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• Gonsalo Zavala

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MANDATO SUB CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES

1. EL MANDATO ARTÍCULO 1790 Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante. Antes de enunciar una definición del contrato "típico" de mandato, pienso que deben recordarse sus principales características, es decir los "índices de tipo" que han sido recogidos

expresamente

por nuestro

legislador,

en sintonía permanente e

incondicionada, por lIamarle de alguna manera, con el Código Civil italiano de 1942. A manera prolegoménica abordemos algunas cuestiones de carácter general en torno a la teoría del tipo negocial. En el Derecho Privado, y en las actuales orientaciones dogmáticas, el tipo legal cumple una función principalmente clasificatoria ordenativa; ordena las conductas consideradas como predispuestos.

Junto al tipo

legal,

negocios en determinados esquemas

por otro lado,

se

habla

del tipo

social,

inadmisible en la dogmática penal, cuando se está ante esquemas creados por el uso de la praxis sin una específica disciplina. En tal sentido, se ha puesto de relieve que el presupuesto general informante de todas las actuales regulaciones contractuales, parece ser el fenómeno de la tipificación o actuación a través de tipos. Esto supone una especial manera de reordenación de las conductas humanas, a las que se eleva a categorías jurídicas; unespecial modo de organizar las conductas contractuales a través de tipos(1). Es de particular atención que en el desarrollo de la "teoría del tipo" se haya efectuado la distinción entre "tipo" y "concepto", distinción que ha sido recibida en las ciencias jurídicas por las corrientes de carácter valorativo ante la insuficiencia del sistema lógico formal fundado estrictamente

sobre

conceptos

abstractos. Y es que el tipo no puede ser "conceptuado", solamente descrito por ello, se le coloca como un elástico punto de referencia al cual viene reconducida la fattispecie concreta, prescindiendo de la comparecencia de

todos los elementos contenidos en una abstracta fórmula definitoria. De allí que con criterio especial se haya dicho que el tipo se coloca como una categoría dinámica

que quiere

sustraerse

a la

necesaria abstracción de la

subsunción,

sirviéndose más bien del pensamiento analógico, en el sentido de incluir un evento determinado en un cuadro significante sobre la base de un mayor o menor grado de similitud. Solo atendiendo a lo expuesto se puede comprender cómo la categoría general del tipo ofrece una sugestiva alternativa al conceptualismo jurídico y haya encontrado una buena acogida por parte de varios sectores doctrinales. El llamado concepto abstracto había sido ya bastante criticado, sobre todo en la cultura jurídica italiana, de la que da muestra la afirmación referida al valor relativo de los conceptos jurídicos y a su consideración como el punto de partida bastante seguro para cualquier investigación, máxime cuando se precisa que los conceptos jurídicos no tienen carácter rígido y estático, sino elástico en su adecuación a situaciones comprendidas en un ámbito más restrictivo y que son sujetas a un continuo proceso de adaptación a la realidad histórica. En suma, los conceptos jurídicos -claro dentro de la elaboración de la teoría del tipo- no son tomados en consideración bajo el perfil de su absolutidad o relatividad, sino de su configuración cerrada específicamente en lo que concierne a sus elementos constitutivos, mientras que el tipo es caracterizado por su configuración abierta en virtud de la estructura elástica de los índices de tipo o caracteres que lo conforman . Es oportuno destacar, en términos generales, la imperiosa necesidad de no olvidar que ninguna teoría (concepto) puede prescindir de la constatación casuística, como bien ha demostrado Claus¬Wilhem Canaris, discípulo del recordado profesor alemán Karl Larenz, nada menos. La frase según la cual una doctrina "pueda ser correcta en teoría pero no sirva para la práctica" no es compatible con la orientación aplicativa de las teorías jurídicas y, por tanto, bien mirado, es una situación que de ningún modo puede darse; antes bien, frente a abandonar o corregir la teoría o

una contradicción de este carácter, se deberá modificar la práctica.

Dentro

de la

tipología

contractual (negocial) no todos los tipos presentan características similares, por lo que la doctrina ha intentado plantear criterios de distinción encaminados a descubrir "categorías" que permitan un mejor análisis

y

estudio de ellos mediante una

reconducción de carácter sistematizador. Se ha intentado, no sin un marcado éxito,

