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• Anthony Avendaño Portugal

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INDICE INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 3 DEFINICIÓN Y CONTENIDO ....................................................................................... 4 LIBERTAD DE CONTRATAR .................................................................................. 5 CONCEPTO:............................................................................................................. 5 GARANTÍAS DE LA LIBRE CONTRATACIÓN ........................................................... 6 LIBERTAD CONTRACTUAL ................................................................................... 6 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD CONTRACTUAL .......................... 7

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LIBERTAD DE CONTRATAR Y LIBERTAD CONTRACTUAL

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INTRODUCCIÓN

El instituto del contrato forma uno de los pilares básicos del orden económico de nuestra civilización y es el cauce a través del cual se realiza la función económica básica de intercambio y de distribución de toda clase de bienes y servicios entre los individuos y los grupos sociales. Por contrato los bienes cambian de manos (se compra y se vende; se adquiere y se transmite); se establecen derechos de utilización limitada de cosas de otro (por ejemplo, arrendamiento); se realizan las actividades financieras y de crédito (préstamos en el más amplio sentido de la palabra) y los servicios, gratuitos o retributivos, que, en nuestro sistema jurídico, partiendo del esquema de la libertad personal, una vez desaparecidas las formas de servidumbre o de esclavitud, son objeto de contratación (contratos de trabajo, de mandato, de gestión, de arrendamiento de servicios, etc.). En cuanto a la regulación de intereses, trata de regular, entre dos o más personas, unas relaciones jurídicas que muchas veces son duraderas, el contrato es una previsión del futuro que los contratantes realizan en el uso de su libertad, de su iniciativa y de su autonomía privada. Por ello, es un puente tendido hacia el futuro a través del cual los contratantes habrán de transitar y habrán de hacerlo de acuerdo con las reglas que ellos mismos se han dado.

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DEFINICIÓN Y CONTENIDO

La contratación es un acto de orden civil, que está reconocido por el ordenamiento jurídico constitucional, en tanto existe y es gestora de las relaciones personales y patrimoniales de los ciudadanos1. Pero, como han apuntado otros autores, lo cierto es que la libertad contractual garantizada por la Constitución Política de 1993 no alcanza sólo a la libertad de contratar en el sentido civil patrimonial del término, sino también a la libertad de toda persona “para coincidir en voluntades con otra y generar una convención sobre cualquiera de las materias que resulten lícitas para el Derecho”2. Es decir, se garantiza también el derecho a convenir por temas no patrimoniales3 Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú se ha referido únicamente a la tutela en el sentido civil patrimonial del término, pues ha señalado que el derecho a la libre contratación se concibe como “el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo ‒fruto de la concertación de voluntades‒ debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público”4. Además, el Tribunal Constitucional ha añadido que la libertad contractual constituye un derecho relacional pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos, tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, entre otros. Hoy en día, es imposible que las personas se relacionen entre ellas y vean satisfechas sus necesidades sin recurrir a los contratos. Desde la adquisición de bienes de primera necesidad hasta los viajes de placer, las personas se valen de los contratos para realizar múltiples actividades. Y ello merece una protección jurídica, en tanto a través del derecho

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LANDA ARROYO, César. “Las sentencias del Tribunal de Garantías Constitucionales sobre

la constitucionalidad de la Ley de la Bolsa de Trabajo y los principios de igualdad y libertad”. En: Revista Derecho PUCP 45. 1991. p. 446. 2

RUBIO CORREA, Marcial. Óp. cit. p. 346.

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Si bien es evidente que en el ámbito de la realidad primarán los contratos de contenido civil

patrimonial, es importante saber que los acuerdos o convenciones que no persigan tal fin también se encuentran constitucionalmente protegidos. 4

Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú recaída en el Expediente 00008-2003-PI, de

fecha 11 de noviembre de 2003. Fundamento Jurídico 26, b.

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fundamental a contratar pueden verse satisfechos otros derechos constitucionales de igual importancia. Por su parte ‒según lo define el artículo 1351 del Código Civil de 1984‒, el contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Es un acto bilateral que emana de la manifestación de voluntad coincidente de las partes, pues uno de los elementos esenciales del contrato es, precisamente, la voluntad. A consideración del Tribunal Constitucional del Perú, éste elemento se sustenta en el principio de la autonomía de la voluntad, el cual tiene un doble contenido: (i) La libertad de contratar –consagrada en los artículos ya reseñados–, llamada también libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y, (ii) la libertad contractual, también conocida como libertad de configuración interna, que es la de determinar el contenido del contrato5, sobre lo que versará.

