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A Los 12 Años

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A Los l7 eños DE LA

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I)ERI]CIIOS RUSLRVADOS: DI-ICRE'IO LLGISLATIVO N' 822

l'xluhidu lt rupnxlucciritt da csle lihn¡ pot ctlulqurar hud¡t), totul o purLtdlNat¡ta s¡tt p(rn¡.\o c.rprc.to dt ltt lidttottdl. O 2010. / lo.s I2 uitt¡.¡ cla lq Lay (ianarol Lla *rtadadcs O 20 I 0. Cathedra Lcx Asociación Civil (O 2010, Editora y l,ibrcria .h¡ridica Grijley t.l.R.L. Of¡c¡na pr¡nc¡pal y distr¡bución Jr- Azángaro 1075 - O¡.2O7 fÍ.. (51-1) 427 3147 [email protected]. pe Conrposición c hnprcsión: Editora y Librcria Juridica

Crijlcy t.l.R.l-, Hecho el Depósito Legal en la Bibl¡oteca Nacional del Perú N" 2010-06802 ISBN: 978-9972-04-31 7-8

liraje: 1 000 ejemplares DISTRIBUCIÓN EN PROVINCIAS: GRULEY AREoUIPA

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EITUEBRALo« El Espíritu dcl Nuevo Derccho

/

Dirigida por los Iistudiantes y H,grcsados dc ia Ijacultad de Derecho de Ia Universidad Nacional Mayor dc San Marcos

CoNsn¡o DrRr,ct'rv), en Estudios de Derecho Societario. Libro Homenaje a Enrique Elías Laroza, Normas Legales, Trujillo-Lim a, 2005, pp. 29 -56.

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Cetrno, Femando, lnstituciones de Derecho Mercantil, reimpresión de la 13a ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989.

SÁNcHrz

32

t

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

ANEXO Nq 1 FORMAS SOCIETARIAS POR SEDES REGISTRATES A NIVEL NACIONAL

ZONA REGISTRAL I . SEDE PIURA Soc. Clvil de Resp. Ltda. Sociedad Ovll Soc. en Conandita sinple Soc. en corEndita por acciones Socl€dad Colecttua Soc. Comrcial de Fl€sp. Ltda. Socl6dad AnónlÍE FUENTE§UNA RP. M AYO2OOg

ZOi{A REqSTRAL II, SEDECHICLA\O Soc. Civil de tusp, Ltda. Sociedad

Ci¡vil

Soc. en Conandita sinple Soc. en conandita por acciones Sociedad Colectiva Soc. Conercial de Resp. Ltda. Sociedad Anónina

FUENTE:SUNARP - M AYO2009

33

J. Morío Eleno Guerro Cerrón ZONA REGISTRAL III . SEDE MOYOBAMBA Soc. Civil de Resp. Ltda. Sociedad Civil Soc. en Comandita simpk

i.,.i..¡

Soc. en comandita poracc¡ones Socredad Colectiva

Soc. Comercial de Resp. Ltda Sociedad Anónima

FUENTE:SUNARP - M AYO2009

ZONA REGISTRAL

IV.

SEDE IQUITOS

Soc. C¡vil de Resp. Ltda. Sociedad Ovil Soc. en Conandita sinple Soc. en corEndita por acciones Sociedad Colectiva Soc. ConErcial de Resp. Ltda. Socredad AnóninE FJENTE:SiJNARP - M AYO2009

ZONA REGISTRAL V - SEDE TRUJILLO Soc. Ovil de Resp. Ltda. Sociedad Ovil Soc. en Conandita sinple Soc. en consndita por acciones Sociedad Colectiva Soc. Conprcial de Resp. Ltda. Sociedad Anónina FUENTEi SiJNA RP - lvl AYO2009

34

12.31

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

ZONA REGISTRAL VI - SEDE UCAYALI

Soc. Civil de ResP. Ltda. Sociedad Civil

Soc. en Cornandita sinPle Soc. en conandita por acciones Sociedad Colectiva

Soc. Conrercial de ResP. Ltda.

ó 44a' §.att

Sociedad Anónirna FUENTE: St-jNA R P - l\4 AYO2009

ZONA REGISTRAL VII . SEDE HUARAZ Soc. Ovil de ResP. Ltda, Sociedad Ovi¡ Soc. en ConBndila simple

Soc. en conandita por acciones Sociedad Colectiva

Soc. Conercial de Resp. Ltda. SOciedad Anónina FUENTESUNARP - M AYC2CC9

ZONA REGISTRAL VIII - SEDE HUANCAYO Soc. Ovil de ResP. Ltda. Sociedad Ovil Soc. en Cornandita sinple Soc. en cormndita por acciones Sociedad Colectiva Soc. Conercial de Resp. Ltda. Sociedad Anónina FUEI\¡TE: S.JNA

RP. M AYO2OO9

35

J. Morío Eleno Guerro Cerrón ZONA REGISTRAL IX . SEDE LIMA Soc. Civil de Resp. Ltda. Sociedad C¡vil Soc. en Conandita sinple Soc. en coÍEndita por acciones Sociedad Colectiva Soc. ConBrcíal de Resp. Ltda. Sociedad Anónina FUENTESUNA RP. I\¡ AYO2OOg

ZONA REGISTRAL

X.

SEDE CUZCO

Soc. Civil de Resp. Ltda. Sociedad Ciül

Soc. en Comandita simPle

Soc. en comandita por acciones Sociedad Colectila

Soc. Comercial de Resp. Ltda. Sociedad Anónima FUENTE:SUNARP

-M

AYO2009

ZONA REGISTRAL XI . SEDE ¡CA Soc. Ovil de ResP. Ltda. Sociedad Ovil Soc. en Conandita sinple Soc. en conBndita por acciones Sociedad Colectiva Soc. Conercial de Resp. LtdaSociedad Anónina FUENTESL'NA RP.

36

IV

AYO2OO9

DEL /US MERCATORUM AL DERECHO SOCIETARIO

ZONA REGISTRAL XII . SEDE AREQUIPA Soc. Ovil de Resp. Ltda. Sociedad Civil Soc. en Conandita sinple Soc. en conendita por acciones Sociedad Colectiva Soc. ConBrcial de Resp. Ltda. Sociedad Anónina FUENTESUNARP - M AYO2OO9

ZONA REGISTRAL XIII . SEDE TACNA Soc. Civil de Resp. Ltda. Sociedad Ovil Soc. en Conendita sinple

Soc. en conandrta por acciones Sociedad Colectiva Soc. Conprcial de Resp. Ltda. Sociedad Anónina

FUENTESUNARP - M AYO2OO9

37

Jrsús ManÍ¡, Elr,Nn Gurnn¡ Cr,nnóN

A bogada graduada en la Pontificia Uni,ersidad Católica del Perú, Master en /{ L \ D.r".ho Empresarial por la Universidad de Lima y Doctora en Derecho y Ciencia

Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha realizado estudios de posgrado de Responsabilidad Civil Extracontractual en la Universidad Castilla-I-a Ivlancha de España, y curso de Contratos y Daños en la Universidad dc Salamanca cn España. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Mien-rbro de la Asociación Peruana de Derecho Procesal ADEPRO, Mienrbro del comité consultivo "Derecho Contercial" de la la revista CATHEDRA LEX de alumnos de la Universidad Nacional Mavor de San Nlarcos y er -integrante de la Comisión Eiecutiva de Académica v de Promoción Cultural 2OO9 del Colegio de Abogados de Lima.

Estudios de Licenciatura en Educación en la Pontiiicia Universidad Católic,r del Perú y Diploma de Segunda Especialidad en Pedagogía Universitaria. Es docente ordinario en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos del curso Derecho Comercial I además en la Unidad de posgrado de la misma casa de estudios, docente en la Facultad de Derecho de la Universidad de l,ima y en la Escuela Superior de Derecho

de Empresa de Negocios-ESDEN.

Civil titular en el Distrito Judicial del Callao, sido iuez dePaz Letrado y juez civil de la Corte Superior deJusticia Es Fiscal Superior

ha de

Lima hasta el año 2003 e integrante de diversas comisiones de trabaio en la Corte Superior de Justicia de I-ima especialmente en aquellas referidas a las mejoras del Servicio de Impartición de Justicia y Justicia dePaz. Autora de "Visión delSistema deJusticia" (Rodhas, 2004), "Hacia una Justicia dePaz": un asunto de interés nacional (Grijley,2005), "Elperjuicio del título valor y sus efectos" (Grijley, 2005), "Levantamiento del Vclo y responsabilidad de las Sociedades Anónimas" artículos publicados en Revistas Jurídicas.

38

(Grijle¡ 2008) y de diversos

Las sociedades en la

Constitución Política del Peru .8. De ahí que el fundamento para la inserción de temas de carácter económico dentro de una Constitución, sea el sometimiento al valor de la justicia de las decisiones económicas que incidan en la vida social, en la promoción y tuitividad de los derechos fundamentales de la persona, y en el aseguramiento del bien común. En buena cuenta, la finalidad de tal incorporación normativa es enfatizar Ia idea de que toda economía colectiva debe cumplir mínimos supuestos de iusticia".l*)

¡ §t¡

(*)

Sentencia Tribunal Constitucional Na 0008-2003-AI/TC del 1 1/1 1/2003.

MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

Ricardo Beaumont Callirgos SUMARIO l. lntroducción. ll, Las sociedades y los derechos de asociación y part¡c¡pación. lll, Derechos fundamentales de las sociedades. A) Personalidad jurídica de las sociedades y su reconocimiento como titular de derechos fundamentales. B) Algunos derechos fundamentales. C) Ante la vulneración de derechos fundamentales ¿Las sociedades pueden interponer procesos const¡tucionales? lV, Eficacia horizontalde los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas de derecho societario. A) Control constitucionalde las normas estatutarias societarias. B) Sociedad de capitales y el derecho de propiedad. C) Principio de legalidad en sede societaria. Bibliografía.

I.

INTRODUCCIÓN

La Constitución, como auténtica norrna jurídica y vinculante, se ha convertido en las últimas décadas en el centro de gravedad de todo sistema norrnativo. Toda regulación de conductas y manifestaciones de poder deben estar a su conformidad, pues la Constitución es norma suprema y voluntad del Constituyente f , por lo tanto, actúa como parámetro de validez del resto de normas jurídicas. La Constitución es el punto de partida de los principios fundantes tanto del Derecho público como del Derecho privado y, en general, el principio de todas las disciplinas del Derecho. De manera que, una vez que la Constitución entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. De esta forma, las normas de Derecho civil sobre materias como la posesión, las servidumbres, o las normas de Derecho penal sobre determinación de penas, o normas de Derecho comercial, societario, administrativo, etc., 41

Ricordo Beoumont Collirgos

serán válidas siempre y cuando sean compatibles formal y materialmente con nuestra Constitución.

Por lo tanto, en el Derecho peruano, la existencia de las sociedades mercantiles y civiles, así como su marco legal, están sin duda sujetos a los preceptos constitucionales y a la abundante jurisprudencia que dicta nuestro Tribunal Constitucional. Si retrocediéramos tal vez algunas décadas atrás, podríamos advertir que no era indispensable estudiar el Derecho societario en sus relaciones con el Derecho constitucional. Se tenía la vieja concepción de que la ordenaciórr de las relaciones jurídicas entre los particulares pertenece sólo a los particulares y a Ia autonomía de su voluntad, por lo que se veían reacios a aceptar un control diferente de las normas de Derecho privado.

Cualquier remisión a la Constitución y a los derechos fundamentales en dichas relaciones privadas era consideracla como una "intromisión" del Estado y del Dere'cho público. En ese sentido, con acierto ZAGREBELSKI afirmaba "Erc la iden del derecho que en el nctual Estado constituciottal implicn no ha entrado plennmente en el aire que respirnn los juristas" .(t\ EJ advenimiento del Estado constitucional de derecho v el fenómeno de la constitr-rcionalización del Derecho exigen entender que el Derecho privado no está exento del control constitucional, sino por el contrario, su actividad debe converger con el plexo constitucional. Ello, sin duda alguna, también atañe al Derecho societario que se r,e inserto en un marco irradiado por el orden constitucional y los derechos fundamentales.

Ese efecto de irradiación bajo el cual el Derecho societario debe armonizarse, se denomina el marco constitucional de las sociedades, y no

son más que los parámetros proporcionados por la Constitución dentro de los cuales aquéllas se desenvuelven. Pero el marco constitucional de las sociedades no está conformado sólo por unos cuantos artículos de la Constitución que hacen mención a su tratamiento y que deben considerarse de manera aislada; afirmar eso sería totalmente equivocado y acarrearía conclusiones contradictorias. Debemos entender que del orden constitucional, en tanto unidad armónica (principio de unidad de la Constitución), fluyen los contornos en los que sociedades deben existir y desarrollarse. Y ello pasa por analizar el sustento constitucional que da vida a las sociedades, es decir, a las libertades jurídicas que fundamentan su posibilidad fáctica y jurídica; me refiero a

Zecnnrrrs«r, Gustavo, El Derecho dtictil,

42

Sa

ed., Trotta, Madrid, 2008, p. 10

MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

los derechos fundamentales de asociación y participación consagrados en nuestra Norma Fundamental. También es necesario examinar la titularidad de los derechos fundamentales de las sociedades como Persona jurídica y su tutela jurisdiccional. Y por último, el análisis de la horizontalidad de los derechos fundamentales en sede societaria.

n.

LAS SOCTEDADES Y LOS DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y PART!C¡PACIÓN

La Ley N'q 26887 (Ley General de Sociedades, en adelante LGS) dispone en su artículo 1a que:

"Quienes constituyen la sociedad convienen en aPortar bienes y servicios para el ejercicio en común de actividades económicas". Puede apreciarse que el concepto legal de sociedad que el legislador da, evita hacer uso de la expresión contrato, de alguna manera con la finatidad de no enfrascar la controversia en debates bizantinos sobre su naturaleza jurídica. Sin duda, para la dogmática mercantil puede resultar fundamental saber si la sociedad es un contrato o no, Pues de ello dependerían las normas jurídicas aplicables a la sociedad y los efectos iurídicos que produciría. No obstante, para los fines de este ensayo interesa sólo resaltar que la sociedad es un entendimiento de voluntades con el propósito de áesarrollar actividades económicas. Uusr,s MoNrove M¿,Npnspl(2) define a la sociedad como "la manifestación jurídica del esfuerzo organizado de una pluralidad de personas pararealizar determinadas actividades económicai,,. Warrnn GuuÉnnEz Cauacso(3) afirma que "la sociedad surge de un contrato -el de sociedad-, que tiende precisamente a crear una organizacióry que por mandato legal a su vez crea una personalidad jurídica". Turto AscenruI, por su parte, afirma que la sociedad es un contrato plurilateral caracterizado por la existencia de dos o más partes que poseen intereses contrapuestos y una comunidad de fin.(a)

(2) (3)

MoNroyn MaNrnr»r, tlliseg Derecho Comercial, T. L 11a ed., Grijley, Lima,20lA,p.139. GurrÉnnrz CalracHo, walter, "EI contrato de sociedad" , en Tratado de Derecho mercantil,T. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 47. Cfr. Ascanrru, Tullio, Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil. Bosh, Barcelona, 1964.

