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CLAUDIO JESÚS SANTAGATI

Abogado. Profesor Asociado de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora Profesor a cargo de la materta de Derechos Humanos de la Universidad Católica Argentina

MANUAL DE DERECHOS HUMANOS

PRÓLOGO EDUARDO GERMÁN BAUCHÉ

EDICIONES JUR!DICAS BUENOS AIRES

2006

1fa edición 2006

COLABORADORES APALATEGUl Mariana ELHARES Nancy GOMEZ LEMOS Juan Pablo GUERRERO Camilo Gabriel NOLI Luciano ROJAS Alejandro VASQUEZ Maria Celeste VIGGIANO Daniel

I.S.B.N.: 950-758-054 ~9 © Copyright by EDICIONES JURlDICAS Montevideo 453, Buenos Aires - ARGENTINA e-maU: edicionesjurtdicas@hotmaiLcom Queda hecho el depósjto que previene la ley 1 1,723 IMPRESO EN LA ARGENTINA

A mi esposa Andrea y mis hgos Matías y Maria Clara A mis padres

PRÓLOGO

Sin duda el tema de los Derechos Hwnanos ha tomado importancia en la vida de los argentinos a partir de los últ:imos años del siglo XX. Dentro de su promoción se destaca el incremento de universidades que han incorporado su enseñanza como asignatura. ya

sea obligatoria u optativa, de grado y de postgrrulo. Con la aparición de esta obra se cubre un lXlCÚJ dentro de la enseñanza de estos temas que abarque la teoría. !J fundamentación de los derechos humanos.

En lo particular me parece de fundamental importancia la aparición de un texto que aborde el tema de los derechos humanos desde una perspectiva humanística y total, dando respuesta a las interrogantes que viene haciéndose la humanidad desde sus albores y que además, por ser una obra eronarcada dentro de la enseñanza universitaria de la ciencia del derecho, trascendiendo de por sí esta ftvntera, no podía faltar el abordq¡e legal. cuestión que está maravillosamente bien tratada en el presente texto. Debo mi reconocimiento a la lucha cotidiWla del autor por

difundir y enseñar estos temas tanto en su ámbito laboral corno académico.

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Claudia Jesús Santagati

Es destacable también la colaboración prestada por un grupo de jóvenes docentes quienes están interiorizados en el respeto por la persona.. los derechos a la vida y a la promoción de los derechos fimdamentales de todas las personas. Para eUos y para el Dr: Claudio Jesús Santagati el deseo que esta obra tenga el reconocimiento que realmente merece.

Buenos Aires, enero de 2006

EDUARDO GERMÁN BAUCHÉ Defensor General Departamental del Dto. Judicial de Lamas de Zamora (Prov. de Buenos Aires). Profesor Titular de la asignatura Responsabilidad Civil y Proceso Penal, de la carrera de postgrado. Especialización en Derecho Penal y CriIniI',ologia, (Facultad de Derecho, U.N.L.Z.) Profesor titular de Teoria General del Proceso en la Facultad de Derecho (U.N.L.Z.).

INDICE GENERAL

PRÓLOGO ......................................................................................

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CAPITlJW PRIMERO ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL HOMBRE

§ 1. ¿Qué cosa es el hombre para que te acuerdes de él? ............. § 2. Hablamos de Persona Humana ..... """ ........ .............. ............. al La persona como unicidad ....... "" ...... ,.............................. b) La unidad de la persona humana ... " ........................ .........

valor de la corporalidad. 1) Libertad y unidad intenor.............................................. 2) Libertad y poder ....................................... ..................... 3) Libertad y pecado ..................... o.... ............................. ...

c) El

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CAPITlJW II DERECHOS HUMANOS. GENERALIDADES. SU EVOLUCIÓN CONCEPTUAL § 1. Consideraciones previas. Antecedentes históncos .................. § 2. La ambigüedad conceptual y terminológica de los Derechos Humanos ..............................................................................

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Claudia Jesús Santagati

§ 3. El porqué de una dificil definición ....... ................................... § 4. Definiciones de los Derechos Humanos .................................. § 5. Los principios de los Derechos Humanos ............................ o.. a) Universalidad .......... b) Imprescriptibilidad. ........................................................... el Irrenunctabilidad o inalienabilidad ......... d) Inviolabilidad.... ...... .... ........ ........ ....................................... e) Efectividad............................................. ........................... OSu trascendencia a la norma positiva. '............................... g) Su interdependencia y complementaIiedad ........................ h) La tgualdad en derechos ............................................... ..... i) La corresponsabilidad ............................................... ,........ § 6. Caracteres de los Derechos Humanos ................... ......... ........ a) No inmutabilidad ............................................................... bJ El carácter histórico .. , .................................... , .......... ,....... cl No son taxativos ........... , ............................ ,....................... d) No están.litnitados, ..................... ,...................................... el Son conquistas históricas ...... ............... ........ ....... .............. f) El carácter procesal de los Derechos Humanos ................... gl El carácter de absolutos ... ......... ........... ............................. h) El carácter de inalienables .......................... ...... ................. i) Tienen carácter sistémico......... ........... ............................... j) El carácter dialéctico de los derechos humanos .................. k.) El carácter utópico. ...... ....... ..................... ......... .... ........ .... 1) El carácter expansivo........... ................. ......... ...... .............. m) Son tendencialmente universales ........... ................. .......... n) Son correlativos a los deberes basicos ....... .............. .......... § 7. Sujetos de derecho y titularidad ............................................. § 8. El objeto de los Derechos Hmnanos .......... .... ................ ......... § 9. Las generaciones de los Derechos Humanos.......... ................. a) Los derechos de la primera generación: Los derechos civiles y políticos....... ....... .................................................. I) Definición de los derechos de primera generación.......... 2) Caracteres de los derechos de primera generación.......... 3) Clasificación de los Derechos Hmnanos de primera generación ..................................................................... b) Los derechos de segunda generación: Los derechos económicos. sociales y culturales ....................................... o •••• o ••••••••••••••••••• " . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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DERECHOS HUMANOS

1) Definición de los Derechos Humanos de segunda generación ............................. ,.,..................................... 2) Caracteres de los Derechos Humanos de segunda generación ............................................................ ,........ 3) Clasificación de los Derechos Hwnanos de segunda generación... .... ................................ ........ .......... ............ el Los derechos de tercera generación: Los derechos de los pueblos o derechos de solidaridad ...................................... § 10. Fuentes de creación de los Derechos Humanos ....................

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CAPITULO III LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. SUS CARACTERISTICAS PRINCIPALES.

§ l. Introducción .......................................................................... § 2. Clasificación de las normas internacionales de los Derechos

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HUIIl2JlOS .................................... ,......... ................................

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al A nivel universal ................. "............................................. b) A nivel regional....... .............. ........ ............................. ........ § 3. Principales instrumentos para la protección de los Derechos Humanos a nivel universal .................................................. ,. al La Carta Internacional de los Derechos Humanos ......... ,.... 1) Carta de la Organización de las Naciones Unidas .... ,...... 2) Declaración Universal de los Derechos Humanos........... 2.1) Derechos ciViles y políticos..... ............ ............... ...... 2.2) Derechos económicos, sociales y culturales............. 3) Los pactos internacionales .......... ,.", ............................ ,. 3.1) El Pacto Internacional de derechos civiles y politicos.. 3.2) El Pacto Internacional de Denx:hos económicos, sociales y culturales............ ....................... ............. 3.31 Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de derechos ciViles y políticos. ...... ...... .......... ............... b) Otros instrumentos internacionales.... .................. ............. 1) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrlminación contra la mujer...... ....................... ..... 2) ConvenCión contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes .................................

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Glaudio Jesús Santagati

3) Convención sobre los Derechos del Niño ........................

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CUADRO ...................................................................................... § 4. Mecanismos y procedimientos de protección de los Derechos

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Htunanos a nivel universal .............................. " .. ""..............

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al La Comisión de Derechos Humanos .................. .................

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1) La admisibilidad rationae loei ........................................ 2) Violaciones cometidas por un Estado fuera de su territorio ...... , ...................................................... ',......... 3) La admisibilidad rationae personae ............................. o.. 4) El agotamiento de recursos internos.............................. 5) Admisibilidad rationae temporis ............ ,_"......... ......... ... 6) Admisibilidad rationae materlae.... ...... ..... ................... ... 7) La prueba ante el Comité de Derechos Humanos .. ,.... ,... 8) La carga de la prueba ante el Comité de Derechos HUIllanos,,,.,.................................................................. 9) Las decisiones del Comité de Derechos Humanos...........

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CUADRO ......................................................................................

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10) Procedimiento 1503 ............................. ,.,.....................

CUADRO ...................................................................................... 100

11) Procedimiento 1235 ..................................................... 101 CUAIlRO ............ ........... ............................................................... 102 .l2).&mejanzas y diferencias entre los procedimientos 1503 y 1235 .................................................................. 102

CAPlTIlW IV LA PROTECCION REGIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS § l. Introducción ............... ,.......................................................... § 2. Breve historia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos .............................................................................. § 3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos ............ § 4. Reconocimiento de los Tribunales Supranacionales ............... § 5, Derecho Regional o Supranacional ........................................ al Organos encargados de proteger los Derechos Humanos, reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos., ...... ,., .............. ,........ ,.... ,.......... ,................... ,.... § 6. Comisió.n Interamericana de Derechos Humanos ... ...............

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DERECHOS HUMANOS

al Reconoclnrlento explicito de jurisdicción y competencia respecto de la Comisión.. ..... ....... ..... ...... .... ... .......... ....... .... b) Composición ..................................................................... cl Miembros de la Comisión: modo de elección y duración en el cargo ......................................................................... d) Funciones y facultades de la Comisión .............................. e) ¿Quiénes pueden recunir ante la Comisión Interamerlcana? ......... " ................................................ , .... t) ¿Cómo recurrhnos a la Comisión? ...................................... g) Modelo de petición o comunicación ............... .................... h) Modo y orden a cumplir conforme el art.. 28 del Reglamento de la Comisión ......................... ............... ... ........ .... ...... ...... 1) Funciones de la Comisión y el actuar de la misma ante una Comunicación... ....... ..... ..... ...... ....... ................... ........ j) Actuar de la Comisión .... ....... ... ................................ .......... k) Examen de las denuncias ................................................. § 7. Corte lnteramerlcana de Justicia ........................................... a) Naturaleza y Composición ................................................. b) ¿Quiénes pueden recurrir ante la Corte? ........................... cl Reconocimiento de Competencia respecto de la Corte ........ d} Violación de la Convención Americana de Derechos Humanos .. "., ............................................ ,.,., .................... e) Opiniones consultivas ....................................................... t) Función contenciosa .... ....... ....... ........... ....... ........... ........... g) Resultados. ...... .... .............. ..... .....•........... ......................... h} Preguntas ortentadoras ..........................·...........................

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CAPmJWV PROTECCION INTERNA DE LOS DERECHOS HUMANOS. PRINCIPALES INSTITUTOS § 1. La segurtdadjurld!ca ............................................................. § 2. El acceso a la jurisdlccfón ................ ......... ..... ......... ......... ..... § 3. Las garantías: su clasificación ............................................... a) Las garantias formales ...................................................... 1) La acción. de 8lIlparo .....................................................

129 132 136 138 138 1.1) Evolución Jurisprudencial........ .... ........... ................ 139 1.2) Evolución legislativa ............................................... 142

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Claudio Jesús Santagati.

2) La acción de habeas corpus ................ 146 2.1) Antecedentes .......................................................... 147 2.2) La ley 23.098 .......................................................... 148 o ••••••••••••••••••• _,.....

2.3) Tipos de hábeas Corpus ................... ,..................... 149

2.4) Regulación constitucional actual ............................ 3) La acción de habeas data b) Las garantías sustanciales ................................................ 1) Garantías genéricas ....................................................... 1.1) La garantía del juez natural..... .................... ....... .... 1.2) La Inviolabilidad de la Defensa en Juicio ................ 2) Garantías específicas del proceso penal ..................... " .. 2.1) Juicio previo ...................... "" ... "" ..... "" ................. 2.2) Principio de inocencia ..... " ..................... "" ... "" ...... 2.3) Indubio pro reo ... """" ............................................ 2.4) Ne bis In idem ......................................................... o •••••••••••••••••••••••••••••••••••• o ••••• o..

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CAPITULO VI LA CUESTlON DE LOS DERECHOS HIlMANOS EN LA DECAnA DE 1960 A 1970. LA DOCTRINA DE LA SEGURIDAD NACIONAL

§ 1. § 2. § 3. § 4.

introducción ........................................................ " ................ La guerra fria ......................................................................... Doctr1na de la seguridad nacional....... .... ....... ......... ......... ...... La experiencia argentina .............................. " ........................ al Introducción......................................................... ............. b) El golpe de Estado de 1966 ................................................ e) La aparición de la guerrllla ................................................ d).La vuelta de Perón ............................. " .. "."....................... § 5. El proceso de reorganización nacional.................................... a) Introducción ....... ....... ..................... ..... .............................. b) El Golpe ..... ...................... ......... ......... ......... ........... ..... ...... el Los organismos de Derechos Humanos .............................. d) El Plan Cóndor .................................................................. e) La CONADEP ...................................... .................... .......... f) El Estado burocrático autoritario ........................................ gJ La democracia como garantía de los derechos humanos ..... h) Problemas actuales...........................................................

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DERECHOS HUMANOS

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CAPITULO VII LIMITACIONES Y RESTRICCIONES A LOS DERECHOS HUMANOS. SU VIABILIDAD § 1. Limitaciones y restricciones a los derechos subjetivos ........... § 2. Principios ........................................................................... , .. al Principio de legalidad ........................................................ b) Principios de prtvacidad y razonabilidad ........................... 1) PrinciPio de privacidad .................................................. 2) Principio de razonabilidad..................... ............... ......... § 3. Límites al poder de reglamentación estatal............................ § 4. Las limitaciones de los derechos. El poder de policía ............. § 5. El estado de sitio ...................................................................

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CAPITULO VIl! LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA Y LOS DERECHOS HUMANOS § l. Doctrina social de la Iglesia ............. ............................ .......... al Concepto y alcance. Antecedentes históricos ..................... bl Fundamento de la inteIVenctón de la Iglesia en cuestiones sociales........... ............... ................ .................. el Fuentes de la doctrina social de la Iglesia.......................... § 2. El punto de partida. ...... ................ ............ ....... ......... ............ a) La dignidad de la persona humana ..... "........ ............. ....... b) Los derechos humanos.............................. ...... ................. cl El valor de la vida humana........ ................................... ..... di Igualdad de los hombres ................................................... el Los derechos hwnanos en nuestros dias ....... ........... ......... § 3. La Familia. .... ...... ...................... ... ..................... .................... al Sociedad doméstica. El matrimonio ................................... b) El libre consentimiento de los cónyuges. InteIVención del Estado ......................................................................... § 4. La propiedad ......................................................................... § 5. El trabajo .............................................................................. al Generalidades................................................................... bl La remuneración............................................................... § 6. La comunidad internacional .................................................

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Claudio Jesús Santagati

CAPITULO IX LA DISCRllllINAClON y LOS DERECHOS HUMANOS. PRINCIPALES INSTITUTOS DE PROTECClON DE GRUPOS AFECTADOS § 1. Discriminación .,.,.................................................................. al Algunos postulados ............ .......... .......... ....... ..... .... ...... ..... b) Conceptos específicos ........................................................ § 2. Derechos de las minorias ..... ........................ ............. ............ § 3. Minorías sexuales ................................................... ,... " ......... al Generalidades •.......•.•••.....•.........••....•..........•.•.............. bl La homosexualidad ............ ...... ........ .... ....... ...................... el La lransexualidad .......................... ....... ..... ..... .................. § 4. Discriminación raciaL..... ...................... ...... ... ............... .....•. § 5. Personas con capacidades diferentes .................. o...... ............

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a) "Hábito en un mWldo que no quiere habitarme" ............... b) Prlnclpales normas del derecho interno argentino ............. 1) Imponiéndose al Estado el deber de prestar los siguientes servicios ..................... ........ .................... .... ... 2) En lo que hace al ámbito urbanístico la ley 22.431 Y su modificatoria. 22.314 ................................... ..... ..... § 6. Derechos de los extranjeros. ............. ....... .......... ........ ..... ....... al Generalidades .............................•..... .................... ......... ... bl Empleo ........ ........... .......... .......... ..•......... ..... ........ ....... ....... el Derecho de asilo ...................... .................. .............. .......... d) Cuestiones de ciudadanía ..... ...... ..................... .... ............. el Expulsión .......... ................ ..... ...... ......... ... ......................... § 7. Derechos de los enfermos de sida .... ............................ .......... a) Generalidades ....... .... ........ .... .... ...... .......... ....... ............. .... bl Derecho a la salud ..... ...... ................................................. 1) Tratamiento vOlWltarlO. Derecho a la salud pública ...... 21 Test ............................................................................... 31 Libertad de1Ind\V1duo .................................................... e) Principio protector del trabajador ............... ....................... d) SituaCión de las personas privadas de su libertad que padecen esta enfermedad .......................... ........................ § 8. Situación de la mujer...................... ...... ................................ al Generalidades. ........................ .............................. ............ bl Desigualdad.......... ..... ........ ........ ..... ............ ...... ........ ..... ... el Derecho de voto............................. ....................................

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d) Aroblto laboral..... .......... ............ ..... .... ........ .... ......... ......... e) Violencia familiar ............................................................... § 9. Derechos de las comunidades autóctonas ............................. a) Generalidades .......................... ......................................... b) Protección de estas poblaciones ..................... ................... el Derecho interno ... ........ ....... .............................. ...... .......... d) Analicemos el significado del texto constitucional ............. § 10. Derechos de los niños .......................................................... al lnconstituciona1tdad ...... ........ ................... ............... ..... .... b) Legislación ........ ... ..................... .... ...... ............ .... ... ........... c) Los chicos sin. familia ........................................................

d) La adopción .... .......... ...... ......... ........ ..................... ............ el La responsabilidad penal de los menores ....... ................... f) Tres ideas fuerza recorren el contenido de la Convención.. g) Desaparición de menores .......... ........ .......... ......... ............. h) Protección de los derechos del niño ................................... § 11. Epilogo... ..... .............. ....... .......... ............ ................. .... ... .....

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CAPITULO X EL DERECHO DEL HOMBRE A UN MEDIO AMBIENTE SAlIO

§ l. Introducción .......................................................................... § 2. Definición ..... ...... ........... .... ...................... ........ ......... ............. § 3. Realidad normativa. Antes y después de la reforma constitucional de 1994 ....... .... ............ ............ ............. ..... ..... § 4. La tutela constitucional del ambiente ......... ..... ............... ....... § 5. Globallzación del derecbo ambiental..... ..... ........ ........... ......... al La contaminación del medio ambiente........... ............. ....... b) la protección del medio ambiente en el mW1do no desarrollado .... ....... .................... ...... ........... ................. el La problemática ambiental en América Latina ................... d) Marco normativo ............................................................... § 6. Principios básicos del derecho ambiental .......... ......... ........... a) Declaración de Estoeolmo sobre el Medio Humano ............ 1) Prtncipios ..................................................................... b} Carta mundial de la naturaleza... ............. .........................