individualizar en la causa el criterio de distinción entre los diversos tipos negociales en virtud a una calificación de su esencia real (operación que asigna un intento práctico a un determinado grupo tipológico). Se dice que la calificación, y por ende su distinción, de un negocio o contrato procede sobre la base de la causa del mismo, entendida, o como la finalidad práctica inmediata perseguida por las partes o como la función práctica económica y social. Esta finalidad o función tendría dentro de sí el criterio de distinción entre los grupos tipológicos. Piénsese en el intercambio entre bien y precio como causa de la compraventa y la atribución gratuita de un bien como causa de la donación. En estos casos la causa individualiza perfectamente la diversidad tipológica. Sentadas estas premisas pasemos a explicar los dos principales caracteres del mandato para después delinear la función que cumple en nuestro ordenamiento. El primero se extrae de una simple observación de la actividad prestacional que realiza el mandatario: se debe tratar de una actividad dirigida al cumplimiento de negocios jurídicos ¬actos de autorregulación o autodeterminación de intereses dignos de tutela que se amparan en el denominado reconocimiento de la autonomía

privada¬ excluyéndose las

actividades

meramente

materiales

(por

ejemplo la construcción de una obra determinada) (CARNEVALI). Sin embargo, nos parece que tal impostación debe de ser matizada con la incorporación de los llamados actos jurídicos en sentido estricto, los mismos que se pueden caracterizar porque el ordenamiento jurídico para la atribución de los efectos jurídicos correspondientes toma en cuenta, antes que el intento práctico de los sujetos involucrados, tan solo la correcta exteriorización de una declaración de voluntad, hipótesis,

y

esto es obvio,

que no contendría

una

autorregulación ¬

autodeterminación en los términos acotados¬, pues ello la haría pasible de una calificación de orden negocial. En otras palabras, nos parece que el mandatario, en ejecución de su actividad prestacional, puede encontrar como

contenido de

la

situación de debito que voluntariamente ha asumido ciertamente el deber de realizar actos jurídicos en sentido estricto tales como, por ejemplo, una oferta contractual o una interpelación por el incumplimiento temporal de una obligación derivada de un contrato preparatorio (compromiso de contratar, ex ARTÍCULOS 1414 al 1418 del Código Civil)

2. PRESUNCIÓN DE ONEROSIDAD DEL MANDATO ARTÍCULO 1791 El mandato se presume oneroso. Si el monto de la retribución no ha sido pactado, se fija sobre la base de las tarifas del oficio o profesión del mandatario; a falta de estas, por los usos; y, a falta de unas y otros, por el juez. En

el Derecho Romano,

indispensable la

gratuidad

el contrato para

del mandato

tenía

como

su validez, de lo contrario

el

característica contrato era

considerado como nulo: nus gratutum nullum est. En tal contexto, se ha señalado que el mandato era el contrato por el cual una persona da encargo a otra persona que acepta realizar gratuitamente un acto determinado o un conjunto de operaciones (PETIT). Sin embargo, también estaba permitida la remuneración de "honor" por los servicios

prestados por profesionales

como

filósofos, profesores

y

abogados,

contraprestación que siempre era determinada por el juez, no por las partes. En la evolución histórica, entonces, el mandato al principio fue esencialmente gratuito, luego se optaba entre su carácter gratuito u oneroso, distinguiéndose entre mandato civil o comercial y ahora, generalmente en las legislaciones modernas, es oneroso por presunción de la ley. Así, siguiendo la tradición denotada, el Código Civil de 1936 estableció como principio el de la gratuidad del mandato, por naturaleza, salvo en el caso de la

segunda parte

de

su ARTÍCULO

1635, en el

que presuponía su

onerosidad. Conforme a dicho precepto el mandato se presumía gratuito a falta de estipulación en contrario. Empero, si el mandatario tenía por ocupación el desempeño del servicio de la clase a que se refería el mandato, se suponía la obligación de retribuirlo (CARDENAS QUIROS). En el Código Civil vigente, el mandato goza de la presunción de onerosidad, pero no como característica esencial. Así también, observamos que el ARTÍCULO permite la gratuidad del mandato siempre y cuando ella sea pactada expresamente por las partes; ello porque la presunción no es iuris et de iure (absoluta) sino solamente de carácter iuris tantum (relativa), en tanto en este caso la ley presume la existencia de algún hecho o situación (la onerosidad), salvo que exista un pacto expreso que sirva de asidero probatorio en contrario. Nótese como característica común de todos los tipos de presunción ¬incluidas las judiciales¬la utilización de la probabilidad, que en el caso de las presunciones legales, como la que examinamos, está ligada a la elaboración técnica de la propia norma jurídica. No siempre es sencillo establecer si nos encontramos frente a una presunción relativa o absoluta. Al respecto, se requiere de una interpretación de la ley: se