43

Ricordo Beoumont Collirgos

Así como Ias definiciones citadas, las antecesoras de la LGS: el Código de Comercio de i902(5), el Código Civil de 1936(6), y la Ley Na 16123 de 196601, aunque corresponden cada una a contextos históricos singulares, revelan puntos comrrnes: la pluralidad de personas, una organización y una actividad económica. Esto evidencia un conjunto de libertades jurídicas de las personas para agruparse y alcanzar objetivos de diversa índole. Pero, ¿qué hace posible que las personas puedan formar organizaciones plurales con objetivos, fines y metas en diferentes espacios, sean éstos políticos, económicos, culturales, deportivos, etc.?

La Constitución en el artículo 20 inciso 13 reconoce el derecho de toda persona:

'A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a lev. No pueden ser re-sueltas por resolución administrativa". El texto constitucional consagra, al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento jurídico, el derecho de cualquier persona (natural o jurídica, pública o pri'u,ada, nacional o extranjera) a constituir organizaciones. Las personas naturales no pueden alcanzar todos sus objetivos conduciéndose de forma solitaria, sino que de algún modo necesitan de la colaboración de otras personas que, a su vez, necesitan de la cooperación de otras, y así sucesivamente, para alcanzar sus propósitos. La misma sociedad en su conjunto es una necesidad y reflejo de lo que el sabio Anrsrórrus observaba: "El hombre es una animal social". Negar esa naturaleza en los instrumentos y cartas declaratorias de derechos es simplemente imposible. Utilizando la expresión "Compañías Mercantiles" su artículo 124e rezaba así: "El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común, bienes, indt¡stria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualesguiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposicionc,s de este Código. Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos". Su artícu1o 1q define el contrato de sociedad en los términos siguientes: "Por la sociedad dos o más person(rs convienen en poner en común algún bien o industria con el fin de dividirse Ia utilidades". En su artículo 1a define: "Por el contrato de sociedad, varias personas convienen en aportar bienes y servicios para el ejercicio en común de una actividad económica, con fin de repartirse las utilidades".

44

MARCO CONSTIIUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

Curiosamente, 1a Constitución no se refiere a la persona jurídica, pero ello no es importante dado que recoge un concepto más amplio: el de organización jurídica. La idea de organización resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organización de personas, con 1o cual -siguiendo a Alpa(a)- se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el patrimonial. Se trata, en concreto, de un grupo de personas, de seres humanos, que, como substrato material o sociológico-existencial, aúnan esfuerzos para realizar actividades que de modo individual no podrían desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto de creación. La Constitución, por ende, contiene una definición "humanizada" de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha detinido el derecho de asociación como "[e1] derecho por el cunl toda persona puede integrarse con otrns, librentente y de modo ytermnnente, en función de deterntinndos obietiuos finolidades, lss mismas Llue, aunque ytueden ser de diuersa orientociótt, tienen con"Lo necesario correlnto str conformidqd con la ley" .rsl Como se podrá apreciar,

o

la "asociación" como derecho fundamental es esencial para la validez y fundamento del nacimiento, organización, ejercicio de actividades y, en general, para ia existencia de una sociedad, sea ésta mercantii o civil.(10) El artículo 4a de la LGS dispone que "La sociednd se constittu¡e cunndo menos por dos socios, que pueden ser personas nnturnles o iu'ídicns. Si ltt societlnd pierde la plurnlidad míninn de socios y elln no se reconstittrye en Lnt plnzo de seis meses, se disuelue de pleno dereclto nl término de ese plnzo". Si exarninamos dicho artícuio podernos afirmar que no hace más que regular el ejercicio de un derecho ya reconocido en sede constitucional.

Otro derecho, de innegable fundamento constitucional para la sociedad, es el derecho de participación, que se encuentra expresado en el (8)

Citado por Vnc.r Mrne, Yuri, en La Constitución cometttada. Análisis Artíuilo por Artículo, T. I, Caceta Jurídica, Lima, 2006.

(9)

STC Na 7 953 -2006- AA/TC, pub lic a d a el

(10)

76

10

6

1

2006.

doctrina hava creído encontrar una identificación entre el derecho de asociación reconocido por la Constitución (inciso 13 del Artículo 2e) y la asociación reconocida por el Código Civil Se debe mencionar que, aunque alguna

(Artículo 80e), es conveniente especificar que, para efectos constitucionales, las finalidades de dicho atributo no sólo se concretan en los consabidos fines no lucrativos, sino en toda clase de objetivos. Cfr. STC 4938-2006-AA/TC, publicada el 26 de junio de 2006.

45

Ricordo Beoumont Collirgos

artículo

2e

inciso 17 de la Constitución y que reconoce a toda persona el

derecho

'A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación.[...]". Participar en la vida económica de la Nación supone crear emPresas, sociedades, organizaciones con fines económicos, etc. Es decir, estar

integrado en la vida económica del país y en la creación de su riqueza, como además lo consagra el artículo 59e de la Constitución.(11) Participar en las diferentes facetas de la vida económica revitaliza nuestra condición de integrantes de una sociedad, puesto que, resulta inconcebible una democracia que desconozca a los ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos ámbitos de la esfera pública, no sólo porque ello resulta una manifestación directa de la dignidad humana, sino Porque tal participación supone una garantía indispensable para la realización de otros derechos fundamentales.

ilI.

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS SOCIEDADES

A)

Personalidad jurídica de las sociedades y su reconocimiento como titular de derechos fundamentales

Según los artículos 5n y 6q de la LGS la sociedad se constituye Por escritura pública y adquiere personalidad jurídica desde el momento de su inscripción en el Registro, la que mantiene hasta que inscribe su exiin.i5r',.(12) El principal efecto jurídico de la inscripción es que confiere a la sociedad la condición de sujeto de derecho con capacidad jurídica plena. Sin embargo, ¿las sociedades gozan de derechos fundamentales? Debo decir que el reconocimiento de derechos fundamentales a las personas

'Artículo

59q de la Constitución.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria [...]".

Mediante Resolución Na 188-2009-SUNARP-SN (publicada el 07 1072009), Sunarp aprobó modificar el artículo 21a del Reglamento del Registro Sociedades. Ahora ya no será necesario que se tramite la solicitud de Reseran de Preferencia Registral de Nombre, Denontinaciótt o Razón Social en la oficina registral del domicilio de la sociedad, sino que, dicho trámite podrá realizarse en cualquier oficina registral del país. Asimismo, se deroga el literal d) del Art. 20a del mismo Reglamento, puesto que, ya no es necesario consignar el domicilio de la sociedad para tramitar la solicitud de Reserr¡n de Pre.fererrcia Registral.

46

MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

jurídicas fue expreso en la Consiitución de 7979, pues en su artículo 3a disponía: "los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas en cuanto le sean aplicables".(r3) 5i bien este expreso reconocimiento de los derechos fundamentales a las personas jurídicas no se mantuvo en la Constitución de1993, ha quedado absolutamente claro por reiterados pronunciamientos del Supremo Intérprete de la Constitución,(1a) que la hermenéutica constitucional se funda en los principios de unidad,(1s) eficacia integradora y concordancia práctica, de modo tal que no podemos tener una lectura literal, aislada, cual casilleros estancos, de la Carta Magna, sino, y muy por el contrario -a mi juicio-, una percepción unitaria y hermética, sin espacios, sin vacíos, sin antinomias, y de presentarse éstos, por supuesto, contar y tener a la mano válidos y eficaces elementos jurídicos para enfrentarlos y superarlos, de modo tal que la lectura y comprensión de la Carta Fundamental sea siempre, unitaria, coherente, relacionada, razonable, acorde, congruente y conforme. Por lo tanto, el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas jurídicas por parte del Tribunal Constitucional, a lo largo de su jurisprudencia,(16) es totalmente legítimo, pues no hace otra cosa sino expresar que los derechos fundamentales de la persona jurídica son la consecuencia o derivación de la voluntad original de la persona humana.

(13)

Este artículo se inspiraba en el artículo l90 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, que extendía los derechos fundamentales a las empresas con sede en Alemania

(14) Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 'Artículo 1.- El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad". No debe confundirse el principio interpretativo de "unidad de la Constitución" con el de "método sistemáticc.r de interpretación". Este último, aparte de ser uno de los métodos de interpretación tradicionales planteados por Savigny, supone que una disposición se interpreta en función de su ubicación en el sistema o subsistema jurídico al cual pertenece. El principio de unidad de la Constitución, por su parte, comporta más bien que una disposición constitucional no puede interpretarse aisladamente sino en función, sobre todo, del contenido esencial o cláusulas fundantes de la propia Constitución (como los artículos 1a y 43e, por ejemplo), al margen de la ubicación de la disposición constitucional a interpretar, en la estructura (preámbulo, parte dogmática y parte orgánica) de la Constitución.

Sin embargo, existen pronunciamientos aislados contrarios (posición particular de alguno de sus miembros), en los expedientes Ne 4446-2007-PAITC, 7926-2007-PAITC.

47

Ricordo Beoumont Collirgos

Si la misión del Tribunal Constitucional es ser órgano controlador y

guardián de la obra máxima de la Asamblea Constituyente, negar el reconocimiento de derechos fundamentales a las personas jurídicas, a través de sus pronunciamientos, sería desconocer, por ejemplo: (i) los nuevos derechos que ha creado o los contenidos nuevos o adicionales a derechos existentes, que, en efecto, ha diseñado; (ii) los atributos que el Colegiado ha afirmado poseer, para configurar el proceso constiiucional en aquellos aspectos que no hayan sido regulados por el legislador y que son, han sido o serán necesarios para la realización de las funciones que le han sido expresamente encargadas por la Constitución y su Ley Orgánica;(l7)y, (iii) que en aplicación del artículo 3a de la Constitución, en la sentencia recaída en el Expediente 2488-2002-HC|TC, se desarrolle el contenido del derecho a la verdad y reparación moral.(18) Guardo distancia de aquella opinión que considera que las personas jurídicas no gozan de derechos fundamentales, sencillamente porque no me parece tener mucha lógica que la Constitución conceda a la persona natural un conjunto de derechos: a asociarse, a participar asociado en la vida económica y social del país, para luego, de manera repentina, negarle los derechos fundamentales al ente o organización humana con personalidad jurídica creada, diseñada, fundada, organizada, gobemada v dirigida por los mismos fundadores. Más aún cuando existía ya elantecedente comentado del artículo 3a de la Constiiuciónde 7979. Ese además ha sido, aunque algunas veces inestable, el parecer del Tribunal Constitucional. En la STC Na 0905-2001-AA/TC el Supremo Intérprete opinó que "en la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de las personas naturales, muchos derechos de éstos últimos se extienden sobre las personas jurídicas".trr)[sic)

N'

(171

sTC

(18)

El Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como 1o ordena la Constitución vigente.

(19)

STC Nq 905-2001-AAIIC, publica da el7210912002.

48

02877 -2005-HCIT C, F.l. 22.

MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

B)

Algunos derechos fundamentales

A diferencia de las personas naturales, las personas jurídicas no pueden ser consideradas un fin en sí mismas, Sino cómo un medio que hace posible alcanzar determinados fines que son de difícil o imposible realización de otra manera. En este sentido, siendo constitucionalmente legítimo el reconocimiento de derechos fundamentales sobre las personas jurídicas, conviene puntualizar que tal consideración tampoco significa, ni debe interpretarse, lo*o que todos los atributos, facultades y libertades reconocidas sob¡e la persona natural sean los mismos que corresponden a la persona jurídica. En dicho nivel resulta evidente que los derechos objeto de invocación sólo pueden ser aquellos compatibles con Ia naturaleza o características de cada órganización de individuos; es entonces, en este contexto, que corresponde al juez constitucional el rol de merituador de cada caso. Entonces, ¿puede decirse a ciencia cierta qué derechos son aplicables y qué derechos no lo son tratándose de las sociedades? En la interesante

sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional en el Expediente Na 4972-2006-PA/TC, Corporación Meier SAC., de fecha 4 de agosto de 2006, aun cuando no se pretende ensayar una enumeración taxativa de los derechos que puedan resultar compatibles con la naturaleza o estatus de las personas jurídicas, se admite, entre otros, y desde una perspectiva simplemente enunciativa, los siguientes:

. ¡

El derecho a la igualdad ante la iey (artículos 20, incisos 2,60,63);

. .

El derecho de acceso a la información pública (artículo 2q, inciso 5);

. . .

El derecho a la autodeterminación informativa (artículo

o

La inviolabilidad de domicilio (artículo 24, inciso 9);

Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento; el derecho a fundar medios de comunicación (artículo 24, inciso 4); El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (artículo párrafo segundo);

2a,

2a,

inciso 5,

inciso 6);

El derecho a la buena reputación (artículo 2a, incisoT); La libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 24, inciso 8);

49

Ricordo Beoumoni Collirgos

.

El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privados (artículo 2a, inciso 10);

r . . o ¡ . . . . .

La libertad de residencia (artículo 2e, inciso 11);

y documentos

El derecho de reunión (artículo 24, inciso 12);

El derecho de asociación (artículo 2a, inciso 13); La libertad de contratación (artículo 2e, inciso 14); La libertad de trabajo (artículo 24, inciso 15, y artículo 59); El derecho de propiedad (artículo 2q, inciso 16); El derecho a la participación en la vida de Ia nación (artículo 2a,tr:lc:.sol7);

El derecho de petición (artículo 2a, inciso 20); El derecho a la nacionalidad (artículo 24, inciso 21); El derecl'ro a la inafectación de todo impuesto que grave bienes, acti-

vidades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos superiores y demás centros educativos (artículo 19'Q);

. . r . .

