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- Morello, Augusto M. (coord.) LA LEGITIMACIÓN ENRIQUE PALACIO)

(HOMENAJE

AL

PROFESOR

LINO

SECCIÓN PRIMERA - LA LEGITIMACIÓN. CONSIDERACIONES GENERALES

EL ACCESO A LA JUSTICIA, EL PROCESO Y LA LEGITIMACIÓN - GERMÁN J. BIDART CAMPOS 1. Durante muchísimo tiempo, la acción estuvo adosada al derecho subjetivo. Diríamos que no fue más que la contracara procesal del derecho sustancial. Quien tenía un derecho, tenía acción para postularlo en juicio. Seguramente no está mal, hoy día, reconocer que quien titulariza un derecho debe disponer de la acción para postularlo en un proceso ante un tribunal. No obstante, la fórmula habría de emerger de su abreviatura para aclararse con proyecciones clarificadoras, y lo proponemos así: a) Quien cree que titulariza un derecho debe disponer de la acción para articularlo en un proceso; pero b) en rigor, será la sentencia la que, recién al cabo de ese proceso, deje bien establecido si quien creyó titularizar un derecho, realmente tenía ese derecho; o no; por ende, c) el sentido de la frase "quien tiene derecho, tiene acción", ha de significar que "quien invoca un derecho en juicio, debe tener acción" para que el juez tramite el proceso a cuyo término quedará establecido si en verdad era titular del derecho alegado, o no lo era; de tal manera que d) hay que independizar la acción del derecho que postula quien ejerce la acción, porque no es exacto definir la acción como el derecho a defender en juicio "un derecho", ya que al momento de interponer la acción es prematuro dar por cierto que mediante ella se da cauce procesal a un derecho, que quedará o no declarado, reconocido o constituido cuando el proceso finalice con la sentencia firme y pasada en autoridad de cosa juzgada; por consiguiente, e) cuando se encara la acción hay que presuponer que en múltiples casos quien ejerce la acción no es titular del derecho en cuyo nombre la deduce; de tal modo, f) ¿cómo reconocer, admitir y dar curso procesal a una acción cuando todavía se ignora si el derecho invocado es realmente un derecho que pertenece a quien interpone la acción?; g) de lo necesita firme, y derecho

expuesto se infiere que el derFecho sustancial alegado a través de la acción adquirir certeza -o rechazo- después de tramitado el proceso, con la sentencia ello alcanza y sobra para visualizar la acción no sólo con independencia del sustancial, sino como un derecho autónomo, consistente en la capacidad del

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justiciable de acudir ante un tribunal para que éste le resuelva la pretensión que articula en el proceso; en otras palabras sumamente sencillas h) la acción alude al derecho a obtener la prestación de justicia involucrada en la función propia de los órganos jurisdiccionales que tienen a su cargo la administración, la impartición o el servicio de justicia -como más guste decirlo-; i) avanzando más, hasta en el vocabulario constitucional actualmente en curso, la acción se identifica con el derecho a la tutela judicial efectiva, que tradicionalmente se ha venido denominando derecho a la jurisdicción o derecho de acceso a los tribunales. Sin incursionar detalladamente en las distintas concepciones de la acción -sobre todo desde Wach en adelante- lo que primerizamente nos queda en claro es que la acción no se identifica con el derecho que en ella y con ella se pretende, ni es la mera prolongación procesal de ese derecho, que puede no ser tal. Es algo independiente, que cuenta con arraigo constitucional. 2. Concomitantemente, la acción moviliza al Estado como sujeto pasivo, porque abolida la justicia privada e instaurada la justicia pública, es el Estado quien debe deparar el servicio de justicia cuando le es impetrado por el justiciable mediante la acción. A continuación, bien que el Estado está obligado a otorgar la tutela judicial, aparecen prolongaciones de suma importancia; en primer lugar, la secuela del proceso -en cuanto debido proceso- y el deber de sentenciar, como culminación de ese proceso que fue promovido con la acción; en segundo término, la relación jurídica sustancial con el adversario, que también es un justiciable y alega su propia pretensión requiriendo, con ella, la tutela judicial respectiva. Estas dos caras -una dirigida al Estado, y la otra al contendiente- acumulan una serie de aspectos. En primer lugar, la propia organización del servicio de justicia, que sin duda exige toda una infraestructura adecuada de órganos jurisdiccionales, por donde aparece la garantía del juez natural que, en Argentina, siempre hemos interpretado así: el tribunal convocado para entender en una causa debe estar creado por ley anterior al hecho que da lugar al proceso (y no sólo anterior al proceso), y estar investido de competencia para dicha causa, también por ley anterior al hecho que la motiva. Adicionalmente, cabría recordar la necesidad de idoneidad, imparcialidad e independencia de los órganos jurisdiccionales, en estrecho parentesco con la clásica división de poderes. En segundo lugar, el proceso en sí mismo ha de disponer de carriles procedimentales que impriman al trámite la celeridad acorde con la naturaleza de la causa y de las pretensiones articuladas en ella, lo que da asidero a la noción de proceso rápido y sencillo, como para desembocar tras una duración razonable en una sentencia que sea oportuna en el tiempo y eficaz en el resultado. Por aquí, entonces, asoma la pluralidad de vías procesales aptas para suministrar su servicio según lo que cada causa y sus pretensiones requieran. El engarce de juicios sumarios y sumarísimos como el hábeas corpus, el amparo, el hábeas data, etcétera, se nos hace muy claro desde el presupuesto de la duración razonable del proceso. En tercer lugar, y ya en relación con la contraparte en el proceso, el principio de bilateralidad o de contradicción parece una exigencia del debido proceso y de la defensa en juicio. Asimismo, la referencia a ese sujeto justiciable que se halla en alteridad intersubjetiva con el actor en la relación sustancial, presenta indudable importancia para proponer -como mínimo- dos cosas: una, que solamente en situación excepcionalísima

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corresponde que el juez resuelva con carácter previo a la sentencia la falta de legitimación para obrar cuando sea manifiesta; otra que, como consecuencia, lo normal debe ser que esa decisión sea adoptada por el juez al dictar la sentencia definitiva. A su turno podremos decir algo acerca de la legitimación activa (del actor) y de la legitimación pasiva (del demandado).

II 3. Con lo hasta aquí expuesto damos el salto hacia el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. Se nos hace verdad que el sistema de derechos de un Estado democrático no se agota en el reconocimiento amplio de los derechos -comprendidos los implícitos, y con la doble fuente: interna e internacional-, ni con la existencia de suficientes vías procesales garantistas. Es indispensable, para la eficacia de los derechos y de las vías tutelares, atender a la legitimación procesal. Actualmente, el problema de la legitimación no puede recluirse en el derecho procesal como cuestión a resolver exclusivamente por sus normas. El cordón umbilical que anuda lo procesal con lo constitucional no tolera cortarse porque, de ocurrir tal cosa, se puede frustrar el sistema de derechos y el sistema garantista. Basta una pregunta para esclarecer la afirmación: ¿de qué vale y de qué sirve que un sistema de derechos resulte todo lo completo que es posible, y que lo auxilie la cobertura de un sistema garantista idóneo, si el justiciable que postula el acceso a un proceso ve rechazada o denegada su legitimación? Esto significa, en otras palabras, que los egoísmos, los reduccionismos, los angostamientos en materia de legitimación procesal son capaces de desvirtuar al sistema de derechos y al sistema garantista, en la misma medida en que ni uno ni otro rindan el resultado a que están destinados ante la administración de justicia. De ahí que la misma matriz constitucional donde se alimentan el sistema de derechos y el sistema garantista deba alimentar al derecho procesal en materia de legitimación. La desembocadura de los derechos y las garantías en la ruta de acceso a la justicia y en el proceso queda obturada si la legitimación, que es la llave para ingresar al proceso, se vuelve indisponible a la pretensión del justiciable. Cada día más nos convencemos de que toda la doctrina y la praxis de la tutela judicial efectiva se desvanecen en su esfuerzo cuando procesalmente se estrangula la legitimación. El aforismo "in dubio pro actone" puede ser un aditamento útil a la hora de reclamar las mayores ampliaciones posibles. 4. No se vea contradicción alguna entre el acoplamiento constitucional de la legitimación con el sistema de derechos y garantías, y lo que decíamos al comienzo en el sentido de que hemos de independizar la acción del derecho sustancial que postula el pretensor. Cuando la pretensión sustancial o material hace referencia a un derecho que el justiciable invoca como suyo, ha de quedar abierto el acceso a la justicia mediante la legitimación procesal, porque de no ser así tampoco se podrá recorrer el trayecto conducente a la sentencia, que será la que decida si aquel derecho es o no es tal. La expectativa de lograr solución a la situación personal del justiciable pretensor exige ineludiblemente el tránsito a través del proceso debido, y el proceso debido exige que -como presupuesto- se reconozca la legitimación de aquél.

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¿Qué sentido conservarían los principios del debido proceso, de su duración razonable, de la sentencia útil, de la tutela judicial eficaz, si faltara la llave de entrada al proceso a favor del justiciable? Tampoco tendría sentido imaginar que, admitida inicialmente la aptitud del justiciable para dar origen al proceso, al término de su secuela la sentencia recayera en standards tan inadecuados para negar la legitimación como los que -por ejemploaluden a la ausencia de interés propio, concreto, sustancial y distinto al de los demás, porque allí también la negación final de la legitimación desvirtúa todo aquel plexo de principios que, desde el derecho constitucional, han de filtrarse al mundo del proceso. Una cosa es decidir en la sentencia que quien en su pretensión sustancial alegó un derecho suyo no tiene la titularidad de ese derecho; o que quien fue señalado como demandado carece de relación jurídica que lo grave con un débito frente al actor; o que debe darse prioridad a un derecho que en la escala axiológica es superior al invocado por el actor; y otra cosa harto distinta -y en principio disvaliosa- es resolver el rechazo de la pretensión so pretexto de que quien la articuló no ostenta legitimación (si es que tal denegatoria se escuda superficialmente en alguno de aquellos slogans ya citados: carencia de interés concreto, propio, inmediato, y diferente al de cualquier otro sujeto). 5. Estamos aludiendo directamente a los casos en que, sin tipificarse un claro derecho subjetivo o un interés legítimo, el justiciable ha fundado su pretensión en un interés difuso, o colectivo, o compartido con otros, o igual al de otros o, acaso, usando terminología del actual artículo 43 Ver Texto de la Constitución, un derecho de incidencia colectiva en general. Con las observaciones críticas que anteceden estamos reivindicando la legitimación procesal a favor de situaciones jurídicas subjetivas que, no enroladas en los moldes del derecho subjetivo o del interés legítimo, son asumidas y reconocidas por el derecho constitucional, pero frustradas procesalmente por negarle la legitimación al justiciable que, invocando una de aquellas situaciones, ve tropezar lo constitucional en el orbe de lo procesal. Las normas constitucionales que reconocen situaciones jurídicas subjetivas, a veces utilizando para mencionarlas la denominación de "derecho", otras veces omitiéndola, y algunas aludiendo a intereses colectivos o comunes a un grupo, se tornan inocuas si luego, en el área procesal, no se les adapta en reciprocidad simétrica la legitimación para hacerlas valer en juicio. Cuando -por ejemplo- tomamos en cuenta los artículos 41 Ver Texto y 42 de la Constitución reformada y, en concordancia, hallamos después en el artículo 43 Ver Texto la remisión que se efectúa a aquéllos al prever el amparo, resulta obvio comprender que al habilitarse al "afectado" para interponer dicha acción, la legitimación se está deparando a toda persona que sufre afectación por cualquier clase de discriminación, y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general. Tal es la única interpretación constitucional que tiene lógica, porque si para calificar al "afectado" o a la afectación se pretende entender que la afectación la debe padecer el afectado en forma personal y directa, con exclusión de situaciones en que tal afectación es compartida con otros, la negación de la legitimación desbarata el cauce procesal para quien, invocando su porción subjetiva en un interés común o colectivo, o en un derecho de incidencia colectiva, queda sin acción disponible frente a actos u omisiones que violan la Constitución. Está bien exigir la pertenencia (o titularidad) del derecho o del interés que se invoca pero, a la vez, esa pertenencia no se esfuma ni desaparece cuando bien cabe hablar de una cotitularidad en un interés difuso o colectivo o común, porque quien alega su cuota-parte en él está postulando, simultáneamente, lo que le pertenece subjetivamente y lo que comparte con otros. La aptitud legitimante debe, pues, ser ensanchada todo lo necesario para no excepcionar el ingreso al proceso, y para

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tampoco rechazar la pretensión en la sentencia definitiva con el único argumento -totalmente erróneo, a nuestro criterio- de falta de legitimación procesal. 6. Cuando en el proceso aparece el otro sujeto justiciable, también es correcto que, además de acreditar el derecho o interés que alega el actor, se advierta verosímilmente que entre éste y su adversario hay una suficiente relación jurídica sustancial que proporciona sustento a la pretensión de uno y otro. Un ejemplo que solemos usar frecuentemente corrobora este aserto que, sin duda, hace desplazar la mirada a la legitimación pasiva. Podría acontecer que una persona promoviera un proceso postulando que la Constitución reconoce a todos los habitantes el derecho de navegar y, con esa supuesta titularidad, dirigiera la acción contra un tercero que, sin vínculo jurídico alguno con él, fuera propietario de una embarcación. La pretensión del actor estaría proponiendo que ese tercero le suministrara su nave (tanto fuera a título oneroso como gratuito). Ante este panorama se nos hace muy fácil afirmar que el derecho de navegar, con ser de todos potencialmente, no incluye en su contenido razonable el ejercicio frente a cualquiera con quien no se es parte en una relación jurídica para exigirle la provisión de una nave. Es cierto que el derecho de navegar es oponible a todos en cuanto a todos les es exigible el deber de omitir interferencias o impedimentos ante el ejercicio de aquel derecho por parte de su titular, pero en manera alguna tal deber de abstención puede extrapolarse al extremo de pretender que el propietario o tenedor de una embarcación asuma la obligación de dar, que consistiría en facilitar la embarcación a cualquiera que, invocando su derecho de navegar, quisiera navegar. Por de pronto, quien fuera demandado por un actor que le dirigiera tan extravagante pretensión sin existir entre ambos la relación sustancial que le diera asidero, carecería de legitimación pasiva. Seguramente, y a raíz de entablarse la demanda contra él por el supuesto titular del derecho a navegar que le reclama como prestación positiva la dación (onerosa o gratuita) del navío, habría que sostener que tal derecho de navegar carece, en el caso planteado, del contenido pretendido, porque si todos deben abstenerse de impedir su ejercicio, proveer la embarcación no es una obligación exigible a cualquiera. Entonces ¿también estaría ausente, en la circunstancia arcóntica del caso, la legitimación activa del promotor de la acción? Nos parece que la respuesta es afirmativa. Invocar un derecho que, como el de navegar, está reconocido a todos, pero enderezarlo discrecionalmente y con un contenido impropio frente a un tercero con quien no se comparte una relación jurídica sustancial, admite fácilmente encuadrar la hipótesis en un doble supuesto: ausencia de legitimación activa en el actor para demandar al tercero, y ausencia de legitimación pasiva en el tercero demandado arbitrariamente. Quizá el risueño ejemplo relatado se parangona con el de una persona enferma que demanda al azar a un médico cualquiera para que le preste asistencia, sin mediar entre ambas partes un vínculo directo, o sin ser siquiera el médico demandado un profesional de la obra social a la que pertenece el actor. De lo dicho surge que tanto hay que evitar reduccionismos en el reconocimiento admisivo de la legitimación, como ampliaciones que la dilaten a supuestos donde, ya a primera vista, se percibe de modo manifiesto su ausencia, sea en el que acciona, sea en el demandado, o en ambos. 7. El nudo de lo procesal con lo constitucional no puede desatarse, y creemos que estas reflexiones precedentes lo atestiguan. Para verificar la legitimación -tanto activa como pasiva- es imprescindible hurgar en el derecho constitucional a los fines de detectar el derecho o el interés (así sea difuso o colectivo) que alega el pretensor; enseguida, comprender razonablemente cuál es el contenido de ese derecho en relación con el demandado ante el cual la pretensión aspira a imputarle el cumplimiento de una obligación determinada, todo lo cual se inserta en la búsqueda de

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la eventual relación sustancial entre actor y demandado, siempre a tenor de lo que solicita el primero contra el segundo en el caso concreto. Sin caer en los extremos egoístas denegatorios de la legitimación ni en los desmesurados que pueden llegar a reconocerla cuando evidentemente está ausente, la cuestión procesal que se suscita con la legitimación recae siempre, de un modo o de otro, en el ámbito del derecho constitucional. No en vano se habla hoy tanto del derecho constitucional procesal y del derecho procesal constitucional para connotar el ligamen entre lo procesal y lo constitucional y para, reconociéndolo, saber a ciencia cierta que el derecho procesal no puede resolver por sí solo y a su discreción el problema de la legitimación, como tampoco puede resolver muchos otros que tienen a su favor similar anudamiento con la Constitución.

III Nada de lo dicho disminuye, retacea o niega la autonomía del derecho procesal en lo que es su propio radio. Lo que ocurre es que, muchas veces desde el iusprivatismo, se ha creído que el nivel superior del ordenamiento jurídico se sitúa en la legislación, y que las codificaciones eran la última frontera de la normatividad. Cuando poco a poco se fue infundiendo la noción -para nada puramente teórica sino bien práctica, por cierto- de que la cabecera del orden jurídico se halla en la Constitución, y de que la Constitución es la norma jurídica suprema que, por revestir fuerza o vigor normativos, es exigible, es obligatoria y es aplicable, se pudo hacer descender a la ley a su rango infraconstitucional y demandarle adecuación y compatibilidad con la Constitución. Esto, y sólo esto, es lo que perseguimos en buena compañía con cuantos vienen esmerándose en filtrar al derecho procesal los parámetros que derivan desde la Constitución hacia todos los recovecos descendentes que rellenan la pirámide jurídica que aquélla preside con su vértice. Todavía más, cuando el derecho internacional de los derechos humanos ha recorrido progresivamente un itinerario de maximización, también las declaraciones y los tratados internacionales han atrapado a lo procesal cada vez que obligan a los Estados a hacer efectivo el acceso sencillo y rápido a la justicia. Ello, otra vez, nos hace recordar que ese acceso se adhiere a la legitimación de quien lo pretende, y que cuando indebidamente a la legitimación se la niega o escamotea, se burla paralelamente aquel deber internacionalmente impuesto

LA LEGITIMACIÓN COMO ELEMENTO DE LA ACCIÓN - ROLAND ARAZI I. Concepto

La legitimación constituye uno de los requisitos para ejercer la acción. Consideramos a ésta como el derecho que tiene quien se presenta a la jurisdicción de obtener una decisión sobre el mérito, es decir un pronunciamiento sobre el derecho sustancial invocado por las partes, sea tal decisión favorable o desfavorable. La legitimación activa supone la identidad entre la persona a quien la ley le concede el derecho de acción y quien asume en el proceso el carácter de actor. Hay legitimación pasiva cuando existe identidad entre la persona habilitada para contradecir y quien ha sido demandado.

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II. Denominación

La falta de identidad entre la persona a quien la ley le concede la acción y quien asume el carácter de actor, o entre la persona contra quien se concede la acción y quien ha sido demandado, da origen a la excepción que algunos códigos procesales, entre ellos el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 347 Ver Texto, inc. 3º), denominan falta de legitimación. En doctrina y legislación comparada se designa también a la situación indicada, como falta de cualidad, falta de calidad, falta de personalidad o falta de acción. Sin embargo, la denominación más difundida es la adoptada por el Código Procesal de la Nación a pesar de que en nuestro medio también se ha generalizado -por su uso antes de la sanción de éste- la expresión falta de acción activa o pasiva ( sine actione agit). Esta es equívoca; en primer lugar por la confusión que trae el término acción, en mérito al distinto significado que la han dado los autores; y, en segundo lugar, porque se puede carecer de acción por otros motivos diferentes a la falta de legitimación.

III. Impedimentos procesales. Condiciones de la acción

Para que el juez pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, previamente debe examinar si no existen impedimentos procesales y si se cumplen las condiciones de la acción. Son impedimentos procesales aquellos que imposibilitan la constitución válida del proceso, a saber: incompetencia, falta de personería, litispendencia, defecto legal y arraigo (arts. 347 Ver Texto, incs. 1º, 2º, 4º y 5º y 348, CPCCN). En estos supuestos el juez no pronunciará sentencia de mérito hasta tanto no se subsanen los impedimentos señalados o, en el caso de la incompetencia, en principio, remitirá el expediente al juez competente (art. 354 Ver Texto, CPCCN). Tampoco la jurisdicción emitirá opinión sobre el mérito, si el actor carece de acción. Esto último puede suceder cuando quien se presenta no tiene legitimación o interés, o cuando la acción se ha extinguido por prescripción. La cosa juzgada, aun cuando la mayoría de los autores la consideran como una defensa que ataca al derecho, en rigor constituye una excepción que impide al juez pronunciarse sobre el fondo del asunto porque el actor carece de acción, ya que ésta se habría agotado con su ejercicio; prueba de ello es que el artículo 515 Ver Texto, inciso 4º del Código Civil considera obligaciones naturales las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba, o cuando el pleito se hubiese perdido por error o malicia del juez; en estos casos el rechazo de la pretensión no extingue el derecho, aun cuando la ley priva de acción a su titular, para exigir judicialmente su cumplimiento. El Código Procesal incluye entre las excepciones previas, algunas defensas que imponen el rechazo de la pretensión porque el actor carece de derecho; son ellas transacción, conciliación y desistimiento del derecho. Algunos códigos extranjeros, como el Código de Procedimiento Civil de los Estados Unidos de Venezuela del año 1916 contempla entre las excepciones la falta de interés; situación que, como veremos, también impide al juez pronunciarse sobre el fondo (ver infra, 4, c). La teoría de la Escuela clásica expuesta por Savigny y seguida por los prácticos españoles, que enunciaba las siguientes condiciones de la acción: existencia de derecho, calidad de parte, capacidad procesal e interés, ha sufrido algunas

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alteraciones. En primer lugar, ya no se incluye entre las condiciones de la acción la existencia de derecho, porque puede haber acción sin derecho sustancial (demanda infundada), ni la capacidad procesal, que constituye un presupuesto para la constitución de una relación procesal válida y tiene que ser examinado por el juez antes que los requisitos de la acción. En segundo lugar, se han agregado otras condiciones de la acción, distintas a las enunciadas tradicionalmente.

IV. Distinción de otros institutos

Corresponde distinguir la falta de legitimación de otras figuras análogas.

a) Falta de personería Esta impide la constitución regular del proceso y se refiere exclusivamente a la capacidad de las partes para estar en juicio (legitimación ad processum) y a la suficiencia del poder de quien actúa en nombre de otro. Son incapaces para actuar personalmente en el juicio las siguientes personas: I. Los menores de 21 años (art. 128 Ver Texto, Cód. Civ.), salvo que estuviesen emancipados (art. 131 Ver Texto del mismo cuerpo legal); II. Los dementes declarados tales en juicio y los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito (arts. 140 Ver Texto, 141 y 153 Ver Texto, Cód. Civ.); III. Los concursados, debiendo actuar por ellos el síndico, a menos que se trate de solicitar medidas conservatorias, hasta que el síndico se apersone (art. 110 Ver Texto, ley 24522); IV. Los condenados a pena privativa de libertad por más de tres años (art. 12 Ver Texto, Cód. Pen.). El inhabilitado judicialmente (art. 152 bis Ver Texto, Cód. Civ.) debe actuar en juicio junto con su curador cuando el juez lo estime procedente por debatirse cuestiones que puedan importar actos de disposición o actos de administración expresamente limitados en la sentencia de inhabilitación. Unicamente en casos excepcionales, cuando la conducta del inhabilitado revele su total incapacidad para estar en juicio y ponga en peligro sus bienes, el juez estará autorizado para disponer que el curador no sólo lo asista sino que lo represente, desplazándolo. La cuestión vinculada con la personería es previa al análisis de la legitimación; ésta presupone la capacidad de las partes para estar en juicio y, en su caso, la adecuada representación procesal, ya que éstos son requisitos para la constitución regular del proceso. No siempre se distinguió con claridad al impedimento procesal de falta de personería de la excepción de falta de legitimación. Advertimos cierta confusión de conceptos en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando resolvió "acoger la defensa de falta de acción, basada en la carencia de personería de la sucesión actora" (CSJN, 29-IV-1982, L.L., 1982-D-461). En el caso se trataba de una demanda iniciada por el administrador de una sucesión y el tribunal decidió que él no podía iniciar o contestar demandas en nombre de la sucesión, salvo autorización unánime de los herederos, lo cual no se pudo suplir con la autorización judicial. Es decir que era una típica cuestión de falta de personería por carecer el peticionario de representación suficiente y, por ello, la defensa no era de falta de "acción" sino de falta de personería.

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b) La titularidad del derecho sustancial. El caso de los intereses difusos, las acciones colectivas y la defensa de los derechos del consumidor En general la aptitud para demandar y para contradecir coincide con la titularidad del derecho subjetivo sustancial y con el carácter de sujeto pasivo de esa relación sustancial. Afirma Piero Calamandrei (Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. Santiago Sentís Melendo, T. 1, Ejea, Buenos Aires, 1973, págs. 264 y sigs.) que al respecto se puede establecer esta regla general: cuando se controvierte en juicio sobre una relación de derecho privado, la legitimación para obrar y para contradecir corresponden respectivamente al sujeto activo y al sujeto pasivo de la relación sustancial controvertida (legitimación normal). Sin embargo, también cuando la controversia se refiere a un derecho subjetivo privado, puede ocurrir que, excepcionalmente, se verifique aquella atribución del derecho y de la legitimación a personas diversas (legitimación anómala). Esto puede suceder, por ejemplo, cuando la relación jurídica sustancial tenga lugar no entre dos solos sujetos, sino entre una pluralidad de sujetos activos o pasivos: en casos semejantes puede ocurrir que la ley establezca que cada uno de los sujetos esté legitimado por sí solo para obrar o para contradecir en juicio respecto de toda la relación; tal el caso de los acreedores solidarios o de obligaciones indivisibles, que pueden demandar el cumplimiento íntegro de la obligación aun cuando no les corresponda en su totalidad (arts. 686 Ver Texto, 699 Ver Texto, 705 Ver Texto y concs., Cód. Civ.). Otros supuestos en los que se advierte la distinción entre los sujetos de la relación sustancial y los legitimados son el ejercicio de la acción subrogatoria (arts. 1196 Ver Texto, Cód. Civ., y 111 Ver Texto y sigs., CPCCN), ya que el acreedor reclama el cumplimiento de un derecho ajeno en interés propio, y la legitimación que en ciertos casos se le da al Ministerio Público (arts. 491 Ver Texto, 493 Ver Texto y concs., Cód. Civ.). La legitimación la otorga la ley, con independencia de la relación sustancial; ello se advierte bien en el artículo 144 Ver Texto del Código Civil que menciona las personas legitimadas para pedir la declaración de demencia (el esposo o la esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente; el Ministerio de Menores; el respectivo cónsul cuando el presunto demente fuese extranjero y cualquier persona del pueblo cuando aquél sea furioso o incomode a sus vecinos). El artículo 1078 Ver Texto del Código Civil menciona las personas legitimadas para pedir indemnización por daño moral: quien no se encuentra incluido en la enumeración legal no puede pretender ser indemnizado y es totalmente inútil la prueba de la existencia del daño. Cuando se peticiona el cumplimiento de un derecho creditorio, la distinción entre la falta de derecho sustancial y de legitimación se presenta con claridad. El artículo 499 Ver Texto del Código Civil dispone que las obligaciones derivan de uno de los hechos o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles. De acuerdo con la doctrina clásica, las fuentes de las obligaciones son las siguientes: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley. A ellas se agrega la declaración unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa. Quien pretende el cumplimiento de una obligación tiene que acreditar la existencia de esa obligación, es decir la causa o fuente que le dio origen, y que él es la persona legitimada para reclamar el cumplimiento. Si no se prueba, por ejemplo, la existencia del contrato, la pretensión será rechazada no por falta de legitimación, sino porque no se acreditó la relación jurídica que se invocó. En cambio, habrá falta de legitimación si el actor no prueba el carácter de titular del contrato o si no alega una calidad que le otorgue la misma. La Cámara Nacional en lo Civil, Sala C (L.L., 1982-A-119), precisó con claridad la distinción entre la relación jurídica sustancial y la legitimación, al decir que la sentencia que rechazó la demandada de escrituración por no haberse probado la

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existencia del boleto de compraventa invocado, pasa en autoridad de cosa juzgada material porque no se trata de una cuestión de legitimación, sino de ausencia de la prueba referida a la existencia de la relación jurídica en la que el actor fundó su derecho. En las acciones reales la facultad o derecho de peticionar a la jurisdicción a fin de obtener una sentencia de mérito (legitimación) se confunde con el derecho sustancial. El artículo 2758 Ver Texto del Código Civil indica que la acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por lo cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica contra aquel que se encuentra en posesión de ella. El carácter de propietario del actor, como requisito de la acción, es una cuestión de legitimación. Quien no es propietario no está legitimado para reivindicar. Justificado ese requisito, el juez considerará si se cumplen los demás recaudos para la procedencia de la pretensión (ver Carli, Carlo, La Demanda Civil, Lex, Buenos Aires, 1973, pág. 226). El tema de la legitimación ha adquirido nueva dimensión a partir de la categoría de intereses difusos, de las llamadas acciones de clase y de la defensa de los intereses del consumidor. Tradicionalmente el proceso civil fue entendido como un medio para la solución de conflictos entre dos partes. Los derechos de un grupo determinado del público o de un sector social no habían sido tenidos en cuenta (ver Cappelletti, Mauro y Garth, Bryan, El Acceso a la Justicia, trad. S. Amaral, Colegio de Abogados de La Plata, 1983). Desde la segunda mitad del presente siglo se ha comenzado a advertir la necesidad de proteger los intereses propios de un grupo de personas indeterminadas y de dar legitimación a los integrantes de esos grupos o al Ministerio Público para demandar en defensa de esos intereses. Tal el caso de la contaminación del ambiente provocada por la actividad industrial o el deterioro del equilibrio ecológico. Junto a esas acciones en defensas de intereses difusos o generales advertimos las que protegen los intereses individuales homogéneos o class action del sistema norteamericano, que presupone la existencia de un número elevado de titulares de derechos similares, posibilitando el tratamiento procesal unitario y simultáneo de todos ellos, mediante la acción deducida por un único exponente de esa categoría. El Código Brasileño de Defensa al Consumidor prevé este tipo de acciones con intervención del Ministerio Público y amplia divulgación de la demanda iniciada, a fin de que los interesados puedan intervenir en el proceso, y determina que la sentencia condenatoria es genérica, limitándose a fijar la responsabilidad de los demandados por los daños causados; luego las víctimas o sus herederos quedan habilitados para hacer su reclamo y practicar liquidación demostrando la existencia del daño personalmente sufrido y su monto, así como la relación de causalidad entre éste y el daño colectivo reconocido en la sentencia condenatoria. La cosa juzgada tiene efectos secundum eventum litis, es decir según el resultado del proceso: sólo se extiende a terceros no intervinientes cuando la demandada es acogida (ver Pellegrini Grinover, Ada y otros, Código Brasilerio de Defensa do Consumidor, Comentado pe los Autores do Anteprojeto, 3ª ed., Forense Universitaria, Río de Janeiro, 1993). Finalmente, los consumidores como tales deben tener una forma específica de defensa de sus derechos ya que están sometidos a numerosos riesgos provenientes de distintas técnicas mercantiles agresivas, tales como una publicidad engañosa, que los induce a error, o de la falta de información sobre las características, peligros, forma de uso de los productos, etcétera. La Organización de las Naciones Unidas, por resolución del 16 de abril de 1985, ha dado directivas a sus Estados miembros con respecto a la protección del consumidor, disponiendo que los productos puestos en el mercado no tienen que implicar riesgos para la salud o seguridad de éste. En el tema que nos interesa las leyes dan legitimación para accionar contra esas prácticas desleales al "Ombudsman" o defensor del pueblo, a las agrupaciones de consumidores, o a éstos en forma individual cuando sus intereses resultan afectados o amenazados (ver ley 24240 Ver Texto, del 22 de setiembre de 1993).

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La Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, ha contemplado muchos de los temas tratados anteriormente. Expresamente indica que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano; las actividades productivas deberán satisfacer las necesidades presentes, pero sin comprometer las de las generaciones futuras (art. 41 Ver Texto, Const. Nac.). Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a las condiciones de trato equitativo y digno (art. 42 Ver Texto, Const. Nac.). Están legitimados para interponer acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general: el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines (art. 43 Ver Texto, Const. Nac.). El Anteproyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación elaborado por los Dres. Augusto M. Morello, Isidoro Eisner, Mario Kaminker y el autor de este trabajo (años 1993-1994) legisla sobre la tutela de los intereses difusos, dando legitimación para promover la acción pertinente al Ministerio Público y a las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido. La sentencia dictada en estos procesos tiene eficacia general para todos los miembros del grupo o categoría representados por quien intervino en el litigio, "salvo si fuese absolutoria por falta de pruebas, en cuyo caso se podrá volver a plantear la cuestión en otro proceso".

c) Falta de interés Recuerda Alsina dos principios clásicos sobre este tema, que son: 1) sin interés no hay acción y 2) el interés es la medida de la acción. Y de los numerosos casos de aplicación de estas reglas cita los siguientes: no puede demandarse la indemnización de daños y perjuicios, aunque el hecho esté probado, si no se ha sufrido perjuicio alguno; el heredero no forzoso no puede atacar de nulidad un testamento cuando hay otro testamento válido que también lo deshereda; no puede apelarse de una resolución que concede lo que se ha pedido; es improcedente la impugnación de un legado particular por un pariente desheredado; un acreedor no puede pedir que se reduzcan los intereses reclamados por otro acreedor si esta medida no ha de beneficiarle; el acreedor no puede pedir la revocación de un acto de su deudor que en nada le perjudica, etcétera (Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. 1, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 1956, pág. 393). El interés como requisito de la acción exige, en primer lugar, que la finalidad que el solicitante se propone lograr mediante el ejercicio de la acción no pueda ser alcanzada sino por medio de la sentencia judicial. En segundo lugar, que la decisión judicial, en caso de acceder a la pretensión, no mantenga a las partes en la misma situación jurídica en la que éstas se encontraban antes del proceso. Salvo en los casos excepcionales en que la ley autoriza la condena de futuro (art. 688 Ver Texto, CPCCN), no puede pedirse el cumplimiento de una obligación antes de su vencimiento, porque previo a acudir a la autoridad judicial el acreedor tiene que recurrir al propio obligado cuando el vencimiento llegue; por ello carece de interés para proponer una demanda anticipada. En ciertos supuestos el interés procesal surge de la ley, que exige un pronunciamiento judicial a pesar de la voluntad de las partes, como sucede en los juicios de divorcio, nulidad de matrimonio, etcétera. Para que sea admisible la acción debe invocarse un interés egoísta, o sea que tenga su base en la propia ventaja del peticionario: el deseo de cooperar al triunfo de la justicia no constituye un interés tutelado por la ley. Además, en principio, debe ser un interés

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actual, porque la esperanza no está protegida por el Derecho; y jurídico, ya que no basta el interés moral.

