionario respondería penalmente por un delito común, como: hurto o estafa, etc. 3.- Autoría y Participación.- Es considerado autor aquel quien realiza por si o por intermedio de otro (autoría mediata) el hecho punible. Sin embargo. existen determinados tipos penales en los cuales se exige una condición juridica especial para poder ser considerado autor a efectos penales (N) . Los ilícitos penales contra la Administración Pública. pueden ser cometidos tanto por acción como por comisión por omisión. que se configura cuando el funcionario consiente que un tercero sustraiga o se apropie de los caudales o efectos que el funcionario percibe por razón de su cargo. En suma. no es imprescindible para la configuración del tipo que el funcionario o servidor

público se apropie materialmente del objeto material del delito (/5 l. Podrá existir un concierto criminal entre el funcionario y el particular o, el particular puede desconocer el contenido delictivo de la conducta , siendo el extraneu un instntmento del funcionario que actua sin dolo. Cabe entonces la Autoria Mediata, que a decir de Raúl Peña Cabrera se trataría de /In verdadero caso de autoria directa, pues en estos delitos es necesario que el sujeto que tenga el dominio del hecho o de la acción, en este caso la infracción del deber funcionaria/. En este caso, es el hombre de atrás (intraneu) quien detenta el control y el único al que puede imputarse el tipo como suyo. Otra postura fundamenta la autoría del funcionario, a partir de esferas de deberes competicionales (deber de garantía) que ostenta el funcionario sobre los objetos que se encuentran bajo su guarda y el de evitar que terceros dispongan de ellos sin su autorización (/6). Consentir denota el conocimiento de la conducta dolosa del tercero: pero, no implica un acuerdo de voluntades criminales. Por ello, el extraneu responderá penalmente por el delito común que realice, sea hurto o estafa. Pero, si existe una confluencia de voluntad criminal entre el funcionario (intraneu) y el particular (extraneu) o el funcionario no cualificado, este último responderá como partícipe (m del delito especial, en base a una unidad en el título de la imputación. En el caso de que el funcionario ignorase la apropiación indebida por parte de un tercero, en principio S/l conducta de vendría en atípica, a menos que un actuar negligente hayafacilitado tal apropiación (/8). -Instrumento actlÍa con dolo.- Un sector de la doctrina niega la posibilidad de la Autoria Mediata en el "instrumento doloso no cualificado ", alegándose que el instrumento no actúa sometido al hombre de atrás, sino con plena libertad, siendo por lo tanto un autor Inmediato de un delito comIÍn (191. Roxín constmye su teoría de los "Delitos de It?fracción de un deber" (Pjlichtdelikte). Siendo que en los delitos de Infracción de un deber. sólo puede ser autor aquel a quien le obliga un deber especial, un status jurídico especial que ostenta el autor, de manera que el obligado a tal deber es siempre autor, con independencia de cómo se presente su contribución al hecho. pues el factor que fundamenta la autoría sólo puede hallarse en la infracción del deber (20 J. Siguiendo esta postura. en el caso de que el Intraneu. como hombre de atrás, su conducta siempre será punible a título de autor y el particular (extraneu) ejecutor sería

penado a título de cómplice (211. Nosotros consideramos que equiparar cualquier tipo de aportación delictiva del funcionario a título de autor, por más pequetla que ésta sea, sería forzar la autoría a conductas que sólo pueden ser consideradas como meras participaciones, en tal sentido que cuando el funcionario cualificado es partícipe de una conducta que se subsume aparentemente en algunos de los delitos comprendidos en este título cometido por el particular o por el funcionario no cualificado, el funcionario deberá responder como partícipe del delito comIÍn y el extraneu como autor de dicho delito. La unidad en el título de la imputación sólo opera cuando el intraneu responde como autor del delito especial (22) . 4.- Consumación y formas de imperfecta ejecución.- La mayoría de estos delitos son considerados de "Mera Actividad" o de "Peligro Abstracto". El adelantamiento significativo para la punición de tales conductas, obedece a que el legislador ha tomado conciencia que la "Corrupción" es un fenómeno que ha adquirido un carácter institucional en la Administración Pública, contra la que hay que combatir y erradicar, por ello se acude al Derecho Penal como el medio de control social más idoneo para solucionar tan complejo problema. Al ser delitos de mera actividad o de peligro abstracto, no se necesita de una efectiva lesión o puesta en peligro del bien objeto de protección. La actividad y el resultado se producen simultáneamente. No existiendo un espacio temporal delimitado entre la actividad y el resultado. Esto implica obviamente que no puedan admitirse formas imperfectas de ejecución, en consecuencia, no es admisible la tentativa. En cambio, en el delito de Colusión Desleal, se concibe como un tipo de resultado. en este caso la efectiva defraudación al patrimonio público. Por lo cual cabenjormas imperfectas de ejecución, es decir, se admite la tentativa (J3) . Al ser los delitos de Peculado y de Malversación de Fondos delitos de mera actividad, luego de cumplimentarse el tipo ya no admitejormas de participación, sea a título de cómplice primario o secundario iN) . Finalmente, realizaremos un análisis dogmático, ya en referencia con la Parte Especial, sobre dos figuras delictivas -Tráfico de Injluencias (Ar!. 400~ y Enriquecimiento Ilícito (Art. 40J~-, que a raíz de la Red de Cormpción que operó el decenio pasado, han adquirido un especial análisis por los operadores del derecho.

5.-Tráfico de Influencias (Art. 400°).- Este delito recibe en la doctrina la denominación de "Venta de Humo" y, a sus autores se les l1ama "Vendedores de Humo ". Surgen estos personajes que en base a una cercanía que detentan con los empleados públicos, invocan un supuesto injluir en ellos. El hecho de atribuirse falsas influencias fue siempre considerado en los Códigos Penales como una modalidad comisiva del delito de estafa (251. Para Carrara, el tráfico de influencias, en principio, supone la intervención de dos personas, por cuanto en si mismo es una conducta de intermediación entre dos personas, una de las cuales necesariamente ha de serfuncionario público o autoridad, la acción ha de ir dirigida a influir sobre un funcionario (26). El Bien Jurídico protegido sería, según la doctrina mayoritaria, la transparencia, objetividad e imparcialidad como criterios a los cuales deben sujetarse la actuación de los funcionarios públicos en el correcto ejercicio qe sus funciones. Por "influir" se entiende "La sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser unfuncionario respecto de una decisión a tomar en el ejercicio del cargo, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieron ser los únicos ingredientes de su análisis previo de la decisión (m .Pero, tal "injluencia", sólo adquiere relevancia para efectos penales, si ésta se ejercita utilizando un prevalimiento real o simulado de una detemlinada situación que ostenta el agente delictivo con el funcionario público: abuso de poder, de jerarquía, de dominio o amica!. Es el intmmento comisivo. real o aparente. que el agente utiliza como medio para acceder al funcionario. Estas influencias deben de ser lo suficientemente idóneas ex -ante para motivar finalmente a la persona; en el caso del artículo 4000 del CP peruano las influencias pueden ser reales o simuladas para configurarse la acción típica (]8). El ejercicio de influencias puede realizarse en beneficio propio o en beneficio ajeno, es decir, para sí o para un tercero. La frontera de delimitación entre los delitos de Cohecho con el de Tráfico de Influencias, de viene en estrecha e imprecisa. En ambas figuras delictuales se exige la entrega de dádivas, promesa o cualquier otra ventaja; en el Cohecho, para que haga u omita algo en violación de sus obligaciones yen el Tráfico de Influencias, para que interceda en un caso judicial o administrativo, que esté conociendo o que haya

conocido. es decir, debe ser funcionarialmente competente, el interceder en el caso que se conoció o que se está conociendo debe ser una consecuencia causal (conditio sine qua non) del beneficio recibido para sí o para un tercero (]9) . Si las influencias se pretenden mediante la entrega directa alfuncionario de dádivas, promesas o regalos, no se configuraría el delito de tráfico de influencias sino el de cohecho, en que el sujeto actuaría bien por si, bien por medio de intermediarios. Según parte de la doctrina, el donativo, promesa u cualquier otra ventaja debe de implicar un contenido económico en base a una interpretación restrictiva; nosotros somos de distinta opinión, al considerar una interpretación en sentido lato, al poder ser cualquier tipo de beneficio o ventaja que el agente reciba a cambio de su interceder ante el funcionario público, como: el ofrecimiento de un puesto público, un favorecimiento sexual, un alza remunerativo hasta un puesto jerárquico, etc. Sujeto activo. - Puede ser cualquier persona, incluso, un funcionario público. Pero, si el que ofrece la influencia es un funcionario que tiene atribución competicional para reso/l'erel asunto, se configuraría el delito de cohecho y no el de tráfico de influencias. En cuanto a la clase de delito, se alza como un delito de mera actividad. no exigiéndose un resultado determinado, expresado ello en una resolución judicial o administrativa favorable. El tipo prevé la existencia de dos actos separados espacialmente, bastando con la concreción del primero para afirmar su cumplimentación, es decir, para su perfección delictiva no se exige la concretización efectiva del ofrecimiento. De modo que se estaría abstrayendo el bien jurídico, expresado en la producción de un mero peligro para la imparcialidad, significando un mayor adelantamiento de la barrera penal (30). En síntesis para su consumación basta el mero ofrecimiento del l/SO de la influencia y la solicitud de la dádiva o la aceptación de la promesa, sin que sea necesario que la dádiva sea entregada o que la promesa de interceder ante el funcionario se materialice (3J) . Por lo tanto, no caben lasformas imperfectas de ejecución (tentativa). Tipo subjetivo.- Debe concurrir el dolo, es decir, el conocer que se está abusando de una determinada situación, para ejercer una influencia (real o simulada) que se ostenta sobre un funcionario público que conoció o que está conociendo un caso que le

interesa. Se debe abarcar todos los elementos del tipo objetivo. No se admite laforma culposa. 6.- Enriquecimiento Ilícito (Art. 40}0).- Fenomenología criminal que fue introducido por el legislador peruano mediante el Decreto Legislativo N° 121, del 12 de junio de 1981 (32¡. Sin duda alguna, el legislador incorporó estafigura criminal, siguiendo el ejemplo de otras legislaciones latinoamericanas, con la finalidad de cubrir espacios de impunidad cuando el funcionario o servidor público lográ enriquecerse a razón de su cargo a través de modalidades muy slÍtiles que las otras figuras delictivas comprendidas

en

este

Título

no

llegan

a

abarcar.

Consiguientemente,

el

enriquecimiento indebido se alza como una figura residual que cubre los espacios que dejaban las otras figuras delictivas en aras de garantizar una correcta gestión en la administración del patrimonio público. El Bien Jurídico tutelado será la correcta gestión de los funcionarios públicos como detentadores o custodios del patrimonio público, a quienes se les exige un deber de fidelidad y de honestidad en el ejercicio de sus funciones. Lo que se reprime en esta figura es el incremento patrimonial del sujeto activo (intraneu) que surge a través de diversas actividades ilícitas derivadas de su posición funcionara!. Enriquecimiento es la acción de hacerse rico, tener mucho dinero, o bienes cuantiosos que denotan opulencia y abundancia (33) . En suma, se trata de un incremento sustantivo que refleje un determinado grado de riqueza. Los visibles grados de riqueza deben de ser comparados con la situación patrimonial (34) que ostentaba el funcionario antes de ejercer la función pública. El incremento patrimonial puede derivarse de una gama de actividades, como operaciones comerciales, contratos, suministros u otra clase de operaciones que le brinde utilidades inmediatas o progresivas que permitan al funcionario IIn incremento ostensible en liS activos. Es necesario recalcar, que lo que sanciona la norma no es cualquier tipo de origen ilícito del capital, sino sólo aquél que se derim en razón de su cargo funcionaral. El momento del incremento patrimonial puede realizarse durante el cargo e inclusive luego de haber cesado en sus funciones; la segunda hipótesis sería el caso de aquellas operaciones ilícitas que se celebraron antes de cesar en el cargo, pero sus dividendos económicos se originan cuando ya cesó la/unción pública.

