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SICESltllllTlS CIIII l. Concepto

2. Adquisición derivativa y originaria de derechos 3. Relación Sucesoral 4. Historia del derecho sucesoral, a. Etapa primitiva b. Etapa del esclavlsmo c. Etapa feudal d. Etapa clásica e. Etapa moderna d. Etapa de la mundializaelén. 5. Derecho sucesora! colombiano

a. Fuentes - La Ley - Ana10gía Sucesora! - Costumbre sucesora! - Principios del Derecho Privado. 6. Vigencia Sucesoral 1'1. Vigencia Temporal b. Vigencia Personal c. Vigencia Territorial 7. Aplicación del derecho sucesora! 8. Otras ramas del derecho y su relación con el derecho de sucesiones a. Pensión de Sobrevivientes b. Métrap OlUJ!l.Up~IIeJre 0PN~P 'IB~UOl.U~lS:dl aqorud el -e eseq U~ o::tgJluep S!SHVu'Sns ¡elU;¡ltuepunJ ;Jq;;¡Polpad p '[uP!Jad otpmso pp t!!l:J¡t!W o¡ua!wpalUOOE la opasnd Olpaq un J:,')Siod onb nuano ll~ asi~u~loqcp orad 'relUQW opmsa lap l!q~tudel U~ BpueuodUl~ uel~ ~U~!l O~mllI~p O~UOUl!lS~l~p odn ~ls3_'(v-p!J3d sqenrd Bf3p aSEa ·1 ·s-eW¡Oj sequre

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3. Testimonios de fama- En algunas poblaciones pequeñas, de oído ellas personas se enteran sobre la insanidad del testador, pero solo cuando es de conocimiento general es decir de fama pública, se puede tomar en cuenta este testimonio) pero de todas formas por lo general esta prueba es complementaria de la pericial, ya que por si sola no tiene ningún valor. 4. Testimonio téenicc.- Los detentadores de este testimonio tienen más idoneidad y credibilidad, no solo en los hechos, sino en sus conceptos y apreciaciones propias de carácter científico, y con más razón si han tratado al testador o han sido sus médicos personales, (es de anotar que no deben ser asignatarios del causante) también tiene mayor validez el dictamen del médico que es siquiatra, que el que no lo es; cuando se encuentra pluralidad de pruebas periciales contradictorias, el juez debe recurrir a la sana crítica. CONFESIÓN DE LOS SUCESORES DEMANDADOS.- Este medio de prueba no es conducente en materia de capacidad puesto que es una apreciación personal, y fuera de esto la hacen los asignatarios del restador, por ello y por que la ley le da gran prevalencia a la prueba pericial médica, este medio de prueba no es el más idóneo, en últimas se aprecia corno un mero indicio, o como elemento complementario de la prueba técnica, pero nunca como prueba de peso en contra de la prueba pericial.

DOCUMENTOS.- Al igual que .los testimonios y la confesión, los documentos no prueban la perturbación mental, sino que pueden probar los hechos de que dicha insanidad pueda inferirse, igualmente es un mero indicio y además es complementaria de la pericial, los documentos pueden ser historias clínicas y demás documentos de estudio y práctica médica, además del testamento que puede indicar perturbación como contenido ilógico o demás indicios que puede rescatar fácilmente el perito médico. OTRAS PRUEBAS. 1. Perirazgn- Los peritos médicos utilizan como empleo informativo las historias médicas y demás documentos de carácter ilustrativo como lo dice la ley en el numo 2° y 3° del Art. 237 del c.P.C. pero todo al arbitrio del juez.

n. Indicios.-

No tiene un valor muy grande por sí misma pero en el caso de la determinación de la perturbación mental del restador es la segunda en importancia después de la pericial; la jurisprudencia ha acogido como indicios la edad avanzada (89 años) que en unión a enfermedades constituyen indicio grave, la confesión también es un indicio. Prueba sobre la época de la insanidad

NECESIDAD. 1. General- Lo más importante no es demostrar que ei testador era insano, sino, demostrar la inlucidez mental en el momento de testar, dado que la capacidad es solo un elemento del negocio jurídico testamento, solo necesaria para el momento de celebración en concordancia encontramos el párrafo segundo del Art. 1062 del C.C.

n. Particular.-

Debido a la capacidad general testamentaría de toda persona durante su vida (pubertad-muerte), es necesario no solo probar la insanidad sino la perturbación mental en el momento de testar. -'

III. Formas> En cuanto a la demostración de la época, existen dos formas, el. carácter transitorio de la enfermedad o lo permanente de la perturbación mental.

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G.

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MENTAL TRANSITORIA.

1. Generalidad- Por regla general todas las personas son sanas mentalmente durante toda su vida por Ende las perturbaciones mentales son

meramente transitorias y excepcionales. 11.Época que debe probarse- Puesto que es una enfermedad que no ha existido antes puede que no existe después y tampoco puede decirse o aseverarse exactamente su duración por consiguiente la época de la perturbación mental deber coincidir temporal y exactamente con la época del acto mismo de testar. 1. Interpretación del adverbio "actualmente"> Lo encontramos en el Num. 3° del Art. 1061 del C.C. y tiene una interpretación restrictiva) del momento preciso de la carencia de sanidad de juicio, se utiliza principalmente para los casos de demencia transitoria, pero tiene una acepción más amplia como veremos más adelante. 2. Aplícacíón- En la práctica para lograr una precisión mayor la dividiremos en tres momentos:

a) Momento de otorgamiento.- Debe demostrarse la insanidad en el entre los momentos de iniciación y conclusión del acto, además solo es necesario un lapso de perturbación mental durante este proceso. b) Día del otorgamiento.- Una sana interpretación nos trae a colación probar la insanidad tan solo el día del otorgamiento del testamento, presumiendo la perturbación mental durante todo el otorgamiento. e) Días próximos al del otorgamiento.- La prueba de insanidad en días anteriores o posteriores al momento mismo del acto de testar, no prueba por sí misma el hecho de perturbación mental durante el acto mismo. Esta prueba solo constituye un indicio que debe acompañarse de la prueba testimonial y pericial en el mismo sentido. III.- Posibilidad de la prueba- La prueba es posible por medio de análisis periciales médicos, aún cuando nunca se haya conocido al testador o se haya tenido trato con él, esto por medio de la conclusión a la que llega el perito al analizar historias clínicas, testimonios, etc., que penníten determinar la insanidad en un momento preciso que puede ser de días e incluso de horas o minutos.

PERTURBACIÓN 'MENTAL PERMANENTE O HABITUAL.- Este tipo de perturbación debe someterse a una regulación especial y someterse a un tratamiento probatorio diferente. l.- FundamentoExisten diferentes fundamentos que justifican la regulación especial de el estado de anormalidad mental. 1.- Materíal- Esta característica temporal es transitoria pero con largos intervalos facilitando la prueba y la época en que ella se comprende. 2.- Científico.- Este fundamento especifica que aunque existiendo periodos relativamente lúcidos

durante la demencia habítual no demuestra una lucidez plena durante dichos periodos, es decir que basta solamente con demostrar la demencia habitual para comprender todos los periodos con excepción de los enfermos curados desde el momento de su curación.

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3.- Jurídico- En este caso se tiene la providencia judicial de interdicción donde se presume la inhabilidad continua del interdicto para testar. lI.- Presunción de la duración de la perturbaciónTeniendo como piso los anteriores fundamentos se tiene una presunción temporal de insanidad que ha tenido acogida por la jurisprudencia y la doctrina. 1.- Naturaleza temporal- La presunción temporal de insanidad es continua e ininterrumpida desde el momento que inicia hasta que termina, es decir si el testamento se realiza y se otorga durante este

periodo de tiempo queda viciado de nulidad. 2.- Respaldo legal.- Lo único que se exige es que el testamento se otorgue durante la perturbación. 3.- Respaldo doctrinario.- Según Planiol y Ripert, la demencia no es siempre continua y completa, mostrando lo que antitécnicamente se ha llamado instantes lúcidos, pero por lo general la insanidad es continua e ininterrumpida desde el momento que inicia hasta que termina, aunque admite prueba en contrario. 1Il.- Bases de la presunción.- Para que opere la presunción de insanidad durante la época de otorgamiento de testamento se necesita la plena prueba tanto de la demencia permanente como de la fecha de realización del acto testamentario. 1.. Perturbación mental permanente- Este presupuesto es fundamental y descansa sobre dos

aspectos, uno mental y otro temporal. A) Aspecto mental- Para la presunción se necesita de la prueba de la alteración mental y también de la naturaleza permanente de dicha alteración, si no se acerca esta prueba se considera la alteración como transito ría. B) Aspecto temporal- Deben probarse los extremos temporales, es decir el momento cuando empezó y cuando finalizó la insanidad. a) Época de partida- Es muy necesaria la época más no la fecha de comienzo d~ la insanidad, así como su prueba debido a que constituye el punto de partida de la presunción de insanidad mental (prueba plena). b) Época de extensión.~ Es necesario que se establezca la fecha o época posterior también, ya que esta, a su velo prueba la habitualidad de la demencia y el límite último de dicha insanidad procurando cobijar el acto testamentario para su posterior nulidad por incapacidad, la prueba debe ser plena. 2.- Fecha de otorgamiento del testamento.- Es muy importante que el testamento se encuentre dentro de la fecha comprendida dentro del periodo de insanidad mental.

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Prueba del intervalo lúcido o lucidez plena .• 405. SINTESIS. l. Remisión.- Entendiéndose esta como la opuesta a la insanidad o perturbación mental, nos remitimos a esta en todo lo pertinente a aquella. 11.· Prueba útil.- Es de resaltar que "la lucidez plena o intervalo lúcido" no necesita como tal prueba alguna, puesto que ella está respaldada por la regla general de la capacidad plena, pero sí es conveniente reforzarla con pruebas de peso para contradecir todas las posibles pruebas o indicios que la contradi gan.

111.- Carga de la prueba- Por regla general la capacidad no debe probarse excepto en dos casos, cuando existe declaración judicial de interdicción por demencia y cuando hay presunción generalizada de la perturbación mental habitual. IV.· Prueba- El mal llamado intervalo lúcido no debe entenderse de esa manera, sino más bien como un periodo de "lucidez plena" equiparable con una verdadera curación, por ende simplemente con probar la época de curacióny la extensión hasta donde se prolongó, y que en dicha época se otorgó el testamento es muy asequible. Para afirmar estos periodos es necesaria la prueba plena pericial, de 10 contrario resultaría más complicada la prueba tan solo con los elementos testimoniales y constancias notariales. Pruebas de las causales de inhabilidad. IMPUBERT AD. 1. Regla- Esta se demuestra mediante la prueba del nacimiento del testador, la cual es la copia autentica del registro civil de nacimiento (Art. 75 Dec. 1260/70). Ill- Controversia- Cuando existen dudas sobre la edad del testador (casos muy extraños) se puede acudir a documentos, testigos y peritazgo Art. 400 c.e. INTERDICCIÓN

POR CAUSA DE DEMENCIA,

l.. Medios de prueba- La única prueba para este caso es la copia del registro civil donde aparezca la

interdicción judicial además de la copia autentica de la sentencia.

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1.- Registro de nacimiento.- La interdicción por demencia debe registrarse, ya que esta es la única prueba existente en el campo jurídico 2.· Copia auténtica de la sentencia.- Es muy necesaria, ya que en el registro civil no está consignado el tipo de interdicción, entonces debe anexarse la copia auténtica donde se establece la causal de interdicción. .

II.- Concurrencia con el etorgamientu-

Para ello es necesario que la interdicción judicial sea anterior al otorgamiento del testamento para que sus efectos cobijen al momento de testar.

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1.. Efectos de la sentencla-

Dichos efectos en relación con el alienado comienzan a partir su ejecutoria, más no desde su inscripción en le registro civil, afectando de nulidad al testamento otorgado luego de dicha ejecutoria. 2.· Desvirtuación de la presunciónpresunción legal de insanidad de juicio.

La única forma es utilizando los medios ya vistos para la

LOS REQUISITOS DE FONDO DEL TESTAMENTO Retomemos nuestro estudio de los requisitos de fondo del testamento, luego de analizar la capacidad testamentaría, tenemos que abocamos al conocimiento de los restantes elementos o requisitos: el consentimiento, el objeto y la causa lícitos. "

. 2. EL CONSENTIMIENTO Además de la capacidad para testar existe un segundo requisito de fondo para otorgar testamento se . trata del consentimiento el cual se debe emitir en forma libre, consciente, exento de vicios: l. El error: se puede incurrir en error en cuanto a la persona del asignatario o sobre el objeto de la asignación. 2. La fuerza: puede ser material o sicológica, y vicia la totalidad del testamento. 3, El dolo: es el error inducido por engaño malicioso o intencional.

3. OBJETO LÍCITO El tercer elemento es el objeto sobre el cual versan las asignaciones del testamento que debe ser lícito, determinado o determinable, posible y estar en el comercio 4. CAUSA LíCITA Finalmente encontramos el último elemento, se trata de la causa lícita. Se debe asignar el bien gratuitamente, el motivo impulsor no debe ser contrario a las leyes o a las buenas costumbres.

INHABILIDADES PARA TESTAR La regla general es que cualquier persona puede escoger la forma testamentaria que desee, pero hay ciertas personas a las que se les exige cierta formalidad testamentaria: Obligados a testar públicamente: Los que no sepan leer ni escribir; los ciegos, Obligados a testar cerradarnente: Los mudos; Los sordos, que no se den a entender; el sordomudo. " El analfabeta no puede realizar ningún acto testamentario, al igual que el extranjero que no habla el mismo idioma de los testigos o del notario. .'

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NllLlDADKS DEL TRSTAMENTO l. Las que afecten los requisitos de fondo: nulidad absoluta; invalidan el testamento como

negocio jurídico. 2. La omisión de solemnidades o formalidades: nulidad absoluta externa; inválida el instrumento destinado a recogerlo. 3. La nulidad de fondo por fuerza invalida íntegramente el testamento.

4. La nulidad derivada del dolo o error solo invalida las estipulaciones obtenidas por ese error o dolo. CLASES DE TESTAMENTO

De manera general se distinguen los testamentos solemnes de los menos solemnes o privilegiados, a su vez cada cual con sus respectivas subclasificaciones. Los primeros se clasifican en abierto y cerrado y los segundos en militar, verbal y marítimo. _._ .._ ---_ TEST AMENTO SOLEMNE

Este tipo de testamentos tienen un mayor número de solemnidades que los privilegiados TESTAMENTO ABIERTO

Es aquel mediante el cual el testador hace conocidas sus disposiciones al notario o a los testigos' y puede ser de dos formas: 1. TESTAMENTO ABIERTO ANTE NOTARIO, SE DENOMINA TESTAMENTO PÚBLICO

NOTARIAL: Es aquel en el cual el testador da conocimiento de las disposiciones testamentarias al notario y a los testigos (se exigen 3). Debe realizarse una escritura pública que tendrá tres etapas: Declaraciones formales. (art. 1073 CC) • Lectura del testamento. • Terminación del Testamento: (aquí. verdaderamente se otorga) t

Como testamento, se requiere que la escritura pública exista y que a su vez reúna las siguíen tes formal idades: l. Declaracíón obligatoria testamentaria: lugar, fecha, hora, notaría, etc.

2. Manifestación expresa de sano juicio e intención de testar.

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3. Disposiciones o asignaciones testamentarias. 4. Previa lectura que puede hacer el mismo restador si sabe leer o dejar que lo haga el notario. Si el restador es ciego, se requerirán de dos lecturas: una por el notario y otra por la persona que elige el . ciego. 5. Concluye COn las firmas, ordinariamente son 5 firmas: la del testador, la del notario y la de los 3 testigos. 6. Cuando el testador en analfabeta al igual que los testigos, la ley prevé que se deje constancia de las condiciones o circunstancias por las que no se puede firmar, en este caso de debe recurrir a una firma a ruego.

2. TESTAMENTO ABI.ERTO ANTE TESTIGOS, TESTAMENTO PÚBLICO SUPLETORIO. Solo se puede realizar cuando no es posible otorgar testamento principal, cuando no hay notario en el lugar de forma física, o porque habiendo esta inhabilitado para recibir el testamento, caso en el cual se puede solicitar a la Superintendencia de Notariado y Registro que nombre un notario ad-hoc para que reemplace al notario impedido. En caso de no poder realizarse, el procedimiento se hará de la siguiente manera: l. En presencia de 5 testigos (el notario es reemplazado por 2 testigos). 2. En escrito privado con todas las características de la escritura pública. 3. El testador declara de viva voz que en ese escrito están contenidas las disposiciones testamentarias.

4. Como se trata de testamento público debe adelantarse trámite ante funcionario público, para que este llame a los testigos e indique y reciba las declaraciones sobre las condiciones y circunstancias de la imposibilidad de testar y el otorgamiento del mismo. 5. Si las declaraciones son concordantes, el juez ordena tener ese escrito privado como testamento público supletorio y lo recoge en providencia judicial, en caso contrario ordenará no tenerlo como tal. 6. La decisión no hace tránsito a cosa juzgada y permiten su controversia en proceso ordinario de nulidad (cuando se impugna la sentencia que declara el escrito privado como testamento público supletorio),» en proceso de validez (cuando el juez ha negado la solicitud de declarar tal calidad del escrito privado) TEST A~ENTO CERRADO.

Es aquel que se otorga ente notario y 5 testigos y al momento de testar no se da a conocer la voluntad testamentaria. Deben distinguirse 4 fases: l. Proyecto.

,.. Actividad preparatoria del testamento hasta llegar al proyecto del mismo.

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,.. Aún no hay testamento cerrado. ,.. Determinación del causante de hacer el testamento, determinando quien va a redactar el testamento. ,.. Escoger el material donde ha de constar el testamento que debe ser aquel que logre recibir y conservar impresiones (papel) ,.. La forma de impresión puede ser cualquiera de los que reciba el lenguaje escrito. ,.. No debe ser visual, ni magnético, de escritura gráfica, no de números, ni otro tipo de gráficas. En cualquier medio como lápiz, tinta, máquina, computador. ,.. La redacción la puede hacer por sí mismo o por cualquier otra persona debe recoger el contenido de las declaraciones testamentarias lo único insustituible es la firma del testador, ,. La forma de cubrir, tapar o cerrar ese documento, que impida extraer el contenido del testamento, la cubierta puede ser de cualquier clase, y puede estar cosido con grapas, cintas, etc.

2. Otorgamiento. En este momento nace a la vida jurídica el testamento, y comprende dos tipos de formalidades:

,. Conductual (otorgamiento mínimo del testamento): el testador de manera personal llevara el sobre en donde se encuentre el testamento y ante notario y cinco testigos en un lugar donde todos vean, oigan y entiendan; manifestando de viva voz y en forma clara que en ese sobre se encuentra su testamento y última voluntad y que lo entregara para su

otorgamiento. ". Escrita (Suscripción de la cubierta): puede estar previamente elaborada o colocad sobre la cubierta del testamento; cuando el notario firma concluye la fase del otorgamiento y con esta firma nace el testamento cerrado.

3. Constitución del testamento. .... Otorgamiento de una escritura pública que recoge y reconoce toda la actuación del otorgamiento del testamento. ,.. Debe sujetarse a los requisitos de la escritura pública, debe ser leída y aparecer las 7 firmas. ~ Si el testador ya murió, habrá que dejar constancia que no pudo suscribir la escritura pero que el testamento ya se realizo, por tal razón no necesariamente deben aparecer las 7 firmas. ,/

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-~._ .. _------=-----------------,. El sobre queda bajo la guarda del notario. Antes de 1970, el testador tenía la facultad de designar el guardador del testamento, que bien podía ser una Entidad Bancaria, el notario que otorgo la escritura, un notario diferente o un particular. .. La función de la escritura no es una solemnidad para la existencia, validez ni eficacia del testamento, cumple una función probatoria, prueba el otorgamiento del testamento y custodia del mismo. 4. Apertura del testamento cerrado. ,.. Conservación: tiene como única función establecer que un testamento cerrado ha sido otorgado por una persona y ha permanecido en ese estado hasta el momento de su apertura. La función es establecer la autenticidad y carácter secreto del testamento, no tiene que ver con la validez, ni con la existencia. Establece que quien otorgo el testamento es el mismo que ahora se abre. Es una diligencia que se adelanta ante quien se otorgo el testamento, se busca mediante el reconocimiento de las firmas que se trate del mismo acto testamentario. Hay que citar al notario para que remita la cubierta y se procede a la diligencia de reconocimiento y abono de firmas. Debe citarse a los testigos para que cada uno reconozca su propia firma que debe aparecer en la cubierta.

No se abre el testamento si alguno de los interesados se opone a la apertura. Basta la oposición de cualquiera de ellos, para que el notario inmediatamente pierda la competencia y la adquiera el juez, en algunos casos el juez de familia, en otros casos el juez municipal en primera o única instancia. Debe formalizarse ante el juez la objeción de apertura, una vez practicada y decretada la prueba el juez abre el testamento, en algunos casos lo declara ejecutable en otros inejecutable: ,.. Ejecutable:

deriva efectos jurídicos al testamento y lo posibilita para llevarlo a

cabo. ,... Inejecutable:

no pueden derivarse efectos.

Una u otra decisión solo precisa la autenticidad del testamento, es una declaración moral provisional, no hace tránsito a cosa juzgada porque allí no se define validez o invalidez del testamento. Esta decisión puede controvertirse en un proceso ordinario de nulidad en el primer caso de validez y en el segundo de ejecución. CONDICIONES DE LOS TESTIGOS Testamento privilegiado: que sean capaces, que puedan oír, ver, entender. Testamento solemne: se requiere ver, oír, entender, ser nacional, no tener ningún parentesco con el

causante, no tener interés en el testamento. Si hay interés el testamento se afecta de nulidad total, ejemplo cuando el interesado resulte ser uno de los paríentes que por ley hereda. En caso de producir un interés directo, diferente al anterior, la nulidad sólo afectará la asignación más no la totalidad del testamento. Se requiere además saber leer y escribir, si son 5 testigos que al menos 2 cumplan la condición, si son 3 testigos al menos l.