verifica la segunda hipótesis cuando

está prevista ¬elaramente¬ una presunción

precisándose que no es admitida prueba en contrario. Las presunciones para las cuales no puede llegarse a la conclusión que se tratan de presunciones absolutas, deben considerarse presunciones relativas. En algunos casos, además, la prueba en contrario de la presunción es disciplinada por la ley, que admite solamente algunos tipos de prueba, se habla entonces de presunciones mixtas o semiabsolutas (PAnl). Sobra decir que al presumirse el mandato como oneroso, se ha "optado" por una postura idéntica a la tomada por el Código Civil italiano de 1942 en su ARTÍCULO 1709, superando, se ha dicho, una larga tradición en sentido contrario (LUMINOSO). Como se puede advertir del comentario al ARTÍCULO anterior, la identificación de todo acto de autonomía privada debe ser efectuada sobre la base de la función que este es llamado a desarrollar, la que vendría individualizada a través de los efectos jurídicos esencíales del negocio. Dicha función identificatoria se expresa, en el programa negocial, en el cumplimiento por obra del sujeto investido del encargo, de uno o más actos jurídicos por cuenta del sujeto que ha conferido dicho encargo. Para poder identificar un mandato

es

necesario, pero también suficiente, que el

cumplimiento de la actividad gestoria resulte objeto de una previsión pactada, es decir, que figure como resultado programado, no influyendo en cambio que después, en fase ejecutiva, se realicen, en lugar de cuanto se ha originariamente previsto, otro tipo de evento y en particular de una llamada entrada del mandatario en el contrato (LUMINOSO). En general, para decidir si determinada actividad de determinación subjetiva afecta al tipo negocial planteado por la norma, y con ello demostrar la neutralidad del mandato frente a su concreta onerosidad o gratuidad, es necesario utilizar el criterio acostumbrado que consiste en establecer, a la luz del principio de elasticidad del tipo, hasta qué punto las modificaciones efectuadas por las partes a la disciplina del tipo sean compatibles con el esquema preconstituido por la ley y cuando, en cambio,

tales

modificaciones

comporten

una

alteración del perfil

funcional de tales proporciones que determinen una deformación de la concreta fattispecie del tipo mismo. En tal sentido, se puede ser categóricos en afirmar que ninguna alteración funcional del mandato se produce en relación a la presencia o no de una previsión convencional de compensación para el mandatario; se coloca al tipo contractual del mandato entre aquellas figuras negociales así denominadas incoloras o indiferentes respecto a la gratuidad y a la onerosidad (por ejemplo,

mutuo

y

depósito), pues su caracterización tipológica no está ligada a tales perfiles del

programa negocial (OPPO, LUMINOSO).

Si la retribución o remuneración no es

establecida por las partes, entonces se determina en base a las tarifas profesionales o a los usos; y en ausencia de ellas es determinada por el juez, señala en esencia el ARTÍCULO ahora analizado. Se tiene, entonces, que las fuentes determinativas de la compensación que corresponde al mandatario son múltiples. Por un lado, serán las partes las que regularán la compensación. Está dentro de la autonomía de los sujetos, cabe señalarlo, la elección de peculiares formas de compensación, como la llamada retribución por el sobreprecio ¬frente a lo requerido por el mandatario¬ o el pacto de una compensación subordinada a buen resultado de la gestión (LUMINOSO). Incidamos sobre el hecho de que las partes pueden determinar libremente la retribución, la que puede ser fija, es decir, basando en una suma total la remuneración y los costos reembolsables; o puede consistir, como acabamos de anotar, en un porcentaje del precio del negocio, o la utilidad del negocio; para ello se podrá incluir, en la celebración del contrato, una cláusula indicando que el mandatario retendrá como compensación el sobreprecio del mandato, es decir, la diferencia entre el precio mínimo indicado por el mandante y el precio efectivo. Por ejemplo, de la venta de un inmueble que concluya el mandatario por encargo del mandante, la retribución podrá pactarse como la diferencia del precio establecido por el mandante y el precio efectivo de la venta realizada por el mandatario a un tercero. De otro lado, se debe tener en cuenta que, a efectos de fijar la retribución, el mandatario se compromete a cumplir una prestación consistente en la conclusión de cierto negocio jurídico por cuenta del mandante; no se obliga a lograr un determinado resultado, por ello, el buen resultado del negocio no puede influir sobre el derecho a la retribución del mandatario. No obstante, las partes pueden pactar que el mandatario para tener derecho a la retribución obtenga en la gestión un buen resultado con respecto al interés del mandante. Como podemos observar, la reciprocidad está bastante acentuada en el mandato oneroso, pues el sinalagma funcional transcurre entre la prestación de hacer del mandatario y la compensación debida por el mandante.

3. EXTENSIÓN DEL MANDATO ARTÍCULO 1792 El mandato comprende no solo los actos para los cuales ha sido conferido, sino también aquellos que son necesarios para su cumplimiento.

El mandato general no comprende los actos que excedan de la administración ordinaria, si no están indicados expresamente.