Fuentes del Incremento Patrimonial. - La expresión "por razón de su cargo ", permite al interprete delimitar aquellas actividades que son las que ingresan al ámbito de protección de la norma. Tanto los funcionarios como servidores públicos no se dedican en exclusividad a la función pública, una gama de situaciones hace que ellos se desempeñen en otras actividades económicas, como: el comercio, la industria, u otras actividades profesionales que les permite obtener mayores ingresos para así poder cubrir las necesidades de él y su familia. Dichos ingresos; por ende, son lícitos y no tienen nada que ver con el cargo público que desempeñan. Claro, que existe la posibilidad que el funcionario obtenga un incremento patrimonial sustancial derivado de actividades ilícitas, tales dividendos pueden estar relacionados con las otras actividades paralelas que rec/iza el funcionario, por tanto, dichas conductas no se subsumirian en el tipo legal que analizamos, sino en delitos comunes, como: estafa, apropiación ilícita, fraude en la administración de personas jurídicas, etc. Otra situación distinta, seria cuando el funcionario realiza una determinada actividad comercial que se encuentra vinculada con su cargo funcionaral, habiéndose realizado una serie de operaciones u contratos comerciales entre dichas empresas y la entidad pública a la cual él pertenece (35) . En este último caso la conducta si se subsulniria en estafigura delictual, al haberse prevalido el autor del cargo que detenta para obtener un beneficio

patrimonial.

En contra

de

otras

posiciones

doctrinwias,

nosotros

consideramos que el patrimonio privado también puede ser afectado con las actividades ilícitas que el agente realiza en razón de su cargo. Puede darse la situación, de que un funcionario incremente su patrimonio aprovechándose de su posición funcionaral de dominio mediante la realización de operaciones comerciales con empresas privadas, en las que finalmente sólo aparezcan como perjudicados patrimonialmente los intereses privados mas no los públicos. El fundamento de punibilidad de este delito, es el enriquecimiento en razón del cargo funcionaral que se desempeña y no un incremento patrimonial injustificado que se expresa en una declaración jurada. Es de conocimiento público, que dada la delicada situación económica que atreviesa el país así como la recesión de nuestra economía, son muchas las empresas que evaden la tributación o que tributan cantidades simuladas. Por ende, se produce una evasión tributaria proveniente de las actividades privadas que

desarrolla el funcionario y que no se derivan del cargo público que desempeña. Esta circunstancia produce un desequilibrio entre lo que se percibe en razón del cargo y los egresos o gastos que realiza. Por ello tales conductas no configuran el delito en estudio, sino tienen que ver con la Hacienda Pública (Ley Penal Tributaria - Dec. Leg. N° 8 J 3). Al alzarse como un ilícito contra la Administración Pública, no se extiende el ámbito de protección de la norma a las actividades privadas que realiza el funcionario, sino se circunscribe únicamente a aquellas actividades en estricta relación con el cargo público que ocupa. Illversión ell la carga de la prueba. - Tal como se encuentra estructurado el tipo objetivo del delito de enriquecimiento ilícito, se presume un indicio de ilicitud en la conducta del funcionario. Ello lleva al equívoco de pensar que se invierte la carga de la prueba, al presumir la culpabilidad del imputado, lesionándose, por ende, la Presunción de Inocencia consagrada en el arto 2° inc. 20 letra j, norma fundamental que irradia /In Proceso Penal Democrático y Garantista de los derechos fundamentales de la persona. Este principio fimdamental de la civilidad es elfmto de una opción garantista afavorde la tutela de la inmunidad de los inocentes, inc/uso al precio de la impunidad de /In culpable (36). Esta antinomia se produce gracias a la dejiciente técnica legislativa que hace gala el legislador al momento de elaborar el tipo. Fieles a un Sistema Garantista consideramos que la norma fundamental prevalece sobre cualquier tipo de interpretación que se le quiera dar a la norma. En suma, será el Ministerio Público -que es el órgano titular de la acción penal y que setenta la carga de la prueba (en virtud Art. 159° de la Constitución Política del Estado y el Dec. Leg. N° 052) el encargado de edificar la fórmula incriminatoria y que por intermedio de los medios probatorios introducidos legalmente al proceso llegue a probar la culpabilidad del imputado a lo largo de la secuela del proceso penal. Ello obviamente no exime al imputado de presentar todas las pruebas de descargo que demuestren su inocencia en el caso sub judice, en base al irrestricto Derecho de Defensa como presupuesto fundamental del Debido Proceso.

Consumación.- Al ser considerado un delito de resultado, el tipo admite formas de imperfecta ejecución (tentativa). Si conforme al designio criminal trazado por su autor,

por ejemplo: los actos preparatotios en la celebración de un contrato de suministro de una empresa privada de la cual es parte del Directorio con la entidad estatal, que luego por una fiscalización posterior no se llega a ejecutar y, de esta forma la suma dineraria que esperaba obtener no ingresa a sus activos, configurándose Una tentativa. El tipo se perfecciona cuando el autor mediante actos positivos adquiere bienes o hace ingresar a su patrimonio capitales provenientes de actividades ilícitas relacionadas con la función pública que desempeña, produciéndose así un incremento sustancial en su patrimonio personal o empresarial.

7. Mediante la Ley N° 27722 del 14/05/02 , se incorpora el Artículo 394°-A al Código Penal, como una modalidad agravatoria del delito de "Cohecho Impropio ", en los términos siguienTes: "El que valiéndose de su condición de funcionario o servidor público, condiciona la (/istribución de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas públicos de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ven/{~ia política y/o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros, será reprimido con pena privativa de libertad de seis (6) años, e inhabilitación por igual tiempo a la condena cOllforme a los illcisos 1), 2) Y 4) del Artículo 360 del Código Penal". Comentario.- Nuestra nación se encuentra regida bajo el imperio de una "Economia Social de Mercado" (Art. 58° de la Constitución Politica del Estado de 1993). Las reglas que se subyacen de dicho modelo económico, norman que el Estado no interviene directamente como agente económico en el mercado; teniendo como eje fundamental de su política social "La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, como fin supremo de la sociedad y el Estado" (Art. 10 in fine), ese rostro social que detenta el Estado se expresa en la promoción del desarrollo armónico de la nación, mediante la prestación de programas de asistencia social en aquellas esferas de mayor gravitación de la persona humana, como: Alimentación, salud, educación y cultura. Dicha función se torna en imprescindible en paises en vias de desarrollo como el nuestro, donde la pobreza extrema ha alcanzado estadíos insospechados; ante tal estado si/uacional el Estado impulsa una politica social de acorde con sus fines,

mediante la promoción del desarrollo integral de la nación, detentado la persona humana un rol protagónico y activo como elemento generador de una Politica de Estado. Es de conocimiento público, que el Régimen Dictatorial que gobernó nuestro país durante la última década del siglo pasado, montó todo una estrategia operacional en los "Programas de Asistencia Social", que fueron instrumentalizados por funcionarios públicos como aparatos de concientización en las clases sociales más empobrecidas -que satisfacen sus necesidades básicas mediante los programas sociales que promueve el Estado. Los Programas de Aústencia Social (como el PRONAA: "Programa Nacional de Apoyo Alimentario" que administra el "Vaso de Leche") fueron utilizados como instrumentos de chantaje en los pobladores por políticos corruptos que encontraron en estas maniobras psico-sociales, una vía adecuada para alcanzar una elección política o para perpetuarse en el cargo, como fin último que se había trazado el Régimen Dictatorial: Siendo instnanentalizada la dotación de Programas Sociales en fines político-partidarios que se cristalizaron en campañas proselitistas 37 . Ante este estado de cosas, el legislador tomando conciencia de esta nueva fenomenología disvaliosa , elabora esta convención penal dirigida a reprimir aquellas conductas orientadas a condicionar la prestación de servicios sociales a la obtención de una ventaja política y/o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros. Nosotros consideramo!'l' que no era necesario incorporar un nuevo tipo legal, debido a que era suficiente su inclusión como una agravante cualijicante del tipo penal descrito en el Art. 3940 "Cohecho Impropio"; siendo que la acc"ón típica describe una conducta análoga, referida a practicar un acto propio del cargo (lícito), a cambio de un donativo, promesa o culaquier otra ventaja indebida. Siendo que el Art. 394°-A , contiene nuevos elementos descriptivos en su constntcción semántica que lo dotan de un mayor grado del injusto ti pico, el legislador ha estimado conveniente sancionar dicha conducta con una mayor penalidad.

Bien Jurídico.- Será la transparencia. eficiencia, neutralidad y objetividad, como principios básicos sobre los cuales se debe incardinar lafunción pública, en la

prestación de los programas sociales; y, subsidariamente las legítimas expectativas de los ciudadanos como accesitarios finales de los servicios públicos. Sujeto activo.- Únicamente podrá serIo aquel funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones: y además, se exige que el funcionario tenga encomendado legalmente en sus funciones la dotación de programas públicos de apoyo o desarrollo social, es decir, una relación de derecho con el objeto material del delito. La conducta del funcionario que no detente dicha relación funcionaral, se subsuniría en el tipo previsto en el Art. 3940 del Código Penal, mas no en el artículo en comento al carecer de la relación funcionarial antes señalada.

Modalidad típica.- El agente debe prevalerse de su condición de funcionario o servidor público, es decir. se aprovecha de las facultades que le son inherentes al cargo que ocupa, para supeditar la dotación de programas de asistencia social a cambio de una ventaja política o electoral. En definitiva, para su configuración se exige la concurrencia por los menos de dos personas: del funcionario y el ciudadano. Debe de existir una relación de causalidad entre el abuso del cargo y el delito cometido. El prevalimiento del cargo debe de facilitar la comisión del delito. Consumación .. - Así como la mayoría de delitos comprendidos en este Título, se configura como un delito de Peligro Abstracto o de Mera Actividad. Quiere decir, que para su consumación no es preciso llegar al pacto de soborno; sino que basta con que el funcionario ejerza actos conducentes a condicionar la dotación efectiva de prestaciones de programas públicos de apoyo o desarrollo soCial, a cambio de una ventaja política y/o electoral. No es necesario el acuerdo de voluntades acerca de la finalidad pretendida por el agente, es decir, no es imprescindible la aceptación expresa por parte del ciudadano. El tipo no admite formas de imperfecta ejecución (tentativa). Tipo subjetivo.- El dolo (como esfera cognitiva) del agente debe de abarcar todos los elementos descritos en el tipo objetivo. Es decir, el autor debe de desplegar su conducta a condicionar la dotación de programas públicos o de desarrollo social: ante un eventual desconocimiento podría incurrir en un Error de Tipo vencible o invencible. Como elemento del tipo subjetivo del injusto debe de concurrir el ánimo del agente en

querer obtener una ventaja política y/o electoral de cualquier tipo enfavor propio o de terceros. Finalmente, hacemos alusión que consideramos necesario inc!Lúr aspectos procesales a la obra con la finalidad de que el lector tenga una visión más amplia. no sólo de los aspectos dogmáticos sustantivos, sino también del Modelo de Justicia Alternativa. que se conoce en la doctrina procesalista como el "Derecho Penal Premia!" plasmada en la Institución de la "colaboración eficaz" o "Plea Burgaining". conforme a su operatividad funcional en el Sistema Judicial de los Estados Unidos de Norte America. De la misma manera hemos realizado un comentario del rol esencial que desarrollan, tanto la COntraloría Gelleral de la República como las Procllradllrías Públicas, en el combate contra este flagelo que se encuentra incardinado en la Administración Pública, que es la "Cormpción". Como corolario de estas Iineas damos un reconocido agradecimiento al Sr. Teófilo Ojeda Guerrero por la confianza depositada en esta obra así como un profundo y sincero homenaje a quien fuera en vida el Maestro "Raúl Peña Cabrera" por sus inagotables esfuerzos de construir un Sistema Penal Democrático y Garantista.

En San Borja, Setiembre del año 2002.

RAÚL A. PEÑA CABRERA F

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CAPITULO I

INSTITUCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

1.- El Derecho Administrativo

Para abordar el estudio del derecho administrativo, corno disciplina jurídica, se lleva a cabo una división que obedece a razones metodológicas. Así, suele dividirse en dos partes: el derecho administrativo general, dedicado al examen de los principios en que él se inspira y el derecho administrativo especial cuyo objeto de consideración son los procedimientos contenciosoadministrativos y la competencia de sus tribunales.

El derecho administrativo es un derecho en formación que contiene instituciones relativamente nuevas y principios en proceso de decantación. Nacido de una contradicción entre dos postulados: la separación de poderes y la sumisión de la administración a la ley, su evolución se debate, corno indica Rivera, en otra: las prerrogativas de la administración frente a las garantías de los particulares.l 'La armonización del derecho administrativo con los postulados básicos del Estado de derecho dependerá, fundamentalmente, del equilibrio entre la eficacia que se reclama de la acción del Estado y la misión que se le exige a la ley para que los derechos de los ciudadanos no resulten desprotegidos frente a la arbitrariedad.