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Inhabilidades de los Testigos No pueden ser testigos: 1. Los llamados amanuenses, que son los trabajadores que tienen una vinculación directa con el causante de manera que pueden influir en su propia libertad. 2. Es inhábil el heredero o cualquier persona que ha de recibir una asignación testamentaria. El heredero que siendo testigo no puede recibir la asignación testamentaria. Se pueden presentar varias circunstancias: a. Si al momento de testar preexiste el interés porque uno de los testigos era el hijo o padre del testador, de tal manera que al momento de testar hay interés de llegar a ser heredero, esa intervención del testigo es inhábil y en consecuencia afecta la validez del testamento.

b. Puede acontecer que la persona sea un extraño, que no preexista ningún tipo de condíción que lo inhabilite, sino que en el mismo testamento se le deja una asignación testamentaria, en este caso, se presenta una inhabilidad del asignatario y no del testigo, en consecuencia la asignación es inválida, más no el testamento. c. Puede suceder que la persona tenga una condición preexistente que lo inhabilita para ser testigo, y al mismo tiempo se le deja una asignación, por existir una condición preexistente esto invalida el testamento. TESTAMENTOS SOLEMNES OTORGADOS EN EL EXTERIOR 1.Conforme a la ley extranjera: se requiere: ,.. Que sea un escrito solemne. ,.. Que se otorgue ante funcionario público a fin que Se pueda probar con instrumentos públicos,

no valdrán los escritos privados. ,.. Que el testamento reúna las solemnidades que le prescribe la ley extranjera. ,.. Constancia de su conformidad con la ley extranjera. ,.. Que se pruebe su autenticidad y sea traducido legalmente. Eficacia: el contenido del testamento se regulará por la ley colombiana si se abre la sucesión en' Colombia por haber tenido el causante su último domicilio aquí. 2. Conforme a la ley colcmlnana: se requiere para que valga en Colombia lo siguiente:

,. Que el testador sea colombianoo extranjero domiciliado en Colombia.

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,.. Que sea autorizado por ministro diplomático colombiano, o de una nación amiga, o por un cónsul. ,.. Que los testigos sean colombianos o extranjeros domiciliados en el lugar de otorgamiento. ,.. Que se reúnan las formalidades de los testamentos solemnes teniendo en cuenta que el instrumento debe llevar el sello de la embajada o consulado, el visto bueno del superior silo hay y su firma. . ~ Remitir con la autenticidad del caso el acto testamentario para su protocolización, en una notaria del último domicilio del causante, o en su defecto en una notaria de la capital de la República, por conducto del Min. de Relaciones Exteriores y el juez del circuito competente. TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS Son testamentos menos solemnes en atención a circunstancias especiales que impiden el otorgamiento de un testamento solemne, son: 1. TESTAMENTO VERBAL

Es aquel testamento expresado, cuando el testador se encuentra en inminente peligro de muerte. Requisitos de validez:

,.. El testador debe darse a entender de viva voz, y de esta forma hacer sus declaraciones y disposiciones. No pueden testar verbalmente el mudo, los extraños y demás personas (indígenas) que no pueden ser entendidas por los testigos.

,.. Que haya peligro inminente de muerte del testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne. ,. Que sea presenciado por lo menos por 3 testigos. Requisitos de eficacia:

~ Que el testador fallezca dentro de los 30 días siguientes al otorgamiento del testamento. ~ Que dentro de los 30 días siguientes a la muerte del restador se presenta la petición al juez del circuito del lugar donde se otorgo a fin de reducir a escrito el testamento verbal, revisando todas las solemnidades. ,.. Que el juez declare y mande como válidas las disposiciones y declaraciones del difunto como testamento. • La omisión de los dos primeros requisitos de validez ocasionan la invalidez del testamento.

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• La omisión de las dos primeras condiciones de eficacia ocasionan la caducidad del testamento y si falta la tercera no hay eficacia testamentaria. • La decisión judicial no impide que en un proceso ordinario se debata la invalidez o validez del testamento verbal.

2. TEST AMENTO MILITAR. Es aquel que por condiciones de guerra puede ser otorgado por militar o por otras personas que se encuentren en igualdad de condiciones. Requisitos de validez:

,.. El testador ha de ser legalmente un militar o cualquier persona de la tropa. ... Solamente se puede testar militarmente cuando el testador se halle en una expedición de guerra, se encuentre en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada. J""t

Debe reunir las solemnidades según la clase de testamento militar que se otorgue: a) Testamento militar cerrado y abierto: debe otorgarse ante el superior de la tropa de grado no inferior a de capitán o su equivalente, sí estuviese enfermo, herido, podrá ser recibido por el capellán o médico que lo asista, cuando este en destacamento puede ser otorgado ente el oficial, aunque sea de grado inferior a capitán, debe ser en presencia de 3 testigos, deberá reunir las demás formalidades señaladas para los testamentos solemnes abierto o cerrado. Previa autenticidad legal de su otorgamiento, deberá remitirse por conducto del Min. de Defensa al juez competente para que autorice su protocolización en una notarla del último domicilio del testador, de no conocerse en una notaria de la capital de la República. b) Testamento militar verbal: podrá otorgarse debidamente ante 3 testigos a lo menos, deberá reunir las mismas condiciones de validez exigibles para este tipo de testamento, el "auditor de guerra" deberá tomar las declaraciones de los testigos presenciales para su correspondiente protocolización.

Requisitos de eficacia: ,.. Que la persona fallezca dentro de los 90 días siguientes al día en que hubieran cesado respecto de él, las circunstancias que lo habilitan para testar militarmente. ,... Si es testamento verbal, que no sobreviva al inminente peligro de muerte. Caso contrario los testamentos caducan. /

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3. TESTAMENTO MARITIMO. Puede otorgarse por todas las personas que se encuentre en un buque colombiano de guerra o buque mercante de bandera colombiana y que se encuentre en alta mar. • Buque de guerra: se puede testar de forma abierta o cerrada ante el comandante y 3 testigos, dejando copia y anotación en el diario, se entregará el acto testamentario al cónsul colombiano de puerto extranjero o al gobernador del puerto colombiano para que, previa autenticación se proceda a su protocolización, tal como se hace para los testamentos otorgados en el exterior. Se podrá testar también de forma verbal, si se dan las condiciones necesarias para este caso. r.

Buque mercante: solo se puede testar de forma pública ante el capitán y 3 testigos.

Requisitos de eficacia: • Que el testador hubiere fallecido antes de desembarcar o antes de que expiren los 90 días

siguientes al desembarque. DIFERENCIAS ENTRE TEST AMENTO SOLEMNE y PRIVILEGIADO .. :',

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Requiere la totalidad de las formalidades Libertad para otorgarlo, excepto la restricción a los Incapaces. Siempre debe constar por escrito. Pueden ser nacionales II otorgados en el extranjero. Todos SOnnotariales a excepción del testamento público ante testigos. Son registrables, su registro lo debería llevar la Superintendencia de Notariado y Registro, desde 1970 lo llevan las oficinas de registro, esto cumple una función estadística no es condición de validez ni de eficacia. No están sujetos a caducidad testamentaria. No requieren de ninguna condición especial para otorgarlos.

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Requiere solo 'iiig'unas "formaiidades Libertad condicionada. Puede o no constar por escrito. Solo pueden ser nacionales. Ninguno es notarial. No son registrables

Están sujetos a caducidad testamentaria. Requieren de una condición específica para poder otorgarlos.

EL TESTAMENTO VITAL Este tipo de testamento no se encuentra regulado en el ordenamiento civil colombiano, pero en el entendido de que existiera este debería Ser solemne, se presenta frente al fenómeno de la eutanasia, tema que hemos analizado con profundidad en otra parte de la presente obra, el testamento vital es un documento de instrucciones previas, por el cual una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta 'anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a , situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente .sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, además, un representante para que"

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llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas. Lo ideal es que el servicio de salud regule el procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, que deberán constar siempre por escrito. No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico. Las instrucciones previas podrán revocarse libremente en cualquier momento dejando constancia por escrito. La declaración de voluntad vital anticipada podrá ser modificada por su autor en cualquier momento y cumpliendo los requisitos exigidos para su otorgamiento. El otorgamiento de una nueva declaración de voluntad vital anticipada revocará las anteriores, salvo que la nueva tenga por objeto la mera modificación de extremos contenidos en las mismas, circunstancia que habrá de manifestarse expresamente. Si una persona ha otorgado una declaración de voluntad vital anticipada y posteriormente emite un consentimiento informado eficaz q!.le contraría, exceptúa o matiza las instrucciones contenidas en aquella, para la situación presente o el tratamiento en curso, prevalecerá lo manifestado mediante el consentimiento informado para ese proceso sanitario, aunque a lo largo del mismo quede en situación de no poder expresar su voluntad.

Entonces esta declaración de voluntad vital anticipada se definide como un instrumento amplio en el que se podrán contener, tanto las instrucciones expresas que el paciente determine para una situación en que esté privado de su capacidad de decidir (lo que se denomina testamento vitan, como otras posibilidades, como son sus opciones personales ante determinadas situaciones vitales (comúnmente llamada historia de valores), la designación de otras personas que representen su voluntad y, también, su decisión expresa respecto a elementos tales como la donación de sus órganos en caso de fallecimiento.

Se posibilitaría con el testamento vital su ejercicio a todo individuo mayor de edad ya todo aquél que goce de facultades intelectivas y volitivas apropiadas, como es el caso de los menores emancipados o aquellos incapacitados judicialmente, siempre que en la resolución judicial no se disponga expresamente lo contrario respecto a estas facultades. Este tipo de testamento vital debe contar con un Registro único, diferente al de los demás testamentos. La declaración de voluntad vital anticipada, una vez inscrita en el Registro, será eficaz, de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento jurídico, cuando sobrevengan las situaciones previstas en ella y en tanto se mantengan las mismas. Dicha declaración prevalecerá sobre la opinión y las indicaciones que puedan ser realizadas por los familiares, allegados 0, en Su caso, el representante designado por el autor de la declaración y por los profesionales que partici pen en su atención sanitaria.

OBJETO DEL TESTAMENTO Consiste en que es lo que se expresa, es la voluntad testamentaria, es el contenido que puede ser de 2 clases: 1. Declaraciones testamentarias. 2. Asignaciones testamentarias.

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DERECHO DE SUCESIONES

I. I)ECLARACIONES TESTAMENTARIAS No indican una disposición del patrimonio, son de varas clases: 1. Declaraciones Obligatorias: son aquellas que impone la ley que deben manifestarse: nombre, apellido del testador, fecha y lugar de otorgamiento, nombre del notario, nombre de los testigos,

nacionalidad, estado civil de la familia, sano juicio y voluntad de testar, identificación, individualización. 2. Declaraciones obligatorias por opción: son obligatorias cuando se Opta por un tipo de institución como el caso del desheredamiento en donde debe indicar la causal o motivo. 3. Declaraciones facultativas: la ley permite que se puedan exponer en el testamento son múltiples y pueden estar relacionadas con la sucesión o con otras materias, como son;

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Designación del nombre del hijo póstumo. La voluntad de que se cree una fundación. La voluntad de constituir derechos reales mediante testamento. El desconocimiento de la presunción de un hijo legítimo. El reconocimiento de un hijo natural. Matrimonio. Designación del guardador. El perdón de la indignidad. La designación del albacea, partidor.

Las declaraciones son independientes y se sujetan a regímenes diferentes, los modos, aspectos de carácter sucesoral no se aplican. La revocación del testamento no afecta este tipo de declaraciones. 4. Declaraciones intrascendentes: son aquellas que no tienen consecuencias jurídicas, la ley considera que el testamento es la última voluntad del causante, por cuanto va a producir efectos, después de su muerte salvo que sea revocado. Al ser la última voluntad del causante se le permite cualquier tipo de declaración corno sería las de tipo religioso, político, sentimental, etc. 11. ASIGNACIONES TEST AMENT ARIAS Es la declaración de voluntad en donde se Crean asignaciones testamentarias, se dispone que se traspase todo o en parte del patrimonio, constituyen la materia o contenido del testamento. ASIGNACIONES LIBRES O VOLUNTARIAS Son aquellas creadas voluntaria y libremente por el causante, tiene libertad respecto del asignatario, respecto del objeto, tiene la facultad propia de la creación respecto de sus efectos, puede ejercerse dentro de los límites (cuantitativos) que señala la ley, se podrá crear una asignación libre dentro de la cuota de libre disposición. Las asignaciones voluntarias se distinguen de las asignaciones forzosas estudiadas en el capitulo VI. '

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Características: - Sólo se crean en virtud del testamento - Son eminentemente espontáneas - Puede crearlas el causante libremente respecto de todos los elementos de las asignaciones, como el asignatario, el objeto, la facultad para revocar, fijación de efectos, etc. La corte Constitucíonal en Sentencia C-660 de 199637 respecto de la autonomía de la voluntad en materia hereditaria ha preconizado que "la ley permite que la voluntad del de cujus se manifieste a través del testamento, es decir, en un acto jurídico unilateral solemne, mediante el cual se determina la forma en que se han de repartir los bienes que se dejan al morir. Recuérdese que la facultad del testador para disponer de sus bienes no es ilimitada pues, para que el testamento sea válido, deben respetarse los órdenes sucesorales establecídos en la ley. De tal forma que, sobre la mitad de los bienes, en el campo de las legítimas, su facultad se limita prácticamente a reiterar lo dispuesto en la ley. Ya en la cuarta de mejoras su competencia se amplía, puesto que puede decidir a cuál, o cuáles de los descendientes les mejorará su asignación, ofreciéndoles una mayor expectativa patrimonial. Por último, es sobre la cuarta parte restante de los bienes, llamada cuarta de libre disposición, sobre la que el testador puede ejercer de manera plena su autonomía de la voluntad. Ahora bien: teniendo en cuenta que las asignaciones que pertenecen a esta última porción no son forzosas, se explica por qué, como se dijo antes, pueden estar sujetas a condición. La facultad que otorga la ley civil al testador de someter a condición las asignaciones, es un claro reconocimiento de la autonomía de la voluntad, lo que le permite realizar algunos actos que únicamente produzcan efectos en los eventos que él así lo desee. En el caso de este tipo de asignaciones, el testador manifiesta la voluntad de que alguien sea heredero o legatario siempre y cuando se cumpla la condición impuesta. Puede entonces concluirse, que el legislador limita la autonomía de la voluntad del testador, de tal manera que sólo le es posible establecer condiciones para la cuarta de mejoras y la de libre disposición. Esclarecido el ámbito en que puede manifestarse abiertamente la voluntad del de cujus. es necesario determinar cuáles son los límites propios de dicha autonomía, pues su ejercicio no responde a un poder omnímodo." y respecto de los límites a la autonomía de la voluntad se sostuvo que "para algunos de los filósofos del siglo XVIII como Kant, Hobbes y Rousseau, autores de teorías políticas que fundan gran parte del derecho occidental contemporáneo, la voluntad es la principal fuente de las obligaciones ya sea que se manifieste directamente, a través de acuerdos suscritos por los particulares, o indirectamente, a través de la ley en forma de voluntad general, El razonamiento presupone que los hombres son iguales, de tal forma que si dos personas consienten en algo sin presión alguna, lo único que los determina es el libre ejercicio de Su voluntad; la única causa de prometer algo es que así se quiere. A su vez, estos argumentos sirven para trazar los lineamientos básicos de la actividad estatal; por un lado queda claro que es necesario garantizar las condiciones ideales para posibilitar los acuerdos entre particulares, esto es, impedir que alguien sea sometido mediante la fuerza a contratar, a consentir; pero, por otro lado, también se deduce que dentro de las funciones estatales no está la de intervenir en .la órbita de los 31

El Magistrado ponente fue el Dr. Carlos Gavina Díaz.

DERECHO DE SUCESIONES

particulares, pues si garantizando la libertad de las partes se mantiene la equidad, mal haría el Estado en alterarla al entrometerse. Esta tesis fue posteriormente replanteada por teorías socialistas que objetan la supuesta igualdad entre los ciudadanos, para así llegar a concluir que el hecho de que ambas partes suscriban el pacto libremente, no es garantía de justicia. Afirman que no hay razón para pensar que la intromisión del Estado sea lesiva, pues no existe en realidad equidad alguna qué proteger; es más, la voluntad no es capaz de obligar por sí sola, es necesaria la intervención de la sociedad. En consecuencia, se ha aceptado el establecimiento de límites a la autonomía de la voluntad. Esta tendencia orientada a reducir el voluntarismo que inspiraba al derecho, pese a que logró varios de sus objetivos, no llegó nunca a suprimir el papel preponderante que ocupa la voluntad en el ámbito jurídico, en especial en el área del dereeho privado. En el Código Civil colombiano de 1887 se consagraron tanto la visión voluntarista imperante, como los límites a la autonomía de la voluntad que por entonces se aceptaban: el orden público y la buenas costumbres; prueba de ello son, entre otros, los artículos 16, 1151, 1518, 1524 y 1532. Se puede decir, entonces, que la institución mencionada, aunque limitada, adquirió un lugar preponderante y fundamental dentro del sistema. Sin embargo, el derecho, en cuanto fenómeno social, no es susceptible de sustraerse a los cambios. Los nuevos rumbos de la historia; junto a [as teorías contemporáneas, lograron que se redujera el ámbito concedido al libre ejercicio de la voluntad. En primer lugar, los límites impuestos a dicha autonomía se incrementaron al incluir dentro de la noción de orden público, no sólo la esfera política, sino también la económica y los derechos humanos. En segundo lugar el auge del derecho comercial y las nuevas formas para negociar, le restaron la importancia que antaño tenía. La complejidad de los negocios que se realizan ha incrementado la celebración de contratos "tipo" o de contratos de adhesión, en los cuales el papel que juega el operador jurídico quena limitado a aceptar o rechazar unas cláusulas previamente redactadas por otro. En conclusión, mal puede considerarse a la autonomía de la voluntad como un poder omnímodo en cabeza de los particulares; los múltiples límites que se le imponen, la reducen a un simple ejercicio de potestades reglamentarias que el legislador otorga a los ciudadanos"."

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Al respecto puede verse: Corte Constitucional, sentencia T-338 de 1.993.Magistrado ponente, Dr. Alejandro Martinez Caballero. 38

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PARALELO ENTRE ASIGNACIONES LIBRES Y ASIGNACIONES FORZOSAS , _:". ' , ASiGNACIONES LIBRES ASIGNA.CIO,NES FORZOSAS:, " _"Estas asignaciones tienen un' carácter' - Estas asignaciones tienen un carácter

eminentemente testamentario. _Dependen de la voluntad del testador - Son de orden privado. - Se toman de la cuota de libre disposición. - Dependiendo del orden en que se liquide la herencia el causante podrá disponer de estas asignaciones) en una cuarta parte de la herencia, la mitad de la herencia o la totalidad de la herencia.

legal. • No dependen de la voluntad del testador, el causante esta obligado a respetarlas, - Son de orden público. - Son las legítimas, las mejoras, la porción conyugal y los alimentos forzosos debidos por ley.

CONTENIDO DEL TEST AMENTO Se refleja en el objeto del testamento que son las asignaciones testamentarias la cual es aquella asignación adquirida por causa de muerte y creada por testamento a diferencia de las asignaciones legales creadas por ley. Debe reunir unos requisitos especiales para este caso (4): asignatario, objeto, fuente que la crea, efectos. EL ASIGNATARIO TESTAMENTARIO Es el titular de una asignación testamentaria que de manera especial debe reunirlos siguientes requisitos: ,.. Determinado o determinable: el asignatario debe estar precisado individual, plural, colectiva, alternativa o sustítutivamente .. a. Aparece precisado directa e inequívocamente en el testamento, la ley quiere con ello que sea el testador quien determine quien va a sucederlo en su patrimonio, siendo por tanto inadmisible el asignatario indeterminado y será nula la asignación. b. Sin embargo la ley permite la deterrninabilidad: por disposición del causante o de manera

legal, existen condiciones para su determinación que pueden ser establecidas por el propio testador. En este caso, la ley establece unos casos en que se admite un sujeto determinable y completa o determina la voluntad del testador, son 4 casos: • Las asignaciones dejadas al alma del testador: sin que en la asignación se indique como se debe invertir; en este caso la ley entiende que la asignación va dirigida al establecimiento de beneficencia del último domicilio del causante.

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• Cuando se deja una asignación a una institución de beneficencia sin indicar a cual, en este caso se entenderá que es la institución de beneficencia del último domicilio del causante.

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• Las asignaciones dejadas a los pobres de un determinado lugar sin determinar a quien, la ley señala que la asignación debe hacerse con intervención del Ministerio Público. En Bogotá estas asignaciones son recibidas por la Catedral Primada quien será la encargado de entregarlas a los pobres. • Las asignaciones dejadas a los llamados "parientes", deberán entenderse aquellas que existen al momento de testar, y que la ley determina quienes son. ~

Debe proceder de un acto testamentario, espontáneo, gratuito, claro y real: es preciso que la designación se encuentre en el acto testamentario; nadie es asignatario por fuera del testamento. • Designación personalísima del propio testador: determina quien es el asignatario de manera directa o indirecta, la determinación no puede ser delegada, so pena de ser inválida. • Espontánea: debe proceder de la iniciativa del propio restador.

• Clara: que aparezca la determinación del sujeto, si no lo hay se interpretará en lo posible conforme a la asignación: o Asignaciones anfibológicas: son aquellas asignaciones que van dirigidas a un sujeto entre varios y no se puede determinar quien es. La ley no permite que la ambigüedad sea

resuelta por los indeterminados, la ley sanciona con la invalidez la ambigüedad absoluta. • Real: que exista, que el asignatario determinado objetivamente coincida con la voluntad interna del causante. La asignación debe ser fruto de una motivación interna y externa del causante. Se busca que el asignatario determinado en el testamento, haya sido el resultante querido, si no lo es la asignación será invalida. Pueden existir diferentes clases de discordancia como en el nombre, estado civil, etc. Sin embargo lo importante es determinar la concordancia entre el sujeto querido como el resultante. Casos: o Errores con relación al nombre de pila: no afectan la asignación siempre y cuando la asignación se haya dejado a quíen se quiere dejar, el sujeto es el mismo. Sin embargo el error en el nombre puede ser determinante cuando se cambia . afectando el género . o Errores con relación al apellido: siempre será determinante ya que se cambia al

asignatario de una familia a otra, en·algunos casos no es determinante como cuando se utiliza el apellido materno. o Errores con relación al estado civil: no afecta la identidad misma del sujeto y no es determinante cuando la persona es la misma. Pero sí influirá cuando el causante ponga como condición qúe el asignatario tenga ese estado civil. • Gratuito: no se debe buscar una contraprestación a favor del causante, por lo tanto son inválidas las disposiciones captatorias.

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o Disposición captatoria: son aquellas en que se determina una asignación a una persona con la finalidad de obtener de esta una contraprestación, por lo general no se encuentran estipuladas en el mismo testamento, se pueden encontrar por fuera de este, con un acuerdo mutuo.

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DETERMINACION

DE LAS DIVERSAS CLASES DE ASIGNATARIOS

El asignatario puede ser único o plural. Varios: de forma alternativa o acumulativa (obligaciones alternativas o conjuntas) aquí se presenta el fenómeno de la sustitución testamentaria. La asignación no solo la determina el asignatario, sino también el objeto que puede ser a título universal (herencia) o a título singular (legado) 1. OBJETO

ATínuo

UNIVERSAL (HERENCIA);

El titular se llama heredero testamentario, el cual puede representar a la herencia, es directamente responsable de las deudas y es el sucesor directo del causante, la herencia testamentaria puede ser: universal, de cuota, de remanente; de cada una el heredero toma Su nombre: a) Heredero a título universal: es aquel que tiene la aptitud, la posibilidad de llegar a ser el titular de todo el patrimonio, aunque en principio no lo tenga. Son herederos a título universal: •

El heredero único.