V. Regulación de la excepción en el Código Procesal. Carácter manifiesto

El Código Procesal incluye entre las excepciones previas la falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuese manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva (art. 347 Ver Texto, inc. 3º, CPCCN). El carácter manifiesto de la ausencia de legitimación queda sujeto, en primer lugar, a la apreciación del demandado, quien, por no considerarla así, puede alegarla al contestar la demanda, sin que ello le ocasione ningún perjuicio; y, en segundo lugar, al criterio del juez que, a pesar de haberse articulado como excepción previa, puede postergar su tratamiento para el momento de la sentencia definitiva o, a la inversa, puede tratarla como previa no obstante su alegación como defensa de fondo al contestarse la demanda. Se ha considerado que si es necesario abrir a prueba la excepción, la falta de legitimación no reviste el carácter de manifiesta porque tal circunstancia indicaría que ella no aparece con la evidencia que exige la ley (Areal, Leonardo J. - Fenochietto, Carlos E., Manual de Derecho Procesal, T. 2, La Ley, Buenos Aires, 1970, pág. 177; Palacio, Lino Enrique, "La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar", Revista Argentina de Derecho Procesal, nro. 1, año 1968, pág. 77). Sin embargo, Santiago C. Fassi (Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1980, pág. 113, nro. 2107) afirma que no puede descartarse, frente a la seriedad del planteamiento, la apertura de la excepción a prueba. En rigor, la necesidad de que la falta de legitimación sea manifiesta para poder oponerse como excepción previa, extremo no exigido algunos códigos extranjeros (por ej. art. 257, Código de Procesamiento Civil venezolano; art. 446, Código Procesal Civil del Perú), no siempre se justifica. Expresa Carlos J. Colombo (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado, T. III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, pág. 244), aprobando el requisito de que la falta de legitimación aparezca inicialmente manifiesta, clara, indudable e inequívoca para poder deducirla como excepción previa, que un código no debe autorizar excepciones previas cuya elucidación sea imposible o dificultosa dentro de la sumarísima posibilidad de conocimiento que es de la naturaleza de aquélla. En nuestra opinión es aconsejable que las cuestiones referidas a los requisitos de la acción sean resueltas con carácter previo, eliminando del proceso toda cuestión que no permita un pronunciamiento sobre el fondo. Según lo hemos anticipado, el juez tiene que examinar, en primer lugar, si no existen impedimentos para la regular constitución del proceso; en segundo lugar, si se han cumplido las condiciones para dar curso a la acción; y, en tercer lugar, si la pretensión es fundada. Las dos primeras cuestiones deben decidirse antes de entrar al fondo del asunto. Ya hemos mencionado en el sentido indicado al Código de Procesamiento Civil de Venezuela, que en el artículo 248 trata los impedimentos procesales, como excepciones dilatorias, y en el artículo 257 las cuestiones que hacen al derecho de acción, como excepciones de inadmisibilidad. El Código de Procesamiento Civil del Estado Vaticano contempla el examen de la legitimación en la audiencia preliminar (arts. 243 y sigs.). También el Código Procesal Civil de Austria prevé una audiencia preliminar a fin de que el juez resuelva las cuestiones que impidan el conocimiento del mérito de la causa (arts. 239 a 242); lo mismo que el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay (art. 341, 5). A idénticos fines tiende el despacho

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saneador del Derecho portugués y brasileño (ver Buzaid, Alfredo, "El despacho saneador", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, t. 3, nro. 7, año 1961, pág. 51, trad. Augusto Mario Morello). El tema de la falta de legitimación puede presentarse en dos formas diferentes, a saber: 1) el actor invoca una calidad que no lo legitima para accionar o demanda a quien no está legitimado para contradecir; 2) en la demanda se invoca una calidad legitimante pero luego no se prueba, a pesar de que el hecho es negado por el demandado. En el primer caso es probable que la falta de legitimación se considere manifiesta; pero en el segundo, como se trata de una cuestión sujeta a la prueba a producirse, el juez diferirá su tratamiento para el momento de dar sentencia definitiva. Si la ley permitiera en todos los supuestos tratar el tema con carácter previo, la excepción podría, en ciertas circunstancias, ser dilatoria, suspendiéndose el curso del proceso hasta tanto se acredite debidamente la legitimación para obrar; de esa forma se evitarían las dudas acerca de los efectos de la sentencia, cuando no se probó la legitimación; tema que trataremos posteriormente. En ciertos supuestos los jueces no dan curso a la demanda si no se acredita debidamente la legitimación, tal sucede en el juicio de divorcio, por ejemplo, donde se exige que se acompañe la partida de matrimonio antes de dar traslado de la demanda. Insistimos, en todos los casos sería conveniente tener resuelta la cuestión de la legitimación con carácter previo, a fin de evitar la innecesaria tramitación del proceso en todas sus etapas sin que, en definitiva, pueda haber decisión sobre el fondo del asunto (ver Exposición de Motivos del Código Procesal). Dentro de la normativa legal se ha sostenido que el juez, ante la oposición de la excepción de falta de legitimación manifiesta, no puede resolver, con carácter previo, que hay legitimación; la decisión previa debe limitarse a decidir que existe falta manifiesta de legitimación o a diferir la consideración de la defensa para la sentencia definitiva. Es posible que ello surja de una interpretación estricta de la ley vigente; sin embargo, razones de economía procesal, que el juez tiene el deber de procurar (art. 34, inc. 5º, e), aconsejan que el tema quede definitivamente resuelto antes de tramitarse un largo proceso, permitiendo que la parte perjudicada por la decisión pueda recurrirla (ver art. 353, ap. 2do., CPCCN). Aunque la falta de legitimación se interponga al contestar la demanda, para ser resuelta en la sentencia definitiva, debe corrérsele traslado al actor para posibilitarle que ejerza su derecho de defensa en juicio, respecto de una articulación que no se limita a proponer una causal de rechazo de la demanda, sino que, además, tiende a impugnar la facultad de una de las partes para constituirse en sujeto del proceso. Además, como ya lo dijimos, el juez puede resolverla como excepción previa, cualquiera sea el momento de su articulación por el demandado. La decisión que declara que la falta de legitimación no es manifiesta implica un vencimiento del demandado que determina un pronunciamiento sobre las costas de la incidencia, sin perjuicio de lo que se resuelva en la sentencia definitiva.

VI. Examen de oficio. Rechazo "in limine" de la demanda

La calidad o legitimación para obrar es un requisito que el juez debe examinar previamente a la "entrada en la pura sustancia del asunto", según la expresión de Fairén Guillén. El demandado puede oponer la excepción de falta de legitimación que, en caso de ser manifiesta, se resolverá con carácter previo. No opuesta la excepción, igualmente el juez tiene que examinar de oficio el tema, porque se trata de una típica cuestión de derecho (Fairén Guillén, Víctor, Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1955, pág. 299; Chiovenda, José, Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. Gómez

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Orbaneja, T. 1, Madrid, 1936, pág. 82). Ello por supuesto cuando se invocó una calidad que no legitimaba a las partes; en caso contrario la prueba de la calidad invocada se rige por los principios generales referentes a la admisión de los hechos y a la carga de la prueba. Cuando el juez advierte que existe falta de legitimación manifiesta puede repeler in limine la pretensión, ya que eso hace innecesaria la tramitación del proceso. Se trata de un supuesto de improponibilidad subjetiva de la demanda, que autoriza tal actitud (art. 337, CPCCN).

VII. Litisconsorcio necesario

El caso de que medie litisconsorcio necesario y la pretensión no haya sido deducida por o frente a todos los sujetos legitimados, es mencionado como un supuesto de falta de legitimación (Areal-Fenochietto, op. cit., T. 2, pág. 178; Fassi, op. cit., pág. 80; Loreto, Luis, "Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad", en Estudios de Derecho Procesal Civil, Caracas, 1956, pág. 85; Michelli, Gian Antonio, Curso de Derecho Procesal Civil, trad. Santiago Sentís Melendo, T. I, Ejea, Buenos Aires, 1970, pág. 24; Morello-Passi Lanza-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados, T. IV, Platense y Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, pág. 315). Sin embargo, en nuestro derecho positivo tal circunstancia está contemplada en forma diferente, ya que el juez, de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes, debe ordenar, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o litigantes omitidos (art. 89 Ver Texto, CPCCN). La omisión de un litisconsorte necesario no se subsana mediante la excepción de falta de legitimación para obrar (conf. Colombo, op. cit., T. 3, pág. 246); en este caso el demandado debe pedir la integración a la litis, si el juez no la ordenó oficiosamente, y ello puede hacerlo aun vencido el término para oponer excepciones siempre que no se haya dictado la providencia de apertura a prueba. Sin embargo, opuesta la excepción se podrá obtener el mismo resultado ya que la calificación de la petición es privativa del juez y la oposición de la excepción de falta de legitimación hará las veces del requerimiento de integración de la litis, pero el magistrado podrá dictar la respectiva resolución sin sustanciar el pedido.

VIII. Cosa juzgada

La sentencia que resuelve sobre la legitimación de las partes, en principio, no hace cosa juzgada material; sólo produce cosa juzgada formal (Carli, op. cit., pág. 232). La decisión queda limitada en sus efectos única y exclusivamente a ese litigio, sin más alcances que el de desechar la demanda y no darle entrada al juicio. Aun cuando la falta de legitimación se haya hecho valer al contestar la demanda y el juez la haya resuelto en la sentencia definitiva, se trata siempre de una "cuestión perjudicial de la sentencia de mérito que no forma objeto de ella, y por lo tanto, no pasa en autoridad de cosa juzgada" (Loreto, op. cit., pág. 123, con cita de Chiovenda y de Menestrina en nota 69). Ejemplifica Loreto: "Si A, atribuyéndose la cualidad de único heredero legítimo de B, demanda a C por el pago de un crédito que su causante universal B tenía contra C, éste puede oponer a la demanda la excepción de inadmisibilidad que consiste en faltarle al actor la cualidad de heredero legítimo de B. Si prospera la excepción y la decisión que la acoja queda definitivamente firme, su efecto consistirá únicamente en desechar la demanda y no darle entrada al juicio, liberando al demandado victorioso de la contestación al fondo y de todos los demás actos subsiguientes. El proceso queda así completamente terminado, cerrado a toda actividad posterior (principio de

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preclusión). Pero la falta de cualidad de heredero que se ha discutido incidentalmente, no pasa en autoridad de cosa juzgada, de modo que aquella decisión no obstaría en forma alguna a que, entre las mismas partes, se entable otro juicio en que esa cualidad de heredero se discuta como objeto principal del juicio, o que ella misma forme materia de una discusión incidental". Es necesario hacer una distinción. Si el juez declaró que la legitimación invocada no habilitaba al actor para obtener una sentencia de mérito, no podrá proponerse la misma demanda, invocando la misma legitimación, entre las mismas partes y con el mismo objeto y causa, ya que admitir lo contrario equivaldría a que el mismo litigio pudiera renovarse indefinidamente en contra de los principios fundamentales de la seguridad jurídica y de la economía del proceso. En este caso ya se habría juzgado sobre la improcedencia de la legitimación invocada y la cuestión no puede reiterarse en una nueva demanda exactamente igual a la anterior (arg. art. 347 Ver Texto, inc. 6º, CPCCN). Sin embargo, la falta de legitimación no prejuzga respecto de otro proceso en el que se debata una cuestión distinta. Si el juez decidió que no se cumplió uno de los requisitos de admisibilidad, como es acreditar debidamente la cualidad invocada para probar la legitimación, la omisión puede subsanarse en otro proceso, aun cuando la pretensión sea la misma. Dar a la decisión sobre la legitimación el efecto de cosa juzgada material llevaría a situaciones absurdas, como sería considerar en forma inmutable que una persona no es propietaria porque no probó la cualidad invocada, en un juicio donde era requisito de admisibilidad acreditar el dominio; o negar la existencia de un vínculo de familia porque tal vínculo no se justificó en un proceso donde debió justificarse y, por ello, se rechazó la demanda. Morello-Passi Lanza-Sosa-Berizonce consideran que si se acogió la defensa de falta de legitimación por no estar debidamente integrada la litis en un litisconsorcio necesario, ello no impide que se incoe otro juicio subsanando la omisión anterior (Morello-Passi Lanza-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados, T. IV, Platense y AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1972, T. 4, pág. 316). Hemos señalado que en nuestro Derecho la integración de la litis constituye un caso regido por normas específicas, distintas a las que regulan la excepción de falta de legitimación, pero el principio que posibilita subsanar la omisión incurrida en un juicio anterior es aplicable a los supuestos de falta de legitimación. El tema difiere del supuesto de que se haya rechazado la pretensión, no porque la demanda era inadmisible, sino porque era infundada, habiendo resuelto el juez el fondo del asunto. En tal caso, y aun cuando el rechazo obedezca a la falta de prueba de los hechos que justificaban el derecho sustancial, la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada material, precisamente porque hubo decisión sobre el fondo. Pero si el juez no dio sentencia de mérito, si sólo dijo que la demanda era inadmisible por no haberse probado la legitimación invocada, ello no obsta a que en un juicio posterior se remedie el defecto. La existencia de los presupuestos procesales y los elementos constitutivos del derecho de acción, que impone al juez el deber de pronunciarse sobre el fondo de la demanda, se diferencia del requisito de la existencia del derecho sustancial hecho valer como presupuesto para la obtención de una sentencia favorable. La función de la legitimación es exclusivamente procesal: el proceso debe desarrollarse respecto de sujetos, los cuales, en relación a la providencia pedida, puedan ser útilmente los destinatarios de los efectos del proceso y, por consiguiente, de la tutela jurisdiccional (Micheli, op. cit., pág. 25). En cambio, determinar si la pretensión está amparada por una norma legal y, consiguientemente, si es o no procedente, es materia de la sentencia de mérito.

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Si el juez declaró que el derecho sustancial invocado por el actor carece de tutela jurídica, la decisión pasa en autoridad de cosa juzgada material, pero si el juez sólo dijo que el actor no cumplió uno de los requisitos de la acción, como es acreditar la legitimación invocada, ello únicamente hace inadmisible la demanda, pero no impide su promoción posterior, porque tal decisión sólo importa la absolución de la instancia.

IX. La legitimación en las pequeñas causas

La llamada justicia de menor cuantía constituye una de las más serias preocupaciones del jurista en la hora actual. Si el engorroso proceso judicial impide, muchas veces, obtener una solución rápida y eficaz de los conflictos, el inconveniente se hace más patente cuando se trata de resolver pequeños asuntos que no justifican un gran esfuerzo económico y humano. La necesidad de obviar formulismos inoperantes se acentúa en estos problemas que, como se ha dicho, pueden ser insignificantes para el mundo pero muy grandes para la víctima de la injusticia. Hemos visto cómo los conceptos rígidos de legitimación han debido adaptarse a la realidad y son ahora más flexibles, tal sucede en el caso de los intereses difusos y de los derechos del consumidor (ver supra 4 b); criterio que se extiende también a la cosa juzgada y a otras instituciones que hasta ahora parecían inconmovibles. Muñoz Sabaté comenta un fallo de la Audiencia de Barcelona de fecha 13 de diciembre de 1988 en un juicio en el que se reclamaba por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito. Formando parte del daño emergente, aparece la reclamación de determinados efectos personales de un tercero que transportaba el vehículo siniestrado. A pesar de que ese tercero no intervino en la litis el tribunal accede a incluir en la condena el valor de tales efectos. Dice la Audiencia de Barcelona: "... ejercitada la acción por la empresaria del transporte y propietaria del camión, dadas las peculiaridades del transporte internacional, la economía procesal aconseja evitar innecesarios fraccionamientos de las reclamaciones que, a la postre, en la realidad práctica fácilmente conducirían a la desprotección de las que pudieren llamarse pequeñas víctimas que para la reclamación de sumas poco importantes, en otro caso, se verían obligadas a soportar, inicialmente, gastos proporcionalmente elevados frente al siempre inseguro resultado de un litigio..."; máxime que en ese supuesto el juicio debía entablarse en país extranjero. Muñoz Sabaté hace un caluroso elogio del fallo en un artículo en el que, repitiendo sus conceptos dirigidos al tribunal, podemos afirmar que pocas veces se ha dicho tanto en tan pocas palabras (Muñoz Sabaté, Luis, "El problema de la legitimación en los pequeños asuntos", Revista Jurídica de Catalunya, 1989, pág. 215). En el tema de la legitimación, como en muchos otros, es necesario que los jueces asuman un rol activo y obren con imaginación creadora sobre la base de que las leyes y la doctrina son instrumentos para lograr una solución justa en cada caso. De esa manera, como hemos dicho en otra oportunidad (L.L., 7-II-1996), se evitarán procesos inútiles y las partes y la sociedad toda verán satisfechas sus aspiraciones al advertir que se pone fin a las controversias de la manera más sencilla posible. Fallos valientes, que suplen la omisión del legislador o el error de los litigantes, tienen que ser ejemplo del derrotero a seguir. LEGITIMACIÓN Y PROCESO - OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI

I. Presentación y objetivos del ensayo

En otras oportunidades hemos abordado este difícil problema que refleja las dificultades que afrontan las instituciones procesales cuando deben responder a la consigna del "derecho a la jurisdicción" (1) .

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Procuraremos ahora advertir otras facetas, ya motivadas en algunos planteos filosóficos, o bien, emergentes de principios particulares de la teoría general del derecho que insisten en presentar al derecho procesal como un derecho "de praxis", exclusivamente instrumentador de los derechos materiales y, particularmente, de los denominados "derechos subjetivos", o de aquella categoría que refiere a las "situaciones jurídicas subjetivas". La tesis que propiciamos consiste en sostener, básicamente, las siguientes posiciones: a) Que el derecho procesal no es únicamente un derecho absolutamente instrumental, sino, esencialmente, una garantía de los derechos fundamentales del hombre, de modo tal que si aparece en alguna de sus instituciones estructurales (jurisdicción, acción y proceso) algún desconocimiento, alteración, modificación o transformación crítica hacia los derechos humanos, le corresponde a la ciencia procesal encausar el desvío, olvidando las reglas de las seguridades formales establecidas, parra ir en busca de la justicia específica que debe concretar. b) Que, en materia de legitimación procesal, debe postergarse de manera definitiva la protección de las individualidades, no tanto por la insuficiencia manifiesta que muestra la captación de los derechos subjetivos, sino porque, además de la tutela y defensa de los intereses particulares, la socialización y masificación de las preocupaciones funda un orden diferente que urge ser tenida en cuenta. En este sentido, la dimensión y novedad que presentan los fenómenos sociales encierra concertaciones entre grupos, organizaciones, Estados, y no existe aún mecanismo alternativo que preserve esos intereses. En verdad, como lo dijo Cappelletti, "los derechos y los deberes no se presentan más, como en los códigos tradicionales de inspiración individualista-liberal, como derechos y deberes esencialmente individuales, sino meta-individuales y colectivos" (2) . c) Que la atención cifrada en la calidad que representa y "tiene" la persona que pide o pretende la actuación jurisdiccional, dificulta en grado superlativo la respuesta que, necesariamente, debe ofrecerse a cualquier individuo que peticiona, porque de otro modo, se vulnera el derecho de acción y el acceso a la jurisdicción. d) Que para solucionar la crisis antedicha, es menester resolver con criterios diferentes las estructuras predispuestas en los presupuestos procesales, particularmente, en la legitimación procesal; a cuyo fin, las categorías que ordenan las situaciones jurídicas subjetivas pueden servir de orientación para encausar tutelas diferenciadas o singulares, pero dando cabida al proceso sin retacear la función juzgadora por cuestiones puramente formales.

II. Aspectos generales de la legitimación

a) Los derechos subjetivos: únicos intereses tutelados Sostienen varios autores, entre ellos Carnelutti (3) , que el derecho subjetivo aparece en el Derecho Romano. Por entonces, ius se llamaba propiamente al poder del iubere en que se manifestaba aquella específica fuerza que es el Derecho, y que, por tanto, recibía esa denominación. Desde esos tiempos progresó el concepto de derecho subjetivo siendo el centro de atención de toda la ciencia jurídica. Sin embargo, otros estudios demuestran que el origen hallado es equívoco, porque la cuna del derecho subjetivo no radica ni en el

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Derecho Romano, ni el medioevo, ni en la época del derecho natural (1625-1750), y sí en los tiempos modernos, coincidiendo con los estudios de filosofía del derecho generados desde la mitad del siglo xviii. Señalan así que "el derecho subjetivo, como atributo jurídico individual y como categoría jurídica, nace lógicamente, cuando el individuo logra su consagración política, que se alcanza con el antecedente del movimiento filosófico de fines del siglo xviii y del precedente histórico de la Constitución de Virginia (1776), y por otra de la Revolución francesa con la Declaración de los derechos del hombre (1789)... Producido el hecho político, la ciencia jurídica tiene entonces que estudiar, naturalmente, el contenido de los círculos tangentes que constituían el ámbito de cada libertad individual, investigar sus dimensiones jurídicas, iniciando las preocupaciones sobre el `derecho subjetivo´" (4) . No es nuestra intención detenernos en esta diferencia de pareceres, pero sí atenderla por su repercusión tanto en las formas de acreditar el derecho ante la jurisdicción y, de suyo, en la teoría de la legitimación procesal. Sea una u otra, la verdad es que el gran desarrollo del derecho subjetivo pertenece al siglo xix. En primer lugar, Savigny no permanece inmune a las influencias de su tiempo, y desde una perspectiva que llama "histórica-crítica" formula una sistemática de los derechos en orden a las interpretaciones probables que de los hechos pudiesen surgir. A los derechos subjetivos los comprende en su sistema de derecho privado, alejado del "iusnaturalismo", y basado en un principio abstracto de la relación jurídica como una "soberanía de la voluntad". Precisamente esa abstracción difumina la eficacia del método, y la sistematización del Derecho se proyecta en un andarivel diferente, hacia la denominada "jurisprudencia de conceptos". Puchta, siguiendo claramente el pensamiento kantiano, eleva la noción de derecho subjetivo en una pirámide ideal. A su entender "existe un derecho (en sentido subjetivo) cuando el derecho (en sentido objetivo) ha dado un objeto al poder de una persona" (5) . Aparecen aquí descriptos los dos fenómenos que trascienden, tiempo después, al derecho procesal para incidir en sus postulados. De un lado, el Derecho se concibe filosóficamente en el concepto de libertad kantiano que instala el Derecho como una persona (en sentido ético) y el de derecho subjetivo como el de poder jurídico de una persona sobre un objeto (6) . Rudolf von Ihering profundiza esta teoría (que da el nombre de "histórica-natural"), para interrogarse si verdaderamente el derecho subjetivo era un poder sobre las cosas, o en realidad representaba una pertenencia declamativa. Ciertamente la precisión querida por Ihering cifra el destino de las corrientes posteriores. Por ejemplo, a través de Windscheid se observa cómo el derecho subjetivo se analiza en su relación con el positivismo jurídico, y si bien percibe que el derecho se obtiene del orden jurídico, solamente a través de la "pretensión" se puede reclamar por su ejercicio. Mientras no ocurra alteración alguna el derecho subjetivo está vaciado de contenido, sólo con la demanda se consigue la pertenencia. Esta idea, de gran importancia para el derecho procesal, desde que a partir de ella se deduce la diferencia entre el contenido del derecho y la acción de pedir la actividad jurisdiccional, va a ser fruto de serios y fundados cuestionamientos.

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El positivismo presenta las cosas en base a su comprobación científica; se aleja de las posibilidades psicológicas o sociológicas que se inspiran en los "ideales" o en las "voluntades" de conseguir cierto "status jurídico". Planteada la cuestión, es oportuno señalar qué consecuencias trae este problema: El derecho, pues, tiene la posibilidad de considerarse como un hecho psicológico -por no encontrarse en la realidad externa, sino en la conciencia de las personas-, o bien como un dato de la existencia social de las que cobra su misma validez. En orden a la legitimación procesal, este dualismo se emplaza en la estimación directa que tiene el derecho subjetivo, y la postergación absoluta que merecen las demás situaciones subjetivas. En efecto, los hechos efectivamente constatados, que lucen su apariencia en cabeza del mismo portante, esto es: cuando el que pide es el mismo interesado en resolver su padecimiento; en estos casos, no hay dificultad alguna para superar la valla de la legitimación. En cambio, se niega la "justiciabilidad" cuando quien reclama no tiene vinculaciones directas con el hecho, o si los tiene, ellos se muestran difusos, o de pertenencia indiscriminada. En estos casos, la opción es cancelar la vía, por no tener quien pide legitimación suficiente. Kelsen persigue poner distancia y fin a este emplazamiento. La exposición de este notable jurista parte de esclarecer las nociones de derecho subjetivo y derecho objetivo. La captación de la esencia del derecho subjetivo (en el sentido de derecho con el que un sujeto cuenta) se hace difícil por el hecho de que con esas palabras se designan circunstancias muy diferentes entre sí; tanto puede ser el derecho a comportarse de una determinada manera no prohibida, como también el derecho que otra persona espera de nosotros, sea por acción u omisión. En el primer caso se constituye un derecho personal, mientras que en el segundo (derecho reflejo) aparece el concepto de obligación. Sostiene, entonces, que "la tesis tradicional, según la cual el derecho subjetivo sería un objeto de conocimiento distinto de la obligación jurídica, atribuyendo inclusive a aquél prioridad sobre ésta, debe ser referida a la doctrina del derecho natural"... "Si se pone de lado la suposición de derechos naturales, y sólo se reconoce los derechos estatuidos por un orden jurídico positivo, resulta entonces que el derecho subjetivo en el sentido discutido, presupone una obligación jurídica correspondiente; más, consiste en esa obligación jurídica" (7) . Ahora bien, en Kelsen no estuvo ausente la idea de reclamación directa (pretensión), sólo que la percibe como un derecho de contenido técnico que autoriza al individuo a participar del proceso de formación de las normas. Pero como para dar vida a esta capacidad jurídica de postulación es preciso contar con la autorización del ordenamiento jurídico, agrega, "en un sentido muy lato, determinada conducta de deteminado individuo se encuentra facultada por el orden jurídico, no sólo cuando se concede al individuo un poder jurídico, esto es, la capacidad de producir normas, sino, en general, cuando la conducta del individuo es convertida en condición directa o indirecta de la consecuencia jurídica, esto es, del acto coactivo instituido como debido, o constituye ella misma la conducta consistente en el acto coactivo" (8) . El "ser" y el "deber ser" de Kelsen deciden el curso de la legitimación procesal, tanto como sirvió para que las doctrinas acerca del "derecho subjetivo" prefieran referir a la relación jurídica que surge del Derecho; a la primacía del deber sobre el ser; o bien,

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para llevar al campo del derecho subjetivo, directamente, la consideración central de los derechos de un ordenamiento determinado. En síntesis, así como el "derecho objetivo" (normas positivas) prioriza el andamiaje de toda la realidad coexistencial, en el sentido que apunta Legaz y Lacambra respecto a que se desvaloriza el sentido subjetivo del Derecho orientado hacia un normativismo que identifica la realidad jurídica con la de las normas objetivas y relega a un segundo plano e, incluso, niega la sustantividad de lo que tradicionalmente se llama derecho subjetivo (9) . También el derecho subjetivo encuentra ramificaciones o frentes diversos que afrontar, especialmente, el aspecto del "deber ser" y las situaciones jurídicas subjetivas.

b) El concepto de relación jurídica en el derecho subjetivo Es menester anticipar, siguiendo en ello la aclaración efectuada por Carnelutti, que se procura establecer en el presente desarrollo un criterio científico, alejado -aun cuando la proximidad resulte necesaria- de posiciones filosóficas, por cuanto una teoría general es ciencia del Derecho y por eso se opone a la filosofía. "Sólo he de añadir -decía el maestro italiano- que para construir una teoría general del Derecho la observación ha de ser llevada más allá del mismo Derecho...", porque "ni del derecho, ni de ninguna otra cosa, lograremos saber lo que debemos saber sin mirar al patio del vecino..." (10) . En la lucha entre el derecho objetivo y el subjetivo, aparecieron numerosas posiciones intermedias que terciaron para fundamentar la vinculación. A veces se habló de la "relación jurídica", donde predominaron las situaciones subjetivas sobre las objetivas (11) , como es el caso de la doctrina de Del Vecchio (12) , que pone en relieve que el Derecho es la "facultad de querer y de pretender atribuida a un sujeto, a la cual corresponde una obligación por parte de otros" (13) . En estos casos, particularmente detallados en la civilística germana, aceptada por Borda en nuestro país (14) , se destaca plenamente el parentesco entre el derecho y el deber que motivan los aspectos del derecho subjetivo. Otros, en la misma línea, optaron por reflejar las extensiones de la relación jurídica fuera del marco preciso del deber y el ser, esto es, demostrando que muchas veces ellos dependen de situaciones tales como la pretensión del interesado, la acción de derecho sustancial, las facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico y los llamados derechos potestativos. En definitiva, cada relación "in abstracto" no tenía una estimación práctica idéntica, como que entre ellas había un sinfín de ires y venires que mostraban la fungibilidad del concepto. Sin embargo, la relación jurídica existe, y la consagra el Derecho mismo. Se ha dicho que la noción más amplia y sencilla de relación jurídica es la de una relación constituida por el Derecho entre dos sujetos respecto a un objeto (15) ; pero es una noción inacabada, propia de las explicaciones estáticas del Derecho. En verdad, a toda atribución corresponde una limitación consecuente (causal), de la cual surge que el "poder" asignado (derecho subjetivo) tiene un límite natural (derecho objetivo).

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En materia procesal este dualismo representa las dos imágenes del derecho de peticionar. Por una parte, la del sujeto activo que pretende la tutela jurisdiccional, y de otro, la del derecho que se quiere hacer valer. Esto es, que quien pide, debe estar legitimado (emparentado directamente) con el derecho que sostiene. De este encuadre hace que, frente a la idea de derecho, que implica "poder", "facultad", o "atribución", está el deber que significa, pues, "necesidad" o "abstención". De suyo, los derechos son renunciables y no así los deberes (16) . Es cierto que este rostro del deber, a veces se configura como una obligación de corte moral, un mero deber de moralidad, lo cual conduce a un problema no resuelto que estriba en la posible exigencia de reclamar por deberes de tal condición. La ética se hace presente en obligaciones de este carácter, y la distancia con el derecho subjetivo se aleja cada vez más. Hace años atrás, Véscovi planteó la necesidad de estudiar la dinámica de las situaciones evitando descripciones sin sentido como son las del "ser" y las "deber ser". La realidad es una fuente efectiva para encontrar respuestas, y si observamos que, en definitiva, encontrar soluciones al derecho subjetivo no son más que exigencias para el acceso a la justicia, advertiremos por qué es necesario trazar distancia con formulaciones exageradamente filosóficas y poco pragmáticas (17) . De idéntica preocupación fueron las reflexiones de Mercader cuando significó el error de analizar la situación de los derechos presentados en juicio como vínculos absolutamente consolidados. Sostenía el maestro platense que no era posible comprender la función del proceso desde esta perspectiva, porque ello importaba referirlo a un posterius de los hechos. Es decir, "desde las horas en que los primeros sabios impartieron su primera explicación se ha dicho y repetido que el proceso sólo se abre después (enseguida) de consolidados los vínculos que deben motivarlo. De ahí surgió, con categoría axiomática, la certidumbre de que el proceso no puede tener existencia antes de la situación jurídica que, al término del mismo, debe ser juzgada..." (18) . Era necesario abordar una realidad diversa, porque los derechos emergentes de la relación jurídica no se mantenían inalterables en el curso del proceso; es más, podían cambiar, modificarse, transformarse y hasta provocar el nacimiento de otros derechos (v. gr. las costas, los honorarios, la posesión del adquirente en subasta, etc.).

c) La situación jurídica De alguna manera el existencialismo aparecido en el siglo xix, y que persiste actualmente, otorga notable preponderancia al estudio de las "situaciones". Son procesalistas los que originan la tesis, particularmente Goldschmidt (James) y Kholer. Este último entiende por tal a una relación del sujeto de derecho hacia los bienes de la vida en general o en particular, que puede tener importancia para el nacimiento o para el desarrollo de derechos subjetivos; poniendo como ejemplos: la capacidad de obrar (cualidad jurídica), el poder de representación, la capacidad de disposición, etcétera. Por su parte, Goldschmidt indica que no son relaciones jurídicas (consideración estática del Derecho) las que originan las vinculaciones entre partes; esto es -decía-, que no son facultades ni deberes en el sentido de poderes sobre imperativos o mandatos, sino "situaciones jurídicas" (consideración dinámica del Derecho), es decir, situaciones de expectativa, esperanzas de la conducta judicial que ha de producirse, y

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en último término, del fallo judicial futuro; en una palabra, expectativas, posibilidades y cargas (19) . Legat sostiene que el "concepto de situación jurídica no es considerado en otras doctrinas como un integrante del concepto de persona, sino más bien, como un concepto destinado a desplazar el de persona en sentido jurídico" (20) . Por ejemplo, la negación del derecho subjetivo que hace Duguit, a cuyo fin parte del estudio inexorable de las realidades. Dice así que "por el simple hecho de que hay sociedades humanas y de que no puede dejar de haberlas, supuesto que existan hombres, hay una ley social. Afirmar que el hombre es un ser social, que vive en sociedad y que no puede vivir más que en sociedad, es afirmar al mismo tiempo la existencia de una ley social. Esto no es una afirmación a priori, una afirmación de orden metafísico, puesto que resulta de la observación de los hechos y de la constitución fisiológica y psicológica del hombre... Este derecho objetivo impone a los miembros del cuerpo social la obligación de cumplir ciertos actos y de abstenerse de otros. En su virtud, los individuos de un mismo grupo social se encuentran unos respecto de otros en una situación tal que tienen obligaciones recíprocas que cumplir y que, en caso de ser violadas, provocan una reacción social difusa y organizada, según el grado de desarrollo alcanzado por el grupo en cuestión" (21) . Esta idea le sirve a Duguit para sostener el subjetivismo del orden jurídico como sustituto del derecho subjetivo de la persona. De alguna manera, una idea semejante había sido expuesta por Comte, y la insiste Larenz en su concepción comunitaria del hombre que refleja las necesidades de su sociedad y obtiene por esa condición de "miembro" determinadas situaciones jurídicas (22) . La situación, entonces, refiere a un estado particular del individuo conviviendo; esa circunstancia, evidentemente, condiciona el obrar y el haz de derechos, deberes, facultades, atributos, sujeciones, etcétera, que puedan derivarse. La fusión armónica de las ideas desenvueltas ponen de relieve cómo el derecho procesal debe fundarse en los desarrollos de la teoría general para dar efectividad a sus propios postulados. De las "situaciones jurídicas" no sólo se desprenden relaciones, sino deberes, facultades, obligaciones, cargas y demás condiciones para el cumplimiento de los derechos. Bosquejada la vinculación, Castán Tobeñas clasifica las situaciones jurídicas subjetivas de la siguiente manera: Existen tres grandes grupos: a) el de los deberes jurídicos; b) el de las facultades jurídicas, y c) el de las posiciones de integración y conexión que se producen entre las personas como consecuencia del juego y combinación de aquellos dos primeros elementos (23) . "En el grupo de los deberes, han de ser subdistinguidas dos modalidades: la de los deberes legales o generales (que son reflejo inmediato de las normas) y la de los deberes particulares o en sentido estricto (que constituyen el lado pasivo de la relación jurídica, como contrapartida de los derechos subjetivos). Subespecie importante de estos últimos es la constituida por las `obligaciones´ en sentido civil y ordinariamente patrimonial (que son el lado pasivo del derecho de crédito). En el círculo de las facultades jurídicas pueden ser subdistinguidos, a su vez, dos sectores: el de los derechos subjetivos, en sentido estricto, y el de las demás facultades que sólo implican situaciones protegidas de carácter secundario. El cuadro de éstas últimas es

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variadísimo... Finalmente, en el grupo de las posiciones jurídicas de integración y conexión de las facultades y los deberes, pueden ser diferenciadas: a) las situaciones jurídicas personales, concepto un tanto vago y muy general, que abarca tanto las de carácter fundamental que constituyen los llamados estados de la persona, como aquellas otras cualidades o posiciones que se muestran como derivadas y más concretas, y b) las relaciones jurídicas, que responden a un concepto más elaborado y de mayor tradición, aunque hoy algo borroso y muy discutido" (24) .

d) El derecho subjetivo y la legitimación procesal Decimos que la filosofía aplicada al derecho subjetivo ha generado la suerte posterior del reclamo ante la jurisdicción, porque se desprende de las dos nociones de "poder personal" y "deber reflejo" la única captación que se efectúa respecto a una modalidad que, en materia procesal, reconoce múltiples manifestaciones. Partamos de una noción precisa: la relación jurídica fue acuñada por Chiovenda para explicar las vinculaciones emergentes del proceso. El principal elemento diferenciador lo halló en la reunión de los tres intereses primordiales (Judicium est actus trium personarum, iudicis, actoris et rei), y en las actitudes que cada uno significaba. La relación procesal es una relación en movimiento, en acción -agrega Chiovenda-; "mientras las partes y el juez se ocupan de la relación sustancial que es objeto del juicio, viven ellos mismos en una relación que desarrollan con su actitud. Lo primero que debe llamar la atención de las partes y del juez es si esta relación está válidamente constituida; antes de actuar la ley acogiendo o rechazando la demanda, el juez debe examinar si existen las condiciones para proceder a esta operación..." (25) . De este encuadre se deriva un criterio muy propio para captar la "calidad" de quien pide la actuación judicial, ante el "interés" que reclama conseguir de la intervención judicial. Luego, si con Goldschmidt se advierte la diversidad interactuante de esas relaciones, y la certera advertencia de estar frente a "situaciones" que desarrollan en el proceso el papel de las obligaciones del derecho privado (26) , queda en claro que si bien hay proximidad entre relaciones y situaciones, en los hechos, no son lo mismo. Cuando el derecho subjetivo se concreta como una facultad reconocida y garantizada a una persona por el orden jurídico, en realidad se está fuera de contexto, por cuanto esa afirmación responde a la "garantía" que representa el derecho de acción. No es momento de regresar a explicaciones consabidas respecto al por qué el derecho de acción no es lo mismo que el derecho subjetivo; simplemente debe advertirse que quien acude al proceso no necesita contar con el respaldo de la razón o de derecho alguno; le basta para motivar al proceso la intención de hacerlo, y que el Estado le garantice el acceso, la efectiva posibilidad de actuar. Por eso suele decirse que la acción es un derecho subjetivo inspirado en el deber del Estado de otorgar tutela jurídica. Quien recurre a la jurisdicción, a su vez, ostenta una idea fuerza que postula en la "pretensión", concepto diverso de la acción pero que carece de sentido fuera del proceso. Como la misma, necesita demostrar su solidez, debe estar fundamentada. Por tanto, el contenido de la pretensión será el derecho material que hacemos valer en juicio. Finalmente, el medio donde portan la pretensión, el derecho material y el derecho subjetivo de acción, será la demanda: acto procesal específico donde confluyen todos estos elementos (27) .