1.1.- Orígenes

El Derecho Administrativo tiene un claro origen francés, concebido como un derecho separado y distinto del que rige la conducta de los particulares. Surgió para vencer la Contradicción entre dos principios muy caros a la Revolución Francesa: el de la "separación de poderes", que llegó a extremarse hasta la prohibición a los tribunales de

"emprender funciones administrativas o citar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones" (art. 3 de la Constitución de 1791) y el del "Estado de Derecho".2 Para salvar la confrontación fue sometida la administración a su propio control. Es la "Justicia retenida", en la cual el gobierno mismo resuelve los conflictos que se sucitan con sus gobernados; y para proceder con justicia, es decir, ajustado a derecho, lo hizo con la colaboración del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura, ambos por entonces cuerpos simplemente consultivos. De esta manera, "si bien se prohibió a los jueces administrar, no se prohibió a los administradores juzgar". 3

Mediante la ley del 24 de mayo de 1872 la justicia administrativa es delegada al Consejo de Estado. La función de asesoramiento y la de proyectar sentencias contencioso-administrati vas es ampliada, otorgándosele una parte de >.72

Desde otro ángulo, la relación del derecho administrativo con el Derecho penal se manifiesta cuando el ordenamiento punitivo interviene con carácter de última ratio ante las actividades ilícitas de los funcionarios y servidores públicos. Se trata de una intervención cuyo designio principal es preservar el legal ejercicio de la administración pública y la confianza de los ciudadanos en que la labor de los funcionarios se realice en el cauce de la ley. Asimismo, porque el régimen disciplinario administrativo se vincula con el ámbito penal.

IX.- La Responsabilidad Administrativa, Civil y Penal de los Funcionarios Públicos

En lo que respeta a la responsabilidad de los funcionarios públicos, la doctrina distingue dos clases: la responsabilidad política y la responsabilidad jurídica.

La responsabilidad política se relaciona fundamentalmente con una acción moral, en razón de haberse transgredido sus deberes políticos aunque también puede tener consecuencias jurídicas, como en la eventualidad de que recaiga inhabilitación de ciertos derechos. La responsabilidad jurídica acepta tres especies conocidas: administrativa, civil y penal. Como indica Bacacorzo "la responsabilidad administrativa se genera con la infracción de una obligación administrativa. Se puede afirmar que hay una responsabilidad administrativa sensu stricto y una responsabilidad disciplinaria" .73 La responsabilidad disciplinaria es de naturaleza administrativopenal, pues hay quebranto del orden normativo administrativo y potestad para imponer sanción, aunque no esté expresamente tipificada la infracción.74

La responsabilidad civil comprende la afectación del patrimonio de terceros, como consecuencia del acto u omisión del trabajo público y que deberá ser declarada por el órgano jurisdiccional competente. (Ver C.C. Arts. 1969° y siguientes). La responsabilidad penal se da como consecuencia del delito. Este puede ser apreciado desde dos aspectos integrativos, a saber: los delitos típicos del trabajador público (abuso de autoridad, concusión, peculado) y los delitos comunes. El instituto jurídico de la responsabilidad (administrativa, civil y penal) legal y actualmente puede concretarse en una sola acción, omisión o comisión por omisión, de suerte que las sanciones que el Estado imponga son lícitas y no contradicen el principio de que no se debe castigar un hecho con más de una sanción. Son facetas de un todo y en cuanto tales son afectados por las penas, sin que haya invasión de esferas; el peculado

que

comete

un

trabajador

del

Estado

ha

de

ser

sancionado

administrativamente con destitución; civilmente, obligándolo el poder judicial a reparar el daño causado al patrimonio público, embargándole algún bien, acción o derecho; y penalmente privándolo de libertad.

X.- La Sanción Administrativa

Es el castigo que se impone a los servidores y funcionarios por faltas de carácter disciplinario cometidas en el ejercicio de la función pública. Las sanciones disciplinarias son una consecuencia necesaria de la organización administrativa y del poder de supremacía especial de la Administración, pues estas sanciones tienen por objeto asegurar la observancia de las normas de subordinación jerárquica -base de toda organización- y, en general, el exacto cumplimiento de todos los deberes propios de la función.75

XI.- Confluencia de la Sanción Penal y Administrativa en algunos de los Delitos contra la Administración Pública No en todos los delitos contra la administración pública confluyen la sanción penal y administrativa. Estas sanciones sólo pueden recaer, de manera conjunta, sobre hechos cometidos por funcionarios o servidores públicos. Nos hallamos ante el caso del agente en quien se encuentra responsabilidad penal y disciplinaria. Esta realidad no debe llevar a vulnerar el principio non bis in idem. Sin embargo, existe compatibilidad entre ambas sanciones cuando además de constituir delito la conducta del funcionario afecte al servicio público que presta. Según indica Orst Berenguer "La compatibilidad de sanciones puede aceptarse siempre que la penal y la administrativa traigan causa distinta por responder a diferentes desvalores, a lesiones de bienes jurídicos no coincidentes y no sólo por la finalidad diversa de una y otra".76

XII.- Incumplimiento de los Deberes del Funcionario.

La responsabilidad

El funcionario tiene que cumplir los deberes impuestos, pues su infracción trae aparejada la responsabilidad. En algunos supuestos, la violación del deber del funcionario solamente alcanza al aparato administrativo, al orden y la disciplina establecidos, a la competencia. En este caso se dice que el funcionario ha incurrido en responsabilidad disciplinaria. En otros casos, la actitud del funcionario puede haber causado daño a un patrimonio. Se trataría, entonces, de la responsabilidad civil. Por último, el acto efectuado por el funcionario que no cumple con sus deberes puede representar una figura delictiva definida por el derecho penal. En este caso existe una responsabilidad penal del funcionario y debe aplicársele sanciones penales. Puede existir también un cuarto tipo de responsabilidad. La responsabilidad política, que es la que alcanza al número limitado de funcionarios que son los gobernantes. Su estudio corresponde al derecho constitucional.77 Las tres responsabilidades a que nos hemos referido, civil, penal y disciplinaria, no son excluyentes, ya que un mismo hecho violatorio de un deber jurídico del agente público, puede dar lugar a las tres clases de responsabilidad y originar tres sanciones distintas. El principio non ter in idem es inaplicable, puesto que se trata de géneros diferentes de responsabilidad, cada uno con su dominio propio. Las tres responsabilidades tienen finalidad específica e inconfundible. El principio clásico solamente sería violado en el supuesto de tratarse de responsabilidades y sanciones de la misma especie. Por ser distintos los fines que se persiguen, estas tres clases de responsabilidad y su correspondiente sanción, están juzgadas diversamente por el derecho propio.

Las transgresiones del funcionario que dan origen a su responsabilidad penal, afectarán la disciplina del servicio, como también el orden público y el ambiente social. Sus efectos trascienden al exterior. En la mayor parte de los casos, el dolo está Ínsito en la violación del deber transgredido, por lo que el ejercicio del poder disciplinario no es suficiente para la reparación del daño causado, y el poder punitivo del Estado interviene con sus sanciones que reprimen en el hecho con la privación de la libertad del agente y, en algunos supuestos, con la inhabilitación temporal o perpetua. Incurren en responsabilidad penal los funcionarios que en el ejercicio de su cargo realizan actos u omisiones que constituyan delito previsto y penado por las leyes. Habrá, en

consecuencia: a) infracción de un deber por el funcionario en el ejercicio de su cargo, ya sea por acción o por omisión; b) la intervención de dolo o culpa; c) la previsión del delito y de la pena por la leyes. El primer elemento es genérico porque se encuentra en todos los casos de responsabilidad. El segundo elemento es indispensable, ya que si no hay dolo o culpa como causa del incumplimiento del deber, no es posible imputar delito alguno al funcionario. La tercera condición es también indispensable y se funda en el principio clásico según el cual no puede imponerse pena que no se halle establecida por la ley, de acuerdo con el principio nulla poena sine lege. Es de señalar que en algunos supuestos el acto que va a determinar la responsabilidad penal puede ser realizado indistintamente por los particulares o por los funcionarios, siendo delito en ambos casos, pero cuando lo realizan los funcionarios constituye una figura delictiva especial. El cumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos constituye una condición primordial para el regular funcionamiento de los servicios administrativos y la consiguiente realización de los intereses generales. Si el funcionario deja de cumplir alguno de sus deberes puede, por ese solo hecho, afectar la regularidad del servicio y de los intereses generales que tiene a su cargo la administración. Es necesario evitar que esa circunstancia se produzca, y, en caso de producida, es necesario penarla por medio de las sanciones disciplinarias que traen aparejada la aplicación de las penas. Se distingue la infracción penal de la disciplinaria. La infracción penal tiene que ser típica, es decir, tiene que estar definida, caso por caso, por ley anterior al hecho punible. La infracción disciplinaria es atípica y comprende hechos que pueden ser calificados como violación de los deberes del funcionario que, en algunas legislaciones no están especificados y, en otras, sí. En cuanto a la punición, la infracción penal es punible con la pena que la ley establece para cada caso. La infracción disciplinaria puede ser castigada con penas de acuerdo a la gravedad que se atribuya al caso concreto.

Organizada la administración jerárquicamente, como ya hemos visto, el mantenimiento de la disciplina corresponde al órgano que ejerce el poder disciplinario, que puede ser en algún caso el superior jerárquico. Estos funcionarios superiores velan por la

observancia de los deberes de los funcionarios y los castigan de acuerdo a un procedimiento administrativo que culmina en un acto administrativo.

12.1.- La Falta Disciplinaria

La falta susceptible de sanción disciplinaria es todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales. Para que el órgano administrativo pueda perseguir a un funcionario es preciso que éste haya incurrido en una falta concreta. Para aplicar la sanción disciplinaria es necesario que el agente sea culpable, que se le pueda reprochar la comisión de una falta precisa. La falta no puede presumirse ni ser resultado de rumores. La prueba de la falta debe estar a cargo de la administración. La falta cometida por un funcionario fuera del ejercicio de sus funciones pero que pueda traer un perjuicio a éstas, puede dar lugar a la iniciación del procedimiento. La muerte del funcionario, aun si fuera ignorada por la administración, hace ilegal la sanción. La circunstancia de que el funcionario esté afectado por un proceso judicial no justifica la aplicación de una medida disciplinaria. La autoridad administrativa debe referirse a los hechos en sí mismos y verificar si son exactos y si constituyen una falta disciplinaria. La falta profesional es la cometida en el servicio. Puede tratarse de una negati va a la obediencia, de un comportamiento culpable, de una actividad no conforme con los principios generales del servicio, de abandono del cargo, etc.78

El órgano administrativo puede considerar como disciplinaria una falta personal que tenga una incidencia en el servicio, incompatible en el ejercicio de las funciones o con los deberes elementales del funcionario, como, por ejemplo, la falsa declaración de la existencia de un diploma, hecho que lesiona la probidad. Será también considerada como falta disciplinaria una actitud del agente que de lugar a la crítica del ejercicio de la autoridad que haga difícil el funcionamiento del servicio. No constituye falta disciplinaria la opinión política expuesta en forma privada o una actividad sindical correcta o una negativa a la obediencia en materia ajena a su competencia.