• El heredero abintestato, • Aquel cuyo objeto no esta determinado. • El heredero de remanente cuando solo se han dispuesto de legados, la ley le da el calificativo de universal para que tenga la aptitud ·dellevarse toda la herencia. b) Heredero de cuota: tiene determinado e1objeto de Ja herencia, existen 2 clases de heredero de cuota y son: • Heredero de cuota cualitativa: es aquel en donde la cuota esta determinada por una porción de la herencia, esta cuota tiene un límite y no se amplia. 11

Heredero de cuota jurídica: el objeto esta señalado por una universalidad jurídica especial. Ej.: dejo los frutos del peculio profesional de mi hijo a B.

e) Heredero de remanente: el objeto hereditario es el sobrante de la unidad cuando se ha dispuesto de más de un legado y si este sobrante existe.

DERECHO DE SUCESIONES

2. OBJETO A TíTULO SINGULAR (LEGADO): El legado es aquel donde el objeto es un bien corporal o incorporal, inmueble o mueble) derechos patrimoniales o dominantemente patrimoniales determinados. Su titular se denomina legatario especie de asignatario distinto al heredero, en este caso el legatario no es el representante de la herencia, no es el responsable principal de las deudas de la herencia, sino de manera subsidiaria, esto se asume de dos maneras:

a) El legatario debe asumir la consecuencia de ser reducido su legado cuando sea necesario para pagar las deudas de la herencia.

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b) Cuando se necesite del legado para la cancelación de deudas, por que los herederos no lo pueden hacer por insuficiencia de bienes .

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Los legatarios por regla general no son sucesores del causante en forma directa y el legado siempre implica una obligación de pago. El legado supone que alguien debe pagarlo, el legatario no se paga por si mismo, es una especie de obligación testamentaria l1amada anteriormente mandas o mandatos. Esta obligación de pago la tienen: • La persona que específicamente haya señalado el causante en su testamento puede ser un heredero O un legatario. • Si no se señala quien debe cancelar el legado, el pago le corresponderá a todos los herederos en conjunto. Todo legado implica que el legatario pueda ser sucesor del causante directo, solo el en caso de un legado de especie, nunca en el caso del legado de género. REQUISITOS

DE VALIDEZ DEL LEGADO

Tal como se señala se refiere a un objeto determinado, el cual debe existir, ser comerciable, determinado o determinable, lícito y de titularidad del causante al momento de su muerte. 1. Existencia: Si no hay objeto, no hay legado, a menos que se trate de legado de cosa futura, si el objeto existió pero no existe al momento de la muerte, el legado carece de objeto y deja de existir.

Cuando el objeto existía pero al momento de la muerte no existe en su totalidad, el legado en este caso se cumple de manera parcial, si el objeto deja de existir en su esencia el legado no existe, caduca; salvo el caso de una cosa futura. Su existencia no se precisa al momento de la muerte sino en las condiciones que deja el actor. 2. Comereiabilídad: Por regla general todos los bienes objeto de legado son comerciables, pero también el legado puede tener un objeto no patrimonial como el caso de la donación de órganos, o la donación revocable. Si el objeto es patrimonial bastará ese carácter para que sea objeto de legado, aún en el caso de existir embargo y secuestro de bienes. Por lo tanto será válido el legado, partición y adjudicación de bien embargado.

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3. Determinado o determinable: La determinación debe aparecer expresamente en el testamento o señalar las pautas para la determinabilidad, pero esto está condicionado a su existencia. Cuando el causante no prevé las circunstancias de determinación la ley precisa su determinación; la ley por ejemplo señala que el legado queda sujeto a lo que exista al momento de la muerte. También con respecto a la determinabilidad, la ley suple la indeterminabilidad diciendo que es exactamente lo que se debe en 4 casos específicos que se presentan cuando: o El causante lega un solar y luego se construye un bien inmueble en el solar, y el causante muere dejando la construcción; en este caso la ley señala que solo se debe lo que existía al momento de testar en este caso el solar! sin la construcción; la ley determina un medio para establecer quien se queda con todo, se mira el factor económico y el dueño del bien de mayor valor se hará propietario de todo, con la responsabilidad de pagarle al otro el valor del bien. o Cuando se lega una superficie de tierra y posteriormente se adquiere otra superficie de tierra) refundiéndose con la legada, se debe la superficie que existía al momento de testar, si no se puede definir se adopta el criterio anterior.

o Se lega una finca y el causante fallece dejando más bienes en ella, solo se debe la superficie de la tierra que conforma la finca, pero no. se le deben los bienes para su explotación, llamados bienes por destinación. o Se dejan bienes muebles de la casa, solamente aquellos destinados a permitir el uso normal de la casa, • Lícito: todos los bienes son lícitos y se pueden adjudicar por legado, salvo los bienes que mediante providencia judicial se hayan involucrado a la investigación o juzgamiemo por enriquecimiento ilícito, narcotráfico, peculado, extinción de dominio por enriquecimiento ilícito no pueden disponerse por causa de muerte. • Que el causante sea el titular del derecho legado: se entiende que todo legado se hace bajo esta condición. Si el causante fue el titular pero al momento de la muerte ya no lo es, no deberá nada, se presenta una caducidad tácita del legado. Cuando el causante dispone del bien en el cual no tiene la total titularidad del derecho ej.: un bien de la sociedad conyugal, el legado no será de todo el inmueble o mueble, sino el derecho que puede tener si o no sobre este. LEGADO DE COSA AJENA La ley permite que el legado de cosa ajena sea válido, y le da eficacia solo en cuatro casos: • Cuando el causante a sabiendas que la cosa es ajena, la lega. • Cuando deba comprarse una cosa y esa cosa se le debe dar a una persona, • Cuando se deja un objeto a una institución de beneficencia.

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• Cuando se deja a descendientes, ascendientes y cónyuge. Con este legado no nace ni la adquisición de la cosa, ni ocasiona perjuicios al verdadero dueño. Simplemente le da el efecto especifico de imponer la obligación a una persona en concreto o de todos los herederos de adquirir la cosa legada para la herencia y una vez realizado esto ya es de titularidad del causante y posteriormente se cumplirá el legado. En el evento de no poder adquirirse el bien se debe el valor de la cosa, existe una subrogación del objeto por el precio de éste

OBJETO DEL LEGADO El objeto de legado es el derecho de propiedad, pero puede ser de cualquier otro derecho, como por ejemplo un legado de la nuda propiedad, o legados de crédito a favor del deudor o de un tercero, en este caso opera como condonación de la deuda.

CLASES DE LEGADO • LEGADO DE ESPECIE: Es aquel en donde se debe un cuerpo cierto, debidamente singularizado, este legado genera para el legatario la posibilidad de suceder inmediatamente al causante, sin intervención alguna pasa del causante al legatario. • LEGADO DE GÉNERO: El legatario es un sucesor mediato, porque hay otro sucesor, es decir el heredero o los herederos a los cuales primero se le adjudica en la hijuela de deudas lo necesario para que luego paguen el legado al legatario. DIFERENCIAS ENTRE LEGADO DE ESPECIE Y DE GÉNERO LEGADO

DE ESPECIE

El legatario adquiere el derecho directamente. Titular del derecho de dominio. Tiene derecho a una hijuela a su favor se le adjudican bienes.

LEGADO DE GÉNERO

Sólo adquiere un derecho de crédito para que

se le dé, 10 que dejo el causante.

No tiene un derecho de hijuelas se le garantiza el derecho dentro de la hijuela pero este se le adjudica a los responsables de La hijuela. Es el titular de los frutos del legado desde el Mientras que no haya partición, no tiene momento de la muerte del causante. derecho a frutos. Al adquirir un derecho real tiene acciones No tiene acciones reales, solo las reales para intervenir. típicamente personales.

• LEGADO DE DEUDAS. En realidad debe denominarse legado para la cancelación de deudas: porque como resulta obvio el objeto de un legado jamás podría ser una deuda; en este tipo de legado el causante deja una cosa con destinación a pagar una deuda de él. Es un legado muy particular porque Ia regla general es que los legados sean gratuitos y no de carácter oneroso, al faltarle este requisito en el fondo no existe un legado, na es gratuito y por el contrario subyace una

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obligación que el objeto de cancelación. Se trata de un pago testamentario, de esa manera lo indica la ley aunque el testador le atribuya la calidad legado. La ley exige, como en todo pago que preexista la obligacíón como en todo pago; además se exige que la preexistencia se encuentre demostrada, que exista un principio de prueba por escrito distinta al testamento, la ley no admite que simplemente el causante se limite a confesar la deuda, y en todo caso de proceder de este modo no tiene el suficiente valor probatorio, de manera que es necesaria una prueba adicional, documental, esto porque se quiere evitar que el causante por su mera confesión intente suplantar deudas que no existen. Este tipo de legados tiene la particularidad que al considerarse como un pago no tienen límites para su deudor, pudiendo utilizar la totalidad del patrimonio del causante para pagar sus deudas. Si tiene 10 Y debe 10 puede mediante un legado de deudas intentar cancelar, disímil a lo que ocurre con los legados de derechos propiamente dichos, que son gratuitos y tiene el limite de la libre disposición, si se excede de esa cuota entonces viola los derechos forzosos, vulnerando la ley. Los legados de deudas pueden cobijar toda la herencia, no tiene el límite legal de los legados gratuitos. De manera concreta diremos que las condiciones del legado de deudas son tanto la preexistencia de la deuda corno la prueba documental, MODIFICACION DE LEGADOS El objeto que cumpla todos los requisitos por regla general permanece intacto en su extensión, pero hay casos en que se producen 2 fenómenos, la reducción y el acrecimiento de legados. FENÓMENO DE LA REDUCCIÓN DE LEGADOS La reducción de la herencia o legado se puede producir por: a. Que se disminuya o desaparezca el elemento patrimonial. b. Que existan causas legales

Regla General: Un objeto llámese herencia o legado solo puede reducirse cuando hay sentencia declarativa de la reducción, la ley señala los efectos. Ej.: el causante de forma ilegal ya sabiendas de la existencia de varios hijos solo deja a uno solo como heredero universal, para este caso la sentencia que se emita en un proceso ordinario de reforma del testamento es la que puede decidir la reducción. Excepción: Existen tres casos en que no se necesita sentencia judicial, sino que el partidor directamente puede realizar: Ij

Pago de deudas: habiendo deudas por pagar, la ley le da prioridad sobre las disposiciones testamentarias, debiendo ser reducidas, si es necesario para lograr cancelar la totalidad de las deudas.

• Reconocimiento del hijo preterido: nace el hijo póstumo que no fue conocido por el causante, en este evento se da un tratamiento especial, el partidor deberá tener en cuenta lo que dijo el causante y al hijo omitido.

DERECHO DE SUCESIONES

• Reducciones por orden legal: se presenta cuando el causante se excede de la unidad, La red~cción para cualquier tipo de asignación, herencia o legado, en el caso del legado, el orden de preferencia será el siguiente: • Primero se reducen los legados ordinarios comunes, • Segundo se reducen los legados con entrega en vida. • Tercero los legados de beneficencia, • Cuarto los legados con exceso de mejoras. • Quinto los de exceso de legítima, • Sexto los de porción conyugal. • Séptimo los de alimentos forzosos,

DERECHO DE ACRECIMIENTO Está dentro de los derechos que concurren en una sucesión, además con el derecho de transmisión, el derecho de representación y el derecho de sustitución, El Derecho de Acrecimiento está contemplado en el código civil en los artículos 1206 a 1214 como una especie de incremento que se produce a favor de un asignatario conjunto cuando falta otro asignatario conjunto sin que exista sustitución o representación y sin prohibición expresa del restador. La sustitución en la asignación conjunta interna o externa, se presenta cuando para una misma asignación son llamados dos o más personas de manera conjunta o colectiva, para que haya acrecimiento debe haber asignación conjunta y que dentro de esta falte uno, que no sea reemplazado, la cuota que habría de corresponderle al asígnatario faltante se le da a los sobrantes y solo beneficiara a los propios coasignatarios. El derecho de acrecer se origina en la legislación romana y en el fondo constituye una presunción que la ley hace de la voluntad del restador. Regla General: Fenómeno en virtud del cual una asignación se amplia o se incrementa con la parte o porción que le correspondia a un asignatario que faltó, No siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento; esto como excepción Es un derecho en virtud del cual existiendo 2 o más asignatarios llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota) la parte del asignatario que falta se junta, se agrega, aumentan la de los otros asignatarios. Es una institución testamentaria porque se funda en la voluntad del testador que hace consignatarios conjuntos de los simples consignatarios,

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REQUISITOS: A. Que se trate de sucesión testamentaria: No opera en el abintestato

Razones: • Ubicación del párrafo (acrecer), dentro de las asignaciones testamentarias. • Todo su articulado discurre sobre la base de la existencia de un testamento. • Es una interpretación de la voluntad del restador por parte del legislador. B. Que existan varios asignatarios (2 o más): Si es solo 1, su porción no tendría a quien acrecer; la sucesión será intestada y se aplican sus reglas. C. Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto. Objeto usado en sentido de asignación, aunque el legislador no empleó este término por razones literarias. Opera tanto en legados como en herencias (título singular y universal) D. Que los asignatarios sean llamados sin asignación de cuota: Indeterminación de cuota: que no se les determine cuota, porque en este caso se le crea una asignación diferente a los demás. Ejemplo: Dejo mi herencia a "A'\ "B'\ "e" (llamamiento conjunto), pero se agrega "A "recibirá un tercio que la destinará para tal cosa, B" recibirá otrotercio que invertirá en "x" negocio, "e" recibirá el otro tercio que recogerá solo cuando suceda tal cosa. En este caso no acrecerá: Dejo mis bienes por terceras partes a A, B YC ... Lo anterior algunos autores lo denominan excepciones aparen/es. En este caso si acrecerá: Dejo mis bienes por iguaJes partes a A, B y C. Esta distinción hecha por el legislador es injusta. La diferencia estriba únicamente en que en el primer caso la cuota está expresada y en este último no. El llamamiento no es el mismo, pero en definitiva ambas situaciones son iguales. Por el contrario habrá derecho de acrecer entre los asignatarios de una misma parte o cuota. Ejemplo: El restador deja un tercio de sus bienes a A, un tercio a B y el restante a e y D. Entre e y D existe derecho de acrecer, pues son llamados a un mismo objeto (un tercio de la herencia), sin designar cuota. En la hipótesis, que fallezcan todos los asignatarios conjuntos de una asignación. Esta desaparece por si misma, como si no se hubiere dispuesto por testamento, es intestada (asignación conjunta interna).

DERECHO DE SUCESIONES

En el caso del llamamiento externo: dejo la mitad del inmueble a B.C.D, y la otra mitad a los hijos de E. Las asignaciones son conjuntas externamente, si faltan los de una asignación, se le dará a los coasignatarios de la otra asignación llamados conjuntamente, recibirán la primera por testamento y l~ segunda por acrecimiento. .. ASIGNA TARI OS CONJUNTOS. La ley distingue entre:

- Conjunción Verbal o Labial:

Los asignaarios son llamados en una misma cláusula testamentaria, pero a distintos objetos. No hay acrecimiento. Ejemplo: Dice el testador, dejo mi casa de Boulevard a HZ" y la de Villa Real a "Y", hay una conjunción labia], no opera acrecimiento, "Z" y "Y" son llamados a objetos distintos.

- Conjunción Real: Cuando dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas cláusulas testamentarias; Ejemplo. Cláusula líl._dejo mi casa de Boulcvard a Y. Cláusula 5 dejo mi casa de Boulevard a Z. No opera en actos testamentarios diversos. El nuevo deroga el anterior. 1l._

- Conjunción Mixta (verbal y real): Los asignatarios son llamados a un mismo objeto en una misma cláusula. Los asignatarios conjuntos pueden ser llamados mediante la conjunción copulativa Y denominando a los asignatarios como una persona colectiva. Ejemplo: Dejo mis bienes a B y e o decir, dejo mi inmueble X a loshíjos de B. ó

E. Debe faltar alguno de los asignatarios: Que falte un consignatario por: • • • •

Premuerte: Fallece antes que el tcstador Incapacidad o indignidad para suceder Repudiación de la cuota Fallecimiento de la condición: cuando no se cumple esta

Si el fallecimiento del asignatario conjunto es posterior a la del causante, no hay lugar al acrecimiento; opera la transmisión y no se abre la sucesión. F. Que el testador no haya desi"gnadoun sustituto al asignatario que falta: La sustitución .excluye al acrecimiento.

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G. El acrecimiento no debe ser prohibido por el restador: Si el testador declaró su voluntad de que no opere el derecho de acrecimiento, así será. CARACTERÍSTICAS DEL ACRECIMIENTO: 1. ACCESORIO: Al ser así, no puede el asignatario repudiar la propia asignación yaceptar la que

se difiere por acrecimiento.plero- sí viceversa La porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios de porción, excepto aquellos que imponen una calidad o aptitud personal.

dicha

2. TRANSFERIBLE 3. RENUNCIABLE: Se puede repudiar. CREACIÓN DE LA ASIGNACiÓN TESTAMENTARIA

Formalmente la creación es fruto del testamento porgue esta en él. Pero realmente, existe porque se ejerce el principio de la libertad restringida para testar, el causante tiene facultades para crear libre o restringidamente ciertas asignaciones. CAUSA DEL TEST AMENTO

Puede ser general y particular: ,.. General: es el ánimo de liberalidad de transmitir a titulo gratuito por causa de muerte. ,_. Particular: cada una de las asignaciones pueden tener causas específicas que deben existir y

ser lícitas, si se deja un legado debe ser motivado por una causa que debe ser especifica. LEGITIMACION TESTAMENTARIA: Busca hacerle producir al testamento plenos efectos de tal manera que si carece de ella es absolutamente ineficaz, solo la tienen las personas naturales de manera directa son ineficaces testamentariamente las personas jurídicas o las que otorgan testamento en representación de otro.

ACCIÓN O PRETENSIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO Es aquel poder jurídico otorgado a la persona que ha sido lesionada en un derecho forzoso por parte del testamento o donación revocable, para que mediante un proceso ordinario se deje sin efectos la asignación ilegalmente contenida, a fin de que opere la ley que le otorga ese derecho forzoso: si hay sucesión testamentaria, la única ley aplicable es el testamento, y nada más aún cuando resulte ser ilegal, la única forma habiendo testamento de sustraerse de él, es que haya sentencia judicial que cese los efectos, la acción de reforma del testamento esta destinada a proteger a la persona que tiene ese derecho forzoso. Elementos de esta acción:

DERECHO DE SUCESIONES

a. Subjetivo: solo están legitimados por la vía activa (demandante) los titulares de derechos forzosos: alimentos, porción conyugal, de legitima y de mejoras. Los de alimentos y porción conyugal no necesitan 'acudir a esta acción por tener un sistema especial de protección, ya que la ley los coloca como pasivo. Están legitimados por pasiva: todos los que aparezcan en el testamento que pueden ser afectados. b.

Objetivo: las peticiones sustentadas.

Causa: son los hechos que conforman el derecho a pedir la protección mediante las peticiones; debe contener:

C.

•

Debe existir y ser eficaz: un testamento o donación revocable, pero si el testamento es revocado o anulado, pierde eficacia; la acción presupone un testamento válido.

•

Debe existir una violación del derecho forzoso, que la violación haya sido real y consciente, que haya una voluntad que contraríe la ley, desconozca el derecho.

•

Contraria a la ley: se impone la obligación de respetar los derechos forzosos, cuando el causante no atiende esta obligación viola la ley, salvo cuando hay desheredamiento válido, si el desheredamiento no cumple con todos los requisitos se afecta la voluntad y

se ataca es la nulidad del desheredamiento. •

Que sea real al momento de la muerte y no al momento de otorgar testamento: indica la imposibilidad de cancelarse el derecho forzoso de mantenerse vigente el testamento.

• La violación debe ser consciente así como el desconocimiento, existe el. derecho y desea quitárselo.

REVOCACION DEL TESTAMENTO El testado puede retractarse y dejar sin efecto lo dispuesto en el testamento u en otros anteriores siempre que se presenten los siguientes requisitos: l. La preexistencia testamentaria, sea cual fuere la clase de testamentos anteriores. 2. Un testamento posterior por intermedio del cual revoca los anteriores, en todo caso no se puede anticipar la revocatoria de testamentos posteriores, esta cláusula se tiene por no escrita o ineficaz, así como la cláusula que prohíba revocar el testamento, no se puede renunciar a la revocación anticipadamente. Este testamento posterior debe cumplir con los siguientes requisitos: a. Ser formalmente un testamento, no puede revocarse con un simple escritura pública.

b. Puede ser cualquier: clase de testamento, siempre y cuando exista, sea válido y eficaz .

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Debe tratarse de un testamento ejecutable.

d. Debe haberlo otorgado personalmente el testador del testamento anterior.

3. Debe haber voluntad expresa o tácita de revocar, es expresa cuando de forma clara y concisa se dispone que el nuevo testamento revoca el anterior y tácita, pero para poder determinar esta última es indispensable observar e interpretar la voluntad del testador en el último de los testamentos y la . observancia de la ley, pueden darse los siguientes casos de revocatoria tácita: a. Revocatoria total: que se presenta en asignaciones testamentarias de la misma naturaleza, por ejemplo en el primero de los testamentos se asigna a A toda la herencia y en el segundo se le asigna toda la herencia a B, o cuando se asigna a A una automóvil y en el segundo testamento el mismo se asigna a B. b. Revocatoria parcial de la misma naturaleza; se presenta en disposiciones testamentarias de la misma naturaleza pero en diferentes testamento, por ejemplo en el testamento inicial se otorga a A y B una finca y en el segundo testamento se otorga a e la mitad de la misma finca, en este caso A y B tendrían la mitad de la finca y e la otra mitad. c. Revocación parcial de diferente naturaleza: se presenta cuando la disposición del primer testamento es universal, y en la revocatoria se otorga un legado, por ejemplo el testamento No 1 otorga toda la herencia a A y B Y el testamento No2 lega a e una finca, subsiste la primera disposición pero con la obligación del legado. d. Inexistencia o existencia de la revocación parcial: no se entiende revocatoria parcial pro ejemplo en el caso que el primer testamento otorgue el legado a e y posteriormente el segundo testamento otorgue a A y B toda la herencia, puesto que lo general prevalece sobe lo particular a menos que el restador indique expresamente su intención absoluta de revocar el testamento anterior .. e. Inexistencia de la revocatoria de exclusión testamentaria: la disposición testamentaria excepcional anterior no queda revocada por la disposición general posterior, por ejemplo si el testamento No 1 otorga a M toda la herencia y excluye al hermano N, y posteriormente el testamento No 2 otorga toda la herencia al Cónyuge es, la asignación de M se revoca pero la exclusión de N permanece vigente. f. El desheredamiento posterior como derogación tácita: la asignación que un testador hubiere hecho a

un hijo queda revocada tácitamente por el desheredamiento posterior al mismo. g. Revocación tácita de desheredamiento anterior: el desheredamiento anterior se puede revocar cuando en el testamento posterior el testador otorga una asignación al desheredado. 4. Revocación tácita sin testamento posterior: solamente se puede dar este fenómeno cuando en un testamento cerrado el propio testador destruye, inutiliza o anula el testamento cerrado, por cuanto se concluye de este actuar su intención de revocar la voluntad contenida en el mismo.