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Clauclio Jesús Santagati

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1) Principios generales ....................................................... 284

cJ

21 Funciones .......... ,.... "" ....... " ............ """........... ............. 285 Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo" 285

di Conclusión ................ 289 § 7. El derecho penal ambiental ........................................... 290 al Introducción. La necesidad de tutelar penalmente el ambiente ................... " ,................ " ................... o..... ....... 290 bl Autoría y participaciones en el seno de entes colectivos. Aspectos generales ............ , .............................. 292 el Responsabilidad penal de los miembros de personas jurídicas en materia penal ambiental. Legislación vigente. 295 d) Sobre la naturaleza jurídica de los delitos ambientales .. ... 297 § 8. la legitimación activa en el derecho penal ambiental ...... ...... 301 § 9. Los derechos difusos ..... __ ............. _........................................ 303 al Introducción .............................................................. ,...... 303 bl Concepto .......................................................................... , 304 el La tutela constitucional de los derechos difusos.. ........ ...... 305 § 10. Quienes pueden constituirse en querellantes ...................... 306 al El Ministerio PUblico...... ........ ..................... ...................... 306 b) El Defensor del Pueblo ........... ........... ....... .... ...... ...... ......... 308 cl Las Asociaciones Intermedias.... ...... .................................. 309 § 11. Proyecto de Ley •................•..................•............................... 312 al Generalidades ................................................................... 312 b) La investigación de delitos ecológicos .......... ........... ........... 316 el La represión de los delitos económicos ...... ........... ...... ....... 320 § 12. Casos más recientes de contaminación en Argentina ........... 323 aJ Según Greenpeace Argentina - año 2003- ........................ _ 323 lJ IntroducCión .................................................................. 323 2) 10 años igual .............. .......... .......................... .......... ..... 324 bl Historias de Contaminantes Orgánicos Persistentes en la Argentina por Greenpeaee Argentina ......................... 327 1) Caso 1: Basurero tóxico en Estación Argentina. peta. de Santiago del Estero. En 1994 se conoció la existencia de un basurero de compuestos tóXicos en la localidad de la Argentina.............................................................. 328 2) Caso 2: Dioxinas y Furanos .................. ......................... 329 3) Caso 3: Bifenilos Policlorados o peBs...... .... ........... ....... 330 el La contaminación ambiental en Argentina segUn el Banco Mundial en el año 1995 el que emitió un documento ......... 330 o •• "

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1) Documento "Contaminación Ambiental en la Argentina. Temas y Opciones para su Gestión". en el cual se describen aquellos problemas de contaminación más manifiestos en el país ............. ,........ ,.... , .. ,.. ,...... ,.... 330 2) Principales causas de contaminación en nuestro país... 331 3J Conclusión ....... ,.. ,..... " ............. , ..... " ,. ,., " ..... ,.... "" .. ". ,., 332

CAPlTULOXI DERECHOS ESENCIALES DE LA PERSONA HUMANA. BREVE DESARROLLO

§ 1. Introducción ,.. ,.... " ,.... ,.. "."" .... " .. "" .. ,... ,,,,, ... ,,,,,,,,,,,,,. "." .. " 335 § 2. Derecho a la vida ... " ..... "" ........ ", ... " .. " ............ " ............. ",." 336 al Alcances del concepto de "vida" .............. , .......................... 336

bl ProteccIón legal... ..... ...... ........ .......... ............ .... ................. 336 § 3. Libertad ambulatoria ............................................................. 337 § 4. Domicilio ......................... ........ ..................... ....... ............. ..... 338

al Concepto ..... ..... ....... ........ .............. .... ... ............. .... ..... ....... 338 b) Caracteres del domicilio real ................ " " ... " .. ,... " ....... ",." 339 § 5. § 6. § 7. § 8. § 9.

LIbertad de rellglón ... ............... ... ............ ...... ......... ....... ... ...... 340 Ubertad de enseñanza .............. "" .. """" ............ """ ....... " .... 341 Derecho de peticionar ."" ........ " .... "" ... ,......... "." .. " ..... " ........ 342 libertad de asociación ..... " .. " ..... " .................. "" .. "" .. " ..... " .. 343

Libertad de reunión........ .... ............. .... ... .... ....... ....... ...... ....... 344 al Reuniones privadas ........................ , .. ,....... , ................ , ...... 345

bl Reuniones públicas... ............ .... ...... ........... ........ .... ........... 346 § 10. Derecho Ambiental. .... " .......... " .... "" .. " ..... " .......... "" ...... " ... § 11. libertad de Expresión. Libertad de pensamiento .................. § 12. libertad de prensa. Libertad de imprenta y secreto profesional." ......... ,." ... ", ,............. "" .... "."., .. ""."", .. "" "..... § 13. Derecho de propiedad .......... ""." ..... " ...... "." .... "" ..... " ........ § 14, Libertad de trabajo. Condiciones de trabajo. Seguridad social . § 15. Nacionalidad y ciudadanía ." ................................................ a) Nacionalidad argentina .............. ........... ............................. b) La Ciudadanía argentina.................. ................. ........... ..... § 16. Derechos electorales. Igualdad de oportunidades ................. al Universalidad del sufragio ................................................. b) Igualdad de sufragio ..........................................................

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ClaudiD Jesús Santagati

e) Secreto del sufragio ................................ ., ......................... 361 dI Obligatoriedad del sufragio " .............. ".............................. 362

BlBIOGRAFíA ........... " .. " ..... " ....... " ............... " ..... " ..... "."............ 363

CAPITUW PRIMERO

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL HOMBRE § l. ¿Qué cosa es el hombre para que te acuerdes de B? Sal. 8

Las preguntas más profundas sacuden del alma la indiferencia

a la que estamos muchas veces mal acostumbrados y reclaman desde lo hondo algo de luz y de sentido que permita entender el sinsentido cotidiano. Mejor dicho, que permita al mismo hombre entenderse a si mismo.

El desorden del mundo no es más que el reflejo del mundo interior del ser humano. Sin embargo. a esta hwnanidad tan devastada por su propia miseria. tan malherida de guerras y pobreza. donde la hipocresía de muchos genera cada vez más fracturas en nombre de la libertad. «qué bien le haría no olvidar esas pregwJ:tas, para seguir buscando. Qué mal sobrevendría sin siquiera la duda ni el asombro o el espanto~. El mal en el mundo no puede más que sacudir el corazón del que no está dormido. Las preguntas más hondas destruyen el nihilismo. Sólo se puede buscar lo que se espera. Y el ser humano, cuando busca, es porque está escapando de la nada. En esto hay un rédito: el de saber que este no es el mundo que se merece (que nos merecemos) y que hay que seguir buscando el sentido a esta vida.

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Claudia Jesús Santagati

La disolución del hombre actual pone en evidencia la crisis de identidad por la que está atravesando la humanIdad. pero también abre a la clara conciencia de los nuevos desafios. de una humanidad ¿.vida de respuestas de fondo que le permitan alcanzar la verdadera estatura, la verdadera dimensión de su adultez. Sobre esto, la Constitución Pastoral del Concilio Vaticano 11, Gaudium Et Spes,l dice; "Como acontece en cualquier crisis de crecimiento. tal transformación implica dificultades nada simples. El hombre. al extender en tal medida su potencia. no es siempre capC12. de mantenerla a su servicio. Al querer penetrar los secretos de su propio interior. a menuáo aparece mds insegwu de si mismo. Al descubrir poco a apoco con mayor claridad las leyes de la vida social se pregunta que dirección debe darle. El género humano nunca ha disfrutado de tantas riquezas, capacidades y poder económico, y sin embroyo. una gran parte de los habitantes del mundo todavía padecen hambre y miseria, y hombres innumerables sufren la totalJalta de instrucción. Nunca como hoy han tenido los hombres un sentido tan vivo de la libertad. mientras swyen a la vez nuevas seroidumblC's psirológtcas y sociales. Mientras el mundo siente vivisimamente su unidad y la dependencia mutua de todns en una necesaria solid.aridad. por la oposición de las ftterzas está sometido a gravisimas tensiones; así los violentos conflictos políticos, sociales. económicos. ractales e ideológicos todavía persisten. y nofalta el peligro de la guerra que puede destruir radicalmente todo. " La búsqueda de los caminos que rescaten a la humanidad de esta crisis es un imperativo moral. y también la invitación a seguir ahondando la verdad sobre el hombre y sobre el mundo. Walt Whit:matr deda que ~un ratón es suficientemente milagroso como para dar mareos a septillones de incrédulos". Cuánto más podrá ser el hOIJ:lbn: para si mismo sI agudiza su mirada. Esta es nuestra búsqueda, que no pretende ser ni única ni absoluta. Quizás entregue más preguntas que respuestas. pero como decía un maestro: "toda conclusión filosófica es un aperitivo", ya que siempre permite emprender nuevos caminos.

1 Gaudium Et Spes, punto 4. 2 Walt Whitman, Poesía Completa. Río Nuevo, 227.

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¿Sobre qué razones vamos a definjr al hombre? Sobre aquellas que permitan afirmar todos sus derechos, o sea, sobre aquellas que permitan responder a todas sus necesjdades. La experiencia cotidiana nos hace conscientes de necesidades básicas como la salud, la Vivienda o el alimento, que por 10 mismo son derechos, como también lo son el derecho a la vida o a la libertad. En esto reconocemos que las necesidades básicas de ninguna manera son el fin Ultimo. sino más bien lo indispensable para poder desarrollar la vida en plenitud. De manera que quien las realiza no podemos decir que tiene su vida resuelta ni mucho menos. Hay también otros derechos que no son básicos, pero que son el referente orientador de todo accionar, aquellos que permiten encontrar un sentido ultimo a la vida. De estos, el más fundamental es aquel al que todo ser humano se refiere de manera absoluta y necesaria: el derecho a la felicidad. Tal derecho se podria sintetizar en tres derechos irrenunciables: pIimero, el derecho a la verdad, a la más clara y ultimo verdad. Nadie se conforma con verdades a medias. De manera tal que el espiIitu humano no se detiene hasta que no se encuentra con la verdad que busca, aun a costa de sufrir. Segundo. el derecho al bien. Cuánto puede crecer el hombre cuando .se alimenta de un verdadero bien. Y cuanto se puede entorpecer la vida humana cuando no se saben o no se quieren los verdaderos bienes. Así, la anorexia espiritual de nuestra cultura funciona como un círculo vicioso: cuantos menos valores encarnan menos valores eligen y cuanto menos se eligen menos se pueden encarnar. Tercero. el derecho a la beUeza. O sea. a la verdadera belleza. En esto también el hombre actual es presa de confusión y por lo tanto muchas veces se pierde de un verdadero disfrute de la vida. El doctor EmUio Komar comenta: "el hombre de hoy sufre profundamente por carecer de lo bello. Un padre de familia, un gran abogado porteño, que tiene muchos hijos. dijo lo siguiente a sus hyos reunidos: "dos

cosas me preocupan, porque hay dos cosas que no van a encontrar en el mundo en el cual vivimos. y son esenciales para su vida!J estas dos cosas son: recogimiento y poesía". La poesía es esencial para que esta vida sea vivible: Santo Tomás ensena que es imposible vivir una vida moralmente recta. si no hay una cierta porción de lo agradable presente todos los días. Nosotros podemos perder todo el tiempo que queramos persiguiendo las malas costumbres en zonas de arrabal, o en zonas miserables, pero hay zonas

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no de arrabal. sino de los suburbios, aún zonas urbanas en las que no se encuentra ninguna belleza. Y esa gente tiene a menudo una existencia en la cual en todo el día no encuentra nada hemwso. Entonces ¿cómo vamos a combatir la prostitución, el juego. el alco1wlismo. y otras cosas. si la gente busca el plncer? Y si no encuentra el plm:er licito. busca el placer ilícito. Así piensa Santo Tomás. No hay manera de encausar esta realidad sino dándole porciones de beUeza. .. La belleza es necesaria conw el pan de cada día; no es un ltgo~ ,3 O

sea. la vida humana sólo puede ser restaurada desde la legítima belleza. "La belleza salvará al mundo" dice Dostoievski en El Idiota. Con esto queremos dect:r que no es posible ser feliz de cualquier manera y que esta necesidad. al ser naturalmente humana es también universal y prejuridica. Por lo mismo. estos derechos se reconocen como una propiedad esencial del hombre, no sólo para la vida sino también para la vida plena. Estas consideraciones permiten inducir que el hombre tiene una fonna de existencia distintiva del resto de los seres. Una evidencia es este hecho: que no sólo es parte de este mundo sino también es capaz de ponerse frente al mismo e indagarIo. Puede dudar. asombrarse. conmoverse. buscar más allá. no sólo el sentido del macro cosmos sino también del micro cosmos. de ese misterio personal que 10 constituye. tan insondable e inasible como los limites del universo. Este punto de vista implica un fundamento que hay que expUcitar: tal es la aftnnación de un orden en todo lo existente. Y si hay un orden. entonces hay un sentido. un por qué y un para qué. También la existencia humana ocupa un lugar determinado en la realidad toda. A este lugar lo llamamos dignidad. Queremos decir: ninguna persona eligió la forma de existencia por la que llegó a ser real y concreta. Esto le viene dado desde fuera. Tampoco nadie se dio existencia a si mismo. Pero esa propiedad. llamada dignidad. subyace en cada individuo y exige la aceptación de ese "algo" que ninguna persona ni cultura puso. sino que ha stdo dado con la misma naturaleza humana desde que ésta ha empezado a existir singularmente en el seno materno. Tal dignidad no depende de ningún mérito personal ni de ningún consenso. No es una construcción social

3 Emilio Komar. El Tiempo y la Eternidad. Sabidurta Cristiana, 229.

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sino una propiedad natural. Por lo mismo, este argumento, fundamentado en el orden natural, no contradice el orden creacional, al contrarto, es capaz de nutrirse de las verdades reveladas para ser completado. Así, la dignidad del hombre queda dimensionada realmen te como el lugar que Dios quiso darle al mismo en la creación. en una forma de existencia particular y en imagen y semejanza de su creador. Por esta razón, el hombre ocupa el primer lugar en el mundo, implicando en esto un señorío sobre el mismo, tan desvírtuado, por otro lado, en perversas fonnas de dominio que atentan contra este orden y por lo tanto. contra la dignidad. Y esto. consecuencia de la libertad desordenada, o sea del pecado, sobre el cual hablaremos mas adelante. Sin embargo, tal dignidad sigue y seguirá siendo la sana referencia que oriente al hombre a recuperar su humanidad. Qué distinta sería la vída si cada cosa. incluyendo al ser humano. ocupara su lugar. el que ha pensado Dios para la plenitud. En qué consiste esta dignidad. este lugar que le es propio a cada hombre si quiere ser feliz. es el tema del que nos vamos a ocupar. El reconocimiento de la dignidad ubica al mismo en un orden superior al de las cosas. Como dice Viktor Frankl: "el ser humano 110 es una cosa más entre otras cosas; las cosas se determinan unas a otras; pero el hombre. en última instW1.CÍfi es su propio determinante". 4 Es decir, el hecho de que las cosas estén determinadas implica la imposibilidad de que estas se revelen contra su pmpia naturaleza: por ejemplo una piedra o un árbol, no pueden decidir ser otra cosa más que lo que son. porque están determinados. Determinado. entonces, es aquello que tiene un término (límite) que nosotros denominamos esencia. El hombre es el único ser capaz de decidir quien quiere ser porque es un ser libre. A! gozar de la capacidad para determinarse a sí mismo, el hombre trasciende el plano de los objetos. Por lo tanto no se puede disponer de el como si fuera una cosa. Su mera presencia exige un modo de atención y relación distinto que con las cosas. Se está ante ~alguien~ que rompe la indiferencia. Es un Matra", otra concienCia frente a la propia conciencia. otro misteIio y otra voluntad. Por eso, esta presencia que esta ahí, también es llamada que exige respeto.

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Viktor Frankl. El hombre en busca de Sentido. Herder. 128,

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Ser sujeto. entonces es tener la hbertad de obrar por si mismo como persona individual, es decir, no ser parte ni accidente de nada ni de nadie.

§ 2. Hablamos de Persona Humana

Entendemos al hombre no como una idea sino como una realidad concreta. Es decir, hablar de lo humano por si mismo puede tener Wl alcance genérico. pero lo mas propio de este hombre consiste en ser persona. Se puede abordar lo humano omitiendo el carácter personal, pero en ese caso habria un problema de definlción, porque el verdadero

límite sustancial humano se encuentra en la singularidad personal. Sin embargo. es muy común considerar sólo el aspecto genérico. Pero se corre el riesgo de, al no partir de lo concreto, no alcanzarlo nunca, y entonces caer en elaboraciones periféricas como lo suelen ser los análisis comparativos y las cuantificaciones y así no llegar nunca al conocimiento proñmdo de la realidad personal humana. Por eso. se hace imprescindible una búsqueda conjunta que ahonde sobre la única verdad. que es el hombre. En la que la fe y la razón puedan encontrarse, previendo no omitir ningún camino y de este modo. evitando antiguos y actuales reducciOnismos. como los evolucionismos. los socio-biologismos. los psicologlsmos e incluso los angelismos. Hablábamos de tres grandes necesidades del espirítu humano: la verdad. el bien y la belleza; de ellas devienen tres caminos fundamentales para la búsqueda del hombre. Tales son la ciencia. la ética y la estética respectivamente. En la confluencia de los mismos encontramos cierto alcance de sablduria, que ilUminada por la fe se vuelve más plena aún. Pero cualquiera de de estos caminos. si son recorridos en profundidad no pueden más que dar con el luminoso misterio del hombre. y a trasluz del núsmo vislwnbrar su fundamento. Todas las búsquedas pueden comulgar en el principio originarlo. así como los ríos se refieren a su fuente. a) La persona como unicidad Pedro Casaldaliga dice en un poema: "Los hombres que vuelan alto

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tienen gran poder de sÚltesis, desde las nubes distantes. Pero quien crunina a pie

analiza cada paso y sintetiza en sus ojos esta piedra. aquel/ajlor, los ojos de cada hennano".5 La clave de lo humano está en su profundidad. Hay una

distancia que pennite alcanzar lo mas real del hombre. la persona. Y cuando esta realidad es abordada es posible descubrir ciertas propiedades. como su singularidad distintiva. A este modo de ser personal lo reconocemos como único. por eso hablamos de uniCidad. Al respecto. es muy interesante el aporte que hace J. Gevaert: "la idea de persona va ligada en primer lugar a la unicidad de tJxio ser humano. Esta unicidad indica precisamente aquello que no pertenece ya a una naturaleza, aquello que rompe todas las categorías por encontrarse más allá de eUas: el otro, el tú, alguien. Los seres de la naturaleza - individuos que pertenecen a una especie - encuentran su inteligibilidad en las características generales de la especie. Con la idea de persona se indica algo que es absolutamente diverso del individuo. Todo hombre es también un individuo. porque pertenece también a una especie. Se distingue por consiguiente de los demás individuos de la misma especie por mediD de ciertas características individuales: el peso. el color. laforma., etc. Al afirmar que todo hombre es persona se subraya que (más allá de todas las diferencias categoriales e individuales) es un ser singular. inconfundible e insustituible, único. Es esa unicidad la que se manifiesta de un modo trágico en la muerte de la persona querida".6

En esto se plasma el carácter creador de Dios, que entregó a cada existencia una distinción personal, valiosa y unica, como lo podemos ver en el Salmo 32, donde se afinna que "Dios plasmó los corazones uno por uno". No los hizo en serie, sino que pensó una vida particular, un sueno de felicidad para cada uno. Esto es lo que

5 Pedro Casaldaliga. Fuego y Ceniza al V¡ento. Sal Térrea. 55. 6 Joseph Gevaert, El Problema del Hombre. Sígucme, 64.

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señala el psiquiatra Heinz Kohut cuando habla del self, o sea del si mismo, señalando que el centro de la persona humana es luminoso.

