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DR. NERY ROBERTO MUfloz

OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR Tradicionalmente la funci6n del Notario había sido la autorizaci6n de actas notorioles y escrituras públicas. Ahora en los tiempos modernos encontramos al Notario corno un auténtico profesional del derecho ejerciendo lo función público de dar fe, en un campo de acción mucho m6s amplio. Es por ello que el Notario de hoy debe estar preparado. Es así, como esto colección de Nery Roberto Muñoz, profesor y notario de amplia y reconocida experiencia en el Notariado local e internacional, cumple eso necesidad, presentando en el primer libro, la doctrina y legisloci6n, a modo de introducción al estudio; en el segundo tomo el instrumento público y el documento notarial, los cuales redacta y autoriza sin el uso del protocolo; el tercer libro los procedimientos de jurisdicción voluntario que estó autorizado a iniciar, tramitar y resolver; el libro cuatro ejercitación de escrituras públicas, uniendo los figuras civiles y mercantiles con la próctica o formalizaci6n. Y desde luego no podía faltar, el Derecho Registra! Inmobiliario, libro que se preparó en coautoría, para presentar la institución registra!, con la que rnós se relaciona, su historia, operación y sistematización. Por razones dldóctícos se separó en libros, del l al 5, para que de la mano del autor, el alumno fuera guiado, paso a paso, para que al convertirse en profesional, fuera poseedor de la colección completa.

EL INSTRUMENTO PÚBLICO

Y EL DOCUMENTO NOTARIAL

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NOTARIAL

NERY ROBERTOMUÑOZ Doctor en Derecho Magister en Derecho Notarial Profesor de Derecho Notarial Notario y Abogado

INTRODUCCIÓN AL ssruoio DEL DERECHO NOTARIAL

GUATEMALA, C. A.

©INFOCONSULT EDITORES [email protected]

Derechos Reservados "Introducción al Estudio del Derecho Notarial" ©, es una obra propiedad · del autor. La reproducción total o parcial por cualquier sistema o método electrónico o mecánico, sin la autorización escrita es prohibida. Registro de la Propiedad Intelectual No. 165, folio 165, Tomo 1 de Obras. AGAYC Registro 216 ISBN: 978-9929-627-09-3 Décimo sépUn~ edición 3,000 ejemplares febrero 201 G.

A los estudiantes que se inician en el Derecho Notarial y a los estudiosos del mismo.

-V

ÍNDICE

PROLOGO DE L.\ PRIMERA EDICIÓN

xiii

PRESENTACIÓN A L.\ DÉCIMA SEXTA EDICIÓN

xv

CAPÍTULO 1 EL DERECHO NOTARIAL Y LA CONSTITIJCIÓN

El Notariado y la Constítucíón,

01

CAPÍTULO 11 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL NOTARIADO

Consideraciones preliminares Las Leyes de los Reinos de Las Indias

:

03 11

CAPITULO III EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL NOTARIADO EN GUATEMALA

Antecedentes ,. , Época Colonial , El Notariado después de la Reforma Liberal...

15 15 20

vi-vii

El Notariado después de la Revolución de 1944 El Notariado en la época actual

21 23

CAPÍTULO IV PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO NOTARIAL Definición Objeto y Contenido Características Principios Propios ., Fuente del Derecho Notarial. Relación del Derecho Notarial con otras ramas del Derecho

,

27 28 28 30 37 38

CAPÍTULO V SISTEMAS NOTARIALES .41

:cJaslficaciones ., Ca:ractéríslicas dentro del Sistema Latino Funciones dentro del Slstema Latino Caracterfsti:Cas del Sistema Sajón Principal (unción en el Sistema Sajón : Países que son miembros de la Unión y/o utllfzan el Sistema Latino Paf ses que utllf zan el Sistema Sajón

Sistema de Funcionados JudlciaJes

43 , A4

.,

Sistema de Funcionarios Administrativos

Requisitos Habilitantes Causas de lnhabilitación Incompatibilidades Casos especiales El Notariado ejercido por Jueces El Escribano de Gobierno Características Gobierno y Régimen disciplinario del Notario La Colegiación Oficial Obligatoria La Corte Suprema de Justicia órganos que pueden decretar la Inhabilitación de un Notario La Rehabilitación Impugnaciones o Recursos

57 59 59 60 61 61 62 63 64 67 67 68

CAPÍTULO VIII LA F1JNCIÓN NOTARIAL

4-4 .44 4S ..46

La Función Notarial Aspectos de la Función Notarial Funciones que desarrolla el Notario Finalidades de la Función Notarial :

.4-6

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...4 7

CAPÍTULO VI El NOTARIO, SU FORMACIÓN JURÍDICA Y PROFESIONAL El Notario Formación Medios directos para capacitar al Notario

CAPÍTULO VII ORGANIZACIÓN LEGAL DEL NOTARIADO GUATEMALTECO

49 .49 52

Permanencia Características de la Función Notarial Otras definiciones de Notario La Función Notarial como actividad Encuadramiento de la actividad del Notario

71 72 79 80 81 82 83 85 85

-ix viii-

CAPÍTULO IX LA FE PÚBLICA ., .•. 87 88 89 89 90 92 93 93 93

Fe Fe Pública Fundamento de la Fe Pública Clases de Fe Pública Fe Pública Judicial Fe Pública Administrativa Fe Pública Registra\ Fe Pública Legislativa Fe Pública Notarial

CAPÍTULO X LA RELACIÓN NOTARIAL 97 97 97 98 100 101 103 103 104

Definición Naturaleza Jurídica Sujetos La Elección del Notario Impedimentos del Notario para actuar Impedimentos en la Legislación guatemalteca Derechos y Obligaciones de los Sujetos Honorarios y Arancel Extinción de la Relación Notarial.

La Responsabilidad Civil del Notario en Guatemala Responsabilidad Penal del Notario Definición Delitos en Jos que puede incurrir Responsab1íl1id adAd rm· m· s t ra t'rva Responsabilidad Disciplinaria

CAPÍTULO XU EL DOCUMENTO Y EL INSTRUMENTO PÚBLICO El Documento Evolución histórica del Instrumento Instrumento Público El Instrumento Público en el Derecho Comparado Clases de Instrumentos Públicos Fines del Instrumento Público La Prueba Preconstituída Valor Jurídico del Instrumento Público

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105 106 106 107 108

115 116 118 119 122 124 124 124

CAPÍTULO XIII EFICACIA E IMPUGNACIÓN DEL INSTRUMENTO PÚBLICO Eficacia Nulidad Falsedad Jurisprudencia

CAPÍTULO XI LA RESPONSABILIDAD PROFFSIONAL DEL NOTARIO Doctrina de la Responsabilidad Notarial Origen de la Responsabilidad del Notari~ Clases de Responsabilidad Responsabilidad Civil del Notario Elementos

,.108 .109 109 110 .. 111 113

129 : guatemalteca con respecto a la nulidad

130 133 134

CAPÍTULO XIV EL PROTOCOLO NOTARIAL Antecedentes Etimología Definición

135 · 137 137

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De!inicJó.n legal Apertura Contenido ,, Formalidades Clerre

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lndice_

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Atestados Empastado l. Depósito ,.. , , ., , ,. Garantías o Principios que lo fundamerrtan Reposklén .. , , Inspeeclón y Revisión , El Protocole en et Derecho Comparado .. , ,

139 139 , 139 13_9 14·0

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CAPÍTIJLO XVII LA ÉTICA PROFFSIONAL

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La Ética Profesional , , La Moral y la E,tica El Ejercicio profesional del Abogado y Notario La Ley de Colegiación El Código de Ética Profesional .Ética Notarial BIBLIOGRAFÍA GENERAL APÉNDICE

CAPÍTULO XV EL CÓDIGO DE NOTARIADO Y OTRAS LEYES QUE SE RELACIONAN CON EL DERECHO NOTARIAL El Código de Notariado Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y Papel Sellado Bs¡Jeclal para Protocolos Ley del Impuesto Único sobre lnmuebles Ley del Timbre Forense y Timbre Notarla! Ley que crea el Registro de Procesos Sucesortos

149 151

152 153

154

CAPÍTULO XVI ORGANIZACIONF.5 NOTARIALES El Co!egl0 de-Abogados-y Notarios El lnstftuto Guatemalteco de Derecho Notarlal La Unlén lnterrreeienal del Nótariado

157 161 162

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PROLOGO DE LA PR (MERA EDICIÓN

Cuando recibí la "INTRODUCCIÓNAL ESTUDIODEL DERECHONOTARIAL" que el Licenciado Nery Roberto Muñoz, tuvo la deferencia de entregarme, añadiéndome a ese privilegio la distinción de que escribiera estas palabras de presentación, me sentí inmediatamente abrumado por un destino venturoso: el de ver madurar a los profesores jóvenes de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, comprobar la profundidad de su talento y recibir el fruto de su cultivada vocación y continuado estudio, que además de derramarse generosamente en la docencia diaria, se amalgama en libros que como este que prologo con admiración y afecto, demuestran interesantes conocimientos, entrega ilimitada al deber docente y firme vocación didáctica. Impartir cátedra demanda dedicación y sacrificio, Aprender y enseñar en el aula universitaria requiere vocación indeclinable, plenitud de ideales y ausencia total de egoísmo. Escribir para ayudar mejor a quienes estudian supera con holgura el mero compromiso rutinario y se eleva a lo supremo. Significa alcanzar alturas cimeras y asumir ineludibles compromisos académicos por lo que se piensa y se dice. Hacerlo como lo hace el Licenciado Muñoz, con probado merecimiento y en el curso de una todavía joven carrera académica, debe reconocerse sin reservas y elogiarse cálidamente para prestigio suyo y estímulo de quienes, como él, pueden hacerlo y habrán de cumplirlo para agregar a sucesos gratos como este, otros que hagan aun más fecunda la tarea docente de nuestra Escuela de Estudios Superiores. El Notariado -pensamos- se fundamenta en la verdad, la exactitud y el honor. Conlleva la fe de las personás en la certeza y valor de sus actos e instrumentos y cristaliza la aspiración de perdurabilidad o permanencia que buscan quienes

xiv-

disponen, convienen o aceptan ante Notario. Recoge fielmente Jo que las partes quisieron en conciencia, documenta sucesos y fija compromisos, y va registrando la historia de personas, bienes y derechos. Por los cauces fidedignos del Derecho Notarial discurren seguros los actos Y negocios jurídicos, se plasma minuciosamente la plenitud de su celebración y se obtiene anticipadamente la evidencia que servirá de base a su consumación 0 cumplimiento, o en su caso, de prueba fehaciente para reclamar en juicio lo que no obedecieron quienes ataron contractualmente su voluntad. De ahí su innegable importancia y la necesidad impostergable de estudiarlo, pulirlo, enseñarlo y ejercerlo con sabiduría, probidad y precisión. Sólo será buen Notario, entonces, quien fuere hombre honrado, jurista de depurado estudio y acabada formación académica, escribano atildado, convincente Y claro, cuyo actuar correcto vaya parejo con su buen decir. El Licenciado Nery Roberto Muñoz tiene fe en el Notariado Guatemalteco, confía en los buenos Notarios, en sus buenos alumnos, y ama su profesión. El es un Notario digno y un excelente profesor. Tiene, pues, autoridad para ilustrarnos como lo hace apropiadamente en este libro que modestamente denomina "Introducción" pero que dista mucho de ser un mero prolegómano: es un estudio a fondo de; Derecho Notarial Guatemalteco y Comparado. Maestro, como es, implícitamente lo dedica a sus alumnos, pero irá más lejos: será valioso documento de consulta para Notarios y estudiosos. Quienes conocíamos ya la valía profesional, docente y personal del Licenciado Muñoz estamos, sin sorpresa alguna, complacidos de este sefialado merecimiento que se ag(ega a su ya relevante actuación académica. Quienes le conozcan por su libro hallarán a un consumado Notario en elereíclo notable de la docencia superior, Resta, únicamente, confiar que este valioso libro sea inicio brillante de un itinerario largo, pleno de logros fecundos, que Nery Roberto merece sin reservas. Guatemala, julio de 1990. Rubén Alberto Contreras Ortiz.-

PRESENTACIÓNA LA DÉCIMO SÉPTIMA EDICIÓN El tiempo transcurre, agota la edición anterior y con ello llega el momento de presentar una nueva edición actualizada de mi primer libro INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO NOTARIAL, del cual se publicó la primera edición en 1990. El origen de escribir el mismo fue la necesidad que tenemos profesionales y estudiantes de profundizar un poco más sobre el Derecho Notarial. En el mismo utilizo las definiciones y clasificaciones de autores extranjeros de mayor relevancia y que, por muchos años nos han servido de base en nuestros estudios, complementándolos con nuevas y modernas corrientes. Desde luego el análisis de algunos artículos del Código de Notariado, Decreto 314 del Congreso de la República, se hace necesario, así como el estudio del Derecho Comparado para algunas de las instituciones. Se trató de reunir el material escrito por autores guatemaltecos, que se encontraba disperso en diferentes publicaciones, el cual es valioso. En esta décima sexta edición, se han corregido, actualizado y aumentado algunos conceptos y definiciones sin alterar su esencia, con el fin de que el estudioso pueda con mayor claridad apreciar su contenido. En el apéndice se incluye un protocolo de práctica para que sirva de ilustración para quienes aún no lo conocen. Espero sea de utilidad y que las nuevas generaciones de Notarios engrandezcan cada día el notariado guatemalteco. Guatemala, febrero 2016

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CAPÍTULO 1 EL DERECHO NOTARIAL Y LA CONSTITUCIÓN

EL NOTARIADO Y LA CONSTITUCIÓN No debe resultar extraño que un texto de Derecho Notarial se inicie tratando sobre la Constitución, ya que es fácilmente explicable por la importancia que la Constitución tiene en la vida de los pueblos. En la Constitución Política de la República de Guatemala de 1985, está reconocida la seguridad como uno de los Deberes del Estado y un derecho de la persona en el artículo 2o, que establece: "Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la República la vida, la libertad, la just,icia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona." El derecho a 'la seguridad, también lo debemos entender como seguridad jurídica, y a eso tiende el Derecho Notarial, a dar certeza jurídica a los habitantes de un Estado. Existe también una corriente moderna que establece, la Jurisdicción Voluntaria que ejercita el Notario, como una delegación de la soberanía estatal.

02-

Introducción al Estudio del Derecho Notarial

El exponente de esta teoría es el Licenciado José Gilberto Castro Linares, quien en su tesis de grado, concluyó: "lo. La Constitución de la República acepta la teoría de la democracia representativa como forma de gobierno y delega en ejercicio de la soberanía estatal en el poder público. 2o. El Notario, sin ser funcionario público, ejerce parte de la soberanía estatal al autorizar asuntos de Jurisdicción Voluntaria y, cuando desempeña su función, aplica la ley en nombre del Estado a intereses de orden privado donde no existe controversia ni antagonismo." 1 Recordemos también lo que al respecto de la función pública establece el artículo 154 en su último párrafo: "La función pública no es delegable, excepto en los casos señalados por la ley... ". Por último quiero hacer énfasis de la importancia que adquirió el Notario en la Constitución, al mencionarlo como uno de los ftmcionarios que están facultados para autorizar matrimonios, así quedó establecido en el artículo 49, por lo que pasa a ser un precepto constitucional y no solo del Código Civil.

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EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL NOTARIADO

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

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CAPÍTULO 11

Al iniciar este capítulo, es oportuno mencionar a Bernardo Pérez Fernández del Castillo, en su discurso inaugural de la IV Jornada Norte, Centroamérica y el Caribe de la Unión Internacional del Notariado: "La vida del notariado la encontramos en la lucha de los tiempos así como existe en el hombre la necesidad de un médico que le atienda en sus enfermedades, también el género humano lo ha demostrado a través de los siglos, que necesita de un personaje que lo aconseje, que le redacte sus instrumentos, que le dé seguridad jurídica y así el notariado responde a una necesidad del espíritu humano universal".. .2

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Es oportuno también hablar de cual puede ser el origen de la palabra Notario (notaril). Se dice que los notarli eran los que utilizaban las notas tironianas. "Las llamadas NOTAS TIRONIANAS eran caracteres abreviados, los cuales constituían una especie de escritura taquigráfica que estuvo en uso en la Antigua Roma y en la Edad Media. Según Suetonio, el primer sistema de abreviaturas fue inventado por Enio. Tirón recopiló estos signos y de ahí les viene el nombre de notas Tironianas, así como los que utilizaban tales notas fueron llamados notarios (notari1). Esos

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Castro Linares, José Gilberto. Ejercicio de la Soberanía Estatal a través de la Jurisdicción Voluntaria. Pág. 65.

Discurso inaugural pronunciado el 27 de julio de 1988, en San José, República de Costa Rica. Memoria de la jornada publicada por el Colegio de Abogados de Costa Rica y el Instituto Costarricense de Derecho Notarial. Pág. 5.

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Introducción al Estudio del Derecho Notarial

caracteres se perfeccionaron poco a poco y pueden ser considerados como los precursores de la taquigrafía moderna.''3 También es importante conocer quienes fueron los antecesores del Notario, ya que no es posible precisar en que momento histórico nace la fe pública notarial. Al respecto Manuel de la Cámara, dice: " Los antecesores de los Notarios fueron en un principio, única y exclusivamente, redactores de documentos. El Notario, tal como hoy lo concebimos, solo surge en la historia cuando el documentador queda investido del poder fideifaciente. No es fácil precisar exactamente cuando esto ocurre. Pero lo cierto es que, como dice Nuñez Lagos "en el principio fue el documento. Olvidarlo es no advertir que el documento creó al Notario aunque hoy el Notario haga el documento". Probablemente hasta el siglo XII no adquieren los simples redactores de documentos el poder de dar fe, potestad que hasta entonces había correspondido a Jueces o Magistrados. Pero la aparición del Notario con fe pública no significa que pierda su antigua condición de redactor de documentos. La autenticidad del documento eleva considerablemente su valor jurídico pero no transforma esencialmente el quehacer del Notario. Éste aunque investido del poder de dar fe, cumple su función precisamente porque es hombre "sabedor de escribir", como decían las Partidas. Solamente el hecho (en la alta Edad Media) de que una persona supiese escribir ya suponía un grado de cultura muy elevado respecto al nivel medio que poseían las gentes. Claro es que para redactar un documento destinado a formalizar un negocio jurídico no bastaba saber escribir. Era necesario también conocer de Derecho. Pero aconteció que el Derecho que en la práctica se manejaba, a raíz de las invasiones bárbaras y de la destrucción del Imperio romano de occidente, era sumamente rudimentario y sencillo y respondía a los conceptos elementales del primitivo Derecho germánico. Es verdad que, salvo en ciertos momentos de opresión absoluta, los pueblos invasores respetaron el derecho de los vencidos. Pero el principio de la personalidad del derecho debió tener uri valor sumamente relativo. En primer lugar era lógico que los vencidos, procuraran aplicar 'el propio, por lo menos en todos los supuestos en que los sujetos que intervenían Tornado de la Enciclopedia Editorial Sopena Tomo !&

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en la relación jurldica fueran de origen distinto. En segundo término el Derecho romano que pervivió durante las épocas de las invasiones germánicas, mutilado e Incompleto, ·sufrió, el inJlujo constante del derecho extraño, aunque también aquel se viera influido paulatinamente por el primero. Ello determina que el repertorio de los actos jurídicos a través de los cuales se exterioriza la actividad de la persona sea muy reducido. Se trata por lo demás, de actos formales, imbuidos de simbolismo, en los que la forma lo es todo o casi todo. Es clásico el ejemplo de los actos traslativos de la propiedad tal como se practicaba a través de la antigua "traditio per chartam". La función del Notario en el orden jurídico no debió ser, pues, en esta época, demasiado trascendente. El panorama cambia radicalmente al producirse la llamada recepción del Derecho. romano. A partir del siglo XII se intensifica y difunde el estudio de las grandes Compilaciones Justinianeas, y se inicia en casi todos los pueblos, un movimiento social dirigido a sustituir por el Derecho romano el Derecho autóctono. Especialmente en la parte norte de Italia, dominada por los longobardos, triunfó el derecho romano antes que en los demás países europeos, pero en todos ellos aquel derecho fue considerado insensiblemente como ley común que completaba la legislación particular o estatutaria. La recepción del Derecho romano cambia totalmente el rumbo del Notariado. Los pobres Notarios medioevales, dice Núñez Lagos, en su ingenio vivir tradicional, bien quistos en su beatifica quietud, se llenaron de cuidados y temores ante la inundación y estruendo de los romanistas de la Escuela de Bolonia. Recibir de golpe todo el Derecho romano y tener que aplicarlo poco menos que de la noche a la mañana, era para causar terror a cualquiera que tuviese conciencia de su responsabilidad. Pero fue la propia Escuela de Bolonia quien acudió en socorro de los Notarios. En Bolonia se fundó, probablemente, la primera Escuela Notarial en el año 1228, gracias a Raniero de Perugla, A partir de entonces el Arte de la Notaría, el "Ars Notariae" adquiere verdadera dignidad científica. Los Notarios antiguos salen del paso, gracias a los formularios. En las "Summas" del arte notarial y bajo la enseñanza de los grandes maestros (el citado Raniero de Perugia,

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Introducción al Estudio del Derecho Notarial

Irnerio, Saltiel y sobre todos Rolandino) se formaron generaciones y generaciones de Notarios. Estas obras son mucho más que simples formularios. Contienen un estudio exegético de la legislación vigente. Los LXXXIX títulos de que consta la magna "Aurora" de Rolandíno, y cuya versión al castellano debemos al esfuerzo ingente de Núñez Lagos, contienen, antes de la fórmula para cada instrumento, una explicación sobre el contrato a que se refiere. A partir de la Escuela de Bolonia, el Notario queda perfilado definitivamente como jurista. Es cierto que después vienen épocas de corrupción y que el funesto sistema de la "enajenación de oficios" dio lugar a que la profesión perdiera prestigio y categoría. Con todo, los verdaderos Notarios se mantuvieron más cerca de su línea tradicional. Con relación a estos Notarios, ha escrito De Castro, que el "Notario o escribano público fue considerado siempre como oficio de honor, a diferencia del escribano judicial víctima de la general sátira." La Revolución francesa, al acabar con el sistema funesto de los oficios enajenados, vuelve las cosas a su ser. A partir de la Ley de 25 Ventoso del año XI de la Revolución, el notariado europeo recupera las calidades que transitoriamente había perdido. En España la Ley Orgánica de 28 de mayo de 1862, sienta las bases sobre las que hoy se asienta la profesión notarial y, gracias a ella, el Notariado español ha recuperado su prestigio y se ha colocado a la cabeza de los notariados modernos, según se reconoce con unanimidad, Inevitablemente la decadencia, durante los siglos XVII y XVIII del Notariado en España tenía que repercutir sobre su Imperio de Ultramar, casi desde su nacimiento hasta la emancipación de los países hispanoamericanos. Por fortuna la mayor parte de ellos han sabido superar la época de crisis, y también algunos Notariados hermanos son honra y prez de la Unión Internacional."4 Al estudiar la evolución histórica del notariado encontramos diferentes personajes, que sin tener rasgos del notariado actual, tienen la tarea de dejar escrita la historia. Es así como en México, mucho antes del descubrimiento de América, se afirma que no existieron Notarios, sin embargo se menciona al "Tlacullo" como

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f Cl·onario al estilo del escriba egipcio. Bernardo Pérez Fernández del Castillo • .ice.. "El T/acuilo por la actividad que desempeñaba es el antepasado del escribano, . . d · tdía por su ocupación con los Escribas, Tabularii, Chartullaril, Cancelan Y comc1 , ,, Tabeliones de otras épocas. El T/acuilo era el artesano azteca que tema la función de dejar constancia de los acontecimientos por medio de signos ideográficos Y tnturas. para guardar memoria de ellos de una manera creíble. Con el nombre de . '5 pl Tlil.cuilo se designaba tanto a los escritores como a los pintores .. .'

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El autor Osear Salas, al referirse al origen y evolución histórica del Notariado, afirma que las primeras agrupaciones humanas no necesitaron del Notario. Lo reducido del grupo permitía que los actos jurídicos fueran conocidos de todos. La invención de la escritura aceleró el proceso, pues con ella se dejaba exacta memoria de lo sucedido. Esto hizo necesario la intervención de alguien que supiera escribir y que conociera también de las formalidades que fueron sustituyendo a los antiguos ritos o solemnidades con el mismo fin de dar, a la expresión de la voluntad, un sentido inequívoco. Estos llamados escribas, junto con los testigos requeridos, ocuparon el lugar del grupo social para dar fe o testimonio de los actos ocurridos en su presencia. En algunos pueblos primitivos el escriba formaba parte de la organización religiosa, en otros de la judicatura. Lo primero ocurrió en Egipto, donde la alta estima que se tenía de quienes desempeñaban estas funciones, se deduce del hecho de que, entre las deidades, había un escriba de los dioses llamado Thot, protector de los escribas de la tierra. Estos estaban adscritos a las distintas ram~s del gobierno, teniendo como función primordial la redacción de los documentos concernientes al Estado y a los particulares. Sin embargo, su intervención no daba autenticidad al documento, pues para lograrla, debía tener estampado el sello del sacerdote o magistrado de jerarquía similar. En cambio en Babilonia desde por lo menos 4,000 años antes de Cristo, los escribas eran asistentes de los jueces. Se acudía a ellos para dar forma de sentencia judicial a los contratos y revest~rlos así de autenticidad y fuerza ejecutiva. Los Escribas hebreos eran de distintas clases. Unos guardaban constancia Y daban fe de los actos y decisiones del Rey. Otros pertenecían a la clase sacerdotal

De la Cámara y Alvarez, Manuel. Ob, Cit. Pág. 54. Ob. Cit. Pág. 127 .