DERECHO DE SUCESIONES

PRUEBA E"INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO 1. PRUEBA PRUEBA DEL TESTAMENTO. l. Extraproceso o proceso de sucesión.- Se requiere de una prueba solemne, que es la copia auténtica del testamento y de la escritura de protocolización inserta. 11. Proceso ordinaria- En los casos que se discuta la validez del testamento este se podrá probar mediante los medio que proporcione la ley. 111. Testamentos otorgados en el extranjera- Cuando son otorgados mediante legislación extranjera deberán probarse mediante copia autentica u original traducida según los Art. 259 y 260 del c.P.C. Los testamentos otorgados bajo la ley colombiana deben probarse de la misma forma como se probarían en nuestro país, con los procedimientos ya mencionados. 11. INTERPRETACIÓN

DEL TESTA!VlENTO

NOCIÓN.- Actividad tendiente a determinar la real y efectiva declaración de voluntad testamentaria que en él se encuentra. PRESUPUESTO testamentaria.

O BASE.- Para ello se requiere la existencia de la declaración de voluntad

1. Preexistencia del testamento. Interpretación de la sucesión intestada- Primero que todo deben existir uno o varios testamentos o donaciones revocables, los cuales son los medios para transmitir la voluntad del testador. lI. Existencia de la voluntad. Suplencia de la voluntad. Interpretación extensiva- Debe existir una voluntad que se ha fundar en acto, el cual es el cimiento de la interpretación, siendo este acto mera declaración testamentaria o disposiciones testamentarias. Pero todas estas declaraciones o disposiciones son susceptibles de interpretación, sin que esto constituya la creación de una voluntad testamentaria, sino una extensión de acuerdo a las circunstancias que rodean el testamento. IIl. Ambigüedad de la voluntad- No debe conocerse el sentido preciso de la voluntad, para ejercer

la interpretación con el único sentido de ampliar lo que busca dicha voluntad testamentaria. 1. La ambigüedad de la voluntad por defectos idóneos.- Se presenta cuando se utilizan expresiones impropias, confundiendo por ejemplo el legado con la herencia y viceversa: según los Art. 1162 y 1 J 55

del c.e.

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2, De expresiones índeterminas por incompletas o ambiguas . A). Expresiones impropias.- Una asignación es incompleta cuando no se dice en cuantas cuotas se divide para una pluralidad de asignatarios, a lo que la ley complementa diciendo en partes iguales Art. 1] 56 c.e. O cuando en un legado no ser especifican los números de cuotas para una pluralidad de asignatarios, aquí el juez los distribuye por igual. B). Expresiones ambiguas- Por otro lado son ambiguas debido a su carácter equívoco o dudoso a). Expresiones equivocas en el verbo- En ese sentido palabras como mejora se utiliza en el sentido de una asignación a este título, y en otras ocasiones el testador la utiliza en el sentido de libre disposición. b). Expresiones equivocas sobre la naturaleza de la adopción- Las asignaciones a título singular a veces se toman como legados o como una regla de la partición, caso en el cual es el juez a quien le corresponde determinar el sentido de la disposición testamentaria. e). Expresiones equivocas sobre el objeto- En otros errores se da el ejemplo de la voluntad de dejar por parte del testador su finca a X asignatario, pero teniendo varias fincas, se desconoce a cual se refería por ende se tiene que acudir a elementos extraños, tales como averiguar que bienes tenía el testador al momento del otorgamiento del mismo.

d). Expresiones equívocas sobre el sujeta- Es donde se presenta una ambigüedad con el asignatario, por ejemplo habiendo varios nietos con el mismo nombre, el testador lo deja a dos nietos homónimos, solo pudiendo resolverse el problema anfibológico, con la determinación de cual existía al momento del otorgamiento del testamento, si no se puede resolver así dicha disposición será ineficaz

Art. 1123 c.e.

MÉTODOS. I. Objetos- Estos métodos sirven para determinar el verdadero sentido de la voluntad testamentaria, pero tienen un carácter supletorio Arts. 1113 a 1126 c.e. por lo demás debe prevalecer la voluntad del testador siempre y cuando no contradiga la ley.

Il. Reglas de interpretación- Son las mismas de los contratos, las siguientes: 11, Voluntad clara- Para este método es la voluntad manifestada la que tiene efectos, la interpretación en este sentido busca determinar el alcance y la eficacia de la voluntad testamentaria declarada; más no lo que el testador supuestamente quiso, si se analizara el error en la manifestación de la voluntad se perseguiría destruir la disposición testamentaria.

r. Voluntad

ambigua," Este trata cuando la voluntad se refiere al objeto, sujeto o eficacia de la asignación testamentaria, tomando en cuanta las siguientes reglas: a). Prevalencia de la eficacia. Sutilezas- No debe tomarse en cuenta las palabras de una manera individual) sino buscar la voluntad del testador, así sea con elementos externos, pero siempre en busca no de sutilezas sino de la interpretación que produce efectos jurídicos de acuerdo a la ley.

DERECHO DE SUCESIONES

b). Sentido testamentario de las palabraa- Siempre debe tenerse en cuenta el sentido que 'le dé el testador a sus palabras, ejemplo de esto es el hecho de equivocar la palabra escrita en el testamento referirse a su hija Luisa como Luis, la interpretación nos muestra cual es el verdadero referente de la palabra, pero debe manejarse con moderación dicha interpretación cuidando de no viciar la voluntad. e). Interpretación de voluntades y la interpretación.- La regla general de la interpretación recae sobre la voluntad expresamente manifestada en el testamento y excepcionalmente las que se encuentran tácitamente en el testamento o por disposición legal y aún por una expresión concluyente, entendiéndose estas como válidas siempre y cuando no contraríe la ley. Ill, Ejecución anticipada del testamentc.- En el testamento a diferencia del contrato solo se ejecuta el negocio jurídico una vez muerto el causante, en el contrato 10 ejecutado prevalece ,a 10 acordado, dicha ejecución testamentaria tiene excepciones legales tajes como "la entrega de la cosa legada en vida del restador Art. 1199' C.C. aún cuando esta no se encuentre en el testamento, entendí do como legado anticipado o corno donación revocable. IV. Contenido del testamento y la interpretación- Deben tenerse en cuenta las reglas de interpretación que se ajusten a la voluntad testamentaría. 1. Asignatarios. Expresiones. Hijos o descendientes- Aquí los asignatarios se limitan a los designados en el testamento; pero en algunos casos, si el restador se refiere a hijos se puede entender como los hijos testamentarios o los hijos de forma genérica, aún más puede referirse a sus "descendientes"; de todas maneras todo esto depende de cómo se encuentre en el testamento. 2. Objeto.- En cuanto al objeto se deben tener reglas implícitas de la mera lógica; como: "quien puede lo más puede 10 menos"; "en lo más se comprende lo menos"; "el continente la parte". 3. Fines> Esto se presenta cuando se establece una misión a cargo de alguien por orden del restador, pues obviamente esto también comprende los recursos para llevar la empresa a buen termino, V. Naturaleza de las normas de interprctacióD.- Es imprescindible recordar que donde exista un vació u omisión testamentaria, es la ley en primera medida la encargada de satisfacer dicha falencia, no obstante que existen ciertas disposiciones que deben estar previamente establecidas en el testamento porque no se puede recurrir a la analogía o la interpretación (desheredamiento), VI: Interpretación integral.. Finalmente la interpretación testamentaria debe ser sistémica e integral relacionando las cláusulas a interpretar con las que vayan dirigidas en el mismo sentido. EL INTÉRPRETE Y EFECTOS. 1. Intérprete- El único que puede interpretar una cláusula es el interprete en ningún momento lo puede hacer el albaceas o los asignatarios. II. Efectos.- La interpretación testamentaria puede ser declarativa, restrictiva, extensiva o ineficaz, según su consecuencia o resultado haya sido darle efecto a la disposición taJ como fuera expresada por el restador, o restringiéndoselo o extendiéndoselo; o bien negándole cualquier efecto, además si la asignación resulta contraria a la ley o las buenas costumbres resulta inválida. RAMIRÉZ FUERTES Roberto. SUCESIONES.

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INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Las reglas de interpretación solo tienen cabida en el testamento en ausencia de claridad no reñida con la ley. Si la voluntad del disponente aparece de manifiesto, y esta se acomoda a los preceptos legales porque no riñe con ningún requisito o prohibición, debe dársele cumplimiento según la intención del restador, que es el supremo criterio interpretativo. Se entiende por contraria a la ley, verbigracia, la estipulación a favor de un incapaz, la asignación hecha con menoscabo de las asignaciones forzosas, el desheredamiento del legitimario dispuesto sin llenar los requisitos de fondo y de forma, etc.; y por carente de claridad aquella estipulación concebida en términos que no revelan de manera nítida la intención del testador. Ejemplo: dejo un millón de pesos a Juan y a los hijos de Pedro, por partes iguales; de ser varios los hijos de Pedro; no resulta manifiesta la forma de dividir el millón, a saber: si dando la mitad a Juan y la otra a los hijos de Pedro, o si dando sumas iguales a cada uno de los beneficiarios, El problema se suelta consultando las demás disposiciones del testamento, los motivos determinantes de la estipulación o de la naturaleza de la misma, según fuere el caso, pero la decisión se remite Al juez competente, quién podrá interrogar a los testigos instrumentales, oficiosamente o a petición de los interesados, para decidir conforme a la intención del testador, VALENCIA ZEA Arturo. Derecho Civil Tomo VI. Sucesiones. PRINCIPIOS ORIENTADORES EN LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Todo tipo de interpretación de la voluntad del testador debe ir encaminada invariablemente a materializar lo que quiso realmente el testador. l. Debe partirse de) propio texto- La interpretación del testamento no puede ir más allá de lo que está en el texto a interpretar, por lo tanto no se le puede dar eficacia a propósitos que no están

expresados en el texto. Valencia entiende como texto no solo el material intrínseco del testamento como tal, sino el material que él llama extrínseco, tal como cartas, documentos, etc. Todo en armonía con el testamento; pero como hemos visto en Colombia no podría aplicarse tal interpretación debido a lo estricto de la elaboración del testamento y a su solemnidad, pues como dice el doctor Lajon; "La voluntad claramente manifestada deberá prevalecer sobre cualquier otra que hava podido ser la que internamente quería el restador ... ,. 39 así esta se desarrollara en documentos "extrínsecos", la única forma para modificar el testamento original es con un nuevo testamento otorgado en vida del testador. En cambio en materia de interpretación integral si existen similitudes puesto que ambos tratadistas establecen la armonía sistemática para revisar todas las clausulas del testamento en su conjunto. el doctor Lafont lo establece en el 510. MÉTODOS VI. Interpretación integral, del Tomo II del' derecho de sucesiones; y Valencia Zea hace lo propio manifestándolo así (f". deben tenerse en LAFONT Pianneta Pedro. Derecho de sucesiones 1'01110 11, sucesión testamentaria edición. tD. Librería del profesional. 1984. Bogotá, COLOMBIA. )1)

y contractual. PÁG. 440. Cuarta

DERECHO DE

SUGESIONES

cuénta fas diversa cláusulas testamentarias v tratar de lo rar la debida armonía entre unas ofras. Esto equivale a una interpretación sistemática del conjunto de cláusulas ".40

n. La voluntad

presumible- En el supuesto que las cláusulas testamentarias sean ambiguas, .equívocas, contradictorias o anflbológicas, debe buscarse la voluntad del testador como una conducta razonable basándose en las máximas de la experiencia.

In. La regla de la "Benigna

ínterpretatie"> Este medio de interpretación busca la reali:ación

de la disposición testamentaria en el sentido que esta produzca efectos; en los casos que la clausula testamentaria no sea clara y por ende sea incierta la voluntad del testador, IV. Las reglas sobre la interpretación de los contratos y las aplicables a la interpretación del testamento.- Aquí el maestro Valencia Zea hace referencia a los Arts. 1618, 1127, 1620, 1621 y 1622 c.e. donde se especifican una serie principios que ya observamos atrás con el maestro Lafont. LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS Ejecutores testamentarios o albaceas son aquéllos a quienes el testador da el cargo de hacer ejecutar sus disposiciones. No habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los herederos. No puede ser albacea el menor. Ni las personas designadas en el articulo 586. La incapacidad sobreviniente pone fin al albaceazgo.

El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión) señalará un plazo razonable, dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo, ° a excusarse de servirlo, y podrá el juez, en caso necesario, ampliar por una sola vez el plazo. Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento. El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo. Si lo rechazare sin probar inconveniente grave, se hará indigno de suceder al testador.

Aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo. La dimisión del cargo, con causa legítima, le priva sólo de una parte proporcionada de la asignación

que se le haya hecho en recompensa del servicio. El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea. El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo. 40

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VALENCIA ZEA ArtUFO. Derecho Civil Tomo VI. Sucesiones. PÁG 194. ED. Temis. 1992. Bogotá, COLOMBIA

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El albacea, sin embargo) podrá constituir mendatarios que obren a sus órdenes; pero será responsable

de las operaciones de ~tos.

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Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente responsables, a menos que el testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones, y cada uno se ciña a las que le incumban. El juez podrá dividir las atribuciones, en ventaja de la administración, y a pedimento de cualquiera de las albaceas, o de cualquiera de los interesados en la sucesión. Habiendo dos o más albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarán de consuno, de la misma manera que se previene para los tutores en el. El juez dirimirá las discordias que puedan ocurrir entre ellos. El testador podrá autorizarlos para obrar separadamente, pero por esta sola autorización no se entenderá que los exonera de su responsabilidad solidaria. Toca al albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventarío solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario con citación de Jos herederos y de los demás interesados en la sucesión; salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determine unánimemente que no se haga inventario solemne. Todo albacea será obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por avisos publicados por la imprenta, en periódico que circule en el territorio) y por carteles que se fijarán en tres de los parajes más públicos del lugar en que se abra la sucesión, y cuidará de que se cite a los acreedores, por edictos que se publicarán de la misma manera. Sea que el testador haya encomendado o no al albacea el pago de sus deudas, será éste obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. La omisión de estas diligencias; hará responsable al albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores. Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos presentes que tengan la libre administración de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores El albacea encargado de pagar deudas hereditarias, ]0 hará precisamente con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente en su caso. Aunque el testador haya encomendado al albacea el pago de sus deudas, los acreedores tendrán siempre expedita su acción contra los herederos, si el albacea estuviere en mora de pagarles. Pagará los legados que no se hayan impuesto a determinado heredero o legatario; para lo cual exigirá a los herederos o al curador de la herencia yacente, el dinero que sea menester, y las especies muebles o inmuebles en que consistan los legados; si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de

las especies.

DERECHO DE SUCESIONES

Los herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de los dichos legados po~ sí mismos, y satisfacer al albacea con las respectivas cartas de pago; a menos que el legado consista en una obra o hecho particularmente. encomendado al albacea, y som~tido a su juicio. '

Si hubiere legados para objetos de beneficencia pública, dará conocimiento de ellos, COl~ i~serción de las respectivas cláusulas testamentarias, al personero, síndico o representant~ ?el est~bleClmlento a que se hayan destinado o deban destinarse tales legados, o, ~l pers~n~ro municipal, SI fuere el ca~o ,del artículo 115, o si los legados fueren para objetos de utihdad publica; y as) mismo l~s denunciará la negligencia de los herederos o legatarios obligados a ellos, o del curador, de la herencia yacente, en su caso, a fin de que puedan promover lo conveniente para que se cumplan dichos legados.

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Si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies legadas, y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por" negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados, podrá exigirles caución.

Con anuencia de los herederos presentes procederá a la venta de los muebles y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para el pago de las deudas o de los legados; y podrán los herederos oponerse a la venta entregando al albacea el dinero que necesite al efecto. El albacea no podrá parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente. El testador podrá dar al albacea la tenencia de cualquiera parte de los bienes o de todos ellos. El albacea tendrá, en este caso: las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente; pero no será obligado a rendir caución sino en el caso del artículo siguiente. Los herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes de que fuere tenedor el albacea, y a que respectivamente tuviere derecho actual o eventual, podrán pedir que se le exijan las debidas seguridades. Eltestador no podrá ampliar las facultades del albacea, no exonerarle de sus obligaciones. El albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeño de su cargo, Será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de la herencia vacente. y en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además de indem~izar d~ cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución. Se le prohíbe al albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador, en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo, . La remuneración del albacea será la que le haya señalado el testador.

Si el testador no hubiere señalado ninguna, tocará al juez regularla, tomando en consideración el caudal, y lo más o menos laborioso del cargo,

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El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el restador. Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. El juez podrá prorrogar el plazo señalado por el restador o la ley, si ocurrieren al albacea dificultades graves para evacuar su cargo. .

Los herederos podrán pedir la terminación del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su cargo; aunque no haya expirado el plazo señalado por el testador o la ley, o ampliado por el juez para su desempeño.

No será motivo ni para la prolongaci6n del plazo, n1 para que no termine el albaceazgo, la existencia de legados O fideicomisos cuyo día o condición estuviere pendiente; a menos que el testador haya dado expresamente al albacea la' tenencia de las respectivas especies, o de la parte de bienes destinada a cumplirlos; en cuyo caso se limitará el albaceazgo a esta sola tenencia. Lo dicho se extiende a las deudas cuyo pago se hubiere encomendado al albacea, y cuyo día, condición o liquidación estuviere pendiente; y se entenderá sin perjuicio de los derechos conferidos a los herederos por los artículos precedentes. El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo dará cuenta de su administración, justificándola y no podrá el testador relevarle de esta obligación,

El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas legítimas, pagará o cobrará el saldo que en su contra o a su favor resultare.

CLASES DE ALBACEAS l. Según su constitución:

Legales, testamentarios

y dativos. Creados por la ley, el testador o el juez. Nuestra legislación solamente reconoce al albacea testamentario. Il. Según la naturaleza del cargo:

• Propiamente dichos: Poseen las funciones propias de albaceas. De acuerdo a la naturaleza del encargo se clasifican en: -

Albaceazgo fiduciario: Se caracteriza por la cualidad secreta y confidencial del encargo. (arts,

1327 y 1368) -

Albaceazgos comunes u ordinarios: Sus encargos son públicos y se dan a conocer mediante su relación en la disposición testamentaria que lo crea. Se subclasifica: 1. Según la naturaleza de sus funciones: a. Simple, cuya función principal es velar por la ejecución testamentaria.

DERECHO DE SUCESIONES

' adema's de velar por la ,eJ'ecución b. Con tenencia de b lenes,

testamentaria tiene la

administración de la herencia. /

2. Según la extensión de las funciones: a. Totales) se refieren a la totalidad de la herencia o ejecución total del testamento.

b. Parciales, se refieren a 'parte de la herencia o a la ejecución de algunas disposiciones testamentarias.

• Mil'tos: Tienen funciones adicionales, diferentes a las propias, corno hacer la partición (arts 1381 y 1380) o ejercer el encargo del guardador (arts. 443 y s.s.). III. Según el número de personas designadas en un mismo albaceazgo: • Únicos: Un solo albacea. - Plurales: Varios Albaceas. 1. Conjunción: Se entiende que todos han sido llamados simultáneamente a ejercer el cargo de albacea, conlleva responsabilidad solidaria, sea que actúen de común acuerdo o separadamente en virtud de autorización testamentaria. 2, Divisibilidad: Las diversas atribuciones han sido divididas o separadas de forma que cada albacea responde individualmente por sus atribuciones. Casos: a. Cuando el testador ha exonerado a los albaceas de su responsabilidad solidaria, se deba acudir al juez para que realice la división correspondiente. b. Cuando el testador ha dividido las atribuciones para cada uno de los albaceas. C.

Cuando el juez ha dividido las atribuciones de los albaceas en ventaja de la administración, y a pedimento de cualquiera de los interesados en la sucesión (art. 1339). Esta división judicial solo es posible y se justifica en el albaceazgo con tenencia.

3. Alternatividad: Cuando la designación es alternativa, debe indicarse a quién corresponde la elección, si no se hace se entenderá que corresponde a los herederos; y si éstos no se ponen de acuerdo; el juez deberá dirimirla. En todo caso, el albacea definitivo excluye a Jos demás. 4, Sustitución: El albacea sustituto solamente puede ejercer el cargo a falta del principal, ya sea

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por premuerte incapacidad! es decir, que el ejercicio del albaceazgo por una persona no impide que posteriormente sea sustituido por otras personas designadas al efecto .

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FUNCIONES

o ATRIBUCIONES

171

DEL ALBACEAZGO

1 Orden Público Especial. Según el arto 1355, "el testador no podrá ampliar las facultades del albacea, ni exonerarlo de sus obligaciones, según se hayan definido unas y otras en este título". Esta norma es de orden público y le da al albaceazgo el carácter de una institución reglamentaria en cuanto a su contenido y desarrollo del

cargo,

n.

Intervención del testador en el albaceazgo.

El precepto anterior no es tan absoluto: l.

El testador no puede ampliarle las facultades al albacea pero si las puede restringir. Puede suprimirle la faculta de comparecer en juicio a fin de llevar ciertas disposiciones testamentarias.

2.

El testador no puede exonerar al albacea de sus obligaciones, pero puede ampliárselas, por ejemplo la rendición periódica de cuentas o la de pagar legados con la intervención de herederos.

3.

El testador puede regular con cierta libertad todo Jo demás, tal como duración, remuneración, número de albaceas: etc.

ATRIBUCIONES DE LOS ALBACEAS ORDINARIOS O COMUNES. Entre las funciones que corresponden a los albaceas se deben distinguir las que legalmente pertenecen todo albaceazgo y las que requieren voluntad expresa del testador. 1. Ejecución testamentaria. Corresponde a todo albacea, como atribuciones de su cargo, todas las que se relacionen con la obligación de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias y que se encuentren desarrollados en el Código Civil, además de las obligaciones que puede ampliarle el testador. 1. Velar por la seguridad de los bienes. Medidas y seguridad real, - El arto 1341 establece la obligación del albacea de velar sobre la seguridad de los bienes, su incumplimiento puede acarrearle la responsabilidad por los perjuicios que se ocasionen quienes tengan interés en la sucesión. - Debe cuidar por la seguridad real de la sucesión, no implica las facultades de mantener o conservar materialmente las cosas, ni la de explotación o conservación económica, sino únicamente aquellas que tengan por fin asegurar su existencia y conservación. 2. Dar aviso de la apertura de la sucesión y citar a los acreedores por emplazamiento general. 3. Formación de hijuela de deudas.