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Esa igualación entre el derecho subjetivo y la capacidad procesal motiva serias desigualdades, y graves desequilibrios en los principios garantistas que inspira el moderno derecho procesal. En efecto, la categorización de las situaciones jurídicas subjetivas destaca la poca afición del derecho procesal a proteger derechos que no tengan una pertenencia manifiesta. La prioridad escala en los derechos individuales de la persona, y solamente el derecho administrativo muestra alguna apertura hacia los derechos más debilitados en su representación. Desde esta visión acotada a intereses específicos, cierta parte doctrinaria dice que la "legitimación no tiene naturaleza procesal stricto sensu, sino que es identificable con la titularidad de los derechos subjetivos que se hacen valer en el proceso, sin perjuicio de que a la invocación y la realidad de esa titularidad pueda dársele un tratamiento prioritario al fondo, esto es, equiparando su consideración técnica al de un presupuesto procesal, aun sin serlo estrictamente" (28) . Claro está que así interpretado el problema, sólo tendría derecho a la jurisdicción quien acreditase ser titular de un derecho, lo cual, mutatis mutandi, haría las veces de regreso a una etapa absolutamente superada en la ciencia procesal, cual es la distribución de roles operantes entre la acción y el derecho. La fusión que en los hechos resulta es manifiesta: se pide a quien ejercita el derecho autónomo de acción que sea el titular del derecho subjetivo, originando de suyo, la identificación que referimos. No interesa al punto, si el rechazo pretensional por ausencia de interés concreto e inmediato lo sea in limine o al dictar sentencia, lo cierto es que la calidad del actor supera en importancia el derecho a la jurisdicción o al proceso justo.

e) Capacidad y legitimación Una vez definido el interés que moviliza la presentación ante la justicia, nos encontramos ante un nuevo avatar. No basta ser "dueño" del derecho ni alcanza con fundar adecuadamente el "interés" que se reclama. Para postular es preciso, además, tener capacidad para hacerlo de manera que por esa aptitud pueda ser tenido por "parte", concepto equivalente a obtener la llave de entrada al proceso. La idoneidad para ser sujeto de derechos es diversa de la condición para disfrutarlos, porque bien puede una persona ser capaz de derecho, pero no de hecho, lo que significa ser titular de un atributo jurídico pero no poder reclamarlo si no intervienen sus representantes capaces. Es el caso del menor de edad, el incapacitado, el fallido, entre otros, que si bien ostentan una condición jurídica que les resulta propia, no pueden perseguir sus efectos por estar impedidos por otra vía legal. En este sentido se dice que "de este concepto básico se desprende que deben distinguirse dos grandes ámbitos en los cuales se desenvuelve la idea de capacidad: por un lado lo que se denomina comúnmente capacidad de derecho, que significa idoneidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, o bien capacidad de goce o capacidad para ser titular de derechos, según las preferencias de cada uno de los autores que han tratado este tema; por otro lado, se infiere el concepto de capacidad

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de ejercicio o capacidad de obrar, que significa la facultad de poder ejercitar el propio sujeto esos derechos y deberes de los cuales es titular" (29) . De este modo podríamos hablar de una capacidad civil, dada por la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones, y de una capacidad procesal que se determina por la cualidad de exigir el cumplimiento de esas atribuciones que ostenta. Por este punto de vista la legitimación haría a la primera de las configuraciones, en tanto que la condición de parte, a la restante. Pero en nuestro sistema no existe fusión entre la capacidad procesal y la material. Es más, resulta errado pensar en una legitimación civil pues lo propio es hablar de una capacidad de disfrute (30) . También es cierto que no es conveniente, ni aconsejable, referir a legitimaciones civiles, porque de "legitimación" sólo habla el derecho procesal a modo de presupuesto específico del proceso. Ahora bien, si la capacidad procesal no se identifica con la capacidad civil ¿qué referentes le encontramos en tanto las normas procesales son instrumentales de las que constituyen el derecho de fondo?, y de este modo ¿deben verbalizarse con la capacidad civil? La explicación puede partir de un encuentro en el derecho sustantivo que no se da en el derecho procesal. La capacidad de obrar y la capacidad jurídica son, en el derecho de fondo, aspectos de una misma realidad. Por eso, transmitidos sus mensajes al derecho procesal, se referencian las condiciones para ser parte. Exigencias que operan en el campo de la "legitimación ad processum" y "ad causam". f) Legitimación "ad processum" y "ad causam" De lo expuesto se colige una primera reflexión: El derecho de incitar la actuación jurisdiccional no tiene más relación causal con el derecho al proceso, en sí mismo, que ese primer acto de peticionar a las autoridades, sea en pos de tutela jurídica o para resolver un conflicto con otra persona. Es decir, existe un desmembramiento absoluto entre el "acto de pedir" (y por tanto debe ponerse fuera del problema de la legitimación para obrar) y el "derecho de pedir", porque éste último refleja el verdadero quid de la capacidad de postulación. Por tanto, la legitimación para obrar hace a una coincidencia entre la persona que requiere el servicio judicial y el que se encuentra dentro del proceso ejerciendo determinada pretensión. De esa forma, ocupa al actor y al demandado y puede alcanzar a ciertos terceros. Algunos autores plantean la necesaria intimidad entre quien reclama la protección judicial y el derecho que hace a la relación jurídica que presenta; pero resulta más conveniente trazar distancia pues resulta posible que alguien, aun siendo titular de un derecho determinado, pueda no tener la aptitud necesario para obrar. En tal caso, hemos dicho que "si pensamos en una capacidad civil desentendida de la aptitud procesal (legitimación o capacidad procesal) es probable que quien tenga derecho no lo pueda reclamar por no cumplir las cualidades que el derecho ritual le pide que reúna. "De ser así es natural que se halle una limitación al derecho subjetivo. Y es cierto: el acceso a la justicia, per se, constituye una limitación de los derechos subjetivos. Pero igualar la titularidad del derecho con la legitimación procesal sólo sería factible desde una perspectiva estática; es decir, como legitimación ad processum, que tiene cierta independencia del derecho o interés que se cuenta, de manera que se impone como un

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requisito de carácter procesal para que la litis a desenvolver pueda trabarse en forma debida" (31) . Lo importante que se deduce a partir de esta situación es que el individuo, como tal, tiene una serie de atribuciones jurídicas que le corresponden en exclusividad; a veces, los derechos que ostenta se difuminan o concurren con otros que se comparten con sus iguales en la vida de relación, y hay otros que sin ser derechos, generan la atención del interesado por cuanto, aun cuando la situación no le corresponde en forma personal y directa, lo atrapa en su expectativa de participar como miembro de una comunidad social. Este bosquejo de situaciones jurídicas subjetivas llevadas al proceso le otorgarán legitimación; de manera que la íntima relación que se traba entre la aptitud y la categoría subjetiva (derecho o interés) determina la posibilidad de lograr protección jurídica. Estar legitimado en la causa supone tener una situación personal que le permita contar con una expectativa cierta a la sentencia, lo cual indica por qué la legitimación es, antes que nada, un presupuesto de la pretensión. Asimismo, cuando la actuación se ejerce por representación, los actos suscitados son perfectamente válidos por cuanto la legitimación no ha cambiado el interés que la causa sustancia. Diferencia importante, en cambio, ocurre cuando se cede por acto entre vivos o por herencia un crédito o derecho real y sobre ello acontece un conflicto de derecho, toda vez que la legitimación no va junto al derecho. No puede confundirse legitimación con derecho sustancial. En su caso, cada uno cuenta con su propia actitud para obrar. En síntesis, es importante diferenciar la "legitimación ad processum" que refiere a la capacidad procesal de los peticionantes, de la "legitimación ad causam", que constituye un elemento sustancial de la relación jurídica. La primera se vincula con la posibilidad de lograr una sentencia de mérito sobre la pretensión y útil a los denominados "contradictores necesarios"; la segunda, por su parte, refiere a la especial naturaleza que emerge de la relación jurídica, determinando el grado o tipo de interés que cada postulante tiene en la órbita de los derechos sustanciales (interés para obrar).

1. Supuestos que presenta la legitimación "ad causam" Emergencia del caso resulta deducir qué ocurre cuando los intereses del pleito trascienden la órbita del desenvolvimiento personal, de manera que la calidad individual se obnubila frente a "lo público" que afecta a los derechos en juego. De suyo, el interés personal acumula una serie de "interesados" que comunican sus derechos dándoles un notorio sentido colectivo. El derecho "de todos", así esbozado, difumina el sentido particular de la "legitimación ad causam", o al menos, lo presenta con rasgos muy propios. Igual planteo concitan los procedimientos penales, porque la legitimación no cubre derechos de pertenencia exclusiva, sino de intereses masificados. El Ministerio Público, como entidad representativa de esos intereses, asume la calidad procesal requerida para el andamiaje procesal; también el imputado tiene "legitimación ad causam", puesto que es el sujeto pasivo de la pretensión punitiva (32) ; y la tiene, asimismo, el denunciante, aun sin participar directamente en el proceso (querellante o particular damnificado). En suma, "la legitimación en la causa, en procesos penales, no es condición de la acción penal, sino de la sentencia de

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mérito, o sea que para que ésta pueda dictarse, pero sin que su falta conduzca a sentencia inhibitoria que nunca puede existir, sino de presentarse el caso sería necesario considerar ese defecto como causal de nulidad del proceso..." (33) .

2. Legitimación en las acciones de inconstitucionalidad Se trata, en estos casos, de una transformación más de la "legitimación ad causam" conforme se reglamente el proceso constitucional respectivo. La legitimación ante los tribunales especialmente constituidos para controlar la constitucionalidad de las leyes difiere, por vía de principio, de la requerida cuando el planteo de revisión lo ejercen magistraturas comunes (sistema difuso). Esta diversificación la profundizaremos en otra oportunidad, pero conviene anoticiar que es en ellos donde con mayor nitidez se advierte la diferencia de trato entre el derecho subjetivo y los demás intereses. Por ejemplo, la Constitución española de 1978 introdujo en el artículo 162.1, b) una regulación enunciativa de las personas habilitadas para deducir el amparo constitucional, otorgando esa posibilidad a toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal. Por su parte, la Ley Orgánica dispone en el artículo 41.2: "El recurso de amparo constitucional protege a todos los ciudadanos en los términos que la presente ley establece frente a las vulneraciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior, originadas por actos jurídicos, disposiciones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo e institucional, así como de sus funcionarios o agentes". Dado que el artículo 46 de la misma ley regula dos tipos aparentemente distintos de legitimación, según el poder público de que emane la disposición, acto jurídico o simple vía de hecho que origine la pretendida lesión del derecho fundamental o libertad pública de que se trate; la doctrina más calificada sostiene que el proceso de amparo es un cauce restringido, al que no todos tienen acceso pues, pareciera, que no cualquier persona directamente afectada o que haya sido parte en el proceso judicial correspondiente está legitimada en este proceso, sino sólo aquellas personas -naturales o jurídicas- que además han de ser titulares de alguno de los derechos fundamentales o libertades públicas especialmente protegidos por este proceso (34) . Por tanto, si el recurso de amparo constitucional es un proceso de garantía a los derechos y libertades que se funden como derechos subjetivos perfectos cuando los reclama el directamente afectado, queda en cierta neblina la inteligencia que corresponde asignar a los intereses legítimos que se aluden en el texto fundamental como fundamentos de la legitimación. En otros supuestos, provenientes de la jurisdicción difusa, la legitimación se acomoda a pragmatismos tales como la existencia de causa, interposición oportuna del planteo y afección directa del daño que se reclama en la pretensión constitucional. Focalizado el problema en su planteo estricto, observamos que la legitimación no es un obstáculo para la acción, sino para el derecho a la jurisdicción. La desigualdad manifiesta provoca un sentimiento inequívoco de injusticia, indicando la conveniencia de ubicar a la acción procesal en la dimensión que pertenece al derecho procesal constitucional, por ser un derecho subjetivo público que pervive como "poder" de ejercicio y "facultad" de requerir la intervención de un órgano jurisdiccional. No existe necesidad alguna de contar con derecho a tener expectativas de éxito. Bien puede activar el aparato judicial cualquier persona, aun por abuso o aprovechamiento

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de esa facilidad, y no obstante, no persiga establecer ventaja alguna que le aproveche. La distancia entre la acción y el derecho a obtener la sentencia favorable que fuera iniciada por Von Blow, es una corriente absolutamente abandonada, prefiriéndose reconocer la complejidad del acto. En cambio, el derecho a la jurisdicción, que supone permanencia en la instancia y posibilidad efectiva de lograr una sentencia fundada, encuentra un serio valladar en este repliegue. Por eso en materia procesal constitucional suele practicarse una clasificación que reglamenta el sistema de legitimaciones. Así como se permite a ciertos organismos asumir la representación ante la crisis (v. gr.: presidente del gobierno, diputados y senadores en conjunto, órganos colegiados ejecutivos, asambleas de comunidades autonómicas, Defensor del Pueblo, Ministerio Público, etc., siguiendo las pautas de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español), la apertura indiscriminada se tolera (a modo de acción popular) cuando el interés rebasa el mero asunto particular. Se destacan, entonces, tres principios consecuentes: a) Un sistema de legitimación abierta y sin restricciones cuando el bien jurídico a proteger corresponde a un interés social. b) Otro mecanismo de legitimación restringida, a quien afirme ser titular de un derecho lesionado o invoque un interés legítimo. c) Finalmente, un método de prohibición popular dirigida a todos los ciudadanos, cuando se trata de impugnar actos con fuerza de ley o que afecten intereses superiores del Estado que el mismo Tribunal Constitucional ha de especificar (35) .

3. Los intereses difusos El derecho difuso o "fragmentado" se posiciona ante la legitimación procesal urgido de respuestas inmediatas. En efecto, aquí el problema no está en la ausencia de derechos subjetivos o de intereses dignos de tutela, sino en la pertenencia indiscriminada. Algo así como un bien indivisible que admite "cuotas" identificadas en cada afectado. Estos últimos se hallan en unión tal que la satisfacción de uno solo implica, en principio, la del grupo; así como la afectación a uno solo, lo es también a la clase (36) . La cuestión trasciende un purismo metodológico, porque emergen de ella opciones de caracterización. Es decir, el interés difuso puede ser un "interés jurídicamente protegido" o un "derecho subjetivo público o privado" (37) ; el primero responde a un derecho cuya consagración depende de la satisfacción que se le otorgue; en cambio, el derecho subjetivo tiene, además del correlato "obligacional" (derecho subjetivo privado), el "poder-deber" público de ampararlo (derecho subjetivo público). La referencia demuestra que los intereses o derechos difusos encuadran, de acuerdo con la política particular del legislador de cada país, ya como "interés protegido", ya como (interés propio de un) "derecho subjetivo". Ahora bien, los intereses que se enlazan con estos pueden caracterizarse como "derechos subjetivos subjetivos o simplemente derechos sociales, pues su públicos -el orden, la seguridad, la paz, el poder, la

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"nuevos derechos" en general públicos" (derechos sociales finalidad es tutelar los valores solidaridad, la cooperación, la

justicia social-). De ahí la necesidad imperiosa de asegurar su adecuada y efectiva preservación a través de los medios instrumentales correspondientes (38) .

III. El acceso al proceso

a) Noción de "parte" Otra reiterada confusión que reina en la dogmática de la legitimación procesal radica en el concepto de "parte". Ocurre que, aun teniendo en claro que hablamos del sujeto del proceso, o de los sujetos que controvierten, muchas veces la noción se vincula con el derecho mismo que se ventila, es decir, se confunde al sujeto del litigio con el sujeto de la acción. Hemos visto cómo en secuencias sucesivas el individuo que requiere la actuación del Derecho y la tutela jurisdiccional necesita cubrir aspectos que van desde la acreditación de la titularidad del derecho (relación que supone verificar el perjuicio a un derecho de pertenencia exclusiva), pasar por el control de aptitud (capacidad jurídica) y terminar con la legitimación ad processum. Una vez instalado en el proceso, su presencia se constata bajo la condición de "parte", lo cual asimismo supone enfrentar intereses contrapuestos. Esta es la inspiración más generalizada, al punto que suele llamarse al proceso civil como un "juicio de partes", expresando justamente que la actividad jurisdiccional no comienza de oficio, sino a través del impulso particular que mecaniza la acción. De esta deducción surge la idea equívoca de establecer identidades entre quien pide y quien actúa, porque la condición de parte corresponde a un aspecto puramente procesal, diverso de la capacidad y de la representación. Bien apunta Palacio que "sólo es parte quien actúa en nombre propio, o en nombre de quien se actúa. Por consiguiente aquella calidad no puede atribuirse a quien, como el representante, sea voluntario o necesario, interviene en el proceso en nombre y en defensa de un interés ajeno" (39) . De ello surge que, desde la perspectiva de la legitimación, puede formularse una distinción entre "partes" y "justas partes" o "partes legítimas", en la medida que dichos calificativos no alteran lo esencial del concepto que se enuncia, pues sólo refieren a los sujetos que deben figurar en cada proceso concreto, y no a todos los que efectivamente revisten aquella calidad por el simple hecho de ser los sujetos de una determinada pretensión (40) . Ahora bien, como para ser "parte" es preciso tener "capacidad", suelen relacionarse ambos conceptos, y que autores como Prieto Castro mencionan bajo el rótulo común de "personalidad procesal" (41) . Sostiene el jurista español que esta noción se encuentra en la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando emplea la voz personalidad para definir ambas situaciones y la que surge de la representación. "La naturaleza de la capacidad para ser parte, es un reflejo de una cualidad otorgada por el orden jurídico. Debe existir por lo menos y en todo caso en el momento del

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fallo. El examen de su existencia no corresponde al Tribunal según nuestro sistema dispositivo, sino que su falta podría ser denunciada por el demandado como excepción. En cambio, la capacidad procesal es un requisito para la actuación procesal y ha de existir en todo momento" (42) . Por tanto, desde una visión estrictamente procesal, al concepto de parte interesa más captar quién realiza y actúa en el proceso, más que la pertenencia exclusiva del derecho en debate. Esta última ocupa la noción de "parte sustancial", diferente de la "parte procesal" que advertimos. Esta característica determina que sea parte quien asuma los derechos, cargas y obligaciones emergentes del procedimiento jurisdiccional, lo que significa "que en los supuestos de representación (tanto voluntaria como legal y necesaria), la verdadera parte es siempre el representado" (43) .

b) La legitimación como presupuesto procesal Aun siendo la condición de parte un requisito preliminar que autoriza a desenvolverse en el proceso, es evidente la inconveniencia de sustanciar toda una tramitación procedimental cuando alguno de los litigantes no reúne entidad suficiente para sostener o representar el derecho que persigue se declare. Por esta causa, la legitimación se ubica en un tramo anterior del proceso. Es un verdadero presupuesto para la validez de las actuaciones y para su regularidad intrínseca. El problema aparece cuando se trata de ubicar el tiempo al que deben controlarse esos requisitos de admisión, toda vez que si resultan con la misma interposición de la demanda podría vulnerarse el derecho a la jurisdicción (esto es, el derecho al proceso, una vez reconocido el derecho de acción); y si lo son posteriores, cabe la posibilidad de someter a la justicia a un desgaste innecesario, que pudo impedirse. También es posible indicar como finalidades de estos presupuestos de legitimación, dos direcciones. Una que se ocupa de validar la relación jurídica que se constituye, y otra que persigue la eficacia de la sentencia aplicada a las partes legítimas. En efecto, es preciso distinguir aquellos presupuestos necesarios para ejercitar la acción, de los otros que importan a la validez de la pretensión. De igual modo, hay un contingente objetivo que incide en la marcha del proceso, y otro subjetivo que vincula a los sujetos intervinientes. Como se observa, todos son presupuestos que hacen al desenvolvimiento normal de un proceso, pero todos, también, constituyen requisitos para dictar una sentencia válida (44) . Se ha visto ya cómo la "acción" opera en un tiempo anterior al proceso. Es una garantía y un derecho subjetivo, conforme se interprete. En cuanto a la "pretensión", cabe señalar una particularidad distintiva. Una persona cualquiera puede tener interés en ocurrir a la jurisdicción llevando su demanda y ejerciendo, de hecho, la acción sobre un derecho que no ostenta; de tal suerte, la acción no tiene limitaciones por ser un derecho de pertenencia indiscriminada; pero difícilmente el objeto pretendido alcance los resultados esperados, porque el carácter de parte solamente lo obtienen los legitimados activos (actores) y pasivos (demandados). Por eso, se dice que el presupuesto para validar la pretensión opera sobre los sujetos para requerirles, en sus respectivas posiciones, la suficiente legitimación para obrar.

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No obstante, pueden darse supuestos de transmisión o cambio en la calidad de parte procesal, sin que ello altere la eficacia misma de la pretensión. Son los casos de sustituciones, o pluralidad de partes, o de terceros que acceden al proceso con ciertos paralelismos en los intereses. La doctrina suele nomenclarlos como "legitimaciones ordinarias" y "extraordinarias" siguiendo el clásico esquema propuesto por Allorio, según quien afirme la titularidad del derecho subjetivo o de la obligación sea el mismo "legítimo representante"; o, en su caso, invoque un interés diverso, pero prima facie suficiente para admitir la marcha procesal (v. gr. sustituto de parte, acción subrogatoria, etc.).

c) Interés y legitimación Una proyección importante de las "legitimaciones extraordinarias" se halla en la posibilidad de confirmar la condición de "parte" a quienes, aun sin resultar "dueños" del derecho subjetivo, acreditan un "interés" importante, que actúa de soporte para la legitimación. De alguna manera es un retorno al problema que presentan los denominados "derechos difusos", donde la individualización no resulta posible, pero está claro la masificación del interés en actuar. En España, la norma constitucional ha dado cierta apertura para la defensa de estas legítimas preocupaciones colectivas; de modo tal que si en sede ordinaria se declara inadmisible la pretensión por falta de legitimación activa, se puede recurrir en amparo requiriendo la calidad de "parte". En este sentido ha dicho el Tribunal Constitucional que "cuando el objeto del proceso previo sea la tutela judicial de los derechos fundamentales y libertades públicas... y la causa de la inadmisibilidad sea la falta de legitimación, este Tribunal no puede contraer el examen del caso a la mera comprobación de que hubo una sentencia fundada en Derecho, sino que ha de entrar a analizar la concurrencia o no de la falta de legitimación, pues en el supuesto de que ésta hubiese sido incorrectamente apreciada por el Tribunal ordinario, quedarían sin protección ni tutela efectiva el derecho o derechos fundamentales en cada caso debatidos y su ejercicio quedaría de facto indebidamente restringido" (45) . No se trata, esencialmente, de identificar al derecho subjetivo con los intereses legítimos, tal como lo propone cierto sector doctrinario inspirado, principalmente, por autores administrativistas (46) , sino de superar algunos dogmas impeditivos del acceso a la justicia. En efecto, es evidente que el proceso mismo transforma los derechos inicialmente actuados y que, en su curso, operan modificaciones, transformaciones y, aun, creaciones de derechos y obligaciones nuevas (v. gr. condenaciones en costas, sanciones por astreintes, etc.); tal virtualidad recrea un sinfín de alternancias que reconocen una dimensión diversa al tradicional derecho subjetivo. No se trata, ahora, de ver la eficacia que puede dárseles a dichos intereses legítimos desde las compuertas que abre la flexibilización del concepto de propiedad individualizada del derecho y el sacrificio o daño de él emergente; sino de entender que el proceso es una garantía de tutela que no puede cumplirse adecuadamente en la etapa solitaria que permite el derecho de acción. Es imperioso que la protección cubra todo el trámite (derecho a la jurisdicción y al proceso justo), para justificar, desde una perspectiva constitucional, la nueva órbita en que se desplazan los derechos del hombre (47) .

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Cuando hablemos de intereses legítimos, o simplemente de intereses, debemos relegar aquella distancia que surge del Derecho italiano para explicar las diferencias entre la jurisdicción ordinaria y la administrativa, en el sentido de que mientras la primera atiende y tutela los derechos civiles y políticos, la segunda se dirige a los temas de legalidad y autoridad en la gestión de gobierno. La cuestión más importante, vertebral, es aquella que focaliza el problema en ciernes, es decir, el objeto del proceso, para luego resolver, desde la dinámica procesal, si la legitimación para obrar justifica el interés puesto de manifiesto y, en su caso, si la sentencia puede originar sobre quien pretende los efectos jurídicos que se propusieron.

IV. Conclusiones

a) Encuentro entre la legitimación y el proceso Es cierta la afirmación de Almagro cuando predica que "la necesidad de un régimen de legitimaciones viene impuesta por la colocación que en cada ordenamiento jurídico se reconozca u otorgue a determinados sujetos, como portadores y gestores de intereses jurídicos, y por el grado de respeto que establezca en cuanto a la libertad de cada sujeto (disponibilidades jurídicas)..." (48) . También lo es que una apertura indiscriminada provocaría un gran desacierto (tal como acontece con los riesgos de la acción popular, aun cuando propiciemos su mecanismo) y confusión en la medida que deben ponderarse los derechos y sus respectivos sujetos. La fórmula del derecho subjetivo como máximo interés individualizado continúa ofreciendo seguridades en relación con el vínculo necesario que guardan la sentencia pretendida y el titular que la reclama. En este aspecto, la legitimación como presupuesto para validar la pretensión es un tema ineludible. Sin embargo, hay otros intereses tan importantes y trascendentes para los demás, que obligan a ofrecerles un marco de tutela diferenciada. Pensemos, por ejemplo, acerca de los efectos que podría ocasionar una ley contrapuesta a derechos fundamentales. En estos casos, el interés comunitario es manifiesto, y el límite tradicional que reclama la pertenencia del derecho y el daño concreto sufrido pone un valladar francamente intolerable. Otras veces, la tónica de la materia pone de relieve la importancia de aceptar como legitimados a quienes representan un grupo de intereses particulares, cuya misión -directa o indirectamente- puede beneficiar al conjunto. Típico resulta el supuesto de las acciones en defensa de los consumidores, o del medio ambiente, etcétera, cuando se ejercen por asociaciones que invocan dicho interés particular. En definitiva, es obligación jurisdiccional y premisa de cualquier ordenamiento jurídico, tutelar estos derechos. Requerir la demostración del daño sufrido no es un aspecto que tenga que ocupar al problema de la legitimación en el proceso, porque ésta involucra un cuestión de derecho, extraña al sistema de verificaciones o confirmaciones que el procedimiento necesita para dictar una sentencia favorable.

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En todo caso, la atención debe focalizarse en la persona que presenta el reclamo, para deducir del objeto propuesto las identidades que hacen a la legitimación para obrar. Para ello será menester esbozar un cuadro de intereses diferentes al que actualmente rige, esto es, la solitaria captación del derecho subjetivo. Este es el norte a alcanzar y el compromiso que tiene pendiente la ciencia procesal. (1) Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Introducción al Nuevo Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1988, págs. 165/178; "Teoría procesal de la legitimación", L.L., 1989-B, pág. 977; Derecho Procesal Civil, T. I (Teoría general del derecho procesal), Vol. 1 (Jurisdicción, acción y proceso), Ediar, Buenos Aires, 1992, págs. 391/418; El Derecho Procesal Constitucional y los Derechos Humanos (Vínculos y Autonomías), UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1993. (2) Cappelletti, Mauro, "La protección de intereses colectivos y de grupo en el proceso civil (metamorfosis del procedimiento civil)" y "Formaciones sociales e intereses de grupo frente a la justicia civil", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, año XI, nros. 31/32 (enero/agosto 1978), págs. 1/40. (3) Carnelutti, Francesco, Teoría General del Derecho, trad. de Francisco Javier Osset, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1995, pág. 199. (4) Díaz Cruz, Elías, "La doctrina del derecho subjetivo (En pro de la independencia de la ciencia jurídica y del mantenimiento de sus conceptos fundamentales)", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, mayo de 1947; cfr. Castán Tobeñas, José, Situaciones Jurídicas Subjetivas, Reus, Madrid, 1963, págs. 31/2. (5) Seguimos en estos pasajes la exposición de Larenz, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1966, págs. 35 y sigs. (6) Cfr. Larenz, Karl, op. cit., pág. 36. (7) Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, trad. de Roberto Vernengo, UNAMPorrúa, México, 1991, págs. 142/143. (8) Kelsen, Hans, op. cit., pág. 157. 723.

(9) Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona, 1975, pág. (10) Carnelutti, Francesco, op. cit., pág. 9.

(11) Mientras Savigny había tratado de realzar, como unidad elemental (y como realidad específicamente jurídica) de todo el mundo del Derecho, precisamente a la relación jurídica (lo que significaba una prioridad lógica del llamado derecho subjetivo sobre el objetivo), en cambio, el positivismo legal de fines del siglo xix traslada el punto de gravedad hacia éste último, y aparece así la teoría moderna de las normas, planteada sobre todo por Binding, Thon, etc., y que adquiere un desarrollo especial en la teoría normativista de Kelsen (Espinar Lafuente, "Líneas de orientación para una concepción del negocio jurídico", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, junio de 1963, pág. 821). Cfr. Castán Tobeñas, José, op. cit., pág. 15, nota 1. y sigs.

(12) Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona, 1960, págs. 367 (13) Op. cit., pág. 368.

(14) Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1953, pág. 33. (15) Carnelutti, Francesco, op. cit., pág. 184. (16) Cfr. Castán Tobeñas, José, op. cit., pág. 24. (17) Cfr. Véscovi, Enrique, "Il concetto del diritto subbiettivo e la realitá contemporanea", Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1961, págs. 401 y sigs. (18) Mercader, Amílcar, "Naturaleza y límites de la jurisdicción judicial", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nro. 11, págs. 349 y sigs. (19) Goldschmidt, James, Derecho Procesal Civil, trad. Leonardo Prieto Castro, Labor, 1936, pág. 8. (20) Legaz y Lacambra, Luis, op. cit., pág. 751. (21) Duguit, León, Tratado de derecho constitucional..., cit. (22) Op. cit., pág. 207. (23) Op. cit., pág. 55.

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(24) Castán Tobeñas, José, op. cit., págs. 55/57. (25) Chiovenda, José, Principios de Derecho Procesal Civil, trad. José Casais y Santaló, T. I, Reus, Madrid, 1977, pág. 126. sigs. 99/100.

(26) "Derecho justicial material", Revista de Derecho Procesal, 1946-I, págs. 1 y (27) Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, cit., T. I, Vol. 1, págs.

(28) Cfr. García de Enterría, Eduardo - Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, T. II, Civitas, Madrid, 1977, pág. 516. (29) Belluscio, Augusto C. - Zannoni, Eduardo, Código Civil, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1985, pág. 285. Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, cit., T. I ("Teoría General del Derecho Procesal"), Vol. 1, pág. 393. (30) Indica Palacio que "la capacidad procesal debe ser claramente diferenciada de la legitimación procesal. Mientras la primera habilita para actuar en un número indeterminado de procesos, con prescindencia de las concretas relaciones o estados jurídicos que en ellos se controvierten, la segunda se refiere a la idoneidad especialmente atribuida para pretender o para contradecir con respecto a la específica materia sobre que versa el proceso" ( Derecho Procesal Civil, T. III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, pág. 32). (31) Gozaíni, Osvaldo A., Introducción al Nuevo Derecho Procesal, cit., pág. 169. (32) Cfr. Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, T. I, Universidad, Buenos Aires, 1984, pág. 306. (33) Ibid., pág. 309. (34) Cordon Moreno, Faustino, El Proceso de Amparo Constitucional, La Ley (España), Madrid, 1992, pág. 115. (35) Cfr. Almagro Nosete, José, Justicia Constitucional, Madrid, 1980, págs. 134/138. (36) Cfr. Barbosa Moreira, José Carlos, "La legitimación para la defensa de los intereses difusos en el derecho brasileño", JUS, nro. 34, pág. 61. (37) Cfr. Barrios de Angelis, Dante, Introducción al Estudio del Proceso, Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 129. (38) Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, "Tutela procesal de los intereses difusos", en Derecho Procesal Moderno, Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín (Colombia), 1987, págs. 245 y sigs. (39) Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, T. III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, pág. 10. (40) Ibid., pág. 10. (41) Prieto Castro, Leonardo, Cuestiones de Derecho Procesal, Reus, Madrid, 1947, pág. 35. (42) Ibid., pág. 38. (43) Montero Aroca, Juan - Ortells Ramos, Manuel - Gómez Colomer, Juan Luis, Derecho Jurisdiccional, T. II, parte 1ª, Bosch, Barcelona, 1991, pág. 12. (44) Gozaíni, Osvaldo A., Derecho Procesal Civil, cit., T. I ("Teoría General del Derecho Procesal"), Vol. 1, pág. 373. (45) Superior Tribunal Constitucional, sentencia del 11 de octubre de 1982. Cfr. Cordon Moreno, Faustino, op. cit., pág. 124, nota 29. (46) Así lo proponen, entre otros, García de Enterría, A. Nieto, Dromi, y un artículo del ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Rodolfo Barra, "La legitimación para accionar en la reciente jurisprudencia de la Corte", E.D., suplemento del 26 de febrero de 1993. (47) Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, El Derecho Procesal Constitucional y los Derechos Humanos (Vínculos y Autonomías), cit., Cap. II, Sección 4ª. 189.

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(48) Almagro Nosete, José, Constitución y Proceso, Bosch, Barcelona, 1984, pág.