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Introducción al Estudio del Derecho Notarial

y daban testimonio de los libros bíblicos que conservaban, reproducían e interpretaban. Había también escribas del Estado, cuyas funciones consistían en actuar como secretarios del Consejo Estatal y colaboradores de los tribunales de justicia del Estado. Pero además había entre ellos otra clase de escribas, mucho más parecidos a los notarios actuales: los escribas del pueblo, que redactaban en forma apropiada los contratos privados. La fehaciencia solamente se lograba mediante la fijación del sello de superior jerárquico del Escriba, pues no estaba delegada en éste la fe pública, sino reservada al primero. Por tal razón, se ha querido ver en el Escriba del pueblo un simple amanuense. Sin embargo, el sello del Escriba también era necesario, aunque no bastaba. En Grecia, continúa afirmando Osear Salas, existieron funcionarios en los que algunos autores han creído hallar ciertas analogías, no muy precisas, con el notario actual. Tales eran los Síngrafos, que formalizabancontratos por escrito, entregándoles a las partes para su firma, y los Apógrafos, copistas de los tribunales. También existían otros llamados Mnemon, entre los cuales se mencionan los Hyeromnemon, archiveros de los textos sagrados y redactores de ciertos documentos de toda clase bajo la autoridad de superiores jerárquicos llamados Promnemon. En Roma, hubo muchas personas encargadas de la redacción de instrumentos. Los Scriba conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a las resoluciones de los magistrados. Los Notarii, también adscritos a la organización judicial, escuchaban a los litigantes y testigos y ponían por escrito, en forma ordenada y sintética, el contenido de sus exposiciones. Más que a los notarios actuales, se parecen por su función, a los taquígrafos de hoy. Los Chartularii, además de la redacción del instrumento, tenían a su cargo su conservación y custodia. Los Tabularii eran contadores del fisco y archiveros de documentos públicos, pero, como complemento de sus funciones, fueron encargándose de la formalización de testamentos y contratos, que conservaban en sus archivos, hasta convertirse en los Tabellio, que se dedicaron exclusivamente a estas actividades y en quienes se reunieron, en la etapa final de su evolución, algunos de los caracteres distintivos del notariado latino: el de hombre versado en derecho, el de consejero de las partes y el de redactor del instrumento, aunque su autenticidad, que le confería la condición de documento público, no se lograba sino mediante la insinuatio. Consistía ésta en la presentación del instrumento ante una corte compuesta de un magistrado que la presidía, tres curiales y un canciller o exceptar que desempeñaba las funciones de actuario.

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EDAD MEDIA El desmembramiento y disolución del Imperio romano ocasiona un retroceso la evoluclórn de la lnstttucíén notaria!. Los Señores Feudales se atr\buyen el ednornl:nio dir_ecto de todas las tierras y todos sus vasa·l·los 1 e d e ·b en o b ediísneta· , ·Con10 en prínclplu todo le pertenece, él Seüor tntervlene por medio de delegados suyos en todos los. contratos y testamentos. Este notariado I~udal tiene como Go primordial preservar fos derechos del senor y no el de servu' los intereses de las partes contratantes \l otorgantes, Carece de la independencia de los tabeliones de las postrimerías de Roma y del notario latino actual. Pero tiene facultades fideifacientes, impartiendo autenticidad a los actos en que interviene. Se repite el ciclo evolutivo primitivo, de manera espontánea surge un notariado eclesiástico que no se limita a los asuntos de la iglesia, sino que interviene en forma creciente en asuntos temporales. El ejercicio del notariado fue prohibido por el Papa Inocencia 111 en 1.213, a los ordenados in saau, prohibieión que confirmaron los reyes y extendieron luego atodos Jos sacerdotes, terminando en esta forma con dicha _práctica, la cual. retrotraía el norartado a los. tiempos primitivos, en que tal función estaba reservada a la clase sacerdotal. Se acude luego a la organización judicial, como en Roma, para darles autenticidad y ejecutoriedad a los documentos, Finalmente, a- parttr del siglo XII, se procede gradualmente a sustituir a los jueces por Jos iudices chartu/arii o jueces-notarios, aliviando el trabajo de aquellos. En una etapa posterior, los jueces cartularios se convierten en funcionarios privados, en Jo cual influyen los intérpretes inspirados en el Derecho romano, que lograron así resucitar una versión mejorada, de los tabe/iones romanos.

EL NOTARIADO ESPAÑOL En España, los invasores godos conservaron, entre otras instituciones jurídicas romanas, Ja de Jos tabe/iones, que existían desde el tiempo de la conquista romana. El Código de las Leyes, conocido como el Fuero Juzgo, alude a escribanos de dos clases: Jos del Rey y los comunales del pueblo.

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Introducción al Estudio del Derecho Notarial

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Las Leyes de Partida exigieron que los escribanos sean "sabidores de escreuir bien, e entendidos de la Arte de la Escriuania", habiendo dos clases de notario: de la casa del Rey y Públicos, siendo estos últimos los que "escriuen las cartas de las

de escribano y pasar un examen ante la Real Audiencia. Si lo aprobaban, de~ían tener el nombramiento del Rey de Castilla, mediante el pago de una suma al Fisco f . ob Real. Los escribanos guardaban un registro de escrituras, autos e in ormaciones Y demás instrumentos públicos. Estos registros pasaban a los escribanos sucesores, consagrándose el principio de que los protocolos son propiedad estatal Y no de pertenencia privada de los escribanos. Se prohibía el uso de abreviaturas, la escritura de cantidades se hacía en letras y se exigía redactar el documento con minuciosidad, usando, obligatoriamente papel sellado. 6

vendidas, e de las compras e los p/eytos e las posturas que los ames ponen entre si en las Cibdades e en las Villas"

LAS LEYES DE LOS REINOS DE LAS INDIAS

Al final de la Edad Media, casi en los inicios del Renacimiento, se robustece la actuación notarial, considerándola como una función pública.

Resulta sumamente interesante y por demás importante, conocer, las leyes que rigieron en lo que se llamó las Indias.

Se produjeron reformas importantes, como la sustitución de una breve nota o minuta en el protocolo, por el instrumento matriz y la organización corporativa de los notarios.

Al respecto en la recopilación de Leyes de Indias, en el tomo segundo que corresponde al año 1681, encontramos el Título Ocho, que contiene las leyes con respecto a los Escribanos de Gobernación, Cabildo, Número, Públicos, Reales, Y Notarios Eclesiásticos.

El notariado español recibió la influencia de la escuela notarial fundada en 1228, en la Universidad de Bolonia (Italia) por Ranieri Di Perugia, y sobre todo, de su máxima figura, Ro/andino Passaggeri, o Ro/andino Rodulfo, autor de un formulario notarial denominado Summa Artis Notariae o Summa Ars Notariae.

Al lograrse la unificación de la función notarial, en los inicios del siglo XIX; la institución del notariado se consolida plenamente. La famosa ley francesa promulgadaen el mes Ventoso del año 11 (16 de marzo de 1803) influye decisivamente en las leyes notariales de España, y de la América española y establece en líneas generales el régimen notarial latino de la actualidad.

AMERICA Cuando Cristóbal Colón descubrió América, trajo en su tripulación a Rodrigo de Escobedo, quien era escribano. La venida de Escobedo personifica el trasplante del instituto del notariado de España a América. De ese momento en adelante, habrían de marchar unidos, formando una trinidad indisoluble, la espada del conquistador, la cruz de la religión y la pluma del escribano. Los antecedentes de la legislación americana deben buscarse en las leyes castellanas de entonces. No obstante se promulgó una legislación especial para América conocida como Leyes de Indias. En la recopilación de estas últimas, el libro V, Título Vlll trata de los escribanos, a quienes se exigía el título académico

Entre las más importantes puedo mencionar la ley ij. que regulaba que no se usaran Jos oficios de escribanos públicos, sino los nombrados por el Rey. La ley iij., reguló que todos los escribanos de Cámara, Gobernación, Cabildos, Públicos Y Reales, Minas y Registros, sean examinados y obtengan el fiat y la notaría. La ley iiij, estableció que las Audiencias examinaran a los Escribanos y si los encontraban muy distantes de lo que debían saber, se les sometiera a nuevo examen. y así otras regulaciones respecto a presentar los títulos en el Ayuntamiento, al otorgamiento de fianzas, etc. La ley xvj., estableció que los Escribanos debían tener registros de las escrituras, aunque las partes consintieran que no los hubiera.

Tomado del libro del Dr. Osear Salas, Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá. Págs. 21-28.

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El anterior puede ser un antecedente directo del protocolo notarial, ya que se obligó a los escribanos a guardar y tener siempre en su poder registros de todas las escrituras y demás instrumentos públicos que ante ellos se hicieren y otorgaren, aunque las partes no lo solicitaren, bajo pena de un año de suspensión del oficio y diez mil maravedis de multa,'

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es de la institución del matrimonio.

Los Ministros de Culto para autorizar . ¡ · " l M' t . d matrimonios con efectos civiles, deben solicitar a a ~ autor~zac1on mis ~no Gobernación, quien al autorizarlos les hace entrega de los hbros correspondientes.

fin

Las Leyes de 'Indias t~mbién regulaban sobre la prohibición del uso de abreviaturas, sobre testigos, aranceles; en lo que se refiere a asuntos de la iglesia, se nombre notarios seculares legos, para que los notarios eclesiásticos fueren seglares. Se prohibió que los mestizos y mulatos fueran escribanos. Algunas de estas disposiciones se han mantenido en el tiempo, tal como el caso del Protocolo Notarial, la prohibición del uso de abreviaturas, lo relativo a testigos, aranceles, etc. Con respecto al notariado eclesiástico, las Leyes de Indias regulaban que los notarios fueren seculares legos o seglares. Cabanellas sobre la palabra secular define: "Seglar. Quien no es religioso de estado." Con respecto a Seglar: Civil. Lego; sin órdenes religiosas." Lego: "Del latín laicus. En el Derecho Canónico, quien no tiene órdenes clericales." El Código de Notariado de Guatemala, con respecto a los requisitos para ejercer el notariado establece en el Artículo 2u., entre otros: Ser del estado seglar. Quedando así consagrado para el ejercicio del notariado, la prohibición para los sacerdotes y otros ministros de cualquier culto, quienes aunque sean Notarios, no pueden ejercer el Notariado por el hecho de ser Ministro de Culto. Considero importante aclarar, que las leyes guatemaltecas, permiten a los Ministros de Culto autorizar matrimonios civiles, desde luego no debe entenderse ésta como una función notarial, sino como una amplitud de la ley, por Jos nobles

Folio 165. Tomo ll. Recopilación de Leyes de los Reinos de Las Indias. Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Págs. 21, 22, 518.

Al respecto puede verse mi trabajo: El matrimonio autorizado por Notario Y por Ministro de Culto.

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CAPÍTULO 111 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL NOTARIADO EN GUATEMALA

ANTECEDENTES Posiblemente los primeros vestigios de historia escrita, los encontramos en el conocido con los nombres de Manuscrito de Chichicastenango, Biblia Quiché y el Libro Sagrado, demostración de que tenemos un patrimonio cultural valiosísimo. Popo/ Vuh, también

EPOCA COLONIAL Escribe Jorge Luján Muñoz: "Es casi seguro que la fundación de la ciudad de Santiago de Guatemala y la reunión del primer cabildo tuvieron lugar el dia 27 de julio de 1524. En esta primera acta de cabildo aparece actuando el primer Escribano: Alonso de Reguera"10. "Tanto Reguera, como todos los miembros del cabildo, fueron nombrados por Pedro de Alvarado en su calidad de Teniente Gobernador y Capitán General de don Fernando Cortes.. "11

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Luján Muñoz, Jorge. Los Escribanos en las Indias Occidentales. Pág. 77. Jbidem. Pág. 78.

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"Alonso de Reguera continuó en el cargo hasta enero de 1529, pero mientras tanto sabemos que hubo otros escribanos, llamados públicos de la ciudad." 12 Se menciona a Juan Páez y a Rodrigo Díaz.

contratos y actuaciones judiciales. Por otro lado, ya se detecta cierta acumulación de cargos (que luego va a ser tan notoria), pues el escribano de cabildo actuaba en algunos casos también como público.

Resume el autor aludido: a) El escribano de cabildo no ejercía como escribano público; b) Sólo había un escribano público en la ciudad, en caso de ausencia debían nombrar otro; e) El nombramiento, recepción y admisión del escribano público lo hacía el cabildo.

Mientras no existió Audiencia en Guatemala, los exámenes de Escribanos p~oveídos por el rey debieron realizarse ante la de México.

El 28 de septiembre de 1528 se nombró otro escribano público, a Antón de Morales por Jorge de Alvarado, quien era Teniente Gobernador y Capitán General. "Esto quiere decir que en 1529, a escasos tres años de su fundación, había en la ciudad de Guatemala tres escribanos públicos; es decir, el número máximo que alcanzaría la ciudad, pues si bien momentáneamente disminuirían, luego volvería a llegar a tres a fines del mismo siglo XVI, para mantenerse en ese número hasta que terminó la Colonia." 13 Continúa refiriendo Luján Muñoz: "El 16 de agosto de 1542 se expide real cédula aprobando el nombramiento del nuevo escribano de cabildo de Santiago de Guatemala, Juan de León. El siguiente escribano de cabildo fue Juan Vázquez Farinas, y luego por su ausencia fue nombrado Juan Méndez de Sorio el 26 de agosto de 1544." 14 El autor expresa: "En resumen, la etapa formativa del notariado en la ciudad de Guatemala repite las características básicas con que se dio el inicio de la profesión en otras regiones indianas. Los nombramientos los hace el cabildo o el gobernador de la provincia, siempre sujetos a. la ulterior decisión real. A pesar de lo pequeño de la naciente ciudad (un máximo de 150 vecinos) los escribanos tenían suficiente trabajo e ingresos. El de cabildo, gracias al registro de vecinos y el otorgamiento de solares y terrenos; y los públicos con las probanzas,

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lbidem. Pág. 78. lbidem. Pág. 82. lbidem. Pág. 86.

Con la llegada de los primeros escribanos con merced real, aunque al principio fuese por medio de diputados o tenientes que ejercían un cargo que se había otorgado a algún cortesano, se afirma la facultad del monarca para proveer estos cargos; lo cual poco a poco se va a ir ratificando, especialmente luego del establecimiento de la Audienciade los Conñnes.?» Por su parte el autor Osear Salas, expone que el notariado guatemalteco es el más antiguo de Centroamérica, ya que en 1543 aparece el escribano don Juan de León, cartulando en la ciudad de Santiago de Guatemala, como entonces se llamaba. Pero además de antiguo le cabe el honor de haber mantenido desde el nacimiento mismo del Estado, las exigencias más rigurosas para su ingreso, siendo necesario el examen y recibimiento.16 "En primer lugar, el aspirante debía ocurrir a la municipalidad para que se instruyeran las diligencias correspondientes, tras lo cual pasaba el expediente al jefe departamental quien, por si mismo, y con citación y audiencia del síndico, debía seguir Una información de siete testigos "e.ntre los vecinos de mejor nota por· su probidad". Estos vecinos eran examinados acerca del conocimiento que tenían del candidato, "su moralidad, desinterés, rectitud, y otras varias virtudes políticas que lo hagan acreedor a la confianza pública". El candidato debía probar, además de ser ciudadano mayor de edad, en el goce de sus derechos civiles; con arraigo en el Estado y medios conocidos de subsistir. Concluida esta prueba, se pasaba de nuevo el expediente a la municipalidad que daría vista al síndico y "con su pedimento y circunspecto análisis del expediente", acordaba su resolución con las dos terceras partes de los votos. En el caso de obtener resolución favorable se pasaba ésta al Supremo Gobierno para la concesión del fíat.

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lbidem. Pág. 87 Ob. Cit. Pág. 35.

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Solamente entonces pasaba a la Corte Superior donde debía el aspirante presentar "certificaciónde haber estudiado ortografía y gramática castellana, haber sido examinado por los preceptores de la academia y merecido buena calificación" y certificaciones juradas de haber practicado dos años con un escribano de los juzgados municipales y otro con escribanos de los de primera instancia. Después de ello, sufría un examen sobre cartulación, requisitos de los Instrumentos Públicos, testamentos, cartas dotales, donaciones, circunstancias y número de testigos, práctica de inventario, trámites judiciales, términos probatorios, concursos de acreedores, valor y uso del papel sellado "con todo lo demás que se crea corresponder al oficio". Y se concluía estableciendo: "sin la forma y requisitos exigidos nadie podrá recibirse de escribano, ni ejercer este oficio en el Estado.» (Decreto Legislativo de 27 de noviembre de 1834.) "Apenas tres meses después, el 24 de febrero de 1835, un Decreto de la Asamblea Legislativa aclaró que los catedráticos de gramática castellana no estaban obligados a presentar la certificación de haber estudiado y aprobado 'esa materia y la de ortografía. De igual mariera los Abogados que hubieren sido facultados ampliamente para ejercer todos los ramos de la abogacía no estaban obligados a presentar a la Corte de Justicia certificaciones de haber practicado con los escribanos a que aludía la ley anterior, ni a someterse al examen exigido en la misma. La rigurosidad con que se efectuaban estos exámenes, aparece evidente en el auto acordado de la Suprema Corte de Justicia de 4 de marzo de 1846, contenido de disposiciones relativas a la integración del Tribunal de Examen por tres escribanos o abogados recibidos y dispuso que, sí el solicitante es reprobado.lo informen con reserva, "excitando al mismo solicitante para que continúe sus estudios y práctica por algún tiempo más.'~s

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Encontramos también en el Decreto Legislativo de 27 de agosto de 1835, la autorización para que los jueces de circuito pudieran cartular; el decreto en referencia fue ampliado por el del 8 de agosto de 1837, en que se estableció que Jos escribanos judiciales que habían cartulado podían seguirlo haciendo, así como también los secretarios de las cortes de distrito. Fue hasta el Decreto del 30 de marzo de 1854, que prohibió cartular a los escribanos que desempeñaren empleo público, bajo pena de nulidad de los instrumentos y destitución del cargo. Con respecto a la colegiación, Salas expresa: "La colegiación de abogados y escribanos, fue dispuesta por el Decreto Legislativo No. 81, de 23 de diciembre de 1851, que encargó su organizacióna la Corte Suprema de Justicia .... La vigilancia de la actuación notarial no fue descuidada. Ya la ley de 28 de agosto de 1832 dispuso que se visitaran los protocolos y, conforme a ella, la Corte Suprema, por acuerdo de 16 de marzo de 1852, ordenó a los jueces de primera instancia realizar tales visitas en los Departamentos donde hubiera estos oficios y hacer que los mismos escribanos remitieran al propio Tribunal, dentro de los ocho primeros días del mes de enero, un testimonio del índice de los protocolos que hubieran autorizado el año anteríor'" En la historia del notariado guatemalteco, ya hubo notariado de número, el motivo que lo impulsófue: Darle la importancia debida, para que fuera desempeñado con pureza y rectitud. Así lo establece el Decreto 100 de 30 de marzo de 1854, que confirió facultades al Presidente de la República para fijar el número de escribanos nacionales que reunieran los requisitos legales, él expedía el título y también podía recogerlo en caso de abuso. El Decreto mencionado limitó la competencia territorial al departamento de su domicilio, fuera del cual no podían cartular. Se reguló también lo relativo a la fianza"

Como podemos ver se terminó con la venta de oficios, y los que habían adquirido la escribanía por compra, debían ser indemnizados y ya no seguirla ejerciendo.

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Salas, Osear. Ob. Cit. Pág. 36. Ibídem. Pág. 36.

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Ibídem. Pág. 37. Ibídem. Pág. 38.

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EL NOTARIADO DESPUÉS DE LA REFORMA LIBERAL Osear Salas expone que entre las reformas que trajo el espíritu liberal, el Presidente Justo Rufino Barrios dio a Guatemala una Ley de Notariado, junto a un Código Civil, uno de Procedimientos Civiles y una Ley General de Instrucción Pública, todos de avanzada para la época. La ley del 7 de abril de 1877 y la del 21 de mayo del mismo año, hicieron del notariado una carrera universitaria. Se dispuso que no podía pedirse al Rector de la Universidad de San Carlos, el señalamiento de día para el examen general previo a la Licenciatura de Notario, sin acompañar el expediente en que constara que se habían llenado los requisitos legales, condiciones morales y fianza. Por primera vez se les denomina Notarlos¿ El mismo Justo Rufino Barrios, que ejerció el notariado antes de la Revolución; dictó también el Decreto No. 271 de fecha 20 de febrero de 1882, el cual contenía la Ley de Notariado. Dicha ley definióel notariado como "la institución en que las leyes depositan la confianza pública, para garantía, seguridad y perpetua constancia ... ,". También declaró incompatible el ejercicio del notariado a los que desempeñaren cargos públicos que tuvieran anexa jurisdicción. Para ejercer dicha profesión, además de la mayoría de edad, 21 años (actualmente son 18), se necesitaba tener la ciudadanía guatemalteca, ser del estado seglar y Ja posesión de propiedades por un monto de dos mil pesos, o la prestación de una fianza por una cantidad equivalente. Otras reformas importantes fueron la supresión del signo notarial, por un sello con el nombre y apellido del notario, que se registraba en la Secretaría de Gobernación. El Signo Notarial, era la señal hecha a mano, con una figura determinada e idéntica, que usaban los Notarios en la antlgüedad., Se reguló que los notarios no eran dueños de los protocolos sino depositarios, sobre la remisión de protocolos al archivo general, la reposición del mismo, y se permitió la protocolación, entre otros.

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lbidem. Pág. 39. Al respecto pueden consultarse los trabajos del Dr. Bernardo Pérez Fernández del Castillo, intitulados: El Signo y El Sello Notarial, e Iconografía Notarial Mexicana.

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El Decreto del 25 de agosto de 1916, ordenó a los notarios empastar los tomos de sus protocolos; el Decreto del 18 de junio de 1917, reguló lo relativo a las auténticas de firmas. El Decreto Legislativo del 29 de diciembre de 1929, suprimió la fianza. Durante el Gobierno de Jorge Ubico, se emitió una nueva Ley de Notariado, contenida en el Decreto Legislativo No. 2154, muy extensa y detallada. En 1940, por. Decreto Legislativo No. 2437 de fecha 13 de abril, se reglamentó los exámenes de práctica notarial.23 Como podemos establecer se dictaron en esta época, muchas disposiciones relativas al ejercicio profesional, hasta llegar a la emisión del Código de Notariado que actualmente nos rige.

EL NOTARIADO DESPUÉS DE LA REVOLUCIÓN DE 1944 Fernando José Quezada Toruño, afirma: "Con el advenimiento de la revolución del 20 de octubre de 1944, en la que tuvieron decidida participación los estudiantes universitarios, surge un acendrado espíritu renovador, se vislumbran mejores y más amplios horizontes y los órganos estatales, así como las autoridades y funcionarios, adoptan una actitud distinta ante lo universitario. Como primeros pasos de innegable trascendencia, cabe señalar que en la Constitución de la República se consagra como derecho constitucional la autonomía de la universidad y se establece la colegiación oficial obligatoria para el ejercicio de todas las profesiones universitarias. El Colegio de Abogados de Guatemala, integrado también por todos los notarios del país, queda constituido el diez de noviembre de mil novecientos cuarenta y siete. El nuevo Congreso de la República emprende una ardua labor legislativa y en un lapso relativamente corto decreta leyes de suma importancia para la vida

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Salas, Osear. Oh. Cit. Pág. 40.

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nacional. Entre estas nos interesa destacar dos que están indisolublemente unidas a nuestro trabajo: El Código de Notariado y la Ley de Colegiación Oficial Obligatoria para el Ejercicio de las Profesiones Universitarias." 24

El código en referencia fue emitido por el Congreso de la República el 30 de noviembre de 1946, sancionado el 10 de diciembre de 1946, y entró en vigencia el 1 de enero de 1947.

Continúa diciendo el autor Quezada Toruño, que el notariado antes de la promulgación del actual Código de Notariado: "se desenvolvía dentro de un marco jurídico confuso y desconcertante, debido a la proliferación de leyes, reglamentos, acuerdos y circulares administrativas que conformaban la legislación notarial. Más de veinte disposiciones legales establecían los derechos y obligaciones de los Notariosy regulabansu ejercicioprofesional.Como es obvio suponer, esta legislación no respondía a ningún principio científico uniforme ni era propicia para ordenar y sistematizar adecuadamente la función notarial. Por el contrario, el estudio de esa legislación pone de manifiesto que la inspiraba un arraigado sentimiento de desconfianza hacia el notario, pues buena parte de sus disposiciones establecían un sinnúmero de obstáculos que restringían o dificultaban considerablemente el ejercicio de la profesión. Este, en lugar de ser ágil y efectivo, como exige el mundo moderno, se tornaba lento y engorroso. La contratación, por lo tanto, sufría injustificadas demoras con el consiguiente perjuicio que esta situación producía en la economía del país;" 25

EL NOTARIADO EN LA ÉPOCA ACTUAL

Como podemos establecer se pretendía con la nueva ley agilizar la contratación y unificar muchas disposiciones dispersas. Los dos considerandos que contiene el Código de Notariado, lo expresan: "Que se hace necesaria la reforma de la actual ley del notariado, toda vez que contiene disposiciones que son rémora para la libre contratación" y "Que es imperativo modernizar. los preceptos de la referida ley, y unificar en un solo cuerpo claro y congruente todas las disposiciones que se refieren a la actividad notarial." El Código de Notariado en vigencia es una buena ley, la prueba es que ha superado ya seis décadas desde su emisión y las reformas que ha sufrido responden a la necesidad de actualización y modernización.

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Quezada Toruño, Fernando José. Régimen Jurídico del Notariado en Guatemala. Publicación 11y12 del Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial. Pág. 2. Ibidem. Pág. l.