DERECHO DE SUCESIONES

El albacea tiene la obligación de exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para el pago 'de las deudas conocidas que se ha~l~n,l~solutas y relacionadas en el inventario y avalúo, so pena de incurrir en responsabilidad por los per]U1CIOS causados a los acreedores. 4. Pago de legados.

_ El albacea debe pagar los legados que no se hayan impuesto a determinado heredero o legatario, es decir, los que se encuentran a cargo de la herencia y de la totalidad de los herederos.

5. Comparecencia en juicio.

a.

Defensa de la validez del testamento como' acto testamentario unitario, puede demandar la nulidad de algunas disposiciones testamentarias cuando violan la ley.

b.

Representación de la herencia a cargo de herederos. Esta atribución no le da al albacea el carácter de representante de la herencia. Solo podrá intervenir cuando:

• •

No existen herederos ni curador de la herencia yacente. El albacea demanda a los herederos o asignatarios, para que mediante sentencia se determine si la disposición testamentaria motivo de duda es legado o institución de heredero universal; cuando los herederos demandan al albacea para que en proceso especial haga la rendición de cuentas correspondiente.

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c. Proceso de Sucesión, Cuando posee interés para actuar por sí solo,

6. Responsabilidad, Es responsable hasta culpa leve en el desempeño de su cargo, de manera individual, excepto los casos de responsabilidad solidaria y con la obligación de indemnizar los perjuicios causados.

7. Rendición de cuentas. Todo albacea tiene esta obligación desde que cesa en su cargo, Puede ser espontánea del albacea o provocada por los interesados. 11. Funciones expresas de) restador. Son funciones que no pertenecen a la naturaleza del albaceazgo, y que deben expresarse en el testamento. 1, Cancelación

del pasivo. Pago

O

cumplimiento de deudas hereditarias.

a. Expresamente ordenado o encomendado por el restador. b. La obligación que se encomienda cancelar puede ser de cualquier clase, de dar) hacer, no hacer,

género, especie, etc.

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c. Forma de cancelación. Implica la facultad de hacer u obtener lo necesario para. su . cumplimiento, tomando lo objetos debidos que se tienen o exigiendo su entrega para tal efecto ..

d. Venta de bienes hereditarios. Cuando se trata de una deuda hereditaria en dinero y este no lo tiene el albacea, ni los herederos, ni el juzgado, el albacea tendrá que provocar la venta de bienes de la herencia para poder proceder a su cancelación. Esta venta. se encuentra sometida a las siguientes normas:

1. La anuencia de herederos

o curador. Ellos pueden oponerse a la venta cuando no se vaya a

sujetar a las normas legales, los herederos pueden oponerse por cualquier razón, pero entregando al albacea el dinero necesario, si es heredero beneficiario se subroga legalmente en el crédito para lo cual deberá solicitar el reconocimiento pertinente .. 2. Objetos de la venta. Esta venta se refiere a la de muebles y subsidiariamente de inmuebles. La enajenación o disposición requiere que se haga en pública subasta cuando se trata de inmuebles o muebles preciosos o con valor de afección. Y si existen herederos menores, el juez deberá analizar la causa de utilidad pública o necesidad manifiesta de la venta. 3. Inhabilidades para rematar. Cuando hay herederos menores, no pueden comprar los bienes en venta, so pena de nulidad absoluta, el albacea, su cónyuge, ascendientes o descendientes. Y de nulidad relativa, cuando siendo mayores de edad todos los herederos, el albacea compra dichos bienes dírectamente o por interpuesta persona. 4. Venta extra judicial. 5. Registro. En los remates judiciales que versan sobre bienes sujetos a registro, se requiere para que sean decretados que se presente un certificado sobre propiedad y libertad de bienes, el cual se extenderá en materia de inmuebles, a un período de 20 años si fuere posible. e. Diputación para el pago. A pesar de que se haya encomendado al albacea el pago de una obligación, él no adquiere la calidad de deudor (solo herederos), sino la de diputado para hacer el pago. 2. Ampliación de otras obligaciones. El restador puede imponerle al albacea la obligación de pagar los legados con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente; la de rendir cuentas cada dos meses; la de pagar las asignaciones alimentícias; la de adquirir el bien ajeno legado, a fin de dar cumplimiento a esta última voluntad; etc. LOS ALBACEAS FIDUCIARIOS El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al albacea y a cualquiera otra persona para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente y el encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario. Los encargos que el testador hace secreta y confidencialmente, y en que ha de emplearse alguna parte de sus bienes se sujetarán a las reglas siguientes:

DERECHO DE SUCESIONES

1, Deberá desígnarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.

2, El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias

para ser albacea y legatario del restador; pero no obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal que no se halle en el caso inhabilidad.

de

3. Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregársele para el cumplimiento de su cargo,

Faltando cualquiera de estos requisitos no valdrá la disposición.

No se podrá destinar a ,dichos encargos secretos más que la mitad de la porción de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio. El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito. Jurará, al mismo tiempo, desempeñar fiel y legalmente su cargo, sujetándose a la voluntad del testador. La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las especies o dineros asignados al encargo. Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducará por el mismo hecho el encargo. El albacea fiduciario puede ser obligado, a instancia de un albacea general o de un heredero, o del curador de la herencia yacente, parte de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder y con algún justo motivo, a dejar en depósito) o a afianzar la cuarta con esta suma a la acción de reforma o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por la ley. Podrá aumentarse esta suma) si eljuez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados. Expirados los cuatro años subsiguientes a 'la apertura de la sucesión, se devolverá al albacea fiduciario la parte que reste, o se cancelará la caución. El albacea fiduciario no estará obligado, en ningún caso, a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administración.

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CAPITULO VIII /

UIB.laIES TElTIIEITIRIIIDlmlllllúllll. 1111 I IDIIIClel Por regla general las asignaciones testamentarias son puras y simples. Los efectos inician a partir de la apertura de la sucesión. Se puede alterar la eficacia por condición, modo o término.

EFECTOS DE LAS ASIGNACIONES. Antes de proceder al desarrollo de nuestro contenido es menester señalar el plan de la exposición, en primera medida señalaremos las reglas generales en materia del efecto de las asignaciones, seguidamente se expondrán las diferentes modalidades a las· que pueden estar sujetas, finalmente se expondrán los rasgos diferenciales entre las diferentes modalidades a qué pueden estar sujetas las asignaciones. REGLAS GENERALES: Como primera regla encontramos que la autonomía de la voluntad en materia sucesoral se encuentra sujeta a limitaciones qué no se presentan en el derecho entre vivos, en consecuencia el sujetar las asignaciones a modalidad no es una facultad arbitraria sino limitada; las restricciones suelen imponerse en atención a ciertas consideraciones como la necesidad de qué una vez deferidas las asignaciones se radiquen en cabeza de un titular impidiéndose en lo posible la existencia de patrimonios sin titular definido.

Una segunda restricción se sustenta en el establecimiento legal de las asignaciones forzosas cimentadas sobre el principio de libertad restringida en la disposición del patrimonio por causa de muerte, mediante la creación de estas asignaciones el legislador señala una triple limitación a saber: l. En cuanto a la institución de los titulares de la asignación, las asignaciones forzosas no pueden dejarse sino a los asignatarios comprendidos dentro de determinados ordenes sucesorales. 2. En cuanto a la cuantía de las mismas las legitimas rigurosas comprenden la mitad del activo líquido de la herencia, por su parte las mejoras comprenden una cuarta parte de la misma. 3. En cuanto a los efectos de las mismas las asignaciones forzosas especialmente las legitimas no son susceptibles de someterse a modalidades, las mejoras tienen un tratamiento más maleable pero no por ello menos estricto la modalidad son permitidas "si y solo si" son establecidas a favor de las personas qué tengan la calidad de mejorarías. Como lógica consecuencia de lo anterior tenemos qué solamente irrestricta en el establecimiento de las asignaciones. ASIGNAC10NES

en las asignaciones hay. libertad

CONDICIONALES

El código civil en su artículo 1128 inciso segundo preceptúa qué la asignación condicional "es en el testamento aquella qué depende de una condición esto es de un hecho futuro e incierto, de manera qué según las intenciones del tostador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece) o si acaece el

DERECHO DE SUCESIONES

negativo", seguidamente el legislador hace un reenvió a las disposiciones sobre obligaci.ones condicionales, no sin antes advertir qué esta será aplicable síempre y cuando no' halla norma especia' al respecto en materia suesoral, Para SUÁREZ ~RANCO la disposición Contenida en el artículo 1128 del ce no difiere de Ja contenida en el articulo 1530 del ce referida a las obligaciones condicionales) según la cual la obligación condicional es la qué "depende de una condición, esto es acontecimiento futuro e incierto qué puede suceder o no ".

A las condicionales las regula el arto 1]28 ce, como ya acotamos, El limite es.la cuarta (1/4) de libre disposición o asignación voluntaria, Se les aplica las normas de las obligaciones condicionales, arto 1530 Ce. Dependen de una condición, hecho futuro e incierto. Los estados de la condición son: cumplida, fallida y pendiente. La condición debe ser posible física, jurídica y moralmente. ,

DIFERENCIAS ENTRE CONDICIONES TESTAMENTARIAS Y CONDICIONES OBLIGACIONALES El Maestro LAFONT hace la siguiente distinción entre el régimen de las obligaciones y el sucesoral en cuanto a la disciplina de las condiciones, mientras en el régimen de las obligaciones siempre entenderemos las condiciones como acontecimientos futuros, en el régimen sucesoral estas pueden estar referidas a hechos presentes y a un a hechos pasados, valga recordar las disposiciones del Código qué prescriben qué las condiciones de presente o de pasado se entienden al momento de testar siempre y cuando el testador no disponga otra cosa, Sentencia 2 de mayo de 1957 eS] sala caso civil)

TESTAMENTARIAS, . Suspende - Valida - Extingue

.: ". OBLIGACIONALES; Crean - Modifican - Extinguen

Disposiciones del restador

Obligaciones

Se encuentran en un testamento y surten Convención o acto efectos luego de la muerte del causante. surtan efectos.

voluntario para que

'" Clasificación según el momento de testar: PASADO' .:' . ~... ·PRESENTE· : " Ya existió al momento de Que exista> que se este testar, se mira como no cumpliendo. escrita; como pura y simple, Es valida pero no suspende pero si no existió se hace su cumplimiento. ineficaz la disposición, Si se cumple antes no afecta la validez, arto ] 130 Ce.

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FUTURO Implícan el cumplimiento tal y como lo dijo el restador. su validez esta dada por el cumplimiento. Pero si al momento de restar ya se había cumplido se mira la naturaleza del hecho y si se puede repetir se debe hacer.

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De la que depende el nacimiento de la obligación o el derecho. Realización de' un hecho' o determinada conducta. Cumplida nace el derecho u obligación.

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De la que depende la extinción de la obligación o el derecho. Cumplida la condición se extingue la obligación o el derecho. Fallida cuando es imposible y se tomara por no escrita, es decir pura y simple.

Fallida cuando se hace imposible. Pendiente implora providencias La imposibilidad (física, jurídica y moral) conservativas y necesarias. Se toma como no escrita sin limitación No frutos porque es personalisima y no condicional, adquiere derecho alguno hasta cumplir la

condición. Suspensivas negativas: Si es imposible será valido Si es inmoral o ilícito será invalido Si no contraria el orden público es valida CONDICIONES REFERIDAS A HECHOS FUTUROS: Antes de entrar en detalle debe recordarse qué el establecimiento de las agnaciones voluntarias se hace en el testamento, si al momento de la muerte del causante la asignación condicional de hecho futuro ya sea cumplido, no se afectara la validez de la asignación la cuál se entenderá deferida pura y simplemente es decir desde el momento de la muerte del causante. Si se trata de un hecho ocurrido antes de la muerte del testador y el testador lo supo, y es de los hechos qué admiten repetición se presume qué se quiere su repetición; por el contrario si el hecho es de aquellos qué no pueden repetirse la asignación se defiere pura y simplemente; si se trata de hecho acaecido antes de la muerte del testador y este no lo supo, la asignación se defiere la asignación, la condición se tiene cumplida con independencia de la naturaleza del hecho. CONDICIONES REFERIDAS A HECHOS PRESENTES: Si el hecho ya existe al momento de testar se tiene por no escrita y no se suspende el cumplimiento de la disposición, en consecuencia la asignación se deberá pura y simplemente, a no ser qué el testador halla indicado otro momento en que se halla de cumplir. En caso de qué no exista la condición la asignación es ineficaz. CONDICIÓN DE PASADO: La condición que hace alusión a un hecho pasado es valida y se mira como no escrita, debiéndose pura y simplemente, y difiriéndose al momento de la muerte del causante. Por el contrario si la condición no ha existido al momento del otorgamiento del testamento se tendrá la disposición por ineficaz. Las asignaciones condicionales al igual qué las obligaciones condicionales se clasifican en condiciones suspensivas y condiciones resolutorias.

DERECHO DE SUCESIONES

CONDICIÓN SUSPENSIVA: Será suspensiva aquella condición qu~ n:ientras el su~e~o ~caece o no acaece, mantiene suspendido el nacimiento de un derecho; el. pn~clpal ras~~, dlstmtl\:~ de esta condición radica en ser la excepción a la regla general consistente en que 1~ delación ~e las asignaciones se produce al momento de la muerte del causant~", en las ~s~~naclOnes sometidas a condición suspensiva la delación se produce al momento de cumplirse la condición. Tanto las condiciones suspensivas como las condiciones resolutorias son susceptibles de rela~io~arse con otra clasificación a saber la de condiciones positivas y negativas, en el ~~~nto en que .el nacimiento o resolución del derecho dependa de la ocurrencia de un hecho (condición suspensiva) ~ las .~o ocurrencias del mismo (caso de la condición negativa); también admiten relación con la clasl~caclOn de condiciones en casua1esl potestativas y mixtas, según dependa el nacimie~t? ,0 la resol~clón del derecho de la casualidad (condición causal), de la voluntad de un tercero (cerdición potestativa), o de una combinación de ambos (condición mixta). Las anteriores clasificaciones guardan importancia en razón a los efectos qué se detallan a continuación . l.

Si la condición es suspensiva positiva y el hecho a qué alude es imposible naturalmente, jurídica o moralmente, o es concebida en términos ininteligibles, se miran como fallidas es decir "no cumplidas", la asignación en consecuencia resulta ineficaz.

2.

Si la condición es suspensiva negativa y el hecho a qué alude es imposible naturalmente o

ininteligible, la asignación es plenamente valida debiéndose pura y simplemente. Si la condición se refiere a un hecho imposible moral o legalmente, la asignación resulta invalida en atención a qué nadie puede beneficiarse de su propio dolo, o derivar ventajas de un hecho al qué se esta moralmente obligado 3.

Si la asignación esta sometida a una condición potestativa y deja de cumplirse bien sea por

accidente o por qué la persona de cuya voluntad depende su acaecimiento no puede o no quiere cumplirla, se tendrá por fallida, con independencia de qué el asignatario estado dispuesto a cumplirla. La excepción a la regla procede cuando la persona qué debe prestar la asignación se vale de medios ilícitos para qué la condición no se verifica se tendrá por cumplida. Cuando la condición suspensiva se encuentra pendiente, el acreedor condicional no tiene más derecho qué el de pedir las medidas de conservación necesarias, si el beneficiario de la condición fallece "pendiente conditione' no transmite ningún derecho a sus herederos! esta ultima característica es contentiva de otra diferencia con el derecho de obligaciones, en efecto si el acreedor de obligación condicional fallece transmite su crédito a sus herederos. El someter una asignación sujeta a condición suspensiva implica la constitución de propiedad fiduciaria implica la constitución de propiedad fiduciaria en donde el asignatario condicional funge como beneficiario, esto es un argumento más para colegir su intransmisibilidad por causa de muerte en atención a la prohibición de constituir fideicomisos sucesivos; lo anterior se entiende sin perjuicio de la validez del instituto de la sustitución testamentaria (Art. 1821 del Ce). CONDICIÓN RESOLUTORIA: La condición es resolutoria cuando de su acaecirmcnto o no acaecimiento depende la resolución de un derecho, al igual qué en las obligaciones puras y simples la delación se produce al momento de la muerte del causante .

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Los efectos del acaecimiento de la condición resolutoria operan ipso iure, es decir de pleno derecho no requieren declaración judicial. / .. La condición resolutoria positiva o negativa, imposible por naturaleza o inductivo de un hecho ilegal o inmoral se tiene por no escrita, por lo tanto debe considerarse pura y simple, sin qué medie limitación alguna. En sentir de CARRIZOSA PARDO tanto en la condición suspensiva como la condición resolutoria, siempre coexisten dos derechos, mejor sea dicho ambas instituciones son correlativas, hablar de un derecho bajo condición suspensiva implica hablar del derecho correlativo bajo condición resolutoria. La condición suspensiva es tal para quien tiene su derecho pendiente al cumplimiento del suceso y es resolutoria para la persona quien ha de efectuar la restitución, en sana lógica la división entre condición suspensiva es puramente didáctica y se infiere de la observancia del cumplimiento de los efectos de la condición futura". El artículo 1131 prescribe que la condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad, por algún defecto en su forma. En tanto el artículo 1132.Subrogado. Ley 95 de 1890, Art. 12 preconiza que la condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio, se tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de veintiún años o menos, o con determinada persona. Mientras que el artículo 1133 sostiene que se tendrá, asimismo, por no puesta Ia condición de permanecer en estado de viudedad; a menos que el asignatario tenga Uno o más hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferirsele la asignación. Finalmente el artículo 1135 prescribe que la condición de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, valdrán. y las condiciones de no enajenar el bien asignado se entenderán también por no escritas

La Corte Constitucional en sentencia C-660 de 1996: cuando decidió la exequibilidad del articulo 1135 del Código Civil, respecto de las asignaciones sometidas a condición sustentó que " Puede decirse que la Constitución define el derecho de propiedad en concordancia con los postulados del Estado social de derecho, autorizando al legislador para que lo concrete y regule; y a su vez el legislador, en ejercicio de tal atribución constitucional, concede a las personas, bajo ciertos supuestos legales, la posibilidad de decidir a quién, y en qué términos, dejará sus bienes. De aquí se deriva la autorización del legislador de permitir que el testador someta a condición ciertas asignaciones" ... "Para que una condición testamentaria imposibilite jurídicamente a un individuo a optar por cierta acción, se requiere que en virtud de la ley constituya una obligación o una prohibición; mientras ello no suceda no pasa de ser una mera sugerencia. Como es sabido: la condición no es ninguna de las dos cosas, el asignatario ni tiene el deber de cumplirla ni está impedido de realizarla; únicamente determina el estado de cosas que ha de ocurrir para que puedan surgir ciertos efectos jurídicos. Si el asignatario desea que tales efectos se produzcan, lógicamente tendrá que intentar cumplir la En el articulo 1227 del proyecto de Andrés Bello de 1277 se expreso "Toda asignación bajo condición suspensiva establece un fideicomiso a favor del asignatario condicional , )' el qué sin esa asignación. tendría la propiedad sobre el objeto asignado, tiene en virtud de ella la propiedad fiduciaria sobre el mismo objeto"

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condición estipulada; pero nunca se le impondrá como una obligación. Así, el ámbito de la autonomía personal del heredero o legatario condicionales, en nada se restringe con la aplicación . .del artículo ] 135 del Código Civil; antes bien, la expectativa condicionada a recibir este derecho, suma a una de las opciones que tiene su destinatario, la posibilidad de un incremento patrimonial. Ni la posibilidad de elegir libremente estado civil con persona determinada, ni la de optar por una determinada profesión u oficio, se restringen a causa de la norma, pues el deseo que manifiesta .elde cujus a través de la condición de que suceda o deje de suceder cierto hecho) no es una prescripción de carácter obligatorio que se le imponga al asignatario y le impida actuar en el sentido que su voluntad le determine,".

ASIGNACIONES A TÉRMINO El Código Civil las denomina "asignaciones a día". El plazo o día es la modalidad que suspende la exigibilidad o ejecución del derecho durante un lapso dado. El plazo a diferencia de loa condición no tiene incidencia sobre el derecho tiempo, en razón a qué no comunica incertidumbre sobre su nacimiento, en sentir de CARRIZOSA supone un acontecimiento qué ha de verificarse inexorablemente. Están reguladas en los artículos 1138 a 1146 del Código Civil, 1427 y siguientes. Son asignaciones testamentarias en las cuales su eficacia esta sometida a un día o plazo, del cual depende el goce actual o la extinción de un derecho; se sujetan a las normas generales de las obligaciones y cambia según la clase de termino de que se trate, Su eficacia esta sometida a un dia o plazo, del cual depende el goce actual o la extinción de un derecho. CLASES DE TERMINOS: Los términos suelen clasificarse según el artículo l l 39 del especies, atendiendo criterios de certidumbre y determinabilidad, estos son:

ce en cuatro

1. Día cierto y determinado: se presenta cuando necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo. Por ejemplo: . Dos años después de la fecha del fallecimiento del testador, 2. Termino Cierto e indeterminado: se presenta cuado necesariamente a de llegar, pero no se sabe cuándo. Por ejemplo: - El día que muera Pedro. 3. Termino incierto pero determinado: Es aquel que puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar se sabe cuándo. Por ejemplo: - El día que Mario cumpla 18 años. 4. Termino incierto e indeterminado: Se presenta cuando no se sabe si ha de llegar ni cuando. Por ejemplo: - El día que Andrés se case. En sentir de CARRIZOSA "no ha debido el código hablar de plazos inciertos, usando esta expresión en sentido distinto del utiliz.ado en el derecho romano. Los únicos verdaderos plazos de los cuatro qué enumera y clasifica .el código son los dos primeros: el cierto e determinado y el cierto pero

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indeterminado. A este último es el único qué conviene el titulo de plazo incierto en cuanto se ignora cuando sucederá. . LAFONT precisa qué tanto los términos inciertos e indeterminados, como la asignación que exige que el asígnatarío exista para un día cierto y determinado se regularan como si fuesen condición suspensiva. Cuando Se establece en el testamento una asignación a día cierto y determinado qué llega con anterioridad a la muerte del causante, se entenderá asignado para después de sus días, es decir se difiere a partir de la muerte del testador.