LEGITIMACIONES PLENAS Y SEMIPLENAS EN EL RENOVADO PROCESAL CIVIL. SU IMPORTANCIA - AUGUSTO M. MORELLO

DERECHO

I. Precisiones

Seguramente el impactante tema de la legitimación, al cual se destina el objeto de la investigación y propuestas del presente libro dedicado a homenajear a nuestro máximo procesalista y dilecto amigo Lino Enrique Palacio, es el que en estas horas marca el importante punto de inflexión de las convergentes avenidas que recorren y dividen el amplio escenario de nuestros amores (49) . Irradia una estimulante luminosidad al movimiento por el acceso a la justicia, cancela raudamente la desprotección que experimentaban vastedad de situaciones jurídicas que, en el eje de nuevos y cabales derechos -a la vida, al ambiente sano, a la información y al conocimiento, al resguardo de la privacidad, al disfrute de los intereses (rectius: derechos) metaindividuales: difusos, colectivos y de carácter individual homogéneos, el derecho de los niños, etc.-, pedían -exigían- la pertinente tutela. La anchísima franja de nuevas libertades y derechos fundamentales en el imparable envión simultáneo y que, en los torbellinos de un cierre de milenio, actúa como locomotora de arrastre, de un sensible y activísimo derecho constitucional y procesal constitucional, muestra como se apagan valores y creencias mientras se ufana por alumbrar -o quiere hacerlo- otros nuevos de recambio. Las reformas de las Constituciones de la Nación y de la provincia de Buenos Aires llevadas a cabo en 1994 (nuevos derechos y nuevas garantías) ponen de resalto la expansión apuntada y la necesidad que tienen nuestras sociedades -informadas y participantes- de que el Estado de Derecho, en tránsito agitado hacia el Estado de Justicia, no se demore: 1º) en el reconocimiento de la existencia de esos derechos que en su conjunto afirman la esperanza a concretas exteriorizaciones de la dignidad y calidad de vida, sin discriminaciones, y sin los hiatos que provocan las desigualdades de hecho; y 2º) en fortificar el elenco de las tutelas provisionales, anticipatorias, urgentes, satisfactivas antes y durante los desgastantes desarrollos del trámite judicial: procurar que tal protección sea realmente efectiva y acorde con las peculiaridades de esos derechos. El gran paso hacia adelante que ha experimentado el ingenioso mundo de las legitimaciones extraordinarias, especiales, raudamente hace creer en "otro modelo de la justicia", en el seno de "otras sociedades". En las que el ciudadano de las ciudades tiene el inédito protagonismo en una democracia que, en la dimensión social, día a día, pretende (aun con las luces y sombras de una transición muy confusa) asegurar las nuevas ilusiones, entre ellas la de que nadie se vea excluido de sus beneficios y disponga de técnicas de tutela ciertas, expeditas, confiables, que desemboquen en resultados útiles (50) . Veamos primero el contexto general de un renovado derecho procesal, donde al jurista, que en el vértigo de una realidad que se modifica a un ritmo frenético se halla perplejo, para vencer "esa perplejidad le han sido necesarios unos conocimientos extrajurídicos, un poco de imaginación y mucha audacia", al decir de Claude Champad (citado por Héctor Alegría); y sin los cuales la densa red de tecnicismos y capas teóricas, casi inmovilizan las iniciativas de relevo. Venimos insistiendo, en el ropaje de las reflexiones, acerca de que la legitimación (standing) = concepto político, es, por cierto, en estos momentos, la pieza maestra. Ello así porque la legitimatio es uno de los institutos más sensibles al fenómeno de la socialización del proceso. Por eso son por demás remarcables las puntualizaciones del jurista barcelonés Lluis Muñoz Sabaté: "No es difícil constatar que cuando se destapa el tema del llamado acceso a la justicia y se intenta develar sus variables económicas, son los planteamientos dogmáticos de

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la legitimación los que no pocas veces se destacan por su mayor resistencia a facilitar respuestas operativas. Sin embargo, el hecho de que existan las class actions y figuras similares refuerza el derecho de facilitación de la competencia postulatoria y de gestión procesal; la familiaridad del concepto de los intereses difusos demuestra que aquellos posicionamientos y matices no son invencibles, y como tantas veces ha ocurrido con otras cuestiones, la dimensión social de la justicia, obligará a adoptar una actitud renovadora" (énfasis agregado). a) En consideración a la extensión del contenido de la capacidad de obrar, queremos decir, de su competencia, poderes y márgenes de maniobra en el litigio o trámite de que se trate, del que se halla investido el titular de ella, cabe distinguir entre una legitimación plena y otra semiplena. La primera permite a la parte o solicitante (jurisdicción contenciosa o voluntaria) el íntegro uso y despliegue de sus atributos, facultades, cargas y expectativas; en cambio, en las otras y con diferentes grados, por causas diversas pero atendibles (mientras sean en sí razonables y no desvirtúe el concepto propio y función de lo que se entiende por legitimación) se está ante una dimensión menor, más avara, que por tal se proyecta parcialmente. No cuenta con lo que, normalmente, hace a lo suyo, en la totalidad, tratándose de la legitimación genuina e irrestricta. En esa parcial, como en el caso del deudor fallido, desapoderado (arts. 109 Ver Texto, 110, ley 24522), la ley le reconoce una legitimación remanente pero suficientemente idónea y abarcativa para cubrir la necesaria y adecuada (también efectiva) tutela de los derechos que debe proteger. Lo mismo ocurre con la actuación de la sindicatura concursal. También se desdobla y "recorta" la legitimación de los colegios profesionales. Así, respecto del de Abogados acerca de lo cual la Corte Suprema ha resuelto que el artículo 5º Ver Texto de la ley 23187 solamente autoriza al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal a constituirse en parte y tomar intervención en las actuaciones de superintendencia que se sustancien con motivo de la reclamación que pudiera efectuar un abogado de la matrícula contra empleados del Poder Judicial de la Nación, por faltas de consideración y respeto que éstos cometieren contra ellos (Fallos, 313:1192, causa S.323. XXIII, "Soto, Delfín c/Cosentino C. y otro", 25-II-1992), sin que, en cambio, este legitimado para participar en un proceso de amparo con apoyo en los artículos 90 Ver Texto y 91 del CPCCN (CSJN, "Siutti, Atilio c/Administración Nacional Seguridad Social", 11-IV-1995, D.J., 1995-2, pag. 913) [se puede hacer ésto o aquéllo, pero no todo ni siempre]. En tanto la legitimación no es sino la idoneidad de la persona para actuar en juicio inferida de su posición respecto al litigio (Carnelutti, F., Sistema, trad. Sentís Melendo, T. I, Uteba, Buenos Aires, 1944, pág. 25), va de suyo que la interpretación debe ser a favor del reconocimiento de una aptitud suficientemente amplia, que es lo que posibilita el ejercicio pleno de su derecho a la jurisdicción. La Corte expresa, al respecto: "es manifiesta la legitimación procesal que mantienen los fallidos para someter a juzgamiento la cuestión de inaplicabilidad de la regla prevista en el artículo 286 Ver Texto de la ley 19551 (art. 273 Ver Texto, ley 24522) ya que la norma procesal que contiene el artículo 114 Ver Texto de la misma (art. 110 Ver Texto, ley 24522) no los priva de ejercer el derecho constitucional de defensa de sus derechos cuando no existe coincidencia entre sus intereses y los que debe sostener el síndico en su calidad de funcionario del concurso (art. 251 Ver Texto, ley 24522)" (CSJN, causa R. 528.XXVI, "Rospire, Oscar y otros s/quiebra", 15-VIII-1995). Los ejemplos se multiplican sin cesar, en una problemática cada vez más ensanchada. Por caso: ¿tiene o no legitimación el Colegio de Abogados para recurrir la decisión del magistrado actuante en el concurso del deudor no comerciante que ha designado como síndico a un contador? Se ha respondido que sí, la tiene, por la trascendencia institucional de la cuestión planteada por dicho Colegio, que va más allá de los intereses particulares que se ventilan en un proceso concursal y en razón del carácter de persona jurídica de derecho público (paraestatal) que por la ley 5177 Ver Texto de la provincia de Buenos Aires (art. 18 , texto ley 5445) ostenta el mismo. Además, por la indudable representatividad del organismo recurrente (el cuerpo de Abogados del

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Departamento) para la tutela de los intereses generales de sus miembros (art. 19, inc. 10, ley cit.) (C1ª CC Bahía Blanca, Sala I, "Corporación de Comercio y de la Industria de Bahía Blanca", 30-VI-1992, L.L., 14-IV-1994). b) La índole del derecho, o con mayor rigor, el "interés" a proteger, la posición en que se inserte la propia legitimación en el supuesto específico, el plafón excluyente o principal de los otros legitimados, la naturaleza más circunscripta o residual del campo en que actúa la defensa de ese derecho o interés, condicionan y delimitan la órbita de la legitimación, que será, por consiguiente, más plena o, contrariamente, acotada en el titular que la hace valer. No es entonces llamativo, sino derivación natural de esa evolución, que la normativa constitucional en materia de amparo (y en pro, asimismo, de la protección efectiva y prioritaria del medio) haya extendido la nómina de los legitimados activos, sin que pueda ahora la jurisdicción parapetarse en negativas irrazonables, o interpretaciones restrictivas o desvirtuadoras de ese criterio constitucional medular (art. 43 Ver Texto, Const. Nac.; art. 20 Ver Texto, Const. Prov. de Bs. As.). c) Igualmente, se experimenta el mismo fenómeno de ampliación en el campo del derecho privado: el ascenso sociológico de la "relación de pareja", para el caso, determina una notoria aproximación al status matrimonial y ello dilata, entre sí y respecto de terceros, la antes más tenue o amortiguada legitimación de quien ahora se "siente equiparado a la condición conyugal". d) Se intenta un primer paso de afirmación, en el sentido de que se cuenta con amplia capacidad, que a veces es desestimada. Tal, respecto del Defensor del Pueblo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 Ver Texto de la Constitución Nacional y 14 Ver Texto, 16 Ver Texto y 21 Ver Texto, inciso b de la ley 24284, modificada por la ley 24379 Ver Texto. Se ha entendido que aquél carece de competencia para formular exhortaciones a la Corte Suprema sobre las causas en trámite (CSJN, "Frías Molina, Nélida N. c/Instituto Nac. de Previsión Social", 21-III-1995, D.J., 1995-2, pág. 447). e) Suerte semejante es la desarrollada por los terceros, en el supuesto de una acción por simulación de actos jurídicos que a estar a la jurisprudencia sólo pueden ejercitarla cuando el negocio simulado les afecta en un derecho subjetivo o cuando es lesionado un interés legítimo a consecuencia del acto simulado (CNCiv., Sala L, "Jesiortr, Bernardo c/Kremeraite de Zbak, Leiba", 8-VIII-1984, J.A. semanario nro. 6970, 31-I1996). f) Destino paralelo se verifica, entonces, entre la conversión del "interés" en derecho o situación jurídica tutelable, y el correlativo ascenso de las legitimaciones. Sin omitir la recepción constitucional de tales derechos. g) Y un punto neurálgico: la visión de la tutela jurisdiccional (y del conjunto del mundo jurídico) no desde la perspectiva del productor del derecho (legislador, juez administrador) sino del consumidor, el litigante. Esa perspectiva sociológica realista pone de manifiesto un dato concreto de singular relevancia en el protagonismo del ciudadano, en sus múltiples intervenciones en la comunidad; como elector, contribuyente, servidor público, receptor de servicios, titular de acciones civiles públicas(como en el Derecho brasileño), ingrediente decisivo en la formación de la opinión pública, o a través de formas semidirectas de participación democrática o asociativas voluntarias, destinadas a procurar un interés comunitario, o mediante el peso de las encuestas. Es ya suficiente, en el derecho administrativo, blandir la sola condición de "vecino" para que la Suprema Corte de Buenos Aires le reconozca, en determinados supuestos, expresa legitimación en lo contencioso específico. Lo mismo acontece con los corrimientos que amplían los senderos del acceso en el derecho privado o de la seguridad social, de legitimaciones (si no plenas, suficientes

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para que la defensa de sus derechos no quede en la cáscara del formalismo) a la concubina, al ocupante de viviendas o predios, o la contundente tutela ganada por los derechos (e irrestricta legitimación) del niño (Convención de 1989; art. 75 Ver Texto, inc. 22, Const. Nac.). No hagamos censuras ni discriminaciones: al extranjero, al asilado, al refugiado, al hombre, de por sí, en principio y como regla en cuanto le concierne y frente a su menoscabo o desvirtuación debe estar legitimado y contar con aptitud funcional de poder ejercer la tutela efectiva y continuada de todos ellos (art. 15 Ver Texto, Const. de la Pcia. de Bs. As.). No deja de ser reconfortante la anchura del régimen amparista a situaciones de incidencia colectiva (art. 43 Ver Texto, Const. Nac. reformada en 1994). Ni produce sorpresas, asimismo, que en el presente se trate a "bienes" o "cosas" como sujetos (la defensa del medio ambiente, el derecho a la salud moral del pueblo, erradicando la corrupción) (ver art. 41 Ver Texto, Const. Nac). Empero, y en función de resumen: así es como nacen esas competencias en el torso de cada legitimación: primero se insinúan y, con el correr del tiempo y una cobertura cada vez mayor de sus funciones y de los intereses a tutelar, van afirmando el paso a la legitimación plena, según el registro de ese interés y la necesidad sociológica y jurídica de brindarle cabal y expedita protección.

II. Fin de siglo. El contexto

A) En el galope de tantísimos desplazamientos la complejidad, la globalización, la cientificidad de los temas y el diferente perfil de cada parcela, familia de problemas y aun singulares asuntos conducen, forzosamente, a cualificar, a diversificar las tutelas. Y ello inevitablemente provoca, asimismo, desde la perspectiva del abogado, una casi ineludible especialización frente a las fuerzas limitadas de que disponemos y a la creciente envergadura y complejidad jurídica de cada uno de esos pequeños-grandes cuadrantes. Nos referimos aquí, por lo menos, a varias coordenadas mayores que emergieron desde los años setenta como las vigas que soportan el edificio nuclear del derecho procesal y, básicamente, resguardo jurisdiccional en lo que concierne a esas tutelas específicas. A saber: - Como ya hemos marcado, la dilatación del elenco de los derechos o libertades fundamentales, obligando a garantías reforzadas de pulida eficiencia en concreto. - La eficacia -y efectividad- del modelo de acceso a la justicia (art. 15 Ver Texto, Const. de la Prov. de Bs. As. reformada en 1994). - El control de constitucionalidad, asegurando el respeto competencial, el equilibrio moderador entre los poderes del Estado, y en la dinámica de su accionar (u omisiones). - La importancia cada vez más notable del derecho comunitario así como la supremacía y operancia directa de las normas, principios e interpretación jurisprudencial de los órganos de justicia transnacionales. De influencia cada vez más intensa sobre los derechos y judicaturas interiores. Con el impacto que ello representa en el reconocimiento cabal de nuevas y plenas legitimaciones, tal la del niño. Al asistir a la integración de las regiones y al funcionamiento simétrico del mercado, el derecho de la contratación internacional se acompasa en la homogeneidad de las técnicas jurídicas, al igual que la conciencia común respecto a la defensa útil de los viejos y de los nuevos derechos (los de la tercera y cuarta generación).

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Todo ello porfiando por la dimensión social -que el duro neoliberalismo restringe y posterga- en el rescate del valor de la solidaridad. B) La aceleración en las innovaciones y reencuadramientos se manifiesta de variadas maneras y con registros inéditos: adaptando, reformando, o sustituyendo las ideas y los ordenamientos positivos. Desde las convenciones internacionales de derechos humanos -tal la Interamericana de 1969, Pacto de San José de Costa Rica Ver Texto (ratificado por Argentina en 1984, por ley 23054 Ver Texto [EDLA, 1984-22])- a las constituciones nacionales y leyes de desenvolvimiento. En ese hervidero de ajustes comprensivos del derecho continental, del common law y de las ex sociedades socialistas, los embates no excluyen el "proceso justo" fenómeno que no se da únicamente en los países de mayor desarrollo. Por cierto que también existen dudas y ausencias de criterios firmes para adoptar decisiones que signifiquen alterar el sentido tradicional. El cuerpo de la magistratura y los abogados sienten, al presente, que si tienen el deber de custodiar las formas a que deben ajustarse los procesos, lo han de hacer, sin embargo, atendiendo en todo momento al fin último al que los mismos se enderezan: contribuir a la más efectiva realización de los derechos sustanciales. Y con una sensibilidad especial, porque ése es el espíritu actual del derecho procesal, donde el primero de los grandes congresos internacionales contemporáneos, el de Gante, Bélgica (1977) funcionó bajo el pórtico "de una justicia de rostro más humano". Importa no silenciar que en la Argentina, tradicionalmente (desde los años "50), se partía del Estado, queremos decir que se contaba con su sombrilla protectora y que ahora (desde 1990) las iniciativas y responsabilidades se transplantan casi in totum a la voluntad privada y al mercado, con arreglo al principio de subsidiariedad (ganando continuos espacios las asociaciones intermedias promotoras de intereses generales, particularizados: medio ambiente, etc.). Movidas de tanta significación porfían por un nuevo sostén en donde el espíritu de lucro y éxito (económico) debe sentir la presión de la solidaridad, a fin de alumbrar un nuevo humanismo que costará arrancar al capitalismo egoísta de estas horas. C) El brinco de lo individual a lo social, de lo nacional a lo transnacional, de lo abstracto a lo concreto, de lo simple a lo complejo, de la teoría a las soluciones no de escuela, sino pragmáticas, comprendidas y asumidas con convicción por los operadores y justiciables, son características que se arremolinan con potente voltaje. Se palpa con demoledora evidencia y arrolladora consistencia en la multiplicación de nuevas y necesarias legitimaciones. Compactándose en palanca impulsora de los giros y reformulaciones del pensamiento y política de la justicia, habida cuenta que todos quieren (queremos) otra cosa de la establecida, en la medida en que ésta exhibe los negativos signos de la impotencia; de haberse agotado y no tener respuesta. La lucidez y tenacidad, entre otros de Cappelletti, Storme, Habscheid, Denti, Jolowicz, Proto Pisani, Fasching, Taruffo, Tarzia, Fazzalari, Grunsky, además de los calificadísimos cultores iberoamericanos brindan el ejemplo de la puesta al día. Ayudan todos ellos y en qué forma, a tejer el argumento motivador, que posibilite la superación. Es que en el apasionante coto del juicio nos habíamos concentrado en el trámite, en el juego procesal, en el ejercicio formal de la defensa, es decir en lo ritual, y cada vez menos en la materia del litigio y la índole vital y trascendente de los intereses (derechos) que debían ser asistidos de eficaz tutela fuertemente preventiva; y en los resultados que se debían alcanzar en cada caso, con efectividad y persuasiva eficacia (algo así como en medicina, el ocuparse cada vez más intensamente de las enfermedades y muy poco de los enfermos, de las personas que las padecen). Flaqueó también la teoría de la interpretación, aferrada al conceptualismo y al garantismo procesal, al juez árbitro, distante y ajeno a las consecuencias útiles que

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deberían seguirse de lo obrado en el juicio. Por ende, interpretación nada finalista o teleológica. Cautiva del derecho estricto, arbitraria en relación a la calidad subordinante (medio ambiente) de los intereses comprometidos y neutro respecto al sentido social de los resultados. El juez como gran operador de las normas y los abogados de las técnicas del procedimiento, y nada más que en esos roles. Los nuevos aires empujan -a jueces y abogados, es el gran desafío- a una reprogramación sistemática, flexible y realista, cuyas consecuencias se palpen -por la gente- como que son los más valiosos para la defensa en juicio y los fines de la justicia, no en abstracto sino en concreto. Que la tutela judicial es funcional, realista, continua y efectiva. D) En verdad estamos embretados dentro de una red de tecnicismos y de capas teóricas que obstaculizan, cuando no frustran, los resultados de la justicia. Es inocultable que ello suscita una rebelión contra lo establecido que no sabe dar respuestas sensibles a los requerimientos de hoy y que busca con empeño indeclinable un derecho procesal diferente, con sustanciales enfoques innovadores, profundos, que se haga cargo de las nuevas demandas. Es en este clima, que aflora con tanto ímpetu -incontenible- el eje de la legitimación. E) Tan copernicanas mudanzas debían llevar como indisociable consectario que sentara plaza definitiva la audiencia para escuchar la defensa de inéditos nuevos derechos que antes se encasillaban como "intereses legítimos" o tal vez, más débiles, como "simples intereses de hecho", los que de oscuros personajes en el paisaje jurídico, han subido -sin red- a derechos constitucionalmente prioritarios, preferentes. Que se resumen en los derechos a la vida, a un ambiente físico y ético "sanos", a la calidad de la coexistencia.

III. Línea actual de posición

Lo anterior no podía sino enunciar, con sonoras clarinadas, que una ansiada visita -la acción popular- pronto se habrá de materializar entre nosotros, y lo hará con vocación de permanencia y no como huésped transitorio. Ciudadano legitimado de "la acción popular constitucional" para requerir la declaración de nulidad de los actos lesivos al patrimonio público o a la moralidad política o administrativa del Estado (51) . A) Lo sugerente es que nos envuelve ese franco y caudaloso ingreso de incontables legitimaciones, admitidas en un primer tiempo, a regañadientes, sólo como "extraordinarias", "atípicas", "anómalas", "especiales" y muchas veces de alcance muy restringido. A esa rauda floración también ayudó lo hecho en otras parcelas coimplicadas en un movimiento de avance global, en el cual las diversas alas toman osadas posiciones apoyándose mutuamente, con lo que logran hacer girar al conjunto. B) Lo anterior nos lleva, inexorablemente, a que no sea únicamente en el individuo que se deba reparar -acotará Cappelletti, el ilustre maestro de Florencia- sino también en "los grupos, la sociedad en síntesis; en las necesidades, las exigencias, las aspiraciones de individuos, clases o categorías y, por tanto, a toparnos con los obstáculos -jurídicos, pero también económicos, políticos, culturales, etc.- que se interponen entre el derecho entendido como producto (ley, sentencia, acto administrativo) y la justicia entendida como demanda social de aquello que es justo". Tampoco extrañará que esa línea de pensamiento igualmente ilumine que "así como en la economía, en el derecho se sustituye -o debería sustituirse- una concepción

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concentrada exclusivamente en el suply side por una visión más realista en la cual se inserta y asume igualmente importancia, la demanda side". Concentración, inmediación, flexibilización de los principios, colaboración y transparencia en los sujetos bajo la orientación firme e inteligente de un juez dotado de deberes de ejercicio activo, y registración suficiente, seguro en la aplicación de las reglas de la sana crítica y en la motivación de los actos sentenciales, han de sobrevenir, si se arropan en una mentalidad distinta, que es la que oficia de perceptible embajadora, para lograr el rápido placet de los nuevos legitimados. Con ello el proceso constitucional justo en el ámbito civil se aproximará (en esta fase histórica) a la pauta guía preambular de afianzar la justicia. Pensamos que ha madurado el plan que consiste en romper con el todavía vigente modelo porfiadamente complicado y disfuncional, con su añejo ritualismo y con la desviada preferencia por una excesiva técnica garantista que ahoga el contenido del proceso y perturba el verdadero rol asignado a lo instrumental y de servicio, que es lo que desde sus orígenes identifica a lo procesal. Y que le hacía posponer, inexplicablemente, el cabal reconocimiento de legitimaciones que, paradojalmente, debían haber estado abiertas a la jurisdicción sin retaceos. Ceder el paso a otro modelo más adecuado a las exigencias del justiciable de estos días y, desde luego, más sensible y éticamente más hospitalario para los fines genuinos de la justicia. En todo ello, cabeza de infantería es la legitimación.

IV. El nuevo horizonte

Para esta estación, podemos arribar a una síntesis. 1. Es inocultable -notorio- que se busca con empeño indeclinable un derecho procesal diferente, con sustanciales enfoques inteligentemente innovadores, que se haga cargo de los nuevos derechos, de las nuevas demandas de la sociedad y de las nuevas exigencias de tutela. En la praxis, lo que está en uso día a día se ve barrido de su pedestal formalista, queremos decir del engolosinamiento por el "amor al sistema" -Chiarloni-, "a las formas". Desde sus sustentos básicos había de poner las barbas en remojo y, dando necesario anclaje a las exigencias de la circunstancia -nuevos derechos, distintos problemas, diferentes reclamos de los usuarios (consumidores), asuntos de endiablada complejidad y un manto de rapidación para la totalidad del universo jurídico-, adecuar las explicaciones científicas a esos cambios, a los reclamos de la realidad. Acoger nuevas -y diversificadas- técnicas de tutela, sin fugarse la jurisdicción nada más que a la sentencia de mérito olvidándose de la protección anticipada, de las respuestas satisfactivas a recaer durante el desarrollo del trámite, privilegiando el factor tiempo y la razonable reducción del espesor del conocimiento, valiéndose nada más que del fomus bonis iuris, para escalonar sentencias provisionales, pero cuyo verdadero alcance es el de la condena que da solución al menos parcial al bien de la vida pretendida. Bienes intrínsecamente prioritarios, insustituibles para el hombre, su vida y la dignidad de ella. 2. Ese enriquecido y estimulante panorama (maguer la maltrecha imagen del servicio de justicia de estas horas) en la evolución de los conceptos e instituciones acerca de las cuales nos estamos ocupando erige a la legitimación en la causa y al mismo tiempo efecto de tan formidables mudanzas y en el verdadero conquistador de nuevas fronteras.

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Nos parece que, sin hesitación, corresponde acordarle primacía o liderazgo por su trascendencia en los límites de la apertura. Es que, merced a su impronta política, la legitimación se ha visto llevada a un protagonismo indiscutible y de estimulantes consecuencias superadoras de lo que demostró ser insuficiente. Su limpia y directa marcha ha despejado del exceso teórico, ese empalagamiento de justificaciones seculares en torno de la acción y de la jurisdicción, cuando estábamos ansiosos en superar los eclipsados circuitos tradicionales, para descubrir otros parajes nada secundarios, o carentes de importancia. 3. La legitimación actúa como una cuña profunda y expansiva, que se emancipa de desgastantes e infructuosas fidelidades al sistema, a la escuela, que al cabo estorban y dificultan el andar al encerrarse, gozosas, en las disputas inconducentes de profesores (Puig Brutau). Más legitimaciones frente a nuevos derechos, diferentes conflictos y afinadas formas del trámite judicial palpitan en el seno de las sociedades que escuchan ya los ruidos del siglo xxi. Asistimos -todavía con ciertas promiscuidades y no poca perplejidad- a una reconversión de los valores, del sentido, del orden de relevancia y de la escala de los fenómenos, lo que comprensivamente hace mudar las normas, los fundamentos y los principios instrumentales. 4. La legitimación -por derecho propio- se levanta ante las tierras a conquistar a la vanguardia de la renovada etapa inmediata. Porfía por la efectividad amplia, diversificada, sin escollos, del enjambre de derechos y libertades fundamentales que, en la transición de un cultura (consensuada con el Derecho) demanda otro "libreto" y por ello seduce a los justiciables y a las cortes de justicia de Occidente (52) . 5. Nada mejor, y cerramos este tributo al fecundo procesalista y al entrañable compañero Lino, que el tema elegido nos continúe aguijoneando vivamente a repensar la tutela jurisdiccional y, por encima de todo, a destrabar las privaciones de justicia a consecuencia de las que muchos, en la praxis, estaban silenciados, por la negativa a extenderle su pertinente legitimación, pasaporte o salvoconducto imprescindible, a fin de hacerse oír y obtener la respuesta justa de los jueces. (49) Algunas advertencias para la adecuada comprensión de los desarrollos del texto, sobre la apertura legitimatoria: 1) Utilizamos las expresiones "legitimación extraordinaria", "atípica", "anómala", etc., en el sentido de mostrar el arrollador ingreso, consolidación y expansión de las nuevas manifestaciones y reconocimiento de tutelas específicas y efectivas de intereses y situaciones subjetivas diversificadas, que ahora, como claros derechos, son tratados por el ordenamiento jurídico con base institucional y política, de manera preferente, en un movimiento de trascendental importancia. No es aplicable, por consiguiente, la versión ortodoxa que atribuye a las "legitimaciones extraordinarias" un alcance más restringido y que opera en el interior de un proceso singular. En esos casos se repara en que la titularidad del derecho material se reconduce a la figura del sustituto procesal, en la medida en que se le atribuye (y funciona como tal) la condición de parte legitimada a quien es ajeno a la relación jurídica sustancial en controversia. Es un fenómeno de disociación de los roles de los sujetos legitimados para obrar y aquellos que son los titulares de la respectiva relación de fondo (ver Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. I, Abeledo-Perrot, 1967, págs. 415-416). 2) No es objeto de investigación en este trabajo la peculiar exteriorización de la legitimación de obrar ni, tampoco, de la legitimación procesal, es decir, la aptitud o competencia en el trámite del promotor de la pretensión accionable. De allí que no nos ocupe la coincidencia o correspondencia estructural y funcional que se verifica en la dinámica de un litigio singular respecto de las personas (sujetos) que actúan en ese proceso respecto de aquellos a quienes la ley habilita de manera especial para pretender y contradecir en orden al objeto y contenido (la materia) del juicio de que se trate. Ni, por implicancia, el emplazamiento de ese elemento esencial -la legitimación- en los registros de presupuesto procesal, condición de procedibilidad o, en puridad de un típico y decisivo componente intrínseco de la pretensión, que condiciona su admisión o (cuando ella no es manifiesta y se verifica recién en la sentencia de mérito) su procedencia. Tan vivaces y sugerentes facetas de la legitimación, tanto activa como pasiva, son asumidas en otros ensayos de esta obra colectiva. 3) Finalmente, sólo hacemos mención (esporádica) a las legitimaciones grupales, de categorías o clases, o a las posibles combinaciones entre las diversas formas en que en estas horas las mismas se presentan y "funcionan".

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(50) Cappelletti, Mauro, The Judicial Process in Comparative Perspective, Clarendon Press, Oxford, 1989, págs. 272 y sigs.; Minc, Alain, La Borrachera Democrática (el Nuevo Poder de la Opinión Pública), trad. de José Manuel López Vidal, Temas de Hoy, Madrid, 1995, págs. 139 y sigs.; Pellegrini Grinover, Ada, O Processo em Evoluçao, Forense Universitaria, Río de JaneiroSan Pablo, 1996, págs. 97-152; Daniel, Jean, Viaje al Fondo de la Nación, trad. de Oscar Luis Molina S., Andrés Bello, Chile, 1995, págs. 157-165 (la utopía inevitable); Fayt, Carlos S., Nuevas Fronteras del Derecho Constitucional (la Dimensión Político-Institucional de la Corte Suprema), La Ley, 1995, págs. 85 y sigs.; Morello, Augusto M., El Proceso Justo, Platense, Abeledo-Perrot, 1994, págs. 55 y sigs. (51) Pellegrini Grinover, A., op. cit., pág. 488, nro. 8, "Acciones cívicas públicas y acción popular constitucional. Conexión y continencia". Ya en 1977 José Carlos Barbosa Moreira sostenía esa proyección. ("A açao popular do dirito brasileiro como instrumento de tutela jurisdiccional dos chamados interesses difusos", en Temas de Derecho Procesal, Saraiva, San Pablo, págs. 110 y sigs.). Ver ahora, a los diez años de vigencia de la ley 7347/85, el hermoso libro de autores varios, Açƒo Civil Publica, coordinador Edis Milaré, Revista dos Tribunais, San Pablo, 1995; en especial los trabajos de Antonio V. Benjamín(págs. 70-151), Celso Antonio Pacheco Fiorillo(págs. 163-192), José Carlos Barbosa Moreira(págs. 277-291), Rodolfo de Camargo Mancuso (págs. 438-450). Bien se destaca por Fabio Feldmannla importancia de la acción civil pública como factor de movilización social(págs. 268-276). (52) Importa señalar que el ordenamiento jurídico opera sobre los datos de la realidad humana que representan los intereses y la actividad que se desenvuelve en el plano social, e interviene para valorar, cualificar, tutelar, dirigir, limitar o impedir la actuación de esos intereses y la aplicación de la actividad y de los resultados relativos que se recogen en su significación individual o entidad organizada. En resumen: el destinatario principal de la actividad y de la tutela se cualifica potencialmente en un centro de interés y en un motor de actividad tendiente a la realización de esos mismos intereses. Y, de suyo, a su tutela si fueran amenazados o menoscabados. Desde el plano de la norma -y de su evolución dinámica y creativa- se atiende a la posible relevancia de intereses humanos; no todos -en cada circunstancia histórica- son merecedores de tal trascendencia jurídica y reforzada protección; la actividad y los propios intereses son, entonces, jurídicamente irrelevantes, o secundarios. Un sujeto (jurídicamente individual) o un grupo (categoría, clase, etc.) de hombres se erigen así, al amparo de una situación subjetiva tutelable, en el eje (centro) de imputación derivada de las normas que operan en el horizonte de la realidad social (cfr. Nicol•, Rosario, "Le situazioni giuridiche soggettive", en Letture di Diritto Civile, a cargo de Paolo Zatti y Guido Alpa, Cedam, 1990, pág. 129, nro. 1). Y volvemos al comienzo. Es muy dilatado el campo de significación de la `legitimación´, con un claro y enérgico epicentro político en cuanto concepto axial para justificar la autoridad y la obediencia (Aron) y que en el derecho procesal (y procesal constitucional) dibuja la competencia específica de alguien en relación al Derecho para pedir tutela y ser escuchado. Su persistente lozanía lo emplaza como una de las verdaderas y pujantes matrices científicas del renovado nivel de nuestra disciplina (cfr. Botana, Natalio R., La Legitimité, Probleme Politique, Centre D´Etudes Politiques, Lovain, 1968).

LEGITIMACIONES ATÍPICAS - JORGE W. PEYRANO "Pobre capacidad Montaigne

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I. ¿Qué se entiende por legitimación procesal, y cuáles son las tendencias que se registran en la materia?

1) Enfoque tradicional Los "grandes temas" del pensamiento procesal eran hasta un pasado reciente, verbigracia, el examen moroso y profundo de las nociones de acción, jurisdicción y proceso, y de los conceptos periféricos y complementarios de los referidos. Sin duda que siguen siendo "grandes temas", pero el interés actual se ha desplazado -correspondiendo así a una visión más pragmática de las cosas y congruente con la suerte de postmodernismo procesal reinante (53) - hacia asuntos un tanto más "pedestres" si se quiere, aunque también más rendidores desde la perspectiva del quehacer cotidiano. Entre tantas nuevas cuestiones que concitan la preocupación generalizada de hoy, destaca todo lo relacionado con la legitimación procesal. Dicho

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concepto en la actualidad no sólo se ha "ensanchado" (54) en comparación con el espacio que se le asignaba otrora, sino que, como veremos, también se ha alterado su faz. Pero, claro!, antes de dar cuenta de lo que sucede por estos días, conviene memorar lo que se sostenía ayer no más. Antes de comenzar de lleno con el tratamiento de lo que hemos denominado "enfoque tradicional" del asunto, creemos que puede resultar provechoso recordar la pluralidad de apelativos que, con significados equivalentes, han servido para identificar a la legitimación procesal. Veamos. Sin pretensión de formular enumeraciones exhaustivas, podemos citar las siguientes denominaciones que -con valor equivalente- se han empleado para referirse a la institución que nos ocupa: "legitimatio ad causam" o en la causa, legitimación para obtener el dictado de la sentencia de mérito, legitimación para pretender o resistir, legitimación para obrar, y también la menos conocida "personería sustantiva de las partes" (55) . En todos los supuestos siempre se ha considerado que un déficit relacionado con dicha institución padecido en el emplazamiento de la parte actora, da lugar a la interposición de la defensa de falta de acción (56) y, en su caso, a la excepción previa de falta manifiesta de legitimación para obrar (57) . En lo atinente al "enfoque tradicional" bajo la lupa, pueden señalarse dos etapas nítidamente diferenciadas. Una primera -más simple y poco elaborada- donde se decía, por ejemplo, "no tiene acción porque no tiene derecho" (58) ; y así sólo quien fuera titular de ese derecho material podía estar legitimado para ejercer la acción puesto que sin aquél no podía existir ésta" (59) . Posteriormente y al compás del progreso de los estudios acerca de la autonomía del derecho de acción respecto del derecho material llevado a juicio (60) , comenzaron a separarse las nociones y a reelaborarse el concepto de legitimación en la causa. Recuerda De Gregorio Lavié lo siguiente: "Las opiniones de los autores no coinciden en el concepto de legitimación en la causa, dividiéndose en dos grandes grupos. En el primero tenemos los que la explican como la titularidad del derecho o relación jurídica material objeto del proceso, y en el segundo los que reclaman una separación entre las dos nociones y aceptan que puede existir la primera sin que exista la última". Es que -como bien se ha apuntado- se puede disfrutar de legitimación en la causa se posea o no el derecho sustancial correspondiente" (61) . Tampoco se puede perder de vista que la falencia respecto de la legitimación en la causa, puede obedecer a razones diversas y distintas de la problemática estrictamente relacionada con la titularidad del derecho material en debate (62) . Devis Echandía -además de aportar claros ejemplos (63) demostrativos de lo acertado de los planteos efectuados en esta segunda etapa- viene a esclarecer aún más los alcances de la concepción que desliga (vale decir que no los vincula necesariamente) a la legitimación procesal de la titularidad del derecho material objeto del juicio: "No se trata de ser el titular o el sujeto pasivo del derecho o relación jurídica-material (lo que supondría que ésta existiera) sino del interés en que se decida si efectivamente existe (y, por tanto, aun cuando en realidad no exista). No importa la inexistencia real o efectiva del derecho o de la acción jurídica material, pues la legitimación sería perfecta desde el momento en que, en caso de existir, los sujetos del interés en discusión sean el demandante y el demandado. De modo que debe razonarse siempre sobre el supuesto de que pueda existir esa relación o derecho material y examinar cuáles deben ser los sujetos de ese interés en el litigio" (64) . Como fuere, lo cierto es que no puede preterirse -pese a los susodichos desarrollosque lo más frecuente es que la falta de legitimación en la causa concuerda con la falta de titularidad de la relación jurídica sustancial.