Actualmente la ley que nos sigue rigiendo es el Decreto 314 del Congreso de Ja República, que contiene el Código de Notariado, emitido en 1946. Como antes apunté ha tenido algunas reformas incorporadas al mismo texto en cumplimiento al Artículo 110 que establece: "Toda disposición que se emita para crear, suprimir o modificar los derechos y las obligaciones de Jos notarios que contiene esta ley, deberá hacerse como reforma expresa a la misma, a efecto de que conserve su unidad de contexto. En este concepto, queda prohibido la creación, supresión o modificación de aquellos derechos y obligaciones por medio de circulares administrativas o acuerdos gubernativos." . Entre las reformas que puedo mencionar están: El Decreto Ley 172, relativa al ejercicio del notariado, ya incorporada al artículo 5 del Código. El Decreto 38-74 del Congreso, con respecto a las sanciones, incorporada en el artículo 100 del Código. El Decreto Ley 113-83, relativa a inspección de protocolos, incorporada a los 84y86. El Decreto Ley 35-84, relativa a testimonios especiales, incorporadas a los artículos 4 y 37. El Decreto 62-86 que reguló lo relativo al depósito del protocolo del Notario que salga temporalmente del país, reforma introducida al artículo 27. El Decreto 28-87 del Congreso, que se refiere a la legalización de fotocopias, fotostáticas y otros, introducida en los artículos 54 y 55 del Código de Notariado.

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El Decreto 62-87 que reformó el artículo 38 por rnedlodel artículo 47 del Decreto 62-87 del Congreso de la República; y el artículo 39 del Código de Notariado fue derogado por el artículo 48 también del Decreto 62-87 que en la actualidad ya no está vigente. 26 El Decreto 131-96 del Congreso de la República, reformó el articulo 11 del Código de Notariado, respecto al pago de apertura de protocolo que antes era de dos quetzales y en la actualidad de cincuenta quetzales, El mencionado Decreto 131-96 del Congreso de la República, también reformó el artículo 108 y modificó el 109 que contienen el arancel de los Notarios. En la actualidad el campo de actuación del Notario no se circunscribe al Código de Notariado; existen otras leyes de singular importancia que debemos mencionar, tal es el caso del Decreto 54-77 que contiene la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial en Asuntos de Jurisdicción Voluntaria, la cual amplió el campo de actuación del Notario guatemalteco, ya que permite que en sus bufetes u oficinas profesionales se tramiten determinados asuntos que antes debían necesariamente conocer los jueces. Así también el Decreto Ley 125-83, que regula lo relativo al trámite de rectificación de área seguida ante notario. 27 El mismo Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107 que regula el trámite sucesorio, intestado y testamentario, cuando se sigue ante Notario. Además de la subasta voluntaria y la identificación de tercero. Como también lo relativo al Registro de Procesos Sucesorios, regulado en el Decreto 73-75 del Congreso.

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Al respecto puede consultarse el trabajo del Lic. Saúl Guillermo Bonilla Sandoval, en la Publicación 23 y 24 del Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial. Al respecto puede consultarse la tesis de grado de la Licenciada Evelyn Maritza Herrera Solares, sobre el tema.

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También debo mencionar la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República, que regula lo relativo al ejercicio del Notariado en el exterior y a los documentos que provienen del extranjero. La Ley de Colegiación.Decreto 72-2001 del Congreso de la República; la Ley del Timbre Forense y Timbre Notarial, Decreto 82-96 del Congreso de la República; Código Civil, Decreto Ley 106; Código de Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la República; Ley de Parcelamientos Urbanos; y las leyes impositivas, entre otras: La Ley de Contribuciones, La Ley del Impuesto Unico Sobre Inmuebles, La Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y Papel Sellado Especial para Protocolos y La Ley de Herencias, Legados y Donaciones. Entre las más recientes y que tienen obligaciones están la Ley de Armas y Municiones, Decreto 15-2009 del Congreso de la República, y la Ley de Extinción de Dominio, Decreto 55-2010 del Congreso de la República. También repercutió en el ejercicio notarial, los Decreto 4-2012 y 10-2012 ambos del Congreso de la República, que regulan a~pectos fiscales como veremos más adelante.

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CAPÍTULO IV PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO NOTARIAL DEFINICIÓN Existen muchas definiciones acerca del Derecho Notarial, a mi criterio, las más importantes son las de los tratadistas Enrique Giménez-Arnauy Osear Salas. Glménez-Arnau, afirma: "Es el conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento público."28 La definiciónanterior fue modificadapor Osear Salas, quien indica: "El Derecho Notarial puede ser definido como el conjunto de doctrinas y normas juridicas que regulan la organización del notariado, la función notarial y la teoría formal del instrumento público.">

En el Tercer Congreso Internacional de Notariado, celebrado en París, Francia en 1954, se estableció: "Es el conjunto de disposiciones legislativasy reglamentarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial."

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Gíménez Arnau, Enrique. Derecho Notarial. Pág. 30. Salas, Osear A. Derecho Notarial de Centroamérica y Panamá. Pág. 15.

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En nuestra opinión, la definición modificadapor el Dr. Salas, es la más completa, ya que por un lado enmarca las doctrinas y normas jurídicas en un conjunto, y por el otro aporta sus elementos o lo que regula: a) La organización del Notariado: cuáles son los requisitos que habilitan a un Notario para ejercer, impedimentos e incompatibilidades, etc. El autor referido expresa que esta primera parte está integrada por normas de carácter administrativo; b) La función notarial que es realizada por el Notario y los efectos que produce; y e) La teoría formal del Instrumento Público, elemento de capital importancia, ya que el objeto del Derecho Notarial es la creación del Instrumento Público.

OBJETO El objeto del Derecho Notarial es la creación del Instrumento Público, para crear el instrumento público tenemos que tener conocimientos doctrinarios y jurídicos suficientes.

CONTENIDO El contenido del Derecho Notarial, es Ja actividad del Notario y de las partes en la creación del Instrumento Público. No puede ser de otra forma, ya que el objeto de la existencia del Derecho Notarial es la autorización del instrumento público, y éste no podría elaborarse si no hubiera un Notario que lo redactara y autorizara y' unas partes que requirieran su intervención.

CARACTERÍSTICAS El autor Osear Salas, expone que algunas de sus características más importantes son: "a) Actúa dentro de la llamada fase normal del Derecho, donde no existen derechos subjetivos en conflicto; · b) Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnízados en el instrumento público;

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e) Que aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de, voluntad y a la ocurrencia de ciertos hechos de modo que se creen, concreten o robustezcan los derechos subjetivos; d) Que es un Derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la tradicional división entre el Derecho Público y el Derecho Privado. Se relaciona con el primero en cuanto los notarios son depositarios de l¡r· función pública de fedación, y con el Derecho Privado porque esa función se ejerce en la esfera de los derechos subjetivos de los particulares y porque el notario latino típico es un profesional libre, desligado totalmente de la burocracia estatal."3º Siempre hemos sostenido que el campo de actuación del Notario es en la fase normal del Derecho, en donde no existe la litis. Cuando el conflicto o litis se ha armado es campo de actuación del Abogado y no del Notario. La certeza y la seguridad jurídica que el Notario confiere a los hechos y actos que autoriza son derivadas de la fe pública que ostenta. La aplicación del derecho objetivo es necesaria, pero debe ir concatenada a una declaración de voluntad y a la ocurrencia del hecho para concretar un derecho subjetivo. Dicho en otras palabras y ejemplificando, podemos decir, el Código Civil, trae regulado lo que es el contrato de arrendamiento en el artículo 1880 y dispone que: "Elarrendamtento es el contrato por el cual una de las partes se obliga a dar el uso o goce de una cosa por cierto tiempo, a otra que se obliga a pagar por ese uso o goce un precio determinado ..." La anterior es una norma, que está en nuestra legislación, y es derecho objetivo; pasemos ahora a la declaración de voluntad, una persona tiene interés en dar en arrendamiento un bien inmueble y otra persona necesita en arrendamiento un inmueble, la ocurrencia del hecho; y para concretarlo necesitan un instrumento en que se haga constar y de un Notario que lo autorice. Con respecto a la naturaleza jurídica del Derecho Notarial, hemos visto que doctrinariamente no se coloca dentro del derecho público, ni dentro del derecho privado, por tal razón algunos autores, le han dado autonomía y dicen que es un derecho autónomo. En Guatemala, se considera que es más Derecho Público, lbidem. Pág. 15.

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,. respetando desde luego las opiniones que indican lo contrario. La base es que, el Derecho por definición tiene una función colectiva, como lo indica Ossorio,31 al decir que en el derecho público encontramos normas de organización de la sociedad; además que en el Derecho Público las facultades deben estar establecidas expresamente. Por lo tanto la actuación del Notario se enmarca dentro del Derecho Público, aunque la actuación de los particulares entre sí, es de derecho privado. Desde luego la relación es con ambos.

PRINCIPIOS PROPIOS Como afirma Nerl.v al hablar de principios estamos ante un campo inexplorado y que "en materia de principios" aún no se ha formulado expresamente todo. Los principios propios que se han estudiado son:

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FE PUBLICA Se discute si la fe pública es un carácter, una calidad o un principio. Neri, dice: "En definitiva: puede preceptivamente afirmarse que la fe pública: es un "principio" real de derecho notarial, pues viniendo a ser como una patente de crédito que se necesita forzosamente para que la instrumentación pública sea respetada y tenida por cierta, se traduce por una realidad evidente." 33 En Guatemala, no es frecuente estudiar la fe pública como pnncipio, sin embargo el Código de Notariado indica en el artículo lo., que: El Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte. Se diría que es un atributo del Notario. En si la fe pública es la presunción de veracidad en los actos autorizados, en nuestro caso por un Notario, los cuales tienen un respaldo total, salvo que prospere la impugnación por nulidad o falsedad.

a) De Fe Pública b) De La Forma e) De Autenticación d) De Inmediación e) De Rogación f) De Consentimiento g) De Unidad del Acto h) De Protocolo i) De Seguridad Jurídica j) De Publicidad k) De Unidad de Contexto 1) De Función Integral m) De Imparcialidad

Es la adecuación del acto a la forma jurídica, dicho en otras palabras, el derecho notarial preceptúa la forma en que debemos plasmar en el instrumento público el acto o negocio jurídico que estamos documentando.

Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Pág. 239. Neri, Argentino l. Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial. Vol. l. Pág. 366.

J3

DE. LA FORMA

El Derecho notarial, como el derecho procesal, nos da normas contentivas de requisitos; por ejemplo el Código Procesal Penal en el artículo 302, establece los requisitos que deben cumplirse para elaborar una querella; así también lo hace el Código Procesal Civil y Mercantil, en el .artlculo 61 para una demanda. Pues bien, el Código de Notariado en el Artículo 29 nos enumera también los requisitos o formalidades para redactar un instrumento público ya que regula lo que éstos deben contener, por lo tanto nos da la forma.

lbidem.Vol. J. Pág. 376.

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Introducción al Estudio del Derecho Notarial

AUTENTICACIÓN "El instrumento público trasunta creencia de su contenido, y, por tanto, además de auténtico es fehaciente." 34 "Pero, para que revista este carácter el hecho o acto productor de derechos debe ser visto 'y-oído, esto es, percibido sensorialmente, y, por tanto, "consignado, comprobado y declarado por un funcionario público investido de autoridad, y de facultad autenticadora." 35 La forma de establecer que un hecho o acto ha sido comprobado y declarado por un Notario, es porque aparece su firma y sello refrendándolo, los cuales en el caso de Guatemala, deben registrarse en la Corte Suprema de Justicia, siendo este un requisito exigido por la ley guatemalteca para ejercer (Artículo 2o.). Es más, entre las prohibiciones reguladas en la misma ley está la del uso de una firma y sello no registrados previamente (Artículo 77 Numeral So.).

INMEDIACIÓN Neri indica que: "La función notarial demanda un contacto entre el notario y las partes, y un acercamiento de ambos hacia el instrumento público." 36 El Notario siempre debe estar en contacto con las partes, con los hechos y actos que se producen dando fe de ello. Este principio no implica que sea el Notario el que escriba el documento o sea el autor material, ya que para ello puede tener un escribiente o auxiliarse de cualquier medio moderno para hacerlo: Implica propiamente recibir la voluntad y el consentimiento de las partes. Las firmas se colocan ante el Notario. (Artículo 29 numeral 12 del Código de Notariado).

ROGACIÓN Se ha dicho, que la intervención del Notario siempre es solicitada, no puede actuarse por sí mismo o de oficio. El artículo lo. del Código de Notariado, lo

34 35 36

Fernández Casado, Míguel. Tomo l. Pág. 18. Navarro Azpeitia, F. Actas de Notoriedad. Pág. 57. Ob. Cit. Vol. l. Pág. 378.

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Dr. Nery Roberto Muñoz

contempla: "El Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte."

CONSENTIMIENTO El consentimiento es un requisito esencial y debe estar libre de vicios, si no hay consentimiento no puede haber autorización notarial. La ratificación y aceptación, que queda plasmada mediante la firma del o los otorgantes, expresa el consentimiento. (Artículo 29, numeral 10 y 12 del Código de Notariado).

UNIDAD DEL ACTO Este principio se basa en que el instrumento público debe perfeccionarse en un solo acto. Por tal circunstancia lleva una fecha determinada, y no es lógico, ni legal que sea firmado un día por uno de los otorgantes y otro dia por el otro, debe existir unidad del acto. Algunos instrumentos como el Testamento y Donación por causa de muerte, llevan incluso hora de inicio y finalización. 31 (Artículo 42 y 44 del Código de Notariado). Desde luego la unidad del acto es documental, ya que no podría exigirse en los contratos que es posible la aceptación expresa posterior, ya que la misma ley lo permite.

PROTOCOLO El protocolo es donde se plasman las escrituras matrices u originales y es necesario para la función notarial debido a la perdurabilidad y seguridad en que quedan los instrumentos que el mismo contiene, así como la facilidad de obtener copias de ellos. Al respecto del protocolo como principio, Neri, dice que es un elemento de forzosa necesidad para el ejercicio de la función pública, por las evidentes ventajas

37

Al respecto puede consultarse el Boletín No. 4 del Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial, en donde se publicó el trabajo Forma de Jos Instrumentos Públicos, que escribí en 1985.

)

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Introducción al Estudio del Derecho Notarial

que reporta de garantía y seguridad jurídica, por la fe pública y eficacia probatoria que trasuntan las escrituras matrizadas, por la adopción universal de que ha sido objeto, el protocolo se juzga un excepcional principio del derecho notarial. 38 Lo relativo al Protocolo está regulado en el Código de Notariado a partir del artículo 8.

SEGURIDAD JURÍDICA Este principio se basa en la fe pública que tiene el Notario, por lo tanto, los actos que legaliza son ciertos, existe certidumbre o certeza. El Código Procesal Civil y Mercantil, establece que los instrumentos autorizados por Notario, producen fe y hacen plena prueba. (Artículo 186).

PUBLICIDAD Los actos que autoriza el Notario son públicos; por medio de la autorización notarial se hace pública la voluntad de la persona. · Este principio de publicidad, tiene una excepción, y se refiere a los actos de última voluntad, testamentos y donaciones por causa de muerte, ya que éstos se mantienen en reserva mientras viva el otorgante, como lo regula el Código de Notariado. "Las escrituras matrices podrán consultarse por cualquier persona que tenga interés, en presencia del notario, exceptuándose los testamentos y donaciones por causa de muerte, mientras vivan los otorgantes, pues sólo a ellos corresponde ese derecho." (Artículo 22). "Mientras viva el otorgante de un testamento o donación por causa de muerte, sólo a él podrá extenderse testimonio o copia del instrumento." (Artículo 75). Desde luego el Código de Notariado, impone la obligación al Notario a expedir testimonios o copias de las escrituras que autorice, a cualquier persona que lo solicite, tal obligación tiene la excepción cuando se trata de testamentos o

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Ob. Cit. Vol. l. Pág. 383.

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donaciones por causa de muerte, mientras vivan los otorgantes. Consideramos que fue acertada la excepción dejada por el legislador.

UNIDAD DE CONTEXTO Este principio, conocido también como de Especialidad, es muy propio de Guatemala, está regulado en el artículo 110 del Código de Notariado. Por este principio, cualquier disposición que se emita para crear, suprimir o modificar los derechos y obligaciones de los notarios contenidos en el código de notariado, deben hacerse como reforma expresa a la misma a efecto de conservar la unidad de contexto. Lo que pretendió el legislador, fue evitar la existencia a la vez de un gran número de cuerpos legales con disposiciones notariales. Lo anterior se ha cumplido en gran parte, ya que como veremos más adelante, la mayoría de las reformas que ha sufrido el código, se han llevado como reformas expresas. Lastimosamente en algunos casos no se ha respetado.

FUNCIÓN INTEGRAL Este principio, se refiere a la función total que debe llevar a cabo el Notario, quien en principio es contratado para un acto o contrato determinado, pero él debe cumplir con todas las obllgaclones posteriores que del mismo se deriven o se relacionen. Podemos verlo, como ejemplo, en el momento que el Notario es requerido para autorizar un matrimonio. La obligación principal radica en autorizar el matrimonio, lo cual lleva a cabo al faccionar y autorizar un acta notarial. Pero su función no finaliza con la autorización, ya que está obligado, como parte de la función integral, entre otros a protocolizar el acta, expedir avisos al Registro Nacional de Personas.

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Introducción al Estudio del Derecho Notarial

DE IMPARCIALIDAD Por último, pero no menos importante, está el principio de imparcialidad. La imparcialidad, como lo afirma Herman Mora Vargas, "pretende asegurar la adecuada prestación del ejercicio profesional en forma limpia, inmaculada. Un notario comprometido con amarras y compromisos, sesgará la redacción de documentos según su conveniencia o interés.?" Afirma que en muchos países en donde se lleva notariado de tipo latino, se dan prohibiciones concretas para no ejercer función notarial, ejemplos, cuando desempeña labor remunerativa, o cualquier otra donde exista una relación laboral. Agregamos cuando no se es del estado seglar, cuando se es funcionario o empleado del Estado de tiempo completo. Afirma el autor Mora Vargas: "En general, la obligación de imparcialidad exige comportamientos muy concretos.

Qr. Nery Roberto Muñoz

trata de intereses contrapuestos, al contrario, son intereses comunes los que están en juego. El notario debe actuar de manera imparcial y objetiva en todos los actos o contratos otorgados en su presencia. Concluye Herman Mora Vargas, citando una directriz de la Dirección General de Notariado de Costa Rica, que la imparcialidad es un deber del notario, "encierra una actitud responsable y permanente hacia la función pública ... , pues, por encima de todo, está obligado a velar porque exista una ponderación adecuada en su asesoramiento, de manera que siempre tienda a salvaguardar la fe pública para la cual fue habilitado legalmente, como fin primordial en la prestación del serviclo.« Gran parte de la ética profesional, es la imparcialidad del actuar del notario, Jo que sucede es que siendo abogados y notarios, y ejerciendo simultáneamente ambas profesiones, a veces nos resulta difícil deslindar una función de la otra, en algunas ocasiones nuestro comportamiento es más de abogado con nuestro cliente, cuando debe ser de Notario para ambas partes o para los requirentes.

El notario no puede asumir cargos que impliquen la defensa de intereses de particulares. Siendo así, éste debe ofrecer el mismo trato a todos sus clientes y en forma paritaria la prestación de sus servicios."4º Con razón se afirma que el notario debe evitar, hasta la apariencia de parcialidad. La imparcialidad es para las partes que requieren sus servicios, para la sociedad que espera eso del notario, para el mismo Estado que ha delegado la fe pública, lo que nos pide es velar por los intereses de todas las partes no de una parte. Recuérdese que se es notario de las partes y no notario de la parte. Incluso la terminología, por una parte, no debe inclinarnos a pensar como en el litigio que se

Mora Vargas, Hermán. Manual de Derecho Notarial. Pág. 52. lbic\em. Pág. .53.

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FUENTE DEL DERECHO NOTARIAL En Guatemala, la única fuente del derecho notarial es La Ley. Las otras fuentes, únicamente le sirven para nutrirse. Entre ellas, la doctrina, lo que los autores nacionales y extranjeros que han escrito sobre el Derecho Notarial, configuran la doctrina; la jurisprudencia crea reglas jurídicas; la costumbre, prácticas y usos, sirven de base para crear normas jurídicas. En Guatemala, los Notarios pueden hacer sólo lo que la ley les permite. Esto se debe a la función pública que se-presta y no se puede alegar en contra, la libertad de acción regulada en la Constitución Política, de que toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe, ya que esto es para personas particulares.

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lbidem. Pág. 57.

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Introducción al Estudio del Derecho Notarial

RELACIÓN DEL DERECHO NOTARIAL CON OTRAS RAMAS El derecho notarial se relaciona con todas las ramas del derecho, pero principalmente con: a) b) e) d) e)

El Derecho Civil El Derecho Mercantil El Derecho Procesal Civil El Derecho Administrativo El Derecho Registra!.

DERECHO CIVIL Entre las muchas instituciones que regula el Derecho Civil, encontramos a los contratos, y estos son el contenido del instrumento público, por regla general. La relación con el Derecho Civil, puede llegar a ser la más fuerte.

DERECHO MERCANTIL El Derecho Mercantil regula contratos como las Sociedades Mercantiles, que por ser solemnes necesariamente debe constituirse o modificarse en escritura pública y actos como el protesto de títulos-valores, que salvo disposición expresa en contrario, solo se pueden hacer constar en acta notarial. (Artos. 16, 472 y 480 del Código de Comercio.)

DERECHO PROCESAL CIVIL La relación del derecho notarial con el derecho procesal la encontramos, en que ambos están formados por normas que nos dan requisitos formales, con la diferencia, de que en el derecho procesal civil lo aplicamos cuando existe litis, en cambio el derecho notarial no.

or. Nery Roberto Muñoz

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DERECHO ADMINISTRATIVO El Notario tiene muchas obligaciones ante la administración pública y a esto se debe la relación entre ambas ramas. Las obligaciones del Notario no se contraen solamente a avisos, sino que en algunos casos resulta siendo un recaudador del fisco, el caso típico lo encontramos, cuando paga un impuesto sobre un negocio, por' ejemplo de una compraventa de bienes inmuebles, habiendo recibido previamente el dinerq de su cliente.

DERECHO REGISTRAL El autor Luis Carral y de Teresa, en su obra Derecho Notarial y Derecho Registra!, dice que tanto el Derecho Notarial como el Derecho Registra!, persiguen Ja seguridad jurídica, razón por la cual no deben estar separados, ya que entre ellos existen vínculos y dependencias recíprocas. La relación del Derecho Notarial con el Derecho Registra!, estriba en que todos o casi todos los instrumentos que el notario autoriza, llegan en definitiva a los distintos registros públicos, para que sean operados. En Guatemala, el derecho registra! civil e inmobiliario forma parte del derecho civil, estando contempladas sus normas en el Código Civil, Decreto Ley 106.

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CAPfTULOV SISTEMAS NOTARIALES

CLASIFICACIONES Existen muchas clasificacionescon respecto a sistemas notariales, pero en mi opinión los dos más importantes siguen siendo: El Latino y El Sajón, sin embargo estudiaremos algunos otros que indudablemente serán de beneficio. El notariado de tipo latino recibe otros nombres como: Sistema de tipo Francés o Latino Puro, de evolución desarrollada y público; aunque esta última denominaciónno es la más acertada. Al Notariado Sajón se le conoce como: Anglo-Sajón, inglés, subdesarrollado, de evolución frustrada y privado. Carral y de Teresa, afirma que es imposible una clasificación que agote todos los sistemas del notariado, pues éste, que es un producto de la costumbre, sigue en cada lugar especiales tradiciones y características. Dice además que toda clasificación puede enfocarse desde varios puntos de vista: Subjetivos, objetivos, formales, etc,

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Introducción al Estudio del Derecho Notarial

El autor aludido también expresa que entre el Notariado Latino y el Sajón, "existe otro intermedio, que es el que encontramos en algunas partes de Alemania y en ciertos cantones suizos." ~2 El autor Bellver Cano, lo clasifica así: A) Notariado de profesionales libres; B) Notariado de profesionales públicos; C) Notariado de profesionales-funcionarios públicos; D) Notariado de funcionarios judiciales; y E) Notariado de funcionarios administrativos. -13 Siguiendo esa clasificación, Carlos Emérito González, en su obra Derecho Notarial, dice que el tipo A, es el notariado de profesionales libres que se usa en los países anglosajones y podría llamarse notariado libre o inglés. El tipo B, lo denomina de profesionales públicos y dice que podría llamarse notariado profesionalista, tipo alemán o tipo germánico. El tipo C, o Tipo Latino de los profesionales funcionarios públicos. El tipo D, o Judicial, adscrito o subordinado a los tribunales de justicia. Y, por último el E, en donde se depende por completo del poder administrador. Por su parte Giménez-Arnau, reconoce que hay dos tipos fundamentales de notariados y prefiere usar las denominaciones de Notariado Latino y Notariado Sajón. Además expone que, en su obra Introducción al Derecho Notarial (1944), reconoce a un subgrupo en donde incluyó el Notariado alemán, el austriaco y el suizo, en calidad de tipos intermedios. Por último Osear Salas, modificando la clasificación de Bellver Cano, los clasifica como: a) Sajón; b) De funcionarios judiciales; e) De funcionarios administrativos; y d) Latino. Menciona además otras clasificaciones, que "se basan en la existencia o inexistencia de limitaciones al número de notarías o de una colegiación forzosa, en la cual la corporación notarial está investida de funciones de supervisión y control del notariado. Estas clasificaciones distinguen, respectivamente, los

~2

.n

Carral y de Teresa, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registra!. Pág. 87. Bellver Cano, Antonio. Principio de Régimen Notarial Comparado. Pág. 19.

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notariados numerarios de los de libre ejercicio y los notariados colegiados de los no colegi. a d os. "44 Podemos concluir diciendo que los dos sistemas principales son el Notariado Latino y el Sajón, dejando en una segunda categoría a los sistemas de funcionarios ·udiciales y el de funcionarios administrativos. Cabe mencionar también el sistema de Número o Numerario, pero como una variante del sistema latino.