La libertad de iniciativa privada (artículo 58a); La libertad de empresa, comercio e industria (artícuio 59a); La libre competencia (artículo 61e);

La prohibición de confiscatoriedad tributaria (artículo 7.la); El derecho al debido proceso v inciso 3).

a

la tutela jurisdiccional (artículo 139',

Ahora, con respecto a la titularidad de la libertad de tránsito, el Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades ha precisado que la facultad de libre tránsito comporta el ejercicio del atributo ius moaendi et nmbulnndi, es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en f'unción de las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho clel territorio, así como a ingresar o salir de é1, cuando así se desee.(20) Por lo tanto, las personas jurídicas no pueden ser titulares del derecho a la libertad de tránsito, pues se trata de un derecho conexo a la libertad individual, íntimamente vinculado a la facultad locomotoria, la misma qlle es exclusiva de las personas naturales. Sin embargo, en casos excepcionales, cuando de autos se desprenda que la supuesta vulneración del derecho a Ia libertad de tránsito sea un medio para configurar un acto (20) sTC N' 5377_2008_PHCITC.

50

l MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES

inconstitucional, que en los hechos genere una efectiva restricción al derecho al libre tránsito para cualquier potencial usuario de la vía pública, el iuez constitucional podrá ingresar al fondo de la controversia. Así lo entiende también Néstor Pedro Sagües, cuando afirma que "el derecho a la libertnrl ambulgtoria excede el interé.s indiztidunl del afectado, parn constituirse en tnt interés público, y de ahí que su r¡iolación pueda ser denunciada por cualquier habitante en procurn del orden jurídico" .lzt) Negar este supuesto, sería atentar contra la finalidad misma de los procesos constitucionales,(22) más aún cuando ya se ha establecido que, en caso de duda razonable respecto a Ia continuación de un proceso constitucional, se preferirá declarar su continuación.

C)

Ante la vulneración de derechos fundamentales, ¿Las sociedades pueden interponer procesos constitucionales?

Existe la tesis de que los procesos constitucionales están circunscritos únicamente a las personas naturales; las personas jurídicas deben ventilar sus controversias en los procesos ordinarios (proceso civil, contencioso administrativo, etc.). Sin embargo, tal posición es del todo discutible, si se tiene en cuenta que el Código Procesal Constitucional habla de la titularidad de la "pers ona" , a secas, sin distingtlir entre naturales y jurídicas.

A modo ejemplificativo, el artículo 394 del Código Procesal Constitucional señala: "El afectado es la persona legitimada Para interponer el proceso de amparo". El artículo 61o del mismo cuerpo de leyes, en relación con el hábeas data, afirma que:

"toda persona puede interponerlo en defensa de los derechos reconocidos por los inciso 5) y 6) del artículo 2e de la Constitución (Derecho de acceso a las información pública y de autodeterminación informa tiva)".

(21) SacüÉs, Néstor,

Derecho Procesal Constitucional, T.

IV Astrea, Buenos aires, 1988,

pp. 302-303.

(22t Artículo II.-

Títu1 delTribunal Resistral de dicha Oficin;r Registrai. Actualmente, de Vocal (e)

es Notario de Lima y Catedrático de ,§ las Universidades Federico Villarreal y San Martín de I'orres (Maestría en Derecho Registral i'Notariel). Director Académico del Colegio de Abogados de Linra. Presidente de l¿r Comisión Consultir-a de Derecho Registralv Norarialdel CAL y Presidente de la Comisión E jecutiva Acadénrica del CAL. Fedatario Informático Ju ramentado.

l-ibro "Comentarios al nuevo Reglamenro General de los Registros Públicos" y Colaborador delTomo X del "Código Civil Con-rentado": Registros Públicos editado por GacetaJurídica Colaborador permanente cle ia Revista "Diálogo con laJurisprudencia". y de Es autor del

otrirs publicaciones especializadas en Derecho Registral y Notarial.

260

Las otras formas Societarias ,.No se podía privar al comerciante o al emprcsario de Ia posibilidad, si así lo quería en determinado momento o si las circunstancias así lo reclamaban, de poder acudir a estas

otras formas societarias». Enrique Normand Sparkst*l -.%

rill

T

Presidente de la Comisión Redactora del Proyecto de Ley General de Sociedades, en la exposición de presentación del Proyecto a la Comisión Revisora del Congreso de la República.

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCI ETARIAS"

J.

María Elena Guerra Cerrón(1)

SUMARIO: lntroducción. l. Antecedente legislativo nacional. 1.1. Código de Comercio de 1902.1.2. Código Civil de 1936. 1.3. Ley 16123, Ley de Sociedades Mercantiles.'1.4. Decreto Legislativo 31'1, Ley General de Sociedades. 1.5. Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades. ll. Las "otras formas societarias;' en la Ley N' 26887. 2.1. Descripción general. 2.2. Naturaleza personal.2.3. Naturaleza m¡xta.2.4. Pacto social y estatuto.2.5. Voluntad social.2.6. Nombre social.2.7. Duración.2.8. Capital social y su representación.2.9. El Derecho de exclusión.2.10. Administración.2.11. Libros y registros. lll. Sociedad colectiva.3.l. Antecedente histórico. 3.2. Riesgo y responsabilidad. 3.3. Administración (artículo 270" de la LGS). 3.4. Representación delcapitalsocialy transmisibilidad.3.5. Derechos fundamentales de los socios.3.6. Derecho de la sociedad.3.7. La sociedad colectiva y las demás formas societarias. lV. Sociedades en comandlta. 4.1. Antecedente histórico. 4.2. Descripción general. 4.3. De los socios. 4.4. Administración. 4.5. Reglas especiales.4.5.'1. 5ociedad en comandita simple.4.5.2. Sociedad en comandita por acciones. 4.6. Algo más sobre las sociedades en comandita. V. Sociedad comercial de responsabilidad limitada. 5.1. Antecedente histórico.5.2. Antecedente nac¡onal. 5.3. Descripción general. 5.4. De los órganos sociales y administración. 5.5. Transferencia de participaciones sociales. 5.6. Derechos fundamentales de los socios. 5.7. Adquisición de partic¡pac¡ones. 5.8. Derecho de separación. 5.9. Derecho de exclusión SRL. Vl. Sociedad civil.6.1. Naturaleza personal.6.2. Capital socialy part¡cipaciones sociales.6.3. Órganos sociales y administración.6.4. Sociedad civil ordinaria. 6.5. Sociedad civil de responsabilidad limitada. Vl. Refl exión. Bibliografía.

del socio. 5.10. lmportancia de la

(1)

"Ver reseña personal en la página

38

263

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

INTRODUCCIóN Nuestra Ley General de Sociedades, Ley NJa 26887, cuenta con 448 artículos, de los cuales 214 regulan a la sociedad anónima y sus dos modalidades (artículos 50e al264a),mientras que las contenidas en el Libro Tercero como "otras forma societarias": sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles están reguladas del artículo 265a al303a, esto es, que a ellas se ha dedicado solamente 38 artículos. En principio podría Pensarse que la intención de una menor regulación era dar mayor flexibilidad a estas formas societarias; sin embargo, este reducido número de artículos responde a la intención de los integrantes de la Comisión de revisión y redacción del Proyecto de la Ley General de Sociedades de apostar sólo por la sociedad anónima, a la cual han dedicado una gran atención y detalle normativo. Lo expresado se verifica de la exposición de presentación del Proyecto de Ley General de Sociedades hecha por el doctor Enrique l{ormand Sparks, Presidente de la Comisión Redactora, a la Comisión Revisora del Congreso de la República, quien señaló que: "[S]e ha buscado priorizar la sociedad anónima, se tuvo la tentación en un momento de creer que la sociedad anónima podía ser ia única forma societaria vigente en el país, ¿por qué? Porque la comprobación era que había una gran difusión de Ia sociedad anónima; sin embargo, ciertas investigaciones e indagaciones, sobre todo a nivel de provincias, arrojaron, por ejemplo en el caso de Arequipa, que actualmente existen once sociedades en comanditas vigentes ), 21 sociedades colectivas frente a varios miles de sociedades anónimas y', lo que es más, que desde 1972 a la fecha solo se han constituido dos sociedades colectivas, y dos sociedades en comandita, de las cuales una ya dejó de funcionar." En este contexto, es comPrensible la denominación de "otras formas societdrias",l2l no por menosprecio, sino por haberse reconocido supremacía ala sociedad anónima como forma societaria de capitales por excelencia y la cual, según estadísticas, es preferida como otganización económica. Efectivamente, como 1o vemos en el siguiente cuadro, la sociedad anónima a nivel nacional es la que ocuPa el primer lugar de

(2)

En todos los casos en que se aluda a las "otras formas societarias", siempre deberá remitirse exclusivamente a aquellas contenidas en Libro Tercero de la Ley General

de Sociedades: sociedad colectiva, sociedad en comandita, sociedad comercial de responsabilidad limitada y sociedades civiles. Cuando la referencia es a las demás formas societarias está considerada también la sociedad anónima.

264

REGULACION DE LAS ''OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

preferencia asociativa; sin embargo, en algunas sedes registrales, distintas de Lima, se prefiere las "otras formas societarias", lo que también será ilustrado en nuestro trabajo.

SOCIEDAD ANÓNIMAS Y "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS" A NIVEL NACIONAL

215.749

# Sociedad Anónima

I

Otras formas societarias

FUENTE: SUl\ARP. N4AYO

Ahora repasemos las particularidades de las "otras formas societarias" en la Ley General de Sociedades, las mismas que se caracterizan por ser principalmente de naturaleza personal, aunque también encontramos formas mixtas: personal y capitalista.

I.

ANTECEDENTELEGISLATIVONACIONAL

1.1.

Código de Comercio de 1902

Codificación que consagra el Derecho comercial peruano, vigente desde 1902 y cuya característica principal es ser copia fiel del Código español de 1885. En el Libro Segundo, "De los contratos especiales de comercio", estaban reguladas tres compañías mercantiles o compañías de comercio,

siendo que para que una compañía sea mercantil tenía que constituirse con arreglo al Código. Así, según el artículo 130o, las formas de las compañías mercantiles eran las siguientes: a)

Colectiva, en la que todos los socios, en nombre colectivo y bajo una razón social, se comprometen a participar, en la proporción que establezcan, de los mismos derechos y obligaciones;

265

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

b)

Comanditaria, en la que uno o varios sujetos aportan capiial determinado al fondo común, para estar a las resultas de las operaciones sociales dirigidas exclusivamente por otros con nombre colectivo; y

c)

Anónima, en la que formando el fondo común los asociados por partes o porciones ciertas, figuradas por acciones o de otra manera indubitada, encargan su manejo a mandatarios o administradores amovibles que representen a la compañía bajo una denominación apropiada al objeto o empresa a que destine sus fondos. La sociedad comercial de responsabilidad limitada no se encontraba

aún regulada en el Perú v las sociedades civiles estaban previstas en el Código Civil.

1.2.

Código Civil de 1936

De los artículos 7686a a 1748a se encontraba regulado ei contrato "De la sociedad", que contenían ias normas relativas a las agrupaciones o asociaciones de personas como sociedades civiles. El artículo 1686e señala: "Por la sociedad dos o más personas convienen en poner en común algún bien o industria, con el fin de dividirse entre sí las utilidades. Cada uno de éstos contribuirá con su industria o con otros brenes." \os encontramos con una regulación separada, puesto qr-re las agrupaciones, siendo económicas, estaban contenidas en el Código de Comercio de 1902 r'en el Código Civil de 1936. Se interpreta que en el artículo 7725a del Código Civil (que señala que pueden constituirse sociedades civiles de responsabilidad limitada expresándolo así en el acto constitutivo de ellas) estaba regulada la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Sin embargo no lo creemos así, puesto que ésta es una sociedad comercial desde su nacimiento v las sociedades previstas en el Código Civil son las sociedades colectivas que podían ser de responsabilidad ilimitada o también limitada, como la sociedad colectiva de responsabilidad limitada, siendo su carácter, hasta ese entonces, uno de orden civil.

1.3.

Ley Nq1,6123, Ley de Sociedades Mercantiles La Ley Na 16i23 autorizó al Poder Ejecutivo para promulgar la Ley

"Libro de Sociedades Mercantiles" del Código de Comercio con fecha de mayo de 1966.

266

4

REGULACIÓN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIEIARIAS"

Esta ley marcó distancia con el tradicional contenido del Código de Comercio de 1902 en lo relativo al contrato de compañia, que fue reemplazado por el contrato de sociedad.

Es de dar relieve a la introducción de la sociedad comercial de responsabilidad limitada como foima societaria, contándose así con un sistema nacional de sociedades mercantiles, aunque aún incompleto. Por la naturaleza mixta (personalista y capitalista) de esta forma societaria, apareció como una alternativa societaria al régimen unitario de la sociedad anónima. Decimos que estamos ante un sistema incompleto, ya que, a Pesar de ser una norma innovadora Para su tiempo, no recogió a la sociedad colectiva, la que se mantuvo en el Código Civil de 7936. "FlTítulo XIV artículos 7686 a 7748 está vigente para las sociedades civiles, por cuanto la Ley de Sociedades Mercantiles, Na 761.23, de 26 de julio de 1966, en su artículo 360 establece que están sometidas a dicha ley todas las sociedades comerciales, no refiriéndose a las civiles. Por otra parte, el artículo 3a de la misma ley determina cuáles son las sociedades mercantiles y cuáles no lo son; y a mayor abundamiento el artículo 3634 del citado texto legal deroga expresamente los artículos pertinentes del Código de Comercio, más no los del Código Civil. El párrafo final del citado artículo 363q que deroga, 'las demás disposiciones que se oPongan a la presente ley', no es aplicable a las sociedades civiles, que constituyen un régimen societario paralelo, dentro del ordenamiento civii".(3)

7.4.

Decreto Legislativo No 31L, Ley General de Sociedades

La Ley N'Q 16123 fue objeto de revisión en el año 1984 y como consecuencia de ello se aprobó este Decreto Legislativo, en el que la nueva denominación de la norma societaria fue "Ley General de Sociedades". Esta vez sí se corrigió la omisión de no haber contenido en una sola norma a las sociedades civiles y las sociedades mercantiles. A partir de esta norma, la sociedad civil es una sociedad mercantil más y Por 1o tanto el sistema de sociedades mercantiles se encuentra completo.