Ese centro es el espirttu. Este planteo contradice el punto de vista de otros autores como Freíd y Schopenhauer. entre tantos. que cOnsideran que el núcleo de lo humano es la vida instintiva. supeditando de este modo la vida superior a la vida inferior, el espíritu al instinto. Sin embargo. es necesario aclarar que el desorden y la oscuridad que ellos señalan no es central, sino secundario. El fundamento humano no son las Mpulsiones caóticas" sino la vida profundrunente personal. Y cuando hay profunda Vida personal entonces hay un orden

interno que alimenta y gobierna todas las dimensiones de la persona. Hany Guntrip comentaba: ~ cuando el bebe nace. ya trae consigo

un núcleo de singularídad quejamás existió antes. Y la responsabilidad de los padres no consiste en rrwldear; formar. encasillar o condicionar su personalidad. sino en apoyarlo. de nwdo que esa secreta y preciDsa singularidad. pueda emerger y guiar todo su desarrollo". 7 b) La unidad de la persona humana Otra propiedad de la persona humana es la wúdad de todas sus dimensiones. En principio reconocemos que el hombre es un ser complejo. Pero no hablamos de partes sino mas bien de dimensiones que lo constituyen. La idea de "partes" puede tener COIlllotac1ones fisicas (matertal1stasl de carácter dualista Que queremos evitar. El Dr.Carlos A Velazco Suárez. en su libro Psiquiatría y Persona comenta lo siguiente al hablar de la persona como unidad múltiple: MLa persona se revela en su propia experiencia como una realidad compli:Ja y jerárquicamente estructurada.. Unidad múltiple. unidad viviente de WlU diversidad que se manifiesta en un triple nivel de estructuras y de actividades: ID espiritual, ID psicosenstble y lo corporal El nivel superior de integración está constituido por el centro

personal esptrltual. con sus dos fuerzas. la inteligencia y la voluntad (como capacidad de libre disposición de la propia vida). que gobierna (con gobierno político y no despótico. nos dice Santo Tomás) a las

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Harry Guntrip. El Seif en la teoría y terapia pSicoanalítica. 160.

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estructuras y niveles de actividad subordinados. El segundo nivel es el del psiquismo sensible. en estrecha dependencia y en relación no sólo con el nivel superior; sino twnbíen con el nivel inferior. que es el somático o corporal. Esta estructura implica una organización dinámica. por un lado receptiva-cognitiva. y por otro tendencial-ejecutiva".8

Con esto queremos señalar: II La dignidad es de la persona toda. Implica todas sus dimensiones. 2) El centro de la vida humana es espiritual. no corporal ni pulstonal ni tnsUntivo, ('omo suponía Freud. No es un fondo oscuro sino mas bien lurntnoso. al que llamamos corazón. Pascal solía decir "el corazón tiene razones que la razón no conoce". Es decir, el corazón es también una realidad espiritual (metafisica), y como tal. es un núcleo de sentido. 3) Toda realidad está constituida sustancialmente por esencia y valor. como dos propiedades de un mismo ser. Así. lo que es mucho. vale mucho. lo que es poco, vale poco y lo que no es nada no vale nada. Conocer la reaUdad implica. entonces, la captación de la esencia y del valor de las cosas a partir de la asistencia (humana) de las dos capacidades del espírttu: la inteligencia. que capta la esencia y la afectividad (voluntad), que capta el valor. Ambas capacidades deben operar en comunión. Mucha inteligencia y poca respuesta afectiva seria signo de inmadurez. Como también lo seria la pura afectividad pero nada de intehgencia. El equilibrio. por lo tanto. es condición de madurez. Y la madurez permite el desarrollo de la libertad. ya que no se puede ser libre si no se es dueño de las pasiones y de las propias ideas.

e) El valor de la corporalidad No decimos que el ser humano tiene cuerpo. sino mas bien que también es cuerpo. El cuerpo humano no pertenece al orden del tener sino del ser. No se puede disponer de éste como si fuera una cosa más entre las cosas. Tampoco se puede, por eso, reducir a la persona

8 Carlos A. Velazco Suarez, Psiquiatría y persona, Educa. 79.

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a la sola matenalidad. Maltratar o descuidar al cuerpo es hacerlo con uno mismo.

Es necesario comprender que ya al hablar de cuerpo estamos implicando la presencia completa del espíritu que lo ha constituido como tal. El principio constitutivo de la materia es el alma humana (espíritu). Una cosa es hablar de materia y otra es hablar de cuerpo. Sin embargo, la visión de unidad esta actualmente afectada por varios reduccionismos. entre ellos el utilitarismo. con el que la persona termina muchas veces considerada como un mero productor de capital. o un productor de consumo, negando así su sagrada dignidad. Esto es cosificación de la persona humana. Reducción al plano de los objetos. Desconocimiento del carácter subjetivo de ser humano. de su libertad para auto determinarse. Es significativo el caso de la Neurociencia. con su pretensión de demostrar que el ser humano no es mas que un animal evolucionado, y que por lo tanto. eso del espíritu es puro cuento. Por otro lado. la cultura actual promueve desde todos los medios y para todas las edades diversas fonnas de cultivar la imagen como clave del éxito y la aceptación social. Después de todo. nadie se quiere quedar afuera. Y Con tal de ser incluido 8e'4tS capaz de apelar a cualquier cotillón. Pureso d ·hombre actual no debe descuidar su real dimensión. y volver_a memoria de que la verdadera belleza no es mas que el esplendor de su interioridad. que hay una cara para cuidar. pero tambien hay un rostro. Ya que la cara es el soporte material del rostro, y el rostro es la expresión del espírttu sobre la material1dad de la cara. y en esto se denota claramente la unidad. Es más. debe recordar que de la cara se puede operar, pero no del rostro. Aún, se podría decir que la cara es lo que se tiene por herencia, lo que exime a su portador de toda culpabilidad, pero sí uno es responsable del rostro que lleva. Lo mismo ocurre con la mirada. ciertamente. a pesar de que se está perdiendo la costumbre de mirarse a los ojos. sin embargo sigue siendo un acto totalmente primordial y profundamente humano. La mirada humaniza porque mirar a los ojos horizontaliza. El que se cree más o se siente menos ya no mira a los ojos. Ac;í tambien la sexualidad deberá ser revisada para recuperar de ella su amoroso carácter comunicacional y superar su simple condición de fin en si misma para el placer.

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De esta manera, el cuerpo cobra su verdadera dimensión, no como cárcel del alma, como decía Platón, sino como condición para la realización humana por la que todo el hombre será resucitado.

l} Libertad Y unidad interior El problema de la libertad consiste ante todo en el desarrollo de la libertad y la unidad interior, que es el sano dominio de si llamado señorío. Prtmordialmente la libertad es óntica (fundamentada en el ser y no en el hacer). Lo primero que hay que elegir es quién se quiere ser y luego qué se va a hacer. Esto es, desarrollar la capacidad de autodeterminación. Pero teniendo en cuenta que esta libertad sólo puede ser eficaz cuando apunta a planificar lo que ya se es, o sea lo propio. Sólo se puede ser pleno si se hace crecer lo propio de cada cual, por eso el hacer debe estar sometido al ser; que se manifiesta en 10 propio. La libertad debe ser obediente a ello. Una libertad ciega puede llegar a atentar contra el recto desarrollo personal. Por lo mismo, el crecimiento interior es una condición indispensable para la libertad. Una libertad que se entrega para conservar en propio ser y para hacerlo pleno. Conseruación y plenitud son las dos lúcidas opciones de la voluntad humana. Se conserva lo que no se debe perder o arriesgar, lo sagrado. Más aún, lo que quiere asegurar la recta libertad es la conservación de sí mismo, pero no como una forma de egocentrismo sino como opción de entrega hacia la propia plenitud. La unidad interior se entiende entonces como contención desde adentro. Una contención extrínseca seria entonces. falta de razones profundas, mero formalismo. Esta falta de conVicciones suele ser el alimento de livianos moraItsmos. Por eso la libertad es siempre ser uno mismo. Cuanto más se es uno mismo, menos cadenas se tienen. Por lo mismo decíamos que el conocimiento y la vtda interior son el fundamento de la recta libertad. Es más, esta vida interior exige el desarrollo de ciertas virtudes, actualmente mal entendidas y que requieren una vuelta a su real definición, como son la castidad, la pureza, el pudor y la mansedumbre. Casto Viene de la misma raíz de castigo - castigare. Y significa enmendar, rectificar.

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Por lo tanto lo casto es lo recto, lo que obedece a la justa medida. Por eso una persona casta hace lo que corresponde. no hace concesiones. La otra virtud es la pureza. tan dificil de encarnar en nuestros tiempos. Puro es 10 no contaminado. Es agua pura es solamente agua. por eso es simple. A una persona simple se la suele llamar transparente. Y lo que es transparente se lo puede conocer y valorar con facilidad. Una intención pura es la intención no contaminada con otras intenciones. El pudor es la capacidad de c.onservar en la intimidad del corazón lo que se considera sagrado. Cuando algo es íntimo. hay pudor. Muchas veces la falta de intimidad, de Vida personal, genera falta de pudor. Cuanto menos haya de valioso. de sagrado, menos habrá para conservar, menos lugar para el pudor. Manso es aquel que tiene rectitud en sus propias fuerzas. Es orden interior. autocontención. El que tiene mucho valor. y se domina, es manso. Por eso es libre interionnente. El que es manso es dueño de si.

2l Libertad Y poder En prtmer lugar, el poder, como fuerza para transfonnar la realidad, no es ni bueno ni malo en sí mismo. sino que su validez depende de su aplicaCión. Aqui se introduce el concepto de rectitud. La rectitud es la Justa medida. Por ej.: cuando se ama 10 que hay que amar, entonces hay mucha fuerza. Porque ese amor es recto. Ahora, las energías vitales (la fuerza) en el ser humano son limitadas. por lo tanto cuando no se ama lo que hay que amar se pierden muchas fuerzas. Al contrario, el recto objeto de amor es vitalizante. Poder es la capacidad de transformar la realidad. Cuando se logra transfonnar lo que hay que transfonnar, entonces hay rectitud en el poder. Por eso es mas poderosa la paJabraJusta (rectal. por ej., porque logra decir lo que hay que decir (ni mas ni menos). - La Justa medida en el pensar, porque no se gastan energias pensando lo que no hay que pensar ni omitiendo lo que debe ser pensado.

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- La justa medida en el sentir. Cuánto suele costar entregar un sentlnúento a quien no lo merece, o no saber dar el afecto que hay que dar. - La justa medida en el hacer. A veces no se hace todo lo que hay que hacer. Otras se suele acaparar lo que los demás debieran hacer. - La justa medida en el ser. porque no ser lo que hay que ser es signo de debilidad. San Pablo dice "la carne es débU pero el espíritu es fuerte". Nombra "la carne" no como principiO de dualidad (cuerpo-alma), sino como lo mundano. principio del pecado. Frente al "Espíritu", fuente de vida, lo alto (Dios). Entonces. lo que pertenece al pecado debilita. Porque la verdadera fortaleza. vida. sentido. viene de Dios. "Donde abundó el pecado sobreabundó la gracia". Y la gracia sólo abunda en la interioridad. La vida interior es condición de abundancia. por lo tanto de verdadera fuerza.

Abundancia viene de: ab unda. a partir (ondare) ola. a partir de una ola. Cuando el río Nilo desbordaba se llenaba de olas y al retirarse quedaba mucha riqueza por el hmnus que dejaba. Entonces, lo que está lleno rebosa (rebalsa). Por lo tanto la abundancia intmor, que es fuerza interior. no es resultado de una decisión momentánea ("a partir de ahora empiezo a irradiar") sino del crecimiento interior que cuando es abundante irradia -Yeso implica tiempo. A esta forma de irradiación interior la llamamos presencia. Así. entendemos la presencia no como un mero estar sino como una forma de ser. Una realidad no fisica sino metafisica. Un antiguo proverbio ruso dice: "Nadie se reúne alrededor de un palo seco". Por lo tanto, lo que no tiene fuerza. porque no hay vida interior, no arrastra a nadie. Al contrario, lo que arrastra es porque está lleno de sentido. Este es el sentido del verdadero valor, que viene de "axios" y significa arrastrar, atraer. Es decir, tiene poder aquello que tiene valor lnmnseco. Por eso la vida interior (fuente de valores) es sociógena (genera sociedad).

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No hay marketing ni estrategia suficiente para consolidar a una sociedad. Si no hay vida interior en abundancia no hay Vida social posible. Lo contrario al recto poder es la violencia. Según Aristóteles. violencia es aquello que no pennite el desarrollo natural de las cosas.

Decíamos que el poder es la capacidad de cambio perfectivo. Y el verdadero cambio es el que se da desde la rectitud, o sea el cambio que permite el desarrollo natural de las cosas. (Ej.: hay un cambio recto cuando la semilla puede llegar al árbol Y hay violencia cuando algo no se lo -permite). Sin embargo, se suele conftmdir al que es muy violento. el que "rompe todo", con alguien poderoso. Pero resulta que el poder del violento es solo extrínseco: s1 yo te pongo un anna en la cabeza y te ordeno algo vos lo vas a hacer. pero sólo por obligación. Y lo que se

hace por obligación carece de verdadera fuerza porque es formal. La violencia es impotencia interior (cuando no se puede convencer con las palabras se suele recurrir al insulto o a los golpes).

Cuando hay verdadera convicción entonces hay mucha fuerza. El que está verdaderam.ente convencido es invencible. En cambio la violencia. como es fuerza desordenada y por lo tanto es débil. jamas va a lograr el verdadero cambio. el cambio intrínseco. que es el desarrollo natural o recto desarrollo ( que la semilla llegue al árbol. que el hombre llegue a ser plenamente hombre). Aristóteles define a esta capaCidad para alcanzar la propia plenitud como "potencia". Por eso decimos que la violencia es: impotenCia. no poder, o sea, no poder ser. y cuando no se puede ser entonces se genera mucha violencia. Violencia que puede ser: - Explosiva (hacia fuera) prepotencia, insulto. "la culpa la tiene el mundo". -Implosiva (hacia dentro ) W1 denumhe sobre sí. angustia interior, autoagresión. Pero la violencia puede ser combatida con la vida interior:. Y la vida interior generajiLerza interior porque restaura el omen personaL La fuerza interior es capacidad de orden. Por eso permite mantener la unidad (no dividirse intenonnente), no perder el orden interno.

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Hay unidad cuando hay verdadero crecimiento y coherencia entre el ser. el sentir. el pensar. el decir, el hacer. Fuerza intmor es señorio sobre si misnw. Napoleón solía decir a aquellos soldados que no podían contenerse y comenzaban a disparar al enemigo antes de la orden de fuego: "-no disparen. cobardes-". Entonces. la cuestión no pasa por ahogar el poder sino ordenarlo para que sea recto. O sea. para que actué cuando. como y donde corresponde. Santo Tomas nombraba a este poder como agresividad (fuerza). que en latín es lo irascible. Según Tomas, esta agresividad no hay que reprimirla sino que tiene lUla función: alcanzar los bienes arduos. aquellos bienes necesarios para una mayor plenitud. pero dificiles de obtener. Ej.:recibirme de abogado. Arduo viene de arduum. que es escarpado. Escarpado es difícil de escalar. O sea. lo arduo requiere un plus de energía y para eso está la agresividad (lo irascible). Esto implica una exigencia: la necesidad de ver cuáles son los propios bienes ardLWS. Estos bienes son los que otorgan sentido al obrar. Pero cuando no se ven. entonces puede haber pérdida de sentido. 10 que lleva a la perdida de energías vitales. de energías volitivas. o sea de poder. Cuando no hay sentido. aparece el sentido artificial. que es el activismo. Y suele ser excitación. hacer por hacer. muchas veces. adrenalina como reemplazo de la verdadem energia (fuerza). Recuerdo haber tenido un diálogo en un refugio de las montañas del sur con un andinista al que le pregunté por qué arriesgaba así su vida colgándose de las paredes de la montaña. El me contestó: "Adrenalina. Es ese el único momento del año en que me siento vivo". El maestro Litto Nebbia escribía "la semana sobra cuando no hay pasiones ...... Es decir. cuando no hay qué amar, entonces tampoco hay dónde entregarse. dónde gastarse. Entonces los dias se toman aburridos porque están vacios de sentido. En cambio. quien sabe donde entregar sus energías, no le alcanzan los días. Una vez le preguntaron a la Madre Teresa. que había trabajado mas de un día sin parar: "usted, ¿cuándo descansa?". y ella contestó: "yo descanso en lo que amo H

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Facundo Cabral decia: ~hagan las cosas sólo por amor, porque el que trabaja en lo que no ama es un desocupado". 1.0 que da sentido y fuerza a la vida personal es la rectitud en el amor (amar lo que hay

que amar). Pero este recto amor tiene un precio que no todos quieren asumir.

Nietszche comentaba en "Consideraciones intempestivas" que le preguntó al "viajero", que habia recorrido muchos caminos del mundo. cuál seria la caractenstica mas común en todos los hombres. La respuesta lo asombró, porque este viajero (que en realidad era Schopenhauer) le contestó que lo mas común en el hombre era la propero.sión a la pereza. Entonces Nietszche refle.'donaba que el viajero tenía razón, que la propensión a la pereza de la cual hablaba era la pereza de ser uno mismo. O sea. es mas fácil dejarse llevar por la masa que tener la fuerza de ser uno mismo

3l Libertad Y pecado

Sin embargo. es importante aclarar que la raíz del problema es de orden moral y no filosófico: éste no ser uno mismo es consecuencia {generalmente} de no querer ser uno mismo. Querer ser y no querer pagar es el principiO de la neurosis, decía Lacan. No es que el hombre no puede ver, porque sino seria un problema solamente filosófico. sino que no quiere ver curues son las verdaderas exigencias No querer ver para no tener que optar. Porque el problema de fondo es no querer hacerse cargo. Cuando se tiene mucha claridad. esa claIidad exige jugarse. En cambio. si "yo no entendía cómo era la cosa", si "yo no sabía", entonces se diluye la responsabilidad. En este sentido. la masificación.

el no ser uno mismo. es una opción, un acto de la libertad. un problema moral. ¿Qué pasaóa si el problema del mal en el mundo. el problema del poder mal usado. fuera de carácter natural orgánico en el ser humano. tan orgánico como respirar? Entonces no había lugar a juiCiO moral. En esto se juegan las concusiones: o el mal humano es un desorden biológico, o es tul desorden espiritual, de la libertad humana. Es decir, o el mal viene de lo ~a1to", el espiritu humano, la libertad (la voluntad), lo que implica la conciencia y la opción entre el bien y el

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mal o (como piensan Schopenhauer. Nietszche. Freud. etc.) viene de lo bqjo. de la naturaleza corporal. de la no voluntad. del instinto. Si el mal fue originado en 10 alto. entonces es posible de ser superado (por la voluntad humana y la gracia de Dios). Si el mal es esencial a la naturaleza biológica humana. entonces

la humanidad Jamás podrá ser restaurada. Ahora veamos. la teología indica que el mal fue introducido por el Demonio. a modo de tentación. Y la tentación siempre divide y entorpece la conciencia. de ahí Diablo: día balas: la bala que divide en dos. ¿Qué le ofreció la serpiente al hombre? Lo mismo que file objeto de su tentación: "Serán corno díoses". 9 O sea. renunciar a su existencia plenamente humana para pasar a ser aquello que jamás alcanzarian. Es decir. en el origen Dios creó todo bueno. mas aún. al hombre lo creó "muy bueno". El mal no es substancial sinO fruto de una elección de la libertad del mismo hombre por algo que lo hizo menos humano. Pero este pecado no destruyó por completo la naturaleza humana. sino que la hirió. Por lo tanto la libertad del hombre Junto a la gracia de Dios pueden superar al pecado. Santo Tomas de Aquino en "De Malo" dice: "volverse soberbio no es mas que sobreexceder la propia medida..... Esto es el principio del exterminio. ex: fuera- terminiO: ténnino.límite: salirse de los límites propios. Y cuando algo no puede desarrollarse següll sus propios límites (esencia) entonces se priva de ser pleno. "El verdadero desarrollo es el desarrollo de lo verdadero". Edith Stein. No se puede ser pleno si no se es en lo propio. Por eso el problema del poder es un problema de poca plenitud. de menos fuerza. Porque un poder mal ordenadD es siempre un poder que introduce el maL Donde deberla haber bien hay mal. pero donde hay mal hay vacío. nada. ausencia de ser. Porque el mal en sí mismo no es sustancial sino que es secundarlo. Existe porque existe el bien. pero sólo como ausencia de ese bien. Sin embargo. podría existir el bien pleno sin el mal. pero no viceversa. Porque el mal absoluto es la nada. La ceguera existe porque existe la vista. no podría existir sin ella. Pero sí podria existir la vista como un bien absoluto sin necesidad de

9 Gn 3. 5, Antiguo Testamento.

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la ceguera. Un viejo profesdr decia. "¿qué seria del agujero del queso sin el queso?" Por eso es imposible el mal como poder absoluto. Hoy en día es muy eomun hablar de corrupción. Pero la conupción implica el poder absoluto del mal. O sea, donde hay corrupción hubo abandono del bien y ahora hay mal. Ya que corrupto.

por definición es aquello que esta podrtdo. Corrupto, entonces, es aquello que perdió su naturaleza y por eso no puede ser recuperado: un pedazo de carne que se pudrió ya no se la puede recuperar y volver a su estado de frescura. Entonces s! hay corrupción no hay posibilidad de recuperar esta sociedad. (muchos piensan que esta sociedad va de mal en peor y que ya no tiene "arreglo"). Y esto no es del todo así. El concepto, la definición que conviene es la de perversión, (que no se puede restringir solo a lo sexual) ya que perverso. es aquello que se ha desviado de su estado natural. Y si algo se ha desviado puede volver a su lugar que le pertenece. Solo desde este planteo es posible hablar de libertad. Porque la verdadera libertad, aquella que tiene sentido. es la que pennite que el hombre sea cada vez mas pleno. O sea. no aquella que se define desde el dominio externo sino desde la realización interior. y es esta realización intertor la raíz del verdadero poder. Sólo tiene poder real aquel que es libre. Por lo tanto. el poder que atenta contra la dignidad humana es consecuencia de un desorden en la libertad. entonces también de una debilidad. aunque este poder sea muy destructivo. Por eso Jesús ensena: "No le teman a los que matan el cuerpo. pero no pueden matar el alma. Teman mas bien a aquel que puede arrojar el ahna y el cuerpo al fuego".10 El efecto nocivo que logra el poder cuando no respeta el orden creacional tiene un fundamento teológico: el pecado original. Es en el "querer ser como dioses" cuando el hombre se atribuye una desmesurada autoridad sobre los demás hombres. Pero como esa autoridad no es legitima entonces tampoco son legítimos sus recursos. Tales como el atropello explícito. la extorsión, la demagogia o el cinismo.