La norma, hay que expresarlo, tiene un antecedente directo, por no decir que es una duplicación sustancial, que es el ARTÍCULO 1708 del Código Civil italiano de 1942, denotándose, como se ha puesto de relieve, la aplicación de esta regla extensiva al negocio jurídico de apoderamiento en cuanto la procura habilita a realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de aquellos para los cuales ha sido conferida; y que la procura general no se extiende, salvo expresa indicación, a los actos que excedan la administración ordinaria (DE NOVA). En primera instancia, el mandato abarca, tiene como contenido, no solo las gestiones para las que se confiere, sino también aquellas que son necesarias para su debido cumplimiento en satisfacción del interés del mandante (GALLO), engarzándose la norma comentada con la auto y heterocomposición

del contenido del contrato de mandato: las partes pueden así

determinar el tipo de encargo o de encargos, como, también, dejar indeterminada la naturaleza de los mismos; en otras palabras, el objeto del mandato puede comprender el cumplimiento de un singular, de un solo encargo, o de más encargos determinados sea por su naturaleza o por su número ( ... ); atendiendo a las diversas combinaciones de las determinaciones convencionales atinentes al número y respectivamente al tipo de los encargos asignados al cuidado del mandatario se han construido las tradicionales distinciones entre mandato general y especial, entre mandato conferido para uno o más encargos determinados, mandato a tiempo determinado y mandato a tiempo indeterminado (LUMINOSO). Volveremos sobre la particular distinción entre mandato general y especial a propósito de la operatividad de la regla

de extensión del mandato.

Antes hagamos unas precisiones conceptuales

extraídas de la problemática a nivel normativo. En tal sentido, se puede afirmar que este articulo guardaría formal y sustancialmente -aquí se encuentra la exigencia de alcance sistemático ya anotadauna estrecha relación con la procura, a lo que se puede agregar que el término uconferidones técnicamente propio del negocio jurídico unilateral de apoderamiento a través del cual se efectúa el otorgamiento al representante de la situación jurídica subjetiva denominada "poder¬facultad", reconducida por algunos

al fenómeno

de la

legitimación

(BIGLlAZZI-GERI,

BRECCIA,

BUSNELLI y NATOLl); en cambio, al tratar la temática del mandato como

contrato de gestión sobre un interés ajeno, el término adecuado habría sido el de "celebrado", "concluido" o "realizado" para ser coherentes con la impronta contractual de la normativa submateria. Otro aspecto relevante para anotar, en este punto, es que los contratos no podrían ser concluidos para ser ejecutados de manera general o especial, fenomenología que, más bien, encuadraría perfectamente, por decir, en la panorámica de la representación con referencia a la situación jurídico¬subjetiva atribuida al representante, lo que, en la perspectiva del mandato debería trasladarse al contenido contractual establecido. Sin embargo, se señala que el mandato, al igual que el poder, puede ser general o especial, según se refiera genéricamente al patrimonio del mandante o a "actos" específicos de gestión (actos de disposición). Siguiendo el texto del ARTÍCULO, entonces, se deberá diferenciar entre el mandato general y especial; dicha clasificación se extrae a partir del ARTÍCULO 155 del Código Civil que sintomáticamente también está referido al poder general y poder especial. Así, se afirma habitualmente que el encargo efectuado en un mandato general consistiría en la realización de todos los asuntos que interesen al mandante o de todos los asuntos concernientes a una determinada esfera de intereses o relaciones del mismo (por ejemplo, cuando un empresario –mandante determina con su mandatario que este último celebrará los contratos que conciernan solo a la distribución de mercadería, mas no a la adquisición de insumos); mientras que en un mandato especial se refiere a uno o más actos singularmente determinados (MIRABELLI). Frente a esta postura, con mayor precisión, se ha puesto de relieve que el mandato especial se caracteriza por la determinación

del tipo (y

no

necesariamente

también por el número) de las

operaciones gestorias programadas, y el mandato general por la falta de especificidad en cuanto al tipo y en cuanto al número de negocios, en forma tal de permanecer caracterizado por la potencial idoneidad para retomar (incluir) cualquier tipo de operación en una serie indeterminada de actos gestorios (LUMINOSO). En uno u otro caso, creemos oportuno destacar que el mandatario debe siempre observar el deber de diligencia requerida para ejecutar o realizar la actividad negocial encomendada, de lo contrario, el mandatario sería civilmente responsable frente al mandante: el mandato sea general o especial debe ser ejecutado teniendo siempre en la mira a los intereses del mandante.

4. OBLIGACIONES

DEL

MANDATARIO

OBLIGACIONES

DEL

MANDATARIO ARTÍCULO 1793 El mandatario está obligado: 1. A practicar personalmente, salvo disposición

distinta,

los

actos

comprendidos en el mandato y sujetarse a las instrucciones del mandante. 2. A comunicar sin retardo al mandan te la ejecución del mandato. 3. A rendir cuentas de su actuación en la oportunidad fijada o cuando lo exija el mandante. Una vez que se celebra el contrato de mandato, el mandatario se encontrará especialmente obligado a ejecutar personalmente el mandato, a comunicar la ejecución del mandato y a rendir cuentas del mismo. 