CARACTERÍSTICAS DENTRO DEL SISTEMA LATINO Entre otras y, aplicándolo a Guatemala, podemos mencionar las siguientes: a) Pertenece a un Colegio Profesional, en el caso de Guatemala, al Colegio de Abogados y Notarios, ya que se ejercen conjuntamente ambas profesiones. b) La responsabilidad en el ejercicio profesional es personal. e) El ejercicio puede ser cerrado o abierto, o limitado e ilimitado. El cerrado tiene limitaciones territoriales, más conocido como notariado de número o numerario. En Guatemala, el sistema es abierto, ya que no se tienen limitaciones dentro del territorio nacional. En algunos casos se puede actuar fuera del territorio nacional. d) Es incompatible con el ejercicio de cargos públicos que lleven aneja jurisdicción, así también para los íunclonaríos y empleados de los Organismos Ejecutivo y Judicial y de las municipalidades que devenguen sueldo del Estado o del municipio y el Presidente del Organismo Legislativo. (Arto. 4o. numeral 32• del Código de Notariado) e) Debe ser profesional universitario. O Desempeña una función pública, pero no depende directamente de autoridad administrativa. g) Es un profesional del derecho, pero algunas de sus actuaciones son las de un funcionario público. h) Existencia de un protocolo notarial en el que asienta todas las escrituras que autoriza.

Ob. Cit. Pág. 54.

Introducción al Estudio del Derecho Notarial

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FUNCIONES DENTRO DEL SISTEMA LATINO a) Desempeña una función pública. b) Le da autenticidad a los hechos y actos ocurridos en su presencia; los cuales según la ley guatemalteca, producen fe y hacen plena prueba. (Arto. 186 Código Procesal Civil y Mercantil). e) Recibe e interpreta la voluntad de las partes, dándole forma legal, al faccionar el instrumento público.

CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA SAJÓN a)

No entra a orientar sobre la redacción del documento, por lo tanto no da asesoría a las partes. b) Es necesaria una cultura general y algunos conocimientos legales, no es obligatorio tener título universitario. c) La autorización para su ejercicio es temporal, pudiendo renovarse la autorización. d) Se está obligado a prestar una fianza para garantizar la responsabilidad en el ejercicio. e) No existe colegio profesional y no llevan protocolo.

PRINCIPAL FUNCIÓN EN EL SISTEMA SAJÓN La principal función del Notario Sajón es la de autenticar firmas en documentos que le llevan preparados, su actividad se concreta a dar fe de la firma o firmas. Los documentos son elaborados por las mismas partes o por Abogados que no tienen fe pública y requieren del Notario.

or. Nery Roberto Muñoz

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PAÍSES QUE SON MIEMBROS DE LA UNION Y/O UTILIZAN EL SISTEMA LATINO Actualmente en todo el mundo son ochenta y seis países, los miembros de la Unión Internacional el Notariado; el Sistema Latino, además de América, se utiliza en Europa, África y Asia. En el último Congreso de la Unión, celebrado en países ingresaron nuevos países a la Unión. Los países que forman parte de Unión Internacional del Notariado, en orden alfabético son: Albania, Argelia, Alemania, Andorra, Argentina, Armenia, Austria, Bélgica, Benin, Bolivia, Bosnia y Herzegovina, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Camerún, Chile, China, Colombia, Congo, Corea, Costa Rica, Costa de Marfil, Croacia, Cuba, El Salvador, Ecuador, España, Estonia, Francia, Gabón, Georgia, Grecia, Guatemala, Guinea, Haití, Honduras, Hungría, Indonesia, Italia, Japón, Kosovo, Letonia, Lituania, Londres (Reino Unido), Luxemburgo, Macedonia, Madagascar, Malí, Malta Marruecos, Mauricio, Mauritania, México, Moldavia, Mónaco, Mongolia, Montenegro, Nicaragua, Níger, Panamá, Paraguay, Países Bajos, Lima, Perú, Polonia, Portugal, Puerto Rico, Quebec (Canadá), República Centroafricana, República Dominicana, República Checa, República de San Marino, República de Chad, Rumania, Rusia, Senegal, Eslovaquia, Eslovenia, Suiza, Togo, Túnez, Turquía, Ucrania, Uruguay, El Vaticano, Venezuela, y Vietnam. Los notariados miembros están representados por los respectivos Colegios o Consejos Directivos o en su defecto por organismos análogos de carácter nacional y por las Instituciones notariales de carácter regional o provincial, cada país tierie una sola voz. La Unión acepta que notarios en lo individual puedan formar parte de la Unión con la calidad de adherentes. Desde luego en cada país, el sistema latino tiene características especiales y algunas variantes, por ejemplo en algunos se utiliza el sistema de número, siendo el ingreso al mismo muy dificultoso, mientras que otros como Guatemala, tienen un sistema libre de acceso, después de cumplir con los requisitos de graduación profesional y colegiación.

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Introducción al Estudio del Derecho Notarial

PAÍSES QUE UTILIZAN EL SISTEMA SAJÓN

or. Nery

A este sistema se le conoce como el sistema del Notario-Juez, ya que los notarios son magistrados y están subordinados a los tribunales. Dependen del poder judicial, siendo la administración quien nombra a los empleados del Notario. Aquí la función es de jurisdicción cerrada y obligatoria, los instrumentos originales pertenecen al Estado y los conserva como actuaciones judiciales. Entre quienes siguen este sistema, podemos mencionar a: Los Estados Alemanes de Wuttemberg y Baden, también a parte de Noruega y el Cantón Suizo de Zurich. Se le conoce también como sistema germánico. En Guatemala, está regulado que a falta de Notario, el Juez de Primera Instancia puede cartular, el artículo 60. del Código de Notariado, regula: "Pueden también ejercer el notariado: l. Los jueces de Primera Instancia, en las cabeceras de su jurisdicción en que no hubiera notario hábil, o que habiéndolo estuviere imposibilitado o se negare a prestar sus servicios... " · Como puede apreciarse, esto resulta siendo una formade ejerciciodel notariado por jueces. Esta norma no tiene aplicación en la práctica, ya que por ser un sistema libre de notariado el que se utiliza, existen notarios en suficiente cantidad en todos los departamentos de la república y además riñe con lo regulado en el artículo 70 literal g) de la Ley del Organismo Judicial, que prohíbe el ejercicio del notariado a los jueces. Por lo tanto en Guatemala, los jueces en la actualidad, no pueden ejercer el notariado. En el pasado si lo hicieron, la historia nos reporta varios casos.

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tanto doctrinal como práctico, la función notarial está de manera exclusiva en manos de los notarlos.xs

Entre ellos tenemos: Estados Unidos, (excepto Louisiana), Canadá (excepto Quebec); Suecia, Noruega, Dinamarca, e Inglaterra.

SISTEMA DE FUNCIONARIOS JUDICIALES O GERMÁNICO

Roberto Muñoz

SISTEMA DE FUNCIONARIOS ADMINISTRATIVOS O ESTATAL Carlos Emérito González afirma que este sistema se caracteriza: "por su dependencia plena del poder administrador. La función notarial es de directa relación entre el particular y el Estado; las facultades están regladas por las leyes. Los notarios son empleados públicos, servidores de la oficina del Estado, y las oficinas son de demarcación cerrada. En cuanto a la eficacia del instrumento· público, por ser actos derivados del poder del Estado tienen la máxima eficienciade efectos, su valor es público y absoluto, los originales pertenecen al Estado que los conserva al igual que los expedientes y demás documentos de la administración/e También se le conoce como sistema estatal. Como se puede apreciar, el notariado se ejerce en una dependencia del Ejecutivo, y resulta siendo el notario un funcionario de gobierno y como empleado de éste, recibe un salario. Podemos mencionar bajo este sistema a Cuba. En Guatemala, el único vestigio que tenemos de un Notario-Funcionario Público, lo encontramos en el Escribano del Gobierno, que es un Notario empleado del Estado que ejerce, pero con la diferencia que no sirve a los particulares.

Con respecto al ejercicio del notariado por los jueces, Salas dice que: "En países en donde el notariado ha logrado alcanzar un alto grado de desarrollo y madurez, 45

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lbidem. Pág. 56. González, Carlos Emérito. Derecho Notarial. Pág. 104.

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CAPÍTULO VI EL NOTARIO, SU FORMACIÓN JURÍDICA Y PROFESIONAL

EL NOTARIO Iniciemos este capítulo con la definición más completa, que fue la aprobada por la Unión Internacional del Notariado en el primer congreso de la Unión, celebrado en Buenos Aires, Argentina en 1948, la cual dice: "El notario es el profesional del derecho, encargado de una función pública, que consiste en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad, conservando los originales de éstos y expidiendo copias que den fe de su contenido. En su función está contenida la autenticación de hechos." Agrego a esa definición, un aspecto más: Está facultado para conocer, tramitar y resolver algunos asuntos no contenciosos, llamados de jurisdicción voluntaria.

FORMACIÓN Es indudable la importancia que reviste la formación del aspirante a Notario. Mario Aguirre Godoy, en el trabajo sobre la Capacitación Jurídica del Notarlo, que presentó al VI Encuentro Internacional de Notariado Americano, citando a De la Cámara y Roán Martínez, expresa que la formación del Notario debe comprender una formación técnica y humana.

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Introducción al Estudio del Derecho Notarial

La formación técnica en dos sentidos: Un "saber hacer" por repetición mecánica (hábito) y un "saber hacer" conociendo el porque de esa actitud y sus causas inmediatas. La formación humana en los aspectos de formación moral, formación intelectual, mediante el conocimiento de las disciplinas que dan significado a la vida de cualquier hombre. 17 Continúa afirmando Aguirre Godoy: "El Notariado es una profesión de servicio, que es lo que la ennoblece como a las demás profesiones que cubren necesidades de la comunidad. La actividad del Notario está señalada por su carácter de depositario de la fe pública y por ello no admite desviaciones ni quebrantos que puedan turbar la confianza a que él debe ser acreedor. Es una profesión de vocación cimentada sobre las bases científicas y éticas." 48

or. Nery Roberto

La preparación de los abogados y de los futuros notarios, tiene que ofrecerse y cumplirse en las Facultades de Derecho.?» Y, citando a Francisco Larroyo, que concibe la profesión como un conjunto de habilidades adquiridas mediante determinado aprendizaje y al servicio de una actividad económica destinada a asegurar y mantener la vida humana, señala como fases de la formación las siguientes: a) Formación Científica, que conlleva el dominio de principios, leyes y teoremas; b) Formación Técnica, en la que aplica la ciencia; e) Formación Ambiental, o sean las actividades en que se halla enclavado el profesional; d) Formación Cultural, porque el profesional debe estar dotado de suficiente cultura; y e) ·Formación Económica y Social, relacionada con problemas de polítíca económica de organización gremial y empresarial.

'

Reafirma que el Abogado no tiene fe pública y que la ley si se la confiere al Notario, que también es obvio que el Abogado actúa en interés de la parte, mientras que el Notario lo hace en interés de las partes y sobre todo, de la sociedad. Caracterizando al Notario por su mentalidad antilitigiosa. so

Cuando estudiamos el Sistema Notarial Latino, manifestamos que el Notario tiene que ser un profesional universitario, el trabajo del Dr. Aguirre Godoy, que nos sirve de base en este capítulo, establece con respecto al Notariado como carrera

41

so

Aguirre Godoy, Mario. La Capacitación Jurídica del Notario. Publicación No. 8 del Instituto Guatemalteco de Derecho Notarial. Pág. 2. Ibídem. Pág. 3. Jbidem. Pág. 3. Ibídem. Pág. 4.

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universitaria, que: "el Notario debe tener una formación universitaria básica. Esta formación debe comprender las disciplinas jurídicas necesarias para conocer el Derecho Positivo de su país, y en grado apreciable también el Derecho Positivo comparado. Pero, fundamentalmente, la formación básica del Notario debe ser la misma del Abogado.

"El Notario y el Abogado, como profesionales del Derecho que son ambos deben tener, básicamente, una formación jurídica común. Las dos son profesiones de servicio y su encauzamiento y dirección debe corresponder, a nuestro juicio, a la Universidad." 49

EL NOTARIADO COMO· PROFESIÓN UNIVERSITARIA

Muñoz

Expone que podría agregarse Ja formación ética, tan necesaria en esta época de quiebra de los valores fundamentales y coincidimos con él totalmente. Expresa que la enseñanza del derecho debe comprender: Una enseñanza teórica, que se refiere a la transmisión de conocimientos de la ciencia jurídica, pero tomando en cuenta el mundo circundante de los hechos económicos y sociales en que surgen los fenómenos jurídicos, o sea el estudio de normas jurídicas. La enseñanza técnica, ya que no es suficiente solo conocer teoría, ni hacer práctica, es preciso también saber hacer o sea la técnica, principalmente la elaboración de instrumentos con los cuales trabajará en la profesión.

51

Ibídem. Pág. 10.

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La enseñanza práctica, señala, es la etapa final de la formación profesional, si ya está preparado teóricamente, si ya conoce el manejo de las técnicas, es el momento de darle la oportunidad de que ponga en práctica el conocimiento adquirido. 52

En el cuarto caso, de la universidad o facultad notarial específica, se pretende q'Ue el aspirante estudie en L111a Facultad, Universidad o Academia Notarial específica. Se pretende el estudio exclusivo del Notariado en toda su extensíén,

MEDIOS DIRECTOS PARA CAPACITAR AL NOTARIO

El último caso, que es el nuestro, estudiamos simultáneamente la Abogacía y el Notariado, no solo lo estudiamos conjuntamente, si no que también obtenemos ambos títulos y ejercemos ambas profesiones.

El autor citado, menciona los siguientes:

El estudio conjunto de ambas profesiones supone una preparación extensa en el campo jurídico, y no solo en el jurídico, sino también en el social y económico, lo que da al estudiante una cultura general amplia, siempre que sea bien aprovechada.

a) Formación universitaria que culmine con el grado de Licenciado en Derecho o con el título de Abogado como fase previa. b) Con una Maestría o Doctorado en Derecho Notarial. e) Sistema de Oposición. d) Universidad o Facultad Notarial específica. e) Estudio simultáneo del Notariado con la Abogacía.

Hasta hace poco tiempo en Guatemala, se preparaba más al estudiante para ser Abogado que para ser Notario y es hasta ahora, en los últimos tiempos, que hemos visto que el estudio del Notariado, ha ido alcanzando el lugar que le corresponde, habiendo tomado conciencia de ello las Facultades, intensificando los estudios para esta profesión.

En el primer caso, se pretende que el aspirante a Notario, obtenga una licenciatura en derecho o el título de Abogado previamente y después opte por ser Notario, los estudios de licenciatura y la obtención del título de Abogado, garantizan su conocimiento en el campo del derecho.

Ejemplo de lo anterior, es la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos, en donde por una reforma curricular del año 1988, se imparten cuatro cursos de derecho notarial, en los cuatro últimos semestres de la carrera. Entre los estudios de postgrado se ofrece una Maestría en Derecho Notarial en Guatemala y Quetzaltenango,habiendo graduado Maestros en Derecho Notarial.

En el segundo caso, se pretendería que se obtenga un postgrado a nivel de Maestría en Derecho Notarial o bien hacer un Doctorado en Derecho Notarial, estudiando para el efecto ramas específicas de especialización-de por lo menos dos años y trabajo de tesis.

Las universidades privadas hacen lo propio, sus autoridades tienen plena conciencia de ello. La Universidad Mariano Gálvez impulsó por primera vez en el país los estudios de Maestría en Derecho Notarial y graduó los primeros Magister Artium en Derecho Notarial en Guatemala. Las otras Universidades están haciendo lo propio.

En el tercer caso, la oposición, es utilizada en muchos países, se pretende que solo puedan llegar los mejores. Para ello los concursos de oposición deben ser rigurosos y limitar el número de notarios. El sistema de oposición así como tiene sus ventajas, tiené también desventajas, dependiendo a quien se deje el encargo de llevar a cabo las oposiciones y asignar las notarías.

Algunos piensan que debería prepararse mejor al Abogado y Notario para hacer una carrera eminentemente jurídica, sin embargo, autores como Santiago López Aguilar, plantea los inconvenientes de esto, ya que como él afirma se llegaría "a la producción de artesanos en derecho". 53 52

lbidem. Pág. 14.

5)

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1

López Aguilar, Santiago. Introducción al Derecho. Pág. 21.

1

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En nuestro medio, además del cierre del currícula, que implica cinco o seis años, dependiendo de la universidad, la aprobación de aproximadamente cincuenta créditos, entre cursos y seminarios, es necesario hacer práctica de abogacía en los Bufetes Populares, que algunas sustituyen por laboratorios, existe alguna práctica notarial y los mencionados laboratorios que llevan a cabo docentes y alumnos dentro de los cursos normales o fuera de ellos. El examen técnico profesional es obligatorio y muy riguroso en la rama del notariado, se culmina con la tesis de grado.» Consideramos que puede ser ventaja, pero a su vez también desventaja, que en Guatemala, se estudien conjuntamente las carreras de Abogado y de Notario, además la de ejercer conjuntamente las dos profesiones, este es un privilegio que pocos países cuentan. Esto ha dado como consecuencia la falta de especialización, ya que todo Abogado es Notario y todo Notario es Abogado. En conclusión hemos visto como se ha mejorado la enseñanza del Notariado en Guatemala, como dijimos en la Universidad de San Carlos, se estudian cuatro cursos. En la Universidad Rafael Landivar, se estudian tres cursos, desde el octavo al décimo semestre, además de dos clínicas de notariado (cursos complementarios). En la Universidad Francisco Marroquín, también tres cursos de derecho Notarial, desde el octavo al décimo semestre. La Universidad Mariano Gálvez, tres cursos de derecho notarial, desde el noveno al décimo primer semestre.s

Al respecto de la preparación profesional puede consultarse el trabajo intitulado Ética Notarial, que presenté en 1987, al XII Congreso Jurídico Guatemalteco. Publicado en la Revista No. 11 de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Información obtenida de los diferentes pénsum de estudios presentados por los Decanos de las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales, de las diferentes universidades al Xlll Congreso Jurídico.

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Existen además Facultades de Derecho en las Universidades del Istmo, Rural, Mesoamericana, Panamericana, San Pablo, la Universidad de Occidente y La Da Vinci. En algunas de ellas existen estudios de postgrado. Consideramos que la situación en este campo irá mejorando, no solo por ]as Maestrías en Derecho Notarial que ya se imparten, y considero que a corto plazo llegará a establecerse el Doctorado en Derecho Notarial. Lo cual en nuestra opinión se considera una necesidad, debido a que tantos Notarios ejerciendo sin una especialización, aunado a la pérdida de valores morales y éticos, da resultados negativos por el abuso de la fe pública.

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CAPÍTULOVU ORGANIZACIÓN LEGAL DEL NOTARIADO GUATEMALTECO

REQUISITOS HABILITANTES Se conocen como habilitantes, los requisitos que debe cumplir el Notario para ejercer la profesión, estos están contenidos en el artículo 2o. del Código de Notariado, en el que se establece que para ejercer el notariado se requiere: a) Ser guatemalteco, el código todavía preceptúa natural, pero esta denominación desapareció en la Constitución Política (1985). Es importante tomar en cuenta que la Ley de Nacionalidad, Decreto 1613 del Congreso de la República, en el artículo 7°., regula que para los efectos de dicha ley, los términos "natural, de origen y por nacimiento", referidos a la nacionalidad son sinónimos. b) Ser mayor de edad, actualmente 18 años, según el artículo 8 del Código Civil, Decreto Ley 106. e) Del estado seglar, esto quiere decir, no ser ministro de ningún culto. d) Domiciliado en la República, es lo que se conoce como el deber de residencia. Esta norma es la que permite ejercer libremente el notariado en cualquier lugar de la república, ya que no impone limitaciones con respecto al territorio. Incluso se puede ejercer fuera del territorio nacional, cuando los actos y contratos van a surtir efectos en Guatemala, tal es el caso de los Cónsules, regulado en el numeral 2 del artículo 60. del Código

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de Notariado, y en los casos de que el Notario guatemalteco estuviera en el extranjero, regulado en el artículo 43 de la Ley del Organismo Judicial. e) Tenertítulo facultativo,esta norma hace del notariado una profesión al exigir el título, el cual puede obtenerse en cualquiera de las universidades de la república, y si se obtuviera en el extranjero, es necesaria la incorporación, siendo la Universidad de San Carlos, la que con exclusividad autoriza las incorporaciones .. f) Registrar en la Corte Suprema de Justicia el título facultativo y la firma y sello que usará con el nombre y apellidos usuales. En este caso el registro se hace mediante certificación que extienden las Facultades; la firma y sello que se registran, son los que utilizará el Notario en su ejercicio profesional, siendo prohibida la utilización de firma o sello no registrado, según lo establece el artículo 77 numeral SQ., del Código de Notariado. El sello usualmente de hule, sustituyó como ya se dijo al signo notarial, lo que resulta mucho más cómodo, aunque fácilmente falsificable. Puede utilizarse cualquier otro tipo de sello de mayor seguridad. En el sello, la ley no exige que aparezca el número de Colegiado y los nombres y apellidos completos, solo pide los nombres y apellidos usuales del Notario. Sin embargo es más frecuente encontrar registrados con los nombres y apellidos completos. En cualquier momento se puede registrar una nueva firma y un nuevo sello. En todos los sellos aparecen los títulos: Abogado y Notario. La ley no da más características que las indicadas, al contrario de otras legislaciones como la mexicana, que establece que el sello del notario tendrá forma circular, con un diámetro de cuatro centímetros, en el centro debe aparecer el Escudo Nacional y alrededor de éste, la inscripción "México, Distrito Federal'vel número de la notaría y el nombre y apellidos del notario. (Artículo 39 Ley del Notariado Mexicano.) g) Ser de notoria honradez, atributo necesario para ejercer la profesión, no siendo necesaria mayor explicación. Este artículo no regula lo relativo a la Colegiación, la cual estudiaremos más adelante, pero antes de registrarse en la Corte Suprema de Justicia, es necesario estar inscrito en el Colegio de Abogados y Notarios, es decir, estar colegiado.

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CAUSAS DE INHABILITACIÓN Se conocen como causas de inhabilitación, aquellas que impiden el ejercicio del notariado a una persona, este impedimento es total o absoluto, para los que se encuentren en los siguientes casos: a) A los civilmente incapaces, regulado en los artículos 9 al 14 del Código Civil, Decreto Ley 106. b) A los toxicómanos y ebrios habituales, aunque también es causa de incapacidad, el Código de Notariado les da un tratamiento especial, por los peligros a que se exponen ellos mismos y a sus familias. c) A los ciegos, sordos o mudos, así como a los que adolezcan de cualquier otro defecto físico o mental que les impida el correcto desempeño de su cometido. d) A los que hubieren sido condenados por alguno de los delitos como: falsedad, robo, hurto, estafa, quiebra o insolvencia fraudulenta, cohecho e infidelidad en la custodia de documentos, prevaricato y malversación. Esto indudablemente se debe a que no se podría confiar en una persona que ha sido encontrada culpable de haber cometido un delito de esta naturaleza. Los impedimentos anteriores, como se dijo son totales o absolutos y están regulados en el artículo 3o. de nuestro Código.

INCOMPATIBILIDADES Se conocen como incompatibilidades en el ejercicio profesional, a los casos en que se encuentran o se pueden encontrar algunos notarios, de verse impedidos temporalmente de ejercer el notariado, estos están regulados en el artículo 4o. Código de Notariado. a) Los que tengan auto de prisión motivada de los mismos delitos a que se hizo mención en párrafos anteriores. De dictarse una sentencia condenatoria, esta prohibición de tipo temporal se convertiría en definitiva, como ya vimos.

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b) Los que desempeñen un cargo público que lleve aneja jurisdicción. Etimológicamente ANEJA significa Anexo; y Jurisdicción: Derecho o facultad legal de ejercer autoridad. Esta prohibición estriba, en que los funcionarios, que además de desempeñar cargo público de tiempo completo, tienen también funciones de dirección o mando en un grupo determinado, están impedidos de ejercer el notariado mientras permanezcan en esos cargos. e) Los funcionarios y empleados de los Organismos Ejecutivo y Judicial y de las Municipalidades, que devenguen sueldos del Estado o del Municipio y el Presidente del Congreso de la República. La ley no hace distinción entre las diferentes instituciones, sean autónomas o no, centralizadas o descentralizadas, etc., prohíbe el ejercicio del notariado a funcionarios y empleados del Ejecutivo. Los funcionarios y empleados del Organismo Judicial, también tienen prohibición de ejercer el notariado. Da la impresión que la idea del legislador fue prohibir el ejercicio del notariado a todos los que devengaran sueldos del Estado y del Municipio. Esta norma ha dado origen a muchas discrepancias. También tiene impedimento temporal el - Presidente del Congreso de la República si fuere Notario, los diputados que sean notarios si les permite la ley ejercer. Como se dijo estas prohibiciones son temporales, mientras estas personas permanezcan en sus respectivos cargos. d) Los notarios que hayan incumplido durante un trimestre del año civil o más, con las obligaciones que impone el artículo 37 del Código de Notariado, relativa a la entrega de testimonios especiales y avisos. Ya que mientras no se pongan al día están impedidos de ejercer, y sólo podrán expedir los testimonios especiales atrasados para subsanar el impedimento.

CASOS ESPECIALES No obstante la prohibición a que se hizo referencia en párrafos anteriores, el artículo So. del Código, establece que pueden ejercer el notariado, no obstante lo preceptuado en los incisos 2 y 3 del artículo 4o., entre otros: el personal directivo

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y docente de la lJniversidad de San Carlos y otros establecimientos de enseñanza del Estado;. los Abogados consultores, consejeros o asesores, los miembros o secretarios de las comisiones técnicas consultivas o asesores de los organismos del Estado, así como los directores o redactores de las publicaciones oficiales, siempre y cuando el cargo que sirvan no sea de tiempo completo; los miembros de las corporaciones municipales, cuando desempeñen sus cargos ad .honorem (exceptuando al Alcalde).

EL NOTARIADO EJERCIDO POR JUECES Cuando vimos los sistemas notariales, estudiamos un sistema de funcionarios judiciales, es cuando encontramos a los jueces ejerciendo el notariado. En Guatemala, el único caso regulado de jueces que pueden cartular, lo encontramos en el artículo 60., numeral lo., del Código, para los jueces de Primera Instancia en las cabeceras de su jurisdicción en que no hubiera notario hábil o que habiéndolo estuviera imposibilitado o se negare a prestar sus servicios. Hace algunos años, la norma se hizo efectiva en departamentos como El Petén y Sololá, en que los jueces también ejercían como Notarios. Por suerte, en la actualidad la norma no tiene aplicación debido a que en todos los departamentos de la República se cuenta con suficientes notarios. Por otro lado, es importante recordar que la Ley del Organismo Judicial en el artículo 70 numeral g) prohíbe a jueces y magistrados el ejercicio de la profesión de notario. Como podemos ver para este caso no se dio la reforma expresa o derogatoria en el código de notariado, de todas formas los jueces, desde hace mucho tiempo, no ejercen el notariado en Guatemala.