En general la apreciación de la gravedad de la falta por el órgano competente es discrecional, salvo el supuesto de desviación de poder. Ello no implica afirmar que la administración puede discrecionalmente sancionar a los funcionarios, ya que se habrá de probar en todos los casos que aquellos han incurrido en falta. Vale decir, que no han cumplido en alguna de sus manifestaciones concretas el deber de desempeñar fielmente la función o cargo que tengan encomendado. El poder disciplinario se ejerce sobre todos los funcionarios administrativos, sea que actúen en la administración centralizada o descentralizada, pero la calidad de funcionario es indispensable. De ahí que los hechos anteriores al ejercicio de la función pública no den base para tomar medidas disciplinarias, aun cuando estos hechos puedan justificar la revocación del nombramiento o, eventualmente, la destitución, ya que de haberse conocido a tiempo hubieran impedido el nombramiento. Tampoco pueden adoptarse sanciones disciplinarias en virtud .de actos funcionales si el funcionario ya está separado de la administración.79 Pero el alejamiento no evita las sanciones penales o patrimoniales que correspondieran. Se dice que la falta disciplinaria, que algunos llaman infracción disciplinaria, consiste en un hecho, es decir, tiene que exteriorizarse en una acción o en una omisión del funcionario con respecto a su conducta.8o El acto del funcionario debe ser voluntario,

excluyéndose

la

responsabilidad en los casos en que el funcionario haya actuado bajo la presión de una fuerza irresistible, por violencia, coacción o fuerza mayor. Es siempre punible la mera culpa. No se exige que haya una intención maléfica, que, en caso de verificarse, constituye un agravante especial para la responsabilidad. Se ha definido la falta o infracción disciplinaria diciendo que es una violación por el funcionario de cualquier deber propio de su condición, aun cuando no haya sido especialmente previsto o definido. De allí se deduce la existencia de tres elementos de la falta disciplinaria: un elemento moral, que es la imputación del acto a una voluntad libre; y un elemento formal, que es la perturbación al funcionario del servicio o afección inmediata o posible de su eficacia.81 La doctrina divide las faltas de acuerdo con distintos criterios. Así las clasifica en leves, graves y muy graves.82

La doctrina hace, a su vez, una clasificación de las sanCIOnes correctivas, en la siguiente forma: a)

Amonestación. Es una sanción leve. Consiste en una advertencia o prevención

que algunos publicistas denominan censura. Esta represión al agente público puede revestir la forma de un llamado de atención o un llamado al orden. b)

Apercibimiento. Es una amonestación calificada. En esta clase de sanciones

debe hacerse saber al amonestado las consecuencias que seguirán a la reiteración de los mismos hechos. c)

Multa o reducción de sueldo. Consiste en una retención de uno o varios días de

sueldo, sin perjuicio de la prestación del servicio. d)

Suspensión. Consiste en la prohibición de ejercer la función y tiene como

consecuencia la privación de sueldo durante el tiempo de la sanción. e)

Arresto. Esta sanción es ajena a las funciones civiles, ya que se trata de una

privación de libertad. Es propia únicamente de los empleos militares. En cuanto a las sanciones depurativas ó expulsivas sería la cesantía, que consiste en la remoción del agente, a cuyo efecto se revoca el nombramiento. No debe confundirse la cesantía como sanción disciplinaria con aquella que se impone por razones de economía o supresión de la función. La destitución o exoneración implica la separación definitiva del funcionario. Se distinguen de la cesantía por ser una sanción que tiene como accesoria la inhabilitación para el ejercicio de todas las funciones de la administración pública.83

CAPITULO II

RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1.- El concepto de Administración Pública de acuerdo al Derecho Penal

La división de funciones del).tro del poder estatal surgió como una de las instituciones políticas encaminadas a limitar dicho poder. De esta manera, se busca afianzar la igualdad y la libertad de los ciudadanos ante cualquier forma de restricción que quieran imponerle los gobernantes.

La formulación más influyente del principio de "separación de poderes" se debe a Montesquieu para quien: "La experiencia muestra que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él; lo emplea hasta que encuentra un límite.¿Quién podría pensar que incluso la virtud tiene límites? Para que nadie pueda abusar del poder, es necesario conseguir, mediante la adecuada ordenación de las cosas, que el poder frene al poder"(Libro XI, Capítulo IV del Espíritu de las Leyes).

Partiendo de abundantes antecedentes históricos la doctrina de separación de poderes se manifestó, por un lado, en la repetida realidad histórica de regímenes en que coexisten diversos centros de poder; por otro, en la constatación de que es necesario distinguir entre las diversas funciones que realiza el Estado.84 El abuso de poder y la opresión contra los ciudadanos riñen con los fundamentos básicos del Estado de Derecho, por esta razón al poder político estatal se le debe contener o limitar estableciendo el marco legal en el cual debe desenvolver su actividad administrativa y de gobierno.

Con la misma finalidad, el Estado constitucional asigna a varios e independientes órganos estatales las diversas funciones y los somete a un recíproco control85o

Ya Montesquieu indicaba que cada una de las tres funciones del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) debía ser desempeñada por un poder diferente. "Todo estaría perdido" dice Montesquieu "si el mismo hombre, el mismo cuerpo de notables, o de nobles, o del pueblo, ejerciera esos tres poderes: el de hacer leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas, y el de juzgar los crímenes o las diferencias entre particulares" (Libro XI, cap.VI). Si bien la fórmula de la "separación de poderes" ha sido, desde el siglo XVIII, elemento definidor del constitucionalismo, no obstante, y pese a su relativa simplicidad en el momento en que se definió, su aplicación práctica ha dado lugar a manifestaciones muy complejas, y hoy reviste muchos matices y variaciones. En efecto,la otrora denominada división de poderes es, en realidad, una separación de funciones y correlativamente una separación de órganos y de competencias. Como indica Dromi, "la pluralidad de funciones no afecta la unidad de poder del Estado. La fórmula del Estado actual se resume en un poder político unitario, actuante por el cauce de plurales funciones y ejercido por diversos órganos".86 La complejidad organizativa de los estados modernos nos hace comprender el concepto de "poder" como el de "conjunto o agrupación de órganos".AsÍ, el poder legislativo comprende los órganos mediante los cuales actúa (ejm., Comisiones, etc.): el poder ejecutivo integra una pluralidad de órganos, como el Consejo de Ministros, la Administración, etc.Por otra parte, el ideal de mantener separados los diversos poderes del Estado se ha llevado a cabo en muchos casos mediante esquemas complementarios del tripartito de Montesquieu. Han surgido poderes no previstos en su clasificación (v.gr.,Tribunal Constitucional). Además, al producirse un reparto territorial del poder en los Estados federales o regionales han surgido centros de poder de ámbito restringido (Asambleas regionales) que añaden una limitación adicional a los poderes "centrales".

En definitiva,el significado fundamental de la división es que, en principio, cada órgano estatal tenga a su cargo una sola función específica, aunque no se encuentre inhibido de concurrir en el ejercicio de otras no específicas o interorgánicas.87

Las funciones de poder guardan entre sí relaciones necesarias que les permiten limitarse y complementarse mutuamente. El poder del Estado es uno y las funciones son varias, " gubernativa, legislativa, jurisdiccional y administrativa". En síntesis, el poder estatal se divide en funciones (una o varias), que integran la competencia de los órganos, como atribución de una porción de poder hecha a un órgano.88

La competencia de un órgano resulta de resumir la fracción de poder asignada al mismo, pudiendo comprender más de una función. Por ejemplo, en la competencia del órgano jurisdiccional pueden darse funciones jurisdiccionales propiamente dichas y administrativas.Del mismo modo la función de la asamblea legislativq no consiste exclusivamente en la elaboración de normas y, asimismo, no ostenta un monopolio del poder normativo. Otros órganos del Estado (esencialmente el ejecutivo) pueden dictar también normas, si bien con sometimiento a los mandatos' legales, en ejercicio del llamado poder reglamentario. Pero incluso en determinados supuestos puede el poder ejecutivo dictar normas con rango de ley, en casos de urgencia, o de delegaciones por parte del poder legislativo. Otra matización o excepción del principio rígido de separación de poderes se observa en la función de control desarrollada por el Parlamento. El término control se utiliza indistintamente para designar tareas de seguimiento, información y debate, así como de exigencia de responsabilidad política, respecto del poder ejecutivo.EI control parlamentario encierra una actuación del órgano legislativo sobre el ejecutivo.Representa un rasgo común de los regímenes constitucionales modernos, si bien la intensidad del control varía notablemente. En los regímenes de tipo presidencial, el control de la asamblea parlamentaria sobre el ejecutivo se centra sobre todo en aspectos concretos y determinados de su acción (así, creación de comisiones de investigación, aprobación de ciertos nombramientos). En los regímenes de tipo parlamentario el control del legislativo va mucho más allá: se trata de una posibilidad de supervisión y debate de toda la actividad gubernamental, y, eventualmente, de la posibilidad de exigir, y causar, el cambio del gobierno o de alguno de sus miembros.

Las tesis limitadoras del poder estatal -que se han esgrimido desde los orígenes del constitucionalismo liberal- guardan armonía con el concepto material u objetivo de administración pública que es el de mayor aceptación en la doctrina del derecho administrativo.89

En el Derecho penal se sigue este concepto objetivo o material de administración pública en vista de que reúne las mayores garantías para asegurar la libertad de los ciudadanos frente al poder del Estado. Asimismo, dada su mayor amplitud permite clasificar los delitos contra la Administración pública en un cuerpo más homogéneo.90

Desde este punto de vista la administración pública consiste en todos los actos de gobierno, en cualquiera de las esferas de poderes, realizados en la actividad del Poder ejecutivo, en el legislativo y en el judiciaJ.91

Conforme a la concepción subjetiva u orgánica, la administración pública es el conjunto de actividades realizadas exclusivamente por el órgano ejecutivo, que por eso tiene el llamado poder administrador. Este criterio es demasiado restringido para ser acogido en sede pena1.92

Se trata de una teoría que trata de caracterizar las distintas exteriorizaciones de la actividad funcional del Estado por la naturaleza del órgano, la misma que es rebatida por ser una explicación demasiado simplista, destruida por la realidad, atento a que los órganos también realizan funciones de otros; v.gr., el órgano jurisdiccional además de dictar sentencias judiciales realiza actividad administrativa. En rigor, es la función la que tipificaría al acto y no a la inversa.93

El concepto de administración pública que se maneja en el derecho penal es comprensivo -como decía Rocco en la exposición de motivos del proyecto de Código penal italiano de 1930- de la entera actividad del Estado y de los otros entes públicos, queriendo significar con ello que, con las normas relativas a los delitos contra esa

administración, se tutela no sólo la actividad administrativa, en sentido estricto, técnico, sino la actividad legislativa y la judiciaJ.94 En efecto, el desacato se puede cometer contra un legislador o un juez; el cohecho puede tener por sujeto activo a un magistrado judicial, y en todos estos casos, es ofendida o lesionada no ya la administración pública en sentido estricto sino la administración de justicia o la autoridad parlamentaria, lo que confirma el concepto de que el Código ha entendido que en los delitos de este título, el bien jurídico lesionado es la administración pública del Estado, ejercida en cualquiera de sus tres funciones.95

La protección penal abarca las funciones administrativas propiamente dichas, como las 'otras funciones del Estado, entre estas, la administración de justicia, que es una parte especialmente relevante del ejercicio de funciones públicas.96

En la legislación comparada, el Código penal argentino, en lo que se refiere a los delitos contra la administración pública, tiene su origen en el Proyecto de c.P. de 1891. El contenido y distribución dado al título proviene de este proyecto (Título X) el mismo que dedicó especial atención a fundamentar el título dedicado a estos delitos. La Comisión encargada de elaborar el Proyecto señalaba que había formado un sólo grupo con todos los delitos que, sin alcanzar la gravedad de la rebelión y la sedición, perturban el funcionamiento regular de la administración pública en cualquiera de sus ramas, sea que provengan de los particulares, sea que emanen de los mismos funcionarios. De esta manera, en el Código penal argentino se distingue una marcada influencia de los textos punitivos holandés e italiano.

En nuestro país, es notoria la influencia italiana en la redacción del título dedicado a los delitos contra la Administración pública.97 Esta se distingue a partir de las modificaciones al Código penal de 1924 y, posteriormente, en la redacción del Código penal de 1991.No obstante, nuestro codificador no abrevó directamente en las fuentes de la Ley y la doctrina penal de este país, sino en las del Código penal argentino y colombiano, ambos de clara inspiración italiana en lo que atañe a los delitos contra la administración pública. La doctrina penal nacional no es ajena a esta influencia. Así,

utiliza el concepto material de Administración pública por ser el que guarda más armonía con la clasificación adoptada para describir típicamente estos delitos. En este sentido, Bramont Arias señala, "en sentido amplio, "Administración pública" denota toda la actividad del Estado: legislativa, judicial y ejecutiva, por lo que puede ser considerada como el complejo de funciom" ejercidas por los órganos estatales, en la consecución de bienes colectivos. De esta manera, se entiende que atentan contra la Administración pública los delitos que impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones."98

El mismo autor vuelve a recalcar que "el Título XVIII precisa que se refiere a la administración pública en su sentido amplio. Los delitos comprendidos en este título abarcan la actividad total del Estado y de los otros entes públicos".99 Siendo más didáctico, Peña Cabrera indica: "en el Derecho administrativo, si la administración se visualiza desde una perspectiva orgánica o subjetiva, se la restringe al poder administrador, al Poder ejecutivo. Sin embargo, en la actualidad, la noción de Administración se determina por la naturaleza del acto, dejando de lado el carácter del órgano que la realiza. La Administración se manifiesta cuando se presenta el acto administrativo (acto de gobierno) en cualquiera de los órganos del Estado; de suerte que la actividad del órgano ejecutivo, judicial y legislativo, generan actos de naturaleza administrativa los mismos que constituyen la Administración pública". 100

Últimamente, ha desarrollado el tema con mayor amplitud, Frisancho Aparicio para quien "en el ámbito penal se debe adoptar un concepto de Administración pública que guarde armonía con los postulados básicos del Estado democrático de derecho, principalmente con los que tienen por cometido limitar el poder estatal para que la libertad de los ciudadanos no sufra menoscabo. Tal concepto es el material u objetivo en base al cual la administración pública esta conformada por los actos de gobierno, emanados de cualquiera de los órganos del Estado :ejecutivo, judicial y legislativo. La actividad administrativa, en su conjunto, debe ceñirse a los parámetros de la ley y sólo a ella sin que cualquiera de los órganos del Estado pueda extender sus competencias o

atribuciones más allá de lo establecido en la Constitución. El poner en plano de igualdad la actividad de gobierno de cualquiera de los órganos del Estado tiene importantes repercusiones en el derecho penal, entre estas, se distinguen las siguientes: a) Se suprime cualquier trato de privilegio al momento de aplicar la ley penal. No existe diferencia si el infractor de la ley penal pertenece al órgano ejecutivo, legislativo o judicial; b) Pueden atentar contra la Administración pública aquellos particulares que perturban o impiden los actos de gobierno o funcionales de cualquiera de los órganos del Estado y no sólo la del ejecutivo; c) Se logra delimitar con mayor precisión aquellos delitos dirigidos a poner en peligro la propia existencia del Estado de aquellos otros que únicamente alteran su normal desarrollo y la credibilidad pública que debe existir en torno a la actividad administrativa estatal; d) A través del concepto material u objetivo se logra fijar con mayor precisión los contornos formales que separan los ilícitos administrativos de los ilícitos penales. Serán delictivos aquellos ilícitos que el legislador considere de mayor gravedad sin importar que provengan de la actividad desarrollada por el órgano ejecutivo, legislativo o judicial" 101. Esto no sería posible si el legislador adoptara un concepto' subjetivo u orgánico de administración pública, pues. toda actividad administrativa que vulnere la ley penal sería catalogada como delito sólo cuando provenga del órgano ejecutivo del Estado.