II. El Término Suspensivo: Se entiende por plazo suspensivo cuando retarda la ejecución o entrega de una asignación ya deferida, las asignaciones de este tipo se defieren como si fueren asignaciones puras y simples, en efecto el dominio sobre la adquisición se adquiere desde la muerte del causante lo qué se difiere es su entrega la qué solamente se verifica llegado el plazo) por consiguiente el asignatario tendrá poder de enajenar la cosa debido a qué esta ya se incorporo a su patrimonio, con más veras será transmisible por causa de muerte. Este término produce diferentes efectos en la asignación testamentaria correspondiente, puesto que en ciertas ocasiones se considera como condición suspensiva y en otras como autentico término suspensivo, pero con especiales efectos sucesorales: a. Existen tres casos en los cuales el termino suspensivo produce los efectos de la condición suspensiva: En termino incierto e indeterminado de carácter suspensivo, Art. 1141 y 1144. Cuando expresamente se exige que exista el asignarario en el día cierto y determinado que se ha fijado para la asignación, Art. 1142 in. 2 Cuando se trata de día cierto e indeterminado Art. ] 143 in. 1 En estos casos la asignación produce sus efectos solamente a partir del cumplimiento de la condición. Art 1055 e.c Efectos condición suspensiva: Aún estando pendientes, dan derecho a implorar las providencias conservativas necesarias articulo 1549 no conllevan la transmisión de derecho alguno del asignatario que fallece antes de cumplirse la condición; lo cual revela su carácter personalísimo. Cumplida la condición no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no lo hubiere expresamente concedido, artículo 1136. Mientras estén pendientes no hay delación, no se puede demandar la partición y se carece de facultades de administración. b. Cuando se trata de día cierto y determinado y el día asignado llega antes de la muerte del testador, se entenderá asignado para después de sus días y solo se deberá desde que se abra la sucesión, Art. ] 140 e.c.

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c. Existen asignaciones.en las que solo se suspende ~aexigibilidad o reclamo del derecho: La asignación desde día cierto y determinado Art. 1142 in. 1 .... Día cierto e indeterminado a favor de personas que se sabe han de exisur ese día, esto se presenta generalmente con personas jurídicas. Por ejemplo. Legado dejado a la universidad Nacional a partir del día en que muera mi hijo, Art. 1143 in. 2 r

En estos 2 casos la asignación da al asignatario la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla desde la muerte del restador, pero no el derecho a reclamarla antes de que llegue el día, Art. 1142 in. l.

111.El Término Extintivo O resolutorio. Se entiende por plazo resolutorio aquel qué verificado implica la extinción de un derecho, cuando una asignación se somete a plazo resolutorio implica la constitución de un derecho de usufructo a favor del asignatario, (ArL 1145 del CC) ; verificado el plazo surge la obligación de restituir la cosa asignada al nudo propietario, qué si el testador no dijo nada son los herederos abintestato, como efecto de la constitución del usufructo a favor del asignatario tenemos qué este tiene la facultad de apropiarse de los frutos percibidos hasta la llegada del plazo (a no ser qué el testador disponga otra cosa), si el usufructuario fallece antes de la llegada del plazo el usufructo se extingue, a no ser que la duración del usufructo dependa del fallecimiento de otra persona, si se adoptara una posición contraria se contrariaría tanto la prohibición de constituir usufructos sucesivos (Art. 822-2 del Ce), como la correlativa intransmisibilidad del mismo por vía testamentaria o ab-intestado. Este término produce los siguientes efectos: d. Cuando es incierto e indeterminado se regula como las asignaciones condicionales. Efectos condiciones resolutorias: se relacionan con las extintivas pues Jo que es extintivo para uno es suspensivo para el otro, siempre conllevan la creación de fideicomisos de herencias o legados, Art, 793 c.e el fiduciario tiene el derecho bajo condición extintiva v el fideicornisario bajo cojo condición suspensiva. . e. Cuando el termino es diferente del anterior: Cierto y determinado Cierto e indeterminado Incierto e indeterminado Produce el derecho de usufructo a favor del asignatario y se extingue con la llegada de dicho día o el fallecimiento del asignatario, excepto cuando el día estuviere unido a la vida de un tercero, caso en el cual el asignatario transmitirá por causa de muerte dicho usufructo hasta la llegada de ese día, por ejemplo: "te dejo este legado hasta cuando fallezca mi hermana; si el asignatario es una corporación o fundación se extingue una vez transcurrido _ anos. '>0 -

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3) Beneficiarios del modo: a) A la memoria del testador, como ya lo habíamos mencionado es muy común que se presente que el testador deje a la construcción de mausoleos entre otros. El modo puede instituirse en beneficio del causante, en este caso el beneficiario es material! más no jurídico, en la medida en que el causante ya no es persona V g. Instituyo como legatario de una casa X siempre y cuando ofrezca en memoria mía una misa todos los domingos; también puede tener como beneficiario el propio asignatario, esto ofrece problema en que nadie puede ser acreedor y deudor al mismo tiempo. b) A favor de los estudios del propio asignatario. e) A favor de un grupo social. El modo puede tener como beneficiario un grupo social, el cuan tiene un interés jurídico para .exigir su cumplimiento; si el beneficiario es tercera persona, se trata de un verdadero legado, el beneficiario podrá exigir su ejecución a nombre propio.

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d) A favor de un grupo determinado, por ejemplo de los esiudianies de la UN. Para estos casos en el primero hay un beneficiario en el campo material y no jurídico, por tanto no hay personería, en el segundo caso solo habrá consecuencias jurídicas en la medida en que halla cláusula resolutoria, en el tercero y en el cuarto' por tratarse de un grupo social este podría tomar personería para el cumplimiento o el estado por tratarse de enteres publico. . 4) Determinación del modo:

En todo caso de duda entre condición o modo debe optarse por el modo. Para determinar el modo . existen algunas palabras que por su designación conducirían, a pensar que se trata de modo y no de condición sin embargo habrá que consultar todo el texto de la asignación y sino aplicar la anierior, regla.

El modo debe estar determinado en su objeto, finalidad, temporalidad y forma de ejecución, en el evento de indeterminación la voluntad del testador puede ser complementada por el juez, veamos: en cuanto a este tema el articulo 1152 de C.C.- Si el restador no determinare sujicientememe el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatorio modal un beneficio que ascienda, por lo menos, a la quinfa parte del valor de la cosa asignada. Teniendo en cuenta que la generalidad es que las asignaciones sean puras y simples la condición o modo debe estar plenamente determinada. 5) Posibilidad De acuerdo con el Ar1~ 1550, en concordancia con el 1532y 1537, el modo debe ser física, moral, y jurídicamente posible. De darse un modo que no sea posible la asignación subsistirá, de manera pura y simple.

Respecto de la imposibilidad relativa o absoluta del modo, sin que intervenga la culpa del asignatario, no inváljd~ la asignación, por el contrario, en caso de imposibilidad relativa podrá cumplirse en potra anaJoga, siempre y cuando no altere la sustancia de la disposición, sea aprobada por el juez y se cite a todos los interesados. I

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CAPITULO IX /

IICESIIIeDmaCTlllI 81ISEIS. Es a.quélla disposición patrimonial del causante que se realiza mediante un negocio jurídico distinto al testamento. Estos negocios generalmente son: Las Donaciones Irrevocables y las Donaciones Revocables; pero pueden presentarse mediante otros tipos de negocios como por ejemplo la llamada promesa de mejoras.

PROMESA DE MEJORAS. Es un contrato solemne de promesa mediante el cual un causante se obliga a no disponer de la cuarta de mejoras . Se trata de una promesa de carácter negativo de la mejora. Es el negocio jurídico en que el causante en vida se compromete a no disponer de la cuarta de mejoras; es un negocio jurídico solemne de carácter restringido que crea la obligación para el prometiente de no disponer de la cuarta de mejoras, La ley no permite disponer de la cuarta positivamente y menos a alguien en concreto, porque esta aptitud circunscribe la capacidad para testar y la ley no permite que esta libertad se limite, por eso la ley prohíbe. La promesa negativa no atenta contra la libertad para testar, pero a pesar de haberse obligado el prometiente puede testar, el contrato de promesa no restringe la facultad de testar. En el evento que otorgue testamento y sin embargo dispuso de la cuarta tendrá eficacia el testamento, prevalece el testamento. Entonces la consecuencia del incumplimiento de la promesa origina es el incumplimiento del contrato de promesa y no afecta el testamento, solo da lugar a la indemnización de perjuicios si es que el contratante sufre algún perjuicio. En conclusión, aún prometiendo no disponer, el testador puede otorgar testamento y disponer de esa cuarta de mejoras de f01111aválida, ya que la única consecuencia que tiene el incumplimiento de esa promesa es el pago de una indemnización. En materia testamentaria; únicamente pueden realizarse en vida las negociaciones permitidas por la ley que son: El testamento, las donaciones revocables e irrevocables.

LAS DONACIONES Contrato mediante el cual una persona llamada donante se obliga a transferir todo o una parte del patrimonio de manera gratuita, son de dos clases, que procedemos a estudiar, las donaciones revocables v~ las donaciones irrevocables. 1. DONACIONES REVOCABLES: Es un contrato en el que el donante se obliga con el donatario a transmitirle todo o parte del patrimonio o un bien en concreto, ejecutable a partir de su muerte, pero que puede ser revocado mientras el donante viva. Las donaciones revocables se rigen por las reglas del testamento. Sus efectos se producen a partir de la muerte del donante) es decir su efectos son mortis causa, sus efectos van a ser paralelos a la sucesión, el contrato de donación revocable regula parcíalmente la sucesión.

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DIFERENCIA E~TRE DONACIÓN REVOCABLE y TESTAMENTO

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Es un contrato y nace del acuerdo de. voluntades • Es un documento que debe Ir.

Es

un acto unilateral

El testamento tiene validez y existencia

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acompañado de un testamento que lo por Sl mismo ratifique y que le otorga validez. Salv? la . donación entre cónyuges que no requiere testamento que la ratifique , Tratamiento preferencial de la donación frente al testamento, entratándose de reducción, se reducen pnmero las disposiciones testamentarias comunes, luego las asignaciones con entrega anticipada y por último las donaciones revocables

2. DONACIONES IRREVOCABLES O DONACIONES

ENTRE VIVOS: Son contratos en los

que el donante se obliga para con el donatario a transmitirle la propiedad de la totalidad de las cosas presentes O de una en particular, que es ejecutable y surte efectos a partir de la celebración del contrato, siendo irrevocables por el donante, y con efectos que pueden trascender sucesoralmente.

Los efectos se producen en vida de ambos contratantes, desde el mismo momento de la donación y se crea la obligación de transferir el dominio y este adquiere la propiedad. También puede causar efectos a la muerte de] donante, puede regular aunque sea parcialmente la sucesión. Como producen efectos en vida no pueden ser revocables unilateralmente por el donante por eso se llaman irrevocables. Es preciso recordar que las donaciones irrevocables que se hagan los cónyuges no trasfiere el dominio por mandato expreso de la ley, artículo 745 del e.e.

ELEMENTOS DE LA DONACIÓN IRREVOCABLE La donación irrevocable es un contrato que requiere todos los elementos de forma y de fondo de todo contrato, pero que además requiere de ciertos elementos particulares: A. Elementos de Fondo: 1. Capacidad: Deben ser capaces tanto el donante como el donatario; al donatario se le exige una capacídad para recibir donaciones que se asimila a la capacidad para recibir asignaciones testamentarias, es decir, debe existir la persona al momento de la muerte del donante o estar en

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~. Consentimiento: Debe ser producto de un acuerdo de voluntades libre de vicios, consentimiento que debe estar contenido en una expresión inequívoca de hacer donaciones, ya que la donación es . un negocio excepcional por su carácter gratuito, la ley determinará los casos en los que también se presume la donación. El consentimiento requiere manifestación expresa, la donación jamás se presume, solo en aquellos casos en que la ley lo permite. El principio general es la conservación del patrimonio, Por eso es oneroso, por eso requiere voluntad expresa porque va en detrimento del patrimonio, Sin embargo, la ley dispone: Quien paga una deuda de un hijo en ese caso se entiende como donación,

3. Causa: Es el ánimus donandi, es decir! el negocio se hace por mera liberalidad del donante. Entonces se requiere .ánirno de donar gratuitamente sin esperar recompensa a cambio. Por eso distingue donación onerosa y la gratuita, 4, Legitimación: Especialmente atribuida al donante; también puede donarse mediante representante que debe estar expresamente autorizado para ello. La legitimación ser refiere a la facultad para donar, algunos no tienen, se tiene facultad para donar por sí mismo. Las entidades públicas no están para donar, requieren facultad especial para donar. (la donación por otro requiere autorización) las entidades públicas no donan,

5. Objeto: Es la transmisión del dominio de forma gratuita, que debe recaer sobre cosas. El objeto de la donación puede definirse a título singular O universal, pero esa donación universal siempre debe versar sobre bienes presentes ya que no puede la donación irrevocable recaer sobre bienes futuros: de manera que el objeto de la donación es una cosa corporal y ha de referirse a la transferencia del dominio, cuando el objeto es incorporal se habla de otro contrato; por ej, Donar crédito del mismo donatario es condonación, si lo que se cede tiene una destinación distinta a la propiedad tendrá otro carácter diferente. Cuando se habla de aumento del patrimonio del donatario es transferencia gratuita, Ej. Casa que dona al municipio antejardín para carretera, no es aumento del patrimonio del municipio sino del espacio público.

B. Elementos de Forma. La regla general es que toda donación es consensual, pero excepcionalmente es solemne. En la práctica son más las solemnes que las consensuales, Las formas para hacer las donaciones irrevocables son las siguientes: t

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Por Escritura pública: Cuando se donan inmuebles! o ante una donación cuyo objeto es universal. Cuando se trata de donaciones cuyo valor excede 50 salarios mínimos mensuales; que donante y donatario sean totalmente capaces, que ambos estén presentes y que estén de acuerdo en el otorgamiento de la donación, Por documento privado auténtico: Frente a las donaciones sometidas a condición o gravamen

• Por Insinuación: Insinuación es la autorización que se requiere para realizar ciertos tipos de donaciones, en unos casos la insinuación es notarial y en otros es judicial; en amhos casos, la insinuación está precedida de un procedimiento previo con el que se cumple el fin de la publicidad

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ante terceros y ante futuros interesados sucesoraks, para que estos a su vez tengan la oportunidad' de' exigir si fuere el caso sus derechos e intereses) sin embargo, ni los terceros ni los interesados, pueden impedir que se efectúe la donación, por el contrario, los terceros con derechos podrían iniciar otra acción en proceso distinto y los futuros interesados sucesorales no tienen ni acciones.

Requieren de insinuación notarial las donaciones realizadas entre capaces de bienes con valor superior a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes; y requieren de insinuación judicial las donaciones que sean celebradas entre personas incapaces cualquiera que sea el monto, o cuando esté ausente o bien el donante o bien el donatario, o cuando haya dferencias entre ellos respecto al otorgamiento.

En cambio no se requiere autorización notarial ni judicial cuando es de menos de 50 S,M,M. L.V. pero ambos deben ser capaces, actuar directamente y con animus de donar. Esta formalidad es independiente de las otras, luego se pueden acumular las formalidades, EFECTOS DE LAS DO~ACIONES ENTRE VIVOS. Los efectos de las donaciones entre vivos se producen en vida, desde la celebración del contrato, con la obligación para el donante de transferir el dominio,

EFECTOS EN VIDA • Transferir la propiedad en vida, ocasionalmente produce otros efectos según la modalidad de la donación: de las llamadas donación remuneración, con carga O modales.

• ~a ~,onaci.?n transfiere l~ propiedad en ;ida, pero esa donación puede resultar ineficaz, bien por Jnexlst~nCla de la donación, se a~are~t~ donar u~ inmueble, de palabra) o bien puede resultar nulo, bien porque. m~urra e~,algun VICIO de nulidad de manera ostensible o porque el bien ha estado oculto. EJ, Simulación, por regla general sí se ocultó la una donación generalmente lleva la falta de una solemnidad, por eso puede omitir la Licencia, por violación de los 50

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S.M.L M, V. por falta de esa formalidad,

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Tam~ién, puede perder SU~ efectos ~or revocación judicial, cuando el donante no puede revocar por, SI ml~mo; por eso existe la acción revocatoria de donación a favor del donante cuando se ~a l~1Curndo en una de las causas de ingratitud que son las mismas de indignidad )causas que impiden suceder. '

• Ineficacia por resolución de la donación, Ej. el donatario se obligo a una carga o un modo y no cumple, luego condición resolutoria,

EFECTOS MORTIS CAUSA ~vent,ual,ment~ pueden tener, o no! incidencia en la respectiva sucesión, En la mayoría de los casos tiene incidencia en la Sucesión, puede ser: 1, Que se acumule.

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2. Que se impute como pago anticipado bien' sea de los derechos de gananciales en la sociedad . conyugal, o de los derechos forzosos en' la sucesión. 3. Que se confirme la donación en la sucesión.

CLASES DE DONACIONES ENTRE VIVOS: a. Donaciones puras b. Donaciones remuneratorias: Parte son en pago para remunerar un servicio, y la otra parte en exceso si se toman como donaciones Adicionar una carga o deber al donatario: El donatario adquiere la obligación de extraer parte del objeto a él donado para el pago de una obligación a él asignada por el donante

C.

d. Donaciones modales: El donante designa el bien a una finalidad específica, yel donatario se obliga a ejecutarla, Cuando la donación sea en su totalidad destinada a un fin, no se toma como donación sino como encargo. La facultad de disposición gratuita del patrimonio es una excepción a las reglas generales de la conservación del mismo, y por tanto la ley ha establecido límites para hacerlo, básicamente son dos: El primero es cuando se va a contraer matrimonio, caso en el que sólo se puede donar hasta la cuarta parte del patrimonio presente; y el segundo límite es que se puede donar hasta la totalidad el patrimonio presente, más no puede donarse el patrimonio futuro ni los bienes congruos o necesarios para la subsistencia de la persona. DIFERENCIAS ENTRE DONACIONES IRREVOCABLES Y REVOCABLES DONACIONES IRREVOCABLES':;

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• Es gratuito , Donación revocable • Empieza a producir efectos después de la muerte o. No adquiere validez hasta que no sea la ratificada por un testamento

perfecciona consensualmente excepcionalmente mediante solemnidad exigida por la ley • Crea obligaciones de transferir el. dominio

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DONACIONES REVOCABLES'~:,: .:

• El donante por sí solo no puede. revocarla, surge por el consentimiento de dos personas porque produce efectos irrevocables y definitivos

Celebrado el contrato no produce efectos, sólo hasta el momento de la muerte El donante en vida tiene la facultad de revocarla

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CONSIDERACIONES ACER.CA DE LO IMAGINARlO De una u otra forma todos tenemos un concepto acerca de 10 que ha de e~tenderse por el té~mjno imaginario, la palabra imaginario deviene etimológicamente dell,ati? ,imagínarius~ íntimamente hgado al concepto imago, que -significa- aquello que es ~cto) qUlmen~o, abstract~ o depurada~ente intelectual. Usamos el término -significa- en el sentido que le asigna la teoría del lenguaje, de conformidad con el pensamiento de Saussure que distingue el significado, el significar,. como el contenido y el significante como el fonema, la imagen acústica, que se forma y que forma el m~crprete de la realidad. El objeto que designa el término imago, es distinto al significante con que se designa, la cuestión es que 'es posibJe que exista una gran diversidad - différence- de conte?idos. Entonces las posibilidades interpretativas crecen, es factible generar de es.te m?do ,una gran cantJ~ad de argumel~tos

que informen un mismo fonema, por ejemplo e1 fonema, lo lm.agmano. ~se es,pr~cJsamente el objeto de este ensayo, dar cuenta de ese panorama amplio 9ue se relaciona con lo maguanc Muchos autores se han confrontado desde sus disímiles disciplinas acerca de lo imaginaría. En primer lugar debemos recordar el mito de la caverna platónico: según este filósofo griego existieron en una gruta ciertos sujetos encadenados a las sombras, en esa oscuridad que significa falta de entendimiento, uno logró despojarse de las cadenas y ascender hacia la luz, al salir de la gruta descubrió la existencia de un mundo cuyas fronteras no estaban plenamente determinadas, regreso a la gruta para comunicar su hallazgo pero fue tratado injustamente porque se le consideraba fuera de lugar: fuera del contexto, marginal, dementis, poseedor de un falso conocimiento, distinto al de las siluetas de sombras en las paredes de la gruta. Lo imaginaría en Platón esta referido al eidos. En segundo lugar existe Jo que puede denominarse imaginario social, que es aquel fenómeno social por medía del cual, una determinada comunidad construye un ego que le permite identificar a los miembros de la comunidad: diferenciándola con otras, por ej emplo de otras épocas del desarrollo humano: o con sociedades contemporáneas Es así como ciertas comunidades del orden primitivo generaban dentro de sus imaginarios explicaciones animistas del mundo, en una sociedad occidentalizada estas explicaciones son risibles en ]a medida en que no se sustentan en la racionalidad, de que no son debatibles, argumentables, pero porque el imaginario occidental edificado sobre la ratio es diferente al de la comunidad primitiva, para ellos es cierto que el rayo representa la furia de un dios, o que la mujer esta íntimamente relacionada con la fecundidad del campo, que existe el mundo de los espíritus, que quien muere debe llevar sus adminículos para el viaje, que la mujer debe morir junto con su esposo auto incinerándose, suicidio que se denomina en el hinduismo el sortee, etc, . Es decir, todo imaginario que permita distinguir a una sociedad de otra tiene su génesis en lo local. Otro ejemplo bastante particular de lo imaginario, como cosmovisión política y estructural de un determiando tipo de sociedad se encuentra en los textos de SANTO TOMAS DE AQUINO, especialmente en De regimcne Principium43y la suma teológica, en estas obras se le da un sustento a la idea feudal de que "el poder de los reyes deviene directamente del Poder de Dios", es decir que en el imaginario del medioevo se tuvo a los reyes como intermediarios de Dios, como sus legítimos representantes en la tierra, estas ideas colisionarán en adelante con los postulados renacentistas y sobre todo con el crecimiento económico y el auge de la burguesía, para ello se recurrirá a nuevos imaginarios como los son las teorías contractualistas (Hobbes, Locke, Rousseau), que permitirán al igual que las tesis medievales dar un aspecto de unidad a la sociedad y no de desfragmentación,

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Laean, elaboró la Teoría del estadio del espejo, un momento que debe pasar, el sujeto en su transito de infante a sujeto construido, el individuo presencia a nivel psíquico una identificación con aquello que esta fuera del él. Es cautivado por su propio imago en el afuera. Esta cautivación por lo imaginario, por ]0 especular se presenta cuando el infante se identifica frente a un espejo o frente a otro infante, escena muy usual entre Jos menores, esa absorción es básica para la construcción o integración del "yo" como una unidad, y para que desaparezca al menos de forma parcial la incompletud, la desfragmentación, la falta o ausencia. El individuo toma elementos que están fuera de él para integrarse, pero en ese acto positivo de construirse le aliena, se crea a través del otro, del espejo, pero termina siendo el otro, ese es el ingreso al lenguaje que le permitirá subsistir en el mundo, de otra manera se perderá, pensemos en un infante abandonado en la mitad de un cuarto solitario, esta indefenso, aún no tiene lo necesario para dominar el entorno, todo lo aprenderá a través del lenguaje pero requiere alienarse. Por otra parte podemos concebir lo imaginario como la ausencia, lo que no esta circunscrito a la realidad más concreta e inmediata! la que circunda al sujeto, existe lo que denominamos lógica de lo concreto, son aquellas señales que provienen del entorno del luego y que son percibidas a través -de los sentidos, pero los sentidos están limitados porque el sujeto tiene una corporeidad de la cual no puede prescindir, el sujeto esta circunscrito a un lugar de manera geográfico-arquitectónica, de modo que gran parte de la identidad de los sujetos desde nuestro punto de vista se define por el lugar que ocupa, el espacio determina en su mayoría quien es el sujeto. Observemos como para Karl Popper existe un mundo real, independiente de que haya alguien que lo conozca o no, y cuyo modo de ser es independiente de tal conocimiento, así sostiene el que es considerado el filósofo mas importante del siglo XX que: "las teorías son redes que lanzamos para apresar aquello que llamamos 'mundo': para racionalizarlo, explicarlo y dominarlo. Y tratamos de que la malla sea cada vez más fina"44 Aunque aceptamos las tesis lacanianas de que el sujeto es constantemente definido y redefinido a través del lenguaje por los otros. La realidad es lo que circunda en la inmediatez al sujeto, y lo imaginario es aquello que no percibe. Lo imaginario es mediato mientras que el principio realidad es inmediata. Lo imaginario esta ausente aunque sepamos que existe, por ejemplo una clase que se desarrolla en una aula 113 de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, se trata de un lugar que viaja en un tiempo distinto con sus propios personajes estáticos durante algún período de tiempo, mientras los alumnos y el profesor estén adentro del aula, lo que esta afuera y que no se puede percibir de forma concreta por los sentidos solo existe a nivel imaginario. Esto nos permite afirmar que los sujetos viven en tiempos distintos unos de otros, que el dominio de la realidad es apenas parcial, y que lo imaginario esta reinveniándose constantemente. ACUMULACIONES IMAGINARIAS La acumulación imaginaría o colación - collatio bonorum- es un fenómeno jurídico en el cual con la suma de una donación se reestablece el patrimonio afectado con ella con el propósito de hacer una distribución equitativa entre sus familiares. No se acumula el objeto real sino que es su valor, un imaginario. Adquiere diferentes denominaciones dependiendo al patrimonio al que se sume: Si se suma a la sociedad conyugal se llama Acumulación imaginaria social, y si se suma a la herencia se llama Acumulación imaginaria herencial. La acumulación es imaginaria por cuanto lo que se incluye no es el bien en si mismo sino su valor. ~~Popper, K.R., La lágica de la investigación cient(ficu) Tecnos, Madrid 1977,57.