EL ESCRIBANO DE GOBIERNO El Código también regula que pueden ejercer el notariado los empleados que están instituidos precisamente para el ejercicio de funciones notariales, las que no podrán ejercer con carácter particular. (Artículo 60., numeral 3o).

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Aquí se refiere al caso del Escribano de Gobierno; se piensa que también podría incluirse al Director del Archivo General de Protocolos, pero éste meramente no cartula, sus funciones delimitadas en la misma ley, lo facultan para cerrar protocolos, elaborar índices, extender testimonios, etc., de los protocolos que queden a su cargo.

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El Código de Notariado hace referencia al Escribano, en el numeral 3o., del artículo 60., y a su protocolo en el Artículo 10 del mismo. Este es el único resabio que se tiene en Guatemala,acerca del notariado ejercido por funcionarios administrativos, aunque en el caso nuestro no puede ejercer con carácter particular.

Con respecto a la Escribanía de Gobierno, la Licenciada Lilia Eugenia López Velásquez, afirma que es: "Una institución de carácter público dependiente del Ministerio de Gobernación cuya finalidad es la autorización de los distintos actos y contratos en que interviene el Estado y sus distintas dependencias.

GOBIERNO Y RÉGIMEN DISCIPLINARIO DEL NOTARIO

CARACTERÍSTICAS DE LA ESCRIBANÍA

LA COLEGIACIÓN OFICIAL OBLIGATORIA

1) Es una Institución Estatal: porque su función es propia de los intereses del Estado. 2) Es un órgano dependiente: ya que la Escribanía del Gobierno no goza de autonomía propia, sino que depende del Ministerio de Gobernación. 3) Es de carácter público: pues a través de la Escribanía del Gobierno podemos darnos cuenta de la forma en que el Estado lleva a cabo una de sus múltiples actividades, dirigida a satisfacer los intereses públicos que representa. 4) Es una institución no codificada: es decir, que para la realización de sus actividades se basa en leyes dispersas, pero aún no ha logrado la unificación en un sólo cuerpo de leyes." 56 Como ya se dijo la Escribanía del Gobierno depende del Ministerio de Gobernación, así Jo establece el artículo 36 literal a) de Ja Ley del Organismo Ejecutivo, Decreto 114-97 del Congreso de la República. El Escribano del Gobierno, que debe ser un Notario, es nombrado por el Presidente de la República. 51

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López Velásquez, Lilia Eugenia. La Escribanía del Gobierno y su Encuadramiento en la Legislación Guatemalteca. Tesis de Grado, pág. 18. lbidem. Pág. 20.

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En Guatemala, la Colegiación obligatoria tiene carácter Constitucional. El artículo 90 de la Constitución, establece: "La colegiación de los profesionales universitarios es obligatoria y tendrá po~ fines la superación moral, científica, técnica y material de las profesiones universitarias y el control de su ejercicio. Los Colegios profesionales como asociaciones gremiales con personalidad jurídica, funcionaránde conformidad con la Ley de Colegiación Profesional obligatoria y los estatutos de cada colegio se aprobarán con independencia de las universidades de las que fueren egresados sus miembros. Contribuirán al fortalecimiento de la autonomía de la Universidadde San Carlos de Guatemalay a los fines y objetivos de las universidades del país. En todo asunto que se relacione con el mejoramiento del nivel científicoy técnico cultural de las profesiones universitarias, las universidades del país podrán requerir la participación de los colegios profesionales." Esta norma Constitucional,es muy importante para la existencia de los Colegios y la colegiación, ya que conocemos casos de países en donde la colegiación ha sido declarada inconstitucional, por ejemplo el Salvador y otros países en que ha tratado de hacerse lo mismo sin haberlo logrado, como es el caso de Argentina. Ese riesgo no lo corremos nosotros en virtud de que en la Constitución ha quedado garantizada la colegiación. Los fines de la colegiación como lo estatuye la norma son: a) La superación moral, científica, técnica y material de las profesiones universitarias, y b) El control de su ejercicio.

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La Ley de ColegiaciónProfesional Obligatoria, está contenida en el Decreto 722001 del Congreso de la República, la cual fue emitida el 30 de noviembre de 2001. Los fines principales de los Colegios Profesionales son: l. Promover, vigilar y defender el ejercicio decoroso de las profesiones

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universitarias en todos los aspectos, propiciando y conservando la disciplina y la solidaridad entre sus miembros. Promover el mejoramiento cultural y científico de los profesionales universitarios. Promover y vigilar el ejercicio ético y eficiente de las profesiones universitarias. Defender y proteger el ejercicio profesional universitario, combatir el empirismo y la usurpación de calidad. Promover el bienestar de sus agremiados mediante el establecimiento de fondos de prestaciones, contratación de seguros y otros medios que se consideren convenientes. Auxiliar a la administración pública. Resolver consultas y rendir informes. Contribuir al fortalecimiento de la autonomía de la Universidad de San Carlos de Guatemalay al cumplimiento de los fines y objetivos de todas las universidades del país. Participar en el estudio y solución de los problemas nacionales y propiciar el mejoramiento integral de los guatemaltecos. Elegir a los representantes del colegio respectivo ante el Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Carlos de Guatemala, Juntas Directivas de las Facultades de las mismas, a los miembros que integran el cuerpo electoral universitario y otros.

Los Colegios Profesionales se integran de los siguientes órganos: a) b) c) d)

La Asamblea General La Junta Directiva El Tribunal de Honor Tribunal Electoral.

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El acceso a los cargos directivos, es por elección y los cargos son incompatibles entre sí, siendo electos para un período de dos años. Para ser miembro de Ja Junta Directiva se requiere ser guatemalteco, colegiado activo, estar solvente en ~bJigaciones con el Colegio, ser de reconocida honorabilidad y competencia, no encontrarse tnhalrílltedo en el ejercicio tje la profesión· por el Tribunal de Honor tener tres años como rnlnlrno de ser coleglaclo activo, excepto en el caso del ~residente y Vicepresidente que requieren como mínlme 5 años. Para ser miembro del tribunal de honor y tribunal electoral se requieren además de los requisitos enunciados tener al menos cinco años como colegiados activos. La Junta Directiva está integrada por un Presidente, un Vice-presidente, dos vocales, un secretario, un pro-secretario y un tesorero. El Tribunal de Honor, se integra de siete miembros titulares y dos miembros suplentes. Electos por planilla para un período de dos años. El Tribunal Electoral se integra por cinco miembros titulares y dos miembros suplentes. También electos por planilla, para un período de tres años. Entre otras, las atribuciones de la Junta Directiva; está cumplir y hacer cumplir la Ley de Colegiación, ejercer la representación legal del Colegio por medio de su Presidente o de quien haga sus veces, proponer a la Asamblea la reforma de sus estatutos, ejercer el Gobierno del Colegio, administrar su patrimonio y organizar . sus actividades. (Arto. 17 Decreto 72-2001 del Congreso de la República). Entre las funciones y atribuciones del Tribunal de Honor, está conocer de las denuncias, instruir averiguación y emitir dictamen y en su caso acordar la sanción correspondiente, cuando se sindique a alguno de los miembros del Colegio de haber faltado a la ética o atentado contra el honor y prestigio de la profesión. (Arto. 19 Decreto 72-2001) Las funciones del tribunal electoral son: a) velar el fiel cumplimiento de la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria, en materia electoral y del reglamento de elecciones; b) Organizar y realizar los procesos electorales para elegir a los miembros de la Junta Directiva, Tribunalde Honor y TribunalElectoral; e) Organizar y realizar los procesos electorales; d) Declarar el resultado y la validez de las

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elecciones; o en su caso, la nulidad de las mismas; e) Inscribir a los candidatos por planilla y adjudicar los cargos de elección; O Disponer sobre las mesas electorales necesarias para cada evento electoral y designar a sus integrantes; g) Establecer las normas de control y fiscalización de los eventos electorales; y h) Proponer el reglamento electoral y las reformas al mismo.

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Estos casos de poca o ninguna aplicabilidad en la práctica, por la falta de claridad en la norma, están regulados en los artículos 98 y 99 del Código de Notariado.

ÓRGANOS QUE PUEDEN DECRETAR LA INHABILITACIÓN DE UN NOTARIO

SANCIONES QUE PUEDEN IMPONERSE Las sanciones que a los colegiados se pueden imponer son: sanción pecuniaria, amonestación privada, amonestación pública, suspensión temporal en el ejercicio de su profesión y suspensión definitiva. La suspensión temporal en el ejercicio de su profesión no podrá ser menor de seis meses ni mayor de dos años. La definitiva conlleva la pérdida de calidad de colegiado activo. Los extractos anteriores de la Ley de Colegiación, hacen clara referencia a la moral, disciplina, honestidad, eficiencia, competencia, honorabilidad, buena conducta y ética, que deben tener los profesionales universitarios; tómese en cuenta que esta es una ley que se aplica a todas las profesiones y no sólo a los Abogados y Notarios. A la fecha se han emitido tres leyes sobre colegiación, la primera de 1947; la segunda contenida en el Decreto 62-91 del año 1991; y la que actualmente se encuentra en vigencia, Decreto 72-2001'del Congreso de la República.

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA La Corte Suprema de Justicia puede intervenir en el régimen disciplinario del Notario, ya que para lo relativo a sanciones, cualquier persona o el Ministerio Público, tienen derecho a denunciar' ante la Corte Suprema de Justicia, los impedimentos de un notario para ejercer la profesión. Así también cuando la Corte tuviera conocimiento de que un notario ha incurrido en alguna de las causales de impedimento, debe proceder a formalizar denuncia.

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Los órganos que pueden decretar la inhabilitación de un notario son tres; Los Tribunales de Justicia, cuando conozcan de cualquiera de los delitos que conlleva la prohibición de ejercer, deben decretar la inhabilitación en forma provisional cuando motivan el auto de prisión o de procesamiento y en forma definitiva, cuando pronuncian la sentencia, si esta es condenatoria. En ambos casos debe comunicarse al Colegio Profesional y a la Corte Suprema de Justicia. 2. La Corte Suprema de Justicia, como se hizo referencia en el título anterior, deberá citar al Notario impugnado, quien puede aportar las pruebas que estime pertinentes para desvanecer los cargos. La Corte tiene la facultad de efectuar las diligencias que considere necesarias para agotar la investigacióny comprobar el o los hechos que fueron denunciados. 3. El Colegio Profesional, cuando se ha faltado a la ética o atentado en contra el decoro y prestigio de la profesión, una vez seguido el trámite correspondiente. l.

LA REHABILITACIÓN ' Cabanellas, expone que Rehabilitar, significa: "Habilitar de nuevo. Autorizar el ejercicio de los derechos suspendidos o quitados" y con respecto a Rehabilitación: "Accióno' efecto de rehabilitar; esto es, de poner a una persona en la misma situación moral o legal en la que se encontraba, y de la cual había sido desposeída." ss El Licenciado Quezada Toruño, expone con respecto a la rehabilitación del Notario que: "La legislación guatemalteca contempla sendos procedimientos de

Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit. Pág. 523 y 524.

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rehabilitación que se aplican según el órgano que impuso la sanción disciplinaria. Si el mismo fue de naturaleza jurisdiccional, la rehabilitación corresponde a la Corte Suprema de Justicia y, si fue de índole gremial, aquella compete al Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Carlos de Guatemala... En el primer caso el procedimiento se regula en el Código de Notariado y el segundo ya no fue incluido en la actual ley de colegiación.

c) El Recurso de Reconsideración, se interpone ante el Director del Archivo General de Protocolos, por las sanciones que se impongan por incumplimiento de obligaciones del Notario contempladas en los artículos 37 y 38 del Código. Artículo 100 del Código de Notariado. d) El Recurso de Apelación, en contra del auto que apruebe una liquidación de Honorarios. Regulado en el artículo 107 del Código de Notariado.

El Código de Notariado permite la rehabilitación de los notarios que hubieran sido condenados por cualquiera de los delitos que conllevan inhabilitación para el ejercicio profesional, siempre que concurran las siguientes circunstancias: a) que hubieran transcurrido dos años más del tiempo impuesto como pena en la sentencia; b) que durante el tiempo de la condena y los dos años a que se refiere el literal anterior, hubiera observado buena conducta; e) que no hubiera reincidencia, y d) que emita dictamen favorable el Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Carlos de Guatemala.t.,

En materia de recursos notariales, podemos afirmar que tienen poca aplicación en la práctica, ya que las sanciones que se imponen, si llegan a imponerse, son benignas y resulta innecesario interponer un recurso en tales circunstancias. Las únicas dos multas pecuniarias significativas están reguladas en la Ley de Armas y Municiones, por falta de aviso, y en la Ley de Extinción de Dominio, que vino a modificar el artículo 100 del Código de Notariado, esa norma entra en vigencia en junio de 2011.

En conclusión, en caso de que un Notario quedara inhabilitado, por un tribunal o por la Corte Suprema de Justicia, puede ser rehabilitado de conformidad con lo establecido en los artículos 104 y 105 del Código de Notariado; haciéndose el trámite ante la misma Corte.

IMPUGNACIONES O RECURSOS Los recursos regulados en el Código de Notariado son: a) El Recurso de Responsabilidad, el cual puede interponerse en dos casos: 1) contra la resolución que dicte la Corte Suprema de Justicia, por la inspección y revisión de un Protocolo de un Notario, regulado en el artículo 88 Código de Notariado. 2) contra la resolución que dicte la Corte Suprema de Justicia, en un expediente de rehabilitación. Artículo 105 Código de Notariado. b) El Recurso de Reposición, el cual se puede interponer contra la resolución que se dicte sancionando a un Notario. Artículo 98 del Código de Notariado.

Ob. Cit. Pág. 9.

En el caso del Recurso de Apelación, es el único no motivado por sanción al Notario.

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CAPÍTULO VIII FUNCIÓN NOTARIAL

LA FUNCIÓN NOTARIAL Partimos de la pregunta más sencilla, ¿qué es la función notarial? Respondiendo también en términos sencillos decimos: es el QUEHACER DEL NOTARIO .

Y bien, ¿qué hace el Notario? Para responder esto que es más complejo, debernos mencionar la definición de notario. La definición más completa es la aprobada por la Unión Internacional del Notariado en el primer congreso de la Unión, celebrado en Buenos Aires, Argentina en 1948, la cual dice: "El notario es el profesional del derecho, encargado de una funeión pública, que consiste en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad, conservando los orlglnales.de éstos y expidiendo copias que den fe de su contenido. En su función está contenida la autenticación de hechos." Agrego a esa definición un aspecto más: Está facultado para conocer, tramitar y resolver algunos asuntos no contenciosos, llamados de jurisdicción voluntaria.

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Desde luego para ejercitar esa fe pública, tiene que cumplir con determinados requisitos contenidos en el mismo código de notariado en el artículo 2º, así como los relativos a la colegiación.

Deslindémosla en once aspectos:

Desde el otro punto de vista, fe pública notarial, es la presunción legal de veracidad que tienen los hechos y actos en los cuales, en su autorización ha intervenido un notario.

l. El notario es profesional del derecho: ¿Por qué? Debido a que requiere de una preparación universitaria que culmina con el titulo profesional de notario. El hecho de tener el título profesional lo hace eso: profesional, perito, experto en derecho, conocedor a profundidad del derecho interno y del derecho internacional.

Se han formulado algunas teorías para explicar la naturaleza de la función notarial, entre ellas tenemos la funcionarista, la profesionalista, la ecléctica y la autonomista.

En esto se aventaja en mucho a los países que no tienen sistema de notariado latino, porque en el sistema sajón, no se requiere tener un título profesional y cualquier persona que llena determinados requisitos, puede llegar a ser notario.

Osear Salas, quien manejó con mucha propiedad las primeras tres teorías, expresa lo que se dice en defensa de la teoría funcionarista, "que el notario actúa a nombre del Estado, que algunas leyes lo definen como funcionario público investido de fe para autenticar y legitimar los actos que requieren su intervención y que el origen mismo de la institución, ... sugiere que se trata de una función pública, desempeñada primeramente por funcionarios estatales y que el Estado delegó después en los notarios. Esta tesis fue generalmente admitida hasta hace pocos años. (Algunos países todavía la mantienen). Castán, después de un análisis de las principales opiniones vertidas sobre la materia expresa que no puede negarse el carácter público de la función y de la institución notarial. Las finalidades de la autenticidad y la legitimación de los actos públicos exigen que el notario sea un funcionario público que intervenga en ellos en nombre del Estado y para atender, más que el interés particular, el interés general o social de afirmar el imperio del Derecho, asegurando la legalidad y la prueba fehaciente de los actos y hechos de que penden las relaciones prlvadas".«

En los países que llevan sistema sajón, en cualquier lugar se puede localizar un notario, en una farmacia, en una tienda, o en un quiosco en donde se venden revistas, ya que la función del notario sajón difiere mucho de la del notario latino, el notario sajón únicamente legaliza firmas en documentos que le llevan ya preparados, pero no entra a asesorar ni a preparar el documento. En los grandes bufetes de abogados, cuentan con uno o rriás notarios o algunas secretarias son notarias, que entre sus atribuciones está firmar. 2.

Encargado de una función pública: ¿En qué consiste esa función pública? En dar fe, ¿qué clase de fe?: FE PÚBLICA NOTARIAL. ¿Qué es la fe pública? La podemos apreciar desde dos puntos de vista: Como la investidura que se da a todos los notarios en el momento de su graduación profesional, cuando le confieren su título de notario, lo están · invistiendo con fe pública, a partir de ese momento es un notario. El Código de Notariado establece en el primer artículo: "El notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte."

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Respecto a la ubicación de esa función dentro de uno de los poderes del Estado, afirma Salas, quienes la sitúan dentro del ámbito del Poder Ejecutivo o Administración del Estado, alegan que no encaja en el Poder Legislativo, encargado de dictar leyes; ni en el Poder Judicial por cuanto la función notarial no es administrar justicia entre partes contendientes. Por

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Salas, Osear. Oh, Cit. P{ig, %.

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lo tanto debe considerarse función propia del Poder Ejecutivo como parte de su misión de realizar el Derecho, pues la función notarial hace realidad efectiva el Derecho privado.

Desde luego, esto no se aplica a todos los países, ya que en algunos se es nombrado y sin ese nombramiento no se puede ejercer, dichos nombramientos son o pueden ser por oposición o simplemente por nombramiento.

Continúa afirmando Salas que, en contraposición a la teoría funcionalista, está la teoría profesionalista, que es más reciente. "Los argumentos en que se basa esta nueva construcción jurídica consisten fundamentalmente en un ataque al carácter de función pública que se atribuye a la actividad notarial. Así aludiendo al contenido antes descrito de la función notarial, alega un defensor de la teoría profesionalista que, recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, lejos de ser una función pública, es un quehacer eminentemente profesional y técnico." 61

Finalmente para conciliar las dos posiciones contrarias, se crea la teoría ecléctica, criticando las anteriores por admitir la posibilidad del libre ejercicio de una función pública, sin necesidad de nombramiento, aunque está claro que en el caso del Notario, el título no lo convierte en funcionario, tampoco es el notario un funcionario de gestión, pues actúa dentro de la esfera de las relaciones jurídicas privadas, de la vida de los particulares.

GI

Salas, Osear. Ob. Cit. Pág. 96.

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La teoría ecléctica es la que más se adapta a Guatemala, en donde el notario es un profesional del derecho, encargado de una función pública, en donde se ejerce como una profesión liberal en la que los particulares pagan los honorarios, no se es dependiente, no se requiere nombramiento, no se está enrolado en la administración pública, no se devenga sueldo del Estado.

Es importante mencionar que el código penal guatemalteco, entre las disposiciones generales regula que los notarios serán reputados como funcionarios cuando se trate de delitos que cometan con ocasión o motivo de actos relativos al ejercicio de su profesión. En todo lo demás al notario no se le reputa como funcionario público, pero si ejerce función pública.

Añade Osear Salas, que la actividad autenticadora y certificante no es pública, pues dar fe no es otra cosa que certificar y la aptitud certificante no es inherente a la calidad de funcionario público, puesto que la ley establece casos en los cuales los particulares expiden documentos que hacen fe, entendiéndose como plena fe, por ejemplo los secretarios de los Consejos de Administración de una sociedad anónima cuando certifican acuerdos, por lo tanto la potestad certificante no es un atributo propio del Estado que se ejerce a nombre y en representación del poder público, sino una creación legal.

Muñoz

Para finalizar con lo de las teorías, es importante mencionar que Francisco Martínez Segovia, sostiene la teoría autonomista en la cual presupone para la figura del notario una situación nueva, independiente de ambos extremos estudiados, en suma, una situación autónoma. Esta teoría exige que el notariado se ejerza como profesión libre e independiente. El notario resulta siendo un oficial público, no-funcionario, que ejerce en las normas y según los principios de la profesión libre, esto lo hace autónomo. En resumen las teorías que tratan de explicar la naturaleza de la función notarial son: La funcionarista o funcionalista; la profesionalista o profesionista; la ecléctica; y la autonomista. 3.

El notario recibe la voluntad de las partes. ¿En qué momento? A esto se le conoce en doctrina como la actividad o función receptiva. Es cuando el Notario recibe de sus clientes en términos sencillos la petición, para que les autorice un instrumento. Y lo decimos así de manera sencilla, en vista de que la mayoría de clientes del notario, no conocen de derecho, expresan con sus propias palabras qué es lo que desean. El cliente aquí es el emisor y el notario el receptor. Por el principio de rogación, el notario no puede actuar .de oficio, tiene que darse el requerimiento o rogación. Este principio está contenido en el artículo lQ, del Código de Notariado.

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Al realizar esta función llamada auténticadora, se le da también autenticidad al acto o contrato contenido en el instrumento, por lo tanto estos se tendrán como ciertos y auténticos y tendrán este carácter, mientras no se pruebe lo contrario. Producen fe y hacen plena prueba. (Arto. 186 del Código Procesal Civil y Mercantil)

El notario interpreta la voluntad de las partes. ¿Cómo puede hacerlo? Dijimos antes que el notario es una persona versada en derecho, es así como él puede interpretar la voluntad de las partes. Después de recibir la solicitud de sus clientes, él las interpreta, las dirige, las asesora sobre el negocio que pretenden celebrar, aconsejando sobre el particular, a esto se le conoce como función directiva o asesora.

5.

Respecto a la firma y el sello del notario, estos deben registrarse antes de empezar a ejercer el notariado, es una obligación contenida en el artículo 2º, numeral 3 del Código de Notariado.

El Notario da forma legal a la voluntad de las partes. ¿Cómo lo hace?

También recordemos que entre las prohibiciones al notario, está el uso de firma y sello no registrados. (Arto. 77 numeral 5º. del Código del Notariado)

Entre las funciones o actividades, encontramos la función modeladora, ésta se da cuando el notario está adecuando mentalmente la voluntad de las partes, a las normas que regulan el negocio que se pretende celebrar, antes de plasmarlo en el instrumento. 6.

El Notario redacta los instrumentos adecuados a ese fin. ¿En dónde lo hace?

La firma y sello, se pueden cambiar y registrar cuantas veces sea necesario. 8.

El notario está obligado a conservar sus protocolos con todas las escrituras autorizadas. De la conservación y guarda es responsable por toda su vida, hasta el momento que por mandato legal o voluntariamente los entrega al Archivo General de Protocolos y cuando fallece dicha obligación se traslada a las personas que tengan el protocolo en su poder.

El notario tiene a su cargo un protocolo, un papel especial que le venden únicamente a él con rigurosos controles en su venta, y que de su uso es personalmente responsable el Notario. En ese papel especial, redacta los instrumentos. El notario confiere autenticidad a los instrumentos que elabora. ¿Cómo puede hacerlo y en qué momento? Volvemos al tema de la fe pública, por tener fe pública, al estampar su firma y sello, el notario le está dando autenticidad al instrumento elaborado, Jo autoriza, se convierte en el autor del documento.

El notario conserva los originales de los instrumentos públicos. ¿En dónde? En el protocolo, que es la colección ordenada de las escrituras matrices, actas de protocolación y razones de legalización que el notario autoriza de conformidad con la ley. (Arto. 8º, Código de Notariado)

El notario modela la voluntad de las partes, cuando facciona o elabora en el protocolo el instrumento público. Al desarrollar esta actividad o función modeladora le está dando forma a la voluntad de las partes, encuadrándola a las normas que regulan el negocio y lo hace, como se dijo al redactarlo en el protocolo.

7.

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9.

Expide copias que dan fe del contenido. ¿Qué nombres reciben estas copias? En la legislación guatemalteca: Testimonios o primeros testimonios, testimonios especiales, y copias simples legalizadas.

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Entre los asuntos que en la actualidad puedeh conocer los notarios, están: Identificación de tercero o acta de notoriedad, Subastas voluntarias, Procesos sucesorios, Ausencias, Disposición y gravamen de bienes de menores, incapaces y ausentes, Reconocimiento de preñez y de parto, Cambio de nombre, Inscripciones y omisiones de partidas y actas del Registro Civil, Determinación de edad, Patrimonio familiar y Rectificación de área.

Tienen la misma v.alidez que los originales que reproducen y por medio de ellos es que se ejercitan Jos derechos contenidos en los mismos, es decir, los testimonios son Jos que sirven de título, no Jos instrumentos originales que constan en el protocolo. 10. En su función está comprendida la autenticación de hechos. ¿A qué hechos se refiere?