II.- El concepto de Funcionario y servidor público en el Derecho penal.

Nuestro Código penal no ha tomado como criterio diferencial de clasificación el que los delitos sean cometidos por funcionarios o por particulares. Tal ordenación de los tipos pone el acento en el sujeto activo y, en cierto modo, en el contenido de antijuridicidad subjetiva o infracción de un deber por parte de dicho sujeto activo. La sistemática adoptada por nuestro codificador esta fijada en el "objeto jurídico" o bien jurídico lesionado por los delitos que agrupa en cada Título, esto es, en el contenido objetivo de la antijuridicidad. Por esta razón, en el Título dedicado a los delitos contra la Administración pública se agrupan los ilícitos penales de particulares y de funcionarios o servidores públicos, y los que pueden ser cometidos por unos u otros, sea separadamente, sea en una participación necesaria.t02

El legislador ha establecido legalmente a quien debe considerarse funcionario o servidor público a efectos penales. Así, el artículo 425 del Código Penal señala "Se consideran funcionarios o servidores públicos: l.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa .

2.- 'Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. 3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de. ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6.- Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley."

De esta manera, se ha delimitado legalmente el concepto de funcionario público elaborado en el Derecho Administrativo del que se utiliza en el ámbito penal. La fórmula utilizada por nuestro codificador no es restrictiva, pues tiene por funcionario o servidor público a los indicados por la Constitución Política y la Ley (inc. 6 Art. 425°). Asimismo, permite añadir en este concepto a los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. En definitiva, conforme a nuestro derecho penal es de aceptación un concepto extensivo de funcionario y servidor público que incluye en él tanto a personas que ejercen circunstancialmente una función pública (interinos, eventuales), como a los particulares que eventualmente realizan un servicio público. Desde la puesta en vigor del Código Penal de 1924 hasta el año 1981, no existía en nuestro texto punitivo ningún precepto que pudiera contribuir a elaborar un concepto penal de funcionario público. Para calificar al autor o autores de los delitos contra la

Administra~~ón pública -cuando eran cometidos por intraneus a la Administraciónera necesario recurrir al Derecho administrativo del cual se extraían los conceptos sobre funcionarios o servidores públicos que en esta rama jurídica se utilizan con fines distintos a los penales. En virtud del Decreto Legislativo 121 (Junio de 1981), que introduce por primera vez en nuestra legislación penal la figura del delito de enriquecimiento ilícito (arts. 361-A y 361-B del c.P. de 1924), se incardinan criterios que permiten elaborar un concepto de funcionario o servidor público para efectos penales. En el Código Penal de 1991 (art. 425°), los criterios para elaborar el concepto de funcionario o servidor público se encuentran dentro de los delitos contra la Administración pública, específicamente en las disposiciones comunes a este Título. Esta ubicación es cuestionable, por ser técnicamente más coherente incluirlo en la Parte General, debido a que sus normas son aplicables a todas las figuras penales de la Parte

Especial y, por lo tanto, son impuestas a los otros tipos penales que utilizan los términos funcionario o servidor público, para calificar alguna circunstancia agravante (véase, por ejemplo, en los capítulos dedicados a los delitos contra la libertad, los arts.153-A, 155°, 157°, 160°, entre otros). Este hecho podría confundir al juzgador al momento de construir "su" concepto de funcionario o servidor público. Pese a ello, sostenemos que los criterios expuestos en el art. 425° son aplicables al conjunto de tipos penales que exijan tales características para calificar al autor. La técnica legislativa utilizada por la mayoría de códigos penales actuales consiste en ubicar sistemáticamente, en la parte general, las pautas necesarias para determinar el concepto de funcionario público utilizable en el ámbito penal. Así, el Código penal español, en el art.24 (Capítulo VI, Disposiciones generales) de la Parte General dispone "Art. 24.- 1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, Tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las

Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. "103 Comentando esta disposición, Muñoz Conde hace algunas precisiones en vista de que el concepto de funcionario público que se de en este precepto no coincide con el que da el Derecho Administrativo. Así, el profesor de la Universidad de Sevilla enumera las características del concepto penal de funcionario público:

1°) Para que pueda hablarse de funcionario público a efectos penales, tiene que haberse dado una incorporación de la persona en cuestión a la actividad pública, por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente, aunque estas tres fuentes de la incorporación pueden reducirse a una: a la disposición inmediata de la ley, por cuanto la elección o el nombramiento tienen que basarse en una ley que las determine. No obstante, en algún caso el Código Penal español atribuye la cualidad de funcionario a efectos penales al particular que realiza determinadas funciones, como por ej., a los efectos del delito de malversación de caudales públicos, al particular legalmente designado como depositario de caudales o efectos públicos (art. 435.2°); o a los del delito de violación. de secretos, al particular encargado accidentalmente del despacho o custodia de documentos (art. 416°), bastando, pues, esta atribución para asignarle esta cualidad, siempre que obviamente se dé esa incorporación a la actividad pública en cuestión (en este caso la custodia de caudales públicos o embargados, ode los documentos en cuestión). Cuestión distinta es la del funcionario de hecho, entendiéndose por tal quien, habiendo sido nombrado o elegido legalmente, no reúne las condiciones necesarias para ello. En este caso el así nombrado o elegido es funcionario público a efectos penales y puede, en consecuencia, cometer los delitos en los que se exija esa cualidad, en tanto no se ponga término a la anómala situación, sin perjuicio de las sanciones en que incurriere quien lo nombre o él mismo.

2°) En segundo lugar, es necesario para el concepto de funcionario público a efectos penales que el sujeto en cuestión participe en las funciones públicas. La complejidad de la actividad administrativa y su injerencia en el ámbito privado hace difícil conceptuar a veces lo que se entiende por función pública. Función pública es la proyectada al interés colectivo o social, al bien común y realizada por órganos estatales o para estatales. La mayoría de los delitos tipificados en el título XIX del Código Penal español son también realizables por la autoridad a que se refiere el art. 24°. En realidad, no es apenas concebible una autoridad que no participe del ejercicio de funciones públicas, como tampoco es imaginable un funcionario que no tenga cierta potestad de imperio, por lo que los requisitos antes señalados son también de aplicación aquí. Las notas características del concepto de autoridad son el tener mando o ejercer jurisdicción propia. El mando implica una actividad autoritaria. La jurisdicción, la capacidad de resolución en asuntos judiciales o administrativos. Los agentes de la autoridad no ostentan estas cualidades, pero en tanto participen en las funciones públicas y estén incorporados a ellas en virtud de los títulos antes citados pueden tener la cualidad de funcionarios públicos.104 La jurisprudencia española ha aclarado que el Código Penal t', pañol da "un concepto de funcionario público propio y privativo de este campo jurídico" y que "no se trata, pues, de una norma penal en blanco que pueda remitir la definición a otras disposiciones, del Derecho Administrativo o Laboral, con las que puede no concordar"(S.T.S.2208/ 93, de 11-10). Así pues, "la cualidad de funcionario a efectos penales no puede subordinarse, ni hacerse depender de su vinculación o calificación administrativa, ni de las definiciones contenidas en las normas reguladoras de su relaCIón con la Administración Pública sino que ha de atenderse al art.119 c.P., que sólo hace depender tal cualidad del hecho concreto y real que una persona se halle participando más o menos permanente o temporalmente habiendo sido designado para ello en el ejercicio de funciones públicas" (S.T.S.8-5-92, con cita de S.27-3-82). y así han de incluirse "los llamados funcionarios de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reúnan todas las calificaciones o legitimaciones requeridas" (S.T.S.30-9-92), así como interinos, sustitutos, pues "los funcionarios de empleo, en

contraposición de los funéionarios de carrera, tienen similar cuadro de derecho y obligaciones que los recogidos en el propio estatuto de los funcionarios de propiedad" (S.T.S.9-1 0-91 y, en el mismo sentido, S.T.S. 1183/93, de 20-5). El Código Penal peruano nos da en apariencia un concepto penal de funcionario o servidor público, pero en realidad lo que nos ofrece son ideas que servirán para entender quienes son funcionarios o servidores públicos para los efectos penales. 105 Estos criterios son: 1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa (art. 425 inc. 1). De acuerdo a la Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo 276, los que se encuentran comprendidos en la carrera administrativa son los pertenecientes a los grupos profesionales, técnicos y auxiliares (art. 9°). Entre los primeros se encuentran aquellos servidores con título profesional obtenido a nombre de la nación o grado académico reconocido por la Ley universitaria; entre los técnicos se incluyen los servidores con formación superior (técnica o universitaria) incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técnica reconocida; y, entre los terceros se colocan a los servidores que tienen instrucción secundaria y experiencia o calificación para realizar labores de apoyo. Las actividades laborales que realizan son estables y permanentes, y al servicio de la administración pública; es decir, deben laborar en entidades dependientes del Estado o que forman parte de élla (Ministerios, Parlamento, Poder Judicial, entre otros). No se incluyen, en este rubra, a los servidores públicos contratados, los que desempeñan cargos políticos o de confianza, miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta (art. 2°).

2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular. Los cargos de confianza son designados por ley y generalmente son de tipo ejecutivo (gerentes, asesores de ministerios y otras entidades públicas) y con poder de decisión algunos de ellos.106 Las personas incluidas en este robro no son considerados servidores públicos de carrera, por consiguiente, su remoción del cargo esta sujeto a la

decisión del superior jerárquico, que también tiene la potestad de nombrarlo. No son funcionarios estables, sino temporales. Algunos cargos políticos también son de confianza, entre los que desempeñan este tipo de funciones se encuentran los Ministros de Estado, por ejemplo. Los funcionarios que ejercen cargos políticos que emanan de elección popular son funcionarios o servidores públicos en el ámbito penal. Recién aparecen en nuestra legislación punitiva con la reforma realizada al art. 361-B del Código Penal de 1924, el año 1987. En efecto, la Ley 24653, de marzo del citado año, precisa legislativamente que las personas cuyas funciones públicas emanan de voluntad popular también deben ser considerados funcionarios públicos para fines penales. Cuando por vez primera se incorpora en nuestro texto punitivo criterios de interpretación para establecer la calidad de funcionario o servidor público -el año 1981, por medio del Decreto legislativo 121-, no se consideró a los que emanan de elección popular. Esto era obvio, en 1980 nuestro país se reincorpora a la vida democrática luego de 12 años de dictadura militar y, a través de elecciones presidenciales y municipales libres, mediante sufragio universal la población elige a sus autoridades. Una vez que el gobierno asume la conducción del país, se produce una intensa reforma en el ámbito penal, destinadas a acelerar los procedimientos judiciales (D.Leg.124, 125), a reprimir algunas conductas

delictivas que se encontraban insuficientemente

normadas (D.Leg. 122, 46, 123), Y dentro del paquete de reformas penales, el legislador criminaliza por vez primera el enriquecimiento ilícito (D. Leg. 121), orientado fundamentalmente a reprimir a aquellos funcionarios de la dictadura militar que obtuvieron grandes ganancias en forma ilícita, y a prevenir los sucesivos hechos delictivos de est~ naturaleza. Es evidente que el legislador de aquel entonces no se puso en la hipótesis de introducir el criterio de elección popular para identificar a los funcionarios públicos, por que hasta el año anterior todos los funcionarios que conducían los destinos del país eran nombrados de facto, directamente por los militares. Aquí no se podía discutir que la función emanaba de voluntad popular. Con el correr de los años, los legisladores se percataron de un vacío legal: la no inclusión de los funcionarios públicos elegidos por el voto popular. Es por eso que el año 1987 se agrega, vía Ley 24653, el criterio de que también deben ser considerados

funcionarios o servidores públicos, los que emanan de elecciones populares, es decir, aquellos que son elegidos para cumplir funciones públicas por la voluntad ciudadana, vía elecciones generales o municipales. Con esta Ley, el círculo de potenciales autores se agranda y, entre éstos, se adicionan al Presidente de la República, Senadores, Diputados, Alcaldes, Regidores, y con nuestra novísima Carta Magna, los Jueces de Paz (art. 152 de la Constitución de 1993).