Ejecutar personalmente el mandato Por regla general, el mandato se celebra por la confianza existente entre el mandante y el mandatario; y siendo así, resulta ilógico exigir que sea precisamente el propio mandatario ¬y no un tercero¬ quien ejecute el mandato. Obviamente, esta obligación implica el cumplimiento total del encargo. De este modo, este precepto legal imprime el carácter "intuitu persona e" al mandato, salvo que exista un pacto distinto. Ejecutar el mandato no solo comprende una actividad directa del mandatario, se requiere además que se realicen los actos jurídicos comprendidos en el mandato, sujetándose a los Iineamientos del mandante. Esto puede traducirse, en términos simples, de la siguiente manera: ¿qué tiene que hacer el mandatario? y ¿cómo debe de hacerlo? Cuando el inciso 1) del ARTÍCULO 1793, en comentario, señala que el mandatario está obligado Ira practicar personal, salvo disposición distinta, los actos comprendidos en el mandato" apreciamos la primera y más importante limitación a la actuación del mandatario. A través de ella, el mandatario solo podrá ejecutar aquellos actos jurídicos que fueron claramente establecidos en el mandato, su exceso o extralimitación significará una violación al acuerdo y, por ende, la ausencia de responsabilidad del mandante frente al propio mandatario y a terceros. Dentro de ese contexto, si estamos frente a un mandato especial (procuratio unicus rei) resultará sencillo determinar si el mandatario actuó o no de acuerdo a lo establecido en el mandato; distinto será el caso del mandato general (procuratio omnium bonorum), en donde la amplitud o ambigüedad del encargo dejará un

campo abierto a la actividad del

mandatario, pero siempre dentro de la

administración ordinaria, acorde con lo previsto en el segundo párrafo del ARTÍCULO 1792 del Código Civil. Compartimos la opinión de los Mazeaud, cuando afirman que en uno u otro supuesto, el mandato no necesariamente obliga al mandatario a celebrar un acto jurídico, o a cerrar un negocio. Por ejemplo, si se celebra un mandato con la finalidad que el mandatario compre la

casa de Juan,

este contrato no

lo

obliga a celebrar el contrato de

compraventa sí o sí; pues debe de entenderse que la ejecución de su encargo se realizará

obteniendo las mejores

condiciones para su mandante, pues

recuérdese que el mandato se celebra en interés de este último; entonces, el mandatario no comprará la casa a Juan si no se le ofrece condiciones favorables; en ese caso, podemos afirmar que el mandatario solo tendrá la obligación de negociar ¬en los mejores términos¬ el contrato de compraventa, lo que no implica que siempre se celebre el acto jurídico encargado. Obviamente, distinto será el caso si el encargo solo consiste en firmar el contrato de compraventa previamente negociado por el mandante, en donde solo quedará pendiente suscribir el documento sin discutir sus condíciones, en tal supuesto el mandato sí significará la ejecución de un acto concreto, que finalmente obliga al mandatario a cerrar el contrato de compraventa. De otro lado, cuando esta norma precisa que el mandatario está obligado a practicar personalmente los actos comprendidos en el mandato y "sujetarse a

las instrucciones del

mandante", impone la segunda limitación al accionar del mandatario. Así, este últímo solo podrá ejecutar el acto jurídico encargado en la forma y en las condiciones establecidas por el mandan te. Recordando el ejemplo propuesto líneas arriba, si en el mandato se establece que la compraventa a celebrarse con Juan se celebrará siempre que previamente se

levanten

todas

las

afectaciones o gravámenes sobre el bien inmueble, el mandatario ¬acorde con esta instrucción¬ quedará impedido de celebrar la compraventa hasta que Juan sanee el estado jurídico del mencionado bien. En ese contexto, nos parece importante compartir el pensamiento

de Enneccerus ¬citado por

Cárdenas Quirós¬ quien señala que "al mandatario solo le es lícito apartarse de las instrucciones recibidas cuando, conforme a las circunstancias, le sea dable suponer que el mandante lo aprobaría si conociera la verdadera situación". Por tanto, el mandatario estará obligado a respetar los

lineamientos del

mandante; empero, tales instrucciones podrán ser dejadas de lado si el actuar del mandatario le reportará mayores beneficios al mandante, o menores perjuicios. Aquí

destaquemos

que

procede esta excepción porque

precisamente la

conducta del mandatario se ejerce buscando satisfacer de mejor manera el interés del mandante, su comportamiento debe ser diligente de acuerdo al encargo asumido, ni más ni menos; pero ¬como comenta Borda¬ esto no excluye su deber de cumplir todos aquellos actos que, aunque no previstos expresamente en el mandato, sean esenciales para el cumplimiento de los actos previstos. Como se aprecia del inciso 1), el mandatario se encuentra obligado a ejecutar el mandato en forma personal, salvo disposición distinta; esto es, las partes