Así también los notarios podrán legalizar firmas cuando sean puestas o reconocidas en su presencia. Asimismo, podrán legalizar fotocopias, fotostáticas y otras reproducciones elaboradas por procedimientos análogos,siempre que las mismassean procesadas, copiadas o reproducidas del original, según el caso, en presencia del notario autorizante. (Arto. 54 Código de Notariado). 11. Conoce, tramita y resuelve algunos asuntos de jurisdicción voluntaria. ¿Cuáles asuntos? Los asuntos no contenciosos, conocidos como de jurisdicción voluntaria, son aquellos en los cuales no existe litis, pero se requiere de una declaración o resolución para darles vida; por la inexistencia de litigio, por el contrario por el acuerdo de voluntades, están saliendo de la esfera de los jueces y pasando al campo de los notarios. No obstante los interesados tienen la opción de escoger al Notario o al Juez, para que le conozca y resuelva el asunto.

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En otros casos no existe la opción, ya que para algunos asuntos específicos de jurisdicción voluntaria, por imperativo legal, solo pueden tramitarse ante jueces. También deben ser conocidos por jueces los asuntos en los que se da la litis o el desacuerdo entre los interesados.

Son los traslados o copias fieles de la escritura matriz, que se expiden para los interesados y en el caso de los testimonios especiales para el Archivo General de Protocolos de la Corte Suprema de Justicia. En Jos testimonios se cubren Jos impuestos fiscales a que esté afecto el acto o contrato y en los testimonios especiales se cubren Jos impuestos notariales.

El Notario también está facultado para levantar (faccionar y autorizar) actas notariales, en las cuales hace constar hechos que presencia y circunstancias que le constan. (Arto. 60 Código de Notariado). Estos hechos y circunstancias por su naturaleza no son materia de contratos.

Muñoz

FUNCIONES QUE DESARROLLA EL NOTARIO En resumen podemos decir que las actividades o funciones que desarrolla el notario en su actividad profesional y que vimos en páginas anteriores, son: a) b) c) d) e)

Receptiva Directiva o asesora Legitimadora Modeladora Preventiva f) Autenticadora Además de ellas están las funciones legitimadora y preventiva. La legitimadora la desarrolla el Notario cuando, legitima a las partes que requieren sus servicios, por un lado que sean las personas que efectivamente dicen ser, por medio de la cédula de vecindad o documento personal de identificación,si no fueren de su conocimiento, después que efectivamente sean los titulares de los derechos sobre los que se pretenda negociar. Si actúan en nombre de otro, deben acreditar la representación, la cual a juicio del notario, como experto, como perito, y de conformidad con la ley que él conoce y maneja, debe ser suficiente. (Artículo 29, numeral So. Código de Notariado)

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La formula que indica: la representación que se ejercita es suficiente a mi juicio y de conformidad con la ley para el presente acto, encierra la función legitimadora. Finalmente, la función preventiva, ésta la desarrolla el notario, cuando previene problemas, cuando se adelanta a ellos, cuando previene cualquier posible dificultad que pueda sobrevenir, debe evitar el conflicto posterior. Siempre se contrata de buena fe, esperando que todo salga tal como se planteó, pero si se da un incumplimiento de una de las partes, debe prevenirse qué sucederá en tal situación.

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e) La perfección jurídica de la obra. Para que la obra quede perfecta, para que el traje quede a la medida de los clientes, tiene que hacer juicios de capacidad sobre los mismos clientes, si son aptos para otorgar, dar fe de conocimiento de los otorgantes o identificarlos por los medios legales.

VALOR Según el mismo autor, es la utilidad, aptitud, fuerza, eficacia para producir efectos.

El Notario previene problemas.

FINALIDADES DE LA FUNCIÓN NOTARIAL Corresponde tratar sobre las finalidades de la función notarial. Según Luis Carral y De Teresa, sz al tratar el tema, indica que tres son las finalidades que persigue la función notarial:

PERMANENCIA Ésta se relaciona con el factor tiempo. El documento notarial nace para proyectarse hacia el futuro.

l. Seguridad

2. Valor 3. Permanencia

Agrega Luis Carral que el documento privado es perecedero, se deteriora fácilmente, se extravía, se destruye con más facilidad, y por lo tanto es inseguro.

SEGURIDAD Es la calidad de firmeza, que otros llaman certeza, que se da al documento notarial. ¿Qué persigue la seguridad? a) El análisis de su competencia que hace el Notario. El mismo notario debe autoanalizarse para ver si es competente para actuar, si no tiene algún impedimento o prohibición, que le impida el ejercicio de su profesión. b) Que el acto o contrato a documentar sea lícito, para esto se hace necesario un análisis del caso con respecto a lo regulado en la ley.

G2

La actuación del notario da valor jurídico. Este valor jurídico es amplio, ya ue es también ante terceros, es la eficacia y fuerza que otorga la intervención del ;otario entre partes y frente a terceros. Persigue darle utilidad, aptitud y fuerza a la función notarial.

Carral y De Teresa, Luis. Ob. Cit. Pág. 100.

En cambio, el documento notarial es permanente e indeleble, o sea que tiende a no sufrir mudanza alguna. Mueren las partes y muere el notario, pero el documento perdura. Hay varios medios adecuados para lograr esa permanencia: a) El notario actúa en el momento cuando se producen los hechos. b) Queda plasmado en un papel de larga duración y con tinta indeleble. e) Existen procedimientos para guardar y reproducir los documentos, por un lado los originales y por otro los testimonios especiales. d) El notario es responsable de dicha permanencia.

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En resumen, las finalidades de la función notarial, de dar seguridad, valor y permanencia se cumplen, de lo contrario entramos al campo de la responsabilidad profesional.

Dicho en otras palabras, la función notarial, también tiene algunas características, es decir reglas propias de actuación que dependen de cada legislación. Sólo me referiré a algunas de ellas. En algunos países, se obliga a tener una sola sede notarial, en Guatemala, esto no se da, ya que el notario, puede tener más de una oficina, a veces una en la ciudad y otra en la provincia. En casi todos los países, el ejercicio de la abogacía es incompatible con el notariado, en Guatemala, se pueden ejercer conjuntamente ambas profesiones. En algunas legislaciones, se obliga al notario tener oficina abierta determinado número de horas al día, en Guatemala, tenemos libertad de abrir o no la oficina en un determinado día. En algunos países, el sistema notarial es de numerus clausus, esto quiere decir que pueden ejercer únicamente los notarios que obtienen una autorización para ello. En Guatemala, no se requiere de autorización alguna, por eso nuestro sistema es de numerus apertus. En algunos países, sólo se puede ejercer en determinado territorio, Estado, municipio o departamento; los notarios guatemaltecos pueden ejercer en cualquier lugar de la república, incluso fuera del país en casos determinados. Se dice que

OTRAS DEFINICIONES DE NOTARIO Existen muchas definiciones acerca del Notario, algunas de los tratadistas que han escrito sobre el tema y otras encontradas en las diferentes legislaciones, por lo que solo mencionaremos las más importantes. "Es el funcionario público, que jerárquicamente organizado y obrando por delegación del poder del Estado, y por lo mismo, revestido de plena autoridad en el ejercicio de su función, autentica las relaciones jurídicas normalmente creadas por la libre voluntad de las personas jurídicas, dándoles carácter de verdad, certeza y permanencia, previo el estudio, explicación y aplicación del Derecho positivo, a cada uno de los actos jurídicos de carácter normal en los cuales intervíene.?« Giménez Arnau, la. define así: "El Notario es un profesional del Derecho que ejerce una función pública para robustecer, con una presunción de verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la formación correcta del negocio jurídico y para solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia sólo por razones históricas están sustraídos los actos de la llamada jurisdicción voluntaria." ss Por su parte Cabanellas y Ossorio, dan la definición legal del notariado español, la cual también preceptúa que el Notario, es un funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudlcíales. La Ley del Notariado Peruano, no define lo que es el Notario, solo se limita a estipular que: "Los Notarios dan fe de los actos o contratos que ante ellos se practican o celebran." (Artículo lo). Mientras que José A. Carneiro lo define como: "El funcionario público dotado de prerrogativa fedante." 66

65 G3

Mora Vargas, Herman. Ob. Cit. Pág. 49.

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somos notarios planetarios, ya que en cualquier lugar del planeta podemos ejercer el notariado, siempre y cuando el acto y contrato vaya a surtir efectos en Guatemala.

CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL Según Hermán Mora Va'rgas, "Las dimensiones de la función notarial dependerán de la organización y modo de concebir el notariado latino que se practica en cada pueblo ... , es decir de las reglas propias de la función en cuanto a su competencia." 61

Muñoz

66

Definición de Mengua! y Mengual, citada por Carlos Emérito González. Ob. Cit. Pág. 143. Ob. Cit. Pág. 52. Carneiro, José A. Derecho Notarial. Pág. 13.

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Por su parte Bernardo Pérez Fernández del Castillo, al iniciar el tratamiento del tema, aporta la definición de la Ley del Notariado del Distrito Federal (México), que indica: "Notario es el funcionario público investido de fe pública, facultado para autenticar y dar forma en los términos de ley, a los instrumentos en que se consignen los actos y hechos jurídicos. La formulación de los instrumentos se hará a petición de parte." 67 • Como se puede observar, ya no se utiliza la palabra "escribano" con que frecuentemente se llamaba al Notario, y casi ha desaparecido. Al respecto Manuel Ossorio, al referirse al vocablo "escribano" dice que es un arcaísmo que persiste en Argentina y en otros pueblos, lo cual es desdeñable. 68 La legislación guatemalteca tampoco define lo que es el Notario, únicamente se limita a establecer que: "El Notario tiene fe pública para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte." (Artículo lo.) Por último repito la definición de notario latino, aprobada en el Primer Congreso de la Unión Internacional del Notariado, celebrado en Buenos Aires, Argentina, en 1948, que dice: "El Notario Latino es el profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a este fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. En su función está comprendida la autenticación de hechos." 69 No olvidemos también que está facultado para conocer, tramitar y resolver algunos asuntos no contenciosos, llamados de jurisdicción voluntaria. 1

Definitivamente de todas las definiciones anotadas, la más aceptada es esta última, en donde se establece que el Notario es un profesional del derecho encargado de una función pública, descartando que sea "funcionario público",

Qr. Nery Roberto Muñoz

LA FUNCIÓN NOTARIAL COMO ACTIVIDAD La función Notarial es la actividad del Notario llamada también el quehacer notarial. La función notarial es un sinónimo de la actividad que despliega el Notario. Son las diversas actividades que realiza el Notario. 10 En un sentido meramente jurídico, Neri dice que a la expresión función notarial se le juzga como: "la verdadera y propia denominación que cabe aplicar a las tareas que despliega el notario en el proceso de formación y autorización del instrumento público .. " 71 Como antes se apuntó, el problema estriba en que si el Notario es funcionario público o no, o si la función pública que presta, lo hace funcionario público. En Guatemala, el Notario, no es un funcionario público, es un profesional del derecho que presta una función pública. Aunque tampoco podemos olvidar que algunas de nuestras leyes, lo reputan como funcionario público, Pero la ley específica, el Código de Notariado, no lo reconoce como tal.

ENCUADRAMIENTO DE LA ACTIVIDAD DEL NOTARIO La actividad del notario, la podemos encuadrar, en el ejercicio liberal de Ja profesión, en la activ~dad del Estado, y en forma mixta. En el ejercicio liberal de la profesión, es el verdadero campo en que el Notario ejercita su función, ya que desarrolla su actividad sirviendo a los particulares, por eso se dice que es una profesión liberal. Lo hace cuando autoriza actos y contratos en que interviene a requerimiento de parte.

como apuntan la mayoría de definiciones. 67 6ll G9

Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho Notarial. Pág. 119. Ob. Cit. Pág. 489. De la Cámara y Alvarez, Manuel. El Notario Latino y su Función.. Pág. 4.

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JO 71

Carneiro, José A. Ob. Cit. Pág. 15. Neri, Argentino l. Ob. Cit. Pág. 517.

1

.11

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En la actividad del Estado, es cuando encontramos al Notario como asesor, consultor, Cónsul, Escribano de Gobierno, etc., desempeñando un cargo o empleo público. Aquí a excepción del Escribano de Gobierno y esporádicamente el Cónsul; desempeña obligaciones de un funcionario o empleado, ya que dictamina, asesora, etc., pero no ejercita la fe pública.

CAPÍTULO IX

Por último, el sistema mixto, en que el profesional se desempeña en un empleo para el Estado de tiempo parcial, y la otra parte del tiempo ejerciendo libremente la profesión, en virtud de que la ley guatemalteca, permite el ejercicio, cuando el cargo que sirvan no sea de tiempo completo. (Artículo 5o. numeral 2o Código de Notariado).

LA FE PÚBLICA

Puede darse el caso también de que un Notario, trabaje parcialmente para una empresa privada y la otra parte de su tiempo la dedique al ejercicio liberal.

FE Para Guillermo Cabanellas, es: "Creencia. Crédito que se da a una cosa por la autoridad del que la dice o por la fama pública. Confianza o seguridad q~e en una persona o cosa se deposita." 12 Pérez Fernández del Castillo, expresa que fe: "significa creer en aquello que no se ha percibido directamente por los sentidos: acepto lo que el otro dice; acepto que tal acontecimiento es cierto; creo que tal acto efectivamente se realizó." 13 Por su parte Neri, expresa: "Fe, del latin iides, es una virtud fundamental del ser humano que lleva en sí la expresión de seguridad, de aseveración, de qué una cosa es cierta, sea que se manifieste con o sin ceremonial, esto es, solemnemente o no, en cualquier orden, privado o público. En sentido general, fe es la adhesión del entendimiento a una verdad, habida por testimonio; se llega a ella no por consentimiento sino por asentimiento." 14 Luis Carral y de Teresa, se refiere a San Agustin, y afirma: "A la fe nadie puede ser obligado". "Casi todo lo que se ha dicho sobre la fe hace referencia a la fe

72

73 74

Ob. Cit. Pág. 181. Derecho Notarial. Pág. 125. Ob. Cit. Pág. 407.

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en su acepción de simple creencia en lo que no se ve. A eso alude San Agustín cuando afirma que nadie puede ser obligado a la fe, y lo mismo quiere significar Schopenhauer cuando dice que la fe, como el amor, no puede ser forzada."1s

y el mismo Giménez-Arnau, define la fe pública como: "la función específica, de carácter público, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad los hechos o actos sometidos a su amparo.'' 1s

FE PÚBLICA

FUNDAMENTO DE LA FE PÚBLICA

"La fe pública es un atributo del Estado que tiene en virtud de ius imperium Y es ejercida a través de los órganos estatales.

Podemos mencionar dos: a) La realización normal del derecho; y b) La necesidad que tiene la sociedad de dotar a las relaciones jurídicas de certeza.

En el sistema jurídico mexicano, el notariado forma parte de la organización del Poder Ejecutivo. El Notario recibe la fe pública del titular de este poder, por disposición de la ley." ;G

Giménez-Arnau, expone la primera así: "La fe pública, al igual que todas las instituciones que integran la publicidad jurídica o satisfacen sus necesidades, se producen fatalmente en la sociedad para la realización normal del Derecho que es uno de los fines del Estado.''

En Guatemala, el notariado no depende del Poder Ejecutivo, la fe pública se tiene por disposición de la ley. Carlos Emérito González, por su parte afirma: "La fe pública, es el poder que compete al funcionario para dar vida a las relaciones jurídicas, constituyendo una garantía de autenticidad. La da el Estado a determinados individuos mediante ciertas condiciones que la ley establece, destacándose especialmente la notarial, por los requisitos de gran honorabilidad, título habilitante especial e incompatibilidades (dedicación exclusiva a la función fedataria) impuestos a los que con ella son investido~.''11 Gonzálo de las Casas, citado por Giménez Arnau, define la fe pública como: "presunción legal de veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la Ley reconoce como probos y verdaderos, facultándoles para darla a los hechos y convenciones que pasan entre los ciudadanos."

Mengual, que expone la segunda, afirma: uEl fundamento de la fe pública se halla en la necesidad que tiene la sociedad para su estabilidad y armonía, de dotar a las relaciones jurídicas de fijeza, certeza y autoridad, a fin de que las manifestaciones externas de estas relaciones sean garantía para la vida social y jurídica de los ciudadanos y hagan prueba plena ante todos y co_ntra todos, cuando aquellas relaciones jurídicas entran en la vida del derecho en su estado normal.''(citado por Enrique Giménez-Arnau). 79

CLASES DE FE PÚBLICA Argentino Neri, sohace un tratamiento exhaustivo del tema, bajo el subtítulo de división, mencionando a muchos autores. Respecto a la clasificación de fe pública expone, que estos no presentan un cuadro general que abarque en su totalidad a las distintas categorías de fes. Y es cierto, ya que Giménez-Arnau, al igual que Esteban Azpeitia, exponen que según la clase de hechos la fe pública puede ser: Administrativa, judicial, notarial y registra!. Mengua! y Mengua!, únicamente la clasifica en: Judicial y Extrajudicial.

75 76 77

Carral y de Teresa, Luis. Derecho Notarial y Derecho Regístral. Pág. 53. Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho Notarial. Pág. 124. Ob. Cit. Pág. 208.

7B 79

se

Ob. Cit. Págs. 37 y 38. Ob. Cit. Págs. 39 y 40. Ob. Cit..Págs.429 al 435.

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De Velasco, por su parte la clasifica en Judicial y Extrajudicial, pero agrega, que de esta división se deduce otra, ya que la fe extrajudicial, abarca otros aspectos del derecho en su normal desenvolvimiento, y así es como hay: fe pública administrativa, política, y civil privada, afirmando que la extrajudicial es la fe pública notarial. Sanahuja y Soler, distingue: La fe pública legislativa, judicial, administrativa y notarial. Allende, afirma que muchos tratadistas han ensayado divisiones de fe pública y así es, y que "no cabe la posibilidad de una división", sin embargo reconoce que hay fe pública registra!, al admitir que una certificación del registro hace fe. Con excepción de De Velasco, casi se coincide en que las clases de fe pública son: a) Judicial b) Administrativa e) Registra! d) Notarial. Se menciona una clase de fe pública que en Guatemala, hasta hace poco tiempo la estudiamos, la fe pública legislativa, expuesta por Sanahuja y Soler. Otro defensor de la existencia de la fe pública legislativa es Eduardo Bautista Pondé. En conclusión podemos decir que las clases de fe pública son: a) Judicial b) Administrativa e) Registra! d) Legislativa y e) Notarial

LA FE PÚBLICAJUDICIAL Neri expone que es judicial: "la que dispensan los funcionarios de justicia, especialmente los secretarios de juzgados, quienes dan fe de las resoluciones, 81 autos y sentencias de los jueces o tribunales en los cuales actúan;"

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Por otro lado Giménez-Arnau, establece: "Las facultades o limitaciones establecidas en la norma objetiva, pueden dar lugar a contienda o pugna entre el Estado y los particulares, o entre dos particulares. Dada la trascendencia de las actuaciones ante los Tribunales civiles, administrativos o contenciosoadministrativos, es lógico que todas estas actuaciones estén revestidas de un sello de autenticidad que se imprime en ellas por virtud de la fe pública judicial." 82 Menciona también el autor referido, que las actuaciones judiciales suscritas únicamente por el juez, deberían producir efecto pleno, pero tradicionalmente siempre se ha colocado a su lado un secretario judicial, que autentifica las actuaciones, y es el que pone el cuño de credibilidad a las decisiones del juzgador. El caso de Guatemala, está regulado en la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República, en los artículos 172 y 173. Aparece la copia certificada y comprende bajo esa denominación la certificación o copia certificada que se extiende y cuya autenticidad certifican los secretarios de los tribunales. Además, la denominada copia secretaria!, cuando el secretario del tribunal fuere Notario, en este caso podrá dar fe plena de las actuaciones judiciales de que conozca el tribunal al cual sirve, sin precisar de la intervención de ningún otro funcionario, bajo su responsabilidad. La regulación anterior, no es muy afortunada, debido a que se confunde la fe pública judicial con la calidad de Notario. Si la idea del legislador era que el secretario tenga fe pública por el hecho de ser secretario, así debió regularlo. Sabemos que los Secretarios Judiciales son Abogados y Notarios, por ser un requisito establecido en el artículo 109 de la Ley del Organismo Judicial para los secretarios de la Presidencia del Organismo Judicial, la Corte Suprema de Justicia, Salas de Apelaciones y de los demás tribunales, pero para éstos últimos permite que a falta de Abogado y Notario, pueda nombrarse a persona idónea. 82

!I

Ob. Cit. Pág. 441.

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Ob. Cit. Pág. 43.

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Ahora bien, si el legislador no consideraba suficiente la actuación del secretario judicial, pudo exigir además la firma o el visto bueno del Juez en todas las certificaciones o copias y no condicionarlo a la calidad de Notario, por tener funciones distintas, el Secretario Judicial, el Juez, y el Notario.

FE PÚBLICA ADMINISTRATIVA Es la que tiene por objeto "dar notoriedad y valor de autenticidad a los actos realizados por el Estado o por las personas de Derecho público dotadas de soberanía, de autonomía o de jurisdicción... Esta fe pública administrativa se ejerce a través de documentos expedidos por las propias autoridades que ejercen la gestión administrativa en los que se consignan órdenes, comunicaciones y resoluciones de la Administración."83 Neri expresa que en cuanto a la fe pública administrativa, "es fácil percatarse que habrán de estar dotados de fe pública cuanto decreto, resolución o dictamen se provea y cuanta certificación se expida a tenor de las leyes, reglamentos y estatutos que disciplinen su otorgamiento, sea nacional, provincial o municipal el poder de donde emanen y que, por tanto, por decisión de las autoridades estatales y a petición de los interesados públicamente, tendrá fe pública administrativa..."84 El problema que se plantea en el caso de la fe pública administrativa, es quien tiene o a quien seha encomendado esta fe pública. En Guatemala, nos encontramos a muchos funcionarios administrativos, secretarios, directores, jefes, oficiales mayores, etc., en algunos casos se tiene por sí mismo y en otros casos con el visto bueno del jefe superior jerárquico. Tenemos un caso regulado en uno de los Acuerdos del Seguro Social que establece que los Inspectores tiene fe pública administrativa.

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FE PÚBLICA REGISTRAL Es la que poseen los registradores, para certificar la inscripción de un acto que consta en un registro público, el cual tiene autenticidad y fuerza probatoria desde que fue inscrito, por ello extienden certificaciones de las inscripciones dotadas de fe pública. En Guatemala, existen muchos registros públicos, siendo los más conocidos: De la propiedad, de personas, mercantil, de la propiedad intelectual, de poderes, de ciudadanos, etc.

FE PÚBLICA LEGISLATIVA Es la que posee el Organismo Legislativo y por medio de la cual creemos en las disposiciones emanadas del mismo, las cuales pasan a ser leyes de la República. Esta es de tipo corporativo, ya que la tiene el Congreso como órgano, y no sus representantes en lo individual.

FE PÚBLICA NOTARIAL También llamada extrajudicial, "la fe pública es una facultad del Est~do otorgada por la Ley al Notario. La fe del Notario es pública porque proviene del Estado y porque tiene consecuencias que repercuten en la sociedad"ss Según González Palomino "la fe pública notarial consiste en la certeza y eficacia que da el poder público a los actos y contratos privados por medio de la autenticación de los notarlos'« A veces se nos pregunta, quién tiene la fe pública, el Notario o los documentos por él autorizados; ya que leyes procesales preceptúan que los documentos autorizados por Notario producen fe y hacen plena prueba. Creemos definitivamente que el Notario, porque el documento notarial es producto de la autorización del

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Gíménez-Arnau, Enrique. Ob. Cit. Pág. 41. Ob. Cit. Pág. 441.

l 8.1 116

Pérez Fernández del Castillo. Bernardo. Derecho Notarial. Pág. 125. Citado por Carlos Emérito González. Ob. Cit. Pág. 210.

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Notario, y además el Código de Notariado establece: "El Notario tiene fe pública, para hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a requerimiento de parte." (Artículo lo.) Carlos Emérito González, afirma en su obra, que la fe pública notarial, es muy superior a la fe pública administrativa y superior a la judicial, ya que capta el espíritu de las voluntades que personalmente manifiestan las partes ante el Notario. "El acto más maravilloso de la actuación notarial es cuando el escribano se siente verdadero representante de la fe, de la verdad, de lo justo, de lo equitativo, que es también verdad del derecho que llamaríamos puro y lo pone al servicio de la colectividad." 87 Por su parte José A. Carneiro, expresa con respecto a la fe pública notarial: "Por tal se entiende aquella que el Notario declara en ejercicio de su función. Es la aseveración que emana de Notarioa fin de otorgar, garantía de autenticidad y certeza a los hechos, actos y contratos celebrados en su presencia y con su intervención. ' Comonota característica se reconoce en la fe pública notarial, la facultad fedante por excelencia que ostenta el Notario. Con ella, se obtienen todas las seguridades y garantías que los particulares pueden ambicionar; sin ella nada puede lograrse. Contiene la suma de todas las facultades del Notario. Dícese entonces, que la fe pública notarial detenta el valor de verdad oficial." 88 La Ley de Notariado del Perú, Decreto Ley No. 26002 de 1992, establece en el artículo 2o.: "El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de Jos actos y contratos que ante él se celebran." Dicha ley le confiere las funciones de dar fe de actos y contratos, que es la prerrogativa fedante. El autor y Notario peruano Marco Antonio Corcuera, en su libro Comentarios a la Ley del Notariado, expone: "Es evidente que la seguridad jurídica que permite la vida en paz social, requiere de normas estables y descansa en el Notario, como el único autorizado para ejercer la función fedante dentro del territorio nacional." 89

87 88 89

González, Carlos Emérito. Derecho Notarial. Pág. 209 Ob. Cit. Pág. 18. Corcuera García, Marco A. Comentarios a la Ley del Notariado. Perú 1994. Pág. 17.