3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

Anteriormente, el inc. 3 del art. 42SO establecía que se debía considerar funcionario o servidor público para fines penales a: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado.

En esta rúbrica se encontraban incursos aquellos servidores o funcionarios públicos que laboraban en empresas del Estado. Para efectos penales, también se consideraban funcionarios o servidores públicos a los que trabajaban en sociedades de economía mixta (Banca asociada), y de organismos sostenidos por el Estado. Entre estos se podían señalar a los que laboraban en los programas de emergencia social (FONCODES, por ejemplo). La nueva Constitución (1993), atendiendo a la economía liberal de mercado impuesta en nuestro país y al proceso de pri vatización de las empresas públicas, excluía ya de la función pública a los trabajadores de las empresas del Estado o sociedades de economía mixta (art. 40, segundo párrafo). La consecuencia lógica de esta reforma constitucional fue la derogación tácita de este inciso, por oposición a la Ley fundamental. 4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

Tanto en el proceso civil como en el penal existe la institución del embargo, que es una medida cautelar utilizada judicialmente para asegurar el pago de una deuda o la reparación civil proveniente del delito. Esta medida coactiva es utilizable en el ámbito judicial y también por la administración pública; los encargados del cobro coactivo de las deudas impagas de los contribuyentes, corre a cargo del Ejecutor Coactivo (cargo creado por la Ley Orgánica del Poder Judicial), quien previo a los requerimientos de ley, procederá a dictar medida de embargo para asegurar el pago de la suma adeudada.

En el proceso civil también se prevé la institución del embargo como medida aseguradora de los pagos adeudados en favor del acreedor (arts. 642 y ss. de CPC); en el proceso penal, de igual modo, se instituye

la figura del embargo para asegurar el pago de la reparación civil procedente de la comisión del delito, (arts. 94 y ss. del CPP). Existen, además, en el proceso penal otras figuras en donde se incautan y retienen bienes que provienen de la comisión de delito; estas instituciones son: el decomiso, secuestro (art. 156 y ss. CPP). En todos los casos mencionados, los bienes son encargados a depositarios o administradores judiciales, quienes tienen el deber de velar por la integridad de dichos bienes, así como por su conservación en el estado en que se les encomendó. Evidentemente no sólo pueden ser bienes de propiedad del Estado los que deben estar bajo estas instituciones cautelares, sino también de particulares; para la calidad de funcionario público no interesa la naturaleza pública o particular de los bienes, sólo importa que los que tienen el encargo de vigilar y cautelar su integridad y mantenimiento son susceptibles de ser considerados funcionarios o servidores públicos para efecto penales.

5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Antes de la vigencia de nuestro texto punitivo, había ciertos problemas para comprender en la construcción del concepto penal de funcionario público a los

miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. El Código Penal derogado hacía referencia expresa al término autoridad y para ser autoridad hay que, en principio, ser funcionario público, es decir, poseer la habilitación que la ley exige y participar en funciones públicas. Toda autoridad tiene mandato o jurisdicción propios, la primera característica ha de entenderse como potestad de reclamar obediencia 107 y, en la segunda, se incluye la potestad de resolver los asuntos sometidos a consideración del funcionario público constituido en autoridad. Con la nueva regulación dada por nuestro Código Penal, ahora ya es posible, sin mayor dificultad, contar como funcionarios o servidores públicos a los miembros de las Fuerzas Armadas (Ejército, Marina y Aviación) y de la Policía Nacional, ahora unificada, sin distinción de rango ni jerarquía.

6. Los demás indicados por la Constitución y la Ley. Este inciso, a nuestro entender, debe ser eliminado. Si el Código Penal no nos proporcionara los criterios para establecer quiénes son considerados funcionarios o servidores públicos para efectos penales, se justificaría su inclusión, por cuanto se podría recurrir a la Constitución y a la ley (Derecho administrativo) para llenar el vacío, tal como se hizo antes de la reforma de 1981. Su inserción tiene el efecto de ampliar los niveles de autoridad a personas que no tienen manejo económico y su función sólo sirve para brindar mano de obra. Cuando este delito es cometido por funcionarios o personas de la más alta jerarquía (Presidente de la República, Ministros, entre otros) se tiene que realizar un antejuicio político, para que sean procesados por delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones, aunque hayan cesado éstas (art. 283 de la Constitución Política).

III.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el principio de Igualdad ante la Ley

El principio de igualdad ante la ley constituye una garantíajurídica de la persona a ser tratada igualitariamente, sin discriminación alguna, a estar sometido a las mismas leyes y a ser objeto de idéntica protección penal. El Código Penal en el artículo 10° prevé que la ley penal se aplica con igualdad. 1. Excepciones al principio de igualdad ante la ley Se han establecido algunas excepciones al principio de igualdad ante la ley. El Derecho constitucional y el Derecho internacional han establecido los criterios y pautas que fundamentan esas excepciones. Nuestra constitución en vigencia (1993) reconoce las prerrogativas que se conceden a altos funcionarios, como el Presidente de la República, los congresistas, los ministros de Estado, etc. (art. 99).

El Código Penal señala en el artículo 10° las prerrogativas que por razón de función o cargo se reconocen a ciertas personas, las cuales habrán de estar taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales. Con estos preceptos, el derecho prevé la posibilidad que ciertas personas no sean objeto de persecución penal, o por lo menos no antes que lo autorice el Congreso. Estas prerrogativas son "más funcionales" y se particularizan porque no enervan la virtualidad de la acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura, son meramente independientes de la punibilidad del comportamiento. En ese mismo sentido, según Muñoz Conde / GarcÍa Arán, existen algunas prerrogativas que no tienen privilegios, que se conceden a determinadas personas en función del cargo que ocupan, cuando éste es especialmente importante para la vida política del país. 108

La doctrina alemana, cuando se refiere a las excepciones al principio que venimos tratando, distingue tres aspectos: las excepciones en los que el Derecho penal material atenúa, retrocede, al ser reemplazado por el poder punitivo de otro Estado; las

indemnidades, en la que determinada categoría de personas quedan impunes por sus acciones realizadas; y las inmunidades, que constituyen obstáculos procesales a la persecución penal. 109

En el Derecho penal peruano, puede distinguirse como excepciones: la inviolabilidad, la inmunidad, el antejuicio y las exenciones que son de carácter internacional.

2. Excepciones en el derecho público interno

a) Prerrogativas Penales del Presidente de la República Nuestro sistema jurídico ha dejado de lado la idea del carácter sagrado e inviolable que países monárquicos o absolutistas confieren a sus mandatarios de Estado. La responsabilidad personal por las acciones realizadas es el cimiento que sustenta el sistema democrático y que deja al margen la impunidad; a ello no se pueden substraer personas por más alta jerarquía que tengan como funcionarios. En ese sentido Soler señala: No debemos, pues, buscar en nuestro sistema jurídico ningún rastro de privilegio o exención que sea estrictamente personal, como lo es el del Papa, o el de los monarcas con relación a la ley penal, cuyas disposiciones no los alcanzan. I 10 El Presidente peruano puede ser perseguido penalmente, pero antes se requiere que haya concluido su mandato, se declare vacante su cargo o haya sido suspendido durante el ejercicio de su alta investidura declarada por el Congreso (arts 112, 115 y 114 de la Constitución). La suspensión del ejercicio de la Presidencia de la República (art. 114) es realizada cuando se halla el Presidente sometido a proceso judicial de conformidad con el artículo 117 de la Constitución. El dispositivo precisa los delitos que puede cometer el Jefe de Estado y sólo por ellos ser acusado constitucionalmente: a) traición a la patria; b) impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; c) disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134; y d) impedir la reunión o funcionamiento del Congreso, del Jurado Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema electoral (art. 117 de la Constitución).

Para la persecución penal del Presidente de la República, se necesita, por un lado, que se le suspenda en el ejercicio de su función por el Congreso y mediante acusación constitucional que puede ser solicitado por cualquier congresista o por cualquier persona directamente agraviada o por su representante (art. 1, Ley 26231). Otro de los requerimientos para la persecuclOn penal es la declaración de vacancia de la Presidencia de la República por el Congreso, por razón de "incapacidad moral" o por haber sido destituido por las infracciones cometidas según el artículo 117 de la Constitución (art. 113 Const.).

También la persecución penal puede realizarse cuando ha terminado el mandato presidencial. Para ello se establece un plazo máximo de cinco años, luego de cesado en sus funciones, para poder acusarlo constitucionalmente (art. 99 Const.). Esta persecución penal implica que previamente se le haya realizado un antejuicio que se establece para un funcionario de tan alta jerarquía, como es el Presidente de la República. La prerrogativa excepcional tiene su justificación, en razón de la elevada función que desempeña el Jefe de Estado, por lo que no puede estar condicionada a pequeños obstáculos que restrinjan o interfieran el libre y cabal ejercicio de su mandato. Lo que se pretende es impedir que "cualquier causa", como el. interés político parcializado, puedan crear una inestabilidad política del Estado.

b) Prerrogativas Penales de los Congresistas

La Constitución de 1993, señala que los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación.

b.l) Inmunidad

La Constitución de 1993, señala que los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato imperativo ni a interpelación. No pueden ser procesados, ni presos

sin previa autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad o el enjuiciamiento (art. 93).

De este supuesto podemos inferir que la inmunidad implica primero, que los congresistas no pueden ser procesados ni presos, sin antes tener la autorización que exige la Constitución. Esto significa que la inmunidad de los congresistas funciona como un obstáculo procesal a la persecución penal.!!! En todo caso, para la persecución penal de estos funcionarios se requiere previamente de un procedimiento especial. Es a ese sometimiento (antejuicio constitucional) lo que denominamos inmunidad. Hay que señalar que la inmunidad tiene un estrecho vínculo con el antejuicio. Sin embargo, es necesario precisar que tal prerrogativa, no es absoluta, pues, además de ser perseguibles penalmente cuando hay autorización del Congreso o de la Comisión Permanente, los congresistas pueden ser enjuiciados o privados de su libertad en caso de cometer flagrante delito, en cuyo caso son puestos a disposición del órgano legislativo dentro de las veinticuatro horas para que dé autorización o no de privarle de su libertad y enjuiciarlo. b.2) Inviolabilidad La prerrogativa que tienen los congresistas consiste en que durante el desempeño de su función, se les excluye de responsabilidad penal. Este privilegio no es absoluto, pues no se refiere a una completa exclusión. De allí que la Constitución refiera en su artículo 93, segundo párrafo, que los parlamentarios: "No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones". La inmunidad es reconocida como una garéintía para el ejercicio de las funciones de los congresistas. Pero esa inmunidad no puede ser interpretada como impunidad, es decir, que la función de estos funcionarios no es compatible con la comisión de delitos, de ser así se estaría amparando el privilegio arbitrario de ciertos funcionarios con lo que se violaría el principio de igualdad de las personas ante la ley.