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En primer lugar la acumulación social imaginaria esta compuesta por las recompensas que los socios deban a la sociedad conyugal, ya se trate del causante o del cónyuge sobreviviente y de las donaciones de bienes sociales, que haya realizado cualquiera de los cónyuges de bienes previamente calificados como sociales. En el evento en que la donación haya sido realizada por el causante entonces deberá acumularse doble vez, la primera de ellas en la sociedad conyugal y la segunda en la herencia. el efecto principal de estas donaciones de bienes sociales hechas por los cónyuges es que se imputan como pago anticipado de los gananciales que les correspondan en la sociedad, Si como consecuencia de la donación hecha por el causante y de la consecuente imputación éste no obtiene gananciales sino que por el contrario debe a la sociedad conyugal, es decir la donación es superior a lo que debería recibir como ganancial, este valor constituye un pasivo hereditario del causante. Para que las donaciones revocables e irrevocables tengan trascendencia hereditaria se requiere:

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1. Que se trate de una donación propiamente dicha; es decir, que no se trate de otro tipo de negocio

2. Que la donación la haya efectuado el causante; las donaciones realizadas por el cónyuge sobreviviente no tienen ninguna trascendencia hereditaria 3. Que haya preexistencia de legitimarios o mejorarios que deban protegerse; si no hay asignatarios forzosos preexistentes las donaciones no tienen ninguna trascendencia herencial 4. Que la donación resulte acumulable de acuerdo al donatario que la reciba; por Jo general, las donaciones que se hagan a cualquier tipo de personas pueden resultar acumulables, sin embargo, excepcionalmente la 1ey ha excluido de la posibilidad de acumularse a las donaciones manuales como las dadas en cumpleaños o por limosna, siempre que estas tengan poco valor. Las donaciones hechas a asignatarios del orden en el que se va a distribuir la herencia son acumulables; son acumulables las donaciones revocables con o sin tenencia anticipada y las irrevocables; el valor de la donación que se toma para la acumulación es el que tenia la cosa donada al momento de hacerse la donación, más no al momento de la muerte del causante. Las donaciones excesivas hechas a terceros también son acumulables, más sólo en el exceso en que estas incurran por sobrepasar el Jímite previsto por la ley para hacerlo; de lo anterior se deduce que aquellas donaciones hechas a terceros que no sobrepasen los límites de la ley no son acumulables. CONSECUENCIAS

JURÍDICAS DE LAS DONACIONES

Las consecuencias jurídicas de las donaciones son dos: 1. La Acumulación

Imaginaria

hereditaria

o colación. Consiste en la agregación, aumento o

acumulación del valor de la donación o del exceso de la misma a la masa hereditaria con el fin de restablecer el patrimonío de la herencia, y así efectuar el inventario como si la donación nunca se hubiera hecho y como si el bien permaneciese aún dentro de la masa herenciaI. La acumulación sólo se hace de manera cuantitativa, con el valor del bien en el momento en que se donó, que se suma a la herencia, más no consiste en la adición material o real de dicho bien, Otro de los fines de las

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acumulaciones imaginarlas es el de proteger a Jos asignatarios del orden restableciendo el perjuicio que estos podrían sufrir por la disposición patrimonial gratuita que en vida haya hecho el causante. Sin embargo la ley para efectos de la acumulación distingue las donaciones así: • Las donaciones hechas .a asignatarios del orden: Que constituyen la primera acumulación imaginaria, conformada por donaciones irrevocables o revocables con entrega de bienes hechas a. los asignatarios, cuyo valor se adiciona en su totalidad, , Las donaciones hechas a terceros: Que constituyen la segunda acumulación imaginaria, conformada por las donaciones irrevocables hechas a terceros que excedieron los límites permitidos por la ley, sumando solamente el valor del exceso. Frente a este punto, la ley fija los límites o quantum de la disposición que pudo ejercer el causante dependiendo del orden hereditario en el que se distribuya la herencia, Para hallar este exceso de la donación, debe utilizarse la siguiente fórmula:

E= D ~ D

D = Donación A = Ultimo activo

El último activo se refiere bien sea al activo líquido herencial o al primer acervo imaginario. En el primer evento cuando no existe primera acumulación imaginaria, es decir no existen donaciones a asignatarios del orden. En el segundo caso cuando se presenta la primera acumulación imaginaria y en consecuencia el primer acervo imaginario,

2. La Imputación, restitución o confirmación: Estos tres fenómenos pueden presentarse cuando se han hecho las respectivas acumulaciones imaginarias de las donaciones irrevocables o revocables que haya hecho el causante. La imputación es atribuir al asignatario el valor de la donación hecha a él por el causante como pago anticipado de sus derechos herenciales; ya que la regla general es que todo lo que se entrega es para pagar lo que se debe: excepcionalmente, no es un pago sino una donación, Cuando el causante en vida hace una donación a sus asignatarios, la ley lo toma como un pago anticipado que les hace de sus derechos herenciales, si el causante no quiere que la donación se impute como pago debe manifestarlo de maneta expresa, o de lo contrario opera la regla general.

La restituci6n es la obligación que tiene determinado asignatario cuando luego de habérsele imputado el valor concerniente a las donaciones recibidas del causante resulta un exceso en relación con su derecho, exuberancia que excede los límites legales en el respectivo orden hereditario, constituyéndose en una condición resolutoria de la donación; por tanto, el donatario se ve en la obligación de restituir el valor del exceso de la donación a la herencia, ya que si no restituye el exceso a la herencia, los demás asignatarios tienen el derecho de exigir judicialmente la resolución de la donación; las restituciones se hayan con la fórmula:

DERECHO DE SUCESIONES

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H = Derecho herencia} La confirmación se toma como la ratificación de las donaciones hechas en vida por el causante a terceros en vista de que no excedieron los límites legales de la libre disposición que detentaba el causante; es decir! si la donación no excede la parte de la herencia de la que podía disponer libremente . el causante, se confirma dicha donación dentro del proceso de sucesión, dejándola en firme. Más; si la donación hecha a terceros es excesiva) el monto del exceso debe ser restituido a la herencia por el

donatario, y si éste no' lo hace, podrán los asignatarios mediante acción resolutoria resolver jurídicamente la donación, dando lugar a la acción reivindicatoria real; y por tanto persigue al bien independientemente de las manos en que se encuentre incluso en contra de terceros de buena fe. Para efectos de las cancelaciones las restituciones se tienen como créditos a favor de la herencia y se le adjudican a los asignatarios. Las restituciones a cargo de terceros se hayan con la fórmula:

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CAPITULO IX

'11111111 NOCIÓN y PROCEDIBILIDAD DE LA PARTICIÓN La partición es un negocio jurídico complejo mediante el cual se pone fin a una herencia, satisfaciendo . los derechos de las personas que en ella intervienen; es un negocio jurídico complejo por cuanto contiene una parte eminentemente sustancial, y otra eminentemente procedimental. Son presupuestos para la existencia de una partición: Primero, la preexistencia de una herencia, ya que sin herencia no hay partición; segundo, la preexistencia de una pluralidad de herederos, ya que si no hay dos o más herederos no opera la partición, sino el fenómeno de la adjudicación; y tercero, la preexistencia de una procedibilidad partitiva es decir, que sea viable hacerla a raíz de la facultad de hacer la partición que tiene un aspecto sustancial (los coherederos son quienes tienen esa facultad junto con el cónyuge sobreviviente respectivo; salvo que entre ellos haya pacto de indivisión, consistente en que por un término no superior a 5 años se acuerda no accionar el proceso partitivo herencial), y un aspecto procedimental (la partición sucesoral sólo puede adelantarse mediante los procedimientos y términos previstos en la ley) en cuanto al proceso de sucesión o por procedimiento notarial, sin que tengan ningún tipo de validez jurídica las particiones extraproceso celebradas entre las partes). I

DIFERENCIAS ENTRE LA PARTICIÓN Y LA ADJUDICACIÓN. La partición procede cuando hay dos o más herederos, a diferencia de la adjudicación que procede cuando hay un solo heredero; en la partición primero se da la partición y luego la adjudicación a cada uno de los herederos, mientras que en la adjudicación sólo se da ésta; en la partición siempre se debe cumplir con los requisitos procesales de intervención, contradicción y defensa de todos los herederos, mientras que en la adjudicación puede suprimirse y eliminarse ciertas de esas etapas procesales, basta con el inventario para poder aprobarse la adjudicación. En lo restante, las normas que operan para la partición, en lo que no sea contrario opera para la adjudicación,

SUSPENSIÓN DE LA PARTICiÓN La suspensión de la partición se origina en circunstancias internas del procedimiento, por circunstancias externas de otros procesos y por circunstancias sustanciales especiales. A saber: 1. Aspectos internos, propios o previos del procedimiento en los que se debe aplazar la partición. Son dos circunstancias: La primera es la existencia de incidentes dentro de la partición que no hayan sido resueltos mediante auto ejecutoriado; por ejemplo, el incidente de oposición al inventario y avalúo, porque en virtud del principio procesal de la preclusión, la ley exige que para pasar a las etapas posteriores se requiere que las anteriores se encuentren plenamente concluidas. y la segunda circunstancia son aquellas que se dan previamente al proceso de partición y que lo alteran tajantemente; como el descubrimiento posterior de un testamento cerrado, ya que éste puede incidir drásticamente en la partición.

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DERECHO DE SUCESIONES

2. Aspectos de procesos externos distintos a la sucesión que de manera directa o indirecta inciden en ella, dando lugar al eventual aplazamiento de lapartición Son los siguientes: 2.1 Procesos civiles y comerciales: 2.1.] Otros procesos de sucesión: Como por ejemplo el proceso de sucesión de] cónyuge del causante, anterior a éste. La ley frente a esta situación prevé que pueda haber una acumulación de sucesiones, caso en el cual el proceso que iba más adelantado debe suspenderse hasta gue el otro adquiera el mismo

nivel procesal. 2.1.2 Liquidación de una sociedad de la que era socio el causante: Puede ocurrir que la muerte del causante liquide la sociedad, y hasta tanto esa sociedad no se liquide, y hasta tanto no se sepa exactamente lo que le correspondió al causante sobre esa liquidación, entonces no puede hacerse el inventario y avalúo y por ende no puede hacerse la partición; sin embargo, esto sólo ocurre cuando la muerte del causante disuelve la sociedad, porque si no la disuelve, lo que se incluye en el inventario herencia} es la acción o el derecho de participación que en la sociedad tenía el causante, y por tanto no se suspendería la partición. 2.1.3 Quiebra, Concordato o Recuperación: Hay que esperar a que concluyan todos estos procesos para saber con exactitud cómo que da conformado el patrimonio del causante, para hacer el correspondiente avalúo sucesora1; empero, los bienes del causante que no estén afectos con estos procesos. si pueden incluirse dentro de la partición. 2.2 Procesos civiles, penales o administrativos que constituyen causas prejudiciales al proceso de sucesión: 2.2.1 Causas prejudiciales civiles: Art. 170 no. 1 Cl'C, La única causa legal prejudicial civil que había para suspender la partición es la falsedad de un registro del estado civil. Además) la doctrina agregaba como otra causal de prejudicialidad la falsedad material o ideológica del testamento sobre el que se esté adelantando la sucesión. Más, con a reforma de J 989 ambas falsedades, la del registro civil y la del testamento son causales para suspender la partición. 2.2.2 Causas prejudiciales penales: Suspenden la partición, las medidas cautelares impuestas sobre bienes del causante) que se tomen en virtud de procesos penales de enriquecimiento ilícito por estafa o narcotráfico. 2.2.3 Causas prejudiciales administrativas: No inciden en la partición, afecta pero solo de manera eventual. Ejemplo: el único bien supuestamente adquirido mediante adjudicación se controviene en un proceso administrativo. 3. Aspectos sustanciales especiales: Son circunstancias civiles y particulares especiales de dos clases: las controversias hereditarias u ordinarias sociales que incidan en la partición, y las controversias reales. A saber: 3.1 Controversias sociales y hereditarias:

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Son controversias sociales que inciden en la partición, la nulidad de capitulaciones matrimoniales, la discusión sobre ·la eficacia en Colombia del matrimonio celebrado en el exterior, la pérdida de gananciales del cónyuge sobreviviente o compañero permanente por el ocultamiento de bienes y el proceso de liquidación o disolución de una sociedad conyugal o patrimonial. Son controversias de carácter hereditario, los procesos de indignidad, el de nulidad por incapacidad del heredero, la nulidad o validez del desheredamiento, la nulidad y rescisión de una partición, la petición de herencia, la acción de reforma del testamento, la rescisión de una partición hereditaria anterior y el proceso de filiación con petición de herencia (valga decir, que en este último proceso lo que incide en la partición es la acción de petición de herencia, porque es ésta únicamente la que controvierte el derecho hereditario; la investigación de filiación exclusivamente no incide en la partición, ya que por lo general en la filiación sólo se contienen controversias familiares, que no necesariamente conlleva a una controversia de derechos hereditarios, 3.2 Controversias reales, Son aquellas que envuelven una contención a raíz de derechos reales o personales de terceros que inciden directamente sobre los derechos relacionados con los bienes que conforman la masa partible de la herencia o sociedad conyugal. Y por ende suspenden la partición: Los procesos en los que un tercero ejerce una acción reivindicatoria sobre un bien de la herencia afirmando que ésta es mera poseedora, procesos de pertenencia, de deslinde, de extinción dominio del INeORA, proceso penal de extinción de dominio, de resolución contra la sucesión , procesos de rescisión O nulidad contra la sucesión . Siempre que cualquier tercero o incluso un heredero discuta la propiedad de un bien de la herencia, de manera que afecte la masa herencial partible, da lugar a que Se suspenda la partición, o a que se asuman otras soluciones que la ley ha previsto frente a estas controversias reales, Así es que cuando se esté ante una controversia real que afecte la masa herencial partible, se puede

asumir cualquiera de las siguientes alternativas, que no operan de derecho, sino a petición de las partes: 1. Acordar que la controversia real no suspenda la partición: Los herederos pueden acordar continuar con la partición y concluirla así hayan controversias reales sin resolver; esto siempre y cuando el negocio que ellos hagan en la partición no perjudique a los terceros interesados que estén adelantando dichas acciones reales contra la partición. Es decir, lo que se decida en el proceso externo es prevalente y por tanto, si el tercero no gana o no prosperan sus pretensiones, entonces la partición que se había hecho se mantiene incólume, pero, si el tercero gana y es declarado propietario ésta sentencia prevalece a la partición que previamente se hizo, adjudicándosele el bien al tercero sin tener validez ninguna oposición del heredero al que se la había adjudicado el bien en dicha partición, ya que el asignatario sólo puede recibir bienes que hayan sido propiedad del causante, más a éste heredero, la ley prevé otro tipo de derechos que lo protegen del perjuicio derivado de esta situación. 2. Excluir el bien o derecho controvertido de la mªsª herencial, y hacer la partición sobre el patrimonio restante: La ventaja de esta vía es que la partición no se suspende y no está sometida a la decisión de un

DERECHO DE SUCESIONES

proceso externo; esta exclusión es temporal y depende del resultado ~~ la controversia re~l. que le dio lugar, por tanto, si el proceso externo lo gana el tercero, la exclusión se vuelve definitiva y ;e. ,le adjudica' a él elbien, pero si el proceso lo ga.na la her~ncj.a, entonce.s hay I~gar a u~a ParhclOn Adicional, que es esa partición complementana a la principal que sm modificarla ni alterarla la adiciona: respecto de los bienes que no se partieron)' que debieron ser partidos, ya sea porque no se conocían los bienes, porque se hallaban ocultos, o porque habían sido excluidos temporalmente por hallarse en controversias reales.

3. Susgender la partición: Los coherederos voluntariamente también pueden acordar suspender la partición; más esto opera siempre y cuando la controversia real afecte una parte considerable de la herencia, valga la pena aclarar que para la doctrina es una parte considerable la que en un 50 % de la

herencia se vea afectada. Si'no se suspendió la partición, cuando la controversia que afecte un 50 % de la herencia se resuelva a favor del tercero accionante, la partición que se hubiera hecho quedará sin efectos por el desaparecimiento de los bienes herenciales.

ESTRUCTURA DE LA PARTICIÓN La partición requiere elementos de fondo y de forma que componen su estructura. Son elementos de fondo de la estructura de la partición: 1. Capacidad especial o Capacidad partitiva 2. Consentimiento 3. Objeto de la partición 4. Causa de la partición 5. Legitimación partitiva 1. Capacidad

especial de obrar o Capacidad partitiva: En materia de partición judicial mediante proceso de sucesión, los incapaces pueden participar a través de representante legal autorizado por el

juez para tal fin; en la partición notarial se requiere que al menos uno de los interesados sea plenamente capaz para promover dicho procedimiento, porque si no hay interesado capaz, la partición necesariamente tendrá que adelantarse mediante proceso de sucesión. 2. Consentimiento: El consentimiento en la partición debe ser libre y exento de vicios, y puede manifestarse directamente cuando los mismos interesados designan un partidor por su voluntad privada de efectuar la partición manifestada expresamente, o indirectamente por el acaecimiento tácito de consentir en la partición hecha por ese tercero. Los vicios del consentimiento pueden recaer de formas diversas sobre elementos distintos de la partición, pueden estar en relación con el objeto, con los sujetos y hasta con la misma naturaleza de la partición. Además de los vicios ordinarios del consentimiento, sobre la partición también recae el vicio objetivo de la Lesión Enorme, que es el error dado en la cifra aritmética perjudicando al adjudicatario por recibir menos de la mitad de lo que le correspondía en Su derecho. Son presupuestos para que opere la Lesión Enorme los siguientes:

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1, Que la partición se haya hecho sobre una base patrimonial real sin importar si alcanza o no a solventar el crédito, además que la insolvencia de un heredero no grava a los demás herederos.

DERECHO DE SUCESIONES

El acreedor que no ínte~'viene puede llegar-a perder su derecho y verse en una situación donde nada le pagan por el eventual agotamiento de Jos bienes de la herencia eri pago de otras acreencias no pudiendo perseguir a )OS herederos, El acreedor que interviene en la sucesión no puede ejercer las otras acciones en contra de los herederos, asi que es el acreedor quien elige la vía según su favorabilidad, debe elegir si ejerce la acción ejecutiva o si hace parte de la herencia, o reclama con posterioridad a ella.

ACREEDORES PERSONALES. Son aquellos que no tienen un derecho frente a la sucesión sino frente a las personas que intervienen en la sucesión, bien sea el .cónyuge sobreviviente o los herederos. Así que su derecho es un crédito personal en contra de una persona determinada contra la cual pueden ejercer acciones de cumplimiento ordinarias o ejecutivas persiguiendo su patrimonio! incluso sus derechos de gananciales o herenciales embargándoíos y secuestréndolos, acción ejecutiva que concluye en pago o en remate de esos derechos, pudiendo constituirse en rematante de esos derechos y pudiendo intervenir en la sucesión como titular de Jos mismos. El embargo y secuestro produce que el secuestre entre a administrar la herencia e impide que la persona embargada disponga de sus bienes. Es indispensable tener presente que esta medida de embargo y secuestro del derecho de herencia universal no es una medida que afecte los bienes de la herencia sino el derecho hereditario o ganancial de la persona embargada. Estos acreedores personales también tienen facultades para proteger sus derechos, pueden ser de carácter sucesoral, es decir que pueden intervenir e incluso abrir el proceso de sucesión por tener un interés indirecto en la sucesión al tener un interés directo en los herederos o el cónyuge sobreviviente. Puede solicitar al heredero a través del juez que manifieste si acepta o repudia! si el heredero repudia puede aceptar por él hasta el monto de su crédito, en lo demás se entiende que esta repudiado. Puede controvertir el inventario y avalúo, para impedir que cualquier interesado pueda en su actuar perjudicar su derecho, como por ejemplo ocurre cuando se presenta el abandono de los bienes en favor de acreedores, establecer las situaciones o actos del deudor que puedan afectarlos, como cuando su deudor acepta de manera pura y simple una herencia gravosa, en este evento al verse afectado puede ejercer una acción pauliana para revocar la aceptación.