Marscrr Voru Huunolor, Lucrecia, El Código Ciail sumillado,

ltal

Peru,

Ltma,1977, p.298.

267

a J. Moríq Eleno Guerro Cerrón

1.5

Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades

Fue aprobado por Decreto Supremo Na 003-85-JUS, texto en el cual se compiló la normativa societaria en tres libros. El Libro Primero estaba dedicado a la regulación general de las sociedades en el siguiente orden: sociedad colectiva, sociedad comandita simple, sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones y sociedad comercial de responsabilidad limitada, mientras que el Libro Segundo regulaba a la sociedad civil ordinaria y a la sociedad civil de responsabilidad limitada y en el Libro Tercero estaban las normas complementarias.

II.

LAS "OTRAs FORMAS SOCIETARIAS" EN LA LEY

N'26887

Tanto la sociedad anónima como las "otras formas societarias" son sociedades mercantiles y por ello están previstas en la Ley General de Sociedades. La mayoría de las "otras formas societarias" son el antecedente y la causa del desarrollo de lo que hasta hoy es Ia sociedad anónima y su fundamento está en la evolución del concepto y significado de riesgo y de la responsabilidad jurídica comercial. De la asociación de personas por vínculo familiar y personal, donde se asume el riesgo con una responsabilidad ilimitada, son las necesidades del comercio las que llevaron a que las personas se agmpen sin preocuparse mucho de los atributos personales, a diferencia de la importancia que sí tiene el aporte económico o de capital a cambio del beneficio de limitar el riesgo al aporte y así surgió la responsabilidad limitada. Puesto que nuestro modelo económico es uno que se car'acteriza por el pluralismo económico y libertad de empresa, coexisten las formas societarias de base capital con aquellas de carácter personal para que sea el empresario el que opte por la forma más adecuada para sus intereses. La incidencia en el Peru de las "otras formas societarias" no es significativa. Sin embargo, tienen presencia principalmente en las provincias. Veamos en los cuadros siguientes el número de "otras formas societarias" que se encuentran inscritas en el Registro Público a nivel nacional y también en la sede registral Lima.(a) En los Anexos Nn 1 y Na 2 se ilustrará respecto a Ia inscripción a nivel nacional de las "otras formas societarias. En cuanto a la información registral y la comparación entre la sociedad

(4)

268

La sede registral Lima considera a las provincias de: Barranca, Callao, Cañete, Huacho, Httaraz y Lima.

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS''

anónima y las "otras formas societarias" por cada sede registral se podrá revisar el Anexo Nq 3.

..OTRAS FORMAS SOCIETARIAS" A NIVEL NACIONAL D3417

r

8196

0

D30

Soc. Com. de Resp. Ltda

I

Sociedad Colectiva

tr Soc. en conand¡ta

.17

@ 186.649

o

acclones Soc. en Conendita

I

Sociedad Civil

por

tr Soc. Civ¡l de Resp. Ltda.

FUENTESUNA RP - M AYO2OO9

OTRAS FORMAS SOCIETARIAS EN LA ZONA REGISTRAL IX. SEDE LIMA tr Soc. Com. de Resp Ltda

I

Sociedad C¡lectiva

o Soc. en conandita por accrones

o Soc. en Conandita E¡

90.735

N Sociedad Civ¡l

E Soc. Ovil de Resp. Ltda. FUENTE:SUNA RP - lil AYO2009

2.1,. Descripción general No hay definiciones de las "otras formas societarias", lo que hay una descripción de cada una a partir del elemento personal, de la responsabilidad y del riesgo, los mismos que son una constante en las "otras formas societarias" y lo que, a través de su regulación específica, diferencia la una de la otra. es

Un punto en común sería el nombre social. Sin embargo, se rompe paradigma de que a las sociedades de personas correspond e una " razón el

269

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

social", va que la sociedad comercial de responsabilidad limitada tiene una "denominación social" al igual que las sociedades anónimas. "otras formas societarias", en la realización de sus actividades económicas, por 1o menos uno de los socios asume siempre una responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria Es necesario tener presente que en las

2.2. Naturalezapersonal Lo que era extraordinario, en el sentido de que el comerciante se vio en la necesidad de agruparse para constituir sociedades para compartir el riesgo, ello a partir de la calidad personal de los socios, siendo prevalente el affectio societatis; en nuestro no lo es y por el contrario se señala que ello no se condice con el desarrollo económico y no beneficia la promoción de la gran empresa. Consideramos que no debe soslayarse el nffectio societntis ya que este elemento siempre está presente en toda agrupación o asociación, ya que uno se agrupa porque tiene un objetivo en común que será alcanzado a través de una forma societaria. Por otro lado, si se habla de una naturaleza personal, surge la pregunta si la persona jurídica puede ser socio de una sociedad colectiva, sociedades en comandita o sociedades civiles o sociedad comercial de responsabilidad limitada. La respuesta la encontramos en ei artículo 4e de la LGS Pluralidad de socios: "La sociedad se constituve cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurídicas [...]", que es una norma general aplicable a todas las formas societarias; por lo tanto, si en la parte especial no se prohíbe expresamente que un socio sea persona jurídica no debemos hacer una interpretación en contrario. Recuérdese que si un socio es una persona jurídica, no importará el régimen de responsabilidad de sus socios, ya que la sociedad, por el principio de la autonomía patrimonial, tiene su propio patrimonio y su responsabilidad es ilimitada por sus propias obligaciones sociales. La excepción a esta regla es la sociedad civil, como lo veremos cuando analicemos la regulación especial. En el caso de las "otras formas societarias", en mayor o menor grado, "la configuración legal de las sociedades de personas determina la necesaria correspondencia entre la obligación de la sociedad y la responsabilidad del socio, si no fuera así el acreedor correría el grave riesgo de quedar desamparado".(s)

(s)

Milla, "Formas societarias de responsabilidad ilimitada", en Nuevo I Seminario Nacional sobre la Ley General de Sociedades, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998, p. 31 Gurlle

N Rrsp¡,

Derecho Societario.

270

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

2.3.

Naturaleza mixta

Si bien acabamos de resaltar la naturaleza personal de las "otras formas societarias", vamos a ver en el desarrollo de este traba¡'o que, en el caso de las sociedades en comandita por acciones y de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, hay una característica especial que las diferencia de las demás, y es que son consideradas también sociedades de capital, por elhecho de que una parte de sus socios responden solamente hasta el límite de sus aportes económicos, lo que hace que presenten una naturaleza mixta.

2.4.

Pacto social y estatuto

El pacto social es la materialización de la manifestación de la voluntad de asociarse y el estatuto, que forma parte del pacto social, contiene las

reglas de la estructura y el funcionamiento de la sociedad.

La regla general para la constitución societaria está contenida en el artículo 5e de la LGS "Contenido y formalidades del acto constitutivo", por lo tanto toda forma societaria deberá contar con una escritura pública que contenga e[ pacto social, que incluye el estatuto, la misma que debe ser inscrita en el Registro Público, así como los demás actos inscribibies, Entonces los elementos de forma e inscripción son esenciales, salvo los casos previstos para las sociedades irregulares.(6) Por cada forma societaria contenida en el Libro Tercero, hav prácticamente un solo artículo referido a la constitución o a la modificación del pacto social(7) y ello fue explicado por el doctor Normand Sparks de la siguiente manera: "[Rlespecto de las otras formas societarias, se ha establecido una nueva técnica legislativa: se ha reducido rrotoriamente el número de normas que las regulaban y se han puesto sólo aquellas necesarias para encuadrar )a forma societaria, permitiendo qLte d pacto social establezca todas las demás reglas que se deseen respecto de estas formas societarias, de estas otras sociedades'.(8) Entonces, cuando creamos que hay vacíos en la regulación de las "otras formas societarias" porque no se trate (6)

Léase nuestro artículo "La personalidad jurídica de las sociedades irregulares".

(7t

Sociedad colectiva, artículo 277e; soctedades en comandita, artículos 280a y 281', sociedad comercial de responsabilidad limitada, artículo 294e;y Sociedad Civil,

artículo

303o.

Nonuaruo Sr,.A.nxs, Enrique, Exposición de presentación del Proyecto Revisora del Congreso de ia República.

a la

Comisión

271

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

expresamente algún aspecto, como sí se hace para la sociedad anónima, habrá que remitirse al pacto social de cada una para ver Ia formación de la voluntad social, cuáles son las estipulaciones que han convenido los socios por considerarlas necesarias para la organización y el funcionamiento de la sociedad, la calidad de los socios, los pactos que se establezcan, la forma de la participación en las utilidades y pérdidas, todo lo que deberá ser coherente con la forma societaria sin desnaturalizarla.

2.5. Voluntad social Como sabemos, en nuestro ordenamiento aplicamos la teoría del órgano, lo que implica reconocer voluntad propia a las sociedades (personas jurídicas), la cual se manifiesta a través de personas autorizadas u órganos societarios. Cuando Llna persona habla por la sociedad, la voluntad es social y quien la expresa lo hace en su representación. Veamos cómo se forma la voluntad social en cada una de las "otras formas societarias":

a)

Sociedad colectiva.- Excepto para la modificación del pacto social, requiere acuerdo unánime de los socios, los acuerdos sociales son por mayoría de votos, computados por personas. Si se ha pactadc-r votación por capitales, entonces si un socio tiene más de la mitad de los votos, se requiere el r.oto de otro socio. se

b)

Sociedades en comandita.- En Io relativo a la sociedad en comandita simple hay que remitirse a las normas de la sociedad colectiva; cuando se trata de sociedades en comandita por acciones, serán de aplicación las normas de la sociedad anónima.

c)

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.- Para que haya voluntad social se requiere del voto en mayoría por capitales. En lo que se refiere a las convocatorias y realización de juntas generales son de aplicación las reglas de la sociedad anónima.

d)

Sociedad civil.- A través de la junta de socios, que es el órgano supremo, los acuerdos son por mayoría de votos según lo estipulado en el pacto social. En cuanto a la modificación del pacto social es necesario acuerdo unánime de los socios.

2.6.

Nombre social

Por el carácter personal todas estas "otras formas societarias" deberían tener una razón social. Sin embargo, la sociedad comercial de responsabilidad limitada es la excepción ya que ésta tiene denominación

272

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

social. Para todos los efectcts del nombre social hay que observar, además de la norma especial, la regla general prevista en el artículo 9a de la LGS,

ya que de ello depende la extensión de responsabilidad. Por ejemplo, en todos los casos en que debe necesariamente consignarse el nombre de los socios, si un tercero acepta que su nombre sea considerado, asume plena responsabilidad como si fuera socio colectivo.

Forma societaria

Nombre

Sociedad

Sociedades en

Colectiva

Comandita

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada

Sociedades Civiles

Denominación social

Razón social

Al menos el nombre

Nombre abreviado,

Al menos nombre

más Sociedad Comer-

socio colecti-

de un socio colectivo, más Sociedad

vo, más Socie-

en Comandita o So-

dad Limitada

dad Colectiva

ciedad en Comandi-

de un socio, más Sociedad Civil o Sociedad Civil de Responsabilidad

ta por Acciones

Limitada

Razón social

Razón social

Al menos

el

nombre de un

social Conten¡do

Siglas

S.C.

cial de Responsabili-

S.R.L.

S. en C. S. en C. porA

abrev¡a-

S

Civil

S. Civil de R.L.

tura Ejemplo

Michel Moarri e hijos Sociedad Colectiva

Duke Energy Ege-

Master Foods Perú

nor Sociedad

en

Sociedad Comercial

-Alfonzo Muñoz y Asociados Socie-

Comandita por Ac-

de Responsabilidad

dad Civil

(Tacna)

ciones

Limitada

-DeEstudio Fuen-

tes Pacheco Abogados Asociados Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada

2.7. Duración La regla general es que la sociedad puede tener una duración por plazo determinado o indeterminado y ello se presenta también en las "otras formas societarias", excepto en la sociedad colectiva y las sociedades en comandita simple, para las cuales se ha previsto un plazo fijo, aunque es posible que se acuerde la prórroga. Que no se piense que "fijo" tiene

273

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

connotación distinta a "determinado"; simplemente fue una decisión del legislador no dejar abiertas opciones a escoger para la sociedad colectiva.

2.8. Capital social y su representación Las normas generales son las que Se deben observar para los efectos de la conformación del capital social, el mismo que está representado por

participaciones sociales, con la única excepción de las sociedades en comandita por acciones. Las participaciones sociales no son títulos valores y de allí se justifica las limitaciones a la libre transferencia de las mismas. Además se tendrán que observar las normas previstas para cada forma, especialmente en el caso de la sociedad civil.

2.9.

El Derecho de exclusión

Atendiendo al carácter personal de las "otras formas societarias" en el pacto social de cada forma societaria, se tendrán que establecer los casos o supuestos de exclusión y el procedimiento a seguirse. Nótese, sin embargo, que en la parte general aplicable a todas las formas societarias, en el artículo 22a de la LGS se establece, en relación con los aportes, que ante el incumplimiento de un socio que se ha obiigado a hacer un aporte de capital, la sociedad puede exigir su cumplimiento mediante el proceso ejecutivo o excluirlo por el Proceso sumarísimo. Entonces vamos a ver clue la "exclusión de socio" también se encuentra como prerrogativa en las sociedades de capitales, Pero exclusivamente ante el incumplimiento de aportes y siempre por la vía iudicial.(e) 2.10.

Administración

Por la naturaleza personalista de estas "otras formas societarias" encontramos reglas particulares en cuanto a la administración. Recuérdese la distinción entre administración y rePresentación, que son nociones diferentes: "[...] la primera es un concepto jurídico material de contenido flexible, que agota sus efectos en la esfera interna de la sociedad, la representación constituye un concepto estrictamente jurídico de contenido típico e inderogable, que trasciende las relacions5 svfg¡¡¿5".(10)

(e)

Véase el contenido de la resc¡lución casatoria, Expediente Ne 25316-98 del 2410311999.

Anexo Nq 4.

(10) Gurlr-pN Rrsne, Milla, "Formas societarias de responsabilidad limitada", cit., pp.31-32.

274

l-

REGULACIÓN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

2.11.