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El comentario del Profesor Corcuera, es oportuno ya que resalta lo importante de una norma que regule lo relativo a la fe pública y, a la figura del Notario como único autorizado para dar fe o ejercer la función fedante. La misma ley peruana, establece en el artículo 3o., que el Notario ejerce la función notarial en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial. Para concluir podemos mencionar como características de la fe pública notarial, de que es Única, Personal, Indivisible, Autónoma,Imparcial y no delegable por él. Única, porque solo él la tiene. Personal, porque no necesita de ninguna otra persona para ejercitarla. Indivisible, porque no puede dividirla o fraccionarla. Autónoma en el ejercicio de las funciones y responsable conforme la ley, porque en su aplicación el Notario no depende de superior jerárquico. Imparcial, porque no debe inclinarla a favor de ninguna de la partes y no delegable, porque no la puede compartir con ninguna otra persona, ni muchos menos delegar en otro su función. Las actuaciones notariales no tienen instancia ni revisión superior, toda su función, inicia y finaliza ante el Notario. Desde luego, si alguna persona se ve perjudicada por una actuación de un Notario, puede acudir ante las autoridades judiciales o administrativas, a defender sus derechos. La garantía de autenticidad y legalidad, de los instrumentos autorizados por Notario, devienen del respaldo de la fe pública, ella hace que el instrumento público sea auténtico y legal, esta garantía le da plena validez; desde luego pueden ser redargüidos de nulidad y falsedad, como veremos más adelante. El campo de la fe pública notarial, son los intereses de los particulares a quienes el notario sirve, ya que como afirma Giménez-Arnau,tiene "la misión de preparar y elaborar la prueba preconstituída." 90

90

Glménez Arnau, Enrique. Ob. Cit. Pág. 45.

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CAPÍTULO X LA RELACIÓN NOTARIAL·

DEFINICIÓN Debemos entender como tal la relación que se entabla entre el Notario y quienes requieren su actuación profesional, llamados comúnmente clientes.

NATURALEZA JURÍDICA El autor Rufino Larraud, enuncia: "la doctrina parece inclinarse hacia el reconocimiento de que la relación que liga al notario con su cliente es de naturaleza contractual." 91 Guatemala, se inclina por esa corriente, ya que está regulado en el Código Civil, entre los contratos en particular, en el Titulo XII la prestación de servicios profesionales.

SUJETOS Los sujetos de la relación notarial, son el Notario, sujeto agente y el cliente sujeto paciente.

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Larraud, Rufino. Curso de Derecho Notarial. Pág. 657.

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En doctrina se sostiene: "El notario es el sujeto agente de la relación profesional.

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al escribano actuante debe pertenecer a la parte más interesada en una correcta y eficaz actuación del agente: el mayor interés, correspondiente -al mayor riesgo

Al calificarlo de tal modo queremos significar que a él le corresponde ejecutar la acción más característica de aquellas que integran el complejo en que se integra la relación notarial, ya que está a su cargo el ejercicio de la función profesional que ella implica. No se concibe relación notarial sin real o virtual ejercicio de la función que el legislador atribuye .al escribano; aunque el deber de cumplirla emane de la ley y no del contrato, esa actuación del agente se integra en el complejo de la relación con el carácter de un elemento esencial; por eso consideramos sujeto agente de ella al escribano ... Para ser sujeto agente de la relación notarial, el escribano, además de ser competente, debe hallarse en ejercicio de la función y libre de impedimentos que obsten a su cumplimiento. La función notarial tiene, entre sus caracteres primordiales, el ser menester de confianza; la relación profesional es, en nuestro caso, personalísima." 92

LA ELECCIÓN DEL NOTARIO El autor Rufino Larraud, en su Curso de Derecho Notarial afirma que en su sistema rige el principio de la libre competencia electiva para la materia notarial, pero aún así se pregunta: ¿Quién elige al notario que debe de actuar en un asunto determinado? ¿Cuál de las personas que intervienen, tiene el derecho a optar por uno u otro Notario? Hace referencia de Eloy Escobar de la Riva, (Tratado de Derecho Notarial), de que en algunos lugares de España existe una práctica inveterada según la. cual "quien paga elige al notario", pero manifiesta que ésta, como solución de doctrina debe desecharse por carecer de fundamentos.

-dice Martínez Segovia-, es la norma de interpretación adecuada; el factor que con carácter general debe decidir el derecho a elección es el mayor interés protegido por la actuación notarial." 93 En Guatemala, no tenemos nada regulado al respecto, sabemos que existe libre contratación, y en algunos casos quien paga elige al Notario. Existen normas, como la establecida en el artículo 1824 del Código Civil guatemalteco, que establece que el comprador debe satisfacer los gastos de la escritura. La norma anterior tiene total aplicación, no importando si la venta se efectúa al contado o por abonos. Si la venta es al contado, regularmente el comprador tiene el derecho de elegir al Notario, pero si es a plazo o por abonos es él vendedor. En 'los casos de arrendamiento, es el inquilino o arrendatario quien paga los honorarios y el propietario o arrendador quien elige al Notario. Y así podríamos mencionar otros ejemplos, pero la norma general de aplicación es que por confianza se elige al Notario, ya que quien corre mayor riesgo en la transacción y quien tiene mayor interés en el mismo, tiene el derecho a escoger al Notario, aunque no siempre será él, quien pague los honorarios. En Guatemala, por tener un sistema de ejercicio libre de la profesión existen miles de Notarios que prestan sus servicios, no existe el sistema de la elección mediante turnos, ni notarías de primera o de segunda; tampoco el notariado de número. El sistema de ejercicio libre ha dado como consecuencia en algunos casos, · la competencia desleal, asunto que trataremos oportunamente.

"En una correcta solución del problema, la noción de confianza -característíca de la relación notarial- debe incidir de manera fundamental. La voluntad de elegir

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Ibídem. Pág. 663.

Larraud, Rufino. Ob, Cit. Pág. 665.

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Larraud les llama impedimentos legítimos y los clasifica 'así: Físicos o materiales De naturaleza Inhibiciones relativas Técnicos Deontológicos

e) Impedimentos deontológicos. Son aquellas razones de moral profesional que se oponen a la actuación del escribano requerido, en un caso particular. Por ejemplo, el caso del profesional que se niega actuar en un asunto en el cual ya interviene otro colega, sin que este se aparte del asunto; o el del escribano que también ejerce como abogado, y se niega a actuar con esa doble calidad en un mismo asunto.'? Estos impedimentos son de carácter ético.

"a) Impedimentos físicos o materiales. Son aquellos hechos que constituyen un obstáculo insuperable, e imposibilitan al agente el cumplimiento de la rogación que hubiera recibido. Como ejemplos, citemos la ausencia del lugar, el caso de enfermedad, el de inundación, la falta material de tiempo, etcétera. b) Impedimentos de naturaleza. Ellos se dan cuando la misma naturaleza del acto para el cual es requerido el agente obsta su actuación. Son ejemplos: los actos prohibidos por las leyes, como los otorgados por un incapaz; los que contrarían las buenas costumbres, como el pacto sobre sucesión futura; y aquellos que se oponen al orden público, por ser actos relativos a un interés social de alta importancia, que al particular no le es lícito modificar ni derogar...

IMPEDIMENTOS EN LA LEGISLACIÓN GUATEMALTECA En Guatemala el Código de Notariado en el título X, tiene regulado lo relativo a prohibiciones en el artículo 77 y establece: Al Notario le es prohibido:

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e) Inhibiciones relativas. También constituyen impedimentos legítimos... (Se refiere a que el Notario además de ser competente, debe hallarse en ejercicio de la función y libre_de otros impedimentos que obsten a su cumplimiento. 9~

l. Autorizar actos o contratos en favor suyo o de sus parientes. 2. Si fuere Juez de Primera Instancia facultado para cartular, autorizar actos o contratos relativos a asuntos en que esté Interviniendo. 3. Extender certificación de hechos que presenciare sin haber intervenido en ellos por razón de oficio, solicitud de parte o requerimiento de autoridad competente. 4. Autorizar o compulsar los instrumentos públicos o sus testimonios antes de que aquéllos hubieran sido firmados por los otorgantes y demás personas que intervinieren.

d) Impedimentos técnicos. Tenemos por tales aquellos que se dan cuando la prestación de la función notarial contradice de manera inconciliable su propio objeto, o menoscabaría sus características esenciales o su contenido. Así, cuando el escribano fuese requerido para actuar de

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Agregado del autor.

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tal modo o en situación tal que resultaría alterada la igualdad de las partes, cuyo mantenimiento le corresponde; o cuando viniese a ser sojuzgada la voluntad de alguna de ellas, impidiéndole su libre emisión; o cuando se quebrase la garantía de autenticidad que la intervención formalizante del notario, por ejemplo -si se pretende que antedate un documento-, se quiebra la garantía de legitimidad, o la de legalidad a cuya salvaguarda se debe.

IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO PARA ACTUAR a) b) e) d) e)

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lbidem. Pág. 671.

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5. Usar firma o sello que no estén previamente registrados en la Corte Suprema de Justicia. Al hacer un análisis de ese artículo nos encontramos que el numeral uno, concuerda con un impedimento técnico, ya que si el Notario, autorizara un acto o contrato a favor suyo o de sus parientes, no podría actuar con la imparcialidad a la que está obligado. El caso de excepción lo constituyen cuando autoriza con I~ antefirma "Por mí y Ant~ Mí" su testamento o donación por causa de muerte, modificaciones y revocaciones; los poderes que confiera y sus prórrogas, modificaciones y revocaciones; la sustitución total o parcial de poderes que le hayan conferido, si estuviera autorizado para ello; los actos de los cuales sólo le resulten obligaciones y no derechos; y las escrituras de aclaración o ampliación que tengan por objeto enmendar errores u omisiones de forma. Esto es comprensible, ya que en los casos mencionados no se vería afectada la imparcialidad. En el segundo caso o numeral dos, nos encontramos con que en la actualidad los Jueces de Primera Instancia no cartulan, debido a que existen Notarios en suficiente cantidad en todas las cabeceras departamentales de la República. En el numeral tres, se refiere a la actuación de oficio, sin requerimiento previo, el Notario solo puede actuar por mandato legal o a requerimiento de parte; al estudiar el principio de rogación se hizo referencia a ello. En el cuarto caso, se refieren a aquellos instrumentos que debieron haber sido cancelados o que estén cancelados por falta de firma o de firmas, de los cuales definitivamente no se pueden extender testimonios o copias, tal como lo establece la literal b del articulo 37 del mismo código. En los casos que una escritura no sea firmada por los que deben hacerlo o por todos los que debieron hacerlo debe de inmediato cancelarse, y que no podría autorizarse, mucho menos extender testimonios o copias de ellas. Las escrituras canceladas no nacen a la vida jurídica. El último caso se refiere a utilizar una firma o sello no registrados previamente; a éste solo cabe agregar que en cualquier tiempo puede registrarse una nueva firma, por haber cambiado sus rasgos o registrar un nuevo sello. Los otros impedimentos que menciona la doctrina también se dan en Guatemala, tales como los físicos o materiales, los de naturaleza, los deontológicos, etc. '

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DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SUJETOS El cliente así como tiene derecho a que el Notario le preste un buen servicio, tiene varias obligaciones, entre ellas la de informar correctamente al profesional, aportando todos los datos y/o documentos que fueran necesarios; adoptar las soluciones que el profesional le presente y por último pagarle sus honorarios. Por su parte el Notario tiene la obligación de estudiar el caso y dar al cliente Ja correcta y adecuada solución al caso y como contraprestación el derecho de cobrar sus honorarios y que le sean reintegrados los gastos efectuados.

HONORARIOS Y ARANCEL En Guatemala existe libre contratación y las partes tienen amplia libertad de pactar sobre honorarios, el honorario es el estipendio que cobra el Notario por sus servicios. La libre contratación y la libertad de pactar sobre honorarios, la regula el Código Civil en el artículo 2027, al referirse a los servicios profesionales. Salvo que no se hubieran pactado los honorarios previamente, se debe cobrar conforme arancel (artículo 2028 Código Civil). El arancel es la tabla que establece las tarifas que se pueden cobrar por el servicio a prestar, está contenido en el Código de Notariado. Constituye competencia desleal el_ cobro de honorarios inferiores de los que fija el arancel, sin que exista un motivo que lo justifique. Esta última norma está contenida en el Código de Ética Profesional y aunque no es una ley, es una norma a la que estamos obligados todos los Notarios. (Artículo 27 literal a) del Código de Ética Profesional).

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También lo regula como una prohibición en el artículo 40 literal k) el mismo Código. El arancel del Notario está contenido dentro del Código de Notariado en :e\ título XV, artículos 106 al 109. La aplicación del arancel ha dado.algu:nas díñcultades ya que cuando se pactan honorarios libremente, algunas veces se hace por abajo del arancel.

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CAPITULO XI "··

LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL NOTARIO

EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN NOTARIAL La relación notarial se extingue en dos formas: a) Normal Y b) Anormal. La primera se da cuando el Notario ha cumplido a cabalidad con su cometido y le han sido pagados sus honorarios. La segunda, cuando, por uoa causa ajena el Notario no finaliza su trabajo, por quedar impedido de seguir ejerciendo, o cuando el cliente desiste o cambia de Notario. En ambos casos tiene derecho a cobrar honorarios, solo que en el segundo caso, el derecho queda reducido a la labor efectuada. Ambas situaciones se encuentran reguladas en el Código Civil, artículos 2029)' 2035. Como ejemplo podemos mencionar el Proceso Sucesorio tramitado ante Notarlo, regulado en eJ Código Procesal Civil '} Mercantil, regulando el cambio o sustitución de Notario.

Consideramos que el Notario es responsable de su actuación, y más aún en estos tiempos de falta de ética y de mala práctica.

DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL Dante Marinelli, con respecto a la responsabilidad notarial expresa: "es conveniente que el Notario esté capacitado, intelectual y moralmente, para lograr eficazmentesu función, sin generar resultados dañosos, tanto para los particulares como para él mismo, de allí donde descansa lo que se conoce como Responsabilidad Notarial, que no se circunscribe a una sola, sino a un conjunto de responsabilidades que darán por resultado, su buena observancia, a un instrumento público pleno y perfecto, evitando resultados negativos para la vida de éste." 96 "Es indudable que la actuación notarial tiene como único resultado objetivo la producción del instrumento público, pero para lograr tal fin, el. Notario no se concreta a dar fe de que determinados hechos son ciertos. Desde que es requerida su actuación, desarrolla un complejo de actividades que tienen por objeto canalizar el potencial de energía jurídica que tiene su asiento en la voluntad humana, para

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Marinelli Golom, José Dante Orlando. Las responsabilidades del Notario y su régimen en el Derecho guatemalteco. Pág. 3.

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que la misma tome cuerpo en un instrumento y se haga fecunda, produciendo a través de éste los efectos legales que fueron queridos por los que se acogieron · a su ministerio. Su labor no se contrae simplemente a asegurar la veracidad de los negocios jurídicos en que su intervención es requerida, va más allá. Con su habilidad de artífice del Derecho los modela, para que en su manifestación externa, en el instrumento público, quede palpable la voluntad verdadera y consciente de los que en ellos intervinieron. 97

ORIGEN DE LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO Siendo la confianza el elemento por el cual se escoge a un Notario, éste es responsable si actúa mal, no siendo esta una doctrina moderna, ya que entre los que han estudiado el origen de la responsabilidad del Notario, se puede mencionar a Carlos Emérito González, quien citando a Emile Bauby, señala: "desde los tiempos de Alejandro se tiene noticia de una sanción aplicada a un Tabularii, debido a una falsedad que se le atribuyó y consistió en el cercenamiento de sus dedos y el destierro.

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efectos de un daño causado. E indica que las responsabilidades administrativa y disciplinaria, son a su juicio, casos de responsabilidad penal, menos graves. Enrique Giménez-Arnau, expone que es corriente entre los autores, establecer las siguientes clases de responsabilidades: a) Civil; b) Penal; e) Administrativa; y d) Disciplinaria o reglamentaria. Carlos Emérito González, concuerda con él. Por su parte Osear Salas, solo mencionatres: a) Civil; b) Penal; y e) Disciplinaria o Profesional. Mientras que Dante Marinelli, además de la Civil, Penal, Administrativa, menciona la Fiscal y la Profesional, que lleva implícita la responsabilidad moral y la disciplinaria.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO

Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio consagran también penas severas para los escribanos que cometieran adulteraciones o consignaren falsedades a sabiendas.

"La responsabilidad civil tiene por finalidad reparar las consecuencias injustas de una conducta contraria a derecho (responsabilidad culposa, en su más amplio sentido); o bien reparar un daño c;ausado sin culpa, pero que la ley, pone a cargo del autor material de este daño (responsabilidad objetiva o sin culpa).'li9

Pero en realidad es sólo a partir de la ley francesa del 25 ventoso del año XI, que se prevee con cierta prolijidad un sistema de responsabilidades y sanciones específicas para los notarios." ss

El Licenciado Marinelli, afirma: "La responsabilidad Civil del Notario, como la de cualquier persona es esencialmente de tipo reparador, una relación de causalidad: si se causa daño, este debe resarcirse.

CLASES DE RESPONSABILIDAD

Consideramos que Ja responsabilidad Civil del Notarlo es una de las más importantes y de amplio contenido, pues debido a la función pública encomendada por el Estado al Notario, éste adquiere una mayor responsabilidad ante los particulares."loo

Con respecto a ello, los autores no se han puesto de acuerdo, en cuantas clases de responsabilidad existen, para algunos como González Palomino, solo hay dos tipos de responsabilidad: La penal, fundada en la necesidad de sancionar una conducta contraria a Derecho; y la Civil, que tiene por finalidad reparar los

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Porta España, Ronaldo. Teoría General del Instrumento Público. Pág. 31. González, Carlos Emérito. Derecho Notarial. Pág. 228.

Por su parte Osear Salas, la conceptualiza asf: "La responsabilidad civil consiste en la obligación de resarcir daños y abonar perjuicios derivados de un acto ilicitQ, que se impone a quien lo comete, o del no cumplimiento de un deber legal que 99

º

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Giménez-Arnau, Enrique. Ob. Cit. Pág. 334. Ob. Cit. Pág. 7.

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RESPONSABILIDAD PENAL DEL NOTARIO

corresponde a una persona determinada. Supone la eventual inobservancia de una norma por parte del sujeto obligado." 101

ELEMENTOS Para Carral y de Teresa, tres son los elementos que se requieren para que exista la responsabilidad civil: "l. Que haya violación de un deber legal, por acción u omisión del notario; 2. Que haya culpa o negligencia de parte de éste; y 3. Que se cause un perjuicio." Lo2

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO EN GUATEMALA El Código de Notariado en el artículo 35 establece: "Para que proceda la responsabilidad civil de daños y perjuicios contra .el notario por nulidad del instrumento, es necesario que haya sido citado y oído en el juicio respectivo, en lo concerniente a la causa de nulidad." Como podemos apreciar, el Notario guatemalteco es responsable por los daños y perjuicios que pueda causar la nulidad de un instrumento por él autorizado.

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Esta se da cuando el Notario en el ejercicio de sus funciones, comete un delito; ya que sl llegara a cometer delito como una persona co~ún y corriente, aunque cae en el campo pernil, no se enmarcaría dentro de la respunsabil!dadnotarial. Por tal circunstancia existen los delitos propios o en los cuales puede incurrir el Notario como profesional. Algunos autores como Salas, los llama delitos funcionales. El LicenciadoDanteMarinelli,afirma: "Nos encontramos ante la responsabilidad más delicada e importante para el Notario, pues en su carácter de Fedatario tiene depositada la Fe Pública del Estado ante los particulares, considerando que el valor que tiende a realizar el Derecho Notarial es la seguridad jurídica, cualquier mal uso que se le diera a la Fe Pública, traería como consecuencia una desconfianza entre los particulares y el desconocimiento del Notario, en su carácter de Fedatario, por parte del Estado, pues generaría una inseguridad [urídíca."!" El mismo autor cita al Escribano Hugo Pérez Montero, al hablar del por qué de la existenciade esta responsabilidad, y expresa: "La responsabilidad Penal, a efecto de sancionar los delitos cometidos, con abuso de la función o que comprometa la Fe Pública de que está investido." Expone que esta responsabilidad existe, "cuando el Notario, defrauda al Estado

Por otro lado el Código Civil establece: "que toda persona que cause daño o perjuicio a otra, sea intencionalmente, por descuido o por imprudencia, está obligada a repararlo ..." (Arto. 1645), y específicamente con respecto a los profesionales establece:" El profesional es responsable por los daños o perjuicios que cause por ignorancia o negligenciaInexcusable, o por divulgación de los secretos que conoce con motivo de su profesión." (Artículo 1668)

wi 102

Salas Osear. Ob. Cit. Pág. 183. Carral y de Teresa, Luis. Ob, Cit. Pág. 132.

y a los particulares, por la comisión de un delito, contra la función que le ha sido

delegada."104

DEFINICIÓN "Es la responsabilidad que tiene el Notario al faccionar los instrumentos públicos, por incurrir en falsedad y otros delitos conexos, haciendo constar situaciones de derecho y de hecho que en la realidad no existen o aprovechándose de su función en beneficio propio o ajeno, siendo asimismo derivada, en algunos casos de la responsabilidad Civil; o bien ésta responsabilidad (la Penal), genera

]OJ HM

Ob, Cit. Pág. 15. Ob. Cit. Pág. 15.

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responsabilidad Civil; es la responsabilidad que nace de la comisión de un delito, encontrándose la misma en el ámbito del Derecho Público." 10s

DELITOS EN LOS QUE PUEDE INCURRIR Antes de enumerar los delitos propios en los cuales puede incurrir el Notario en el ejercicio de su función, es preciso resaltar la calidad de "Funcionario Público" que les dan las leyes penales al Notario, ya que el Decreto 17-73 que contiene el Código Penal, establece en las Disposiciones Generales, artículo 1, numeral 2 que Jos Notarios serán reputados como funcionarios cuando se trate de delitos que cometan en ocasión o motivo de actos relativos al ejercicio de su profesión. Entre los delitos que podría cometer un Notario en el ejercicio de su profesión tenemos los siguientes regulados en el Código Penal. 1) 2) 3) 4) 5) 6)

Publicidad Indebida. Artículo 222. Revelación del Secreto Profesional. Artículo 223. Casos especiales de Estafa. Artículo 264. Falsedad Material. Artículo 321. Falsedad Ideológica. Artículo 322. Supresión, Ocultación o Destrucción de Documentos.. Artículo 327. 7) Revelación de Secretos. Artículo 422. 8) Violación de Sellos. Artículo 434. 9) Responsabilidad del Funcionario al Autorizar un Matrimonio. Articulo 437. 10) Inobservancia de Formalidades al Autorizar un Matrimonio. Artículo 438.

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Recordemos también que el Código Procesal Penal, establece que la comisión de un delito o falta dará lugar a ejercitar dos acciones, la penal para sancionar al responsable, y la civil para el pago de las responsabilidades civiles. Es indudable lo delicado de la actuación del Notario, en especial si se trata de actuar o se actúa dolosamente, ya que esto conlleva no solo la privación de la libertad, sino también la inhabilitación y.la deshonra personal y de la familia.

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA "La actuación del Notario no solo se limitará a dar fe de la declaración de Jos comparecientes, a moldear la voluntad de los otorgantes, o contraer responsabilidades civiles o penales por el ejercicio errado de su ministerio, o asesorar a los comparecientes en cuanto a las cargas fiscales que recae sobre ellos, al celebrar determinado negocio o declaración de voluntad; la función Notarial no se limitará solo a estas actividades, porque una vez concluida su misión asesora, modeladora y legitimadora referente a autorizar con su firma las manifestaciones de voluntad de los otorgantes, contrae obligacionesposteriores al otorgamiento del acto, a esto es lo que se refiere la Responsabilidad Administrativa del Notario." 10s

En todos Jos casos el sujeto activo sería el Notario, mientras que el sujeto pasivo, puede ser el cliente, cualquier persona particular o la Sociedad.

Al referirse el Licenciado Marinelli, a esta responsabilidad afirma que tiene un amplio campo de acción, pues debe informarse a la Administración Pública de las manifestaciones de voluntad de los particulares, para que cualquier persona que tenga interés en ella, pueda informarse y aún para que la Administración Pública pueda ejercer un control exacto de estas declaraciones para los efectos posteriores de los mismos. Para él se contrae ni más ni menos a las obligaciones posteriores al otorgamiento del acto.

No debe olvidarse el agravante de abuso de autoridad, regulado en el Artículo 27, numeral 12 del Código Penal, y la inhabilitación especial por ser profesional, a que se refiere el artículo 58 del mismo código.

Luis Carral, al referirse a ella establece que: "se incurre en ella por incumplimiento de deberes -ajenos a la función notarial propia-, que otras leyes administrativas le imponen." 101

105

Ob. Cit. Pág. 15.

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Marinelli Golom, José Dante Orlando. Ob. Cit. Pág. 31. Carral y de Teresa, Luis. Ob. Cit. Pág. 129.

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Otros autores, como Enrique Giménez-Arnau y Carlos Emérito González al referirse a esta clase de responsabilidad la sitúan dentro del campo fiscal, e~ donde el Notario aparece como recaudador del fisco, indicando el primero que son sanciones de carácter administrativo, y el segundo, hace la crítica que se utiliza al Notario como recaudador gratuito calidad que no debe corresponderle.

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En nuestra opinión, y ,en el caso concreto de Guatemala, el Notario si resulta siendo un recaudador del fisco, cuando paga por el cliente impuestos sobre el contrato celebrado o cuando adquiere timbres fiscales para pago de dicho impuesto o el del valor agregado para expedirle el testimonio; estos son a cargo del cliente, pero es el Notario quien recibe las sumas de dinero y se encarga de hacer los pagos, en estos casos estamos más bien ante el caso de responsabilidad fiscal y no administrativa. Entre las actividades que lleva el Notario y que su incumplimiento conlleva responsabilidad administrativa, entre otras oblígaciones, podemos citar: l. . La del pago de apertura del protocolo.

2. 3. 4. 5. 6.