intervinientes pueden válidamente pactar que el mandato pueda ser

ejecutado por el mandatario o por un tercero que designe, en forma indistinta. De existir pacto, el mandato puede ser ejecutado por terceros. Aquí pueden darse dos supuestos: a) que sea ejecutado por sus encargados o auxiliares; y b) que sea ejecutado por un mandatario sustituto; en cualquiera de estos casos, el mandante ha tenido que autorizarlo expresamente. Estas figuras, como lo señala Cárdenas Quirós, resultan especialmente necesarias cuando el mandatario no está en aptitud de desempeñar por sí solo las obligaciones que se ha comprometido a ejecutar. 

Comunicar la ejecución del mandato Entendiendo que el contrato de mandato se celebra en interés del mandante resulta adecuado que este se entere de la ejecución del encargo; como correlato, corresponderá al mandatario informar sobre el cumplimiento

del

mandato, sea total o parcial. Particularmente,

creemos que esta norma no solo

impone la

obligación

de comunicar la

ejecución del mandato, sino también informar cómo se ejecutó. De igual modo, el mandatario también estará obligado a informar de cualquier hecho o circunstancia que le impida cumplir con el encargo. Precisamente a partir de la comunicación del mandatario sobre la ejecución o inejecución del encargo, y luego de constatar las circunstancias de cada caso,

el mandante quedará

habilitado para pretender una indemnización por los daños que haya sufrido producto

del incumplimiento

del contrato,

sea por inejecución total o

ejecución parcial, tardía o defectuosa; asimismo, a partir de este momento el mandatario está obligado a liquidar los gastos en que ha incurrido, ya ejecutar otras obligaciones que más adelante analizaremos. Si bien es cierto

esta obligación resulta trascendente para cualquier tipo de mandato, pues se celebra en interés del mandante, coincidimos con Cárdenas Quirós porque resulta tener una "particular importancia tratándose del denominado mandato sin representación,

puesto

que

el

mandatario

queda

automáticamente

obligado en virtud del mandato a transferir al mandante los bienes adquiridos en ejecución del contrato"; es decir, a partir de este instante al mandatario se le podrá exigir que cumpla con otra de sus obligaciones principales: ejecutar los actos necesarios para "retransmitir" los efectos generados por el mandato y realizados en interés del mandante. Desde el otro lado de la moneda, el cumplimiento de esta obligación significará para el propio mandatario la posibilidad de exigir las contraprestaciones a su favor. Por ejemplo, si el mandatario informa al mandante que ejecutó totalmente el encargo, este quedará ¬por contrapartida¬ obligado a pagarle la retribución pactada en el contrato, a reembolsarle aquellos gastos en los que incurrió, o, en su caso, a pedir aquella indemnización a que hubiere lugar si la ejecución del mandato le generó daños. 3. Rendir cuentas Como es lógico, la rendición de las cuentas se dará al término o conclusión del mandato.

Sin

embargo, las partes pueden válidamente establecer una

oportunidad diferente para exigir y cumplir esta obligación.

De

manera

enunciativa, consideramos que rendir cuentas implica entregar liquidaciones, recibos u otros documentos sustentatorios; ya su vez, significa devolver documentos o cantidades de dinero, incluyendo, aquellos intereses generados a favor del mandante luego de haber incurrido en mora. Como se aprecia, este precepto es amplio, y debe entenderse que la rendición de cuentas ¬como lo sostienen Díez¬Picazo y Gullón¬ "no es solo presentar un estado numérico de diversas partidas con indicación del correspondiente saldo deudor o acreedor, sino también de dar cuenta de todo lo actuado". Como lo sostiene Cárdenas Quirós, por tratarse de un tema contable, el Código Civil no ha regulado la forma cómo se presentan las cuentas; sin embargo, en resumen, la liquidación final de cuentas debe ser detallada, clara, completa y sustentada documentariamente; inclusive, establecer el saldo a favor o en contra del mandante. Sobre el particular, Josserand considera que "es esta una obligación

general y esencial: incumbe a todo mandatario, y no se comprendería que fuese

dispensado de ella, porque la cláusula que tendiera a ese resultado

colocaría al mandante a merced de él". Particularmente, discrepamos de esta opinión, pues finalmente resulta ser un derecho renunciable o disponible y, por ende, se puede eximir al mandatario de esta obligación; más aún si no existe prohibición en ese sentido. 