!O

Mt 10, 28. Nuevo Testamento.

CAPITUWIl DERECHOS HUMANOS. GENERALIDADES. SU EVOLUCiÓN CONCEPTUAL §

l. Consideraciones previas. Antecedentes hist6ricos Con sólo recorrer los anales de la historia de la Humanidad. se

observa que los avances sociales coinciden con la toma de conciencia de los pueblos de las situaciones sociales de injusticia que los involucra. Dicha toma de conciencia tiene indudablemente relación con

los padecimientos sufridos y el descubrimiento del derecho a merecer tula vida mejor. Así es de concluir que el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana y su manifestación en declaraciones de carácter político y Jutidico se han ido concretando y precisando, a través de la historia. hasta constituir un testimonio del progreso de la conciencia moral de la hwnanidad. 1

1 Facheeo, Máximo. Los derechos fundamentales de la persona. en estudios básicos de Derechos Humanos. San Jase de Costa Rica: Instituto InterameIicanode Derechos Humanos. T. n. 1995. pág. 72. afinna que este proceso no ha sido espontáneo ni permanente, sino consecuencia de una lucha del hombre por superarse; se ha traducido en una ampliación del número y contenido de estos derechos y en una expansión en el campo personal y territorial de su vigencia y protección juridica. La dignIdad del hombre y el reconocimiento de sus derechos

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Es indudable que en el conocimiento de los valores humanos. los filósofos y las religiones han tenido con su prédica una influencia más que mer1díana. sin peIjuicio de ello no lograron con ello la materialización de la igualdad de todos los hombres. Sin embargo. la era precristiana mostró, tal como -afinna Mi-

guel Padilla. como nota generali2:ada un casi completo desconocimiento del concepto de libertad y. por -consiguiente de los derechos humanos. Es que el pensamiento político en los tiempos primitivos confundía la religión. la costumbre y la ley. sin formular una clara distinción entre el Derecho y la Moral. Se Justificaba así el despotismo político y religioso. Con todo. es indudable que existe un progreso desde las monarquías absolutas de la antigüedad oriental que negaban la existencia de derecho humano alguno hasta las concepciones a ese respecto de los pensadores de la era grecoromana.2 En este sentido Máximo Pacheco. mant6.esta que los filósofos griegos Platón y Aristóteles no formularon el prtncipio de los Derechos Humanos con dimensión universal. pues sostuvieron que existían algunos hombres que no tenían derechos: los esclavos_ Según Aristóteles. el que por una ley natural no se pertenece a sí mismo. sino que no

fundamentales tienen en el cristianismo. su más trascendente afirmación. La Biblia expresa: Creó pues. Dios al hombre a imagen suya. a imagen de Dios 10 creó, y los creó varón y hembra. FOnDÓ pues, el señor Dios al hombre de lodo de la tierra. e inSpiró en el rostro un soplo de vida, y quedó hecho el hombre viviente con alma racional Genesis: capitulo 1 y 2. esta doctrina obtiene aUn mayor significación en el Nuevo Testamento, en el cual se proclama que Jesucristo, hijo de Dios, es el redentor de todos los hombres y de todos los pueblos. En los siglos posteriores el pensamiento cristiano, tanto patrístico con San Agustín como el escolástico con Santo Tomás de Aquino, utilizando elementos de la especulación filosófica y juridica griega y romana. creó una doctrina sobre los Derechos Humanos. A partir del Renacimiento. los miiltiples problemas juridicos, politicos y sociales obligaron a los pensadores cristianos a elaborar particularmente en el siglo XVI. una doctrina actualizada sobre la persona y sus derechos. La doctrina de la Iglesia Católica. en materia de Derechos Humanos. se ha desarrollado ampliamente en los siglos XIX y xx. especialmente con las Encíclicas de los Papas León XIII. Pío XII. Juan XXIII, Pablo VI y Juan Pablo n y con el Concilio Vaticano 11. 2 Padilla, Miguel M. Lecctones sobre derechos humanos y garantías. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1995. pago 42.

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obstante. ser hombre. pertenece a otro. es naturalmente esclavo. Ese hombre de otro. el que en tanto que hombre se convierte en una propiedad. es un instrumento de uso y completamente individual.3 El aporte del pensamiento juridico del romano resulta fundamental en cuanto a su influencia al reconoc1miento de la libertad como valor del ser humano. Esto desde la incipiente conceptualización de la separación entre el estado y sus súbditos, los cuales posen cada uno distintos derechos y deberes. Pero su contribución más notable radica en la doctrina del Derecho natural. recogida del pensamiento de los filósofos griegos. y que sostiene la existenCia de normas. que ademá!'l de las elaboradas por los gohe:manres. ~ originan en una sede de valores y prtncipios jurídicos irunutables basados en la naturaleza humana. discernibles mediante la razón, de los cuales emanan derechos que aun ausentes de la ley positiva poseen una jerarqtúa superior a ella.4 Si bien los aportes referidos han sido mas que importantes en la evolución de la conciencia de los derecho humanos. es incuestionable que el advenimiento del cristianismo y su posterior difusión constituye un salto cualitativo y conceptual de consecuencias detenninantes en la historia de la humanidad. La doctrina cristiana afirma que todos los hombres tienen una misma dignidad esencial. dignidad derivada por el sólo hecho de ser hijos de Wl mismo Dios que los iguala como hennanos asignándoles por esto los mismos derechos sin distinción alguna.

3 Pacheco. Máximo, ob. cit., pág. 73. En la antigüedad clásica sólo los mósofos Epicteto. Séneca. Cicerón y Marco Aureno desarrollaron una concepdón de la igualdad esencial de todos los hombres. A Roma debemos el haber regulado. medIante el Derecho, la libertad concebida por los griegos y tutelado al indMduo en las relaciones poder-particulares, protegiéndose mediante una gama vartada de interdictos. La Ley de las doce Tablas. puede considerarse el origen a un texto constitucional al asegurar la libertad. la propiedad y la protección de los derechos del ciudadano. Durante el mandato del emperador Trajano (98117) se encomendó al Curator Civitatis, la protección de Jos niños y de las clases mas humildes contra los poderosos. aunque estos estuvieran investidos de autoridad. El emperador Valentiniano 1 (364-375) se constituyó como el Defensor Plebis o Defensor Civ1tatis con el fin de simplificar la administración de justicia y acabar con los abusos de los poderosos. 4 Padilla, Miguel M.. ob. cit .. pág. 42.

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Asimismo aporta una nueva concepción respecto del valor de la libertad como atributo innato a todos los seres humanos, cualidad que les pennite optar por su destino ejerciendo ellíbre albedrío, introduciendo el concepto de responsabilidad que esta aptitud tiene como consecuencia. También aporta una nueva visión de distinción de los ámbitos espirituales y temporales. reservando sólo este último para los gobernantes. Se introduce el concepto de caridad expresado sublimemente en el mandato evangélico de amar al prójimo como a uno mismo. Avanzando en los anales de las Htst0I1a se advierte que las primeras manif~!'Itru~iones de garnntias indlviollales en el Derecho F.,.'-'pañol se producen en el siglo Vil y aparecen como aportes del Derecho Canónico al derecho Hispano Visigodo. Estas normas están contenidas entre los acuerdos o cánones de los Concilios V. VI y VII realizados en Toledo en los años 636. 638 Y 653. respectivamente. Sucesivos Concilios originaron diversas leyes que otorgaron protección a los derechos de libertad. propiedad y otros. y que representaron lUl avance de indiscutible importancia. Fueron los castellanos. leoneses y aragoneses de los siglos XI y XII que reglamentaron ciertas garantías individuales. El conjunto de leyes aprobadas en León 1188. denominado la Carta Magna Leonesa. estableció garantías procesales de la libertad personal. el derecho de propiedad y la inviolabilidad del domictlio para los hombres libres del territorio del reino. Durante los siglOS XVI y XVII teólogos y juristas de la Escuela Española realizaron un esfuerzo de adaptación creativo del jusnaturaltsmo medieval a los problemas de la modernidad y prestaron lUla contribución decisiva a la aftnnación de los Derechos Humanos; entre ellos cabe destacar a Francisco Suárez. Francisco de Vittoria. Bartolomé de las Casas. Fernando Vásquez de Menchaca y otros. En Inglaterra en 1215.105 barones y el clero inglés impusieron al monarca Juan Sin TIerra el reconocimiento de lUl conJlUlto de garantias individuales que se conocen con el nombre de Carta Magna. En Estados Unidos de América. el4 de julio de 1776, el Congreso de Filadelfia proclamó la independencia y en el acta correspondiente. se estableció que todos los hombres han sido creados iguales, que a todos confiere su creador ciertos derechos individuales entre los cuales están la vida. la libertad y la búsqueda de la feliCidad; que para garantizar esos derechos, los hombres instituyen gobiernos que delivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernados, que siempre que una forma de gobierno tiende a destruir esos fmes, el

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pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla. a instruir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios. y a organizar sus poderes en aquella forma que a su juicio garantice mejor su seguridad y su felicidad. En 1787 se promulgó la Constitución de los Estados Unidos de América y en 1789 ella fue complementada con las diez primeras enmiendas. que consagran la libertad religiosa; las libertades de palabra. prensa y reWlión; la inviolabilidad del hogar: la seguridad personal: el derecho de propiedad y algunas garantías judiciales. En Francia en 1789. la Asamblea Nacional Constituyente aprobó la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, En el siglo XX se hace efectivo un movimiento para obtener el reconocimiento y protección internacional de los Derechos Humanos. Entre los antecedentes de este movimiento tenemos los siguientes: - El Proyecto de reconocimiento internacional de los derechos del individuo presentado en 1917 por el internacionalista chileno AleJandro Alvarez al Instituto Americano de Derecho Internacional; - El mensaje presentado el6 de enero de 1941 al Congreso de los Estados Unidos de Norteamerica por el Presidente Franklin Délano Roosevelt; - La Carta del Atlántico suscripta por Franklin Délano Roosevelt y Winston Churchil en 1941; - La Declaración formulada por 45 Estados en 1942; - La Declaración sobre Segurtdad Colectiva finnada en 1943 por Estados Unidos. Gran Bretaña. la Unión de Repúblicas Socialistas Soviética y la República Popular China; - Los Acuerdos de la Conferencia de Dumbarton Oaks de 1944. y la Conferencia de Chapultepec. de 1945. Sostiene Máximo Pacheco. que todo éste movimiento culminó en tres importantes declaraciones. que dieron origen a otros tantos sistemas de protección internacional de los Derechos Humanos. La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948); la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). Y la Convención Europea de los Derechos del Hombre y de las libertades fundamentales (1950). Así es de concluir que una de las caractenstlcas de la sociedad internacional de la Postguerra es su mayor interdependencia. Con el poder de las armas destructivas y la expansión de los intereses de grandes potencias no hay sociedades nacionales que se puedan sentir excluidas del peligro de ser alcanzadas por un conflicto bélico o económico.

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Afirma Pinto Bazurco. 5 que el objetivo primordial del Derecho Internacional Público no puede ser otro que la promoción equilibrada y armónica del desarrollo del conjunto de la humanidad considerada como un todo. Se padria afirmar también que. para ello. se hace necesario partir de la concepción de un Estado social de Derecho válido para cada grupo nacional, para instaurar en el plano intemactonalla meta de un bienestar conjunto que sirva de garantía para la paz duradera y el desarrollo armónico de toda la humanidad. Sostiene Pinto Bazurco. que la noción de una justicia internacional de dimensión comunitarta. y de carácter social. deberá revestir mayor Importancia en el derecho internacional. § 2. La ambigüedad conceptual y termln.o16gica de los Derechos

Humanos ExIste una enorme ambigüedad conceptual acerca de los Derechos Humanos. el cual se traduce. y es a la vez consecuencia. de su ambtgüedad tenninológica. A pesar de que no deja de tener inconvenientes el uso de la expresión "Derechos Humanos", de que en sí mismo sea una expresión tautológica y de que incluso desde una perspectiva técnico JOOdica no sea el ténnino más adecuado. es, sin embargo, la expresión preferible entre todos los existentes; por lo menos a los efectos del presente trabajo. Y ello por las siguientes razones. 6 - Es el término generalmente aceptado por la doctrina y por los medios de comunicación social, así como el más usado en el lenguaje vulgar y cotidiano.

5 Pinto Bazurco, Ernesto, 1995. Derecho Internacional. Política Exterior y Diplomacia, pág. 17. El estar involucrado ha propiCiado el surgiIniento de intereses comunes y la necesidad mtsma de buscar mecaniSmos de coordinadón. Un proceso de Institucionalización e integración a conduCido a la creación de organismos internacionales de todo tipo. llámese políticos, cOmo las Naciones Unidas o la Organización de los Estados Americanos, o económicos como la Comunidad EconómIca Europea o el Sistema Económico Latinoamericano. Es una suerte de participación más activa o de socialización de las relaciones internacionales. 6IEPAlA. Curso Sistematico de Derechos Humanos. Madrtd, 2002, pago 99.

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- Es el término universahnente aceptado por todos los Estados y todos los pueblos. Por eso. en la Declaración Universal de Derechos Humanos. párrafo 8 del Preámbulo. aparecen aquellos. bajo esa denominación. como: El ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse. - Es una expresión que trasciende la estricta perspectiva estatistao planteandose en ténninos sociales generales infrn y supraestatales. - Se trasciende también con este término el estricto campo juriruco que realiza lUla teorización de los Derechos Humanos a partir de una teoría de los derechos subjetivos. - Es una expresión que encierra Wla teoria ética preJwidica. susceptible de ser defendida en el ámbito jurídico tanto por doctrinas iusnaturalistas (de corte metafisico y defensoras de la idea del derecho natural) como por doctrinas iuspositivistas (de signo antimetafisico y negadoras de la idea del derecho natural). Y ello en la medida en que por elevación. por encima de planteamientos estrictamente jurídicos. se obvia la cuestión de la jurtdicidad o no de los Derechos Humanos. No podemos entrar aqui en un análisis pormenorizado del alcance y significado de los diferentes términos con que la doctrina y los textos positivos hacen referencia a los Derechos Humanos. Términos como libertades públicas. derechos de libertad. derechos públicos subjetivos. derecho de personalidad. derechos personalisimos. Derechos Humanos fundamentales. derechos individuales. derechos fundamentales. Derechos Humanos. derechos esenciales. derechos naturales. derechos morales, derechos iImatos. derechos inalienables. derechos iguales. e incluso otros ténninos -que son explicados junto con los anteliores en el glosario- son utilizados muchas veces como sinónimos o, por lo menos, sin señalar la diversa significación de los mismos. 7 De todos esos términos conviene precisar sólo ahora que. puesto que los Derechos Humanos tienen una estructura tridimensionalética. Jurídica y política-o utilizamos la expresión «Derechos Hwnanos. para significar aquéllas exigencias éticas o «derechos. que están recogidos en declaraciones y nonnas internacionales y en textos doctrtnales en cuanto exigencias, a la vez, ético-juridicas y ético-politicas

7

Ob. cit.• pág. 102.

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que tienden a concretarse en exigencias jurídicos positivas. Utilizamos, por otra parte. la expresión derechos fundamentales para referirnos a aquellos Derechos Humanos que han sido reconocidos por los ordenamientos jurídicos estatales. esto es. en cuanto Derechos Humanos positivizados. que gozan además. al menos en principio de un sistema de garantías reconocidos por las normas jurídicas.B

§ 3. El

porqu~

de una dificil deflnlcl6n

Existen varias rdZOnes que eA"Pl1ca.."1 la ambigüedad conceptual y terminológica de los Derechos Humanos.9 La progresiva ampliación histórica del uso y significado de la

expresión «Derechos Hurnanost, de tal manera que a medida que se ha ido ampliando el ámbito de uso de la expresión. su significación se ha ido volviendo más imprecisa. 10 La fuerte carga emotiva de la expresión Derechos Humanos. La carga emotiva es debida fundamentalmente -aunque no exclusivamente- al car.icter utópiCO (entendiendo por utópico la referencia a la utopía concreta) que en sí mismos encierran. y por su propia natura~ leza. l l La fuerte carga ideológica que tiene la expresión. llegando incluso a ser utilizados como argumento legitimador por parte de regímenes atentatorios de los más elementales Derechos Humanos. 12 Pese a la gran cantidad de bibliografia existente. puede seña~ larse también como causa de la ambigüedad conceptual de los Dere~ chos Humanos la aUn insuficiente elaboración doctrinal acerca de los mismos. De alú la importancia que encierra la participación por parte de todos. especialistas y no especialistas. en la búsqueda de nuevos

Ob. cIt.. pago 102. 9 Ob. ctL. pág. 103. 10 Perez Luño. A E., Delimitación conceptual de los Derechos Humanos en la obra colectiva: Los Derechos Humanos. Significación, estatuto juridiCO y sistema. Ediciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1979, págs. 14-15. 11 Ob. cit., pago 16. 12 Ob. cit., pág. 17. 8

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hmizontes y nuevas referencias. La falta de acuerdo entre los diversos autores acerca del alcance y significado que debe darse a las diversas acepciones o tenninos empleados para designar a los Derechos Hu~ manos. 13

§ 4. Definicioncs dc los Derechos Humanos

SI la terminología referente a los Derechos Humanos se mueve en un ámbito de equivocidad y confusión. no menos equívocos y confusos resultan los intentos doctrinales por definirlos. Juan Alvarez Vita. sostiene que si pretendiéramos analizar la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano; a la sola luz de la evolución que se ha producido en el mundo en ese indetenible proceso tendríamos que afirmar que ha devenido en obsoleta y que ha sido superada. tanto teórtcamente como doctrtnariamente, pero no menos cierto es que sin aquel proceso revolucionario. esa evolución que hoy con toda satisfacción apreciamos no habria tenido posibilidad de realizarse en la dimensión universal que hoy tiene la doctrina de Jos derechos humanos. 14 Peces-Barba realiza una definición posible de lo que llama "derechos subjetivos fundamentales" como una conjunción de la filosofia de los derechos humanos con su plasmac1ón en un derecho positivo vigente. y la presenta así: "Facultad que la norma atribuye. de protección a la persona en lo referente a su vida. a su libertad. a la igualdad. a su participación política o social. o a cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de hombres libres. exigiendo el respeto de los demás hombres. de los grupos sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de infracc1ón".lS Asimismo nos propone Eusebio Fernández que "los derechos humanos son algo (ideales. exigencias, derechos) que consideramos deseable. importante y buenos para el desarrollo de la vida huma-

ISIEPALA, 2002. Curso Sistemático de Derechos Humanos. Madrid. pago 106. 14 AlvarezVita, Juan. Derechos Humanos. Lima, 1993. 15 Peces-Barba, Derechos fundamentales, pago 66.