Por tanto, no se puede en ningún caso exigir a los congresistas responsabilidad ni pueden ser sancionados por delitos de expresión por las opiniones y votaciones que realizan en el ejercicio de sus funciones. Para Jescheck, la indemnidad o inmunidad (inviolabilidad en nuestro caso) es, desde el punto de vista penal una causa personal de exclusión de la pena. Esto tiene como consecuencia que puede ser castigado el no

diputado que participe en el hecho cometido por un diputad0112o En igual sentido, CoboNives han señalado que la inviolabilidad parlamentaria, al igual que todas las inviolabilidades, se viene considerando en la actualidad por la doctrina dominante como una causa personal de exclusión de la pena que opera exclusivamente respecto del titular del cargo que la origina, no extendiendo su eficacia a los inductores o cooperadores en el delito que carezcan de dicha condición personall13o

Una de las cuestiones que se discute es si las opiniones de los congresistas deben ser consideradas como posibles de acarrear responsabilidad penal si son realizados fuera del recinto del Congreso. Esta posición sostiene que sólo de esta forma la inviolabilidad de los congresistas deja de constituir un privilegio contrario al principio de igualdad ante la ley y constituir un medio lícito que garantice la libertad de expresión de estos funcionarios. Otra posición sostiene que las opiniones pueden ser realizadas también en conferencias, mitines, es decir fuera del recinto del Congreso.

Con la inviolabilidad no se protege a la persona del congresista, sino sus opiniones, discursos y votos como legislador. Este privilegio penal está orientado a cautelar la función pública del legislador Pues como expresa Soler: No se trata precisamente de que un privilegio personal haga impune el acto, sino que es el carácter del acto el que hace impune a la persona.114 La finalidad de tal prerrogativa es proteger la libertad de expresión e independencia de los legisladores. La naturaleza de la inviolabilidad radica que en ejercicio de las funciones legislativas debe garantizarse su libre acción por los altos fines políticos.

c) Prerrogativas de otros Funcionarios Otros funcionarios tienen sólo la prerrogativa procesal del antejuicio. Dentro de esa prerrogativa -además de comprender al Presidente de la República y a los Congresistas- se incluye a los Ministros de Estado, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a los Vocales de la Corte Suprema, a los Fiscales Supremos, al Defensor del Pueblo y al Contralor General. El artículo 99 de la Constitución señala que corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso a los funcionarios señalados por . infracción a la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después que hayan cesado en éstos. Para llegar al juzgamiento de estos funcionarios es necesario que previamente se cumplan con los requisitos procesales que señala el artículo 110 de la Carta Magna. d) El Antejuicio y Procedimiento La figura procesal del antejuicio consiste en un proceso ejecutado por órgano ajeno aljurisdiccional, pero que está instituido de la potestad de acusar, suspender, inhabilitar, o destituir al funcionario dotado de esta prerrogativa según las normas constitucionales. El antejuicio es la prerrogativa procesal que tienen algunos altos funcionarios, reconocida taxativarnente por la Constitución (art. 99), de no ser enjuiciados judicialmente, sin antes haber sido autorizado por el Congreso. Corresponde al Congreso realizar este juicio político que tiene potestad de resolver sobre si se suspende, destituye y emite resolución acusatoria de contenido penal o no. El proceso del antejuicio es señalado por la Constitución (art. 99 y 100)

y la Ley 26231 que, a continuación, sintetizamos:

a.

La acusación constitucional al funcionario público puede realizarla cualquier

congresista. También lo puede hacer cualquier persona que se sienta afectada, por sí o por medio de su representante legal.

Ambas denuncias deben ser para que la sustenten, de no ser posible deberán indicar el lugar donde se encuentran las pruebas en que sustentan su denuncia, así como a los testigos (art. 1 y 2).

Si la solicitud es presentada por la persona directamente agraviada, ésta debe ser puesta en conocimiento de todos los congresistas por intermedio de los voceros del grupo. b.

Tanto la solicitud como los recaudos quedan a disposición de los congresistas

por el plazo de siete días naturales; en el caso de que ningún congresista hiciera surgir la acusación se remitirá a la Comisión Permanente Calificadora para su estudio (art. 3). c.

Deberá analizarse la solicitud de acusación y las pruebas adjuntas; si el

denunciante la hizo por si o por medio de su representante legal; si el delito fue cometido en el ejercicio de sus funciones; y si los funcionarios denunciados se encuentran beneficiados por el antejuicio. El plazo para emitir su informe es de quince (15) días naturales después de recibida la solicitud. Verificados los requisitos de procedibilidad se remitirá a la Comisión de Fiscalización. En el caso que la solicitud no reúna los requisitos señalados se archivará definitivamente dando cuenta al Pleno y al interesado (art. 4 in fine). d.

La Comisión Permanente Calificadora se compondrá por un mínimo de cinco y

un máximo de siete congresistas proporcionales a la representación ante el Congreso. El nombramiento de sus miembros es realizado por el Pleno del Congreso, el que también designará a dos congresistas con carácter de suplentes quienes reemplazan a los titulares en caso de vacancia o licencia. e.

La Comisión es la que recibe la acusación derivada del pleno, previa su lectura.

El informe debe evacuarse en un plazo no mayor de treinta días naturales a partir de la sesión ordinaria inmediata.

La acusación ingresará por orden de llegada, salvo que la califique de urgente por la mayoría simple de sus miembros (art. 8). Se remitirá copia de la acusación aloa los acusados, procediendo a citarlos así como a los que presentaron la solicitud y a quienes la Comisión estime conveniente, facultándosele utilizar los mecanismos y apremios que se observan en los procedimientos judiciales. Del mismo modo, realizará las diligencias respectivas, tales como solicitar la documentación necesaria vinculada a la imputación concreta.

f.

Concluidas

las

investigaciones,

la

Comisión

emitirá

su

dictamen

correspondiente. Si es acusatorio, el dictamen en mayoría con el de minoría -si lo hubiere- y demás documentos pasan al pleno. Si es absolutorio se archivará la solicitud (art.10). g.

Después que la Comisión de Fiscalización remite su acusación al Pleno, éste

declara si hay lugar o no a la formulación de causa. En la primera hipótesis, el acusado quedará suspendido en el ejercicio de sus funciones y sujeto a juicio según ley. Luego, remitirá los autos al Fiscal de la Nación quien, dentro de los cinco días hábiles de recibida la acusación denunciará el hecho ante un vocal instructor, el mismo que dictará el auto de apertura correspondiente (art. 14). 3. Excepciones en el Derecho internacional público El Derecho internacional considera ciertas excepcIOnes en la aplicación de la ley penal dentro del territorio. a.

Los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran en el Perú son la máxima

representación de su país y ello explica la excepción a las leyes nacionales. El arto 279 del Código de Bustamante proclama exentos de las leyes penales de cada Estado contratante a los Jefes de otros Estados que se encuentren en su territorio. Este principio se extiende a la comitiva del Jefe del Estado extranjero y a los miembros de su familia (art. 7 del Tratado de Montevideo de

1940). El Código peruano incluye la figura delictiva que describe los ultrajes a los Estados extranjeros en la persona del Jefe de Estado (art. 296). b.

Los representantes diplomáticos de un país extranjero son representantes de su

país y requieren de la más amplia independencia frente al Estado ante el cual se hayan acreditado, para el mejor logro de las funciones encomendadas. La regla comprende a los embajadores, Ministros Plenipotenciarios o Encargados de Negocios, Secretarios de Misión, Agregados o miembros de la familia del representante diplomático. El art. 298 del Código Bustamante declara exento del alcance de las leyes penales a "los representantes diplomáticos de los Estados contratantes de cada uno de los demás, así

como a sus empleados extranjeros y a las personas de la familia de los primeros que vienen en su compañía". c.

Tropas extranjeras en el territorio. Puede ocurrir que el Estado autorice el

tránsito o el acampamento dentro del país a fuerzas armadas extranjeras. El art. 299 del Código de Bustamante indica: "tampoco son aplicables las leyes penales de un Estado a los delitos cometidos en el perímetro de las operaciones militares cuando autorice el paso por su territorio de un ejército de otro Estado contratante". Igualmente, el arto 7, segundo párrafo del Tratado de Montevideo de 1940 declara la vigencia de los principios del Derecho internacional para "miembros de un cuerpo del ejército, cuando el delito haya sido cometido en el perímetro de su sede y tenga relación legal con dicho ejército". IV.- El ilícito penal y el ilícito administrativo 1. El llícito En la doctrina jurídica el ilícito ha ocasionado encendidos debates, por lo que consideramos de vital importancia conocer su significado y esencia.

Los estudios de Van Liszt (1881) destacaron el concepto de antijuridicidad como idea de relación o contraste entre el acto y el derecho, el ilícito sería así algo sustancial, sería el propio comportamiento antijurídico.115 Ya con Kelsen se considera al ilícito como uno de los elementos de la propia relación jurídica, la cual es una condición imputativamente ligada a la sanción; en consecuencia, el ilícito no es una violación al derecho, sino una condición determinada y específica prevista por el derecho para la aplicación de la sanción. Aquél que no cumple el deber jurídico realiza un acto caracterizado por la norma jurídica como ilícita, la cual deberá ser sancionada. La sanción es una consecuencia jurídica derivada del hecho ilícito o antijurídico. La antijuridicidad es la característica de la contrariedad al derecho presentada por una conducta. Sin embargo, es la noción de que el orden jurídico es un conjunto de preceptos que valoran las conductas humanas, de modo tal que, con relación a aquellas, éstas son declaradas conformes a derecho (lícitas) o antijurídicas.116

Pero el derecho no es sólo norma, es fundamentalmente la regulación externa de la vida social a través de reglas de valoración, que son juicios acerca de determinados acontecimientos, fenómenos o estados, desde la óptica del derecho. El ilícito concebido como conducta contraria al derecho, ataca los bienes jurídicos protegidos por la norma. Tratándose del concepto del delito -comprendiendo a la infracción penal administrativa- interesa sobremanera no cualquier conducta sino aquella que sea antijurídica y además previamente típica. Afirma bien Zaffaroni cuando escribe que una conducta típica y antijurídica es un injusto penal: lo antijurídico es el juicio negativo de valor que recae sobre una conducta humana; en tanto que injusto es la conducta humana desvalorada.117 Consecuentemente, para determinar la antijuridicidad de una acción deberá tomarse en cuenta todo el orden jurídico, de suerte que para llegar a tan radical conclusión es imperativo considerar a todo el derecho público y privado; sólo así se sabrá si efectivamente el hecho en cuestión es antijurídico.IIB Serán las causas de justificación expresamente positivizadas, las que tengan la virtud de justificar las conductas de la persona. Las causas de justificación determinan la licitud de la acción y por consiguiente marcan distancias con las de inculpabilidad. a)

Ante la acción justificada no es posible la legítima defensa, ya que un requisito

es la agresión ilegítima. b)

Las causas de justificación legitiman el hecho, de modo que el autor y los

participes están exonerados de responsabilidad. En tanto que en la causa de inculpabilidad únicamente se beneficia la persona en quien concurre la apreciación exonerativa de la ley. c)

Las causas de justificación liberan de responsabilidad civil; situación que no

ocurre con las de inculpabilidad. Mezger, con agudeza, va más allá: o desaparece el interés (principio de ausencia de interés) o aparece otro de más valor para el derecho (principio de interés preponderante). El consentimiento de la victima se subsume en el primero, en el segundo todas las demás restantes. 1 19

Zaffaroni hace una disección en dos sentidos: a) la antijuridicidad de un comportamiento concreto se determina conforme a un juicio fáctico y no valorativo: el juicio subjetivo (valorativo) viene hecho por la ley y .el juez se limita a concretizarlo con la comprobación de .la ausencia de justificación (tipo permisivo). El juzgador realiza un juicio objetivo (fáctico); el legislador realizó un juicio subjetivo (valorativo); b) la antijuridicidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra conducta motivándose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad 120. En suma, la antijuridicidad es claramente objetiva y verdadera si se alude a su objeto de valoración con sus contenidos físicos y psíquicos. 121 La afirmación de la antijuridicidad implica sostener que quien ha actuado típicamente ha infringido, en el caso concreto, una norma que reclama validez; Maurach agrega que su negación significa que dicha norma ha retrocedido ante otra, por lo cual no existe una infracción de la primera. Maurach continúa: en ambos casos existe una valoración inequívoca en pro o en contra del derecho, es decir, éste puede autorizar Uustificar el hecho) o bien reprobarlo, declarando que atenta en su contra, mas no existe una posibilidad. Esto significa, al mismo tiempo, que toda causal de justificación reconoce al autor un derecho a actuar típicamente.122 En opinión autorizada de Jescheck ésta es la tesis dominante en la actualidad. 123 Reafirmando, el concepto de antijuridicidad traduce la contradicción entre la conducta realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico. La antijuridicidad no es un concepto inherente al derecho penal; más bien exhibe un concepto unitario de amplia validez para todo el ordenamiento legal, independientemente de las secuelas que pueda generar en cada rama del derecho.