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2) Enfoque contemporáneo La precitada separación conceptual correspondiente a la segunda época del enfoque tradicional no puede ser reprochada como inexacta, pero sí, quizás, se le puede imputar que incurre en una suerte de alarde de "acrobacias intelectuales" que de algún modo se desentienden de la "la cosa de todos los días". Precisamente, una de las características del "enfoque contemporáneo" de la legitimación procesal, es su particular interés por registrar en su seno la vida palpitante, sus novedades y poder dar respuesta a las concomitantes nuevas problemáticas. Ahora sí, creemos encuentra explicación el copete que encabeza este trabajo; y también la inclusión de lo expresado hasta aquí. Es que, en cierta forma, hablar de la legitimación procesal hoy equivale a hablar de "legitimaciones atípicas", por lo menos vista la cuestión desde la óptica tradicional en materia de legitimación. Con esto no queremos afirmar que los enfoques ortodoxos están equivocados, sino más bien que necesitan una complementación exigida por las realidades acuciantes de la hora que no encuentran cabida adecuada en los límites de la legitimación procesal "clásica". Por lo tanto es que, a partir de aquí, encararemos la tarea de proponer nuestra visión de la legitimación procesal en la actualidad (empresa durante la cual intentaremos diseñar una concepción que pueda amalgamar las viejas y las nuevas fronteras de la legitimación procesal); y también pasaremos revista a algunas legitimaciones procesales que presentan ciertas características singulares que -tanto ayer como hoylas hacen acreedoras al calificativo de "atípicas", por lo menos por algún tiempo más. En primer lugar, debemos consignar que el ya mencionado ensanchamiento de la noción de legitimación obedece, en buena medida, a la irrupción de la temática de los "intereses difusos" en el firmamento procesal. Sobre el particular, Barbosa Moreira apunta: "En la medida en que se admite la posibilidad de postular por vía judicial la preservación de semejantes intereses, corresponde luego indagar a quién se debe reconocer calidades para instaurar el proceso ordenado a tal fin. El deseo, hoy tan generalizado, por la protección efectiva de los "intereses difusos" suscita renovada meditación sobre un problema clásico de la ciencia procesal: la legitimación para obrar" (65) . Si bien todo ello es así, la crisis del concepto tradicional acerca de la legitimación procesal también parte de las nuevas corrientes existentes sobre la función judicial (por ejemplo, la llamada función judicial preventiva de daños) que poca relación guarda con la perspectiva tradicional en la materia (66) . Más todavía: en los días que corren se busca lo "justo concreto"; vale decir hallar la solución justa "para este caso", no despertando mayores simpatías las especulaciones teoréticas. Pareciera ser, entonces, que una descripción de la legitimación procesal ajustada a la hora actual, debe respetar dichas coordenadas. Es decir que, por lo pronto, debe dejar traslucir que no puede hablarse de "legitimación procesal" como si se tratara de un concepto aplicable sin más ni más "in genere"; y, además, poner en evidencia que consiste en un fenómeno multifacético que exige que cada situación deba ser verificada para comprobar si en ella se registran (o no) lo que debe interpretarse como "legitimación" en el caso dado. De algún modo, la descripción que hacía Couture del fenómeno (67) se acomoda a tales exigencias por señalar que concurre cuando, en virtud de diversas razones, media una peculiar relación de un sujeto con el objeto del proceso en cuestión. Definiciones más modernas, también se interesan por subrayar la especial relevancia de lo "concreto" para reconocer (o no) legitimación causal a los sujetos intervinientes en un proceso (68) . También Palacio parece estar conforme con una visión concreta y "caso por caso" sobre legitimación procesal (69) . Por nuestra parte, proponemos la siguiente descripción de legitimación procesal: es la aptitud de un sujeto o de una pluralidad de sujetos para postular proveimientos en determinado proceso, procedimiento, tramos o aspectos de los mismos. Pasaremos ahora a explicarlas sumariamente. De ella, globalmente, se puede predicar que persigue dejar en claro que resulta desacertado hablar de la "legitimación", correspondiendo más bien explayarse respecto de las "legitimaciones". Vale decir que dicha aptitud postulatoria debe merecer análisis en cada caso concreto, no siendo, entonces, válido referirse a la legitimación procesal a través de un concepto unívoco que permita siempre a priori determinar cuando concurre (o no). De ahí la alusión a determinado proceso, procedimiento, etcétera. La efectuada resulta ser, pues, una

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mera descripción aproximativa. También globalmente, cuadra decir que se ha usado una locución si se quiere imprecisa (aptitud para postular) para identificar a la legitimación, en vista a evitar toda referencia a la relación material en debate, puesto que, a veces, ésta ninguna relación guarda con la problemática de la "legitimación". Devis Echandía nos ilustra sobre la existencia de situaciones de dicha laya, expresando: "pero existe una especial legitimación para ciertos actos procesales sin la cual no pueden ser eficaces, que se refiere no a la capacidad procesal en general sino a la facultad que puede tener una parte para realizar válidamente determinados actos procesales. Porque la capacidad procesal (para ser parte y para comparecer en juicio) no significa que las partes pueden ejecutar toda clase de actos procesales en el curso del juicio, con la plenitud de sus efectos jurídicos. Al contrario, la ley limita muy a menudo a determinada parte la facultad de interponer recursos contra las providencias del juez, de formular excepciones, de contrainterrogar testigos, etcétera. Entonces se trata también de una especial legitimatio ad causam porque nada tiene que ver con la relación sustancial que conforma la legitimación en la causa. El acto procesal que ejecuta quien carezca de esa especial facultad será ineficaz, y el juez no debe atenderlo. Pero no se trata de nulidad propiamente dicha. Pueden citarse los siguientes ejemplos: solamente la parte desfavorecida con la sentencia o providencia puede interponer apelación (o reposición si se trata de autos) porque es inadmisible que se recurra contra la decisión favorable al recurrente" (70) . Por supuesto que puede acontecer que una parte que goza, en general, de legitimación en la causa carezca de determinadas facultades procesales (71) . Vaya como ejemplo, el supuesto de las denominadas "cuestiones endógenas". Efectivamente, tratándose de dichas cuestiones (ambas partes o una de ellas) carece de aptitud para formular postulaciones, no obstante disfrutar de legitimación en la causa en general. Son los casos, verbigracia, del recurso directo por apelación denegada (en el cual no puede terciar el recurrente), sino sólo el recurrido, de los conflictos negativos de competencia entre dos tribunales (72) y de algunas formas recusatorias en ciertos ordenamientos procesales. Al respecto, se ha manifestado lo que sigue: "En suma, la parte no tiene voz o voto en el trámite de la recusación `endógena´, así como tampoco los puede convocar en los conflictos de competencia entre jueces (art. 8º) o bien, incluso, cuando el subrogante considera improcedente el apartamiento de su predecesor (art. 14). Y así, dicho trámite doméstico del tribunal resulta res inter alios acta para el litigante: se trata de un concierto entre terceros (los magistrados) que no puede aprovecharlo o perjudicarlo" (73) . La parte final de la descripción en análisis, encuentra justificación en que pueden existir legitimaciones "parciales" o "colaterales", tal como la representada por la aptitud del tercero dueño del bien embargado para postular su desembargo. En otro orden de cosas, cabe acotar que con la inclusión de la referencia a una eventual "pluralidad de sujetos" se procura abarcar las hipótesis de "legitimación colectiva", tan en boga. Con lo propuesto y explicado, no se persigue, en modo alguno, impugnar las conclusiones consolidadas -alcanzadas en la ya recordada segunda fase evolutiva de la legitimación procesal. Sí, en cambio, se ha buscado complementarlas y de alguna manera enriquecerlas con aportes provenientes de la experiencia; logrando así, de paso, quitarle un poco de la rigidez y del excesivo racionalismo que las aqueja. A continuación, nos ocuparemos de examinar, brevemente, algunas legitimaciones "atípicas" (dicho ello con el significado explicitado más arriba), en particular.

II. La acción popular

En verdad, la acción popular es una vieja conocida en nuestro medio puesto que está presente en el inciso 5º del artículo 144 Ver Texto del Código Civil, que reza: "Los que pueden pedir la declaración de demencia son: ...5º Cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos"; norma que ha sido

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encuadrada en tal "categoría procesal" merced a opiniones de civilistas no sólo de procesalistas (74) . Cierto es que en derredor del mencionado proceso de insania se ha tejido una diserta pero no pacífica trama de criterios encontrados. Así, mientras muy autorizadas voces (75) sostienen que cuando se promueve un proceso de declaración de incapacidad a través de la presentación del "vecino" prevista por el inciso 5º artículo 144 Ver Texto del Código Civil debe interpretarse que tal presentación es una verdadera "demanda judicial" y su promotor "un actor", otras igualmente prestigiosas entienden que se estaría ante una suerte de "denuncia civil" y que el denunciante respectivo no asumiría el rol de parte (76) . Por nuestro lado tenemos formada posición al respecto enrolándonos en la segunda de las corrientes expuestas, expresando: "O ¿acaso puede hablarse válidamente de una demanda carente de pretensión o de un actor que no postule la satisfacción de una pretensión? Así las cosas y existiendo, entonces y además, en la especie un acto provocatorio de la actividad jurisdiccional carente de pretensión, pensamos que estamos -tal como subraya la propia terminología usada por el Código Civil y por el CPCCN- ante una denuncia civil y no frente a una demanda propiamente dicha. Distinto es el caso de otros supuestos donde incorrectamente los textos legales califican como `denuncias´ a verdaderas demandas, que como tales contienen las correspondientes pretensiones. Así, por ejemplo, las hipótesis previstas por los artículos 15 Ver Texto de la ley 13512 y 2499 Ver Texto segundo párrafo del Código Civil" (77) . Como fuere, el presente caso es un supuesto de "legitimación colectiva" -también denominada "legitimación concurrente y disyunta"- legitimación que es la propia y característica de las "acciones populares". Resulta ser que en los días que corren, se estudia y se defienden -con especial celolos intereses difusos; apelativo que se usa para identificar aquellos intereses que están relacionados con la defensa del medio ambiente, con la preservación de valores culturales o son intereses orientados hacia la defensa del consumidor. Se caracteriza a los susodichos "intereses difusos", diciendo: "No pertenecen a una persona aislada, ni a un grupo nítidamente delimitado de personas (al contrario de lo que se da en situaciones clásicas como la del condominio o en la pluralidad de acreedores de una única obligación) si no a una serie indeterminada -y, al menos para los efectos prácticos, de difícil o imposible determinación- cuyos miembros no están ligados necesariamente por vínculo jurídico definido. Puede tratarse, por ejemplo, de los habitantes de determinada región, de los consumidores de cierto producto, de las personas que viven bajo tales o cuales condiciones socioeconómicas o que se sujetan a las consecuencias de esta o de aquella empresa pública o privada y así por el estilo" (78) . Y, precisamente, tales características se ajustan perfectamente a los alcances asignados a la acción popular. No puede extrañar, pues, que en otras latitudes se haya recurrido a la "acción popular" para dar respuesta jurisdiccional a la moderna problemática de los "intereses difusos" y en especial a la muy singular legitimación que cuadra admitir en la materia. Landoni Sosa informa al respecto "Otro ejemplo, de este tipo de solución, es la acción popular consagrada en la Constitución brasileña y la ley 4717 del 29 de junio de 1965, que legitima a cualquier ciudadano, para solicitar la anulación o declaración de nulidad de actos lesivos contra el patrimonio de la Unión, Distrito Federal, Estados, Municipios, entidades autárquicas, etcétera (art. 1º, ley 4717). En el numeral 1º del referido artículo 1º, se determina que "se consideran patrimonio público, para los fines requeridos en este artículo, los bienes y derechos de valor económico, artístico, estético, histórico o turístico". Se ha señalado que ha sido este concepto amplio de patrimonio, lo que ha permitido la utilización de la acción popular como una forma de tutela de los intereses difusos, sobre todo para la protección del medio ambiente, para la preservación de los valores estéticos e históricos y en materia edilicia" (79) . Por supuesto que el empleo de la acción popular -como solución humana que espresenta algunos flancos débiles. Barbosa Moreira formula un alerta en tal sentido, a través de observaciones que, en realidad, no sólo pueden predicarse de la acción popular sino, en general, de toda legitimación colectiva cual sería, por ejemplo, el caso de las "acciones de clase": "Uno de los riesgos que se acostumbra a señalar en la solución de la legitimación concurrente y `disyuntiva´ es la colusión entre algunos de los colegitimados y la autoridad responsable por el acto irregular: no es inconcebible

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que se descubra un ciudadano dispuesto a tomar la iniciativa en la promoción del proceso, sin la intención sincera de conseguir resultados favorables, sino, por el contrario, únicamente para provocar, mediante demanda, mal instruida o a través de la conducción negligente del proceso, un pronunciamiento judicial que declare legítimo -acordando un auténtico bill of indemnity- un acto que en realidad contiene el vicio" (80) .

III. Acciones de clase

Las acciones de clase -también llamadas a veces "acciones populares grupales" (81) constituyen otro claro ejemplo de cuánto y de qué manera ha contribuido la nueva problemática de los "intereses difusos" a, entre otras cosas, ensanchar y modificar los límites clásicos de legitimación procesal. Sobre el particular, se ha manifestado que "En primer lugar, con respecto a la legitimación, algunas reformas legislativas e importantes decisiones judiciales han reconocido, progresivamente, el derecho de los particulares y grupos para defender los intereses difusos. En segundo lugar, la protección de esos intereses ha hecho necesario reformar la función del juez y ciertos principios clásicos del proceso como son la citación y el derecho a ser oído. A menudo, no todo titular de un derecho difuso -por ejemplo, aquellos a quienes les interesa la pureza ambiental- tiene la posibilidad de litigar, causa por la que debe concederse una `adecuada personería´ en beneficio de la colectividad, pese a que algunos miembros de ésta, individualmente no lo `merezcan´ " (82) . Ahora bien, qué son, en qué consisten las referidas "acciones de clase"? Se las ha ilustrado, adecuadamente, de la siguiente forma: "en derecho norteamericano, Hazard, en un concepto generalmente compartido, expresa que es una acción intentada por, u ocasionalmente contra, un grupo o clase de individuos que demanda o es demandado a través de un representante, quien se constituye en parte en defensa del grupo" (83) . Igualmente se recuerda que existen tres supuestos de procedencia de las acciones de clase admitidos por la legislación procesal civil estadounidense. Se ha destacado que, entre otras ventajas, las acciones de clase reclaman del órgano jurisdiccional un tratamiento más ponderado (por su implicancia) que las acciones individuales ortodoxas. Además, puede apuntarse que se han propuesto una multiplicidad de teorías para justificar el llamado "proceso de clases", pero, de lo que no hay duda es de que existe y de que funciona y bien, colmando así un vacío que todavía se registra, y se padece en nuestro medio. Conectada con la cuestión en estudio, se encuentra la de la legitimación reconocida a asociaciones intermedias no gubernamentales para postular la tutela de ciertos intereses como los "difusos". Varios países (Suecia, Alemania y Francia) han concedido esta legitimación (84) , aunque existen otros (Brasil, por ejemplo) renuentes a otorgarla (85) . Merece ser citado el caso de la ley 10000 Ver Texto de la Provincia de Santa Fe que instrumenta un "recurso contencioso administrativo" a través de una norma que aporta un cuadro bastante completo del polifacético contenido de los intereses difusos (86) ; reconociendo, además, legitimación en la materia a las asociaciones intermedias dedicadas a la preservación de los mismos, en los siguientes términos: "Artículo 5º Ver Texto de la ley 10000: `El recurso se interpondrá por la persona física o jurídica interesada, por sí o por apoderado, incluyendo las asociaciones específicamente constituidas con la finalidad de defensa del interés respectivo´ ".

IV. Legitimación procesal de los colegios profesionales

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Relacionado con lo susodicho pero desde una óptica más específica, se ha propugnado -y en la práctica se ha aceptado- que los colegios profesionales en general (de Abogados, Médicos, etc.) poseen legitimación para asumir la defensa institucional de los intereses de sus colegiados, en especial en lo tocante a las incumbencias profesionales (87) . Vale decir que cuando el estatuto fundacional del ente respectivo se limita a una alusión más o menos ambigua (como suele acontecer) a la competencia del colegio profesional respectivo para encarar la defensa de los intereses profesionales de sus colegiados, igualmente se debe admitir que cuenta con legitimación procesal a tal efecto. Entiéndase bien: todo lo expresado ninguna relación tiene con una acción popular (88) . Se ha considerado, por ejemplo, razonable y atendible que el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires plantee una demanda originaria de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (lo que efectivamente ocurrió, en la realidad de los hechos), en relación de una norma fiscal provincial que habilitaba a los contadores públicos para "representar o patrocinar" en materia de ciertas apelaciones fiscales (89) .

V. Legitimación y Constitución

En general, la problemática de la legitimación procesal tiene profundas resonancias constitucionales (90) . Por ello es, verbigracia, que no resulta aceptable que, legalmente, se decrete discrecional y arbitrariamente quién está legitimado y quién no lo está. Por añadidura, existen determinadas actuaciones judiciales tan enraizadas en la Constitución (así, el hábeas corpus) que debe reconocerse, con toda amplitud y generosidad, legitimación para promoverlas. Sobre el particular, Bidart Campos enseña que "conviene tener en cuenta que en determinados procesos la legitimación tiene que reconocerse y concebirse con amplitud a terceros que -como en el hábeas corpus- interponer la acción y formular la cuestión constitucional en favor de otra persona que no está en condiciones de hacerlo directamente (por ejemplo, por privación o restricción de su libertad ambulatoria) (91) .

VI. Conclusiones

Estamos asistiendo -ya desde hace algún tiempo- a un evidente "ensanchamiento" del concepto de legitimación procesal. Sus nuevos límites son más dilatados que los anteriores, pero en modo alguno invalidan los valiosos desarrollos efectuados por la procesalística clásica que resultan, en rigor de verdad, simplemente enriquecidos con los aportes estimulados por la aparición de nuevas realidades (la de los intereses difusos, por ejemplo) que, perentoriamente, reclaman solución y cauce. Dichas nuevas fronteras -"legitimaciones atípicas", si se prefiere- proporcionan una ventaja que no se puede dejar de mencionar. Es que han traído consigo un hálito de vida y de realismo a un tema como el de la legitimación procesal (92) , pletórico de dogmatismos producto de elaboraciones racionalistas que, a veces, pierden de vista que se trata de conceptos procesales y como tales "sirvientes"; vale decir que tienen por norte ser instrumentos para hacer justicia y no obstáculos para alcanzarla. (53) Peyrano, Jorge W., "El Derecho procesal postmoderno", en Procedimientos Civil y Comercial, T. 1, Juris, Rosario, 1991, págs. 1 y sigs. (54) Landoni Sosa, Angel, Ponencia presentada al XI Congreso Argentino de Derecho Procesal sobre el tema `Legitimación para la defensa de los intereses difusos´, en Libro de Ponencias, T. 2, pág. 1168.

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(55) Devis Echandía, Hernando, Nociones generales de Derecho Procesal I, Aguilar, pág. 315. (56) De Gregorio Lavié, Julio, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Doctrina, Jurisprudencia, T. II, Ediar, Buenos Aires, pág. 97. (57) Vide artículo 347 Ver Texto, inciso 3º, CPCCN (ley 22434 Ver Texto). (58) Carli, Carlo, La Demanda Civil, Lex, Buenos Aires, 1973, pág. 228. (59) Devis Echandía, H., op. cit., pág. 281: "La identificación de la titularidad de derecho o relación jurídica material con la legitimación en la causa solamente puede explicarse en la doctrina tradicional que considera la acción como el derecho material en actividad o como un elemento del mismo. Según este modo de pensar, habría razón para estimar que sólo quien fuera titular de ese derecho material podría estar legitimado para ejercitar la acción puesto que sin aquélla no podría existir ésta". (60) Devis Echandía, H., op. cit., pág. 312. (61) Gregorio Lavié, J., op. cit., pág. 97. (62) Ibid., pág. 98: "En consecuencia, no existe legitimación en la causa cuando actor o demandado son personas distintas a quienes correspondía formular esas pretensiones o contradecirlas, o cuando aquéllos debían ser parte en esas posiciones, pero en concurrencia con otras personas que no demandaron o no fueron demandadas, o como cuando se presenta como sustituto de la relación jurídica o de la titularidad del derecho, quien no esta autorizado a actuar en tal carácter". (63) Devis Echandía, H., op. cit., pág. 315: "Se trata de que el demandante tenga o no derecho a pedir que se condene al demandado o se resuelva sobre sus pretensiones como cuando un arrendatario, en su condición de tal, demanda al poseedor del inmueble para que lo restituya al arrendador dueño, por no tener derecho a retenerlo en la acción reivindicatoria". (64) Ibid., pág. 302. (65) Barbosa Moreira, José Carlos, Ponencia presentada al XI Congreso Argentino de Derecho Procesal sobre el tema "Legitimación para la defensa de los intereses difusos", en Libro de Ponencias, T. 2, pág. 1230. (66) Vide de Jorge W. Peyrano, "El mandato preventivo", L.L., 1991-E, págs. 1276 y sigs. y "Escorzo del mandato preventivo", J.A., t. I, 1992, págs. 888 y sigs. (67) Couture, Eduardo, Vocabulario Jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1976, pág. 379: "Legitimación procesal (ad causam) condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión.". (68) Fenochietto, Carlos - Arazi, Roland, Código Prcesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Buenos Aires, T. 2, Astrea, Buenos Aires, 1983, pág. 229. (69) Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, págs. 406/407: "Cabe, pues, definir a la legitimación para obrar o procesal, como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa... La pauta a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación procesal, está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso". (70) Devis Echandía, H., op. cit., pág. 293. (71) Palacio, Lino, "Las partes en el proceso de declaración de incapacidad procesal", Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año 1, nro. 2, pág. 66. (72) Alvarado Velloso, Adolfo, Comentarios al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, T. 1, Centro de Estudios Procesales, Rosario 1988, pág. 186. (73) Chiappini, Julio, "Las recusaciones endógenas", Zeus, 50-D-142. (74) Belluscio, Augusto y colaboradores, Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, Anotado y Concordado, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1978, pág. 140. (75) Palacio, Lino, opinión vertida en el trabajo citado en la nota 19. (76) Spota, Alberto, Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. 1, Vol. 3, Depalma, Buenos Aires, 1949, pág. 417. (77) Peyrano, Jorge W., "La denuncia civil", en El Proceso Atípico. Parte Tercera, Universidad, Buenos Aires, 1985, pág. 74. (78) Barbosa Moreira, J. C., op. cit., pág. 1229.

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(79) Landoni Sosa, A., op. cit., pág. 1176. (80) Barbosa Moreira, J. C, op. cit., pág. 1233. (81) Cappelletti, Mauro - Garth, Briant, Acceso a la Justicia, traducción de Samuel Amaral, edición del Colegio de Abogados de La Plata, Buenos Aires, 1983, pág. 66. (82) Ibid., pág. 59. (83) Stiglitz, Gabriel - Acciardi, Hugo, "Legitimación procesal colectiva, las acciones de clase. Reparaciones de daños", Revista del Foro de Cuyo, Dike, nro. 9, pág. 236. (84) Landoni Sosa, A., op. cit., pág. 1174. (85) Barbosa Moreira, J. C., op. cit., pág. 1237. (86) Artículo 1º Ver Texto de la ley 10000 de Santa Fe: "Procederá el recurso contencioso administrativo, sumario contra cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas que, violando disposiciones del orden administrativo local, lesionaren intereses simples o difusos de los habitantes de la Provincia en la tutela de la salud pública, en la conservación de la fauna, de la flora y del paisaje, en la protección del medio ambiente, en la preservación del patrimonio histórico, cultural y artístico, en la correcta comercialización de mercaderías a la población y, en general, en la defensa de valores similares de la comunidad". (87) Morello, Augusto, "Legitimación procesal de los colegios profesionales, de las organizaciones de protección de los consumidores y de defensa de los intereses difusos", J.A., 1981-I, págs. 704 y sigs. (88) Ibid., pág. 702. (89) Ibid., pág. 708. (90) Bidart Campos, Germán, "El control judicial de constitucionalidad y la legitimación procesal", 2da. parte, E.D., 11-V-1991, pág. 1. (91) Ibid., pág. 2. (92) Stiglitz, Gabriel - Acciarri, Hugo, pág. 235: "Los conceptos de cosa juzgada, legitimación, debido proceso y muchos otros, en su estado actual, parecen encontrarse (aludiendo al derecho continental) en un estado de cristalización obstructiva de ulteriores elaboraciones, dejando lugar sólo a aplicaciones particulares de generalizaciones preestablecidas. Se advierte por tanto una patología: enunciados teóricos, instrumentales, pasaron a adquirir carácter dogmático

LA IMPORTANCIA DE LOS ESTUDIOS HISTÓRICOS, POLÍTICOS Y SOCIALES EN EL DERECHO JURISDICCIONAL - ALFREDO J. DI IORIO

PRIMERA I. Breve nota sobre derecho jurisdiccional

PARTE

Si bien aún el derecho jurisdiccional no ha sacado patente de disciplina autónoma, ya tiene fervientes sostenedores (93) . Este trabajo se adecua a una de las características de la disciplina en tanto se la considera como más abarcativa o amplia que el derecho procesal tradicional (94) , por hallarse sustentado en una metodología interdisciplinaria (95) . Su objetivo es el de llamar la atención sobre la importancia del estudio de los fenómenos políticos, económicos y sociales de la época en que nacieron ciertos institutos procesales y la influencia que tuvieron sobre éstos. Es decir, no se trata de hacer una simple indagación o relato histórico, que muchas veces se convierte en la mera descripción de los institutos existentes en determinada época, sino que intentaré investigar si es posible determinar cuáles fueron las razones de su creación, modificación, extinción o, simplemente, desvirtuación o desuetudo. Es cierto que el tema de la relación de la influencias de esas variables sobre el Derecho ha sido objeto de controversias respecto de su misma existencia o de sus alcances. En el presente trabajo se parte de la premisa de que por lo menos en materia procesal y

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más propiamente judicial, esas variables no pueden dejar de considerarse so pena de refugiarse en un formalismo improductivo (96) . En la primer parte trataré de describir algunos ejemplos históricos -dentro de los estrechos límites que me permite la naturaleza de este trabajo, que sólo admite una presentación del tema- para demostrar cómo se emplea la metodología, y en la segunda, como prueba de su utilidad o inutilidad -que juzgará el lector-, trataré de aplicarlo a la descripción e interpretación de fenómenos procesales o simplemente judiciales de épocas más o menos recientes. En otra oportunidad y de acuerdo con la recepción que tenga este trabajo, intentaré aplicarlo a institutos actuales, ya sea de proyectos de ley o normas recientemente sancionadas. La tesis que se esboza es que desde los orígenes más remotos de la civilización, las formas de proceder de la actividad de juzgar respondieron a la necesidad de cumplir determinados objetivos, impuestos por la particular situación política, social y económica de la época. Su evolución posterior fue influida, a su vez, por los cambios en esos factores. Entre ellos, los más importantes son los de orden político, es decir, del ejercicio del poder (97) .

II. El Derecho Romano

La importancia de tomar este ejemplo radica en que, además de ser paradigmático, el proceso actual, especialmente en legislaciones como la nuestra, conserva aún instituciones derivadas de aquél.

A) El "ordo iudiciorum privatorum". El proceso dividido en dos fases. Las "legis actiones" y el procedimiento formulario En la época más antigua se presentó la defensa privada como derivación de la idea de venganza (autotutela). El paulatino progreso de la comunidad espiritualizó el rudo mecanismo de las primeras épocas, primero mediante la autocomposición y luego sustituyendo la actuación de las partes por la de un tercero ajeno al conflicto, en una maquinaria matizada con fuertes tintes religiosos (98) . Luego, durante la República, en la etapa de las acciones de la ley (legis actiones) y posteriormente en el procedimiento formulario, el proceso, que nace como arbitraje privado, se dividía en dos fases (99) : a) In iure: ante un magistrado (el pretor) con la finalidad de fijar los límites de la controversia, mediante un acto de naturaleza contractual, la litis contestatio, por la cual, mediante el trueque de las fórmulas orales aprobadas por el magistrado, quedaban determinados, en presencia de testigos, los límites y el estado de la cuestión litigiosa que había de someterse a la decisión del iudex (100) . El pretor otorgaba el permiso para celebrar la litis contestatio si existía acción, competencia, capacidad, etcétera (101) . En la primer época regían las legis actiones, que eran fórmulas rituales previstas en el ius civile, orales y solemnes, que debía cumplirse de manera estricta, con un procedimiento arcaico y rígidamente formalista (102) . Aquí se advierte la influencia de la necesidad de preservar el poder de la clase patricia que desempeñaba las funciones públicas y las prácticas del culto, y eran los únicos que poseían el conocimiento de las diversas acciones. De esta forma los pontífices se habían reservado el ser los intérpretes del Derecho (103) .

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Luego, en la etapa del procedimiento formulario, la fórmula se trasuntaba en una instrucción escrita, obtenida con la cooperación del pretor con las partes, en la cual se le daba al juez las pautas para que dictara su sentencia (104) . Este fue el medio por el cual se introdujo el ius honorarium, por influencia de factores sociales que motivaban que el pretor peregrino (105) otorgara un nuevo concepto a las formas procesales, menos rígidas y más adaptadas a las condiciones de vida antes desconocidas (106) . El pretor tenía la facultad de determinar el derecho aplicable a los conflictos privados (ius dicere) y captaba en su edicto, que publicaba al asumir sus funciones, los usos y costumbres extranjeros volcándolos a la vida de los romanos (107) . b) Apud iudicium o in iudicium: ante un (o varios) juez privado (iudex) designado por las partes de común acuerdo (108) con la finalidad de resolver la controversia, pero sin imperium, es decir, sin la posibilidad de hacer cumplir su mandato coactivamente. Esta fase se caracterizaba por la oralidad, inmediación y publicidad. El iudex oía a las partes, recibía las pruebas, las apreciaba libremente y dictaba sentencia irrecurrible, salvo acción de nulidad o restitutio in integrum (109) . Si no se cumplía la sentencia, se pedía su ejecución mediante la actio iudicati. Este procedimiento se correspondía con las características políticas de la época, pues si en la República el pueblo decidía su destino en la asamblea pública y oral, en la que también se elegía a los gobernantes, era lógico que los conflictos individuales se decidieran en un procedimiento público y oral por un árbitro designado por las partes. Existía, por consiguiente, un compromiso entre administración de justicia en manos del Estado (magistrados) y decisión del caso en manos del particular (juez - árbitro). Es decir, una combinación armónica del elemento público con el privado (110) .

B) "Extraordinaria cognitio" En una época ulterior de la historia de Roma, es decir, durante el Imperio, al afianzarse el poder estatal, con detrimento de los poderes de los individuos, desaparece paulatinamente la división en dos etapas, reemplazado por el procedimiento oficial de la extraordinaria cognitio. Sus características más notables consistían en que todo se desarrollaba bajo la dirección de funcionarios y jueces estatales a quienes se transfirió la plenitud de la jurisdicción, con atribuciones de impulso oficial y mayores poderes. Por otra parte, la litis contestatio subsistió nominalmente, pues al no ser necesario el nombramiento del juez y la previa determinación de las cuestiones a resolver por éste, perdió el sentido contractual que tenía en el régimen anterior. Al desaparecer la necesidad de la presencia del demandado, fue posible la continuación del proceso en rebeldía. El procedimiento era escrito y secreto, sustituyendo así la anterior oralidad y publicidad. El impulso de partes fue sustituido por el impulso oficial. La prueba se convirtió en más formalista para su mejor control. Finalmente, la sentencia definitiva resultó impugnable por apelación y recursos extraordinarios (motivados por la necesidad de ampliar el número de magistrados y del control que debía efectuar el emperador en cuyo nombre se dictaba sentencia). En un principio, durante el Principado o Alto Imperio, mientras se consolidaba el poder del emperador se actuaba bajo el ropaje de las formas políticas republicanas (111) y, por consiguiente, se mantuvo la división del proceso en dos etapas, pero de hecho recortando paulatinamente los poderes de los árbitros, por lo que en los últimos tiempos la división perdió el sentido original (112) , como así también el carácter de arbitraje, a cuyo respecto en los últimos tiempos se dijo que era un espectro (113) .

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Luego de Dioclesiano (fines del siglo III), en el Dominado o Bajo Imperio, con el surgimiento de una forma de gobierno absolutista, al estilo oriental de origen divino (114) , se abandonaron las formalidades de los procedimientos e instituciones republicanas, y al asumir el emperador un poder total, y a fin de no compartirlo con los árbitros designados por las partes, los hizo desaparecer, reemplazándolos por un juez oficial, como único órgano estatal (115) . Con ello, luego de coexistir durante un cierto tiempo, "El procedimiento per extraordinariam cognitionem acaba con la clásica bipartición del proceso en las fases in iure y apud iudicem. El juez es ahora funcionario público, órgano de la administración del Estado, y ante él se sustancia el pleito en un solo momento procesal. Razones de orden político social -el carácter del régimen imperial, junto con la desaparición de las viejas libertades romanas- favorecieron la instauración del nuevo sistema, que ya traía antecedentes del período clásico, singularmente significados en la tramitación extraordinaria que entonces comenzó a darse a las controversias relativas a alimentos, fideicomisos, pago de honorarios en profesiones liberales, litigios con el Estado, etcétera" (116) . Con esta desaparición definitiva de la división del proceso en dos fases, se transformó en un proceso escrito, secreto, con mediación e impulso oficial, propio de una forma de gobierno absolutista. Como se advierte de lo someramente expuesto, el proceso romano se creó y se fue acomodando a la relación de poder político existentes a lo largo de su historia, respondiendo además a las diversas circunstancias sociales (117) .

III. Breve nota sobre la evolución posterior

En un trabajo como el presente no puedo hacer una examen exhaustivo de la evolución histórica posterior, de manera que me limitaré a efectuar unos breves apuntes hasta la Revolución Francesa (118) . Es conocida la evolución del Derecho luego de la disgregación del Imperio romano por la invasión de los bárbaros, que naturalmente afectó al proceso. La disminución de la autoridad real y la dispersión del poder estatal provocó una regresión a formas de tutela privada. La fuerte influencia religiosa provocó el "juicio de Dios", donde la divinidad resolvía por aplicación de ordalías como la prueba del fuego, del hierro candente, el agua caliente o el duelo. Luego la paulatina recuperación del poder real se trasladó a la creación de un proceso sobre la base de una autoridad judicial más fuerte, con mayores poderes y a cargo de funcionarios reales. Paralelamente comenzó el resurgimiento del Derecho Romano, cuyo estudio se había refugiado en los conventos y que por influencia de los órganos jurisdiccionales eclesiásticos dio lugar al derecho canónico. En lo jurisdiccional tuvo gran importancia política, pues permitió: a) la sustracción de los clérigos de la jurisdicción secular, lo que constituyó un gran elemento político de defensa de la Iglesia; b) la paulatina sustracción de competencia al poder real sobre materias no espirituales, pues los tribunales eclesiásticos, creados para dirimir "causas espirituales", absorbieron paulatinamente causas puramente civiles. La amalgama del Derecho Romano, el canónico y el germano derivó en la consolidación de un nuevo tipo de proceso llamado ordo iudiciorum privatorum o proceso común. Se trataba de un proceso a cargo de funcionarios oficiales, de carácter escrito y dividido en fases cerradas y preclusivas. La prueba se caracterizaba por estar tarifada legalmente, como trasunto de la desconfianza hacia el juez, a quien así se le quitaba poder.

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Renació la litis contestatio como forma de declaración de voluntad de las partes, sin la cual no se podía dictar sentencia. La importancia que se asignaba a la declaración de voluntad de las partes como consentimiento con la promoción del juicio, llevó a que se otorgara gran preeminencia a la confesión, y de allí la justificación de la tortura como medio para obtenerla. Aparecieron diversos recursos, como el de apelación, nulidad y restitutio in integrum, facilitados por el procedimiento escrito. Finalmente se produjo una diversificación de los tipos procesales. Así nacieron los procesos sumarios, como el de la Saepe contingit, debida al papa Clemente V en 1306, que respondían a las necesidades de ciertas jurisdicciones eclesiásticas que obtenían de los papas, mediante sucesivas decretales, la dispensa del cumplimiento de ciertas formalidades procesales, hasta que la Saepe le dio forma definitiva. También aparecieron los procesos ejecutivos, nacidos en las ciudades italianas del Medioevo, para responder a las necesidades del comercio, al igual que la quiebra y numerosos procesos especiales. Si bien en la quiebra aparece una razón predominantemente económica, en realidad trasuntaba la fuerza de una relación de poder social y político de una clase emergente, la de los comerciantes.