Libros y registros

En el Libro Tercero de la LGS, excepto en el caso de las sociedades civiles, no se hace mención a la obligación de las "otras formas societarias" de llevar libros. Sin embargo, ello no es necesario puesto que, si son sociedades mercantiles, tienen ese deber. Respecto a los libros obligatorios, la fuente de la obligación está en el Código de Comercio, artículo 334, en el que se establecen los siguientes libros que se deben llevar: 1)

2) 3)

4)

s)

Un libro de inventarios y balances; Un libro diario; Un libro mayor; Un copiador o copiadores de cartas y telegramas; y, Los demás libros que ordenen las leyes especiales.

Además se señala que deberán llevar un libro o libros de actas, en los que constarán todos los acuerdos que se refieran a la marcha y operaciones sociales, tomados por las juntas generales. La apertura de estos libros se

certifica ante notario público de conformidad con Io dispuesto en la Ley del Notariado, Decreto Legislativo Ns 1049, artículos 772a a 1164. También hay que agregar los libros o formas de planillas de remuneraciones cuya certificación se efectúa ante el Ministerio de Trabajo y Promoción Social. Por otro lado, en el artículo 34a se alude a los libros facultativos, siendo éstos según la forma societaria y según el sistema de contabilidad.

Estamos ante un deber comercial y societario, pero además es un deber tributario tal como está expuesto en el TUO del Código Tributario, artículo 87 "Obligaciones de los administrados": "Los administrados están obligados a facilitar las labores de fiscalización y determinación que realice la Administración Tributaria y en especial deberán t...] 4. Llevar los libros de contabilidad u otros libros y registros exigidos por las leyes, reglamentos o por Resolución de Superintendencia de la SUNAT [...]". Apesar de que la sociedad civil es una sociedad mercantil, en el artículo 3024 de la LGS se hace expresa mención a su obligación de llevar las actas y registros contables que establece la ley para sociedades mercantiles. Sin perjuicio de las reglas generales aplicables a las siete formas societarias en la Ley General de Sociedades, las mismas que están contenidas

275

a J. Morío Eleno Guerro Cerrón

en ei Libro Primero de la Ley Na 26887, del artículo 1e al49e,las cuales tienen que ser observadas por las "otras formas societarias", lo que antecede son las normas generales pero propias de las formas societarias que están reguladas en el Libro Tercero y que son, en el siguiente orden: sociedad colectiva, sociedades en comandita (sociedad en comandita simple v sociedad en comandita por acciones), sociedad comercial de responsabilidad limitada y sociedades civiles (sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada). Ahora corresponde analizar cada una de ellas de acuerdo con su especificidad.

III.

SOCIEDADCOLECTIVA

De seguro hay un motivo para que el desarrollo del Libro Tercero de la Ley Na 28677 comience con la sociedad colectiva y éste es por su origen v antecedente histórico. "La sociedad de nombre colecti'u,o es, quizá la forma más antigua de asociación. Generalmente es la primera que regulan todas las legislaciones y Ia que sirve de base y patrón a las demás sociedades. Originalmente se constituía de los miembros de una familia que sentados alrededor de una misma mesa comían de un mismo pan. De allí viene el nombre de compañía, nombre que iba seguido del correspondiente apellido de la familia".(11)

3.1. Antecedentehistórico Cuando se trata de establecer el nacimiento o aparición en el tiempo de una institución jurídica siempre encontraremos información diferente, pero aparte de ello también habrán indicadores o un hilo conductor que nos lleve a establecer un referente, y en este caso la coincidencia es que la sociedad colectiva es la primera forma societaria formal como compañía mercantil en el ius mercatorum y la que fue recogida en los primeros Códigos de Comercio. Nos referimos a una forma societaria formal, puesto qlre en el Derecho Romano(l2! (societas romana) no existía un Derecho comercial y las instituciones romanas se regulaban por el Derecho civil, por lo que

(11) Anr,rs Prr'ruorr, Carlos Hernando, La sociedad colectíz¡a de comercio, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Económicas, Bogotá, 7973, p.11. (12) Léase en este mismo número el artículo " Del Ius Mercatorum al Derecho Societario".

276

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

no podemos hablar de una sociedad mercantil en Roma. Si buscamos una ubicación geográfica como punto de partida, por 1a manifestación práctica, consideramos que es Italia, pero por su regulación formal la ubicamos en Francia, en el Código de Comercio de 1807.

"Lo que hoy se denomina sociedad en nombre colectivo, ya existía como sociedad de derecho común en los distintos países europeos, mucho antes de la codificación. Así, en la Ordenanza Francesa de 7673 se la clenominó societé génerale; en las Ordenanzas de Bilbao, se la reglamentó sin darle denominación alguna. En la práctica se la llamaba'sociedad ordinaria'o 'sociedad libre'. Savary y Pothier fueron los que usaron la expresión sociedad en nombre colectivo y que fue la que adoptó el Código de Comercio Francés de 1807//.(13) Algunos autores señalan que es similar a los "partnerships" de origen inglés, otros dicen que son como ias "compañías privadas" alemanas, aunque cada una tiene caracteres diferentes, pudiendo concluirse que son una forma societaria autónoma con características propias. En el Perú se introdujo a nuestro Derecho en el Código de Comercio de 1902.

3.2.

Riesgo y responsabilidad

nombre colectivo y los socios se denominan socios colectivos, pero también hay socios industriales. Los socios denominados "socios colectivos" asumen responsabilidad solidaria e ilimitada, no admitiéndose pacto en contrario ),, de haberlo, no surte efectos frente a terceros. Se actúa en

En el caso del sucesor de un socio fallecido, tiene responsabiiidad hasta el día del fallecimiento del causante pero hasta el monto de la masa

hereditaria coherente con la norma común, el artículo 6614 del Código Civil "Responsabilidad intra vires hereditatis": "El heredero responde de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de ésta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial". En cuanto a los negocios particulares, esto es, a título individual, como son por cuenta y riesgo, no obligan ni benefician a la sociedad, salvo pacto

en contrario. No hay duda de que los acreedores de un socio perseguirán el patrimonio de éste y de modo alguno el de la sociedad colectiva.

(13) Anras P¡Nroe, Carlos Hernando,

La sociedad colectit¡a de comercío, cit., p. 12.

277

J. MorÍo Eleno Guerro Cenón

A ello debemos añadir que la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio por las obligaciones de la sociedad subsiste plenamente después de la transferencia de su participación, pero limitada a las deudas sociales existentes hasta el momento de la transferencia, que fija la fecha en que dejó de ser socio en nombre colectivo. Cuando se produzca una transferencia de las participaciones sociales, el socio que transfiere responde por las obligaciones sociales hasta el momento de la transferencia, por lo tanto, aun cuando no tenga la calidad de socio, éste deberá asumir su responsabilidad. Igual opera con el socio separado o socio excluido, hasta el momento de su respectiva separación o exclusión. Re sp ons

abili d ad sub

si di

sri a

Uno de los derechos fundamentales del socio en esta forma societaria beneficio de excusión y ello hace de la responsabilidad una subsidiaria. Por el principio de excusión, ante un requerimiento de pago por una obligación social, el socio puede deducir una defensa previa e invocar este beneficio, esto es, que pedirá que previamente se ejecute el patrimonio social y ante la insuficiencia patrimonial, él asumirá la obligación correspondiente, pudiendo demandar el reembolso a los demás socios. es el

3.3. Administración (artículo 270a d,e la LGS)(11) En la sociedad colectiva, la administración social corresponde, separada e individualmente, a cada uno de los socios, facultad que puede (14) "Es Ia forma

de administración más usual de la sociedad colectiva y puede acloptar distintas modalidades: (i) La administración es individual, ptres se encarga a un solo socio; al ser uno solo, debe tener, cuando menos, los poderes."c".u.i,o, pr.u realizar las actividades propias del objeto social; (ii) Se establece una forma piural de administracióry al encargarse ésta, con plenos poderes, a dos, varios o todos los socios, pero con facultades para que cada uno de ellos se encuentre investido con la totalidad de la representación, en forma separada e indistinta; (iii) Administración diversificada, cuando se encargan distintas materias a uno, dos, varios o todos los socios, ya sea individual o conjuntamente; (iv) Administración conjunta, cuando una Parte o la totalidad de los poderes deben ser ejercitados por dos, varios o todos los socios mediante firma conjunta; sistema peligroso, que puede originar la parálisis social cuando todos los poderes están a cargo de varios en conjun[o; y (v) Administración mixta, si es encomendada en parte a uno o más socios y en parte a terceros no socios". vide, Elíes Lanoza, Enrique, Derecho societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perti, T. II, Trujillo, 1999, pp.706-707.

278

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

limitarse en el estatuto social. Ello quiere decir que, salvo pacto en contrario, todos los socios colectivos tienen la calidad de administradores. En el pacto social debe estipularse el régimen de administración y las obligaciones, facultades y limitaciones de representación y gestión que corresponden a los administradores. No existe norma que prohíba que la administración sea encargada a terceros, ya sea Personas naturales como iurídicas.

3.4.

Representación del capital social y transmisibilidad

El capital social se rePresenta por "participaciones sociales", las que constan en la escritura pública de consiitución social y no pueden ser transmitidas sin el previo consentimiento de los otros socios. Esta exigencia de consentimiento previo se sustenta en el elemento personal tan marcado en este ente social, el mismo que justifica qtle, en ejecución forzosa, antes que la adjudicación a terceros, se debe preferir a la sociedad, paÍá lo cual se le debe notificar haciendo de conocimiento Ia

situación judicial.

3.5.

Derechos fundamentales de los socios

Así como los accionistas mayoritarios y minoritarios, en la sociedad anónima, tienen derechos fundamentales, igualmente lo tienen los socios colectivos por las participaciones sociales. El derecho de separación,(1s) en los casos previstos en la Lev General de Sociedades, es un derecho fundamental.

3.6.

Derecho de la sociedad

Por el carácter personal, también hay un derecho social de exclusión de socio, el mismo que procede con el voto favorable de la mavrría de los socios, sin considerar el voto del socio cuya exclusión se contempla,(16) pero si estamos ante una sociedad de dos socios, resuelve el Juez por Ia

vía abreviada.

(15)

Léase, sobre el derecho de separación la Resolución Na 191-2000-ORLC/TR del 1510612000,

(16)

Anexo N"

5.

Al tratar acerca de la sociedad comercial de responsabilidad limitada haremos mención á un precedente registral sobre el tema de la exclusión de socio.

279

J" Mqrío Eleno Guerro Cerrón

3.7.

La sociedad colectiva y las demás formas societarias

A continuación veamos algunos cuadros en los cuales se ilustra la dimensión y presencia de la sociedad colectiva en comparación con las demás sociedades del Libro Tercero, así como el contraste con la sociedad anónima. a) A

nivel nacional:

SOCIEDAD COLECTIVA Y ''OTRAS FORMAS SOCIETARIAS" A NIVEL NACIONAL .198,292

a

Sociedad C-o\ectiv

I

Otras fornas societarias

FUENTE§JNARP. M AYO2OO9

soctEDAD coLEcTtvA y SOCIEDAD ANÓN|MA A NIVEL NACIONAL

a

17.457

E Sociedad Colectiva

r

FUENTE:SUNA RP - M

2ao

AYo2009

Sociedad Anónina

I

I

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

b) Sede registral Lima:

SOCIEDAD COLECTIVA Y "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS'' EN LA ZONA REGISTRAL IX SEDE L]MA tr 1000 E Sociedad Colectiva

r

Otras fornas

societarias

FUENTESUNARP - i\¡ AYO2OO9

SOCIEDAD COLECTIVA Y SOCIEDAD ANÓNMA EN LA ZONA REGISTRAL IX. SEDE LIMA

r1000

s Sociedad Anónima

r

Sociedad Colectiva

247.§8 FJENTE: SUNARP - MAYO 2009

tv.

SOCIEDADES EN COMANDITA

4.1,. Antecedente histórico La misma referencia que hemos hecho para la sociedad colectiva, la tenemos para las sociedades en comandita. No vamos a referimos a las diferentes posiciones que hay sobre el origen y solamente estableceremos

un punto de partida, el cual está en los estatutos de los mercaderes

en

281

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

Italia, esto es, en el i¿ls ftrcrcatorutn y su posterior incorporación formal en la codificación comercial. En comandita es "en compañía" o "en grupo" y, como sociedad de personas, es eminentemente de carácter familiar. Por ello se señala que es " [...] la más adaptable a la sociedad de familia, [...] si la enfocamos desde el punto de vista de la pequeña empresa y más aún vista como prototipo de las sociedades de familia por v"rrías razones: a) Por la facilidad de su constitución; b) Por su capital para recibir como socios gestores teniendo a los padres y comanditarios a los hijos; c) Por su capacidac-l de gran desarrollo en vista del interés mayor de los socios gestores teniendo como comanditarios a sus hijos o demás familiares Í...1" .(171

4.2. Descripcióngeneral Del artículo 27Ba de la LGS establecemos que se trata de una forma de organización que se manifiesta en dos clases: sociedad en comandita simple y sociedad en comandita por acciones. Luego, hay dos clases de socios: los colectivos y los comanditarios (los que hacen comparlía, los que acomparian con el capital). Los primeros son los que asumen el riesgo y responsabilidad de manera solidaria e ilimitada y los segundos responden solamente con relación a sus aportes. Se puecle decir que estamos ante una "Forma híbrida de asociación por compartir de las dos grandes ramas en que pueden dividirse las sociedades: Ias sociedades de personas o en nombres colectivos y las sociedades de capitai, y esto, porque a elia -sociedad en comandita- concurren socios que aportando su trabajo responden solidaria e ilimitadamente de las obligaciones sociales ennombre colecüvo; y concurren socios que tan solo aportan un capital, sin que su responsabilidad se extienda más allá de 1o aportado -accomandanti-, característica primaria de las sociedades de capital".(18) encuentra antecedentes similares de la sociedad colectiva y sociedades en comandita, siendo que en ambas hay un marcado carácter amical o familiar. En nuestro país, como vemos en el siguiente cuadro, entre ambas hay una notoria preferencia por la sociedad colectiva a nivel nacional. Se

MccausraNo Osro, Rafael, La sociednd en comandita simple, tipo

de sociedad de

familia,

Editorial Pax, Pontificia Universidad Católica javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Económicas, Bogotá, 1963, p.15. Ibídem, p. 18.

282

REGULACIóN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

SOGIEDAD COLECTIVA y SOCIEDADES EN COMANDITA A NIVEL NACIONAL 3417

)

ffi Sociedad Colectiva

r

Sociedad en Comandita por acciones

Sociedad en Comandita simple 17.457 FUENTE: SUMRF - I\¡AYO 2009

4.3.