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na".16 Al respecto, coincidimos con el maestro Bidart Campos. 17 en la idea que la expresión precedente tiene dos planos a rescatar: uno, el de 10 que la filosofl3. de los derechos humanos define en la suprapositividad como lo que "debe ser" reconocido en la positividad, y otro, el de lo que en la positlvidad ya "es"'. tal como el plano anterior prescribe o exige que "debe ser". Al primer plano se le puede convencionalmente

dar un nombre: derechos hwnanos. por ejemplo, o para otros, derechos morales o derechos naturales; al segundo plano es dable atribuirle otro nombre: derechos fundamentales. o para otros, derechos subjetivos Jundicos. En otras palabras en uno ti otra fanna. y cualquiera sea la naturaleza del prtrner plano (natural. jurídica. puramente ética. histórica, etc.). en él se definen exigencias acordes con la dignidad de la persona y se arraigan valores, allí radlca un deber ser, un criterio o un canon indisponible para la positividad. En el segundo plano tenemos la positivización del deber ser, pero con distinto sentido, porque para algunos. continua Bidart Campos. ya sabemos que la positlvización se satisface con la sola recepción del deber ser del primer plano en el orden normativo del mundo juridico. mientras que para otros. la positlvización sólo es tal cuando hay vigencia sociológica. es deCir. cuando el deber ser ideal del valor se realiza con signo positivo en la dimensión sociológica del mundo juridico. El Departamento de Informactón de las Naciones Unidas. Derechos Hwnanos. afirma. que los Derechos Hwnanos, son los derechos que son inherentes a nuestra naturaleza y sin los cuales no podemos vivir como seres humanos. Antonio Pérez Luño. afirma que. se pueden señalar tres tipos de definiciones de Derechos Humanos: 18 a) Tautológicas.~ No aportan ningún elemento nuevo que permita caracterizar tales derechos. Una definición tautológica muy repetida en la doctrtna es la que afirma que -los derechos del hombre son los que le corresponden al hombre por el hecho de ser hombre•.

16 Femández, Eusebio, Teona de lajusticIa y derechos humanos. pago 116. i7 Bidart Campos. Germán. Teona General de los Derechos Humanos. pág. 228. 18 Pérez Luna. A. E .. Delimitación conceptuaJ de los Derechos Humanos. . . Ediciones de la Universidad de Sevilla. Sevilla. 1979. págs. 17-18.

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b) Formales. - No especifican el contenido de los derechos. limitándose a alguna indicación sobre su estatuto deseado o propuesto. Una definición formal es la que afirma que dos derechos del hombre son aquellos que pertenecen o deben pertenecer a todos los hombres. y de los que ningún hombre puede ser privado•. e) Teleológicas. - En ellas se apela a ciertos valores últimos. susceptibles de diversas interpretaciones. Una definición teleológica es la que dice que -los derechos del hombre son aquellos que son imprescindibles para el perfecc1onamiento de la persona humana. para el progreso social. o para el desarrollo de la civilizaCión'. Una definición que pretende ser descriptiva. atmque tiene una fuerte carga teleológica. y que ha sido generalmente aceptada por la doctrina. es la que propone Pérez Luño. quien entiende que los Derechos Hwnanos son: .Un conjunto de facultades e instituciones que. en cada momento histórico. concretan las exigencias de la dignidad. la libertad y la igualdad humanas. las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos juridicos a ruvel nacional e intemacional•. 19 En el mismo orden de ideas coincidimos con la afinnación de Méruca Pintos. al decir "que la noción actual de derechos humanos es una sumatoria de los aportes del iusnaturalismo. del constitucionalismo liberal y del derecho internacional. lo que implica no solamente la consagración legal de los derechos subjetivos necesarios para el normal desarrollo de la vida del ser humano en sociedad. que el estado debe respetar y garantizar. sino el reconocimiento de que la responsabilidad internacional del Estado queda comprometida en caso de violación no reparada".20

§ 5. Los priDcipios de los Derechos HumaDOS

Hacemos nuestra las afirmaciones de Máximo Pacheco. magistrado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. quien en Su trabajo sobre los derechos fundamentales de la persona humana afirma

19 Ob. Cit."pág. 43. 20 Pinto, Mónica, La denuncia ante la ComJsión Interamertcana de derechos humanos, Editores del Puerto, pág. 23.

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que los Derechos Humanos están regidos por los stguientes prtncipiOS;21

al UDiversaHdad El solo hecho de ser, hace al hombre detentador de derechos

frente a otros hombres o sus respectivas instituciones representativas: son patrimonio de todo ser humano sin importar ninguna de las

caracteristicas accidentales de su persona. La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su arto l. establece que los Derechos Humanos comprenden a todos los seres humanos. haciendo aqui una precisión importante. La Declaración utiliza un térrntno absoluto al refertrse al género humano en su conjunto. por lo cual no cabe considerarlo parcialmente.

bl ImprescrlptlbWclad La existencia de los Derechos Humanos no ha de extinguirse nunca. ya que al ser consubstanctales a la naturaleza humana. tendrán vigencia en tanto existan seres humanos.

el Irrenunciabilidad o Inalienabilidad Los Derechos Humanos. son de naturaleza óntica no es posible renunciar a ellos. así como no es posible renunciar a ser un humano. Por su parte la inalienabilidad de los Derechos Humanos reside en el que -al hallarse más allá de la esfera de manipulación del hombre- le es lmposible disponer arbitrartamente de ellos. dI Inviolabilidad La naturaleza irreductible y siempre vigente de los Derechos Humanos frente a todo poder•.grupo o individuo. resaltando la necesidad de protegerlos y garantizarlos en toda c1rCunstancia y en todo

21 Pacheco. Meiximo. Los derechos fundamentales de la persona humana. En estudios de Derechos Humanos. T.n. Instituto Interamencano de Derechos humanos. San José, 1995, pág. 72.

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momento. sin subordinarlos ni mediatlzarlos. Si los Derechos Humanos se subordinan a un limitado y amoral poder del Estado y se impone una doctrina de la seguridad del Estado. los Derechos Humanos se vaciarían de contenidos.

el Efectividad Los Derechos Humanos no son aspiraciones o formulaciones. por lo cual demandan su respeto y positivización por parte de la sociedad y el ordenjuridico. Por ello. la sociedad debe responder efectivamente a las derro.anda de sus L"ltegra...rltes pues ello hará posible Su propia existencia. f) Su trascendencia

a la norma positiva

Estos derechos no requieren estar reconocidos expresamente por la legislación interna de un Estado para que sus ciudadanos se vean protegidos a nivel internacional por dichas normas; además. aún cuando el Estado mismo no sea parte de los Pactos y Declaraciones que confieren dichos derechos. la comunidad internacional no duda hoy en considerar a los Derechos Humanos como una opiniD juris. es decir. se encuentran convencidos de su necesaria práctica más allá del hecho de que se encuentren o no efectivamente positivizados. El Jurista Máximo Pacheco sostiene. que trascienden a los ordenamientos jurídicos nacionales. esto es. son internacionales. Por consiguiente. no obsta a su pleno reconocimiento y eficacia cualquier soberanía nacional que pretenda enervados.

g) Su interdependencia y complementariedad Los Derechos Humanos son un complejO integral e interdependiente. por lo que su real protección demanda además hacer ciertamente posible la realización de los derechos civiles y politicos. tanto como los económicos. sociales y culturales. Las Naciones Unidas reconocieron este principio en la Resolución de la Asamblea adoptada en 1977 sobre los criterios y medios para mejorar el goce efectivo de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales. en cuya parte resolutiva dice: Decide que el enfoque de la labor futura del Sistema de la Naciones Unidas. respecto de las cuestiones de Derechos Humanos. deberá tener en cuenta Jos COll-

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ceptos sigUientes: al Todos los Derechos Humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependiente; deberá prestarse la misma atención y urgente consideración tanto a la aphcación. la promoción y la protección de los derechos civiles y políticos como a los económicos. sociales y culturales.22

h) La Igualdad en derechos Los Derechos Humanos protegen en igual medida todo ser humano, por lo que hay una identidad absoluta de derechos en todas y cada una de las personas. Este principio que negativamente podemos enunciar como el de no discrlm1nac1ón, se halla en la base misma de la concepción de estos derechos; así. el primer. considerando del Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala: Considerando que la libertad. la justicia y la paz del mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de los miembros de la familia humana. El corolario del principio de igUaldad de derechos es la no dlscrtrntnadón o trato desigual entre quienes merecen Igual trato. por ningún motivo. i) La c~nsabllidad

Como consecuencia de lo anterior. todos somos responsables en forma Individual y colectivamente frente al sujeto de estos derechos. Debe entenderse que sólo asumiendo una responsabilidad individual y colectiva frente al individuo y la humanidad toda. será posible que los Derechos Humanos tengan plena vigencia en la sociedad.

§ 6. caracteres de los Derechos Humanos

Son caractensticas fundamentales u esenciales que hacen a la particularidad de los derechos tratados y que, asimismo los diferencian de otros gtupos derechos, a saber:

22 Alvarez Vita, Juan. Derechos al desarrollo. Ed. Cuzco, Lima. 1988, pág. 2.

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a) No inmutabilidad

Tradicionalmente se atribuye a los Derechos Humanos la característica de la inmutabilidad. Esa característica no es admisible si se tiene en cuenta. como se verá a continuación. que los Derechos Humanos tienen carácter histórico. Es deCir. no es posible establecer un catálogo de los derechos que tenga validez general con carácter supratemporal. El error fundamental de la escuela del derecho natural racionalista (siglo XVIII) fue precisamente el pretender elaborar un código de derechos con tales características.23 El filósofo del derecho Henkcl afirma que. a..'1.ora bien. se puede afIrmarse de los derechos la característica de la inmutabilidad si la referiInos al contenido esencial de los mismos. en el sentido de que ese contenido esencial constituye un ámbito de intangibilidad para el legislador. el intérprete y el operador jurídico encargado de la aplicación de derecho de que se trate. 24 b) El carácter histórico

Si la vieja concepción liberal hablaba de unos derechos innatos, de canicter suprahistórico y anteriores. en consecuencia a la entrada del hombre en sociedad, existentes ya en el llamado estado de naturaleza. la concepción actual de los Derechos Humanos afirma. casi sin excepción, que los Derechos Humanos son un concepto histórtco. Esta característica implica las siguientes consecuencias. No existe un concepto apI1oristlco de los Derechos Humanos. El concepto de los Derechos Humanos está siempre «in fieri •. en continuo proceso de creación, enriqueciéndose con los cambios históricos y dependiendo al mismo tiempo de ellos. Sólo se puede dar un concepto y una definición de los Derechos Humanos. que sea en consecuencia situacional: desde una determinada perspectiva histórica y desde tma detenninada cultura. Ocurre. no obstante. que como actualmente existe una mayor comunicación

231EPALA, Curso Sisternatico de Derechos Humanos, Madrtd, 2002, pág. 126. 24

Henkel H., Introducctón a la filosofia del derecho, Taurus, Madrid,

1968, pág. 654.

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intercultural.las barreras hacia un concepto unitario de los Derechos Humanos van siendo progresivamente derribadas.

Los Derechos Humanos corresponden a unas detennlnadas estructuras politico-sociales y culturales, propias de un determinado momento históriCO. en una sociedad detenninada. Son, por tanto. derechos culturahnente determinados. Los Derechos Humanos están suficientemente caracterizados. y son por tanto socialmente extg1bles. cuando se han integrado en una determinada fonna cultural y han encontrado un desarrollo apropiado. Desarrollo que se refleja en la existencia de un lenguaje ético socialmente vinculante y de una cierta institucionalización jurídico- política,25

el No son taxativos No existe un catálogo definitivo de derechos. Su existencia y

enumeración dependen de factores milltlples tales como:26 1) La evolución de las fuentes de poder a lo largo de la histOIia. Lo cual supone el surg1mtento de nuevos desafíos y amenazas a los Derechos Humanos. Como. por ejemplo. sucede en la actualidad con los progresos de la ciencia y de la tecnología. que implican problemas tales como la manipulación genética. la procreación artificial, la destrucción del medio ambiente, la expertmentación biológica o el uso de la infonnática. 2} Las necesidades y formas de agresión a los derechos en cada momento histórico. Los Derechos Humanos son respuestas normativas y no normativas, -pero en cualquier caso histórico- concretas a aquellas experiencias más insoportables de limitación y riesgo para la libertad. 3} El grado de toma de conciencia de los mismos, 4) La diversa interpretación y concepción de los Derechos Humanos segUn las diversas ideologías y su influencia en su reconocimiento y garantía.

25 Meyer-Bisch P. ¿Constituyen los derechos culturales una categoría especifica de los derechos del hombre? en Fundación Encuentro SeIVicto de Documentos. Derechos Culturales. Una categoria subdesarrollada. Cuaderno

N° 130. Madrid, Abril de 1992. 26 Ob. clt., pago 147.

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5) Las formas de organización social y política como determinantes objetivos de su existencia. Por eso. a la hora de garantizar los Derechos Humanos muchas Constituciones. como las de Argentina. Bolivia. Honduras. Paraguay o Venezuela. entre otras. establecen un .numerus apertus» de derechos. afirmando -como hace el arto 50 de la Constitución venezolana de 1961- que el enunciado de los derechos y garantías contenidos en la Constitución no debe entenderse como negación de otros que. siendo inherentes a la persona humana. no figwen expresamente en ella. 27

d} No están limitados Frente a la vieja concepción liberal que defendía el caracter abso-

luto o ilimitado de los derechos hoy se entiende por toda la doctrina sin excepción. que por su propia naturaleza. los Derechos Humanos tienen. además de la tlimitación» cultural objetiva de la historicidad y de la situacionaltdad. limites de naturaleza ético-juridica que responden a la propia estructura de los Derechos Humanos. y correlativas limitaciones. de estricta naturaleza jurídica que tratan de hacer compatible el ejercicio de los derechos a traves de su regulación. Esos límites y limitaciones de los Derechos Humanos impiden afirmar que éstos tengan canicter absoluto -en el sentido de no estar limitados-o Por ende no pueden ser objeto de desplazamiento o anulación bajo ninguna circunstancia.

el Son conquistas históricas Tanto el fundamento como las garantías de los derechos son conquistas históricas. El reconocimiento de la dignidad de la persona hmnana como fundamento de los Derechos Humanos y la necesidad de garantizar su respeto es el resultado de una larga lucha histérica que aún no ha concluido. f) El carácter procesal de los Derechos Humanos

De tal manera que la situación actual de los mismos en el orden normativo, de sus garantías procesales e incluso su grado de elabora-

27 Brewer-Carias, A.R.. Garantias constitucionales de los derechos del hombre, Ed. Juridica Venezolana. Caracas, 1976, pago 28.

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ción doctrinal. deriva necesariamente del proceso de evolución de los mismos. POI" eso. se puede hablar. en toda su extensión. de tres generaciones de Derechos Humanos. Aspecto este último que sera estudiado en la parte dedicada a la clasificación de los Derechos Humanos y de-

sarrollada en el apartado de los concretos Derechos Humanos.28 g) El carácter de absolutos

Pero no en la acepción, antes señalada. de limitados. sino en tres sentidos básicos, que son complementarios entre sí: 1) Constituyen la dimensión ético-jurídica fundamental. constituyen el ámbito normativo -más importante», y radical; de ahí que cons-

tituyan las exigencias más _urgentes. exigentes e intransigentes.29 2) No pueden ser infringidos justificadamente y tienen que ser satisfechos sin ntnguna excepc1ón.30 3) Confieren un poder imnedtato y directo sobre el bien de la personalidad de que se trate, y son oponibles frente a todos (erga omnes). 4) Tiene prevalencia frente a aquellas decisiones políticas y normas juridicas que. aún siendo fonnalmente legítimas. no preserven valores recogidos en la Constitución. 5) Son originarlos o innatos. Se adquieren por ser persona. sin la necesidad de concurrencia de ninguna otra circunstancta. 6) Son extrapatrimoniales. Esta característica significa que no pueden ser reducidos a una mera valoración económica; aunque puedan tener por objeto bienes o realidades valorables económicamente. aunque puedan tener repercusiones económicas o su lesión pueda ser reparada. al menos en parte mediante una indemnización pecuniaria.

28 El carácter procesal de los Derechos Humanos no debe entenderse necesariamente en el sentido de que aquellos sigan siempre. a lo largo de la historia. un proceso progresivo. ya que. desgraciadamente. existen también momentos históricos en que se producen procesos de involución. como pueden ser las dictaduras militares europeas en el Siglo XX o las latinoamericanas de los años sesenta y setenta del mismo siglo. 29 Richards, citado por Laporta. F.. sobre el concepto de Derechos Humanos en noxa, N° 4. Alicante, 1987, pág. 36. 30 Gewlrth A., citado por Laporta. F., ArtiCulo citado, pág. 39.

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h) El carácter de inalienables Tradicionalmente se les atribuye a los Derechos Humanos. por parte de la doctrina. esta caractenstica. Esta caracteristica significa fundamentalmente. según la doctrina tradicional. que son irrenunciables. incluso por sus propios titulares. Los Derechos Humanos. en cuanto que son inalienables se le adscriben a la persona humana al margen de su consentimiento o incluso en contra de su consentimiento. Los bienes sobre los que recaen la protección de los Derechos Humanos son atrtbuidos a la persona hu.'"'naIla de una forrr-..a ineludible. 31 Esta característica es. sin embargo más que dudosa. entre otras razones posibles por las dos que siguen a continuaclón.32 La necesarta presencia de límites en el ejercicio de los derechos no implica forzosamente la posibilidad de optar por parte de sUjeto de derecho entre los diversos derechos. El configurar a los derechos como inalienables. como señala Javier de Lucas. imposibilita cualquier preferencia entre los mismos e implica el automático rechazo de las numerosas situaciones en que se traduce la renuncia de un derecho en aras a la fe. la patria u otros bienes. Sí es admisible. sin embargo el carácter de inalienabUidad de los derechos si la refertmos al fundamento de los mismos: la dignidad de la persona humana. -La dignidad le es impuesta al hombre inexorablemente: el hombre no puede renunciar a tal atributo. ni es libre para ser o no ser hombre. para tener o no tener una dignidad que él mismo no se ha conferido. 33 Lo que no puede hacer. pues. el sujeto activo de los Derechos Humanos es renunciar a la titularidad del derecho de que se trata. pero sí a su eJercicio. El limite de esa renuncia viene dado por la no lesión de otros bienes y derechos fundamentales.