IV. El proceso derivado de la Revolución Francesa

Con la formación de los Estados europeos y la acentuación y centralización del poder dentro de sus límites, comenzó a diseñarse en cada uno un proceso y un Poder Judicial con características propias, pero con un fondo uniforme representado por la persistencia, en una primera época y según los países, del proceso común. Francia también recibió el proceso común, sin perjuicio de que prevalecieran principios germánicos-francos. La prestación de justicia en el antiguo régimen presentaba características que serán fuertemente contrastadas a partir de la Revolución de 1789, con instituciones que nacen como reacción a las anteriores (119) . El modelo de juez y de prestación de justicia estaba configurada por los principios de la monarquía absoluta. Por ello no podía concebirse la idea de un juez independiente, ya que era dependiente de una jerarquía que arrancaba de Dios y de su "vicario" en la tierra que es el rey (120) . Por lo que como característica sustancial puede decirse que ni la división entre órganos por razón de funciones respectivas, ni la configuración de poderes independientes podía concebirse en el antiguo régimen. Según Tomás y Valiente pueden apuntarse las siguientes características de la justicia en esa época. La primera es el binomio justicia retenida / justicia delegada. "El rey es el principio y referente de toda actividad de poder y quien tenga poder lo tiene porque del rey le viene" (121) . La segunda es la venalidad de los cargos judiciales (122) . La tercera es que además de la justicia real retenida o delegada, hay otras jurisdicciones que no son la del rey (123) . También señala como característica de este régimen judicial el de la indiferenciación de quien la administra, ya que lo hacen una pluralidad de órganos que, además de administrarla, cumplen funciones de gobierno mediante un haz de competencias permanentes o facultades de avocarse a ciertas cuestiones, que impedían configurar una estructura piramidal (124) . Finalmente se refiere al que denomina absolutismo judicial o la tendencia a ese absolutismo. Expresa que en una organización política que miméticamente trata de reproducir lo que la cúspide es, parece lógico que si el rey está exento de derecho,

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absuelto, solutus a legibus, los demás oficiales o ministros de la monarquía tiendan a actuar también como si estuvieran exentos de derecho, es decir, a no fundar sus decisiones (125) . Este es el estado de cosas contra las que en materia judicial reacciona la Revolución Francesa. Constituye el comienzo de una lucha por dotar al judicial la naturaleza de un "poder", y así se construye una contrafigura de la justicia en el antiguo régimen, pero que luego de algunos años comenzará a degradarse hasta convertirse nuevamente en una administración de justicia de la que no puede predicarse un verdadero poder (126) . Frente a la diversidad de jurisdicciones se afirma su unidad, ya que si la soberanía pertenece a la nación y en ella reside; si de ella, de la nación, emanan todos los poderes y sólo por delegación de la nación se ejercen, sólo puede haber una jurisdicción: la ejercida por el Poder Judicial (127) . Sobre ese mismo fundamento, el de que la soberanía es inalienable, se sostiene que no cabe que se enajenen o se vendan oficios de justicia, y por ello se dispone la abolición de todos los oficios enajenados. La figura y concepción del juez sufre una mutación total ya que "Frente a unos jueces que son o miembros de la nobleza de toga o comisionados por el rey, técnicos alejados del pueblo y odiados por éste, se configura la idea de un juez popular elegido para ejercer la función de justicia por un tiempo determinado, pero elegido por el pueblo. Y junto a esta idea del juez elegido por el pueblo, aparecen otras ideas complementarias en clara consonancia con ella: la idea del jurado, la idea del arbitraje que se fomenta y potencia, y la idea del juez de paz como individuo del pueblo que ejerce funciones judiciales o, al menos, conciliatorias" (128) . Uno de los cambios más trascendentes fue el de la idea de la primacía de ley frente al arbitrio o absolutismo judicial del juez del antiguo régimen. "La ley es la expresión de la voluntad general, como dice la declaración del 89 y repite la Constitución del 91, y naturalmente esa primacía de la ley hace que los jueces sean simplemente la boca que pronuncia la palabra de la ley" (129) . También se modifica sustancialmente el concepto de justicia retenida y avocable en manos del rey, ya que el poder de los jueces ya no deriva de éste, y esta nueva concepción permite crear una estructura judicial piramidal, con normas de competencia más claras y apta para la defensa de los derechos humanos. Esta imagen del nuevo juez, de la nueva justicia de los años 1789 a 1791, no será duradera. Como expresa Tomás y Valiente: "En el 93 las cosas cambian, el período de mayor efervescencia revolucionaria y violencia cambia sustancialmente las cosas. Cuando las aguas se remansan, a través de la época del Directorio, del Consulado y del Imperio, se modifican substancialmente las ideas matrices de esa configuración del poder judicial del momento 89/91. En efecto, a partir de la época napoleónica se va a crear una imagen completamente distinta y se va a evolucionar hacia una visión nuevamente corporativa, nuevamente estamentalista del juez. Se abandonará la idea del juez electo y se sustituirá por la del juez profesional-técnico y designado por el poder ejecutivo, por la Administración. En éste disminuirán enormemente las garantías de la inamovilidad, la independencia y imparcialidad de los jueces. Incluso se va a suprimir la terminología: no se volverá a hablar de poder judicial salvo en el Acta adicional y efímera de 1815 y en la Constitución del 48. En este caso, tampoco son inocentes las palabras. Si se abandona la expresión `poder judicial´ no es por casualidad ni por una mera preferencia terminológica. Lo que se llaman preferencias terminológicas ocultas, apenas ocultan preferencias ideológicas muy significativas y muy importantes" (130) . Un ejemplo más concreto de la forma en que todas estas ideas y principios operó sobre lo procesal lo hallamos en el recurso de casación. Fue un instituto característico y representativo de esta época. Su creación fue motivada por la desconfianza que la

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nueva clase dirigente tenía respecto de aquellos jueces pertenecientes a otra clase social, que habían accedido a sus cargos mediante su compra y que por medio de la interpretación de la ley, que era la fuente de su propio poder, podían desvirtuarla. Para quitarles el poder que les acordaba la facultad de interpretar la ley se valieron del principio de que ésta era sólo patrimonio del legislador y, por consiguiente, único en condiciones de hacerlo. Se sostenía que los jueces al modificar la ley mediante la interpretación se convertían en legisladores y subvertían el principio de la división de poderes. De allí que el instituto nace como un recurso ante la propia Asamblea, con principios y formalidades que aún se mantienen (131) . Todos estos principios e instituciones, incompleta y someramente reseñados, demuestran que el profundo cambio habido en esta época respecto de la concepción del juez, del proceso y del propio sistema judicial fue provocado, en gran medida, por la intención de los nuevos detentadores del poder, los integrantes de la Asamblea, de no delegar o delegar en la menor parte posible el poder adquirido mediante la revolución. (93) No es esta la oportunidad de explayarme sobre el derecho jurisdiccional, por lo que me limitaré a citar diversos trabajos que dan cuenta de su naturaleza, ámbito y fines: Montero Aroca, Juan - Ortells Ramos, Manuel - Gómez Colomer, Juan-Luis - Montón Redondo, Alberto, Derecho Jurisdiccional, Barcelona, en cuatro volúmenes, años 1987, 1991, 1989 y 1991; Montero Aroca, Juan, Introducción al Derecho Procesal, Madrid, 1976, pág. 277 y "Del derecho procesal al derecho jurisdiccional", en Trabajos de Derecho Procesal, Zaragoza, 1988, pág. 13. Gómez Colomer, Juan-Luis, "Reflexiones sobre las bases científicas de la parte general del derecho jurisdiccional", en Estudios de Derecho Procesal en Honor de Víctor Fairén Guillén, Valencia, 1990, pág. 251; Di Iorio, Alfredo J., Lineamientos de la Teoría General del Derecho Procesal. Propuesta de un Derecho Jurisdiccional, Buenos Aires, 1994. (94) Incluso en la concepción tradicional del derecho procesal se pueden hallar diversas alternativas respecto del campo que abarca. Quien mejor lo trató fue Clemente Díaz en Instituciones de Derecho Procesal. Parte General, T. I, Buenos Aires, 1968, págs. 5 y sigs. (95) Sobre su naturaleza interdisciplinaria y carácter más amplio o abarcativo que el derecho procesal tradicional, ver Di Iorio, A. J., Lineamientos de la Teoría General del Derecho Procesal, cit., pág. 106. Ultimamente Vittorio Denti se ha ocupado de la necesidad de la reunión de los juristas con los sicólogos, economistas y sociólogos según una tradición de estudios que desdichadamente, afirma, está faltando desde hace tiempo en Italia y que solamente hace pocos años se va afirmando ("La formazione del giudice, l´organizzazione della giustizia, la riforma dell ´ordinamento giudiziario", en Quaderni dell´Avvocatura, Vol. 1, Padova, 1993, pág. 40). Un análisis sociológico moderno en Ferrari, Vincenzo, "Teoria e metodo nell´analisis sociologica della litigiositá", en Quaderni dell´Avvocatura, cit., pág. 82. (96) Sobre el tema puede consultarse con provecho a Friedmann, W., El Derecho en una Sociedad en Transformación, México, 1966. (97) Di Iorio, A. J., Lineamientos de la Teoría General del Derecho Procesal, cit., pág. 3. No es ésta, obviamente, una tesis original respecto del Derecho en general (véase Friedmann, W., El Derecho en una Sociedad en Transformación, cit., págs. 21 y sigs.), pero pareciera advertirse una falta de profundización en materia procesal, sin perjuicio de reconocer importantes trabajos en esa línea. Como ejemplo de antecedentes históricos aplicados en la interpretación de institutos actuales podemos citar las diversas y notables contribuciones de Víctor Fairén Guillén publicados, entre otros, en Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1955 y Temas del Ordenamiento Procesal, Madrid, 1969. No puedo dejar de recordar que fue el trabajo sobre "La litis contestatio y sus consecuencias: Una perspectiva histórica del proceso", publicado en el primero (pág. 13), que me permitió elaborar mi primera investigación y publicación: "El desalojo, su naturaleza y la abreviación de los procesos", L.L., 127-1349, donde incursioné sobre la naturaleza del proceso de desalojo y los procesos sumarios, en una línea que luego fue común en la doctrina. No es aventurado pensar que esa primera incursión en la investigación procesal acudiendo a antecedentes históricos haya marcado mi orientación posterior, que se ha visto concretada luego en el seguimiento a la teoría del derecho jurisdiccional, influido por los trabajos citados de Juan Montero Aroca, entendiéndola como disciplina interdisciplinaria. Dos estudios sobre nuestro Poder Judicial se encuentran en Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructuras Judiciales, Buenos Aires, 1994 y Oteiza, Eduardo, La Corte Suprema. Entre la Justicia sin Política y la Política sin Justicia, La Plata, 1994. Desde una perspectiva mucho más politizada puede verse con relación a la actividad judicial y de los abogados: Bergalli, Roberto, Estado Democrático y Cuestión Judicial, Buenos Aires, 1984; Zaragoza, Angel, Los Abogados y la Sociedad Industrial, Barcelona, 1982; Kirchheimer, Otto, Justicia Política, México, 1968; Barcellona, Pietro - Cotturri, Giuseppe, El Estado y los Juristas, Barcelona, 1976; Novoa Monreal, Eduardo, Derecho, Política y Democracia, Bogotá, 1983;

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Barcellona, Pietro - Hart, Dieter - Mckenberger, Ulrich, La Formación del Jurista (Capitalismo Monopolístico y Cultura Jurídica), Madrid, 1977. (98) Ambrosioni, Carlos F., "El proceso romano", Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata, t. XXII-1963, pág. 7. Cfr. Bonfante, Pedro, Instituciones de Derecho Romano, Madrid, 1929, pág. 120; Cerda Fernández, Carlos, Iuris Dicto, Santiago de Chile, 1992, pág. 40. (99) Para una explicación de los motivos que impulsaron la división del proceso en dos partes véase Cerda Fernández, C., Iuris Dicto, cit. pág. 43 y Kunkel, Historia del Derecho Romano, Barcelona, 1973, págs. 94 y sigs. (100) "...la circunstancia de que el proceso comenzara y fuera durante mucho tiempo un arbitraje determinó que los encargados de la administración de justicia dentro de la comunidad territorial, sólo se ocuparan de estructurar las bases necesarias para la ulterior instrucción y decisión del litigio, de modo que apareció una natural división que marcó las dos etapas que caracterizaron hasta el Bajo Imperio al procedimiento romano. El Estado intervenía solamente durante la primera fase, esto es para organizar el combate judicial, cuyo posterior desarrollo tenía lugar ante un particular que terminada su misión dictando una opinión, una `sentencia´, quedando luego al arbitrio de los particulares el cumplimiento de la misma" (Ambrosini, C. F., "El proceso romano", cit., pág. 10). (101) Iglesias, Barcelona, 1993, pág. 190.

Juan,

Derecho

Romano.

Instituciones

de

Derecho

Privado,

(102) Sobre las legis actionis, Ambrosioni, C. F., "El proceso romano", cit., pág. 74; Iglesias, J., Derecho Romano..., cit, pág. 177. (103) "Las partes, presentes in iure, esto es, ante el magistrado, han de hacer sus peticiones y declaraciones de acuerdo con fórmulas rigurosamente establecidas por la costumbre o por la ley. A tal punto debía llegar la precisa observancia de las fórmulas, que el más leve error acarreaba la pérdida del pleito. Las acciones procesales eran inmutables, debiendo cumplirse con la misma precisión con que se cumplían las leyes a las que obedecía su existencia"..."De aquí la necesidad de que los litigantes, ajenos al secreto de las fórmulas, acudiesen a los sacerdotes, primeros juristas de la Roma antigua, únicos conocedores y guardadores de las mismas, para recibir asesoramiento a la hora de entablar un pleito" (Iglesias, J., Derecho Romano..., cit., pág. 177); cfr. Ruiz, Arangio, Historia del Derecho Romano, cit., pág. 148. Por su parte, Kunkel, op. cit., pág. 39, expresa: "La interpretación de las XII Tablas y del rico repertorio de formularios procesales y negociales que se venía transmitiendo siguió siendo hasta comienzos del siglo III un monopolio celosamente custodiado por el ya mencionado colegio de los pontífices". Luego, en pág. 41 agrega: "De todos modos, es claro que la mayoría de las leyes de derecho privado obedecían a tendencias político-sociales. Para precaverse contra el arte -cada vez más sutil- de interpretar el Derecho, la técnica y el lenguaje de las leyes pasaron de la monumental sencillez y parquedad de las XII Tablas a una minuciosidad pedante". (104) Sobre el procedimiento formulario Kunkel, Historia del Derecho Romano, cit., pág. 97, que en pág. 98 expresa que "La verdadera innovación, pródiga en fecundas consecuencias, que trajo consigo el llamado proceso formulario, no fue el nacimiento de las fórmulas procesales, sino la liberación del procedimiento in iure de las ataduras de los formularios orales, prescriptos legalmente por las acciones de la ley"; y luego "...el proceso formulario surgió íntimamente enlazado con la extensión de la protección procesal más allá del círculo de las relaciones jurídicas reconocidas por el antiguo ius civile"; para concluir en pág. 101: "De este modo se acomodó el Derecho a las exigencias que planteaba la evolución económica y una conciencia jurídica orientada hacia los principios de la lealtad (fides) y de la equidad (aequitas), todo ello sin que necesitara de una gran cooperación del factor legislativo, sino únicamente a través de la práctica judicial". Iglesias, J. (Derecho Romano, cit., pág. 181), explica que: "Es el pretor el que impone un nuevo sello a la evolución jurídica procesal. Es el ius honorarium, en cuyo seno nace el ius gentium, el que da lugar a la instauración y arraigo del nuevo sistema. Si las exigencias del comercio universal fueron atendidas por el pretor, acogiendo en el derecho por él activado la nueva práctica de enjuiciar, consonante con aquéllas, todavía es de señalar que el derecho procesal de raíz honoraria e imbuido de principios de derecho de gentes, acabó por convertirse en proceso civil. Por otra parte, el proceso entre peregrinos no era una institución exótica, traída de un derecho extraño, sino reflejo del proceso civil romano, tomando de éste su rasgo característico, es decir, la división en las fases in iure y apud iudicem, con la intervención del magistrado y del árbitro en los términos antiguos". Véase igualmente Cerda Fernández, C., Iuris Dictio, cit., pág. 51. (105) Sobre la forma en que actuaba el pretor peregrino ver Ruiz, Arangio, Historia del Derecho Romano, cit., págs. 177 y sigs. (106) Esta labor fue obra del pretor peregrino, magistrado especial creado por el crecimiento de las relaciones comerciales de Roma hacia la mitad del siglo III a.C., para intervenir en los procesos entre extranjeros y entre extranjeros y ciudadanos romanos (Kunkel, Historia del Derecho Romano, cit., pág. 84). Sobre el pretor y especialmente la labor del pretor peregrino, Kunkel, op. cit., pág. 93, y sobre los edictos, idem, pág. 102.

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(107) Sobre la naturaleza eminentemente política de las causas que originaron el procedimiento formulario se ha dicho que con la implantación de la pretura peregrina no persiguieron los romanos solamente el propósito de hallar un medio similar al de su proceso por acciones para los extranjeros, sino que al mismo tiempo se procuraba un alto objetivo político: establecer mediante la jurisprudencia una serie de normas que fueran válidas no sólo para los ciudadanos, sino principalmente para los extranjeros que integraban el Imperio que ya se perfilaba con los contornos que en los sucesivos siglos adquiriría. De ahí que en esta forma indirecta también desempeñó el procedimiento del tribunal del pretor peregrino una función similar a la que luego, bajo el Principado y con mayor razón durante la monarquía del Bajo Imperio, desempeñaría la legislación (Ambrosioni, C. F., "El proceso romano", cit., pág. 15). (108) Para la designación de los jueces ver Cerda Fernández, C., Iuris Dictio, cit., pág. 57. (109) Goldschmidt, James, Derecho Procesal Civil, Barcelona, 1936, pág. 12; Palacio, Lino E., Derecho Procesal, T. I, Buenos Aires, 1967, pág. 79; Iglesias, J., Derecho Romano..., cit., pág. 192. (110) Ambrosioni resumió los caracteres de este proceso de la siguiente forma (aclaro que para este autor la República es una fase, la primera, del Imperio): a) Continúan las legis actiones de la etapa de la Confederación, como único modo de resolver los litigios producidos entre los ciudadanos. No obstante el fenómeno experimentó una notable modificación; se produjo la secularización del sistema con la publicación del liberto de Apio Claudio, Cneo Flavio. Con ella dejaron los pontífices de tener en sus manos la elaboración de las formas sacramentales que configuraban el procedimiento. b) La creación del Imperio (la República para el autor) impuso la necesidad de hallar la manera de solucionar las controversias de los extranjeros entre sí o de éstos con los ciudadanos y, al mismo tiempo, la de establecer una serie de normas que permitieran alcanzar cierta unidad dentro de la variada legislación y costumbres que cada uno de los pueblos sometidos tenía. Por eso se arbitró un ingenioso recurso, creándose una magistratura nueva en la segunda mitad del siglo III a.C., destinada a decidir las causas judiciales por medio del juicio por jurado, pero con la diferencia de que la sustancia del mismo no estaba ya en las normas del derecho civil y en las formas religiosas adoptadas por la comunidad quiritaria, sino en un nuevo procedimiento: las fórmulas creadas por el magistrado cuyo fundamento eran la buena fe y la equidad, y su contenido los usos y las costumbres producidos por el comercio de los pueblos de la cuenca del Mediterráneo en sus seculares contactos entre sí. c) Con el transcurso del tiempo se comprobó que las soluciones halladas en ese nuevo tribunal eran más ágiles y adecuadas ante las exigencias de la realidad, por lo que se impuso finalmente la idea que largos siglos antes germinaba, de suplantar el proceso de las acciones de la ley por el de las fórmulas ("El proceso romano", cit., pág.16). (111) Kunkel, op. cit., pág. 56, expresa que: "Considerado desde el punto de vista formal del derecho de la constitución, Augusto restauró -incluso expresamente y de modo solemne- el orden republicano (28-27 a.C.), conmovido hasta sus cimientos por el caos del último siglo antes de Cristo; claro es que esto lo hizo Augusto reservándose una porción de facultades que, aun concebidas cuidadosamente y discretamente, sin embargo tuvieron como consecuencia que él y sus sucesores tuvieran prácticamente en sus manos, casi sin limitación, los resortes del Estado y del Imperio. Por tanto, la restauración de la República significó, en realidad, la creación de un poder monárquico, sólo que este poder no estaba construido dentro de la constitución, sino colocado al lado de ella". Sobre las dificultades para calificar en forma precisa el régimen político creado por Augusto, ver Iglesias, J., Derecho Procesal..., cit., pág. 29. (112) La suplantación de poderes fue paulatina: "Las magistraturas menores se mantuvieron, en un principio, mejor que el consulado, pues el princeps no tenía ninguna razón para asumir él mismo estas funciones especiales; así, por ejemplo, la competencia de los pretores en materia civil y criminal siguió teniendo, en líneas generales, la misma amplitud que a fines de la República. Pero ahora sus decretos eran susceptibles de apelación al princeps, y éste, desde la mitad del siglo I a.C., podía, en general, atraer a su tribunal procesos importantes, si lo consideraba oportuno. Pero, sobre todo, se desarrolló, primero en el campo de la justicia penal, luego también para procesos civiles, una jurisdicción extraordinaria de funcionarios imperiales, que fue restando cada vez más competencia a los tribunales `ordinario´, dirigidos por pretores" (Kunkel, op. cit., pág. 59). Cfr. Ruiz, Arangio, Historia del Derecho Romano, cit., págs. 301 y sigs. (113) Ambrosioni, C. F., "El proceso romano", cit. pág. 10. (114) Iglesias, J., Derecho Romano..., cit., pág. 31. (115) Véase en Kunkel, op. cit., págs. 77-83, la evolución de la justicia penal extraordinaria y la decadencia de los jurados bajo el Principado, y la forma en que el princeps fue adquiriendo gradualmente mayores facultades jurisdiccionales. (116) Iglesias, J., Derecho Romano..., cit., pág. 201. Cfr. Ruiz, Arangio, Historia del Derecho Romano, cit., págs. 388 y sigs. Ambrosioni también explica claramente la naturaleza política (e histórica) de esta evolución: "La falta todavía de una noción clara y precisa sobre el Estado determinaba el apego a las antiguas

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formas y sobre todo a la división del proceso en las instancias in iure e in iudicio, resabios de la época en que por ausencia de una autoridad superior se resolvían las contiendas recurriendo a los árbitros elegidos voluntariamente por las partes"..."Ya durante la República recibió el sistema un fuerte embate con la sustracción de determinados pleitos al régimen del juicio por jurados y en el Principado con la aparición de nuevos funcionarios delegados del emperador, cuya misión era también la de administrar justicia, se dio el caso de que la esfera de acción de la cognitio extraordinaria aumentara. Pero aun así no podemos caracterizar al régimen que Augusto fundó e inauguró como el de la directa asunción de la solución de los litigios por el Estado, atento a que en lo principal, predominó el sistema del juicio por jurados, con jurisdicción y fórmulas"..."Hallamos así en esta etapa un continuo aunque lento derrumbe del procedimiento por jurados y un avance penoso, pero seguro del principio de la intervención estatal en todos los litigios". "Por eso cuando llegamos al Bajo Imperio encontramos preparado el camino para la suplantación definitiva del régimen antedicho, por la nueva forma que las modernas concepciones del Estado imponía, sustituyendo directamente a los particulares, en caso de litigio judicial, por la autoridad estatal, con lo cual ya no quedó sólo una parte del procedimiento reservada al magistrado o funcionario judicial que obraba por delegación del príncipe, sino que tuvo a su cargo todas las fases desde los comienzos hasta el fin. Y lo que es aún más importante, no se limitó, como otrora el iudex, a emitir una opinión, sino que su decisión comportaba una declaración de voluntad del mismo emperador (esto es el Estado), con todas las consecuencias que ello entrañaba y por ende con la posibilidad de ejecutarla por los medios de fuerza de que se disponía ("El proceso romano", cit., págs. 16 y sigs.). (117) Sobre el Derecho Romano como un ordenamiento jurídico histórico en alto grado, Kunkel, op. cit., págs. 90 a 93. (118) La bibliografía es abundante aunque en general se limita a la enumeración cronológica de las vicisitudes de los diversos procesos que se van sucediendo en el tiempo, pero sin mayor consideración de sus causas y efectos: Goldschmidt, J., op. cit., págs. 14 y sigs.; Palacio, L. E., Derecho Procesal, T. I, Buenos Aires, 1967, págs. 80 y sigs.; Chiovenda, Giuseppe, "Romanismo y germanismo en el proceso civil", en Ensayos de Derecho Procesal Civil, T. I, Buenos Aires, 1949, págs. 301 y sigs.; Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, Madrid, 1961, págs. 72 y sigs.; Liebman, Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1980, pág. 30; Walter, Gerhard, Libre Apreciación de las Pruebas, Bogotá, 1985, págs. 25 y sigs.; Fairén Guillén, V., sus estudios "La `litis contestatio´ y sus consecuencias: una perspectiva histórica del proceso" (pág. 14), "La clasificación de los procesos y procedimientos" (pág. 373) y "El fundamento de la bilateralidad del desistimiento en la primera instancia de nuestro proceso civil" (pág. 615), todos en Estudios de Derecho Procesal, cit., y El Juicio Ordinario y los Plenarios Rápidos, Barcelona, 1953; Prieto-Castro Ferrandiz, L., Derecho Procesal Civil, Vol. 1, Madrid, 1964, págs. 38 y sigs.; Devis Echandía, Hernando, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1966, págs. 18 y sigs.; Perrot, Roger, Institutions Judiciaires, Paris, 1983, págs. 5 y sigs. (119) Para la evolución de la justicia y el proceso en Francia: Vincent, Jean Guinchard, Serge - Montagnier, Gabriel - Varinard, André, La Justice et Ses Institutions, Paris, 1991, págs. 4 y sigs.; Perrot, R., Institutions Judiciaires, cit., págs. 5 y sigs. (120) Sobre esto y lo que sigue ver principalmente Tomás y Valiente, Francisco, "De la administración de justicia al poder judicial", en Jornadas sobre el Poder Judicial en el Bicentenario de la Revolución Francesa, Madrid, 1990, págs. 13 y sigs. (121) Tomás y Valiente, F., "De la administración de justicia al poder judicial", cit., pág. 15, que agrega: "El rey actúa casuísticamente, delegando su poder en cada caso, pero poco a poco esa delegación se va estabilizando y, de este modo, se va creando un haz de competencias objetivas atribuidas a determinados órganos. Esta delegación del rey tiene características peculiares en el Antiguo Régimen. En primer lugar, lo que el rey ha delegado es revocable en cualquier momento, ya se trate de la enajenación o venta por precio de un oficio -el rey siempre podía recuperarlo-, ya se trate de una delegación concreta en un órgano permanente. Es decir, el rey retiene en sí la misma justicia y con ello la posibilidad de avocar para sí cualquier proceso, cualquier asunto de justicia aunque esté atribuido a otros órganos de la administración". (122) "En Francia existe la noblesse de robe compuesta por los que han comprado determinados oficios en pública subasta, que luego trasmiten hereditariamente por tenerlos en propiedad de pleno derecho...creándose unos titulares de la función judicial con una peculiar vía de atribución, que tiene origen en la divinidad, como todo oficio, pero a través de un dinero pagado como precio, que le permite adquirir ese oficio" (Tomás y Valiente, F., op. cit., págs. 15 y 16). (123) Tomás y Valiente,F., menciona la jurisdicción señorial latu sensu, la jurisdicción eclesiástica strictu sensu y la jurisdicción en España del Santo Oficio de la Inquisición, con su carácter mixto de jurisdicción real y eclesiástica. Pero señala que estas jurisdicciones no actúan nunca al margen total del rey (op. cit., pág. 16). (124) Tomás y Valiente, F., op. cit., pág. 16.

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(125) Agrega que esto no era cierto en realidad, puesto que deben juzgar con arreglo a leyes... global y genéricamente invocadas y no concretamente interpretadas... Por consiguiente, dado que no tiene por qué justificar sus sentencias y, aun si las justificara, éstas podrían estar basadas tanto en las leyes del reino como en el más difícil de atrapar mundo de la doctrina del ius commune, cada juez puede, si lo quiere así, juzgar cada caso como le plazca... Hay una cierta tendencia a juzgar actuando al margen de la ley, o aplicando, por ejemplo, penas que no están contenidas en las leyes... Hay pues una distancia considerable y creciente entre lo que es la voluntad del rey expresada en la ley y lo que es la práctica judicial expresada en el arbitrio de los jueces" (Tomás y Valiente, F., op. cit., pág. 19). (126) Tomás y Valiente, F., op. cit., pág. 20, agrega, en relación al reconocimiento de un poder a lo judicial: "Esta división de poderes se configura en Francia a partir de la famosa ley de 1790. El poder judicial se separa de la administración, porque la administración en Francia se configura como un poder exento de control por parte de la Justicia... Y sucede en Francia, en 1790, porque quizá en ese momento se teme más a unos jueces poderosos, como lo eran hasta entonces, que a la administración que, como todopoderosa, pertenece al trono". (127) Tomás y Valiente, F., op. cit., pág. 21. (128) Tomás y Valiente, F., op. cit., pág. 21. (129) Tomás y Valiente, F., op. cit., pág. 21. (130) Tomás y Valiente, F., op. cit., pág. 22. (131) Di Iorio, A. J., "Introducción al estudio de los recursos en el proceso civil", en Temas de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1985, pág. 44. SEGUNDA V. La consideración de estos factores en el derecho procesal nacional

PARTE

La bondad de la teoría esbozada debe pasar por la prueba de su consideración a la luz de diversas instituciones procesales para determinar si la aparición, evolución o cese de éstas se han debido a factores de orden históricos, sociales o económicos en general. En lo que sigue efectuaré un análisis de algunas instituciones a cuyo respecto puede predicarse la influencia de distintas variables no estrictamente jurídicas. No es su propósito fijar conclusiones de manera definitiva, sino simplemente apuntar la institución y establecer aquellas variables principales que impliquen la adaptación a la tesis, pero al solo efecto de señalar un camino para una investigación ulterior que confirme el dato. En un trabajo posterior trataré de abordar el análisis de la posibilidad de establecer algunas reglas generales, si es que éstas se presentan. Tomaré elementos que pueden hallarse en las últimas décadas.

VI. El proceso y fuero laboral

Si bien la existencia de fueros laborales con procedimientos específicos para el trámite de las causas que se promueven ante él tienen antecedentes en el derecho comparado, y en nuestro país existieron numerosos proyectos, tanto del Poder Ejecutivo como parlamentarios, lo cierto es que incuestionablemente la creación del fuero del Trabajo en la ciudad de Buenos Aires, por decreto 32347/44, en la oportunidad en que ocurrió y con las características que se le asignaron, se debió en alguna medida, aún no investigada debidamente, especialmente en sus efectos, a circunstancias políticas específicas de la época. La política laboral y social que se impulsó a partir del año 1943 se trasuntó en el dictado de numerosas leyes laborales a partir de una acción política instrumentada desde la entonces Secretaría de Trabajo y Previsión. Pero como la historia tantas veces ha repetido, la desconfianza en los jueces que debían aplicarlas, ya sea por falta de especialización, toda vez que las causas laborales se tramitaban ante jueces con competencia civil y comercial, o por la influencia de la ideología política que se le imputaba a esos jueces, impuso la búsqueda de una solución alternativa. Esta fue la de crear un fuero especializado para el trámite de los conflictos que tuvieran sustento

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en las nuevas leyes laborales. Así en el año 1944 se dictó el decreto 32347/44 por el que se creó la Justicia del Trabajo. Señal de que los principios que la fundaban implicaban una ruptura respecto de la estructura judicial existente, tanto en la composición político-social de quienes fueron designados para integrarla como el sustento ideológico que la sustentaba, fue la negativa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de tomar juramento a sus integrantes. Por ello debieron jurar ante el Presidente de la Nación (132) . Mas allá de los fundamentos de la Corte, lo cierto es que parece difícil no adjudicar una intencionalidad política. La evolución posterior ha marcado vaivenes en su composición en tanto se ha tratado de uno de los fueros, con los federales, que más han sufrido por los cambios de gobierno producto de golpes de Estado, tanto por actos de los gobiernos revolucionarios como de los constitucionales que los sucedieron. Estos cambios se reflejaron de algún modo en la concepción que se tenía respecto de los alcances de los principios procesales que caracterizan a estos tribunales. Uno de los principales, el impulso de oficio, que para la época en que fue instaurado quebraba la larga tradición de una justicia civil fuertemente apegada al principio dispositivo e impulso de parte. De esta manera el carácter tuitivo del derecho del trabajo se trasladaba al campo del proceso. Una historia del fuero laboral que pretendiera analizar la evolución de su jurisprudencia en la aplicación de los principios rectores del proceso, no podría prescindir del análisis de los vaivenes en la aplicación de estos principios según las épocas, conforme a las ideologías y políticas predominantes.

VII. El proceso de desalojo

Este proceso ha sufrido grandes cambios, principalmente desde la década del 40 a la del 70. Anteriormente constituía un vía procesal para obtener el desalojo por la causal de vencimiento de contrato, que luego se amplió a la falta de pago del alquiler. Representaba una manifestación más de la protección que el Código Civil acordaba a la propiedad raíz, fuente de la riqueza en la época de su sanción. Así la tenencia y la posesión, y en general los derechos del propietario a la conservación de su bien, estaban protegidos por las acciones posesorias y petitorias, duplicada en los códigos procesales con los interdictos y el desalojo, incluso contra intrusos, a lo que se añadía la vía ejecutiva para el cobro de los alquileres. Luego se produjo una situación curiosa, pues por un lado, por razones que he tratado de explicar anteriormente, comenzó a ampliarse el ámbito de este proceso, nacido como rápido, casi policial, al desalojo por otras causales que en realidad eran verdaderos juicios por resolución de contrato y que requerían un trámite más amplio con mayores garantías (133) . Pero así impuesto el proceso para esas nuevas causales, en el año 1943 comenzó a regir una legislación para las locaciones urbanas que a pesar de denominarse de "emergencia", impuso el mantenimiento de las relaciones locativas por más de dos décadas. Como esta legislación tendía a la protección de la parte que se consideraba más débil, es decir, el inquilino, y éste se "perjudicaba" procesalmente con un proceso con menores garantías, las leyes de locaciones paulatinamente comenzaron a contener normas procesales que fueron transformando al desalojo en un verdadero proceso de conocimiento (134) . Pero no semejante al proceso ordinario regulado en el Código de Procedimientos de esa época, sino similar al sumario actual. Influyó en esto el que los juicios, por lo menos en la Capital Federal, tramitaran ante la Justicia de Paz, fuero acostumbrado a los procesos acelerados, que evitó una definitiva desnaturalización del desalojo, cosa que no habría ocurrido de haber sido de competencia de la justicia civil, que en ese entonces sólo poseía como proceso de conocimiento el ordinario, lo que hubiera provocado la definitiva ordinarización del proceso. De la misma manera que en materia laboral regía el principio "favorable al trabajador", en materia de locaciones urbanas regía, aunque no de manera explícita, el principio "favorable al inquilino".

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Cuando los cambios políticos e ideológicos permitieron abandonar la denominada legislación de emergencia en materia de locaciones de inmuebles, paulatinamente y de manera trabajosa se volvió a un proceso de desalojo más aligerado, pero sin retornar al primitivo desalojo del Código de Procedimientos, propio de la tradición de la Ley de Enjuiciamiento española. No puede decirse que los cambios procesales reseñados fueron producto de la influencia de la legislación de fondo, ya que, al igual que ésta, su vigencia se debió a condicionamientos socio-políticos que establecieron un sistema de las locaciones que sólo pudo desmontarse de manera muy gradual cuando se modificaron esos condicionamientos. Así el proceso de desalojo, de hecho, ha vuelto a ser lo que era en sus orígenes, un proceso destinado a lograr la devolución del inmueble al vencimiento de la locación o lograr la rescisión del contrato por la falta de pago. Aun cuando también puede tramitarse por este proceso la rescisión del contrato de locación por otras causales (135) , el punto no representa inconvenientes toda vez que ya no tiene un procedimiento "casi policial" como antiguamente, sino que ha sido reconducido al proceso sumario. A pesar de ello han persistido ciertas normas cuyo mantenimiento sólo tienen explicación como residuo de aquella legislación de "emergencia". Así los convenios de desocupación, regulados en el artículo 47 Ver Texto de la ley 21342 (136) , fueron introducidos por las leyes de locaciones en su última época como un medio de facilitar la desocupación de los inmuebles y alentar así a los propietarios a volver a ofrecerlos en alquiler. Esta facilidad, si bien podría considerarse actual, se tiene que confrontar con la seguridad de los locatarios que pueden ser objeto de la corruptela de tener que firmarlos al tiempo de la suscripción del propio contrato de locación, como forma de violar los plazos mínimos de contratación (137) . La notificación a subinquilinos y ocupantes prevista en el artículo 684 Ver Texto del Código Procesal, que antes se justificaba en la diversidad de relaciones locativas que se creaban en los inmuebles por la larga duración de la relación locativa y la necesidad de evitar las argucias procesales de esa época, ya no se presentan como vigentes y crean una formalidad innecesaria. Adviértase que el artículo 687 Ver Texto dispone que la sentencia se hará efectiva contra todos los que ocupen el inmueble, aunque no hayan sido mencionados en la diligencia de la notificación. La intimación extrajudicial previa a la demanda por desalojo por falta de pago también deriva de la época que el legislador trataba de impedir que los locadores provocaran la causal, negándose al cobro o dilatando éste con pretextos. Como los recaudos de esta intimación estaban regulados de manera precisa, se terminó en aquella época con esta argucia de provocar el desalojo del locatario amparado por la ley. Como ahora esta sobreprotección del locatario no rige, o pareciera no regir, el locador ya no tiene necesidad de recurrir a tales recursos para liberar al bien de ocupación. Otro de los institutos creados en época de las leyes de "emergencia" que han sobrevivido es la condena de futuro legislada en el artículo 688 Ver Texto del Código Procesal. Constituye un supuesto de pretensión preventiva de declaración de certeza establecido de manera genérica en el artículo 322 Ver Texto del Código Procesal, mal denominada acción meramente declarativa. Como he sostenido en un trabajo anterior (138) , la condena de futuro participa de la naturaleza de las pretensiones de declaración de certeza preventivas, constituyendo un supuesto específico establecido por el legislador que, entre las numerosísimas relaciones jurídicas que se pueden dar al valorar -o sobrevalorar- la defensa de la tenencia de los inmuebles, ha conferido de manera expresa la facultad genérica del artículo 322 a fin de que no pueda ser discutida su admisibilidad en cada caso que se plantee. Queda en claro que se trata de un supuesto excepcionalísimo que tuvo justificación en la época de su creación, también como una manera de hacer nuevamente atractiva la

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inversión en inmuebles para alquilar, pero que en la actualidad, o bien se considera que se trata de un instituto para una época ya superada, o bien se la debe aplicar a otras situaciones tan merecedoras de ayuda como las presentadas por los locadores de inmuebles. Los señalados son ejemplos de supervivencia de normas que en cierto tiempo tuvieron justificación, por lo menos técnica, pero que ahora aparentemente han quedado superadas por la modificación de las condiciones que les dieron origen. Esto usualmente no es advertido por no efectuarse un análisis de los condicionamientos que les dieron origen. Adviértase que los proyectos de reformas al Código Procesal de la Nación mantienen en líneas generales estas normas e incluso acuerdan una mayor protección (139) . Todo esto no significa que propugne una limitación en los derechos de quienes deseen recuperar la tenencia de bienes inmuebles, sino solamente advertir el desajuste y falta de equilibrio que se produce respecto de otros derechos tan merecedores de protección como éste. O hay derechos desprotegidos o existe un derecho sobreprotegido.