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CAPITULO Xli

"'_-'_11 PROBLEMA SUCESORAL En primer termino, el estudiante debe plantearse el problema sucesoral; este planteamiento recoge en un orden establecido: . l. El aspecto personal y familiar del causante! en este punto es esencial destacar la utilidad practica que tiene el revelar gráficamente la situación familiar del causante, puede tenerse un esquema amplio, que abarque toda las distintas relaciones familiares del individuo o un esquema mas concreto que solo implique el ejercicio en si. 2. El segundo índice esta referido a la situación patrimonial, tanto del causante, como 'del cónyuge y el compañero permanente en caso de que se presenten uno u otro. En cuanto a la situación patrimonial, se deben determinar los bienes, el valor de los mismos y en caso de existir la sociedad conyugal o la sociedad patrimonial la calificación como bien propio y exclusivo o como un bien de carácter social. Además de manera discriminada se analizan las deudas, las cuales pueden ser tanto propias como sociales y de las donaciones. 3, En tercer lugar se analiza la situación causal o de fuente, que incluye ítems determinantes para la sucesión, el primero de ellos esta referido a las relaciones de pareja del causante, en este caso se escruta si tenía vínculos matrimoniales, desde que fecha, si aun convivía con su pareja matrimonial, ó si tenía una Unión Marital. En seguida debe verificarse la existencia o inexistencia de Testamento otorgado por parte del causante) i en todo caso discriminar los bienes de que dispuso, por ejemplo un lote X a favor de Y, es importante también en este punto determinar el valor de cada una de las asignaciones testamentarias. Por último, en cuanto a la fuente, debe indagarse por las donaciones, su valor, si se trata de una verdadera donación o un pago, si cada una de las donaciones es acumulable o no, a la sociedad o a la herencia. También debe determinarse si las donaciones son del causante, el cónyuge o el compañero (a) permanente.

Una vez realizado el planteamiento del problema sucesoral debe darse una solución sustancial al problema. En esta fase, se toman como referentes los siguientes ítems:

DERECHO DE SUCESIONES

VERIFICACION DE LA EXISTENCIA DE LA SUCESION el

. Lo que se hace en esta etapa es verificar la existencia de la sucesión, Para llevar a cabo la liquidación Estudiante debe indagar,por la existencia de: ' 1. EL CAUSANTE

2. LA HERENCIA 3. EL ASIGNATARIO.

En virtud del principio que predica que toda sucesión requiere de estos tres elementos estructurales. CONCEPTOS. Se considera pertinente que el estudiante tenga a la mano unos conceptos básicos acerca de lo que son estos tres elementos estructurales de la sucesión y cuya verificación debe realizar, 1. CAUSANTE. Esta es la denominación que se otorga a una persona natural que ha muerto, es decir que la entidad jurídica del causante supone siempre la muerte de un .ser humano. El instrumento para probar la muerte es el acta de defunción. La muerte puede ser de dos tipos: muerte real y muerte presunta; la primera esta referida a la extinción total de la vida del ser y se prueba mediante una certificación medico-profesional, la segunda, como su nombre lo indica es una presunción, ante el hecho probado del desaparecimiento de la persona, por un lapso superior a dos años y bajo la incertidumbre de su existencia, se procede a declarar judicialmente esta figura. 2. LA HERENCIA Es una verdadera universalidad jurídica, en la medida que agrupa a manera de unidad varios derechos patrimoniales que al momento de su muerte tienen como titular al causante y que son objeto de transmisión a los herederos. COMPOSICIÓN Para liquidar y adjudicar la herencia es indispensable tener presente: J. Que el causante debe ser el titular de todos y cada uno de los derechos que van a integrar la

herencia. 2. Debe indagarse pOT la naturaleza jurídica de 10$ derechos y obligaciones que componen la herencia, es decir, si Jos bienes y las obligaciones son propios y exclusivos o sociales (puede tratarse de sociedad comercial, conyugal o de hecho). 3. De existir, debe liquidarse previamente la sociedad conyugal. 4. Para integrar la herencia Jos derechos y obligaciones deben ser transmisibles.

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OSCAR YESlD CÉSPEDES G.

233

5. Que e~isten algunos derechos que por estar regulados por disposiciones especiales no tienen un . tratamiento común. Verbigracia. Algunos derechos que emanan de la relación laboral que tenía el causante. 3. EL ASIGNATARIO Es la persona llamada a aceptar o repudiar una asignación. Al respecto es import~te recordar el principio de derecho sucesoral según el cual "Todo asignatario debe ser un ente capaz, digno y con vocación sucesoral para suceder personalmente o por representación al causante en una asignación", CAPACIDAD: Es la aptitud. para suceder al difunto en todo o en parte de su herencia. 1. Son capaces para suceder todas las personas (naturales y jurídicas) que existan en el momento de la muerte del causante. 2. Es factible realizar asignaciones a sujetos futuros) es decir, que se espera que lleguen a existir, pero que no obstante en el momento de la muerte del causante no son sujetos de derechos. DIGNlDAD: Esta referida a cierta solvencia moral que el asignatario debe tener frente al causante y la herencia. Una persona puede ser llamada a recibir, bien por ley ° testamento, una herencia o legado y no obstante, la adquisición de estos se le puede impugnar en razón de indignidad. Las relaciones interpersonales entre el causante y el asignatario están sometidas a una ética social, de manera que en términos generales la indignidad se define como "aquellos actos realizados por el asignatario que se consideran atentados graves contra el causante" En todo caso, la indignidad debe ser declara judicialmente. VOCACIÓN SUCESORAL. Es la aptitud de una persona para que sea llamada a recoger los bienes de una determinada sucesión, sea como heredero o como legatario. La vocación es otorgada por el testamento o por la ley caso en el cual es indispensable consultar los órdenes hereditarios. El llamamiento a aceptar o repudiar la asignación es conocido como delación. En conclusión, en cuanto al causante, la herencia y los asignatarios la pregunta relevante es si ¿Existe o no? Para verificar la existencia de la sucesión la respuesta debe ser positiva en los tres casos, es decir, si hay causante, si hay herencia líquida, y si hay asignatarios para que en consecuencia exista la sucesión. En cuanto a la herencia resulta preciso decir que esta se infiere por la existencia de un patrimonio del causante! de su cónyuge o de su compañera permanente. En cuanto a los asignatarios su existencia se infiere de la presencia de parientes del causante. Si la respuesta fuese negativa en alguno de los aspectos entonces no habría problema sucesoral.

DERECHO DE SUCESIONES

DETE~lINACION DE LQS ELEMENTOS DE LA S.UCESION " Consiste en preciar las características de los elementos de la sucesión, estas características van

a tener

incidencia en la sucesión en concreto.

A. Determinación del Causante.

l. Fecha de la muerte del causante: Día_Mes----AñoL cual permite determinar la ley aplicable al caso en concreto, a respecto es adecuado rec,ordar que la le~' que se aplica es la "vigente en el momento de la muerte del causante". La ley vigente en la actualidad es la 29 de 1982.

.

2. Situación de pareja del causante: Cónyuge Sobreviviente

(

)

ó

Compañero Permanente Sobreviviente (

)

a. Debe averiguarse primero si tiene cónyuge sobreviviente o no; de un lado por la eventual existencia de una sociedad conyugal y de otro, porque el cónyuge puede eventualmente tener derechos sucesorales. b. Debe averiguarse en segundo lugar si existe compañero (a) permanente, pues habría que liquidar la sociedad patrimonial previamente, para lo cual se pregunta por la sentencia judicial, si la Unión Marital es posterior a 1990, si ha tenido como mínimo una duración de dos años, y por último que no exista sociedad conyugal vigente. Respecto de la sociedad conyugal y la sociedad patrimonial debe aclararse que estas dos no pueden existir en un mismo tiempo, existe la una, la otra o ninguna, 3. Descendientes del causante. Se indaga por los hijos en sus diferentes categorías. -Legítimos. ~Extrama trimoni ales. -Adoptivos

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También a cada cual debe anotársele sus características sucesorales.

~ Premuerto - Postmuerto - Conmuriente: - Desheredado

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Indigno . Repudió la asignación Luego continúa con los otros descendientes, Para 10 cual consideramos de suma importancia traer algunos conceptos fundamentales para que estos otros descendientes puedan participar de las

asignaciones.

CONCEPTOS La regla general es que: "los herederos suceden personal y directamente al causante" y por excepción acaecen los siguientes dos fenómenos:

A.REPRESENTACIÓN Es una forma de suceder que consiste en una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o su madre si ésta o aquel no quisieren o no pudieren suceder. Casos en los cuales procede la representación: l. Cuando 2. Cuando 3. Cuando 4. Cuando 5. Cuando

el heredero el heredero el heredero el heredero el heredero

ha muerto antes que el causante, es decir a PREMUERTO.

es INCAPAZ, es INDIGNO. ha sido DESHEREDADO. REPUDIA LA HERENCIA

Al analizar el fenómeno de la representación el estudiante debe: 1.

Ratificar que el heredero no este en ninguno de los anteriores cinco supuestos,

11.

En caso de que proceda la representación por hallarse en cualquiera de estas situaciones, la cuota que corresponda al representado se distribuye por partes iguales entre los representantes. Si solo existe Un representante recibe toda la cuota del interesado,

IlI.

El representante siempre debe ser un descendiente legitimo, extrarnatrimonial, o adoptivo.

B. LA TRANSMISIÓN Fenómeno por medio del cual el heredero que adquirió su derecho de herencia o de legado, al fallecer SIN ACEPTAR, la transmite a quienes resulten ser sus herederos, en el orden hereditario. que les corresponda, es decir, que no se reduce la transmisión a los descendientes, sino que abarca los demás ordenes hereditarios.

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DERECHO DE SUCESIONES

4. Existencia y circunstancia sucesoral de los ascendient~. . ro'ximo Sé incluyen, legítimos, Se' comienza por los padres y as~endientes de g:a d o mas p , . extramatrimoniales, y adoptivos. ,/

-Padre, -Madre.

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-Abuelo Paterno

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-Abuelo Materno.

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-Abuela Materna

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5. Existencia y circunstancias sucesorales de los colaterales. - Sobrinos

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- Sobrinos Nietos

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Primos Hermanos

B. Determinación de la Herencia Liquida o Imaginaria.

En esta fase se debe determinar la composición y la cuantía de la herencia, distinguiéndola de otros patrimonios. Para saber que es lo líquido o imaginario se requieren dos procedimientos l. Procedimiento Calificatorio 2. Procedimiento Liquidatorio,

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OSCAR YESlD CÉSPEDES G.

237

PROCEDIMIENTO CALIFICA TORIO. Busca establecer la situación jurídica de los bienes, deudas y donaciones del causante, el cónyuge o el compañero (a) permanente. Con el propósito de precisar si ingresan y en que lugar lo hacen: dentro de la Herencia, la Sociedad Conyugal, o si por el contrario no deben ingresar a ninguna de las dos, lo cual se hace de manera diferente según se trate de bienes, deudas o donaciones. a.· BIENES. Se debe determinar la situación jurídica del bien, es decir, si es social o propio y exclusivo. • Bien Social (

) Entra en la Sociedad Conyugal.

- Bien Propio (

) Entra en la Herencia.

Si el bien es propio y exclusivo del cónyuge sobreviviente o del compañero (a) permanente no entra en ninguna parte.

Al respecto es indispensable que el estudiante conozca las reglas legales y luego el procedimiento calificatorio en si. REGLAS Son Bienes Sociales: a. Los adquiridos a titulo oneroso dentro de la vigencia de la sociedad conyugal, saJvo los que se hallan subrogado por bienes propios. b. Las rentas de trabajo adquiridas dentro de la sociedad conyugal. c. Los incrementos o accesiones de bienes sociales. d. Los frutos devengados por cualquier bien dentro de 1avigencia de la sociedad conyugal. e. Las adquisiciones onerosas que hallan tenido su causa dentro de la sociedad aunque se hayan perfeccionado con posterioridad a ella; f. Los bienes a los cuales se les desconoce su causa de adquisición. Son Bienes Propios y exclusivos: a. Los adquiridos con causa anterior a la sociedad.

b. Los adquiridos antes de la vigencia de la sociedad conyugal. c. Los adquiridos a titulo gratuito dentro de la vigencia de la sociedad conyugal d. Los bienes de uso personalisirno. e. Las adquisiciones a titulo oneroso mediante subrogación real. f. Las adquisiciones posteriores a la liquidación de la sociedad.

DERECHO DE SUCESIONES'

El aumento de valor: El aumento de valor tiene un tratamiento distinto si -se trata de sociedad conyugal o sociedad patrimonial.

.

Sociedad Conyugal: El aumento es social o propio y exclusivo según la calidad del bien, Sociedad Patrimonial: Todo aumento será social.

PROCEDIMIENTO, 1. En primer lugar se hace la pregunta ¿Cuál fue el título de adquisición del bien? a. Oneroso ( b. Gratuito (

) )

2, En segundo lugar se hace la pregunta ¿Cuál fue la época de adquisición del bien?

( )

a. Antes de la Sociedad b. Durante la Sociedad c, Después de la Sociedad

(

)

( )

3. En tercer lugar se analiza cual es la regla legal que le es aplicable y se saca la conclusión acerca de si es bien propio o social.

b. DEUDAS. Se busca determinar la situación jurídica de una deuda, sí es social o propia, teniendo en cuenta las reglas generales y el procedimiento para calificar.

REGLAS Son Deudas Sociales: y por lo tanto deben incluirse dentro de la sociedad:

a. Las deudas que se contraen para la adquisición de un bien social. b. Las deudas que se contraen para la explotación de un bien social. e, Las cargas de familia por los hijos comunes. Son Deudas Propias: Se reconocen porque pertenecen exclusivamente a cada cónyuge) si pertenecen al causante pues entran a conformar la Herencia y no entran a ninguna parte si son del Cónyuge o Compañero (a) Permanente;

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OSCAR YESID CÉSPEDES G.

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a. Las que se contraen para la adquisición de un bien propio. b. Las cargas familiares de índole personal. c. Las deudas que se contraen en vinud de la responsabilidad por un hecho personal como delitos yc~p~. . d. Toda aquella deuda que surge y en la cual no se aprovecha la sociedad.

PROCEDIMIENTO 1. En primer lugar se hace la pregunta ¿Cuál es la fuente legal o convencional que dio origen a la deuda? 2. Ensegundo lugar se pregunta si ¿De la obligación surge un provecho para la sociedad o no?

3. Se analiza cual es la regla legal aplicable para llegar a la conclusión de si es deuda social o propia. CALIFICACION DE RECOMPENSAS. CONCEPTO. De manera excepcional existe esta calificación de recompensas. La recompensa es la compensación que debe dar un patrimonio a otro por haberse enriquecido a costa de éste. PROCEDIMIENTO. Debe establecerse si hay diferencia de valores o enriquecimiento en la adquisición teniendo en cuenta que: a. No hay enriquecimiento cuando el mismo patrimonio pagaexactamente lo que adquiere. b. No hay enriquecimiento cuando el mismo patrimonio paga exactamente lo que debe con sus propios bienes c. Existe enriquecimiento cuando un patrimonio paga todo o parte de 10 que no debe. PRESUNCION: A la luz de los anteriores postulados sobre enriquecimiento debe tenerse presente que "toda adquisición hecha dentro de la sociedad se presume que se hace con bienes sociales". c. DONACIONES. Se pretende determinar la situación jurídica de una donación efectuada por el causante, su cónyuge o compañero (a) permanente, con el propósito de establecer si puede incluirse o "acumularse" en la sociedad o en la herencia o en ambas, o bien por el contrario, no incluirse en ninguna. Se analizan tres pasos: La existencia, la acumulabilidad y los criterios de acumulación por el objeto! donante y donatario. Se califica porque puede "acumularse" o no la liquidación de la herencia. PROCEDIMIENTO l. En primer lugar debe averiguarse si existen donaciones o no. Se pregunta para esto si ¿existía una obligación previa o no al objeto que se entrega como donación?

a. En caso de una respuesta positiva, es decir que exista obligación previa debe entenderse que no hay donación sino pago, y por lo tanto no es acumulable. b. Si la respuesta es negativa, es decir que no existe obligación prevía debe continuarse con el procedimiento Calificatorio. ' /

2. En segundo lugar hay que determinar si la donación reúne o no la cuantía o la condición legal para ser acumulable. "La regla general es que la donación es acumulable" si es de poco valor no es acumulable. 3. En caso de ser acumulable se debe preguntar ¿Tenia el objeto donado la condición de social al

momento de realizar la donación? a. Si es afirmativa la respuesta se acumula dentro de la sociedad b. Si es negativa la respuesta la donación no se incluye en la sociedad. 4. La cuarta pregunta se formula así: ¿El donante fue el causante o no? a. Si la respuesta es positiva la donación debe acumularse en la herencia. b. Si la respuesta es negativa la donación no se acumula en la herencia. 5. La quinta pregunta es en caso de que la donación se acumule en la herencia, y se formula de la siguiente forma: ¿Es el donatario un asignatario del orden o por el contrario se trata de un tercero? a.

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el. do?atario es un asignatario del orden se acumula en la primera acumulación

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b. Si el donatario es un tercero la acumulación se hará en la segunda acumulación Imaginaría (y solo en lo que se ajuste a la cuota de libre disposición).

PROCEDIMIENTO LIQVIDATORIO. Consiste en realizar la liquidación en el siguiente orden: J. Se líquida la Sociedad Convuzal. 2. Se liquida la Herencia J

...

El procedimiento liquidatorio se anaJizará una vez concluida la determinación de los asignatarios, Determinación de los asígnataríos.

Se debe precisar entre los parientes y personas que en general aspiran a tener un derecho en la sucesión ¿Quiénes S011 los asignatarios? ' Se verifica teniendo en cuenta el régimen legal de los Órdenes Hereditarios y las Reglas de determinación.

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OSCAR YESID CÉSPEDES C.

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ORDENES HEREDITARIOS. En la. actualidad los órdenes hereditarios son los siguientes: PRIMER.Oru:EN. Hijos legítimos, naturales, adoptivos. SEGUNDO ORDEN. Padres legítimos, extramatnmo~lales, adoptivos y el Cónyuge. TERCER ORDEN. Hermanos y Cónyuge. CUARTO ORDEN Sobnnos. QUINTO ORDEN. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Los órdenes he-reditarios de la legislación anterior estaban conformados de la siguiente forma: PRIMER ORDEN. Hijos Legítimos y adoptivos plenos como herederos tipos, y como concurrentes los hijos naturales y los adoptivos simples SEGUNDO ORDEN. Ascendientes de grado mas próximo, como herederos tipos: los legítimos: adoptivos plenos, padres naturales, los adoptivos simples, y los consanguíneos. Como concurrentes los hijos naturales, los hijos adoptivos simples y el cónyuge TERCER ORDEN. Como herederos tipos: jos hijos naturales y los adoptivos simples. Y como heredero concurrente el cónyuge CUARTO ORDEN. Todos aquellos que tengan la calidad de hermanos y el cónyuge QUINTO ORDEN. Esta compuesto por los colaterales legítimos y adoptivos pleno del 3 y 4 grado. Son en su orden: el sobrino; el tío; el sobrino nieto; el lío abuelo; y el primo hermano del causante. SEXTO. ORDEN. ICBF. REGLAS DE DETERMINACION ASIGNATARIOS.

Son tres:

1. Regla Teórica Para determinar un asignatario es necesario determinar previamente el orden en que se va a distribuir la herencia. Entonces en primer lugar, el estudiante debe averiguar acerca de la existencia de herederos del primer orden, es decir, por los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos del causante. El primer orden hereditario procede de inmediato, no requiere ninguna condición diferente de la existencia de los herederos tipos. La regla general para que procedan los siguientes órdenes radica en que el orden que antecede se encuentre vacante. De esta manera, verbigracia, procede el tercer orden: si en el segundo orden no hubo herederos, y así en lo sucesivo) hasta el quinto orden tratándose de la legislación actual. 2. Regla Práctica Es inversa a la anterior, primero se buscan los herederos tipos o principales; en segundo lugar se mira el orden hereditario en que se va a distribuir la herencia; y en tercer lugar se determinan los herederos, esto es, los del orden anteriormente determinado. 3. Regla de Aplicación Primero se pregunta ¿Existen herederos tipos o principales del primer orden hereditario", según la legislación que corresponda. Ya sea la actual o la anterior. Luego se confronta con el orden hereditario y con el ejercicio en concreto y se saca una conclusión, Existen dos posibles respuestas, una afirmativa y otra negativa. 1. En caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa, es decir: que hay herederos tipos o principales en el primer orden, la herencia habrá de distribuirse allí y en este evento ha de entenderse

DERECHO DE SUCESIONES

.

que heredan los herederos tipos (con los concurrentes de ese primer orden, si s~ trata de la l~gislación anterior).

.

a. Se procede a formular la siguiente pregunta ¿Estas personas que se han seleccionado reúnen sí o no la calidad de herederos? l. Capacidad Sucesora!

. (

)

"la capaCidad suces~raJ se tiene si existe en el momento de la muerte del causante) de lo

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.

contrano no .

2. Dignidad Sucesoral· (

)

"La dignidad sucesoral se presume legalmente salvo sentencia judicial que acredite lo contrario!' 3. Vocación Sucesoral

(

)

"La vocación sucesoral existe si se tiene el parentesco o la relación conyugal prevista en la ley" b. Si la respuesta es afirmativa en el sentido de que si reúnen los requisitos, la persona hereda personalmente. c. Si la respuesta es negativa porque no hay capacidad o dignidad o vocación sucesoral la persona no hereda personalmente. En este segundo evento, hay que indagar ¿puede esta persona ser legalmente representada por sus hijos legitimas o adoptivos plenos ~ si se trata de la legislación anterior - o por sus hijos legítimos, adoptivos plenos y extramatrimoniales - si se trata de la legislación actual Si la respuesta es afirmativa aquella persona podrá ser representada legalmente y quien represente debe ser también digno, capaz y con vocación sucesoral, En caso de que la respuesta sea negativa no puede ser representada legalmente. Si la respuesta a la pregunta es negativa en el sentido de que no existen herederos tipos o principales en el primer orden que puedan heredar personalmente o por representación legal la conclusión obligada es que el orden queda vacante, es decir sin herederos titulares, 10 que trae como consecuencia que la herencia no pueda distribuirse allí. Entonces se pasa al segundo orden hereditario donde nuevamente se pregunta ¿Existen herederos tipos o principales? Si la respuesta es afirmativa, la herencia se distribuye en este orden con exclusión de los demás órdenes. De igual manera se indaga si cada uno reúne Jos requisitos de capacidad, dignidad y vocación sucesoral. Si reúnen los requisitos la herencia se distribuye allí: si la respuesta es negativa el orden queda vacante. Se pasa al tercer orden.

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