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LIBERTAD DE CONTRATAR

CONCEPTO:

Es el derecho que tienen las personas para decidir celebrar contratos y con quién hacerlo, así como la libertad para determinar el contenido de los mismos. Por consiguiente, las personas son libres para negociar la celebración de sus contratos (libertad de contratar entre los sujetos) y las condiciones, limitaciones, modalidades, formalidades, plazos, y demás particularidades que regirán la relación jurídica creada por el contrato (libertad contractual sobre los objetos).La libertad de contratación está sostenida doctrinalmente en la libertad individual y la autonomía de la voluntad,3 en la actualidad es reconocida como un derecho fundamental en las democracias liberales, sin embargo se encuentra limitada y regulada por sus legislaciones nacionales en niveles que varían de país a país.6

5

Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú recaída en el Expediente 02158-2002-AA, de

fecha 4 de agosto de 2004. Fundamento Jurídico 2. 6

A. Noboa Pagán, Autonomía (Sobre la libertad de contratación y el Derecho Público).

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(…Libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata…)7 GARANTÍAS DE LA LIBRE CONTRATACIÓN8 Establecido en el inciso 14) del artículo 2° de la Constitución, se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo -fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público. Tal derecho garantiza, prima facie: 1. Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante. 2. Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por común consentimiento], la materia objeto de regulación contractual Estos elementos constituirían en abstracto el contenido mínimo o esencial de la libertad contractual. Desde esta perspectiva, no formaría parte de dicho contenido el medio de pago a través del cual la obligación contenida en el contrato deba cumplirse, de modo que tocará ahora determinar si tal limitación resulta justificada para alcanzar un fin constitucionalmente relevante. A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc. 

LIBERTAD CONTRACTUAL

(… Libertad contractual –que forma parte de las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la constitución…)9 también conocida

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artículos 2°, inciso 14, y 62° de la Constitución

8

SSTC N.° 0004-2004-AI/TC, N.° 0011-2004-AI/TC, N.° 0012-2004-AI/TC, N.° 0013-2004-

AI/TC, N.° 0014-2004-AI/TC, N.° 0015-2004-AI/TC, N.° 0016-2004-AI/TC y N.° 0027-2004AI/TC (acumulados), fundamento 8 9

cfr. STC 01405-2010-PA/TC, fundamento 12, SSTC 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC

(acumulados), fundamento 52; STC 2185-2002-AA/TC, fundamento 2

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como libertad de configuración interna, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato” EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD CONTRACTUAL

La libertad contractual no perteneció a la tradición de los textos constitucionales del siglo XIX10 En el caso peruano, ello se constata fácilmente pues su incorporación se dio, tímidamente, en la Constitución de 1920, en conjunto con el derecho de asociación11. Idéntica situación se presentó con la Constitución de 1933. Posteriormente, la Constitución de 1979 reconoció que toda persona tenía derecho a contratar con fines lícitos. Sin embargo, añadió que la ley regularía el ejercicio de esta libertad “para salvaguardar los principios de justicia y evitar el abuso del derecho”12. En el caso de los “principios de justicia”, se les daba una connotación de interés social, propio del espíritu de dicha Carta constitucional. El “interés social”, vale la pena señalar, ya no se encuentra recogido por nuestro texto constitucional vigente. Actualmente, la Constitución Política de 1993 señala lo siguiente: Artículo 2.- “Toda persona tiene derecho: […] 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. Sin embargo, este artículo también debe ser leído en concordancia con otro enunciado constitucional: Artículo 62.- “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía

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RUBIO CORREA, Marcial. “Estudios de la Constitución Política de 1993”. Tomo I. Lima:

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1999. p. 339. 11

Artículo 37 de la Constitución de 1920.- “La Nación reconoce la libertad de asociarse y la de

contratar. Su naturaleza y condiciones están regidas por la ley”. Posteriormente, la Constitución de 1933 repitió la misma disposición en su artículo 27 12

Artículo 12, numeral 12 de la Constitución Política de 1979.

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arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. […]”13.

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No es materia del presente artículo comentar el segundo párrafo del artículo 62 de la

Constitución Política de 1993, referido a los “contratos-ley”, propiamente, convenios de estabilidad jurídica.

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