VIII. El recurso de casación

No es el caso volver sobre la vieja disputa de la admisibilidad de una corte de casación nacional, a la que se le han opuesto reparos constitucionales derivados de la no delegación por parte de las provincias de la aplicación de las leyes de derecho común cuya sanción sí se delegó a la legislatura nacional. Es obvio que el punto, presentado como de naturaleza procesal o constitucional, es más una cuestión política en la cual se presenta una típica cuestión de poder político. Ante la constatación de que la disputa ha decrecido en los últimos años cabe preguntarse por sus causas. Una respuesta puede hallarse en la circunstancia de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por vía del recurso extraordinario por arbitrariedad, ha venido a asumir claras funciones casatorias, con lo que la falta del tribunal de casación pasa más desapercibido. Pero si bien el instituto de la arbitrariedad desde hace ya mucho tiempo es considerado como una garantía muy importante para la defensa de los derechos de los particulares, en la época actual la cuestión tendría que ser analizado con cierto cuidado desde el punto de vista del obstáculo que representa para la instauración de una verdadera casación, que permita a los justiciables contar con normas más claras y objetivas para su acceso. Esto último no ocurre con la arbitrariedad actual, ya que la admisión de los recursos queda librado al "arbitrio" errático de la Corte, lo cual no representa una verdadera garantía, por lo menos en la forma en que se lo suele presentar. Es obvio que una modificación de este estado de cosas no provendrá de la propia Corte nacional, a pesar de los permanentes lamentos de la sobrecarga de tareas que pesa sobre ella y le impone un aumento permanente de su personal y presupuesto. Otra respuesta puede hallarse en que el aumento del poder político de la Corte nacional constituye otra faceta del avance del gobierno federal sobre los poderes de las provincias. Hay que tener presente que la teoría de la arbitrariedad ha acrecentado el poder de la Corte nacional en detrimento del poder de las judicaturas provinciales, con afectación del sistema de gobierno federal, sin que el punto haya sido puesto en cuestión salvo excepciones (140) . Tal vez sea hora de replantear de una manera más decidida y frontal no sólo el tema de la casación nacional, sino más bien el de la propia función casatoria asumida por la Corte nacional. Pero esto sólo se logrará dejando de lado los fundamentos que se esgrimen actualmente que finalmente se han tornado en mera retórica.

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En ese sentido tal vez la tarea mayor les cabe a las provincias que, o admiten la casación nacional para intentar lograr una justicia más eficaz o, afirmando los principios federales, se oponen derechamente al avance sobre ellas que representa la admisión de la arbitrariedad, pero en este casos aceptando que la función casatoria termina dentro de la actividad jurisdiccional provincial. Los que le debe quedar bien en claro a las provincias es que la iniciativa de cambiar el actual estado de cosas no provendrá del gobierno nacional, cualquiera sea el partido político que lo detente.

IX. El divorcio por mutuo consentimiento

La ley 17711 Ver Texto dictada en el año 1968 significó desde diversos puntos de vista un cambio profundo en el derecho privado, en particular por las normas que modificaba, y en general por el nuevo espíritu que insuflaba a la legislación. Dentro de las normas que más efecto causaron estaba la sanción del artículo 65 bis Ver Texto de la ley 2393, por la cual se estableció el divorcio por mutuo consentimiento, que implicaba un apartamiento al régimen imperante hasta entonces que sólo lo admitía por las causales establecidas por la ley. A los efectos de hacer efectiva la norma sustancial, el legislador además debió establecer un tipo de proceso específico para su actuación (141) . El proceso estaba constituido básicamente por la manifestación de común de los cónyuges de que existían causas graves que hacían moralmente imposible la vida en común, la celebración de dos audiencias de conciliación y, finalmente, una resolución judicial en la que el juez debía decretar el divorcio "... cuando, según su ciencia y conciencia, los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves". La regulación procesal era clara y suficiente para obtener el propósito del legislador de legislar el divorcio por mutuo consentimiento con un procedimiento rápido y sencillo. Sin embargo se plantearon diversos conflictos interpretativos relativos a si ambas partes podían tener el mismo patrocinio letrado, si debía intervenir el fiscal, si la segunda audiencia debía contar con la comparecencia personal de los cónyuges, la posibilidad de atribución unilateral de culpa, entre otras, que provocaron dilaciones e inseguridad en la aplicación del instituto. El intenso debate jurisprudencial y doctrinario que se elaboró en aquella época, si se lo observa desde la actual perspectiva, en la que el divorcio por mutuo consentimiento e incluso con el efecto de divorcio vincular se encuentra totalmente admitido por la sociedad, resulta anacrónico e inexplicable. Para entender por qué se llegó a esa situación de inseguridad hay que remontarse a la época en que fue sancionada la norma. Regía un gobierno de facto que recibía acentuada influencia religiosa, que sin embargo se atrevió legislar sobre lo que la sociedad en general estaba reclamando en materia de divorcio, pero que los gobiernos anteriores, salvo la sanción del divorcio vincular por el artículo 31 Ver Texto de la ley 14394, luego suspendido por el decreto ley 4070/56, no se habían atrevido o permitido. Pero por su misma naturaleza ese gobierno, expuesto a influencias religiosas que le resultaban insoslayables, se vió envuelto en una disputa entre divorcistas y no divorcistas que tuvieron directa incidencia en la regulación final del instituto. En efecto, el proyecto de la comisión reformadora establecía la celebración de una sola audiencia, y si no se tenía éxito el juez sin más y sin consideración de las causas invocadas decretaba el divorcio (142) . Al conocerse este proyecto ciertos grupos católicos comenzaron una campaña tendiente a que no se la sancionara (143) . La intervención del Comité Ejecutivo del Episcopado Argentino ante el Dr. Guillermo A. Borda, ministro del Interior e inspirador de la reforma por ley 17711 Ver Texto, finalmente llevó a la solución transaccional representada por el texto finalmente sancionado. Este texto definitivo en nada cambió el sentido de divorcio por mutuo consentimiento del proyecto, y la atribución conferida al juez en nada cambiaba las cosas (144) .

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Todo esto influyó para que inmediatamente se enfrentaran en la aplicación del divorcio del 67 bis, los divorcistas y los antidivorcistas. Lo procesal no podía resultar ajeno a esta contienda y se manifestó en aquellos que, en términos generales, propusieron toda clase de requisitos para transformar el procedimiento en un verdadero proceso de conocimiento (145) , y aquellos otros que trataban de implantar lo que indudablemente había sido la intención del legislador: preservar la declaración de voluntad de los cónyuges mediante un procedimiento rápido y sin complicaciones. A medida que el debate social fue decayendo por aceptación del divorcio por mutuo consentimiento, también fue decayendo el debate jurídico, que en definitiva no era más que una forma de contienda encubierta del conflicto social. La aceptación del divorcio, e incluso con el carácter de vincular a partir de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Sejean" (146) , hizo que la aplicación de la reforma por ley 23515 Ver Texto no se trasladara al plano procesal. De toda esta evolución se advierte cómo influyó, no sólo en lo sustancial, sino también en lo procesal, un sector de la sociedad que movido por fines religiosos, provocó un cambio en la legislación y luego en su interpretación.

X. El proceso de amparo

Si bien existían antecedentes en el derecho comparado y el remedio procesal había sido intentado anteriormente sin éxito por una jurisprudencia que durante largos años desestimó la vía del amparo promovida generalmente bajo el ropaje del hábeas corpus (147) y por proyectos académicos y legislativos (148) , lo cierto es que finalmente fue promovida jurisprudencialmente para responder a una coyuntura política específica. Lo admitió una Corte nacional, de definida tendencia liberal, que había sido designada por un gobierno revolucionario que depuso a uno constitucional al que se le imputaban excesos cometidos contra los derechos fundamentales, que alcanzaron a los medios de prensa que respondieron de manera casi uniforme al gobierno anterior. En esas condiciones fue que el director propietario de un periódico denunció que éste se hallaba clausurado, con custodia en el lugar donde funcionaba. Llegado el caso a la Corte nacional, ésta, luego de comprobar que persistía la clausura del periódico y no se había podido comprobar qué autoridad la había dispuesto y por qué motivo, declaró de manera expresa que se apartaba de la doctrina tradicional del tribunal que relegaba al trámite de los procedimientos ordinarios la protección de las garantías no incluidas en el hábeas corpus, hizo lugar al amparo y dispuso el levantamiento de la clausura (149) . Se había instaurado el amparo contra actos del poder público, y el repaso de la situación política de la época, sensible respecto de los ataques a los medios de prensa, no puede hacer dudar de las motivaciones que lo impulsaron, especialmente cuando era inminente la celebración de elecciones generales en las que tenían un gran peso político los partidarios de aquel gobierno constitucional depuesto, lo que hacía que muchos sectores de la sociedad tuvieran prevenciones respecto del futuro político (150) . Poco tiempo después, en octubre de 1948, ya establecido el gobierno constitucional, se planteó un amparo por el cual se invocaba la violación de los derechos de libertad de trabajo, propiedad y libre actividad (arts. 14 Ver Texto, 17 Ver Texto y 9º Ver Texto, Const. Nac.), afectados por la ocupación material de una fábrica por parte del personal obrero, que no había podido ser recuperada a pesar de las gestiones policiales y judiciales efectuadas. Ante esa situación la Corte, con una composición diferente, ya que los integrantes anteriores habían renunciado al asumir el nuevo gobierno, declaró que la ocupación implicaba un agravio serio e irreparable para los propietarios de la fábrica, agregando sugestivamente "y aun para intereses generales" (151) . Quedó así ampliado el amparo contra actos de particulares.

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El análisis de este fallo no puede prescindir del hecho de que las circunstancias políticas de la época estaban signadas por la oposición de las agrupaciones obreras contra el gobierno constitucional, de innegable contenido político, que poco después llevó al gobierno a decretar el estado de sitio (152) . No puede ignorarse la influencia que esta situación política tuvo en la admisión del amparo por actos de particulares. Así nació el amparo con pautas de admisibilidad de gran amplitud, que se fueron delineando a lo largo de un década por la jurisprudencia. A pesar de numerosos proyectos e iniciativas parlamentarias, recién en 1966 se dictó una ley reglamentaria del amparo. Una vez más encontramos que fue impulsada por una especial situación política. En los años anteriores a 1966 el amparo tuvo una activa evolución tanto en lo jurisprudencial y doctrinal, como en los proyectos de reglamentación que se sucedieron. El derecho público provincial, como en otras instituciones, fue la avanzada, pues se lo legisló en diecisiete provincias (153) . Pero en el orden nacional el hecho de tratarse de una institución regulada jurisprudencialmente aparejaba numerosos inconvenientes propios de la inseguridad de la interpretación que aplicarían los jueces. En el año 1966 asumió el poder un nuevo gobierno de facto que por su propia naturaleza encontraba en la inseguridad provocada por la dispersión de los principios jurisprudenciales del amparo un obstáculo para imponer sus leyes y disposiciones. Por ello dictó la ley 16986 Ver Texto que, demostrando cuáles eran las inquietudes que la impulsaban (154) , sólo regulaba el amparo por actos estatales, dejando de lado el remedio contra actos de particulares. Esta incomprensible omisión, que ha sido calificada de inconstitucional, fue salvada al año siguiente al incluírsela en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Si bien la ley ha constituido un avance importante para el instituto, la impronta política que la inspiró surge de varias de sus normas. 1) El carácter restrictivo que se intentó adscribirle surgía de la expresión "...con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta..." del artículo 1º. 2) La prohibición del amparo cuando el acto objetable "haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16970 ". La ley 16970 era la denominada de Defensa Nacional, que constituía una herramienta legal muy importante para el gobierno de esa época, por lo que se trataba de colocarla fuera del control de los jueces por la vía en examen. 3) El artículo 2º, inciso c) calificó como inadmisible el amparo cuando "la intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado". La amplia e imprecisa norma, de ser interpretada estrictamente, podía tornar inadmisible todo tipo de amparo (155) . 4) Una norma que demostraba la intención de defender la política de profunda renovación legal que intentaba promover el gobierno era el artículo 2º, inciso d), en tanto declaraba inadmisible el amparo cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiriera "la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas", prescripción absoluta que la jurisprudencia poco a poco fue morigerando, admitiéndose actualmente la declaración de inconstitucionalidad. 5) El exiguo plazo establecido para producir la caducidad del derecho de interponer el amparo: quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse. 6) El artículo 15, contraviniendo el principio general de las medidas cautelares, declara que el recurso contra éstas se debe conceder con efecto suspensivo, tornando ineficaz la medida en muchos casos, precisamente los de gravedad más inmediata. Esto

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naturalmente estaba previsto para impedir que pudieran obstaculizarse los actos estatales con esas medidas. Se debió a la jurisprudencia que estas normas hayan sido poco a poco interpretadas con un criterio acorde con la intención proclamada de que el amparo se constituye en una verdadera vía para la defensa de los derechos y garantías constitucionales. Pero a pesar de ello aún no puede sostenerse que el amparo se ha constituido en el remedio que en un principio se había esperado, lo cual torna necesario un estudio de su evolución a través de su interpretación jurisprudencial y sus oscilaciones, para determinar cuáles fueron las variables políticas que las produjeron. Este tal vez sea un paso necesario antes de emprender la reforma de la ley provocada por la necesidad de su adecuación a la reforma constitucional, pues su consideración permitirá determinar en qué medida la ley que se sancione responderá verdaderamente al fin prometido de que constituya un remedio adecuado para la defensa de los derechos constitucionales o no sea más que una vía plagada de obstáculos que desvirtúe esa finalidad.

XI. Otros procesos o instituciones procesales que pueden servir de ejemplo

La extensión prevista para este trabajo -y la necesidad de cumplir con el plazo prometido, ya excedido- impide tratar otros ejemplos, por lo que solamente efectuaré una enumeración, que por supuesto en manera alguna agota la temática. Así tendría que efectuarse un estudio interdisciplinario respecto de los procesos concursales, en los que influyen una gran cantidad de variables económicas, políticas y sociales que modifican permanentemente sus fines y medios para obtenerlos (156) . El recurso extraordinario por inconstitucionalidad, no sólo con relación a la arbitrariedad, sino desde otros puntos de vista como ser la gravedad institucional, demostrativa de cómo pueden influir hechos políticos puntuales y concretos sobre la jurisprudencia de la Corte. El acceso a la justicia, de gran contenido social y que aún no ha tenido una respuesta medianamente aceptable. Los intereses difusos, la defensa del medio ambiente y la defensa de los derechos del consumidor, que se presentan como problemas propios de la sociedad moderna. La protección de los derechos humanos, cuya evolución en los últimos años tiene directa relación con hechos históricos que han conmovido a la humanidad. La jurisdicción trasnacional, tema propio de la interdependencia de los países y sus dificultades para llegar a una acción conjunta.

XII. Temas actuales

De acuerdo con la metodología empleada, que permite el análisis de ciertas instituciones procesales desde otra dimensión, en un trabajo ulterior trataré de evaluar ciertos procesos o instituciones que han sido reformados recientemente o se hallan en vías de serlo, incluso por mandato de la reforma constitucional. Entre ellos pueden mencionarse, en enumeración incompleta, el grave problema del Consejo de la Magistratura; el constituido por la interpretación que cabe acordar a la reforma de los artículos 359 Ver Texto, 360, 360 bis, 360 ter, 361, 362, 365 Ver Texto y 367 Ver Texto del Código Procesal respecto de la predeterminación de los hechos y el proveído de las prueba; el arbitraje tan en auge; la mediación establecida por la ley 24573 Ver Texto; el resurgimiento de la idea de justicia popular traído por las iniciativas de creación del jurado e incluso la consideración del proyecto de ley de amparo, entre otros.

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(132) La Corte se fundó, en sustancia, en que los tribunales del trabajo era de exclusiva jurisdicción local en la Capital Federal y por ello no ejercía superintendencia sobre ellos. Los antecedentes se encuentran en Podetti, J. Ramiro, Tratado del Proceso Laboral, T. I, Buenos Aires, 1949, esp. págs. 39 y sigs. (133) Di Iorio, A. J., "El desalojo, su naturaleza y la abreviación de los procesos", L.L., 127-1394. (134) Estos procesos, que admitían la rescisión de la relación locativa por diversas causales, imputables o no al locatario, dieron lugar a una situación que puede considerarse contradictoria. Eran verdaderos procesos de conocimiento en los que la pretensión principal estaba constituida por la rescisión contractual, por lo que el desalojo representaba en realidad el apercibimiento para el caso que no se abandonara el inmueble en cumplimiento de la sentencia. Pero era tan fuerte la influencia de sus antecedentes que en las sentencia se condenaba directamente al desalojo, es decir, a la desocupación del inmueble, sin la previa declaración de la rescisión del vínculo locativo, antecedente lógico y necesario para proceder a un lanzamiento. (135) Causales tales como transferencia y sublocación prohibida, uso abusivo y cambio de destino, pero que en la actualidad no son comunes. (136) Se parte de la base de que la ley de locaciones 23091 Ver Texto no derogó a la anterior ley 21342 Ver Texto, y que el art. 2º Ver Texto de la ley 22434 (modificatoria del CPCCN) sólo derogó los arts. 33 Ver Texto a 46, por lo que el art. 47 Ver Texto de la ley 21342 continúa vigente (Ramírez, Jorge Orlando, El Juicio de Desalojo, Buenos Aires, 1994, pág. 124; Salgado, Alí Joaquín, Juicio de Desalojo, Buenos Aires, 1986, pág. 115). (137) Que no es, precisamente, el fin previsto por la ley (cfr. Ramírez, J. O., El Juicio de Desalojo, pág. 125). (138) Di Iorio, A. J., "Una nueva formulación de la teoría de la acción y las pretensiones procesales. (Su aplicación a la denominada `acción meramente declarativa´", L.L., 1988-A-667. (139) Véase los arts. 678 al 691 del proyecto de Carlos J. Colombo, Julio C. Cueto Rúa, Raúl A. Etcheverry y Héctor G. Umaschi, que le acuerdan el procedimiento del proceso sumarísimo y los arts. 679 al 688 del proyecto de Roland Arazi, Isidoro Eisner, Mario Kaminker y Augusto M. Morello. (140) Fernando de la Rúa ha puesto de relieve la importancia institucional federal de la casación, afirmando, luego de pronunciarse en contra de la unificación procesal coactiva, que "Algo similar ocurriría si como ha sido preconizado muchas veces, se implantara una Corte Nacional de Casación, la cual, so pretexto de uniformar la interpretación de las leyes, vendría a sustraer a los tribunales provinciales el poder de aplicarlas en última instancia: esa aplicación es potestad inalienable e irrenunciable de los estados locales que no puede ser transferida a un organismo nacional a lo menos mientras no lo haga posible una reforma constitucional; y esto último no tanto para superar un obstáculo formal, como se ha pretendido, sino para que los pueblos de cada provincia, a través de sus representantes, consideren ampliamente los efectos de semejante medida sobre la suerte del federalismo" (El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino, Buenos Aires, 1968, pág. 8). (141) El art. 65 bis expresaba en lo pertinente: "Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal. El juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes, tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno. Fracasada la conciliación se convocará otra audiencia dentro de un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres. Si también ésta resultare estéril, porque no se logra el avenimiento, el juez decretará su separación personal cuando, según su ciencia y conciencia, los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando indicar cuáles son los hechos aducidos. Esta decisión tendrá los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos, pero sea en el escrito inicial o en las audiencias posteriores, los cónyuges podrán dejar a salvo el derecho de uno de ellos a recibir alimentos". (142) El proyecto de la comisión establecía: "La separación personal puede convenirse por mutuo consentimiento si hubieren transcurrido dos años desde la celebración del matrimonio. Los cónyuges deberán presentar una declaración de voluntad común ante el juez competente, quien procurará reconciliarlos. La audiencia será tomada personalmente por el juez bajo pena de nulidad. Si no comparecieren los cónyuges a la audiencia de conciliación el acuerdo no producirá efecto alguno. Si celebrada la audiencia no se lograre la conciliación, el juez declarará separados a los cónyuges". Se advierte que el texto definitivo del art. 67 bis introdujo una atribución del juez, el de fallar de acuerdo con su "ciencia y conciencia" que no se hallaba en el proyecto (Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, T. 2, Buenos Aires, 1989, pág. 126).

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(143) Molinario, Alberto D., "El fallo plenario sobre la atribución de culpa en el juicio establecido por el artículo 67 bis de la ley 2393", L.L., 1977-C-935, donde el autor reseña las tratativas que se sucedieron y su propia participación. (144) Esto fue reconocido por el propio inspirador de la reforma y que llevó las tratativas con el Comité Ejecutivo del Episcopado, el Dr. Guillermo Borda, quien luego en un trabajo expresó: "Nuestra tarea consistió, pues, en la elaboración de una fórmula que respetando el principio de que la separación no debía ser consensual, funcionase en la práctica como tal. La tarea no fue simple; exigió prolongadas discusiones, hasta que, finalmente, se elaboró un texto, el actual artículo 67 bis Ver Texto que, producto de la conciliación de principios opuestos y resultado de concesiones recíprocas, no podía librarse de imperfecciones técnicas. Pero teníamos confianza en que la fórmula encontrada funcionaría en la práctica como divorcio por mutuo consentimiento" (Borda, Guillermo A., "La reforma del Código Civil. Divorcio por presentación conjunta", E.D., 32-875). (145) Una de las tantas preguntas que planteó este procedimiento es el de si constituía o no un proceso jurisdiccional o no era más que un procedimiento de la denominada jurisdicción voluntaria. El punto revestía importancia pues la respuesta condicionaba la solución de otros problemas. La teoría procesal tradicional no aporta muchos elementos para dar una respuesta, especialmente aquella que parte de la noción de lo jurisdiccional como la aplicación de la norma al caso dado, que impide diferenciarla de la jurisdicción voluntaria. Por el contrario, si se parte del hecho de que lo que caracteriza a la actividad jurisdiccional es su finalidad de solventar conflictos, el punto aparece más claro. A pesar de ello algunos autores, aun cuando partían del mismo presupuesto, incurrían en el error de considerar que los cónyuges planteaban un conflicto ante el juez, lo cual era erróneo. En efecto, el hecho de que los cónyuges estuvieran separados por conflictos irreconciliables, lo que se planteaba ante el juez era una declaración común en el mismo sentido, es decir, la petición de que se los declarara divorciados. Por consiguiente, en este proceso, respecto del divorcio, no existía conflicto de intereses, lo que impedía que pudiera ser considerado de naturaleza jurisdiccional. Era otro de los supuestos legales de la denominada jurisdicción voluntaria. (146) 27-XI-1986, L.L., 1986-E-647. (147) Sagés, N. P., op. cit., págs. 2 y sigs. (148) Ver los proyectos de ley de amparo en Sagés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Acción de Amparo, T. 3, Buenos Aires, 1988, págs. 17 y sigs. (149) "Siri, Angel S.", 27-XII-1957, CSJN, Fallos, 239-459. (150) Eduardo Oteiza, respecto de este fallo, ha comentado que "El caso Siri fue sentenciado en plena campaña electoral en un momento en que el gobierno provisional se encontraba en retirada. La CSJN aprovechó esa coyuntura inteligentemente para establecer un instrumento que permitiera garantizar los derechos constitucionales" (La Corte Suprema. Entre la Justicia sin Política y la Política sin Justicia, Platense, 1994, pág. 65). (151) "Kot, Samuel SRL", 5-X-1958, CSJN, Fallos, 241:291. (152) Potash, Robert A., El Ejército y la Política en la Argentina. 1945 - 1962. De Perón a Frondizi, Buenos Aires, 1981, pág. 393. (153) Véase en Sagés, esta evolución con indicación de las críticas y oposiciones, op. cit., págs. 41 y sigs. (154) El gobierno asumió en junio de 1966 y la ley 116986 fue sancionada el 18 de octubre del mismo año. (155) Afortunadamente la jurisprudencia prácticamente "...iniciando así una feliz desuetudo...", Sagés, N. P., op. cit., pág. 518.

la

ha

archivado,

(156) Di Iorio, A. J., "Consideraciones sobre las posibilidades de lograr la protección de la empresa en sede judicial en caso de concurso, en las condiciones políticas y económicas actuales", R.D.C.O., 1984-325.

SECCIÓN SEGUNDA - LA LEGITIMACIÓN: VISIÓN DESDE EL ÁNGULO PROCESAL PENAL

FORMAS DE INTERVENCIÓN DE SUJETOS Y PARTES EN EL PROCESO PENAL CARLOS ALBERTO CHIARA DÍAZ

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I. Introducción

La cordial invitación del amigo Francisco J. D´Albora para participar en el merecido homenaje al admirado Profesor Lino E. Palacio importa para mí un honor significativo, desproporcionado para mis méritos, pero que a pesar de ello debo asumir dada las características de tan singular personalidad. En efecto, el homenajeado es uno de esos seres excepcionales que reúne en síntesis armoniosa solidez científica y humildad en la transmisión generosa de sus amplios conocimientos del Derecho. Esto provoca el placer de su compañía, donde es proverbial su fino humor y las acotaciones sustanciosas, expuestas siempre con prudencia y sobriedad, que tienen la virtud de obrar como acicate y consejo en las propias actividades. Así tuvimos oportunidad de disfrutarlo recientemente en el XVII Congreso Argentino de Derecho Procesal, celebrado con excelentes resultados en Termas de Río Hondo. De ahí que crea una obligación insoslayable sumar nuestro pequeño granito de arena a esta publicación.

II. Los sujetos y las partes en el proceso penal

Dentro del proceso penal se genera un vínculo jurídico, que es autónomo de la relación sustancial constituida entre los sujetos involucrados. Aquél se manifiesta en las diversas situaciones producidas por el ejercicio de poderes o atribuciones y el cumplimiento de deberes, cargas y obligaciones, que los van haciendo progresar con vista a obtener una decisión jurisdiccional definitiva del conflicto respecto de las pretensiones esgrimidas. Más allá que exista un esquema triangular de poderes y deberes (Bulow, Wach y Von Kries) o bilateral, sea éste entre el juez y las partes (Hellwig) o sólo entre partes (Kohler), es trascendente a mi juicio distinguir tres clases entre los referidos sujetos actuantes en la relación procesal, según la importancia que su intervención tenga para su constitución legítima, a saber: a) Sujetos esenciales: son tres, tanto para los delitos de acción pública como en los de acción privada, el juez o tribunal estatal, el actor penal (órgano público en los de acción pública y privado en los de acción privada) y el procesado, que en un comienzo será un simple sospechado para culminar en la calidad de acusado. La constitución legítima de ese vínculo jurídico y la intervención contradictoria de tales titulares resultan presupuestos indispensables del debido proceso, cuya ausencia provocará la inexistencia o nulidad de los actos y situaciones cumplidos con esa deficiencia. b) Sujetos eventuales: son aquéllos cuya actuación está prevista como factible dentro de ciertas pautas predeterminadas pero que si no se constituyen e intervienen, ello no perjudica la validez de la relación, ni la de los actos desarrollados. Se trata de las partes civiles (actor civil y civilmente demandado), el querellante conjunto o adhesivo, el citado en garantía y el particular damnificado, a los cuales las modernas tendencias doctrinarias y legislativas le adicionan la víctima o persona damnificada directa por el delito, quien como tal y sin asumir ninguna de las categorías señaladas, tiene una serie de posibilidades de actuación y el reconocimiento de ciertos derechos y garantías expresamente contemplados en las normas adjetivas, en una

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línea de preocupación por asegurar mayor participación ciudadana en el proceso penal que incluye también, aunque con otros objetivos específicos, a los testigos. c) Sujetos auxiliares: son quienes brindan colaboración directa en la administración del servicio de justicia penal y en la consecución de sus fines legalmente previstos. Comprende a los empleados y funcionarios (secretarios, peritos oficiales y personal técnico), miembros de la Policía Judicial y Administrativa y fiscales coadyuvantes. Obviamente su ausencia no afecta la constitución y desenvolvimiento válido de la relación. Las partes, aunque puedan incluirse entre los sujetos, se diferencian de los mismos porque piden en nombre e interés propio la actuación de la ley, o para conceptualizarlas como en el proceso civil, "quién reclama y frente a quién se reclama la satisfacción de una pretensión" (D´Albora, Curso de Derecho Procesal Penal, T. I, Buenos Aires, 1982, pág. 15). Son entonces quienes formulan o respecto a quienes se formula la pretensión de derecho material y tienen el poder de disponer sobre la misma (Chiara Díaz, "Formas de intervención de la víctima en el proceso penal", Zeus, nro. 4705, 6-VII-93, pág. 3). Por lo tanto, reúnen tal condición sólo las partes civiles en el proceso penal, y parcialmente el imputado y el querellante -porque carecen del poder pleno de disposición de la pretensión sustancial-. Sí es parte el querellante autónomo en los delitos de acción privada al contar con esa facultad dispositiva. Por su lado, el Ministerio Público Fiscal es una parte impropia o, si se prefiere, en el sentido formal de la observación, porque como órgano estatal requirente y acusador cumple una función imprescindible en resguardo de la plenitud del derecho de defensa y para delimitar el campo de actuación de la jurisdicción. En ello debe actuar inspirado bajo idéntico objetivo que el juez, descubrir la verdad y hacer justicia en el caso concreto, para aplicar judicialmente la ley de fondo, aun en favor del imputado, que es su contraparte formal.

III. Objeto y contenido del proceso penal

El objeto material del proceso penal es el hecho alrededor del cual se plantea la hipótesis delictiva, mientras que el contenido principal resulta ser la pretensión de derecho penal que dentro del mismo hacen valer el Ministerio Fiscal o el órgano acusador privado en contra del imputado (procesado-acusado). Ese acontecimiento fáctico sobre el cual gira la relación procesal tiene dos aspectos: uno principal pretérito, referido a la posibilidad delictual concreta. Acá tendrán interés excluyente el Ministerio Fiscal y el querellante (autónomo o adhesivo). El otro es accesorio, vinculado al ejercicio del derecho resarcitorio, a la restitución de las cosas provenientes del delito y a la reparación del daño originado con su comisión. Aquí intervienen las partes civiles (actor civil, particular damnificado, civilmente demandado, citado en garantía y el querellante que haya adicionado el reclamo indemnizatorio a la gestión principal). Conviene insistir aquí que sobre el tema penal básico imperan los derivados del principio de legalidad, los cuales obstan a las soluciones transaccionales o de autocomposición con la víctima en la generalidad de los delitos de acción pública, faltándole al acusador el poder de disponibilidad de la acción al respecto. Se argumenta para justificarlo, aunque cada vez con menor poder de convicción, que el proceso penal es de orden público y su objetivo es trascendente al interés de las partes, comprometiendo el del conjunto social en la averiguación de la verdad y el castigo justo de los culpables, para lo cual el juez o el tribunal tienen reconocidas facultades autónomas en materia probatoria y a fin de pronunciarse aun por encima de las pretensiones desincriminantes de los sujetos acusadores, llegando incluso en tal

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menester a concluir en la condena de los encartados para quienes se solicitó la absolución o la aplicación de una figura atenuada. En cambio, las partes civiles sí tienen atribuciones para disponer -implícita y expresamente- sobre el objeto accesorio de acuerdo a sus intereses, y tal determinación se impone al criterio jurisdiccional, que carece de facultades para dejarlo de lado o excederlo. A su vez, tanto el objeto principal como el accesorio comprenden cuestiones de hecho (subjetivas y objetivas) y de derecho (penal y extrapenal). El contenido de las pretensiones esgrimidas en el proceso permite además de deslindar entre la pretensión principal penal y la accesoria civil, subdividirlas a ambas en sentido material (relativa siempre a la pretensión jurídica penal o civil) y formal (constituida por el conjunto de atribuciones y deberes reconocidos o impuestos a los sujetos involucrados en la relación con motivo del ejercicio de sus pretensiones sustanciales). Dentro de ese esquema no vemos que la admisión del querellante adhesivo comprometa el principio de oficialidad, el cual torna inevitable e incondicional la reacción del órgano estatal predispuesto ante la notitia criminis, porque a pesar de su intervención, la titularidad del ejercicio de la pretensión punitiva le pertenece al Ministerio Fiscal ministerio legis y hasta le es indisponible para él en su ejercicio. No lo vemos afectado al mismo tampoco si al querellante referido se lo habilita para sostener frente al juez o tribunal actuante que hay méritos suficientes para que ellos admitan la existencia del derecho de castigar al autor responsable del delito comprobado, estableciéndose con el órgano estatal acusador una suerte de litis consorcio necesario respecto del objeto principal del proceso penal y figurando el particular damnificado en la calidad de cotitular coadyuvante del poder de acción pública.

IV. De la expropiación del conflicto penal a un mayor protagonismo de los sujetos involucrados en el mismo

Es sabido que con la aparición del Estado moderno como forma más perfecta de organización de la sociedad, la comisión de los hechos prima facie reputados delictivos da lugar a la inmediata reacción de órganos oficiales predispuestos, quienes deben intervenir para restaurar el ordenamiento jurídico vulnerado, expropiándose entonces el conflicto a los particulares a fin de llevar a cabo esa delicada tarea con objetividad, por encima del presumible ánimo de venganza de quien sufrió el daño privado. Tal mecanismo de control social formal es un ejercicio de poder sobre los individuos, que ha generado y genera violencia legitimada con objetivos de prevención pero necesita encontrar ciertos frenos y contrapesos en salvaguarda de los derechos esenciales del individuo. A esos efectos funciona un elenco básico de garantías judiciales en preservación de la dignidad humana, porque la restauración estatal de la paz social no debe realizarse a costa de su sacrificio. En ese contexto ha sido entronizado el principio kantiano de legalidad, que impone la persecución de todos los delitos y el castigo de sus autores responsables, aunque ello sea visualizable como prácticamente imposible y en determinadas situaciones produzca un costo excesivo con relación a las ventajas comparativas que su aplicación a rajatabla brinda. Ningún espacio se concede en teoría, al menos con criterio general, a los principios de oportunidad y conveniencia, los cuales funcionan sin embargo con bastante frecuencia en la práctica porque el sistema no puede -por diversas causasprocesar todos los casos, pero como ello se concreta extra legem, nadie asume la responsabilidad y ésto provoca cierto caos en la selección, además de afectarse el principio de igualdad, al no existir pautas orientadoras y quedar muchas veces a cargo de funcionarios extraños al Poder Judicial.

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Únicamente los delitos dependientes de instancia privada requieren la denuncia del ofendido o de otras personas habilitadas a fin de tener por válidamente promovida la acción, aunque cumplida tal condición de procedibilidad el impulso no puede detenerse y es irretractable. Sólo queda un pequeño remanente de delitos de acción privada, en las cuales el ejercicio y disposición del poder de acción corresponden a la persona con capacidad civil que se pretenda ofendida por el delito, quien tendrá derecho a promoverla por medio del acto formal de la querella, al cual podrá unir el reclamo resarcitorio, en una acumulación fundada en razones prácticas y de economía procesal al tratarse del mismo hecho que genera responsabilidades en esos dos ámbitos, teniendo prelación de juzgamiento la cuestión penal, donde adquiere virtualidad de cosa juzgada lo resuelto sobre existencia del acontecimiento fáctico y la responsabilidad del autor (arts. 1101 Ver Texto a 1106, Cód. Civ.). Se consagra así institucionalmente un monopolio del Estado y sus órganos para el ejercicio de los poderes de acción y jurisdicción en el proceso penal. En la actualidad ha sido puesto en crisis porque se interesa dar mayor intervención en ellos a la víctima y a los damnificados directos del delito, ya que el Estado no satisface todas las expectativas de volver a restituir las cosas al estado anterior a la perpetración del ilícito y muchas veces procede en contra de la voluntad de los propios protagonistas principales, exacerbando los alcances de su proyección con perjuicio para todos. En virtud de todo ello hay esperanza en conseguir mejores frutos si se intentan formas de devolución parcial del poder de impulso y decisión a la víctima y a los damnificados directos del delito, a quienes es conveniente incluir en la relación procesal con derechos y deberes precisos para una mejor defensa de sus intereses privados, superando el viejo tabú que los excluía del tema penal y, a lo sumo, los restringía únicamente para debatir el problema reparatorio. La tendencia se refuerza con una ampliación de los delitos de instancia privada (art. 72 Ver Texto, Cód. Pen.) y de acción privada (art. 73 Ver Texto, Cód. Pen.), junto con la perspectiva de admitir formas de acción popular, al menos en ciertos delitos donde el interés social es más notorio (contra el orden constitucional, en perjuicio de la hacienda pública, la ordenada administración del Estado, la salud pública, los ilícitos económicos y de corrupción, entre otros), donde es conveniente regular la intervención promotora e impulsora de los particulares junto a los representantes del Ministerio Público Fiscal o cuando éste no la mantenga en esas infracciones de acción pública (art. 71 Ver Texto, Cód. Pen.), para dar respuesta técnica a crecientes inquietudes ciudadanas, preocupadas por la impunidad generalizada de actos tan graves contra el tejido ético-social. Me inclino por dar intervención a quien tiene un natural afán de lograr el castigo de los responsables dentro de un proceso penal eficaz, convirtiendo al damnificado en un litis consorte del actor penal público en la tarea común de restaurar el orden jurídico afectado por el delito, en lo cual no existen justificativos esenciales en la actualidad para negarle acceso a la jurisdicción, sobre todo ante el fracaso de los resultados obtenidos por los órganos estatales. Pero también corresponde extender el reconocimiento a la actividad y a la voluntad de la víctima en la abreviación y simplificación de los procedimientos, en su suspensión y extinción sin necesidad de condena, a partir de determinados presupuestos, como el de haber sido resarcida por el daño delictivo. Todo lo cual humanizará el proceso y lo convertirá en una auténtica herramienta útil para los integrantes de la comunidad.