De los socios

En la Ley General de Sociedades no se establece un número mínimo de socios, de 1o cual podemos inferir que, en tanto haya pluralidad, Para cumplir con el requisito de esta forma societaria deberá haber, por lo menos, un socio colectivo que será el que lesPonda ilimitadamente por las obligaciones sociales.

Los socios colectivos son los administradores y gestores, los que aportan su trabajo y los que responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales. Sin embargo, su resPonsabilidad es subsidiaria ( beneficio de excusión). Los socios colectivos pueden ser socios capitalistas o socios industriales, dependiendo de sus aportes. Los socios comanditarios son los que aportan el capital, son inversionistas y su responsabilidad se limita al aporte económico. Como regla general, éstos no intervienen en la administración social, aunque puede pactarse lo contrario. Ante esta mixfura, a las sociedades en comandita "[.'.] se ha considerado como un paso de avanzada, entre las sociedades de Personas en las que predomina el'intuitus Personae'y la sociedades de capital, en que se fila, predomina el'intuitus p€cünias"'.(1e)

(1e) Ibídem, p. 19.

283

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

directorio, desde que los socios colectivos son los que administran la sociedad y, según el artícuio 282e dela LGS, están sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los directores de las sociedades anónimas. Es evidente que no se cuenta con

4.4. Administración Siendo de aplicación las normas que regulan la sociedad colectiva, al existir dos clases de socios:los colectivos y los comanditarios, la administración corresponde a los socios colectivos, salvo que se pacte que los comanditarios asuman la administración. La administración que caracteriza a los socios de la sociedad colectiva es la administración a cargo de los socios: "El negocio de la sociedad es comitn pero, a la vez, es el negocio de cada socio, por lo que no existen una desatención en su Inanejo".(20)

4.5.

Reglas especiales

4.5.1. Sociedsd en comandita simple Su creación, funcionamiento t, demás se regulan por las normas de la sociedad colectiva y, como va se ha señalado, hav dos tipos de socios: los colectivos y los comanditarios. El hecho de que los socios comanditarios aporten capital no convierte a esta forma societaria en sociedad de capitales. La administración está reservada para los socios colectivos; sin embargo, se puede pactar que también sean gestores los socios comanditarios. La LGS no señala expresamente si al ejercer la administración, los socios comanditarios adquieren la responsabilidad de los colectivos.

La siguiente es la situación registral de la sociedad en comandita simple frente a la sociedad anónima:

(20) Aze DxnrEeNo, Raúl, "sociedades colectivas y en comandita", en Tratado

de De-

recln Mercnntil,T.I , fDerecho Societnrio],Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica, 2003, p. 1018.

284

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

soclEDAD ANÓNrMA y SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE A NIVEL NACIONAL

ffi Sociedad Anónima

I

Soc. en mmandita simple

320.972 FUEME. SUMRP -

MIAYO

a) Administrsción

En la sociedad en comandita simple, si bien la calidad de socio es originaria, todos los socios colectivos no tienen por qué ser necesariamente administradores, ya que también pueden serlo terceros. Salvo pacto en contrario, los socios comanditarios no participan en la administración. b) Trnnsferencia de p arti cip acione s

Además de otras características, Ia calidad personalista se refleja en los requisitos para la transferencia de las participaciones. Cuando se trata de transferir la participación de un socio colectivo, será necesario el acuerdo unánime de los socios colectivos y mayoría absoluta de los comanditarios. Si quien transfiere es el socio comanditario, entonces se requiere de mayoría absoluta de socios colectivos y mayoría absoluta de los comanditarios. 4.5.2. Sociedod en comanditn por acciones

Su creación, funcionamienio y demás se regulan por las normas de igual que la sociedad en comandita simple, tiene dos tipos de socios; sin embargo, en este caso, los socios comanditarios Ia sociedad anónima y, al

adquieren un rol más importante que los colectivos. La administración

285

J. Mqrío Eleno Guerro Cerrón

está reservada para los socios colectivos, a diferencia de la sociedad en comandita simple; sin embargo, según el art.2824 de la LGS, inciso 3),los socios comanditarios que asumen la administración adquieren la calidad de socios colectivos desde la aceptación del nombramiento, 1o que quiere decir que asumen el riesgo y responsabilidad que éstos tienen. Tanto en relación con las demás formas societarias como con la sociedad anónima, a nivel nacional la existencia de sociedades en comandita por acciones es mínima:

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES y "OTRAS FORMAS SOCIETARhS" A NIVEL NACIONAL

Et Sociedad en

conendita por acciones

I

FUENTE;SUNA

R

Otras fornes socletarias

P - M AYO2009

SOCIEDAD ANÓNIMA y SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

A NIVEL NACIONAL

ffi Sociedad Anónima

r 320.972 FUEME: SUMRP - MAYO2009

286

Sociedad en Comandita por accjones

I REGULACIóN DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

a) Administración En la sociedad en comandita por acciones, los socios colectivos ejercen la administración social y están sujetos a las obligaciones y responsabili-

dades de los directores de las sociedades anónimas, por lo tanto no habrá socios colectivos que no sean administradores. Cuando un socio comanditario asume la administración adquiere la calidad de socio colectivo desde que acepta tal función. b) Transferencia de acciones

El capital social está representado en acciones que pertenecen a los socios colectivos o a los socios comanditarios. Si un socio colectivo quiere transferir su acción, requiere el consentimiento de todos los socios colectivos y de la mayoría absoluta de los comanditarios. En el caso de las acciones de los socios comanditarios, por ser la característica capitalista más que personalista de esta forma societaria, la transferencia es libre, salvo las estipulaciones del pacto social.

4.6. Algo

más'sobre las sociedades en comandita

a) El número de sociedades en comandita simple es superior al de las sociedades en comandita por acciones a nivel nacional:

SOCIEDADES EN COMANDITA SIMPLE Y SOCIEDADES EN COMANDITA POR ACCIONES

A NIVEL NACIONAL

w Sociedad en Comandita simple

ll

Sociedad en Comandita por acciones

FUENTE: SUMRP - I\¡AYO 2009

287

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

b) Entre las "otras formas societarias", la sociedad en comandita por acciones tiene una presencia mínima, aunque no tanto como la sociedad civil de responsabilidad limitada.

SOCIEDADES EN COMANDITA SIM PLE

y

"OTRAS

rcRMAS SOCIETARAS" A NIVE- MCIONAL

g Sociedad en Cornandib sirrple

¡ üras f orrms societarias

1212,332 FUENTESJNARP- M AYO

V.

SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

considerada la forma societaria más modema de carácter Personalista que se constituye para las organizaciones económicas, como altemativa a la sociedad anónima, a las sociedades en comandita y sociedades colectivas. Aun siendo una sociedad personalista, se reconoce el carácter capitalista por el beneficio de responsabilidad limitada de los socios y además por tener una denominación social (y no razón social) que es característica de la sociedad de capitales, lo que hace que tenga una naturaleza mixta. Es

5.1. Antecedentehistórico Su introducción en la codificación data del año 1982 en Alemania. I-uego fue objeto de modificaciones en el Código de Comercio de 7897. " Los trabajos preparatorios para la introducción de las sociedades de responsabilidad limitada, destacaban las necesidades y la situaciones que estaban destinadas a satisfacer la nueva sociedad, diciendo que éstas servirían para el desarrollo de tres clases de empresas: 1) las sociedades constituidas entre los herederos de un comerciante o de un industrial failecido, Para continuar ia explotación del establecimiento familiar;2) a las sociedades

288

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

formadas entre acreedores para explotar en común el establecimiento de un deudor insolvente; [...1 También se justifica el nuevo tipo de sociedad por la prohibición que pesaba sobre las sociedades anónimas, de estipular en sus estatutos, aportes suplementarios de capital, los que eran indispensables en ciertos casos y por la necesidad de crear una especie de sociedad que permitiera estipuiar a cargo de sus socios obligaciones personales además del aporte prometido, lo que entonces no estaba permitido en la Aktiengesellschaft' ".(21)

5.2.

Antecedente nacional

Esta forma societaria recién fue incorporada a la legislación comercial en1966 con la aprobación de la Ley Na 16123, Ley de Sociedades Mercantiles. La sociedad anónima, la sociedad colectiva y ias sociedades en comandita ya existían y "al lado de estos tipos societarios surge la sociedad comercial de responsabilidad limitada, que constituye para todos, los asociados un tipo de sociedad mixta de capitales y personas, ya que si bien en ellas, es el patrimonio social, el que adquiere una nueva personalidad distinta de la de sus componentes, es también una sociedad, cuya vida depende dé la mutua confianza entre ellos".(22) Tal vez por su vocación de neutralizar el carácter capitalista puro y fortalecer más a ésta, cuando se elaboró el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades la propuesta principai fue suprimir a la sociedad comercial de responsabilidad limitada, ofreciendo en su reemplazo la modalidad de sociedad anónima cerrada. de ia sociedad anónima

La siguiente cita en su amplitud nos ilustra sobre la intención de los miembros de la Comisión de Redacción del proyecto "La idea original de las S.R. Ltda. -si vamos a un plano puramente doctrinal- fue crear una sociedad de capitales con notas personalistas; pues bien, nosotros creímos que dándole esas notas personalistas a la S.A. cerrada se lograba el mismo propósito, -y Io seguimos creyendo-. ¿Cuáles eran esas notas? por ejemplo, la limitación a un máximo de 20 socios, la posibilidad de no tener Directorio, limitaciones en cuanto a la transmisibilidad de las participaciones (acciones), los pactos de preferencia, la posibilidad de excluir a los herederos,

(2't',

Arvupane, J. César, Introducción de la sociedad de responsabiiidad limitada en la legislación comercial del Perú", Universidad Nacional de San Agustín de

Arequipa, Arequipa, 1949, p.60. (22\

Ibídem, p.131.

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

etc. Todas estas características la incorporamos en la S.A. cerrada, y Con ese

esquema nosotros en la Comisión Redactora habíamos considerado que se cubría plenamente el campo de las sociedades de capitales, Porque las S.A. cerradas tenían muchas de las características de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, cubría las funciones para la cual fue creada esta última clase de sociedad.

Ahora, se nos ha insistido en la Comisión Revisora la necesidad de mantenerla y no ser sustituida por la S.A. cerrada. Y ello responde a dos realidades que son las que nos han hecho coincidir: una es que la S.R. Ltda. no tiene acciones, sus títulos están representados por la escritura de constitución, que es un mecanisnlo poco flexible, poco dinámico, más lento; así cada vez que cambiaría un socio habría que redactar una nueva escritura; la gente está acostumbrada a eso, hay un gran arraigo sobre esto, y este es el contenido del primer punto, por ello, reconociendo este arraigo es que hemos considerado que es ventajoso mantenerla. El segundo punto, es que hemos reconocido el gran número de S.R. Ltda. qr-re existe en nuestro país. Todo ello nos ha permitido reconocer clue los costos de transacción para adaptarse y pasar de una S.R. Ltda. a una S.A. cerrada serían muy eler,'ados, por lo cual se ha decidido mantener en tlna nueva Let' de Sociedades a la S.R. ¡¡¿u."{z:) La justificación para que no hava diferencia entre 1a regulación de la sociedad comercial de responsabilidad limitada en la Let'derogada radica en el hecho de que la Comisión pretendió suprimir esta forma societaria y por ello no consideró mejoras a la misma.

5.3. Descripcióngeneral Es una sociedad de naturalezamtxta, por cuanto tiene tanto carac-

terísticas de sociedades de personas como de sociedades de capitales. El número de socios no debe exceder de veinte y éstos no asumen resPonsabilidad personal por las deudas sociales. En el cuadro que a continuación se muestra podemos verificar la gran similitud entre esta forma societaria y la sociedad anónima cerrada:

(23) Nonvax» Sp¡nxs, Enrique, Exposición

de presentación del Proyecto a la Comisión

Revisora del Congrest> de la República.

290

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS''

S.R.L. regulación propia

S.A. regulación propia S.A.C. reglas de S.A. y normas especiales

Denominación social

Denominación social

Responsabilidad limitada

Responsabilidad limitada

No más de 20 socios

No más de 20 socios

Participaciones. Se inscriben en el Registro Público. No son títulos valores.

Acciones. No se inscriben en el Registro Público,

Derecho de adquisición preferente

Derecho de adquisición preferente

No hay Directorio

Directorio facu ltativo

sólo en Matrícula de Acciones. Son títulos valores, pero no se negocian en bolsa.

Participación activa y drrecta en la administración, gestión y representación social. Derecho de separación Exclusión de accionista

Derecho de separación Exclusión de socio

5.4.

De los órganos sociales y administración

junta Bcncrai dc socios cs cl órgano suprcmo dc Ia socicdad v sin pcrjuicio dc las normas cspccialcs, son dc a¡rlicacitin suplcioria las rcglas dc la sociedad anónima para las con\/ocatorias a jurrtas gclrcralcs.(2a) Ilcspccto a contar con dircctorio no ha1'mandato lcgal, pcro tampoco hay prohibicirin cxpresa, por 1o quc podría intcrprctarsc quc cs facultativo. Sin cmbargo, "la similitud cstructural con Ia SAC incluso para cl ri'gimcn dc 1a administración, ha llevado a quc dcsdc cl punto de vista organizacior-ral algunos autorcs califiqucn a Ia SItl, como una SAC sin dircctorio ya que a dilcrcncia dc la facultad prcvista para csta última, Ia SI{1. no ticnc posibilidad dc inscrtar un órgano intcrmedio como cl directorio. Las razoncs quc sustcntan la opción lcgislativa (rccogida dc la lcgislación prcccdcntc) son consistcntcs con la dimcnsión de la socicdad, quc pcrmite quc frccuclrtcmcntc los socios sc vcan involucrados en la gcsti«'rn dirccta dc las opcracioncs".(2s) La

Q4,

(25)

Lóasc cl contcnido dc la rcsolución casatoria N" 22U8-2002Ancxo Na 6.

l]rn¡¡rno I)rrz

(1,q.^-slrco,

tada" crr 'li'ntndo

de

IA(lNA del

61091

2002,

Alfrcclo, "l,a socicciacl comcrcial clc rcsponsabilidacl limi-

Du'ccho Mercmtlil, I. I, fl)crccho Socictario], Instituto Pcruano

291

t--

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

I

La administración está a cargo de uno o más gerentes, socios o no, quienes por el solo nombramiento como representantes gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal, Los gerentes deberán evitar todo conflicto de intereses. Son de aplicación las normas relativas a la pretensión individual y pretensión social por responsabilidacl de los órganos sociales.