31 Laporta. F.• Sobre el concepto de Derechos Humanos en Doxa. W 4. Alicante. 1987. págs. 43-44. 32 Martinez de Vallejo Fuster. B.. Los Derechos Humanos como derechos fundamentales ... obra citada, pág. 50. 33 Martinez-Pujalte, A. L.. Los Derechos Humanos como derechos inalienables en Ballesteros. J .. (Edilor): Derechos Humanos, Tecnos, Madrtd, 1992, pag.93.

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En este sentido más que la caracteristica de inalienabilidad se podria tal vez afirmar la caracteristica de la necesidad. Los derechos son necesarios porque corresponden a toda persona. En este mismo sentido se afinna también que son derechos inseparables de la persona. También es admIsible la característica de la inalienabilidad si por ella entendemos que el objeto de los Derechos Humanos no puede

ser objeto de contrato, por ser cosas que están fuera del comercio. 34 Su tltulartdad es irrenunciable. Existe constitutivamente al margen del auto-consentimiento de los seres humanos para su goce. Debido a su carácter óntico -ya que detenninan el Significado de ser identificado como ser hUIr'.3ll(}- no es posible renunCiar a su goce. Es decir. no pueden ser objeto de su posición; por ende. no se encuentran al arbitrio de ningún tipo de tráfico. canje o intercambio. 1) Tienen carácter sistémico

Los Derechos Humanos constituyen un sistema. en el sentido de conformar una unidad y en cuanto que elementos integrantes de la misma son interdependientes. Lo cual se demuestra por los siguientes elementos: 1) La existencia de un comtin fundamento de los derechos. lo cual constituye uno de los argumentos en virtud del cual se puede afirmar su Wlidad sistémica. 2) La esencial unidad existente entre el fundamento y las garantías de los Derechos Humanos. 1..0 que se demostraría ya. desde el propiO fundamento. en virtud de la naturaleza dual del mismo: el fundamento indirecto miraría hacia la dignidad de la persona humana y el fundamento directo :miraI1a hacia las garantías del derecho de que se trate. Nos ocuparemos del fundamento de los Derechos Humanos en el apartado correspondiente. 3) La derivación de ciertos derechos -los que podemos denominar Derechos Humanos específicos- respecto de otros a los que podemos denominar Derechos Humanos genéricos. Así. por ejemplo. el derecho a la objeción de conciencia es detivación de un derecho más

34 Martinez-PuJalte. A. L., Los Derechos Humanos como derechos inalienables. pág. 97.

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genérico, cual es el derecho a la libertad de conciencia; el derecho a la infonnación es concreción o especificación del derecho a la libertad de expresión. 4) El núcleo de cada derecho, que permite enlazar sistemáticamente los derechos genéticos con sus respectivos derechos específicos es el contenido esencial de los mismos. Nos ocuparemos del contenido esencial de los Derechos Humanos en el apartado dedicado al contenido de los Derechos Humanos. 5) El contenido o ámbito de ejercicio de un derecho está en conexión directa con el ejercicio de otro derecho. Asi. por ejemplo. el ejercicio de! derecho a la libertad religiosa está en conexión con el ejercicio del derecho de asociación o con el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. 6) La existencia del principio de coordinación de los Derechos Humanos. Este principio demuestra el carácter unitario e interdependiente de los derechos por el hecho de que cuando uno de los Derechos Hwnanos quiebra. automáticamente empiezan a quebrar los demás. empezando por aqueUos que tienen una conexión directa con el derecho violado y tenninando por aquellos que tienen una conexión indirecta con el mismo. Si quiebra. por ejemplo. el derecho a la libertad de expresión empiezan a quebrar lruned.latamente después los derechos políticos. 7) En el sentido señalado en el punto antetior y de forma correlativa se puede aflnnar también el principio de coordinación de las garantías de los Derechos Humanos de ta1 manera que la garantía de un derecho es determinante o produce un efecto en cadena de protección de los demás derechos. La negación del Habeas Corpus. que es, la garantía básica de la libertad personal. puede suponer la negación de otras garantías del detenido. como la garantía de un juicio justo e imparcial. j) El carácter dialéctico de los derechos humanos Lo cual se traduce en una tensión dialéctica en todos los planos de la realidad social en que se plantea la teoría de los Derechos Humanos: 1) Entre los poderes estatal dominante y los poderes sociales dominados. 2) Entre la ideología de los Derechos Hwnanos dominante y las ideologías de los Derechos Humanos dominadas.

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3) Entre los derechos reconocidos estatalmente como derechos fundamentales y los Derechos Humanos no positlvizados y socialmente exigidos. Piénsese. por ejemplo. en los derechos de la tercera

generación, aUn no suficientemente reconocidos en el orden constitucional interno de los Estados y en las normas del derecho Internacional. y sin embargo, ya exigidos por los pueblos. por los ,grupos sociales. por las organ1zaciones no gubernamentales y por un amplio sector de la doctrina. 4} Entre los valores sociales fundantes de los Derechos Humanos y la consagración de esos valores en el orden constitucional interno. 5) Entre los valores sociales fu.."1dantes de los Derechos Humanos y su reconocimiento en el orden internacional (declaraciones. pactos. tratados).

6) Entre los valores sociales fundantes de los Derechos Humanos consagrados en el orden constitucional interno y el desarrollo normativo de los mismos. 7) Entre los derechos realmente garantizados y con eficacia social y los derechos reconocidos nonnativamente pero sin eficacia soctal. 8) Entre las formas históricas o generaciones anteriores de derechos y las nuevas exigencias como nuevos Derechos Humanos. 9) Entre los derechos de las mayorias y los derechos de las minorias. 10) Entre los derechos existentes y reconocidos en los países pertenecientes al Norte y los derechos y garantías reconocidas en los países pertenecientes al Sur. ll) Entre la violación de los Derechos Humanos y las garantías de los mismos. La. violación supone la negación del objeto de los derechos nos bienes de la personalidad). las garantías suponen la pretensión de negación de esa negación. con la consiguiente reafirmación del derecho. k) El carácter utópico Aquí utopía no debe entenderse. en su acepción vulgar. como lo que no existe ni puede existir, lo que es puro fruto de la imaginación. Por el contrario. utopía designa aquí. al mismo tiempo, tres cosas distintas y no contradictorias: 1) En cuanto que reflejan una crítica de las contradicciones y formas de irracionalidad socialmente existentes, proponiendo en su

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lugar nuevas formas de racionalidad, que constituyen en Ethos superior, que de alguna manera ya está siendo exigido como deseable. 2) En cuanto utopía, es decir. como -un buen lug3P. como aquello que es digno de convertirse en realidad fáctica. 3) En cuanto expresión de un aún-no-ser institucional y sin embargo ya realmente existente en el sentir. e incluso en la acción social, como exigencia o pretensión fundamental. 1) El carácter expansivo

Ese carácter expansivo que afecta tanto a la idea como al contenido de los Derechos Humanos se manifiesta en el proceso hJstórtco de: 1) El surgimiento y desarrollo de tres sucesivas generaciones de derechos: los derechos de la primera generación (derechos civiles y políticos). los derechos de la segtulda generación (los derechos económicos, sociales y culturales) y los derechos de solidaridad (también denominados derechos de los pueblos o derechos de la tercera generación). 2) Concreción de nuevos derechos que nacen como consecuencia de la dinámica interna de derechos preexistentes. 3) La progresiva universalización de los Derechos Humanos en el plano mundial, tanto en relación a los derechos garantizados cuanto en relac1ón a sus garantias. Los Derechos Humanos tienden a constituirse en ese código ético o macroétlca. de carácter universal, que hoy se siente como necesario. vinculando a la humanidad en su conjunto. considerada como tul todo unitario. 4) la traslación de Derechos Humanos. de sus garantias y de categorías conceptuales concernientes a los miSmos desde unos sistemas juridicos a otros y desde lUlas culturas a otras. Esta caracteristIca se concreta en: - El fenómeno -en orden a los derechos- de la asunción por parte de múltiples textos internacionales y de las constituciones estatales del texto de la Declaración Universal de Derechos Hwnanos. - El fenómeno -en orden a las garantías- del efecto de importación de estatales. como el ombudsman, por parte de los diversos sistemas jurídicos e incluso por organizaciones intergubernamentales. - La traslación del modelo de garantía de los Derechos Humanos de un sistema regional internacional a otro. Así. el modelo del Consejo de Europa tiende a ser adoptado por la OrganizaCión de Estados Americanos (OEA) y por la Organización para la Unidad Africana IOUA).

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- La traslación de la forma de regulación y de contenidos desde las normas internacionales a las normas de carácter regional. Lo cual determina incluso la identidad de articulado de unas normas y otras. Así, por ejemplo. el arto 13.1 del Pacto de San José de Costa Rica es idéntico -por ser copia suya- al arto 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

m) Son tendencialmente universales Esa tendencia se proyecta en varios sentidos: 1) Constituyen preceptos éticos y estos, en si rolsmos, en cuan· to tales preceptos. tienen carácter generalizable. Lo cual estaría tanto

en la tearia del lenguaje moral de Hare como en el imperativo categórico kantiano. 2) Constituyen criterios de racionalidad que en sí mismos y en

cuanto que critertos morales tienden a buscar. a través de la acción comunicativa. el máximo de aceptación. y en consecuencia, de universalidad. 3) Constituyen. por así decirlo. un mínimo ético -w¡ contenido ético impreScindible- común a toda la humanidad. aunque la inter· pretactón de los mismos. desde diversas culturas pueda variar. 4) En relación a los sujetos: los Derechos Humanos se adscri· ben a todos los seres hwnanos; todos los hombres son sujetos de Derechos Humanos. en virtud de la ig1 taldad di.g:n.idad humana. Por eso tanto los textos internacionales como incluso las constituciones utiliZan -para referirse a ellos- expresiones tales corno .todos tienen derecho a la vida... 5) Correlativamente. todos los seres humanos son titulares de un deber general y universal de colaborar en la protección de los bienes de la personalidad. 6) En relación al tratamiento legal de los Derechos Hwnanos: todos los hombres son iguales ante la ley. Lo cual debe llevar lógica· mente a la superación del tratamiento discriminatorio en relación al ejercicio de los derechos fundamentales, entre nacionales y extranje· ros. 7) En relación al objeto de protección: los Derechos Humanos constituyen exigencias cuyo objeto va siendo. cada vez mas, patrimo· Dio común de la humanidad. El ejemplo paradigmático lo podemos encontrar en la naturaleza como objeto de protección del derecho al medio ambiente.

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8) En relación a las garantías. Existe una clara tendencia a establecer organismos internacionales -cada vez más generales- de protección de los Derechos Humanos. Por otra parte las garantías internas. tanto Jurídicas como extrajuridicas. tienden a «copiarse- por parte de otros sistemas jurídicos y en consecuencia a universalizarse.

n) Son correlativos a Jos deberes blisicos Por deberes básicos debe entenderse aquel tipo de formas de conductas que. teniendo su funda.'llento últLmo en la dignidad de la persona hwnana y siendo concreción de los valores sociales fundamentales, son establecidas como obligatorias. como correlativas a las exigencias de los derechos humanos. Así magistralmente señala el papa Juan XXIII. "los derechos naturales recordados hasta aquí están inseparablemente unidos en la persona que los posee con otros tantos deberes ...... 35

§ 7. Sujetos de derecho y titularidad

Sin duda. debemos afmnar que el titular activo de los Derechos Humanos es la persona en tanto individuo (esto es, todo ser humano. sea hombre o mujer. de cualquier nacionalidad. raza. credo. afiliación sexual. etc.). Esta conclusión resulta de comprobar que tales derechos son inherentes a toda persona humana por el mero hecho de estar dotada de vida. Ahora bien. lo aquí sostenido no implica respaldar una postura dogmáticamente individualista. Por el contrarlo. el ser humano es por naturaleza un sujeto social. cuya supervivencia y proceso fonnativo de identidad hace indispensable la estrecha interrelación con sus semejantes. Aún más. los derechos económicos, sociales y culturales requieren para su realización de la proyección colectiva de la persona humana (por ejemplo. los derechos laborales). Esto es aún más evidente en lo concern:1ente a los nuevos Derechos Humanos, llamados de solidaridad

35 Juan XXIII. Endcllca Pacem In terrts, Ediciones Paulinas. pág. 13.

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o de tercera generación: el disfrute del derecho al desarrollo o del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado sólo es posible en el mattXl de un esfuerzo solidario por parte de toda especie humana. § 8. El objeto de los Derechos Humanos

El objeto de los Derechos Humanos es el bien de personalidad, es decir. es el conjunto de las dimensiones de la realidad personal-en su doble perspectiva individual y social-, en cuanto patrimonio suyo, sobre las que recae la titulartdad, el ejercicio y garantía de los Dere-

chos Humanos. En la doctrina del Derecho penal han tenido, en consecuenCia, un especial desarrollo la teoría del bien jurídico. Bien jurídico, nos dice Welze1. es un bien vital dellndividuo o de la comunidad. que por

su significación social es protegido jurídicamente.36 Debe tenerse en cuenta que el objeto de los Derechos Humanos no es el interés que pueda tener el titular del derecho hwnano de que se trate (aunque ese interés pueda existir e incluso ser basieo para determinar el contenido de un derecho humano), sino el bien de la personalidad en sí mismo. Piénsese. por ejemplo. en los bienes de la personalidad referentes a algunos Derechos Hwnanos. como los que corresponden a los enfennos mentales o a los niños. Debe también tenerse en euenta que se trata de bienes esenCiales. no secundarios ni accidentales.

§ 9. Las generaciones de los Derechos Humanos

La doctrina adoptó de manera uniforme. la clasificación que Karel Vasak propusiera en torno a agruparlos por generaciones a los Derechos Humanos. es decir en el orden que fueron conceptualizándose Juridicamente en el orden interno como internacional. ello por razones sólo metodológicas. Esta clasificación metodológica no implica un desconocimiento a la prelación existencial. su primacía o sustitución de unos frente a otros.

36 Welzel,

H., Derecho penal alemán. Editortal Jurídica de Chile, 1970. pago 15.

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a) Los derechos de la primera generación: Los derechos civiles y poUticos 1) Ddinición de los derechos de primera generación Pueden ser definidos como aquellos derechos que se atribuyen a las personas. bien en cuanto personas en sí mismas consideradas. bien en cuanto que ciudadanos pertenecientes a un detenninado Estado. y que suponen una serie de barreras y de exigencias frente al poder del Estado en cuanto que ámbitos de exclusión o autonofiÚa respecto del poder del mismo, 2} Caracteres de los derechos de primera generación

Los Derechos Humanos surgen históricamente como derechos civiles y políticos. Es la primera fonna de aparición de los Derechos Humanos. Por eso se les denomina también, desde la perspectiva actual. derechos de primera generación. En su oligen. en el siglo xvm, los Derechos Humanos reciben vatios nombres. tales como derechos individuales. derechos innatos, derechos esenciales y _derechos del hombre y del ciudadano». En su oligen los derechos individuales -que es como se denomina a los derechos positivtzado&-. son concebidos como la expresión de los .derechos innatos- o .derechos esenciales- del que era portador el hombre en el estado de naturaleza previo a la entrada del hombre en sociedad. A través del pacto SOCial. que supone la entrada del hombre en sociedad, lo que se hace es reconocer. reforzar y garantizar esos derechos preexistentes. Ante todo se trata de proclamar. a través de estos derechos. la facultad de hacer de todo ser humano frente al Estado: - Los derechos civiles suponen la exigencia de los particulares frente al poder del Estado de la exclusión de su actuación. Por ello se les ha llamado «derechos autonomía•. - Los derechos políticos suponen la posibilidad de participación de los ciudadanos en la formación de la voluntad política del Estado a través del derecho de sufragio. Por eso se les ha denominado -derechos participación». Surgen vinculados a la ideología liberal burguesa. que se constituye en su primera defensora. Es la ideología certeramente definida como ideología del individualismo posesivo (Macpherson).

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Los derechos individuales --en cuanto que ideológicamente vinculados al pensamiento liberal burgués-. tienen. en esta primera fase,

las siguientes características: Reconoctmiento y garantía fonnal de los derechos fundamenta-

les, pasando a fonnar parte de los textos constitucionales. Concepción individualista de los derechos. Concepción de los derechos como ámbito de autonomía y no ingerencia por parte del Estado (consecuencia de la doctrina del daissez faire_),

Consiguientemente. la libertad es el valor tomado como fundamental. El derecho de propiedad aparece como un derecho básiCO o central, junto con el derecho a la libertad y el derecho a la seguridad. El derecho a la seguridad es entendido como garantía en dos sentidos fundamentales: 1} Como garantía de la autonoIIÚa de las relactones sociales. especialmente en materia económica. 2) Como garantía frente al poder punitivo del Estado en aplicación del prinCipiO de legalidad de los delitos y de las penas. La ley es considerada como expresión de la voluntad general y. en consecuencia. se entiende que la garantía de los derechos innatos debe pasar necesariamente por su reconocimiento por parte de la ley. Primacía de la ley que regula toda la actividad estatal. tanto en lo concerniente al poder ejecutivo como al poder judicial. La ley es freno y límite de la acción del Estado. Se afinna la exigencia de sometimiento de la Administración a la legalidad. Se subraya la importancia de la garantía de los derechos a través de la ley. La ley reconoce y garantiza el principio de división de poderes. La ley reconoce y garantiza el principio de la independencia del poder judicial. La única función de las leyes es garantizar esos derechos preexistentes. Son. en parte. la génesis del Estado Liberal de Derecho y se consolidan en él mismo, así como en las formas posteriores del Estado de Derecho: en el Estado Social de Derecho y en el proyecto o (deal del Estado Democrático de Derecho.

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El sujeto activo de los mismos es la persona individual. considerada como un todo absoluto y aislado. Por eso se les denomina muchas veces «derechos individuales., El sujeto pasivo está constituido por los poderes del Estado. Aparecen como un factor de racionalización del derecho y del Estado: ya no se obedece en virtud de mandatos divinos. ni por razón carismática ni por tradición. sino en virtud de la racionalidad del derecho. Se produce la proclamación jurídica de estos derechos como libertades fonnales. Se plasma..'1 en las modernas declaraciones de derechos. especialmente en las declaraciones americanas (Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776...) yen la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En la actualidad los derechos civiles y politicos son concebidos no ya en su sentido originario -esto es- como derechos concebidos desde una Ideología Individualista. sino en relación y a partir de los derechos económicos sociales y culturales y de los derechos de la tercera generación. Se entiende actualmente. por la totalidad de la doctrina que la realización de los derechos económicos sociales y culturales y de los derechos de la tercera generación son el presupuesto de realización de los primeros. Los derechos civiles y políticos están recogidos en las principales declaraciones Internacionales actuales de Derechos Humanos. En unos casos de una forma global y en otros casos de una forma individualizada. Un ejemplo de una declaración generalizada de los derechos civiles lo podemos encontrar en el arto 3.1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discrtminación racial. proclamada por la Asamblea general de las Naciones Unidas en su resolución 1904 (XVlln. de 20 de Noviembre de 1963. También están reconocidos de forma general, pero ya con carácter vinculante. en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ... Un reconocimiento particularizado de los concretos derechos civiles podemos encontrarlo. por ejemplo. en la Declaración Universal de Derechos Humanos. cuyo arto 3 reconoce el derecho a la vida... Son derechos que están reconocidos en la totalidad de las constituciones actuales de los Estados cuyo régimen tiene fonna de Estado de Derecho.

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3J Clasificación de los Derechos Humanos de primera generación No existe acuerdo en la doctrina respecto al problema de la ubicación y clasificación de los derechos civiles y políticos.

No obstante. una clasificaCión que puede ser aceptada por un sector amplio de la doctrina puede ser la que se establece a continuación. Los derechos de la primera generación se subdividen en dos grandes bloques de derechos: 3.1) Los derechos civiles Los derechos cWiles comprenden los siguientes derec1ws: El derecho a la vida en sentido ampho, que comprende: El derecho a la vida en sentido estricto o derecho a la existencia. Este derecho comprende. a su vez. los siguientes derechos: El derecho a la vida frente al hambre. El derecho a la vida frente a la pena de muerte. El derecho a la vida frente a las ejecuciones sumarias y arbitrarlas. El derecho a la vida frente a las desapariciones forzadas. El derecho a la vida frente al genocidio. El derecho a la vida frente al aborto. El derecho a la vida frente a la eutanasia.