La necesidad de establecer otras obligaciones Las obligaciones descritas en los numerales anteriores, y que se refieren a las establecidas en el ARTÍCULO 1793 del Código Civil, son las esenciales; es decir, aquellas que son connaturales a la esencia y naturaleza del mandato. Sin embargo, cabe preguntarse ¿estas son todas las obligaciones necesarias?; de modo muy particular, creemos que estas obligaciones deben ser ampliadas o complementadas, y para ello debe existir pacto expreso.

Por ejemplo,

recordando que el mandato se celebra en interés del mandante,

resultaría

insuficiente que se imponga al mandatario solo la comunicación de la ejecución del encargo, ¿por qué no establecer la obligación de una información continua y/o periódica?, si precisamente es el mandante quien tiene interés en el acto jurídico a realizarse. Esto podrá justamente otorgar la posibilidad al mandante de conocer oportunamente cómo se está ejecutando el encargo y, eventualmente, pretender su resolución o promover su revocación. 4. RESPONSABILIDAD

DEL

MANDATARIO

POR

EMPLEO

INADECUADO DE LOS BIENES ARTÍCULO 1794 Si el mandatario utiliza en su beneficio o destina a otro fin el dinero o los bienes que ha de emplear para el cumplimiento del mandato o que deba entregar al mandante, está obligado a su restitución y al pago de la indemnización de daños y perjuicios. Este ARTÍCULO regula una responsabilidad civil contractual especial. Se establece que estará obligado al pago de una indemnización aquel mandatario que utiliza el dinero o los bienes del mandante en un modo distinto al convenido; entonces nos encontramos ante dos supuestos fácticos: el uso indebido del dinero o de los bienes entregados para el cumplimiento del mandato y el uso de dinero o bienes por entregar al mandante.

5. ESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL MANDATO CONJUNTO ARTÍCULO 1795 Si son varios los mandatarios

y están obligados a actuar conjuntamente, su

responsabilidad es solidaria. El mandante, por su libre voluntad, puede válidamente derivar el "encargo" en más de una persona; así, puede encargar a varios mandatarios que cumplan con el mismo acto o una serie de actos, pudiendo estos actuar en forma conjunta, separada o sucesiva. Cuando el ARTÍCULO 1795 del Código Civil establece la responsabilidad solidaria de los mandatarios se refiere al mandato conjunto, es decir, a aquel celebrado para que la pluralidad de mandatarios ejecuten el encargo en forma simultánea, y siempre por cuenta e interés del mandante; en los demás casos, por ejemplo, cuando se trate de un mandato sucesivo, cada mandatario responderá separadamente en función de la propia actividad encomendada o efectuada, y no de modo solidario, como lo sostiene Cárdenas Quirós. El ARTÍCULO 1183 del Código Civil establece que la solidaridad de las obligaciones no se presume; esta condición debe provenir de la ley o establecerse

de modo

expreso por las

partes.

Atendiendo

al precepto legal

comentado, cuando dos o más mandatarios se obligan realizar un mandato en forma conjunta este ARTÍCULO ha establecido una responsabilidad solidaria y, en tal caso, todos y cada uno ellos responderá frente al mandante por los daños que genere la inejecución total o la ejecución parcial, tardía o defectuosa

del mandato, siendo

potestad del mandante dirigir la acción de responsabilidad contra todos, algunos o uno de los mandatarios. La solidaridad para los comanditarios, como señala Spota, lleva consigo dos supuestos: a) cada mandatario responderá por todos los daños generados por la inejecución del mandato; y b) también cada mandatario responderá por los daños generados

por las

faltas

cometidas

por sus

comandatarios. Así,

sobre

los

mandatarios conjuntos y solidarios recae la responsabilidad in totum de las consecuencias del incumplimiento del mandato y por las consecuencias derivadas de las faltas de los comandatarios, es decir, por el hecho no propio. En este punto, y aprovechando

el

tema

tratado,

nos

queremos

pronunciar además

sobre

la

responsabilidad en la que incurre el mandatario cuando emplea, con autorización del mandante, el servicio de terceros -auxiliares o submandatariospara ejecutar el encargo.

6. OBLIGACIONES

DEL

MANDANTE

OBLIGACIONES

DEL

MANDANTE ATÍCULO 1796 El mandante está obligado frente al mandatario: 1.¬ A facilitarle los medios necesarios para la ejecución del mandato y para el cumplimiento de las obligaciones que a tal fin haya contraído, salvo pacto distinto. 2.¬ A pagarle la retribución que le corresponda ya hacerle provisión de ella según los usos. 3.¬ A reembolsarle los gastos efectuados para el desempeño del mandato, con los intereses legales desde el día en que fueron efectuados. 4.¬ A indemnizarle los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del mandato. El mandante, quien es el sujeto en cuyo favor se realiza el mandato o encargo, asume una situación jurídica compleja en la relación jurídica obligatoria que es