5.5.

Transferencia departicipaciones sociales

La transferencia de participaciones, previo conocimiento de los demás socios, se realiza por escritura pública y se inscribe en el Registro Para su validez. Aun en ejecución forzosa (remate), la sociedad puede ejercer un "derecho de sustitución" y adquirir las participaciones.

5.6.

Derechos fundamentales de los socios

El capital social está representado en participaciones, las mismas que dan derechos políticos y económicos a sus titulares. La norma societaria garantiza los derechos de todos los socios, tanto mavoritarios como minoritarios. Por ejemplo, si bien Ia voluntad de los socios que representen la mayoría del capital social regirá la vida de la sociedad, es obligatoria la celebración de junta generai cuando soliciten su realización socios que representen por lo menos la quinta parte dei capital social. Es importante contemplar diferentes supuestos y garantías de los derechos en el estatuto sociai.

5.7. Adquisición de participaciones El "derecho de adquisición preferente" es la prerrogativa que tienen los socios o la propia sociedad de adquirir participaciones a ser vendidas antes que cualquier tercero; si no ejercen este derecho, entonces hay libertad de transferencia. En este caso no oPera la garantía de buena fe a los terceros, puesto que si no se hace de conocimiento la intención de venta, entonces la transferencia es nula.

La "adquisición preferente por muerte de socio" significa que, aun cuando por regla general opere Ia transferencia inmediata al heredero legal o legatario del socio causante, se puede establecer en estatuto el derecho de adquisición preferente a los otros socios de tales participaciones.

292

a

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

5.8.

Derecho de separación

previstos en la ley societaria así como en el estatuto social, como, por ejemplo, cuando hay cambio de objeto social, entre otros. Se ejerce en los casos

5.9.

Derecho de exclusión del socio

Éste es un derecho de la sociedad y se ejerce ante las infracciones sociales, siendo necesario para su ejercicio y eficacia el voto favorable representado

por la mayoría de las participaciones sociales, sin considerar las del socio, cuya exclusión se discute, que conste en escritura pública y que se inscriba en el Registro. El sujeto excluido puede ser el socio o aquel gerente que tiene a su vez la calidad de socio. Este derecho de la sociedad existe por el carácter personalista y a su vez existe en la sociedad anónima cerrada, mas no en Ia sociedad anónima ordinaria, por ser una forma capitalista pura, salvo la exclusión judicial por incumplimiento de aportes de capital. Siempre en garantía de los derechos, ai socio excluido se Ie reconoce el derecho de oposición, el mismo que puede ejercer en un proceso abreviado. En el supuesto de que solamente haya dos socios, no procede la exclusión a menos que Ia resuelva un Juez también en proceso abreviado.(26)

5.10. Importancia de la SR SOCIEOAD COMERCIAL DE RESPONSABILIOAD

LIMITADA y "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS" A NMEL NACIONAL 29.

1

00

s

186,649

x

Soc,edad Comercial de Responsabilidad limibda

r

Otras formas socielarias

FUENTE: SUMRP - ¡rtAYO 2009

(26) Léase en el Anexo Na 7 Ia Resoiución

N'o

57-2000-ORL[R DBL2910212000 y en

el Anexo N'Q8 la Resolución Na 710-2009-SUNARP-TR-L que es precedente de observancia obligatoria, de fecha 2210412009.

293

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

FORMAS SOCIETARIAS INSCRITAS A NIVEL NACIONAL ú

SoiEiad Arórim

¡

Socledaci Comscid de

Resooesbii dad

¡

186.649

*

320.972

Li

riiaoa

Sociedao

6iedúa

:

Sociedad

a

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.

accimes Socedad

s

Cor6ndita §rple

§

Sooedad Cü]

¡

Soc. Civl

l:Tibca

é

por

ResoEa§l¡dd

FUENTESUNARP . MAYO 2OO9

SOCIEDAD COMERC¡AL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA y SOCIEDAD ANONIMA A NIVEL NACIONAL

I

186,649

¡

Socedad Cornerca! ce Res oonsabil,ca0 L mrrada

I ¡

Sodedad Anónin'e

t320,972 FLJENTE: SUN{ARF - IVIAYO 20@

De la secuencia de estos cuadros, verificamos que la sociedad comercial de responsabilidad limitada cumple con su objetivo de ser una opción frente a la sociedad anónima. Es la que se Prefiere entre las "otras la que ocupa el segundo lugar de Preferencia a formas societarias" y "t nivel nacional como forma organizativa.

VI.

SOCIEDAD CIVIL

Incorporada a la única norma societaria en 1984 a la dación del Decreto Legislativo Na 311, Ley General de Sociedades, con lo que se eliminó

294

REGULACION DE LAS "OIRAS FORMAS SOCIETARIAS"

el debate respecto de si es una agrupación civil o comercial. El artículo 2950 de la LGS establece que esta sociedad se constituye para un fin común de carácter económico y es de dos tipos: la ordinaria y la de responsabilidad limitada.

El doctor l$ormand Sparks señaló que "[...] el deslinde entre una s.A. y una sociedad Civil, es el carácter especulativo de su actividad, es decir, el comprar para revender. Pero que se use o que se le dé un fin de lucro a la Sociedad Civil, puede ser que la tenga, pero le hemos querido dar un carácter personalista sobre todo. Si alguien quiere realizar una actividad económica tenga o no un fin de lucro, y a su vez especulativa, tiene que recurrir a otra de las formas societarias, no puede asumir la forma de

Sociedad CiYil".(27) Por su parte Elías Laroza señalaba que "La evolución del derecho ha llevado a que desaparezcan las distinciones legales entre acto de comercio y acto civil, así como las distinciones formales que servían para diferenciar a las sociedades civiles de las mercantiles. En la actualidad podemos observar que la línea conceptual que existía para esas diferencias no tiene justificación alguna: en ambos tipos de sociedad se agmpan personas e

intereses con la finalidad de realizar actividades económicas y repartir las ganancias que las mismas generen, ya sea en provecho de la sociedad misma o de los roalot".(28)

socrEDAD ANÓNtMA y SOCTEDADES CtVtLES A NIVEL NACIONAL

r ¡

Sociedad Anónima Sociedad Civil

FUENTE: S UNARP - IVAYO 2009

Entrevista al doctor Enrique Normand sparks, realizada por José Carlos Tuesta Salazar, publicada por Iván Oré Chávez en "Derecho en General", http://derechogeneral.blogspot.com/2007l12lentrevista-al-doctor-enrique-.htm1,31.10712009. 7:00 horas.

Eríes Lenoze, Enrique, "Derecho societario peruano", cít., p.772.

295

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

SOCIEDAD clVlL y OTRAS FORMAS SOCIETARIAS

r

r

Sociedad civ¡l

r

Otras formas societarias

207,533

FL]ENTE: SUNARP - l\IAYO 2009

6.1,. Naturaleza personal repetitivo destacar el carácter personal de la sociedad colectiva; sin embargo, es necesario, puesto que, "[..'] desde la óptica del derecho societario la Sociedad Civil tiene un elemento personal marcado. Nosotros por eso es que hemos hecho una cosa que es muv novedosa, hemos introáucido en la Sociedad Civil un elemento que es el que tiene que haber la participación personal de algún o alguno de ios socios, hemos tratado de personalizar la Sociedad Civil, t, con ello que no pueda existir el eiercicio de Es

una actividad especulativa"(2e) este carácter personal marcado se encuentra taxativamente en el artículo 295'Qde la LGS, que se refiere al ejercicio personal de una profesión, oficio, pedcia, práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios; incluso está prohibido iustituirse én el desempeño de la profesión que es intuitu personae. De allí que los socios solamente puedan ser personas físicas y no jurídicas.

6.2.

Capital social y ParticiPaciones sociales El capital social debe estar íntegramente pagado al tiempo de celebración del pacto social. Dado el carácter personal de esta forma social, al igual que en las demás, hay limitaciones a la libre transferencia de las (2e) Nonr,rax» Sranxs, Enrique, Entrevista realízada por

José Carlos Tuesta Salazar,

publicada por Iván Oré Chávez en "Derecho en General", http://derechogeneral. tlogspot.com/2007l12lenfuevista-al-doctor-enrique-.htm1, 3U07l2009, 7:00 horas.

296

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

participaciones sociales. Los socios son los que aportan el capital sociai, pero también hay socios industriales que no tienen la obligación de aportes económicos sino sólo de su trabajo. En Ia distribución de utilidades estos socios industriales participan de un porcentaje igual al promedio de los aportes de los socios capitalistas.

6.3.

Órganos sociales y administración

La sociedad civil tiene dos órganos, la junta de socios como órgano supremo y la administración, que está conformada por un socio o varios socios, o un tercero, lo que se establece en el pacto social.

6.4.

Sociedad civil ordinaria

principal es que los socios responden personalmente por las deudas sociales en proporción a sus aportes salvo pacto distinto, aunque también gozan del beneficio de excusión. Su característica

6.5.

Sociedad civil de responsabilidad limitada

En esta forma societaria los socios, que no pueden exceder de treinta, no asumen responsabilidad por las deudas sociales, como sí ocurre en la sociedad civil ordinaria. En el caso de esta forma societaria, de acuerdo con la información registral que ha sido obtenida, no existe ninguna inscrita,

como vemos a continuación:

Y SOCIEDAD CIVIL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA A NIVEL NACIONAL

SOCIEDADANÓNIMA

I Sociedad Anónima ¡ Sociedad Ciúl de Responsabilidad Limitada FUENTE: SUNARP - MAYO 2009

297

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

VI.

REFLEXIÓN

Con cierta frecuencia, al referirse a las "otras formas societarias" se señala que éstas no son las formas societarias ideales para las necesidades empresariales y económicas actuales. Sin embargo precisamente hoy, en nuestro país, es el tiempo de las MYPES, a favor de las cuales hay toda una regulación especial y promocional a fin de que el gran sector informal se traslade al formal, siendo que la mayoría de las "otras formas societarias" son opciones para que las "sociedades unipersonales" o empresarios informales escojan de acuerdo a su interés, capacidad y proyección. No hay limitación al desarrollo económico, puesto que ante un crecimiento existe la institución de la transformación societaria, siendo ésta la víapara que Ia rnicro o pequeña ernpresa pase a ser \a rnediana y \r,rego la gran ernpresa.

BIBL¡OGRAFíA Anras Prxroa, Carlos Hemando, Ln sociedad colectiaq de comercio, Pontificia [Jniversidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Económicas, Bogotá,7973.

Awurene, J. César, lntroducción de la sociednd de res¡tonsnbilidnd linútndn en ln legislnción contercial del Perú, Universidad \acional de San Agustín de Arequipa, Arequipa, 7919. Az¿ Drnr¡axo, RaúI, "Sociedades colectivas v en comandita", enTratndo de Derecho Mercaúil, T. I, fDerecho Societario], lnstituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica, Lima, 2003. Erías Lenoza, Enrique, Derecho societarioperuano. LaLey Ceneral del Perú, T. II,

de Sociedades

Tiujillo,1999.

osro, Rafael, La sociedad en comandita simple, tipo de sociedad familia, Editorial Pax, Pontificia Universidad Católica Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Económicas, Bogotá,1963.

MCCAUSLAND de

Fsnn¡no Drsz CeNsrco, Alfredo, "La sociedad comercial de responsabilidad limitada" , en Tratndo de Derecho mercantil, T. I, [Derecho societario], Instituto Peruano de Derecho Mercantil, Gaceta Jurídica, Lima,2003. Guru-ÉN Rrsna, Milla, " Formas societarias de responsabilidad ilimitada", en Nueoo Derecho societario. I Seminario Nacional sobre la Ley General

298

t-REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

de Sociedades, Lima, 1998.

lJniversidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial,

Merscn VoN HuMsoI-»r, Lucrecia, El Código Ciail Sumillado, Ital Perú, Lima, 1,977. NonueNo SRan«s, Enrique, Exposición de presentación del Proyecto a la Comisión Revisora del Congreso de la República. NoRruaNn SRaRxs, Enrique, Entrevista realizada por José Carlos Tüesta Salazar, pubiicada por Iván Oré Chávez, err "Derecho en General", disponible en http ://derechogeneral.blogspot .coml2007 I L2lentrevistaal-doctor-enrique-normand.html, 31.I 07 12009, 7 :00 horas.

ANEXO N"

1

LA SOCIEDAD COLECTIVA, SOCIEDADES EN COMANDITA, SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y SOCIEDAD CIVIL ORDINARIA POR SEDE REGISTRAL

SOCIEDAD COLECTIVA POR ZONAS REGISTRAES A NIVEL NACIOt.¡AL

I

187

¡

108

392

446 13

tr35 grooo

r+oo §-16

@

359

tr38h26

trIQUrIOS @UCAYALI IHUARAZ trHUANCAYO trLIMA T]AREQUPA ITACNA EIICA EHURA

RENTE:SINARP

-N¡

ICHICLAYO

trMOYOBAMBA

ITRUJILLO §CUZCO

AY@G

299

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

SOCIEDAD CIVIL POR ZONAS REGISTRALES A NIVEL NACIONAL

ú 5056

PIURA I CHCLAYO tr MOYOBAIVBA tr IQUITOS ¡ TRLIJILLO E UCAYAL HUARAZ tr HUANCAYO tr LII\IA § CLJZCO tr ICA tr AREQUIPA T TACM E

FUENTETSUNA RP - ñ¡ AYO2CCg

SOCIEOAD EN COMAI\¡DITA POR ACCIONES POR ZONAS REGISTRALES A NIVEL NACIONAL

1 iU

PIURA I CHICLAYO MOYOBAMBA : IQUITOS UCAYAL HUAMZ :] HUANCAYO . LIMA ICA AREOUIPA I TACNA

FUENIE:SUNARF

300

'

IVAYO 2009

T TRUJILLO § CUZCO

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

SOCIEDAD

OVIL POR ZONAS REGISTRALES A NIVE-

i.¿ACIONAL 43

@4!4

I

528

r309 gt67

I206 a107

tr

EPURA tr UCAYAL I OICA

5056

ICHICLAYO

I

HUA

RAZ

OMOYOBAI\4BA

tr

trAREQUPA

HUA NCAY

O

trIQUTOS E LII\4A

ITRUJILLO N CUZCO

TTACNA

FLENTE:g ARP-MAY@G

\

\Soc Zonas \ Registrales

zonas etanas

\

Sociedad Anonima

Sociedad Comercial de

Resp Ltda

I

Sociedad Colectiva

Soc. en

Soc. en

comandita

Comandrta

por acciones

simple

Soc.