El derecho a la vida frente a la manipulación genetica. El derecho a la integridad personal. Este derecho genérico comprende: El derecho a la integridad psicofisica. El derecho a la integrtdad moral. El derecho a la segundad personal. Este derecho comprende los siguientes: El derecho a la nacionalidad. El derecho a la libertad de movimientos. El derecho a la migración. El derecho de asilo. considerando el asUo como derecho y no como garantía. 3.2} Los derechos políticos

Los derechos políticos. que también se denominan genéricamente y de una forma unitaria, derecho a la participación política. se clasifican de la sigUiente fonna:

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El derecho a la asociación política. El derecho de reunión. El derecho a acceder a los cargos públicos. El derecho de sufragio, activo y pasivo. El derecho a participar en la elaboración de las leyes. El derecho de petición.

b) Los derechos de segunda generación: Los derechos económicos. sociales y culturales 1} Ddinicf6n de los Derechos HumanO-sc de segunda gene-

raci6n Los derechos económicos, sociales y culturales son aquel conjunto de derechos-prestación, que consisten en especificar aquellas pretensiones de las personas y de los pueblos consistentes en la obtención de prestaciones de cosas o de actividades, dentro del ámbito económico-social, frente a las personas y grupos que detentan el poder del Estado y frente a los grupos sociales dominantes. 2J Caracteres de los Derechos Humanos de segunda generación

Los caracteres fundamentales de este bloque de derechos son los siguientes: Una cierta ambigüedad rodea la expresión «derechos económicos. sociales y culturales•. Su significado no es unívoco. siendo recogidos como tales derechos. tanto por los ordenamientos juridicos como por la doctrlna. derechos de naturaleza muy heterogénea. Por otra parte no existe tampoco acuerdo en la doctrina acerca del problema de cómo delim1tar qué clase de derechos son económicos y cuales otros son sociales: así el derecho al trabajo o el derecho a la seguridad social pueden ser tanto económicos como sociales. También existe afinidad entre los derechos sociales y culturales. como el derecho a la educación, al tiempo libre, al recreo, etc... La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, de corte netamente liberal y expresión máxima de la concepción individualista de los derechos humanos, no hacia referencia a los derechos económicos, sociales y culturales. No obstante, a partir del año 1790 la Asamblea Nacional francesa empezó a adoptar una

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serie de medidas tendentes a crear hospitales públicos. un sistema estatal de pensiones, un plan de obras públicas para emplear parados. una red de asistencia a niños abandonados ... En los primeros textos ingleses y angloameticanos no encon· trarnos referencia a los derechos económicos. sociales y culturales. Declaraciones como la Declaración de Habeas Corpus de 1679. la Declaración de Derechos del Pueblo Inglés de 1689 o la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virgtnia. de 12 de junio de 1776. se limitaban a establecer garantías individuales. Uno de los prtmeros textos en el que se reconocen estos derechos es la Co..T!stitución francesa de 1791. Título l. que proclarna un sistema general de beneficencia pública y la educación pública gratuita. La Constitución francesa de 1793. arts. 21 Y 22 hace referencia a la beneficencia pública y a la instrucción. La Constitución francesa de 1848 en el arto IV del Preámbulo señala como principios: da libertad, la igualdad Y la fraternidad. y como fundamento -la familla. el trabajo. la propiedad y el orden públiCOI. Algunos de sus articulas hacen referenCia a ciertos derechos relativos al trabajo. la asiStencia y la educación pero los resultados prácticos más efectivos tuvieron lugar en Inglaterra y Alemania. En el siglO XIX es donde podemos situar las primeras reivindicaciones de los derechos económicos y sociales. con la apartctón del proletariado como protagonista histórico y debido al creciente proceso de industrialización. Las primeras consecuencias de la Revolución Industrial habían dado lugar a condiciones de trabajo durísimas y muchas veces infrahumanas que ponen de manifiesto la insuficiencia de los derechos individuales si la democracia política no se convertía además en democracia social. Un hito importante en la evolución de los derechos económicos, sociales y culturales lo constituye la Constitución de México de 1917. que es el primer intento constitucional de conciliar los derechos civiles y políticos con la nueva concepción de los derechos sociales. Esta constitución ha ejercido notable influencia en las constituciones posteriores. ya que a partir de ese momento. en los diferentes países. se empieza a tomar conciencia de estos derechos y se inicia un movimiento constituclonalizador similar en el mundo entero. En esta Constitución se reconoce la obligación del Estado de impartir educación gratuita. de facilitar protección a la niñez, se establecen normas relativas al trabajo y a la previsión social y se encuentra reconocido el derecho a la huelga.

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Otro documento importante que consagra los derechos sociales es la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de Rusia de 1918. esta declaración proclama sólo derechos sociales. Otras constituciones que seguirán la inspiración de esta Declaración son la Constitución de 1925 y la Constitución de la Unión de las Republicas Socialistas Soviéticas de 1936. Ahora bien. en el funbito internacional es el 1919. con la creación de la Organización Internacional del Trabajo (Om. que aparece como una necesidad sentida la concreción de los derechos económicos y sociales en las normas internacionales. Tiene también especial valor la Constitución de la República de Weimar de 1919; en ella junto a derechos individuales se proclaman derechos sociales como el de la protección a la familia. la educaCión sistema de seguros y el derecho al trabajo. De todos los articulos de esta Constitución tiene especial valor el arto 153. según el cual: La vida económica debe ser organizada confonne a los principios de la justicia y de modo que asegure a todos una existencia digna del hombre; y en el caso de que no pueda ser dada al hombre una ocupación conveniente. se le asegure los medios necesarios para su subsistencia. El arto 156 de la Constitución de Weimar establecía una serie de nonnas generales para el establectm1ento de toda clase de seguros y para que obreros y empleados colaborasen en la detenninacíón de las condiciones de trabajo y salario y el arto 157 supone poner el derecho al trabajo bajo la protección del Estado. En España el reconocimiento constitucional generalizado de estos derechos no tiene lugar hasta la promulgación de la Constitución de la República Española. promulgada e19 de Diciembre de 1931 y que seguía el modelo germánico de la Constitución de la República de Weimar. Con posterioridad a la segunda guerra mundial surgen otras Constituciones que incorporan estos derechos como las ConstitucIones de Francia de 1946 y 1958. la italiana de 1948 y la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949. Tras el proceso de descolonización iniciado en la postguerra. las constituciones de las antiguas colonias afirman derechos sociales. así se pueden citar. por ejemplo. la Constitución de la India de 1950 y la de Argelia de 1963. Actualmente los derechos económicos, sociales y culturales tienen una doble dimensión: objetiva y subjetiva.

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En sentido objetivo pueden entenderse como el conjunto de normas a traves de las cuales el Estado lleva a cabo su función equilibradora de las deSIgualdades sociales. En su sentido subjetivo. podrian entenderse como las facultades de los individuos y de los grupos a participar de los beneficios de la vida social. lo que se traduce en detenntnados derechos y presta-

ciones, directas o indirectas. por parte de los poderes públicos. 3J Clas(ficación de los Derechos Humanos de segunda ge-

neración Estos derechos son: El derecho al trabaJo. los derechos sindicales. el derecho a la seguridad social. el derecho a la alimentación,

vestido. vivienda digna, el derecho a la salud. la educación como el acceso a la ciencia y a la tecnología.

e) Los derechos de tercera generación: Los derechos de los pueblos o derechos de soUdarldad l} Dfúinición de

"'s

Derechos Humanos de tercera generación

Con esta denominación se hace referencia a la existencia en los último años. junto a la constatación y reivindicación de los tradicionales derechos (civiles y políticos y económicos sociales y culturales) de unos nuevos derechos humanos. surgidos como consecuencia de la especificidad de las ciI"cunstancias histórtcas actuales y que responden ante todo al valor solidaridad.

2J Caracteres de los Derechos Humanos de tercera generación Son derechos que reciben varios nombres: derechos de los pueblos. nuevos derechos humanos. derechos de cooperación. derechos de solidaridad. derechos de tercera generación ... De todas las denominaciones aquella que tiene mayor aceptación doctrinal es la que habla de los Derechos de la Tercera Generación. Los derechos de los pueblos es correcta. entre otras razones por que. es sobre todo. a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y de los de Pactos -los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos Sociales y Culturales, de 1966-, cuando empiezan a emerger los pueblos como sujeto de los derechos

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hwnanos y no sólo los Estados. Lo cual supone. entre otras cosas. abrir una vía importante para que empiece a quebrar el derecho internacional entendido como un derecho puramente interestatal. cuyo tinico sujeto sea el Estado. 3J Clastficación de los Derechos Humanos de tereera gene-

ración Aunque no existe acuerdo en la doctrina a la hora de enumerar y clasificar los derechos de la tercera generación. podemos considerar comprendidos en la misma los siguientes derechos: El derecho de autodeterminación de los pueblos. El derecho al desarrollo. El derecho al medio ambiente sano. El derecho a la paz. § 10. Fuentes de creación de los Derechos Humanos

El terna en tratamiento se estudia habitualmente como fuentes de los derechos humanos. En razón de que la palabra utilizada no tiene un contenido preciso e inequívoco en la doctrina juridica y que dentro del tema se incluyen fuentes a las cuales niegan tal carácter algunos autores. preferimos ocuparnos. siguiendo el criterio utilizado por el maestro Alvarado Velloso. 37 del ortgen de las normas de derechos humanos dividiendo en fuentes de carácter testimonial y fuentes de carácter imperativo. Dentro de las primeras incorporamos a aquellas fuentes que hacen a la conciencia de la existencia de los derechos humanos y que pueden o no convertirse en nonnas de carácter imperativo. a saber las ideas fIlosóficas. las ideologías políticas, las enseñanzas religiosas como motivadoras de los cambios sociales. los movimientos sociales de reivindicación, y en el mundo contemporáneo los organismos de

37 Alvarado Velloso, Adolfo, introducción al estudio del Derecho procesal; Ptimera parte. Rubinzal-Culzoni: pág. 50.

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derechos hmnanos que con sus reinvindicaciones han sido unos de los principales motores de las conquistas en el campo de los derecho humanos. los grupos del sector social u ONG. etc. En cuanto a las segundas mencionamos a las fuentes de caracter tradicional en el estudio del tema que nos ocupa: a) La Constitución Nacional con el plexo nonnativo de declaraciones (manifestaciones solemnes que expresan las creencias y valores considerados esenciales por le constituyente y que encierran la mosotia de la nonna madre), en nuestra Constitución Nacional los arts. 1°; 2°; 5°; 6~ 9° al 12; 13; 16; 19; 22; 24; 26; 28; 31; 33; 35; 36; 39; 40; 41; 42. Articulado en el cual se declara la existencia de los derechos allí enunciados. Asimismo en los derechos declarados por la Carta Magna. entendiendo como tal a los derechos de carácter subjetivo que, según Vanossi, "son aquellos que otorgan a su titular una acción ante un órgano jUrisdiccional para protegerlos o restablecerlos si hubiesen sido lesionados tanto por otros particulares como por el Estado" 38 entre los que mencionamos los expresados en los arts. 8°. 14. 14 bis; 16; 19; 20; 33; 36. 37; 39; 40; 41 y 42 de la C.N. Resulta más que importante tener en cuenta. siguiendo lo señalado por Miguel Padilla.39 que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el Pacto Internacionales de Derechos Económicos. Sociales y Culturales y el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos integran ahora el derecho interno -con jerarquía de ley- a partir de su ratificación que incorporan por al ámbito interno. los derechos que consagran. Finalizando sefialaremos que dentro de la fuente constitucional encontramos a las garantías. entendidas como los medios establectdos por el derecho objetivo para la protección de los derechos subjetivos cuando el disfrute de los mismos es ilegítimamente amenazado o perturbado por otros particulares o por el Estado. Hacen a la plena aplicabilidad de los derechos y se encuentran normadas en las sigUientes disposiciones constitucionales; arts. 5°. 6°. 17. 18.23.28.29.31.43 Y 109 de la C.N.

38

Vanossi, Eduardo. El Estado de Derecho en el constitucionalismo so-

cial. 1982. Editorial USA. pág. 12 Y sigs. 39 Padilla. Miguel, ob.cit. pág. 77 Y ss.

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b) Pactos sobre derechos humanos: El orden jUJidico vigente en la República Argentina se integra con normas juridicas que poseen distinta jerarquía y ámbitos de validez. todos los cuales responde a las pautas que al respecto enunCia la Constitución Nacional de 1853/ 60 Y su modificaCión del año 1994. En este sentido conforme surge del análisis de los arts. 31. 27, 75 mc. 22 de la Constitución, el orden de prelación de normas vigente es el siguiente: 1) Constitución Nacional: 2) Instrumentos internacionales sobre derechos humanos mencionados en el arto 75 inc. 22; 3) otros tratados internacionales; 4) leyes nacionales: y 5) legislactón provincial incluida las constituciones provinciales. Asimismo, como acertadamente señala Mónica Pinto,40 la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido una posición constante e inmodificada con el transcurso del tiempo acerca de considerar que los tratados pueden ser as1milados al instrumento que los aprueba, ni son reductibles a ninguna otra fuente, esto es, que el derecho aplicable por los tribunales es derecho internacional. En este sentido, ha expresado que el tratado adquiere validez jurídica en virtud de la ley aprobatoria, pero no por ello deja de tener el carácter de un estatuto legal autónomo cuya interpretación depende de su propio texto y naturaleza, con independencia de la ley aprobatoria"."'i Hasta la reforma constitucional de 1994, la supremacía constitucional se leía en el solo contexto de los arts. 31 Y 27, resultando el resto del orden juridico federal, tratados y leyes nacionales. en un segundo escaño y con prelación del orden juridico provincial. incluidas las constituciones. El criterio señalado quedo consagrado en el fallo "S.A. Martín & Cía. Contra Administración General de Puertos s/ repetición de pago", del año 1963. Allí se sostuvo que "corresponde establecer que ni el arto 31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos -leyes y tratados- son igualmente cahficados como «ley suprema

40 Pinto, MÓnica, oh.cit. pág. 76 Y ss.

41 Fallos 202:353.

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de la Nación., que rige respecto de ambas clases de normas ... el prtnclpio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores ... .42 Esta jurisprudencia que comportaba como efecto evidente que ante un conflicto de normas, resultaban de aplicación los principios generales de derecho según los cuales la ley especial deroga a la general y la posterior a la anterior en la misma materia. con las consiguientes implicancias que ello acarreaba respecto a la responsabilidad internacional del Estado. fue pacífica hasta inicios de los "90. El 7 de julio de 1992, la Corte Suprema de Justicia se expide en el caso "Ekmekdjián contra Sofovtch" y sostuvo que "cuando la Nación ratifica un tratado que fL-mó con otro Estado. se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple. siempre que contenga descnpctones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata...43 Tal posición se desprende de la norma del arto 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. que expresa que una parte en un tratado no podrá Invocar nonnas de su derecho interno para justificar ellncumplirntento de una norma convencional. Señala la autora referida, que la Corte Suprema también consideró que las cláusulas de la Convención Americana gozan de una presunción de operatividad que autoriza su ex1gtbilidad inmediata. En este sentido. invocando el arl 14 -que consagra el derecho de rectlftcación o respuesta (la Corte reconoce algo mucho más amplio) el derecho a réplica- y asume que entre las medidas que el Estado debe adoptar para garantizar su goce y ejercicio se incluyen medidas judiciales. esto es, por ejemplo. sus sentencias. La reforma constitucional introduce y atribuye Jerarquia constitucional a diez declaraCiones, pactos y convenios relativos a los derechos humanos. y a tono con lo establecido inmediatamente por la Corte Suprema de la Nación le reconoce supremacía sobre las leyes. (Cafés La Vrrginia S.A.• "la aplicación por los órganos del Estado arM

42 Fallos 257:99. 43 La Ley, 1992-C:547.

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gentino de una norma interna que transgrede un tratado -además de constituir el incumplimiento de una norma internacional- vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes intemas 13/10/1994. en La ley 1995-D:257). Así dicha disposición queda redactada en 10 pertinente en el arto 75 mc 22. De la siguiente manera ...... la DeclaradónAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre: la Declaración Universal de los .Derechos HumtmDS: la Convención AmericW1a sobre Derechos Humanos... todo el inciso hasta elflnal Uteralmente". La nueva jerarquía constitucional instaurada importa una igualdad material de las normas constlV.lcionales propiamente dichas con los instIumentos de que se trata. obliga a los juzgadores a no omitir los instrumentos mencionados como fuentes de sus decisiones." Así mismo es de que de acuerdo a lo normado por los arts. 116 Y 117 de la Constitución nacional. la Corte Suprema Nacional entiende que la costumbre internacional y los principios generales del derecho integran directamente el orden juridico. aplicándose diversos institutos del derecho lntemaclonal.45 c) La ley: A través de estos insbumentos. las leyes. un nuevo se crea un universo normativo que regulan y aplican en concreto los derechos humanos para cada situación y que revisten necesariamente el carácter de orden público. A saber: Ley 23.592 (Ley 23.798 Oey antidíscriminatona); Ley 24.465 fomento de empleo a detenninados grupos de personas. mujeres. discapacitados. etc.); Ley 23.798 (protección a los enfermos de SIDA); Ley 24.417 (Protección contra la violencia familiar); Ley 22.431 (discapacitados. Sistema de protección Integral); etc. d) Lajurisprudencfa: Esta fuente se materializa cuando el Juzgador interpreta y dadas ciertas condiciones que la propia ley asigna a sus pronunciamientos tienen fuerza vinculante. En especial a los fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación actuando H

•

44 Pinto, Mónica. ob.cit.. pág.79. 45 Fallos 19: 108, 98:338. 107:395, 134: 163, 139: 255. 141:127, 151:285, 175:344,190:415.244:255,284:28.

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por la vía del recurso extraordinario federal y expidiéndose acerca de la interpretación que cabe dar a la materta constitucional. Ej.: Los casos ya referidos de Cafés La Virginia S.A; "Ekmekdjián el Sofovich"; "Siman. Julio H y otros 5/ Privación ilegítima de la libertad", causa 17.768 CSJN- 14/06/05 donde se declara la inconstitucionalidad de la ley 23.492 -Punto final- y la de la ley 23.521 de Obediencia debida.; "Verbitsky. Horacio sI Habeas corpus", v.856.XXXVII. Recurso de hecho. CSJN. 03/05/05 donde obliga a la Provincia de Buenos Aires a aplicar sin más medidas para la protección de los derechos fundamentales de los detenidos,46 entre otros.

46 Santagati. Claudio: Nuevo Régimen de la excarcelación de la PrOVincia de Buenos Aires, 2005. E y de la abolición de la esclavitud. las poblaciones autóctonas y de color vieron restringidos notoriamente sus derechos. y aún cuando estos derechos les fueron reconocidos por la ley. en la práctica siguieron -y siguen- siendo discriminados. La discliminación ractal. al violar el principio de igualdad, constituyen una violación de los derechos fundamentales de los hombres, siendo la dignidad de la peTsona en su totalidad. la que se ve comprometida. En la esfera política. la dlscrlminación se presenta como el

dominio político de un gtupo por otro. con la consiguiente imposición de sus propias regias. y la restricción de ciertos derechos. como el del voto. el de presentarse como candidato, el acceso en condiciones de igualdad a funciones públicas. el derecho a constituir partidos políticos. etc. En el campo económico. la disctiminación racial se invoca frecuentemente como mecanismo para mantener una fuerza de trabajo barata. En el ámbito social. los miembros de estos grupos suelen ser objetos de un trato desigual en las relaCiones de familla. 16 en los servicios médicos y de seguridad soctal. en el ingreso a clubes ó asoctaciones y en lo relativo a la vivienda (las zonas que se les asignan son aquellas marginales}. Es generalizada también la discriminación en la enseñanza. como por ejemplo. la segregación escolar. la imposibilidad de acceso a la educación supeIior. etc. A pesar de los importantes progresos ocurridos durante las ultimas décadas. la discIiminación racial. sigue manifestándose en el mundo de manera permanente, desde la discriminación mediante políticas gubernamentales abiertas y sistematicas. a las actividades sutiles que corroen la igualdad entre los seres humanos.