creada

mediante el contrato de mandato. Esta situación jurídica compleja contiene diversas situaciones jurídicas subjetivas, tanto de ventaja como de desventaja. De este modo el sujeto mandante asume situaciones de ventaja (como acreedor) tales como: derechos subjetivos y derechos potestativos, mientras que como deudor tiene las situaciones de desventaja: deberes jurídicos y cargas. El Código Civil peruano, como en otras figuras contractuales, pone especial atención en las situaciones jurídicas de desventaja y coloca a la situación de deber jurídico el nombre de "obligación" que desde nuestro punto de vista es

errado. Así indica que el mandante tiene las

obligaciones que a continuación se desarrollan. 7. MORA DEL MANDANTE ARTÍCULO 1797 El mandatario puede abstenerse de ejecutar el mandato en tanto el mandante estuviera en mora frente a él en el cumplimiento de sus obligaciones. Tal como lo hemos indicado en el comentario anterior, el mandante asume respecto del mandatario

una

serie

de situaciones

jurídicas

subjetivas

de desventaja

denominadas "deberes" y "cargas". Las primeras implican el desarrollo de conductas necesarias para el logro de la satisfacción del acreedor, como es el pago de la

retribución respectiva, los gastos y la indemnización por daños derivados del mandato; las segundas se refieren a aquellas situaciones que permiten (ayudan) a que este (el mandatario) pueda

cumplir adecuadamente

incumplimiento de dichas

situaciones (deberes

sus y

prestaciones.

Por tanto, el

cargas) determinará

que

el

mandatario no pueda desarrollar de modo adecuado el encargo encomendado. Ante ello, el mandatario podrá (derecho potestativo) suspender el cumplimiento

de su

prestación a fin de procurarse del mandante la retribución, gastos e indemnización prevista o los bienes (medios necesarios) que sean indispensables para el logro del mandato y así permitir la satisfacción plena del interés del mandante. 8. PREFERENCIA DEL MANDATARIO PARA SATISFACER SUS CRÉDITOS ARTÍCULO 1798 El mandatario tiene derecho a satisfacer los créditos que le corresponden según el ARTÍCULO 1796 con los bienes que han sido materia de los negocios

que ha

concluido, con preferencia sobre su mandan te y sobre los acreedores de este. El ARTÍCULO en estudio se refiere a un derecho de preferencia que tiene el sujeto mandatario respecto de otros acreedores con derecho a los bienes objeto del mandato. De este modo y en tanto el sujeto mandante no haya cumplido con sus prestaciones, conforme al ARTÍCULO 1796 del Código Civil, tendrá derecho (de modo privilegiado) a realizar su crédito (derecho subjetivo) con el valor de los bienes obtenidos mediante el mandato. Así, por ejemplo, si el sujeto mandante celebró el contrato de mandato para que el mandatario adquiera a su nombre una colección de

monedas

por un valor de US$.

5,000.00 (cinco mil dólares americanos),

habiéndose pactado una retribución de US$. 500.00 (quinientos dólares americanos) y generado gastos por US$.

200.00 (doscientos dólares americanos), entonces el

mandatario podrá cobrar su retribución con alguna de las monedas adquiridas. El mandante, quien también tiene derecho a los bienes adquiridos, no podrá requerir al mandatario que privilegie su crédito antes que el de aquel (el del mandatario), puesto que a manera de garantía, la ley le permite una situación privilegiada. Lo mismo ocurrirá con los acreedores del mandante quienes tienen derecho al pago del precio o contraprestación, pudiendo en todo caso requerir la devolución de los bienes vendidos. En este caso estos también deberán respetar el privilegio previsto en la norma para la satisfacción del interés del mandatario. 2. El Derecho de preferencia

¿Qué es el derecho de preferencia? El derecho de preferencia implica una posición de ventaja que el ordenamiento jurídico establece a favor del sujeto acreedor para que este logre la realización de su crédito. En virtud de este se reconoce una prelación (orden temporal de preferencia sustantiva) privilegiada la que debe coordinarse con el orden previsto en el sistema jurídico nacional respecto del orden de pago de las deudas; así, luego de la realización de las deudas laborales (remunerativas y beneficios sociales) y alimentarias (las que son deudas de primer rango), deudas sociales (seguridad social) y tributarias, deudas garantizadas (por hipoteca y otras garantías), existen los créditos no garantizados en cuyo contexto encontramos (salvo que se haya constituido una garantía a favor del mandatario, lo que no es frecuente en la práctica) a los derechos de crédito del mandatario. Es en este orden de preferencia que la norma jurídica objeto de estudio, reconoce el derecho del mandatario. No podríamos afirmar (a partir de una lectura literal de la última parte del ARTÍCULO que señala "( ... ) sobre su mandante y los acreedores de este", que el mandatario tiene mejor derecho que un acreedor alimentario, laboral o hipotecario, quienes son "acreedores del mandante".