El derecho penal no crea de la nada la antijuridicidad, pues el legislador valiéndose de la tipicidad selecciona los comportamientos estimados como ataques graves a bienes jurídicos muy prevalentes, fijándolos lógicamente con una pena. En la dogmática jurídico penal se suele emplear los términos antijuridicidad e injusto con un significado equivalente. La antijuridicidad -escribe Muñoz Conde- es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una acción para denotar que es contraria al ordenamiento jurídico. El injusto es un sustantivo que se emplea para

denominar la misma acción ya calificada como antijuridica; 10 injusto es, por 10 tanto, la conducta antijurídica misma. Mientras que la antijuridicidad es una cualidad de la acción común a todas las ramas del ordenamiento jurídico, el injusto (a veces también llamado ilícito) es una acción antijurídica determinada. 124

En cuanto a la naturaleza jurídica del ilícito, ya en el siglo pasado Adolfo Merkel defendió la postura de que el ilícito es uno solo, como ofensa al derecho subjetivo frente a la tesis contraria de que existen tres clases de ilícitos. El hecho antijurídico es único, no siendo posible admitirse una división de la antijuridicidad en distintas clases: civil, penal, administrativo, tributario, etc.125

Es que en realidad el orden jurídico es un solo y el ilícito viola dicha unidad. La posibilidad de que exista una antijuridicidad civil o penal, contradice la idea del derecho como ordenamiento unitario de la vida social. En efecto, la antijuridicidad es única. Empero la diferencia entre una pluralidad de ilícitos la podemos hallar en el grado, esto es, en función a la mayor o menor gravedad.126

También podemos distinguirlos -pero sin perder su unidad- a partir de las consecuencias o efectos del ilícito, como son las sanciones. Además existe otro indicativo, si confrontamos las diversas normas de las distintas áreas del derecho, hallaremos que la naturaleza de las relaciones tuteladas son distintas. 2. Ilícito penal e ilícito administrativo: Diferencias La discusión en cuanto a la distinción entre ambos ilícitos es relativamente moderna, pues surge con el liberalismo. El derecho penal del Estado de policía, propio de la liustración, era, en su totalidad, derecho penal administrativo con una división puramente técnica del trabajo entre tribunales y autoridades administrativas127. Fue Goldschmidt quien, ante la enorme extensión alcanzada por el derecho penal, intentó hacer una diferenciación, en base a una serie de criterios cualitativos, entre ilícito penal e ilícito administrativo, con la finalidad de establecer un derecho penal administrativo distinto del penal, como consecuencia de la división entre la función administrativa y la jurisdiccional. 128

Para Goldschmidt cualquier tipo de diferenciación se basa en su sustancia ya que la contravención no ofrece bienes de civilidad jurídicamente protegidos, sino intereses administrativos declarados como tales administrativamente. "La contravención no es un injusto como el delito, sino en todo caso sólo una infracción administrativa". 129

Tanto para Goldschmidt como para Wolf, Lange, Bockelman y Michels, los delitos que encuadran en el derecho penal serían los delitos de derecho natural, mientras que los delitos administrativos serían artificiales, es decir, creados por el Estado.130

Otro grupo de autores, que surgen con Feuerbach tratan de fundamentar el ilícito administrativo, aduciendo que tales conductas no lesionan ni los intereses del Estado ni del individuo. Esto no es cierto, pues el Estado es el perjudicado, aunque no puede determinarse un sujeto pasivo concreto.!3!

A pesar de los esfuerzos realizados para establecer una distinción cualitativa entre el ilícito penal e ilícito administrativo, queda claro que no hay elementos de juicio suficientes para sostener la diferenciación, al no existir diferencia ontológica alguna. Entre ambos ilícitos sólo podemos hallar una diferencia meramente cuantitativa, en función a la mayor o menor gravedad del hecho antijurídico.!32

Ambos ilícito s se diferencian desde el punto de vista formal, es decir, el único criterio para diferenciarlos es el de la naturaleza de las sanciones -el ilícito penal se caracteriza por ser castigado mediante una pena criminal, en cambio al ilícito administrativo se le asocia una sanción administrativa-, pero no desde base material. Otro criterio diferenciador lo ubicamos en la competencia, al verificar que la imposición de la sanción penal está reservada al órgano jurisdiccional, en tanto, la sanción administrativa puede ser impuesta por la administración pública. La diferencia entre el injusto administrativo y el penal analizada desde un punto de vista cualitativo se basaba en el hecho de que el Derecho Penal se funda en la protección de los bienes jurídicos de la sociedad y en la defensa del orden público; mientras que el ilícito administrativo comprende sólo la perturbación de un orden

especial. Como señala Octavio de Toledo: en el supuesto de injusto penal la conducta se examina en relación al ciudadano, mientras que en el injusto administrativo el examen se produce respecto al Estado.!33 Es más fácil encontrar un salto cuantitativo entre ambos conceptos. En efecto, desde una perspectiva cuantitativa estimamos que el injusto penal está constituido por los atentados más graves a la administración pública, reservándose los más leves para el derecho administrativo. Así, Cerezo Mir señala que la distinción entre infracción penal y administrativa es puramente cuantitativa, y el límite diferenciador responde a una decisión más o menos artificios a, aunque no carente de significado político,..:del legislador.134 'E) iltcito penal administrativo siempre contiene un ilícito adInin·. tta~\fo concretado en la infracción inevitable de normas de dicha índolóh(Jeneralmente, el mismo supuesto de hecho tanto es presupuesto de sanción administrativa como penal. Cabe destacar que existen tratadistas que intentan configurar un ilícito administrativo esencialmente distinto del penal. Frente a este propósito, Terradillos Basoco agrega un argumento fáctico: la diferencia cualitativa entre injusto penal y administrativo se ha revelado ineficaz.l35

Para lograr establecer una diferencia entre el ilícito penal administrativo y el ilícito administrativo puede servir de fundamento el carácter de las consecuencias jurídicas que están en juego al momento de transgredir ambos órdenes normativos. Sin lugar a dudas, la. infracción penal es la más grave. Por ello, la sanción debe ser también más grave y, en consecuencia, su procedimiento de imposición debe rodearse de mayores garantías.136 A juicio de Bajo Femández, no hay mas distinciones que las meramente formales ya que el ilícito administrativo es el castigado con la sanción administrativa, y el ilícito penal es el castigado con la pena. Trasladada la controversia a sus efectos jurídicos, la sanción administrativa aparece como la impuesta por los órganos de la adminjstración pública, mjentras que la sanción penal e~ impuesta por los Tribunales de Justicia.13?

Desd-e esta perspectiva, Eberhart Schmidt señala que el delito es únjcamente una acción ilícita declarada como tal por la ley; en cambio el ilícito administrativo es exclusivamente el contravenir una obUgación positiva que el ciudadano tiene hacia la administración pública como miembro de la sociedad y como parte de esa admirustración.138

La sanción penal y la sanción administrativa pueden conformar una protección global del orden administrativo del Estado. Ambas se complementan y refuerzan recíprocamente. La norma administrativa regula y limita las actividades potencialmente dañinas para la Administración Pública, sancionando como regla general, las actuaciones que violen la normativa reguladora. La norma penal se reserva, como lógica consecuencia del principio de intervención mínima de la actuación punitiva del Estado, para aquellas conductas más graves, cumpliendo una función también preventiva por la mayor eficacia derivada del más acentuado temor del presunto infractor a la sanción penal que a la fijada por la administración. Conclusivamente, la sanción penal no significa dejar de lado la posibilidad de sancionar administrativamente de modo alternativo. Muchas veces la imposición exclusiva de sanciones penales puede resultar desproporcionada.

3. El Derecho Penal Administrativo

. Jiménez de Asúa define el Derecho Penal Administrati vo "como el conjunm de disposiciones que asocian el incumplimiento de un deber concreto de los particulares para con la administración, con una pena detcrminada".139

Los planteamientos doctrinario s que buscan fundamentar la autonomía del Derecho Penal Administrativo respecto del Derecho Penal común y del Derecho Administrati vo no han sido recepcionados pacíficamente. Se pone en duda que esta pretendida nueva rama del derecho posea principios y considerandos propios y con jerarquía. Los defensores de la tesis autonomista proponen como objeto del Derecho Penal

Administrativo el castigo de las contravenciones, faltas e infracciones siempre que no constituyan delitos.

3.1.- La Tendencia Autonomista del Derecho Penal Administrativo Según esta tesis el Derecho Penal AdministratIvo comprendería normas cuya transgresión acarrearía sanciones sólo a título preventi vo, por constituir un peligro para el orden público y la seguridad general o individual.

Se plantea que el Derecho Penal Administrativo se encuentra fuera del ámbito del Derecho Penal, ya que mientras el delito ataca bienes jurídicamente protegidos, en el caso del delito administrativo no tiene capacidad de proyectarse en la conciencia jurídica o moral.140 Aún más, entre ambas formas de delito no sólo existiría una diferencia de grado, sino, también, un distanciamiento en el campo de la antijuridicidad y la culpabilidad. Este planteamiento fue esgrimido en Alemania por Roberto Goldschmidt -padre de James Goldschmidt- y tuvo eco legislativo en una norma destinada a sancionar la delincuencia económica: Ley General para todas las Contravenciones (1949). Segun James Goldschmidt el Derecho Penal Administrativo es sustancialmente distinto al Derecho Penal y forma parte del derecho administrativo, pues el delito criminal ataca a los bienes jurídicamente tutelados, en tanto que el delito de orden administrativo no se proyecta hacia la conciencia jurídica o moral, dado que representa una lesión a simples ip~~reses de índole administrativa. "La contravención no ofrece bienes de civilidad jurídicamente protegidos, sino intereses administrati vos declarados como tales. La contravención no es un injusto como el delito, sino una infracción administrativa".14! El delito administrativo vendría a ser la contravención de una obligación positiva que el ciudadano tiene hacia la administración. No es un delito de daño sino de auxilio frustrado. Proviene de una falta al deber de colaboración con la administración pública que implica quebrantar una finalidad social. 3.2.- El Derecho Penal Administrativo como parte del Derecho Penal

Frente a la tesis autonomista del Derecho Penal Administrativo surge la tendencia unificadora que proclama "la unidad fundamental de todo el derecho represivo". La pretendida autonomía del Derecho Penal Administrativo se basa en una supuesta diferencia ontológica entre delitos y contravenciones. En realidad, no existen diferencias sustanciales u ontológicas entre las normas aplicadas por la autoridad judicial -Derecho Penal ordinario- y aquellas que sustentan la potestad sancionadora de la administración.

Ya Jiménez de Asúa se opuso y criticó la teoría autonomista de Goldschmidt en cuanto ésta no lograba justificar una distinción ontológica entre el delito criminal y el denominado "delito administrativo", ni llegó a fundamentar la independencia del Derecho Penal Administrativo en lo que respecta al Derecho Penal. De adoptarse la corriente autonomista del Derecho Penal Administrativo se pondría en riesgo las garantías elementales que deben rodear la aplicación de todo orden jurídico represivo. Así, desde la perspectiva procesal, el reemplazo en el juzgamiento del poder judicial por el órgano de la administración y del proceso penal por el proceso administrativo, no pueden funcionar con la misma rigurosidad y estricta legalidad. 142

La Administración no posee una potestad sancionadora autónoma, pues ello la convertiría en juez y parte, con el consiguiente quebranto del principio de división de poderes.

La Constitución Política de 1993 establece la impugnabi1idad -en la vía jurisdiccionalde las resoluciones administrativas que causan Estado. 143 Se trata de una forma de control judicial sobre la actividad sancionadora de la Administración. Así, el arto 148 de la Constitución instituye: "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contenciosoadministrativa". Las decisiones o actos de la administración pública que vulneran el derecho y causan perjuicio a los particulares siempre serán impugnables en la vía judicial. Tal el caso, por

ejemplo, de una resolución municipal que impusiera una multa fuera del marco de la ley o de una sanción tributaria no ajustada a derecho. Nuestra Constitución ha adoptado la tendencia anglo-sajona que otorga a los particulares afectados por un acto administrativo el derecho de acudir a los tribunales de justicia para obtener la reparación del agravio.l44 Como indica Chirinos S.oto esta apreciación es básicamente correcta para el arto 148 de la Constitución de 1993, aunque debe quedar en claro que, a diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia de la Constitución derogada, ahora en cambio hay excepciones, que son las consignadas en el artículo 142.145

Los actos de la administración pública de carácter general, tales como decretos, reglamentos, ordenanzas, etc., que fueran violatorios de la Constitución o de la ley, no podrán ser objeto de la acción contenciosoadministrativa sino de la acción popular y la de inconstitucionalidad.

CAPITULO III

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA

l.- Generalidades

El Título XVIII del Código Penal lleva por rúbrica ~