Depositar el Protocolo. Cerrar el protocolo y redactar el índice. La relativa a la entrega de testimonios especiales. Extender los testimonios a los clientes. Dar los avisos correspondientes, entre ellos los trimestrales, de traspaso, de matrimonio, de testamentos, etc. 7. Tomar razón de las actas de legalización de firmas. 8. Protocolizar actas, como la de matrimonio. 9. Extender avisos de documentos protocolizados provenientes del extranjero. Las anteriores son obligaciones que se encuentran en el Código de Notariado y en la Ley del Organismo Judicial, las cuales en algunos casos tienen una obligación de pago y en otros casos una sanción establecida para cada caso concreto, y las que no se rigen por la norma general contenida en el artículo 101 del Código de Notariado. · En ese sentido se tiene la obligación de pagar anualmente el derecho de apertura del protocolo que es de cincuenta quetzales, monto determinado en el artículo 11 del Código de Notariado.

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Con respecto a la entrega tardía de testimonios especiales (después de 25 días hábiles de su autorización), la multa es de Q.25.00 en base al artículo 101, al no tener una sanción específica, se va por la sanción general. Otro caso es la entrega tardía o extemporánea de un aviso de protocolación de un documento.proveniente del extranjero, es la Ley del Organismo Judicial la que regula la sanción de Q.25.00 Por lo tanto, en los casos en que se tiene regulada en la ley una sanción establecida, ésta se impone al Notario infractor, ahora bien, en los casos en que no existe sanción específica, se tiene regulado en el Código de Notariado que: "Las demás infracciones a que se refiere esta ley serán sancionadas por la Corte Suprema de Justicia, siempre que no constituyan delito, o por el tribunal que conozca, en su caso, pudiendo amonestar o censurar al notario infractor, o imponerle multa, que no excederá de veinticinco quetzales. En caso de reincidencia, las multas podrán ser hasta de cien quetzales o suspensión de un mes hasta un año. La sanción se hará en auto acordado con justificación de motivos." (Arto. 101). Desde luego responsabilidades de tipo administrativo, no sólo se encuentran · en el Código de Notariado, también en otras leyes, entre ellas, la Ley del Organismo Judicial y el Código Civil.

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA "Tiende a proteger los intereses del público en una forma de control al ejercicio del Notariado, para evitar el incumplimientoa las normas que lo dirigen y fundamentan, que en caso de incumplimientogenerarían resultados negativos para los particulares." 108 Por su parte Carlos Emérito González, establece: "La responsabilidad disciplinariaha sido adecuadamente definida por Prunell quien afirma que la misma , opera mediante una acción que tiene: por objeto reprimir una falta a los deberes de la profesión reglamentada; por fin el mantenimiento de la disciplina necesaria

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Marinelli Golom, José Dante Orlando. Ob, Cit. Pág. 36.

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en interés moral de la profesión cuyas normas de ejercicio han sido violadas; y por medios las medidas o penas a infligir por una jurisdicción instituida con ese propósito. Estas faltas disciplinarias son para González Palomino, de cuatro clases: 1) actos de incorrección personal; 2) actos de incorrección profesional; 3) falta a los deberes funcionales; 4) falta a los deberes corporativos." 109

CAPÍTULO XII

El autor Pedro Avila Alvarez, en su obra Estudios de Derecho Notarial, establece que son fuentes de la responsabilidad disciplinaria las siguientes:

EL DOCUMENTO Y EL INSTRUMENTO PÚBLICO

'"1) La Infracción de las normas internas de régimen y gobierno de Corporación notarial. 2) La infracción de las normas externas que repercuta en el prestigio o consideración de la Corporación. 3) La conducta del Notario que sin infringir norma jurídica concreta, vaya contra dicho prestigio, o contra el espíritu que debe presidir la Institución notarial, o contra el fin de la función notarial misma." 110 Para concluir podemos decir que el Notario incurre en responsabilidad disciplinaria, cuando falta a la Ética Profesional o atenta en contra del prestigio y decoro de la profesión. Siendo el Tribunal de Honor del Colegio Profesional, el que se encarga de recibir las denuncias y seguir el trámite correspondiente. Algunos autores la estudian como responsabilidad moral o profesional.

EL DOCUMENTO Antes de entrar al estudio del instrumento público es necesario conocer primero el documento. Guillermo Cabanellas, lo define así: "Instrumento, escritura, escrito con que se prueba, confirma o justifica alguna cosa o, al menos, que se aduce con tal propósito. En la acepción más amplia, cuanto consta por escrito o gráficamente; así lo es tanto un testamento, un contrato firmado, un libro o una carta, como una fotografía o un plano; y sea cualquiera la materia sobre la cual se extienda o figure, aunque indudablemente predomine el papel sobre todas las demás. Cualquier comprobante o cosa que sirva para ilustrar." m Los documentos se dividen: Privados y Públicos. Los privados elaborados y firmados por las partes a quienes puede obligar o no. Públicos, elaborados y firmados por un funcionario en el ejercicio de su cargo, o por un Notario, aunque éste último es más conocido como instrumento público.

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11

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González, Carlos Emérito. Ob. Cit. Pág. 239. Avila Alvarez, Pedro. Estudios de Derecho Notarial. Pág. 83.

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Ob. Cit. Pág. 736.

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EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL INSTRUMENTO Bernardo Pérez Fernández del Castillo, expresa: "El término instrumento proviene del latín instruere: enseñar, y se refiere a todo aquello que puede servir para dejar una constancia, para fijar un acontecimiento. Cuando se trata de instrumentos que comprenden signos expresados en imágenes se llama monument~ como son las estatuas, las películas, las fotografías, y aún las cintas magnetofónicas. Cuando en el instrumento emplea signos escritos se llama documento. Esta distinción entre los instrumentos se conoce desde la antigüedad en el Derecho romano y en el canónico era instrumento todo aquello con lo cual se podía integrar una causa. En este último Derecho se hablaba además de instrumento en sentido estricto, que se refería a cualquier escritura y en especial a la escritura pública, que tenía fe por sí misma." 112 Carlos Emérito González, al escribir sobre la evolución histórica del instrumento público, sostiene: "Hace ya muchos siglos cuando los hombres se fueron organizando en sociedades, debió ser un arduo problema probar los hechos que daban origen a las relaciones jurídicas y formalizar las mismas. Los principios religiosos constituyen sin duda la valla de la contención para las extralimitaciones de unos y otros, por el temor a Dios y al perjuicio o castigo que pudiera acaecerles por las violaciones a lo pactado. Los instrumentos primitivos fueron la primera exteriorización con que, saliéndose de la órbita del temor divino, comenzaron a regularse aquellas relaciones. La utilización de la escritura es un fenómeno que se acusa desde las

civilizaciones más remotas, según un minucioso estudio sobre los orígenes de la contratación escrita realizado por Ursicino Alvarez Suárez. Ello puede constituir una base para apreciar la existencia de una recepción externa del principio de la escritura, pero no es suficiente para afirmar una

Ob. Cit. Pág. 81

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recepción jurídica interna, relerida al valor y la función del documento; N.o podría pues pensarse cientl.ficameo.te en dibujar una línea de (;'Volución histórica del docuinento que fuera desde los derechos orientales hasta los del Medioevo.... Para Eduardo López Palop, la historia conocida del instrumento, salta desde Roma a la aparición de los Códigos Alfonsinos, el Fuero Real y las Siete Partidas y atribuye a la Escuela de Bolonia con Rolandino al frente, buena influencia sobre los redactores de los Códigos Alfonsinos, en aquel siglo XIII, siglo de oro del notariado espan-o.1 " 113 Giménez-Arnau, afirma que la historia del instrumento público es paralela a la evolución del Notario que lo autoriza, y citando a Cámara, "probablemente hasta el siglo XII no adquieren los simples redactores de documentos el poder de dar fe. Entonces empieza a perfilarse el verdadero Notario, aunque todavía tiene que transcurrir un siglo más hasta que el documento o chartae, redactado en extenso por el Notario, queda en poder de éste para integrar su protocolo. Pero no sólo nace en esta época la autenticidad del documento, sino su eficacia a través de la 114 fuerza ej ecuti va... •

•

11

Concluyamos con la conceptualización que Neri hace con respecto al instrumento: "En orden general, instrumento es el escrito con que se justifica o se prueba un hecho o un derecho. En sentido jurídico es todo lo que sirve para instruir una causa, o lo que conduce a la averiguación de la verdad. Según la acepción académica, instrumento proviene del instrumentum, que significa escritura, papel o documento con que se justifica o prueba una cosa. Sin embargo, en opinión de Falguera (Apuntes de Notaría), la palabra "instrumento" dimana de las latinas instruens y mentem, porque instruye al entendimiento; por eso se llama instrumento a cierta escritura que prueba cualquier negocio realizado. Atento al sostenido de Escriche (Diccionario de legislación y jurisprudencia) la voz "instrumento" deriva del verbo latino instruere, que significa instruir; de ahí que "Instrumento" se aplique a todo escrito que instruye o informa sobre lo que ha pasado. Empero, " ...en sentido propio y riguroso no se entiende por 11 ~ 11 4

Ob. Cit. Pág. 300. Ob. Cit. Pág. 404.

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instrumento sino el escrito en que se perpetúa la memoria de un hecho, el papel o documento con que se justifica o prueba alguna cosa, la descripción, memoria o nota de lo que uno ha dispuesto o ejecutado o de lo que ha sido convenido entre dos o más personas ... ". Etimológicamente, "instrumento" y "documento" son términos similares, pues documento, que es palabra que deriva del latín documentatum, y esta, a su vez, de docere, que equivale a enseñar, importa el escrito donde se hace constar alguna cosa." 11s

INSTRUMENTO PÚBLICO Como veremos, la definición de instrumento público siempre se relaciona con el Notario; así Carlos Emérito González, menciona la definición de Fernández Casado: "Es el documento notarial autorizado a instancia de parte, en el que consta un hecho jurídico o una relación de derecho."; para Gonzalo de las Casas: "Es el escrito auténtico en que se consigna y perpetúa un título o un hecho." Torres Aguilar: "Son los documentos autorizados por el Notario en que constan las relaciones jurídicas de los partícipes, para que sirvan de leyes entre los mismos o se refieren a los hechos relacionados con el derecho." J16 Núñez Lagos, expone que "el nombre tradicional de una clase de documentos públicos: los autorizados por Notario. Instrumento público es, pues, el documento público notarlal.t nr Por su parte Enrique Giménez-Arnau, lo define como: "Documento público, autorizado por Notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos. ns Instrumento Público, es todo documento autorizado por Notario a requerimiento de parte interesada, en el cual se hacen constar declaraciones que tienen validez entre los participantes y ante terceros, el cual por la intervención del Notario se tienen como ciertos y sirven de prueba en juicio y fuera de él. 115 115

Ob. Cit. Pág. 5. Ob. Cit. Pág.305.

or. Nery Roberto

En México, el Código Federal de Procedimientos Civiles en el Arto. 129 preceptúa: "Son documentos públicos aquellos cuya formación está encomendada por la ley, dentro de los límites de su competencia, a un funcionario público revestido de la fe pública, y los expedidos por funcionarios, en el ejercicio de sus funciones." Y con respecto al documento público notarial, Pérez Fernández del Castillo, 119 nos aporta el artículo 102 de la ley del Notariado Mexicano, que estipula: "En tanto no se declare judicialmente la falsedad o nulidad de una escritura, las actas y testimonios serán prueba plena de que los otorgantes manifestaron su voluntad de celebrar el acto consignado en la escritura; que hicieron las declaraciones y se realizaron los hechos de los que el notario dio fe, y de que este observó las formalidades correspondientes." Como puede apreciarse, se habla de documento público y no de instrumento, y se le reconoce al Notario como funcionario público. En Argentina, "El Código Civil en el artículo 979 no define al instrumento público, pero hace una enunciación comenzando por las escrituras públicas hechas por escribanos públicos, en sus libros de protocolos y cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos, en la forma que determinen las leyes especiales." 120 En el derecho francés se dividen en actos firmados en públicos o auténticos y en privados o bajo firma privada, según el artículo 1317 del Código Civil. 121 No hace relación al instrumento público, sino al acto público.

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º

118

Citado por Giménez-Arnau. Ob. Cit. Pág. 398. Ob. Cit. Pág. 403.

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EL INSTRUMENTO PÚBLICO EN EL DERECHO COMPARADO

12 117

Muñoz

ljl

Derecho Notarial. Págs. 98 y 99. González, Carlos Emérito. Ob. Cit. Pág. 305. Ibídem. Pág. 308.

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En Italia, acto y documento, se tienen como sinónimos. El Código Civil Italiano de 1942, dispone: "Acto público (escritura pública) es el documento redactado con las formalidades requeridas, por un escribano u otro oficial público, autorizado para dar fe pública en el Jugar donde se formaliza el acto." 122 En Cuba, el Código Civil, artículo 1216 estipula: "Son documentos públicos los autorizados por un notario o empleado público competente, con las formalidades requeridas por la ley." Aquí se hace también referencia al documento y no al instrumento. En Uruguay, el artículo 1548 del Código Uruguayo, establece: "Instrumentos públicos son todos aquellos que, revestidos de un carácter oficial, han sido redactados o extendidos por funcionarios competentes, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones. Todo instrumento público es un título auténtico, y como tal, hace plena fe. Otorgado ante escribano público e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública." 123Aquí si se hace clara referencia a Ja escritura pública corno instrumento público. En Costa Rica, la Ley No. 7764, en el artículo 70, definía al documento notarial como el expedido o autorizado por el notario público o funcionario consular en el ejercicio de funciones notariales, dentro de Jos límites de su competencia y con las formalidades de ley. Al instrumento público no lo define como tal, solo regula sobre sus efectos. No obstante al acta notarial si la define corno instrumento público en el artículo 101 y regula la reproducción de instrumentos públicos que pueden ser de testimonios de escrituras), certificaciones y copias auténticas en el artículo

e

112. En el Salvador, la Ley de Notariado (1962), en el artículo 2o. estipulaba: "Los instrumentos notariales o instrumentos públicos son: escritura matriz, que es Ja que se asienta en el protocolo; escritura pública o testimonio, que es aquella en que se reproduce Ja escritura matriz; y actas notariales, que son las que no se asientan en el protocolo."

122 123

lbidem. Pág. 310. Ibídem. Pág. 311.

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En esa ley, se Je da la categoría de instrumento público también al testimonio y a tas actas notariales, que no se. asientan en el protocolo. En algunos países, las actas sí se redactan dentro del protocolo. El Código de Notariado de la República de Honduras (2005) regula: "Son instrumentos públicos las escrituras públicas, las actas, y en general, todo documento o diligencia en asuntos no contenciosos en que intervenga o autorice el Notario, bien sea el original o copia." Esta ley le da categoría de instrumento público a las diligencias de jurisdicción voluntaria, lo cual resulta una novedad, ya que en ninguna legislación se les había dado ese tratamiento. En Nicaragua, La Ley del Notariado, anexa al código de procedimiento civil 0905), expresa: "Los notarios están obligados: ... 2o. A manifestar los documentos públlcos de su archivo ... Se. A extender las escrituras, actas e instrumentos ... " El artículo 2o. de la ley del 28 de mayo de 1913, expone con relación a las firmas: "En lo sucesivo las firmas que cubren un instrumento público se colocarán en el siguiente orden ... " El artículo 33 de la ley del notariado establece: "No podrá extenderse ningún instrumento público en otro idioma que el castellano, ... " Como puede verse se utiliza indistintamente: Documentos públicos, escrituras, actas e instrumentos públicos. En Guatemala, el Código de Notariado (1946), no dice 'qué es el instrumento público, solo regula en el artículo 29, lo que Jos instrumentos públicos deben contener y hace referencia a los requisitos que se cumplen en la escritura pública (matriz u original) que se redacta en el protocolo. También regula las formalidades esenciales de los mismos. Esta regulación del instrumento público, no aclara con respecto a Jos otros documentos que no redactan en el protocolo, actas notariales y actas de legalización de firmas y copias de documentos, si tienen la calidad de instrumentos públicos, o se deben entender como documentos públicos o documentos notariales.

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El Código Procesal Civil y Mercantil, que regula lo relativo a la prueba de documentos en los procesos civiles y mercantiles, establece en el artículo 186: "(Autenticidad de los documentos). Los documentos autorizados por notario o por funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo, producen fe y hacen plena prueba, salvo el derecho de las partes de redargüirlos de nulidad o falsedad ... "

En Guatemala, podríamos decir que el instrumento público por excelencia es la escritura pública, que se redacta en el protocolo, por estar así regulado en el Código de Notariado (Arto. 29), sin embargo no podemos dejar sin mencionar el acta de protocolación, que también se redacta en el protocolo; así como la razón de legalización de firmas, que por ley debe hacerse en el protocolo notarial.

CLASES DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS

Entonces en qué categoría quedarían el Acta Notarial, el Acta de Legalización de Firmas y de Documentos, los cuales se redactan fuera del protocolo?.

Partiendo de que el instrumento público es el género, la escritura pública, sería la especie; entonces, qué otros documentos notariales son instrumentos públicos, o sólo lo es la escritura matriz? A esta interrogante es necesario buscarle una respuesta.

Para dar respuesta a esta interrogante, y para no contradecir a la doctrina, que se ha inclinado en reconocer a las escrituras y actas, como instrumentos públicos, hemos hecho la división siguiente:

Carlos Emérito González, en su obra Derecho Notarial, hace la clasificación de los instrumentos públicos, y los divide en: Principales y Secundarios.

DENTRO DEL PROTOCOLO

Principales, los que van en el protocolo, como condición esencial de validez, por ejemplo la escritura matriz, y la extiende también al testimonio. Entre los secundarios, los que van fuera del protocolo, por ejemplo las actas, certificaciones, etc. La clasificación de principales y secundarios, es acertada, y estamos de acuerdo con el autor estudiado, quien también considera que existen instrumentos públicos judiciales y administrativos, a los que nosotros les damos categoría de documentos públicos, pero no de instrumentos, ya que como se dijo con anterioridad, solo los autorizados por Notario tienen la categoría de instrumentos. Enrique Girnénez-Arnau, en su obra Derecho Notarial, interpretando el texto del artículo 143 del Reglamento notarial español, clasifica los documentos. notariales con valor de instrumento público, en protocolizados y en no protocolizados. Entre los primeros incluye los originales de las escrituras y las actas. Recuérdese que en algunos países, las actas se redactan dentro del protocolo. En las segundas, los testimonios, legalizaciones, legitimidad de firmas, etc., y entre los documentos sin valor de instrumentos públicos, los índices, comunicaciones, oficios, etc.

Escrituras Públicas Actas de Protocolización Razones de Legalización

FUERA DEL PROTOCOLO Actas Notariales Actas de Legalización de firmas Actas de Legalización de copias de documentos

v

También debo mencionar que en la ley guatemalteca se tiene regulada la facultad y obligación de asentar razones dentro y fuera del protocolo. Por ejemplo de cancelación de una escritura, de aclaración, ampliación o modificación; de los títulos y documentos que hubiera tenido a la vista y cuyo contenido haya sufrido modificación en virtud de otro instrumento, etc.

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Introducción al Estudio del Derecho Notarial

FINES DEL INSTRUMENTO PÚBLICO Osear Salas, citando a Norberto Falbo, dice: "Tradicionalmente se ha contemplado el instrumento público únicamente en su aspecto meramente adjetivo, es decir, como forma y como prueba." 124 Por su parte Carlos Emérito González, indica entre sus fines, el de la prueba preconstituída, el de dar forma legal y el de dar eficacia al negocio jurídico. Y cita a Fernández Casado, que afirmó que dos son los fines principales que llena el Instrumento Público: a) Perpetuar los hechos y las manifestaciones de voluntad; y b) Servir de prueba en juicio y fuera de él.

LA PRUEBA PRECONSTITUIDA Fernández Casado, expuso esta teoría desde hace muchos años, al tratar la fuerza del instrumento público. "Prueba preconstituída ya preparada con anterioridad al pleito futuro. Prueba escrita que está en ese instrumento y que si alguna vez la necesitamos, la presentaremos de inmediato para hacer valer nuestros derechos." 12s Se critica esta teoría, porque puede darse el caso de que nunca lleguemos a utilizar dicha prueba, ya que "millones de actos jurídicos se formalizan en el mundo, sin que lleguen nunca a ser empleados sus instrumentos como prueba preconstituída." 126

VALOR JURÍDICO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO Debemos mencionar el valor del instrumento público; aquel instrumento que no adolece de nulidad ni falsedad, por lo tanto se tiene como plena prueba según la legislación guatemalteca.

124 125 126

Ob. Cit. Pág. 227. González, Carlos Emérito. Ob. Cit. Pág. 313. lbidem. Pág. 313.

or. Nery

Roberto Muñoz

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El instrumento público tiene valor formal y valor probatorio. Valor formal, cuando se refiere a su forma externa o el cumplimiento de todas las formalidades esenciales y no esenciales que el código regula y valor probatorio en cuanto al negocio que contiene internamente el instrumento. Ambos deben complementarse. Ya que no sería correcto que en un caso determinado, la forma fuera buena y el fondo estuviera viciado; o por el contrario la forma no es buena, por no haberse cumplido los requisitos o formalidades esenciales del instrumento y el negocio o el tondo del asunto fuere licito. El autor Pedro Avila Alvarez, con respecto al valor jurídico del instrumento público, expone que en el estudio de éste debemos distinguir: 1) El valor o efectos sustantivos; 2) Efectos ejecutivos; y 3) Efectos probatorios. "1) Valor o efectos sustantivos. A) En general: legitimación. Así como en el Registro de la Propiedad la previa calificación del Registrador permite presumir ='-"'"'-"--'="'-""""'-"'"'-'

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DE 2013 A 2017 '1--"""'~;l!!!.,'."iJl!-"'t!"""-'"""Bli"'-"'""'-'.ll.l--"""'"''--'""'..,_...,."-""WC-"'~"'i

,, partes en~ las respec~vas calidades con que actúan, y en lo que a cada uno ,~ corres~onde,

manlnestan

que en los términos relacionados --

aceptan el

-

• presente contrato. Yo el Notarlo Doy Fe: a) De todo lo expuesto; u¡ tengo a la vista el documento

1

b) Que.

de ldentlncaclón relacionado y el título de

,, propiedad del Inmueble; e) les advierto los efectos legales y la obllgaclón del .ot registro del testimonio de esta escritura;

y d) que leo íntegramente lo escrito

~ a las otorgantes, quienes enteradas de su contenido, objeto, valldez y demás efectos legales, lo ~ptlm, ratifican . ., Flrma de la arrendante ~, Firma de la arrendataria ~

ANTE MI: Flrma del Notario.

"¡~------------------------•!1-------------------------J "·SEIS (6).- En la Ciudad de Guatemala, el dfa once de noviembre de dos mil ,, cetoroo, ANTE MI: NERY ROBERl'OMUAoz, Notarlo, coml)llrece el seftor

" ISRA'L AWANDRO GUILLENESCOBAR,de treinta y siete al\os de edad, ;•

C-'!E!!.\!!..!l~~~~!.\i!i~~!l\..i2!!!)ll.lJ.l~..!IU~Ulli!:laJA.

de este domicilio,

,. persona de mi conocimiento, a quien en el curso de este Instrumento se le ·>i

denominará "EL ACREEDOR",

y por la otra parte el señor ANGEL

)• FERNANDO MOLINA SANDOVAL, de sesenta

años de edad, soltero,

,, guatemalteco, comerciante, de este domlclllo, persona de mi conocimiento, a

'ª

quien en el curso e de este Instrumento

se le denominará

'EL DEUDOR',

, Como ~OtaJ'lo doy fe: 1) de conocer a los comparecientes¡ ,, comparecientes

b} que los

me aseguran ser de los datos~de ldentlRcaclón personal .

., anotados, e) que se encuentran en el libre ejercicio de sus derechos dvlles •i y celebran

contrato de MUTUO CON GARANnA HIPOTECARIA de

., conformJdad con las cláusulas siguientes: PRIMERA: Manlftesta el sellar

,¡ CARLOS ENRIQUE PAZ MONROY, que da en calidad de MUTUO al sellar ANGEL " FERNANDO MOUNA SANDOVAL la cantidad ,1.

de CIEN MIL QUETZAW

100:,000.00 •. lo5 cuales declara 'EL DEUDOR" que tiene recibidos a su

,., entera satisfacción. El contrab:l de mutuo se regirá de aaierdo a las siguientes

·'º

1¿

estJpuladMes: I: 1!.L PLAZO: El plazo para la devolución de la suma mutilada

,, será de DOS (2) ÑIOS a partir del dl,i! de hoy y con vencimiento el diecinueve "' ·de dlClembre

de dos mil dleclsélg: El ptazo podre! ser prorrogado por voluntad de

lhm.....!1.c.....(lr&r~mengs

- anntcq·fnnmc;_· V· 1'1ondlente al año dos mll catorce (2014) No.

Lugar y Fecha

Otorgantes

Objeto

Follo

1

Guatemala, 7 de

Juan Antonio Pineda Rodas y

Compra venta de

1

marzo

Jorge Alberto España Ruano

Inmueble

Guatemala, 18 de

Juan Daniel Sandoval

Compra venta de

marzo

Solórzano y Melvln Ornar

Inmueble

2

2

Chinchilla Orellana 3

Guatemala, 20 de

Nery Roberto Muñoz

4

Guatemala, 10 de

Toma de razón de

3r

legalización

marzo Nery Roberto Muñoz

Protocollzaclón de

3r

documento

mayo

proveniente del extranjero

s

Guatemala, 5 de julio

Maria Alejandra Ponce Pinto y

Arrendamiento

5

Alma Georglna Machado Rodas 6

Guatemala, 11 de

sr

CANCELADA

noviembre 7

Guatemala, 20 de

Carlos Enrique Paz Monroy y

Mutuo con garantía

diciembre

Angel Fernando Mollna

hipotecarla

7r

Sandoval

Y no habiendo autorizado más instrumentos que los del Indice anterior, lo extiendo, sello y flrmo en esta hoja de papel bond tamaño oficio. En la dudad de Guatemala, el treinta y uno de diciembre del jíos mll catorce.

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1

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Este libro se terminó de imprimir en los Talleres de Editorial FÉNIX, en el mes de febrero de 2016. Esta edición consta de 3,000 ejemplares Diseño de pasta Editorial Estudiantil Fénix