Civil

Soc Civil de Resp. Ltda

313

359

10

0

474

0

7,814

12,788

14,069

0

I

528

0

MOYOBAMBA

3,852

2556

26

0

1

43

0

IOUITOS

4,40s

4,433

386

1

14

111

0

TRUJILLO

12,318

8,9'17

400

3

309

0

UCAYALI

3,408

3,217

36

0

1

67

0

HUARM

6,942

8,965

187

I

Z

206

0

HUANCAYO

6.029

8411

35

0

1

107

0

247,308

90,735

3,302

5056

0

CUZCO

3583

ICA

PIURA

5,868

CHICLAYO

000

1

8,786

108

b

6

355

0

6,960

6,972

392

0

8

512

0

AREOUIPA

8,939

14 477

446

0

45

277

0

TACNA

3,546

7,079

13

1

151

0

LIMA

1

301

J, Morío Elenq Guerro Cerrón

ANEXO N" 2 LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS" Y LA SOCIEDAD ANÓNIMA

SOCIEDAD ANÓNIMA Y "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS'' A NIVEL NACIONAL 215.749

s, Sociedad Anónima

¡

Otras furmas societarias

FUENTE: SUMRP - N¡AYO

socrEDAD ANÓNIMA y SOCIEDAD COLECTIVA A NIVEL NACIONAL 17

457. /

áffi*

a Sociedad Anóninn

¡

Sociedad Colecüva

FUENTE: SUNARP - lvlAYO 2009

SOCIEDAD ANÓNIMA Y SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACGIONES A NIVEL NACIONAL

§ Sociedad Anónima

r

FUENTE: SUMRP - MAYO 2m9

302

Soc. en Comandita por acciones

a

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIETARIAS"

soc|EDAD ANÓN|MA y SOCIEDAD EN COMANDTTA SIMPLE A NIVEL NACIONAL

w 3417\

M

ffi Soc¡edad

I

Anónina

Soc. en Comandita simple

FUENTE: SUNARP - |\IIAYO

soclEDAD ANÓNIMA y SOCTEDADES CMILES A NIVEL NAC¡ONAL

FUENTE:

W

Sociedad Anónma

¡

Sociedad Civi

SUMRP - [/AYO 2009

soc|EDAD ANÓN|MA y SOCTEDAD EN COMANDTTA POR ACCTONES A NIVEL NACIONAL

ffi Sociedad Anónima

¡

Sociedad en Comandita por acciones

FUENTE: SUMRP - |\4AYO 2009

303

J. MorÍo Eleno Guerro Cerrón

ANEXO N" 3

LA EXCTUSIÓN DE ACCIONISTAS POR FALTA DE PAGO DE APORTES CORTE SUPERIOR DE IUSTICIA EXPEDIENTE NA 25316-98

DECLARACIÓN JUDICIAL DE EXCLUSIÓN Lima,24 de marzo de 1999

VISTOS: interviniendo como ponente la señora vocal Aranda Rodríguez; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, de acuerdo a la norma contenida en et artículo veintidós de la Ley General de Sociedades número veintiséis mil ochocientos ochenta y siete, cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se halla comprometido a aportar al capital, estableciendo dicha norma, además, que la sociedad puede exigir al socio moroso el cumplimiento de la obligación o su exclusión. Segundo.- Que la pretensión demandada en el presente caso es la de exclusión de socio, la misma que resulta atendible por cuanto el propio demandado ha señalado en la audiencia, cuya acta obra de fojas cuarenta y siete y cuarenta y ocho, que solo pagó por concepto de inscripción e instalación de la línea telefónica, es decir que dicho demandado no ha cumplido con efectuar la totalidad del aporte convenido. Tercero.- Que la facultad de solicitar judicialmente la exclusión de socio que prer'é el artícuio veintidós de la Lev Ceneral de Sociedades, no se contrapone al presupuesto normativo contenido en el artículo setenta y nueve de la citada ley que determina los efectos de la mora que recae en el socio que no ha pagado parte de sus acciones, siendo potestativo de la sociedad decidir la permanencia o no del socio que ha incumplido el pago de sus aportes. CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas sesenta y nueve y setenta, su fecha treinta de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que declara FUNDADA la demanda de fojas veintitrés, subsanada a fojas veintiocho y veintinueve, en consecuencia se ordena excluir al demandado don Dulio Vidal Martell de la sociedad Enguardia Vime Sociedad Anónima, con costas y costos; y los devolvieron, en los seguidos por Braulio Teda Huamaní Vega con Dulio Martell, sobre declaración judicial de exclusión de socio.

304

REGULACION DE LAS "OTRAS FORMAS SOCIEIARIAS"

ANEXO N" 4 EL DERECHO DE SEPARACIÓN DEL ACCIONISTA

RESOLUCIÓN

N'

] 91 -2OO-ORLC/TR

Lima, 15 de junio de 2000

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES FABE S.A. representada por Elías Bentín Peral (Hoja de Trámite N' 2000-006614 del 17 de febrero de 2000), contra la observación formulada por ei registrador del Registro de Personas Jurídicas de Lima Dr. Tomás Humberto Cerdan Limay, a la solicitud de inscripción del acuerdo de modificación parcial cle estatuto, en mérito a partes notariales de escritura pública. El título se presentó el 7 de enero de 2000 bajo el N" 3324. El registrador denegó la solicitud de inscripción pr'»r cuanto: "-,l.- Dr' las actas correspondientes a la junta gene'ral de accionistas de fecha 14 de octubre de 1999 no sc desprende el lugar de su celebración, conforme lo clispuesto por el artícr-rlo 135 de Ia [.et,General de Sociedadeg nt> pudiendo además corrt¡borar lo señalado en los avisos de convocatoria. Artículo 2011 del Código Civil.2.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley General de Sociedades corresponde al directorio de la sociedad efectuar las convocatorias a iuntas generales de accionistas, sin embargo de los avisos que se insertan, correspondientes a Ia convocatoria para junta del 14 de octubre de 1999 figura como convocante la gerencia de la socieciad, contraviniendo la precitada norma legal. 3.- Deberá ser la junta, como órgano máximo, el encargado de otorgar la escritura de aclaración (previo acuerdo), indicandr¡ el vencimiento del plazo para el ejercicio del derecho de separación de Ios socios, Lina vez efectuada las publicaciones exigidas por el artíorlo 200 de la Lel.General de Sociedades", inten'iniendo como vocal ponente la Dra. Elena Vásqtiez Torres; v,

CONSIDERANDO: Que, mediante el título alzado en grado se solicita la inscripción cle la modificacíórr parcial de estatuto de Inversioncs Fabe. 5.A., en mérito a los Frartes nota¡iales de las escrituras públicas de fechas 9 de noviembre de 1999 y 27 de diciembre de 1999, otorgadas ante Ia notaria de Lima Dra. María Mujica Barreda; apreciándose de los referidcls instrumentos públicos (.lue en el primero se inserta el acta de la junta general de accionistas realizada el 14 de octubre de1999, así como los avisos de convocatoria publicados en e\ diario oficia\ El Peruancl y otro de circulación nacional, asimismo, en la escritura pública complementarias se insertan avisos que dan publicidad al acuerdo de la modificación parcial de estatuto; Que, revisada la partida registrai, ficha N" 39105 que continúa en Ia partida electrónica N' 01058533 del libro de Sociedades del Registro de Personas jurídicas de Lima, se aprecia que en el asiento B 00001 corre extendida la adecuación del estatuto a la Ley General de Sociedades así como su modificación total, otorgada mediante escritura pública del 30 de diciembre de 1998 ante el notario de Lima Dr. Sergio Berrospi Polo e inscrito en mérito del título N' 7364 del 14 cle enero de 1999;

305

J. Morío Eleno Guerro Cerrón

Que, respecto del primer extremo de la observación sobre el lugar de celebración de la junta, el artículo 135 de la Ley Ceneral de Sociedades establece que en el acta de cada junta c.lebe constar entre otros aspectos el lugar, fecha y hora en que se realizó; lo cual debe ser concordado con lo establecido por el segundo párrafo del artículo 11 6 de la L.ey General de Sociedades, el cual establece que el aviso de convocatoria especiÉica el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar; Que, de los documentos presentados se aprecia que en el acta de junta general del 14 de octubre de 1999 se consigna como lugar de realización de la junta "las oficinas de la sociedad" y, en cambio, en los avisos de convocatoria se indica que el lugar de la celebración de la junta general es en las oficinas de la sociedad ubicadas en la Av. Pardo v Aliaga N' 666 del distrito de San Isidro;

Que, si bien es cierto, el artículo 112 de la Ley General de Sociedades, establece que Ia junta ¡¡eneral se celebrará en el tugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de celebrarla en lugar distinto (lo cual no ocurre en el presente caso), siendo que el artículo 20 de la ley define que el domicilio social es el lugar señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración, por lo que ambos artículos se refieren solo a la ciudad o localidad; no menos cierto es que el artículo 116 de la citada ley establece que el aviso de convocatoria especifique el lugar en que la junta se celebrará, debiendo entenderse que la ley requiere en este último caso una determinación de modo preciso, que permita a los accionistas conocer con exactitud el lugar de celebración de la junta, para poder intervenir y ejercer sus derechos en esta, de ahí que señalar la dirección, esto es, indicar la avenida o calle, numeración - si la luviera -, distrito v otras referencias, cumple con el requerimiento del articulo; Que, en cambio el artículo 135 cte la lev societaria, que regula sobre el contenido de las actas de las juntas resulia ser más permisivo, ya que en el acta se deja constancia del lugar, siendo este documento una expresión escrita tanto de los acuerdos a que arriba la junta, como de las circunstancias de tiempo y lugar en que se adopten, en consecuencia, no se requiere que en el acta se consigne el lugar con la misma rigurosidad que en el aviso de convocatoria, aunque necesariamente las referencias al lugar que consten en el acta deben permitir la veriÉicación de que coincide con el señalado en la convocatoria; Que, en consecuencia, al haberse consignado en el acta como lugar de reunión las oficinas de la sociedad, se cumplió con lo dispuesto por el artículo 135 de la ley societaria, no siendo necesario señalar la dirección por cuanto esta se indicó en el aviso de convocatoria y se le dio la publicidad debida, prueba de ello es que asisten a la junta el70'% del capital suscrito, en tal sentido se debe revocar el primer extremo de la observación; Que, sobre la convocatoria a junta por la gerencia de la sociedad, el artículo 113 de la Ley General de Sociedades señala que "El directorio o en su caso la administración de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un número de accionistas que represente cuanto menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto"; si bien el referido artículo ha dispuesto que

306

REGULACIÓN DE LAS "OIRAS FORMAS SOCIETARIAS"

las convocatorias sean realizadas en Su caso por la administración, sin embargo, debe entenderse que se refiere al supuesto de no existir un directorio -como el caso de una sociedad anónima cerrada- o el Previsto en el articulo 158 de la Ley, referido a las vacancias múltiples de los miembros del directorio, en donde se establece quelos miembros hábiles del directorio realizarán la convocatoria y de no hacerlo o de vacar el cargo de todos los directores corresponderá al gerente general realizar de inmediato dicha convocatoria, y en ese sentido se ha pronunciado esta instancia mediante Resoluciones N.s 044-99-ORLC/TR y 078-99-0RLC/TR del 16 de febrero y 31 de marzo de 1999, respectivamente; no adecuándose el caso sub materia a ninguno de los referidos supuestos, así también los artículos 4 .04.4.06, a.07 y 4.08 del estatuto establecen que la facultad de convocatoria a junta recae en el directorio; Que, por consiguiente, se aprecia que los avisos de convocatoria a junta general, celebrada el 14 de octubre de 1999, fueron realizados por ia gerencia, órgano de la sociedad que no tiene facultad de convocar ni legal ni estatutariamente, contraviniéndose con dicho acto las citadas disposiciones; Que, de otro lado, la junta general al modificar los artículos 2.05 v 2.06 referidos a las transferencias de las acciones y sus derechos, incorpora el derecho de adquisición preferente por parte de los accionistas a prorrata de las acciones que tengan, estableciendo limitaciones a su transmisibilidad, por lo que los accionistas tienen el derecho a separarse de la sociedad, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 200 inciso 3 de la Ley General de Sociedades, recogido en el artículo 7.03 inciso 3 del estatuto, la citada norma establece que dicho acuerdo debe ser publicado por la sociedad, Por una sola vez, dentro de los diez días siguientes al de su adopción, salvo aquellos casos en que La ley señale otro requisito de publicación; de otro lado, el derecho de separación se ejerce mediante carta notarial dirigida a la sociedad hasta el décimo dia siguiente a la fecha de publicación del referido aviso;

Que, en ese sentido, mediante escritura pública complementaria firmada por

Elías Bentín Peral director y apoderado de Inversiones Fabe S.A., se insertan los avisos

publicados en el diario oficial El Peruano y uno de circulación nacional que informa de la modificación estatutaria que confiere a los accionistas el derecho de separarse de la sociedad;

Que, sobre el particular, se debe tener en cuenta que con el presente título el acto inscribible es el de la modificación parcial del estatuto y no el derecho de separación del accionista, por consiguiente, en el supuesto que alguno de los accionistas haya hecho uso de tal derecho no afecta el acuerdo de modificación del estatuto sino que tal acto incide fundamentalmente en Ia composición de los accionistas de la sociedad; Que, no se requiere Por tanto acreditar durante el registro, que se cumplió con efectuar la publicación del acuerdo a efectos del ejercicio del derecho de separación, pudiendo acceder al registro inmediatamente después de adoptado y elevado a escritura pública; a dicho efecto debe tenerse en cuenta que ei ejercicio del derecho de separación no suspende la modificación del estatuto; Que, por consiguiente no corresponde al registrador verificar dentro de su función calificadora, el hecho que se le dé publicidad al acuerdo adoptado, sin perjuicio por parte de la sociedad del cumplimiento de la indicada obligación, lo que del documento

307

J. Morío Eleno Guerro Cerrón senalad