16 Obsérvese que todavia en nuestros días el cruce de razas en matrtmonJo se observa como socialmente aceptado.

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El régimen nazi llevó estas practicas a una escala aberrante. con base en la pureza de la raza aria, llamados a dominar al resto de las razas, consideradas inferiores. En EE.UU., la cuestión racial llega a un punto culminante a mediados de la década del '50. Martin Luther King comienza un boicot pacífico en la ciudad de Montgomery contra la segregación social que sufrían, que se desarrollaba desde los autobuses hasta las escuelas publicas. Uno de los casos más extremos de discriminación racial está. constituido por el régimen del apartheid 17 en Sudafrlca. Este sistema, tiene por objetivo, el logro de la supremacía de los blancos y el privilegio económico mediante la opresión de la población mayoritaria negra y la denegación total de sus derechos. RUSSQ La cuestión del Apartheid se planteó por primera vez en la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1946. Siguiendo estos lineamientos, La Convención Internacional sobre represión y castigo del crimen del apartheid fue aprobada en noviembre de 1-973 y declara que el apartheid es un crimen de lesa humanidad, violatorio del Derecho Internacional y de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas. 18 Otro de los casos más degradantes de discriminación racial está constituido por la ocupación de Palestina. La usurpación de la tierra de los palestinos se realizó en primer ténnino durante la guerra árabe--israelí de 1948, cuando más de un millón de árabes fueron arrojados de sus lugares natales. Los campos que habían pertenecido a los árabes fueron entregados a colonos judíos. Más adelante. los gobernantes de Israel hicieron por primera vez intentos de ensanchar sus fronteras durante la triple agresión de 1956. Pero ésta terminó después de varios meses con un repliegue. La segunda vez que emprendieron una agresión para ampliar los límites de su región fue en junio de 1967, logrando esta vez sus objetivos ilegítimos.

17 Apartheid significa Kseparación~ en el lenguaJe afriMans, y constituye un aberrante sistema de separación de grupos raciales establecido por las autoridades, exclusivamente sobre la base del color de la piel. 18 Eslas sanciones internacionales resultan instrumentos titiles para el logro de la resolución pacifica de conflictos, sin necesidad de inteIVenclones armadas como la Uamada ~Guerra del Golfo y la actual intervención por parte de ejércitos de EE.UU. en Irak, cuyas causas verdaderas aún no han sido clartficadas. w

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La Organización de las Naciones Unidas y otros organismos internacionales condenan la ideología y la práctica racistas del sionismo. Así 10 demuestran los resultados de la VII Sesión Extraordinaria de la Asamblea General de la ONU. realizada en julio de 1980. Alli fueron sometidos a enérgica condena los intentos del imperialismo de perpetuar la ocupación israelí de la margen occidental del no Jordán y de la Franja de Gaza. La Comunidad Internacional reafirmó que, sin satisfacer los legítimos derechos del pueblo palestino. es imposible el logro de una solución justa en los conflictos en Oliente y que los palestinos tienen, por sobre todo, el derecho a la autodeterminación. Como corolario del sistema internacional, se aprobó la Resolución 3379 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, donde se condenó al sionismo como una fonna de racismo y de discriminación racial.

Es importante recordar la Resolución de la Aswnblea General de la ONU sobre la cuestión Palestina, aprobada e129 de julio de 1980. Sus postulados esenciales fueron: - Que el hecho de que la cuestión palestina siga sin resolverse plantea una grave amenaza a la paz y la segundad internacionales. - Que observa con pesar y preocupación que el Consejo de Seguridad. en su sesión ordinaria, no pudo adoptar una decisión a causa del voto negativo de los Estados Unidos, respecto de las recomendaciones del Comité para el ejercicio de los derechos inalienables del pueblo palestino que la Asamblea había hecho suyas en sus resoluciones anteriores. 19 - Que reaflrma que no se puede establecer una paz completa. justa y duradera en el Oriente Medio. de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y las resoluCiones pertinentes. sin el retiro de Israel de todos los tenitortos palestinos y demás territorios árabes ocupados. incluida Jerusalén. y sin el logro de una solución justa del problema de Palestina. basada en la realización de los derechos inalienables del Pueblo Palestino. - Reafirma el derecho inalienable de Jos palestinos a regresar a sus hogares y sus propiedades en Palestina. de los cuales han sido desalojados y desarraigados. y pide su regreso.

19 ef. Resoluciones 31/20 del 24/11/1976.32/40 A del 2/12/1977. 33/28 A del 7/12/1978 Y 34/65 A del 29/11/1979.

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- Exige que Israel acate plenamente todas las resoluciones de las Naciones Unidas relacionadas con el carácter histórico de la Ciudad Santa de Jerusalén. - Exhorta a Israel a retirarse completa e incondicionalmente de todos los territoJios palestinos y dermis tenitoJios árabes ocupados desde Jullo de 1967. incluida Jerusalén. dejando intactos todos los bienes y servicios. - Pide al Consejo de Seguridad que. en caso de que Israel no acate la presente resolución. se reúna con el fin de examinar la situación y la posibilidad de adoptar medidas eficaces con arreglo al capítulQ VII de la Carla de la.c; Naciones Unidas. Actualmente, a más de 25 años de la Resolución en comentarlo. asistimos al Jnicio del retiro de Israel de la Franja de Gaza. el cual viene siendo exigido constantemente por el FOTO Internacional desde 1980. La propia permanencia de Israel en los territorios ocupados por la fuerza. constituye una violación a los derechos humanos básicos y a las leyes internacionales. Estos asentamientos han sido creados en aras de la expansión y a fm de mantener avasallada a la población local hasta el logro de la expulsión. Las usurpaciones israelíes son una fuente de discriminación. racismo y opresión al Pueblo Árabe. Deseamos que éste sea el comienzo de la devolución de las tierras despojadas a los Pueblos Árabes. único camino hacia la paz y el ejercicio del derecho irrenunciable de la libre detenninación. la independencia y la soberanía. Asi se reafirma el pr1nCipiO ftmdamental de la inadmisibilidad de la adquisición de territorio por la fuerza. La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial,2° ha incorporado a nuestro derecho interno una serte de principios especiales en materia de igualdad, destinados a que la misma no sea vulnerada en función de la raza, color. linaje o etnia. Dicha convención define. en su arto 1" qué significa la expresión "discriminación racial" siendo ella ~toda distinción. exclusión. restricción o preferencia basada en motivos de raza. color. linaje u oJigen nacional o étnico. que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio. en

20 Suscrtpta en la ciudad de Nueva York, EE.UU., el 13 de julio de 1967.

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condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social. cultural o en cualquier oua esfera de la vida pública", Al incorporarse esta Convención a nuestra Constitución, el Estado Argentino condena todas las formas de discriminación y se

obliga a: - No incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas. gntpos de personas o instituciones. - No fomentar, defender o apoyar la discriminación racial

p:racticada por cualesquiera personas u organizaciones. - Tomar medidas efectivas para derogar o anular las leyes o reglamentos que crearan o perpetuaran formas de discrlminación racial. - Prohibir y hacer cesar por todos los medios la discriminación racial practicada por personas. grupos ti organizaciones. - Estimular las organizaciones y movimientos multirraciales integracionistas y otros medios encaminados a borrar las barreras entre las razas. - Adoptar medidas especiales y temporarias para asegurar el desenvolvimiento y protección de grupos raciales. El Estado Argentino. condena especialmente el apartheid y la segregación racial. obligándose a erradicar toda prédica de esta naturaleza que se produzca en el pais. También condena toda propaganda y toda organización que se inspiren en ideas y teorías basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas de un detenninado color u origen étnico, o que pretenden justificar o promover el odio y la discriminación racial. De esta manera, se declararán ilegales y se prohibirán las organizaciones y las actividades organizadas de propaganda y toda otra actividad que promuevan la discriminación racial o inciten a ella, y se declararan delito la participación en tales organizaciones o actividades. 21 La línea de los Derechos Humanos asume características acordes a aquello que debe enfrentar: ante una acumulación de poder, una acumulación de resistencia. A complejas fonoas deshumanizante, complejas estructuras de defensa: nuevos recursos judiciales, nuevas instituciones de garantía, acciones de organismos nacionales e

21 Cf. Héetor Recalde. ob. elt.

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internacionales. 22 todo ello se encamina con el logro de dos objetivos primordiales en la lucha por los derechos de todos los pueblos: conCientización y solidaridad.

§ 5. PERSONAS CON CAPACWADES DIFERENTES

a) "Hábito en un mundo que no quiere habitarme,,23 Quienes padecen de una alteración funcional permanente o prolongada. física o mental, que en relación a su edad y medio socIal implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral, resultan ser personas con discapacidad. y merecen una especial protección por ser víctimas de diversos actos diSCriminatorios, especialmente en aquellas actividades que se relaCionan con Su inserción en la sociedad. la educación y el empleo. Debemos visualizar a las personas con discapacidades con el objeto de que gocen de un sistema de igualdad real de oportunidades y de trato. a los fines de permitirles lograr la mayor autonollÚa posible, garantizándoles el acceso a las prestaciones basicas. tales como las de prevención, rehabilitación, terapéuticas. educativas y asistenciales, y el otorgamiento de subsidios. La Declaración de los Derechos de los Impedidos. 24 designa como impedido a toda persona incapacitada de subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia. congénita o no, de sus facultades físicas o mentales (art. 1°), Uno de los medios más importantes para conseguir esta igualdad consiste en establecer servicios de rehabilitación y prestaciones y crear igUales oportunidades para que puedan participar en la vida económica y comunitaria, En el Programa de Acción Mundial

22 Cf. Eduardo Angel Russo, ob, cit, 23 Elio Aprile. 24 Adoptada por la Asamblea general de las Naciones Unidas el 9 de dICiembre de 1975, mediante resolución n° 3447.

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para los Impedidos2á se recomienda la asignación de responsabilidades especiales a los órganos de gobierno. la necesidad de crear una comisión para vigilar las actividades de los diversos ministerios y de las organizaciones no gubernamentales y la obligación de estimular el desarrollo de organiZaciones que representen a los impedidos. Resulta imprescindible la instauración de planes de rehabilitación. la eliminación de los derechos de importación que hagan dificil la adquisición de aparatos y equipos que no puedan fabricarse localmente. La ígualdad también debe referirse a su participación en actividades recreativas. culturales o deportivas. asegurándose su igualdad de chances en los empleos productivos y remunerados del mercado laboral. principalmente con respecto al ingreso. mantenimiento de empleo y beneficios de la segurtdad social. En materia de salud. se debe propender a la atención integral de las personas con carencias especiales. Asimismo, es necesaria la capacitación de equipos médicos especializados en los centros de atención. Esta capacitación debe incluir el reconocimiento de los diferentes tipos de incapacidad y la adopción de medidas de rehabilitación. para poder enfrentar, a su vez, las necesidades de las personas con enfermedad o retraso mental. 26 En referencia a la educación, debe garantizarse el derecho a educarse y ejercer tareas docentes. promoviendo su integración en todos los niveles y modalidades del sistema educativo. Con ello. se impone a los gobiernos el deber de dictar la legislación adecuada. 27 respetando los pactos e instrumentos

25 Aprobado por la Asamblea Genera1 de las Naciones Unidas el 3/12/ 82 mediante resolución n° 37/53. Anterionnente. en el año 1981 habia sido declarado el ~Año Internacional de los Impedidos~ y posterionnente se proclamó al periodo 1983-1992 ~Decenio de las Naciones Unidas para los Impedidos". Jo que motivó la presentación de numerosas iniciativas en materia de prevención de incapaCidades. rehabilitación y equiparaCión de oportunidades. 26 Es por demás complicada la situación de las personas que, en Virtud de su estado mental, son internadas en centros masivos deshumaniZados, abarrotados e inaceptables para lograr la recuperación del individuo. 27 La ley 24.091 obliga a las obras sociales comprendidas en el arto 1e de la ley 23.660 a la cobertura de las prestaCiones básicas que necesiten las

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internacionales en la materia. tendiente a despejar los obstáculos juridicos para fomentar y difundir el respeto de los derechos humanos.

b) Principales normas del derecho interno argentino La Constitución Argentina. a partir del año 1994, expresamente alude a las personas con discapacidad en el arto 75 inciso 23. 28 En el ámbito laboral. aunque sin mucha efectividad. se han dictado diversas normas tendientes a la promoción de empleo de los trabajadores discapacitados. 29 Ellas se refieren a la contratación en el ámbito estatal. en talleres terapéuticos. en asociaciones de bien público. en las empresas privadas y estatales. además de modalidades contractuales con ventajas fiscales. Específicamente. la ley 22.431 denominada "Discapacitados. Sistema de protección integral". regula diversas cuestiones tendientes a asegurarles su atención médica. su educación. y su seguridad social. así como la concesión de franquicias y estímulos que permitan neutralizar la desventaja que padecen.

lJ Imponiéndose al Estado el deber de prestar los siguientes servicios - Rehabilitación integral. entendida como el desarrollo de .las capacidades de la persona discapacitada. - Formación laboral profesionaL - Préstamos y subsidios destinados a facilitar su actividad laboral e intelectual.

personas con discapacidad afiliadas a las mismas. También le impone obligaciones de este tipo al Estado respecto de las personas con discapacidad que carecieren de la cobertura de una obra SOCial. 28 Encarga al Congreso üLegislar y promover medidas de aCCión positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato. y el pleno goce y ejerCiciO de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados Internacionales Vigentes sobre derechos humanos, en particular. respecto de los nit'i.os, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad 29 Cf. ley 22.431, 24.314, 24.147, 24.013 Y 24.465. H

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- Regimenes diferenciales de seguridad social. - Escolarización en establec1mientos comunes con los apoyos

necesarios provistos gratuitamente, o en establecimientos especiales cuando en razón del grado de discapacidad no pueden cursar la

escuela común. - Orientación y promoción individual. familiar y sociaL 2J En lo que hace al ámbito urbanístico la ley 22.431 Y su modificatoria, 22.314 En lo que hace ai ámbito urbanístico la iey 22.431 y :su modificatoria. 22.314. establecen: - Previsión de accesos, medios de circulación e instalaciones adecuadas para personas discapacitadas que utilicen sillas de ruedas en toda obra pública. - Supresión de barreras físicas en los ámbitos urbanos. arquitectÓnicos y del transporte que se realicen o en los existentes. que se remodelen o sustituyan en forma total o parcial sus elementos constitutivos. con el fin de lograr la accesibilidad para las personas con movilidad reducida. - Se fijan pautas a las que deberan atenerse los espacios públicos. especificamente, los itinerarios peatonales. escaleras y rampas, parques. Jardines y plazas, estacionamientos y obras en la vía pública. - Expresa las condiciones que deberán reunir los medios de transporte de toda clase. la gratuidad del transporte para las personas con movilidad reducida en el trayecto que medie entre su dOmicilio y el establecimiento educacional o centro de rehabilitación, ylos ajustes que deberán realizar las estaciones de transporte. Además, a quienes utilicen transporte propio. se les otorga el derecho a libre tránsito y estacionamiento. Como corolarto de lo expuesto. es primordial tener en cuenta que el principio de igualdad en dignidad y ante la ley. reconoce el derecho a ser diferente, y cualquier acto de discriminación por los caracteres fisicos o condiciones psicofisicas, resulta violatorio de los derechos humanos fundamentales. Por ello. tiene consecuencias tan significativas la remoción de todos aquellos obstaculos que impidan el pleno desarrollo de las personas con capacidades diferentes y su

DERECHOS HUMANOS

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--------------'efectiva participación en la vida política. económica y social de nuestra comunidad. 30

§ 6. DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS

al GeneraUdades Ha sido un anhelo para aquellos que influyeron en la Constitución de nuestro país, el hacer del territorto argentino tul hogar para todos los hombres. independientemente de su raza. costumbres. religión e ideas. Este pensamiento general vive en el articulado constitucional. poblar nuestros inmensos terrttonos. impulsar las industrias, el comercio y la agricultura.31 El arto 20 configura. junto con el arto 25 Y el Preámbulo de la CN el entramado nonnativo que acoge la idea de igualdad entre todos los habItantes del país. En el Preámbulo de nuestra Carta Magna. se formula lUla amplia convocatoria a todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino, reconociéndose el derecho del extranjero de entrar en el territorto. Los Constituyentes admitieron la prédica de Alberdí y el arto 20, se halla inspirado en su proyecto. teniendo como objetivo desarrollar políticas inmigratortas para poblar. estimular el comercio y la industria, acabar con el desierto y engrandecer, de este modo. el país. En consecuencia, las disposiciones constitucionales mencionadas favorecían la situación de los eventuales inmigrantes para atraerlos a la República Argentina. 32

30 Ce. Claudia M. Kiper. ob. elt. 31 Ce. Joaquín V. González. Manual de la Constitución Argentina. 32 La libertad, en el pensamiento alberdiano, debe ser absoluta en cuanto a la actividad económica. pero restringida cuando se trata de la libertad polHica. El sufragio universal puede ser un instrumento obstaculizador del proceso institucional. El voto indirecto se convierte. en consecuencia, en el mejor sistema de control y depuración de la voluntad popular y mantiene la ventaja de no limitar formalmente el ejerCiCio de un derecho.

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Claudia JesUs Santagati

Diversos instrumentos internacionales 33 prohiben la discriminación por el "origen nacional" de una persona. Esto significa que todos los extranjeros deben recibir el mismo trato, sin que sea posible diferenciarlos por su origen. Los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los nacionales (arts. 14. lB Y 20 de la CN), se encuentran sometidos a la jurisdicción de la Nación y pesan sobre ellos las mismas obligaciones que se observan para el resto de la ciudadanía. La protección que se concede al extranjero en territorio argentino alcanza a sus bienes y capitales radicados en este suelo. En céUllbiO. no existe la misma ~quiparación en CU8....'1to a los derechos politicos. 34 Los derechos de los extranjeros se han reconocido sin ninguna condición expresada formalmente en la norma. No obstante. no resultaria compatible con la organización social postular la ausencia total de reglamentación legal en determinados aspectos. La primera restricción de los derechos de los extranjeros emana de) ingreso y pennanencia ilegal en el país. En tal sentido. el requisito de entrada y estadía legal no afecta ni cumple con lo dispuesto en el arto 20 porque -deriva del poder estatal para atender el cumplimiento de intereses públicos. como la seguridad: la salubridad. las necesidades de la población y las posibilidades de incorporar a los inmigrantes al mercado de trabajo sin crear desequilibrios sociales. Téngase presente que fuera de los cargos-de Presidente y Vicepresidente de la Nación, la ley suprema no exige el requisito de la nacionalidad para el desempeño de cargos públicos. Según el arto 16. todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición más que la idoneidad.

33 La diferenciación basada en el oligen nacional está expresamente prohibida por la Declaración Universal (art. 2.D, por el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Politicos (art. 2.1), Y por la Convención Americana (arto 1.1). Más aún. puede constituir una fonna de discriminación racial, siendo repudlada en los términos de la Convención Internacional de Todas las Formas de Discrlm1nación Racial. 34 El sistema republicano de gobierno de 1853 era aplicable a cualquier pueblo siempre que fuera posible limitar los derechos politicos de determinados sectores sociales.

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