V. La problemática resarcitoria derivada del delito. Intervención del actor civil

Al ser concebido el delito como la infracción de la ley del Estado, promulgada según Carrara para proteger la seguridad de los ciudadanos, su persecución ya no es un acto de venganza privada del ofendido y sus familiares, quienes ya no pueden hacerse

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justicia por mano propia, sino que deben requerirla a los órganos estatales, quienes la administran en nombre de la soberanía del pueblo. A los particulares les queda entonces la potestad de reclamar justicia a través de la acción procesal, que reemplaza al acto de fuerza y permite mantener la cohesión social. Aquélla se bifurca en dos direcciones: una, encaminada al castigo del delincuente, y otra, dirigida a obtener la reparación patrimonial causada por el ilícito. El contenido de ambas acciones es sustancialmente distinto, ya que mientras en lo penal se atiende a un interés público inmediato, dirigido al castigo del delincuente a través de una pena que disminuye sus bienes, en lo civil se sustenta en el interés privado de conseguir la reparación patrimonial. Por ende, la primera no involucra a la segunda, siendo sus contenidos perfectamente discernibles y sus titulares son también diversos. Por consiguiente, no hace falta enrolarse en el positivismo criminológico para postular que el resarcimiento del daño delictual es una obligación del autor, aunque resulte claro que en la concepción de Ferri y sus seguidores aquéllo pasaba a integrar la sanción pública, al extremo que en los delitos leves llevados a cabo por delincuentes ocasionales sustituía a las penas privativas de libertad, entendiéndosela como una función social del Estado a fin de satisfacer al perjudicado y cumplir con el objetivo de defensa social, en lo cual había un interés público. Precisamente, los proyectos del Código Penal de 1891 y 1906, inspirados en dicha tesis, establecían que la sentencia condenatoria debía ordenar la indemnización del daño material y moral causado a la víctima del delito. También lo hizo la Comisión de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados al proyectar el actual artículo 29 Ver Texto, que luego del debate respectivo adquirió una redacción más alejada de los antecedentes positivistas, de manera tal que la sentencia condenatoria sólo podrá ordenar la indemnización del damnificado si se ejercitó la acción civil de conformidad con las previsiones del Código Procesal Penal. Así queda patentizado el carácter privado y disponible de tal pretensión resarcitoria. Quiere decir entonces que la pena no se impone como retribución de todo el daño que el delito produce, como afirma Núñez, sino que tiene origen en el daño público causado por el delito. Pero además puede existir un perjuicio patrimonial en los términos del artículo 1068 Ver Texto del Código Civil. Su fin reparatorio particular y la titularidad de derecho privado obstan a que pueda ser reconocido en cualquier persona o en cabeza de un órgano estatal, a fin de que éstos procedan con independencia de la voluntad del damnificado, porque en definitiva es este último quien legítimamente puede ser titular de ese derecho patrimonial disponible. Si se pasa por alto lo expuesto, habrá de convenirse que se busca satisfacer otro tipo de objetivo con la acción resarcitoria, más allá del interés patrimonial privado, como lo querían los positivistas. Siendo así, vemos que la acción resarcitoria -la cual debe siempre ser decidida por los órganos judiciales del Estado- es factible de ser realizada a través de dos sistemas, según se lo seleccione por razones de política procesal en cada provincia, el de la separación y el de la acumulación de las acciones diferentes, resultando característica distintiva de cada uno de ellos si las pretensiones penal y civil deben o no ejercitarse ante tribunales específicos y ser independientes, o si en vez de ello ambas pueden acumularse a criterio del particular damnificado ante el mismo juzgado donde se tramita la causa penal. A mi juicio se justifica la acumulación de dichas acciones heterogéneas en virtud de la conexidad resultante de estar ambas basadas en un mismo hecho, que pasa a ser enfocado por razones de economía procesal por un mismo juez o tribunal desde esos dos aspectos distintos, aunque manteniéndose la parte civil sustraída de la cuestión penal. Para efectuar el reclamo resarcitorio el actor civil debe constituirse como tal y asumir voluntariamente el rol de parte en el proceso penal, en la forma y oportunidad legislada por la ley adjetiva local, porque si ésto falta, conforme a lo dispuesto en el

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artículo 29 Ver Texto del Código Penal, al juez o tribunal penal le está vedado pronunciarse respecto de la indemnización patrimonial derivada del delito. La intervención del accionante civil es eventual y accesoria del objetivo principal del proceso penal, pero deben reconocérsele una amplitud de posibilidades en defensa de sus pretensiones privadas, hasta admitir inclusive que superadas determinadas etapas del contradictorio su acción cobre autonomía y hasta llegue a transformarse en principal como consecuencia de la absolución del acusado, por ejemplo.

VI. El derecho de querella. Actuación del querellante

Es indiscutible que en la actualidad no puede mantenerse el monopolio absoluto de los órganos estatales en la represión del delito conforme con el criterio de legalidad y en su lugar debe dejarse espacio a diversas formas de participación popular, en especial del damnificado por el accionar delictivo. Al menos de quienes sean ofendidos directos y tengan capacidad sustancial y para obrar en juicio, a los cuales corresponde otorgar el derecho de querella, consistente en la posibilidad de presentarse ante el juez o tribunal competente con el objeto de contribuir a la iniciación del proceso o para impulsar uno que esté en trámite, proporcionando elementos de convicción, proponiendo diligencias, argumentando sobre el material colectado, recurriendo de las resoluciones adversas y persiguiendo la condena del autor y partícipes responsables del delito. El querellante será entonces un acusador particular, coadyuvante del Ministerio Público Fiscal, erigido en órgano estatal titular del poder de acción en los delitos de acción pública, a quien no puede desplazar en tal cometido (cfr. art. 71 Ver Texto, Cód. Pen.), pero al cual es factible le brinde el apoyo procesal desde su propio interés de damnificado, en una suerte de litis consorcio necesario. En cambio, será querellante exclusivo en los delitos de acción privada (art. 73 Ver Texto, Cód. Pen.), donde es titular autónomo del poder de acción, correspondiéndole la promoción e impulso del trámite procesal en calidad de acusador privado y ante la ausencia del Ministerio Público Fiscal, con poder incluso para desistir expresa o implícitamente, sin derecho alguno para el órgano jurisdiccional de impedirlo. Hubo, no obstante, autorizadas opiniones que niegan la posibilidad de actuación del querellante en los delitos de acción pública, con serios argumentos de índole constitucional inclusive. Estos son derivados de la forma republicano-representativa de gobierno, donde está excluida la asunción directa de funciones de gobierno y administración de justicia, debiéndose cumplir las mismas por los representantes del pueblo (Bernaldo de Quirós y otros en el XI Congreso Argentino de Derecho Procesal de La Plata, 1979). Otros prefieren basar su rechazo en la preexistencia de una regulación sustancial de la acción penal, la cual comprende lo concerniente a la titularidad y a los requisitos para su ejercicio como pertenecientes a las condiciones de punibilidad, siendo por ello de competencia exclusiva y excluyente del Congreso de la Nación (cfr. art. 67 Ver Texto, inc. 11, Const. Nac.). Figura dentro de aquéllas la imposición del artículo 71 Ver Texto del Código Penal de iniciar "de oficio" las acciones penales públicas, lo cual presupone que el particular ofendido por el delito no pueda actuar en el rol promotor porque está reservado a los órganos estatales predispuestos por la legislación procesal local (cfr. Núñez, Derecho Penal Argentino, T. II, págs. 128/30). Otros autores hacen una interpretación diferente. Para ello parten de la base de que el referido artículo 71 Ver Texto del Código Penal no concreta una prohibición expresa de la actuación del damnificado como querellante, ni la actuación de este último importa por sí mismo quitar al Estado la titularidad del ejercicio de la pretensión penal pública, sujetarlo a condiciones distintas a las previstas e la ley de fondo o despojarle de la potestad de castigar. Al contrario, hasta podría conjeturarse que la actividad del querellante puede facilitar y mejorar la eficacia de los órganos oficiales encargados de

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la acusación, juzgamiento y punición de los culpables de delitos (cfr. Gómez, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, T. I, págs. 1 y sigs.; Díaz de Guijarro, Enrique, "La intervención del querellante en los delitos de acción pública", J.A., 1942-II, pág. 995; Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, T. II, pág. 445; Clariá Olmedo, Jorge A., "El Ministerio Fiscal y el querellante particular", ponencia ante el XI Congreso Argentino de Derecho Procesal de La Plata, 1979; Cafferata Nores, "El querellante en los delitos de acción pública y la Constitución Nacional", en Temas de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1987, págs. 81/103). La cuestión está parcialmente resuelta para los delitos dependientes de instancia privada (art. 72 Ver Texto, Cód. Pen.) y de acción privada (art. 73 Ver Texto, Cód. Pen.), donde no aparece tal impedimento literal como en el artículo 71 Ver Texto del Código Penal, y que en mi criterio debe resolverse por la posibilidad de admitir al querellante conjunto o adhesivo, con facultades promotoras e impulsoras inclusive aunque el Ministerio Fiscal no las ejerza o las decline, porque no se perjudica ningún principio esencial del sistema represivo ni del debido proceso si el inicio de la actividad del órgano estatal tiene el antecedente de un acto anterior a cargo del particular ofendido, a través de fórmulas que viabilicen su intervención previa en la ley procesal local (por ej., que la querella determine un traslado inmediato al órgano fiscal, quien deberá expedirse enseguida al respecto). Sólo así el querellante tendrá el rol de parte, ya que de lo contrario será un simple sujeto coadyuvante, conforme se lo ha categorizado en el reciente anteproyecto de Código Procesal Penal para la provincia de Santa Fe, elaborado por los doctores Vázquez Rossi, Ríos, de Olazábal y Corvalán, donde aquél queda restringido por el marco de actuación del fiscal, a quien debe elevar incluso un proyecto de requisitoria de elevación a juicio, sin adquirir autonomía en la promoción e impulso del trámite. En ese orden de ideas, creemos que el querellante puede contar en los delitos de acción pública con las siguientes posibilidades, a saber: 1º) Presentar escrito de promoción de las investigaciones ante el juez o fiscal competente, en forma personal o a través de mandatario con poder especial, el cual será puesto a la consideración del representante fiscal para que éste de inmediato ejercite sus potestades como titular del poder de acción. 2º) Impulsar un proceso ya en marcha, proponiendo elementos de convicción y proponiendo diligencias. 3º) Recurrir resoluciones adversas, aunque el Ministerio Fiscal decline hacerlo, expresa o implícitamente. 4º) Asistir a los actos de la etapa preparatoria (registros domiciliarios, reconocimientos, pericias e inspecciones), sobre todo si son definitivos e irreproductibles, debiendo ser notificado de su realización si hubiese manifestado su interés en concurrir a los mismos. 5º) Constituirse en actor civil, con la observancia de los requisitos de admisibilidad previstos al efecto, incluso en el acto de presentación de la querella. 6º) Incidentar de nulidad, oponer excepciones e intervenir en el trámite de suspensión del proceso a prueba, en los casos que éste sea admitido por la ley sustantiva y ritual. 7º) Impugnar el archivo, la falta de mérito, el procesamiento, el sobreseimiento, la prórroga extraordinaria de la instrucción -donde esté prevista- y la denegatoria de excepciones, aun cuando no recurra el Ministerio Fiscal. 8º) Dictaminar si la instrucción está completa, si deben practicarse otras diligencias, dictar sobreseimiento o elevar la causa a juicio, aun en contra de la opinión fiscal.

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9º) Ampliar el requerimiento de elevación a juicio en la ocasión prevista en el artículo 387 Ver Texto del Código Procesal Penal de la Nación. 10º) Plantear recusaciones, ofrecer pruebas e interesar instrucción suplementaria en la etapa preliminar del juicio, además de interponer excepciones no propuestas con anterioridad, pedir la unión o la separación de juicios y el sobreseimiento en esa fase preliminar del juicio oral. 11º) Proponer cuestiones preliminares en el debate oral, intervenir en la producción de pruebas y en la discusión final e impugnar la sentencia en los mismos casos que puede hacerlo el Ministerio Fiscal, independientemente que éste la recurra o hasta haya desistido expresa o implícitamente. 12º) Declarar como testigo, lo cual es además una obligación si es propuesto por otra parte. En cambio, debido a la misma naturaleza de las cuestiones a fin de evitar en las mismas posibles excesos por venganza u otros sentimientos similares, al querellante le estará vedado: a) Intervenir en los trámites de eximición de prisión, excarcelación y cese de prisión preventiva, como asimismo en la fijación de la clase y cuantía de las cauciones, no teniendo derecho a una visita previa al respecto. b) Participar en los procedimientos de ejecución penal. Con todo ello se trata de encontrar un punto de equilibrio entre los fines del proceso y las pasiones y sentimientos que el delito genera en los ofendidos y damnificados directos del delito, tratando que se alcance una decisión justa del conflicto con participación de sus protagonistas principales, pero sin que los órganos estatales sean utilizados como instrumento de coacción para lograr reparaciones económicas desproporcionadas.

VII. Los derechos de la víctima

Luego de la expropiación del conflicto a los particulares, el derecho penal liberal se preocupó de regular aspectos vinculados con la persona del imputado y la aplicación del castigo impuesto en retribución de su acto ilícito, para garantizar su situación de sujeto incoercible de derechos y morigerar los posibles excesos de la represión estatal. Eso llevó en el siglo xix a una serie de requisitos y condicionamientos para que exista debido proceso, los cuales son una conquista indiscutible de la civilización occidental. La falencia que en las proximidades del siglo xxi se detectan están constituidas en ese esquema por el olvido de la víctima del delito, quien es sin embargo indispensable de ser considerada en el trámite de reconstitución del orden jurídico alterado para llegar a una solución justa con intervención equilibrada de todos sus protagonistas. Lo interesante es que tal omisión no ha sido consecuencia del ejercicio del poder estatal en perjuicio de un determinado sector de la sociedad, porque los damnificados por la actividad delictiva son de diversos estratos socio-económicos. Más bien parece ser aquélla una resultante inesperada de una concepción que se preocupó de garantizar la eficacia de los órganos estatales y de proteger al mismo tiempo al destinatario de la persecución estatal, considerando innecesario hacerlo con la víctima del delito porque ella en definitiva iba a ser beneficiada con el descubrimiento y castigo de los autores responsables.

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Todo eso, si bien explica el problema actual, no lo justifica y mueve -por el contrario- a tratar de suplir dicha falencia a través de la introducción de normas concretas que den adecuada protección a los damnificados directos de los ilícitos y les permitan participar en la investigación de los hechos y el castigo de los responsables. Es que ahora se comprende también en nuestro país que el fenómeno delictivo implica un cercenamiento concreto de facultades y pérdida de espacios de poder por parte de la víctima, producido ilegítimamente por el autor y los partícipes del delito, quienes autoritariamente le reparten esas impotencias y la someten, restringen o hacen perder bienes, con lo cual se constituye un caso de flagrante injusticia material. Precisamente, su constatación le da derechos al ofendido a poder participar en la relación procesal con suficientes atribuciones a fin de preservar sus expectativas y posibilidades alrededor de la restitución y reintegro del estado de cosas al momento anterior a la consumación del delito. Negárselo importaría atentar contra su dignidad humana y también afectaría los sentimientos colectivos que no quieren verle aumentados sus padecimientos a través de lo que se ha denominado proceso de revictimización, atribuible a las propias deficiencias y errores del sistema represivo y de sus operadores. Por todo ello cabe asumir a la víctima que padeció el delito dentro del proceso penal, reconociéndole derechos desde los primeros actos de la investigación policial y con mayor razón desde el avocamiento jurisdiccional, de cuya existencia corresponde anoticiarla en la primera oportunidad que se tome contacto con la misma (cfr. los relatos de los Dres. Pedro J. Bertolino y Albino Eser sobre "La víctima y el procedimiento penal", en el Symposium Internacional sobre la transformación de la Justicia Penal en la República Argentina, celebrado en 1989, t. I, págs. 155/200; del mismo Albino Eser, "Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal", y de Julio B. J. Maier, "La víctima y el sistema penal", en De los Delitos y de las Víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, págs. 13/52, 183 y sigs., 245/9). En ese orden de ideas, la víctima como persona ofendida puede tener cuatro situaciones distintas, a saber: a) Ser querellante adhesivo en los delitos de acción pública, coadyuvando en la tarea del Ministerio Público Fiscal, o alcanzar la condición de acusador particular en los ilícitos de acción privada. b) Actuar como actor civil, reclamando sólo el resarcimiento por la actividad delictiva de acuerdo a los preceptos del Código Civil. c) Ser fuente de evidencias útiles sobre el hecho ilícito en calidad de denunciante y testigo. d) Contar con información sobre los actos y situaciones del proceso, disponer de asesoramiento jurídico y asistencia especializada de apoyo por un centro o ente judicial especialmente dedicado a ese menester. Es interesante resaltar que dentro del Libro I, en el Título IV, Capítulo III, en los artículos 79 Ver Texto a 81, el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, ley 23984, desarrolla todos los aspectos expuestos en protección de la víctima y el testigo, a la vez que el artículo 40 Ver Texto de la Ley de Organización y Competencia de la Justicia Penal Nacional, 24050, creó la oficina de asesoramiento y asistencia a víctimas y testigos, bajo la dependencia directa de la Cámara Nacional de Casación Penal, la cual designa a sus integrantes. Tales reconocimientos legales son el mínimo indispensable que en la actualidad el Estado debe brindar al ofendido por el delito, a quien le expropió su conflicto y le impide hacerse justicia y resarcirse por sí mismo, pero no le da en la mayoría de los casos una respuesta rápida y eficaz que torne efectivo y creíble al actual sistema judicial.

VIII. La protección de los testigos

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Nadie duda de que la prueba testimonial es todavía el medio más efectivo para formar juicio sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad autoral. Sin embargo, son muchas las causas que en conjunto contribuyen a desalentar la comparecencia de los mismos a los estrados judiciales y afrontar luego los riesgos y vicisitudes desagradables a partir de un aporte veraz de lo percibido en el pasado por los sentidos del testigo. No las enumeramos porque ese no es el objeto de este trabajo, pero es indudable que el legislador y los órganos estatales deben ocuparse especialmente de brindarle trato digno y protección cercana para preservar esa fuente fundamental de conocimientos, en lo cual no sólo hay un interés humano sino una necesidad en beneficio de un mejor servicio de justicia. Si bien el tema está unido a la protección de la víctima, quien puede asumir tal rol de testigo, el problema de este último es más vasto y comprende también a los terceros extraños al conflicto, que únicamente están en condiciones de contribuir con evidencias testimoniales sin tener interés en el resultado de la causa. Por eso lo hemos separado en su consideración, aunque es obvio que, como el ofendido, tienen derecho a: - Un trato digno y respetuoso en todas las instancias administrativas y judiciales, sin afectación de su dignidad y pudor. - A conseguir el pago anticipado de los gastos necesarios para su traslado al lugar donde deben prestar testimonio y por la pérdida de ingresos económicos que ello conlleva. - A la protección efectiva de su integridad física y moral y la de sus familiares. - A no ser requerido innecesariamente y sometido a demoras agraviantes, debiéndose concentrar para evitarlo las diligencias a cumplir. - A realizar la diligencia en el lugar de su domicilio si no hubiera inconvenientes para la investigación, sobre todo si se tiene más de 65 años, es enfermo grave o se trata de embarazadas.

IX. Eliminación del particular damnificado

Aunque la víctima ofendida por el delito tiene derecho a constituirse como querellante adhesivo o actor civil, puede ser que no quiera asumir tales roles protagónicos y se reserve un papel menor, de mera vigilancia de la marcha del trámite procesal en resguardo de sus intereses. Para ésto podría mantener la calidad de particular damnificado, controlando la legalidad de los actos y resoluciones producidos en el procedimiento, sobre todo de aquellos que impliquen clausura, extinción, reserva o archivo de la potestad represiva. Igualmente podría ser que el ofendido sólo quiera intervenir a fin de acreditar su calidad de propietario o tenedor de la cosa sustraída, lo cual puede esgrimir como tercero legítimamente interesado, sin que sea menester consagrarlo en especial, conforme lo hacía el artículo 204 del felizmente superado Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación. El problema en sí para actuar de esa forma es necesario preverlo expresamente en los códigos bajo una denominación especial, como lo hace en los artículos 86 Ver Texto y 87 el Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires, siguiendo la tradición y las enseñanzas del maestro Jofré, donde se constituye en tal calidad sin ser parte, pero tiene una serie de atribuciones para: solicitar diligencias útiles a la comprobación del delito y al descubrimiento de los culpables, pedir embargos en resguardo de la indemnización civil y las costas, asistir a las indagatorias y testimoniales, recusar,

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activar el procedimiento, apelar y decir de nulidad, entre otras, que conforman entonces una categoría distinta, a veces con mayores posibilidades que la propia parte constituida en actor civil, lo cual parece el resultado de un desajuste sistemático en la organización de los sujetos procesales y la discriminación de sus facultades. Pienso que en un código donde se regule la actuación del actor civil y el querellante no es necesario mantener la figura del particular damnificado con semejante cúmulo de atribuciones. Ello carece de sentido práctico y metodológicamente es censurable en la medida que conforma la actividad de un sujeto híbrido, que sin ser parte logra tomar intervención en medidas y diligencias trascendentes, con derecho a impugnar actos inclusive más que quienes han asumido la responsabilidad de pretender como partes. Ya ha desaparecido la imposibilidad técnica que llevó a Jofré a crearlo en 1915 para permitirle bregar por su interés civil dentro del proceso penal, en el cual entendía aquél que no se podía acumular la acción resarcitoria, porque ahora se lo recepcionó en la condición de parte privada. De modo tal que es injustificado mantenerlo en el carácter y con los alcances que lo hace el actual Código Procesal Penal de Buenos Aires. Para las tareas de control de legalidad y simple acreditación de la calidad de propietario o tenedor de la cosa no haría falta incluirlo como sujeto habilitado y con delimitación de facultades específicas, porque su propio interés es suficiente a fin de permitirle presentar escritos y realizar diligencias útiles en tal sentido, en el carácter de tercero legítimamente interesado, al cual no se le puede negar audiencia por los órganos estatales intervinientes.

X. Suprimir la acción civil en el proceso penal importa quitar participación a la víctima. Necesidad de regular al citado en garantía

Conocí en Río Negro, precisamente en las II Jornadas de Derecho Procesal celebradas el corriente año en General Roca, una iniciativa curiosa, que proponía suprimir la presencia del actor civil en el proceso penal, regresando a la postura de Jofré de separar la competencia del fuero penal del civil para el tratamiento de la acción represiva y resarcitoria. Inclusive, dicha tesis resultó mayoritariamente aprobada y se postuló ante la Honorable Legislatura provincial para que, junto a otras modificaciones, fuera convertida en ley. Casi simultáneamente con tal acontecimiento del sur argentino se editó el anteproyecto de reforma al Código Procesal Penal de Santa Fe, cuya mayor virtud es terminar allí con el resabio escriturista e inquisitivo en el proceso, sobre todo en la etapa del juicio, a la vez que incorpora una serie de institutos modernos, sugeridos por la mejor doctrina y aprobados en congresos de profesores y especialistas de la materia y con el modelo del Proyecto Maier del Código Procesal Penal de la Nación de 1988. No obstante ello, grande fue mi asombro cuando observé que ese digesto -obra de los Dres. Vázquez Rossi, Ríos, Corbalán y de Olazábal- suprimió la posibilidad de ejercer la acción civil en el proceso penal, luego de intensas y no culminadas discusiones en su seno y haciéndose eco de la mala experiencia en su funcionamiento con el actual Código escrito de esa provincia, donde existen opiniones abrogatorias por distintos motivos (Mosset Iturraspe y Pedro Sobrero, entre otros). No comparto tal tesitura, que aparece fuera de contexto dentro de la corriente imperante en todos los órdenes del procesalismo y de la política criminal de facilitar el acceso a la justicia y dar mayor participación ciudadana en las campañas de seguridad y en la represión de los delitos. En esa concepción retrógrada se pretende autoritariamente optar por los propios interesados y co-dueños del conflicto, negándoles en forma absoluta la introducción de sus pretensiones civiles en el proceso penal, cuando debería establecerse el marco legal claro y específico a fin de posibilitarles que sean ellos mismos quienes resuelvan

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si les conviene o no acumular y obtener decisión definitiva sobre ambas acciones en un mismo proceso, dirigido por un único juez o tribunal. Es falso que haya razones técnicas insuperables, porque a pesar de estar consagrada la independencia de la acción civil de la criminal en el artículo 1098 Ver Texto del Código Civil, este mismo cuerpo sustantivo no impone reglas de competencia, ni obsta, por lo tanto, a que se tramiten como tales ante un mismo juez. De hacerlo, sería ello cuestionable por contrariar el espacio de atribuciones reservado al respecto por las provincias (arts. 647, inc. 11, 104 a 106, Const. Nac.). Es más, aquél consagra la prelación de juzgamiento del caso penal sobre el civil en el artículo 1101 Ver Texto, no pudiendo haber condenación del demandado en ese último aspecto mientras no se produzca la del acusado en el juicio criminal, salvo dos excepciones expresas, sin que a posteriori pueda tampoco contestarse en lo civil lo relativo a la existencia del hecho principal constitutivo de delito, ni impugnar la culpa del condenado (art. 1102 Ver Texto). Hay entonces razones prácticas, de economía procesal y de mejor defensa de los derechos resarcitorios que justifican la referida acumulación en el proceso penal priorizado en su juzgamiento y resultados, lo cual han hecho las provincias a partir del Código de Córdoba de 1939 con una regulación ritual de impecable factura y que ha brindado excelentes resultados en su constante aplicación por magistrados, abogados y funcionarios sin mengua del valor justicia, ni de la celeridad en obtener decisiones fundadas y equitativas sobre ambas acciones, tanto en los delitos de acción pública como en los de acción privada. Frente a ese cuadro la experiencia santafesina en contrario -que aceptó sólo vía arguendi porque no está avalado por datos objetivos y cuantificables- no puede enarbolarse como decisiva en razón de estar adscripta a las reglas de un Código escriturista que prácticamente permite insertar una demanda civil en el proceso penal, con lo cual es cierto que el objeto principal de este último corre el riesgo de quedar desdibujado por articulaciones propias del objeto accesorio, retardando la solución del caso criminal. Por tanto, tales objeciones no tienen el mismo alcance si se considera un código de procedimiento mixto, donde las normas regulan de manera precisa, abreviada y en salvaguarda de los fines del proceso penal el trámite civil, recortando posibilidades a las partes civiles (por ej. en la posibilidad de reconvenir o de ofrecer absolución de posiciones). Si ésto no les conviene a las mismas, no las aceptan y no tienen nada más que plantear sus pretensiones por demanda en sede civil, pero saben a qué atenerse si prefieren hacerlo en el mismo proceso penal, donde participan de otras ventajas que a mi juicio compensan tales limitaciones. Lo argido con bastante ligereza sobre que yuxtaponer la acción civil en el proceso penal importa retrotraer el derecho procesal a etapas anteriores a su autonomía científica, renegando de las enseñanzas de Wach, Chiovenda y otros maestros reconocidos en nuestra materia, es propio de quien presenta su tesis sin incluir en el tema a las obras de Alfredo Vélez Mariconde y carece de seriedad argumental como para que nos dediquemos ahora a rebatirlo. Tampoco la introducción del querellante permitirá suprimir al actor civil, porque aquél no es parte civil, ni sus atribuciones alcanzan para preservar en medida suficiente los intereses de la pretensión resarcitoria en el proceso penal. Por otro lado, las previsiones del artículo 29 Ver Texto del Código Penal en el tema reparatorio para el caso de sentencia condenatoria obligarán al tribunal a darle intervención al ofendido a fin de que presente su demanda, ofrezca pruebas, participe de diligencias y presente alegatos de bien probado, respecto de todo lo cual tendrá aquél que decidir aunque no tenga previsto en la ley ritual el ejercicio de la acción resarcitoria. Omitirlo significaría perturbar el derecho de defensa en juicio del pretendiente privado y alteraría en medida esencial el debido proceso, dando sustancia bastante para interponer los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad provincial y federal.

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Por consecuencia, creemos necesario regular la posibilidad de plantear la acción civil en el proceso criminal, las atribuciones del damnificado directo y todo el trámite vinculado con su intervención, no sólo para satisfacer el acceso a la justicia y la participación ciudadana, sino porque el esquema legal y constitucional obliga a su reconocimiento en los códigos adjetivos. En cuanto al asegurador como citado en garantía, es notorio que no se trata de un civilmente demandado porque no responde del daño causado por el imputado en virtud de las leyes civiles, sino en razón de un contrato voluntariamente pactado con aquél en calidad de asegurado. Esto lo excluye de tal condición, al igual que al fiador, por ejemplo. Se ha dicho entonces que dicho sujeto debe intervenir en el proceso penal por lo dispuesto en la ley de facto 17418, en sus artículos 117 Ver Texto y 118, los cuales sin embargo son inaplicables a un esquema de procedimiento penal mixto, con plenario oral. Aunque por hipótesis lo aceptáramos como factible, igualmente habría que superar los reparos en punto a constitucionalidad de una regulación de situaciones procesales locales a través de una norma comercial, sin avizorarse con claridad que las mismas sean razonablemente necesarias o imprescindibles para el funcionamiento del sistema de aseguramiento de los daños y perjuicios en los accidentes causados por automotores. Además, en el orden nacional, con la sanción del Código Procesal Penal según la ley 23984 Ver Texto, que mantiene el esquema del actor civil y el civilmente demandado que hemos expuesto, sin mencionar siquiera al asegurador u otro citado en garantía, bien puede sostenerse que ha mediado en ese ámbito una derogación implícita de los preceptos referidos de la ley de facto 17418 Ver Texto. Consecuentemente, creemos ineludible que a la brevedad se dicte una ley complementaria en cada provincia y en la Nación por la cual se incorpore y regule la intervención del asegurador como citado en garantía, previendo inclusive expresamente si revestirá la condición de parte demandada y en virtud de ello se lo comprenda también en la sentencia definitiva a dictarse sobre las pretensiones civiles exhibidas.

XI. Conclusiones

1º) Cabe reconocer facultades de promoción e impulso al particular damnificado por el delito, debiéndose al efecto establecer la forma en que su querella vinculará el ejercicio de la acción penal pública por el Ministerio Público Fiscal como titular de la misma en los delitos de acción pública. 2º) El querellante es un sujeto eventual de la relación procesal, que una vez constituida le permitirá coadyuvar como parte formal en la labor del Ministerio Fiscal, con quien constituirá un litis consorcio necesario. 3º) La constitución como querellante no impedirá que el mismo sea llamado a declarar como testigo. 4º) Es conveniente que las partes civiles y el querellante tengan reconocimiento en los códigos procesales y vean regulados sus roles específicos de acuerdo a sus pretensiones e intereses, de modo que no perturben el objeto principal del proceso penal. 5º) Debe mantenerse la posibilidad de constituirse como actor civil y civilmente demandado en el proceso penal, siendo inadmisible que se suprima la acumulación voluntaria de la acción civil en el mismo.

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6º) Cabe regular específicamente la participación del asegurador como tercero citado en garantía en cada código procesal penal, tanto en sus atribuciones, deberes y posibilidad de ser incluido en la sentencia definitiva, porque técnicamente no es el civilmente demandado previsto en las leyes de procedimiento penal mixto. 7º) Es necesario que se regulen específicamente los derechos y posibilidades de la víctima y testigos, cuya protección incumbe al Estado a través de centros dedicados a su atención permanente. 8º) Al querellante y a las partes civiles no corresponde que tomen intervención en los incidentes de eximición de prisión, excarcelación, cese de prisión preventiva y ejecución de sentencias. 9º) Las partes civiles tienen la facultad de disponer expresa o implícitamente de su pretensión privada, mientras que el Ministerio Fiscal y el querellante no pueden hacerlo en los delitos de acción pública porque carecen de facultades de disposición sobre el ius puniendi. 10º) Pudiendo actuar el actor civil y el querellante no tiene sentido que se regule la figura del particular damnificado, porque si el ofendido por el delito no quiere constituirse en aquél carácter igualmente tiene derecho a hacerse oír en el control de legalidad de los procedimientos y sobre la restitución de la cosa de la cual era poseedor o tenedor. 11º) Es conveniente simplificar el trámite de la cuestión civil accesoria para que no perturbe el objeto principal del proceso penal, sin ser concebible que se trate de introducir un proceso civil ordinario dentro de aquél, con facultades amplias de excepcionar, interponer defensas y reconvenir. LA LEGITIMACIÓN DEL OFENDIDO ARGENTINO - JULIO B. J. MAIER

EN

EL

DERECHO

PROCESAL

PENAL

I. Presentación del problema

Como resulta natural para esta zona del orden jurídico, el derecho penal argentino prescinde, en gran medida, de la víctima del hecho punible para resolver los problemas que afloran cada vez que el Estado conoce acerca de la posibilidad de la existencia de un caso concreto que afecta a las prohibiciones o a los mandatos amenazados, para su transgresión, con una pena. La regla positiva que gobierna el caso, excluidas las escasas excepciones, reza (art. 71 Ver Texto, Cód. Pen.): "Deberán inicarse de oficio todas las acciones penales...". La regla, por lo demás, permite ser completada, en su significado, con su consecuencia procesal, el llamado principio de legalidad, comprendido formalmente, esto es, mediante la afirmación, contenida en las leyes procesales penales (art. 5º Ver Texto, Cód. Proc. Pen.), del carácter obligatorio de la persecución penal, para los órganos estatales predispuestos a ese fin -en verdad, con mayor fuerza descriptiva, con la afirmación del carácter automático de la persecución penal- y de la imposibilidad de someter esa persecución a tratos, acuerdos o transacciones con los mismos órganos de persecución penal estatales, con la víctima o, en general, con los portadores del bien jurídico que la norma infringida pretende proteger, aun el propio Estado, para finalizar o dar solución al caso de otro modo distinto al previsto rígidamente por las leyes penales y procesales penales (irretractabilidad) (157) . La ley penal, incluso, castiga al funcionario público competente que no cumple el mandato de perseguir penalmente (art. 274 Ver Texto, Cód. Pen.).

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Por lo demás, es claro que la ley penal, al conceder que, excepcionalmente (arts. 59, inc. 4º, 60, 69 y 72, inc. 2º), la voluntad del ofendido inhiba la persecución penal o, incluso, la ejecución de la pena, determina que, en los demás casos -la regla general-, la voluntad del ofendido carezca absolutamente de valor. Si se prescinde, por el momento, de las excepciones, en el derecho penal argentino muy escasas -delitos que requieren para su persecución la instancia privada de la víctima o sus sustitutos o que sólo pueden ser perseguidos por la víctima o sus sustitutos (arts. 71 Ver Texto a 76, Cód. Pen.)-, las reglas citadas presentan la visión política tradicional del derecho penal desde su nacimiento: se trata de infracciones supuestas como intolerables para el sistema social y político en grado máximo y, por ello, suman un plus al daño particular que, en su caso, provocan, agregado que se retribuye con la pena estatal (158) ; la concepción de la pena como castigo expiatorio o retributivo está, por ende, fuertemente arraigada en esta conformación del sistema (159) . En lenguaje político: se trata de una reserva de poder estatal para el control directo por el Estado de los habitantes que viven bajo su poder de administrar la vida social, mediante órganos predispuestos, que no necesitan de excitación extraña alguna para proceder o para desarrollar su poder. En lenguaje procesal penal: el Estado tiene el monopolio de la persecución penal, por regla casi absoluta, y voluntad alguna, incluida la del propio Estado por intermedio de sus órganos de persecución, puede inhibir este poder, de ejercicio automático no bien conocida la posibilidad de un hecho punible, pues procede de oficio y sólo finaliza por los modos y formas previstos en la ley, regularmente por la imposición de una pena, cuando se verifica el hecho punible, o por la declaración contraria (absolución, sobreseimiento) cuando, en el caso opuesto, ello no se verifica (160) . Verdaderas excepciones al sistema, que reservan para el ofendido un ámbito de decisión propia, en relación a la consecuencia jurídica de un hecho punible, con efectos materiales sobre el procedimiento y la pena, son, en nuestro Derecho positivo, los llamados delitos de acción privada y los dependientes de instancia privada para su persecución. La voluntad del ofendido influye, aquí, de manera decisiva para la imposición de la pena y en el desarrollo del procedimiento previo. La excepción mayor la constituyen los delitos de acción privada, pues aquí cesa el monopolio persecutorio de los órganos estatales de persecución (policía, ministerio público e, incluso, los jueces inquisidores). En efecto, según los artículos 73 Ver Texto y siguientes del Código Penal, la persecución penal depende, no sólo en su iniciación, sino también en su transcurso, de la voluntad del ofendido y, en algunos casos (arts. 75 Ver Texto y 76, Cód. Pen.), de sustitutos legales. La misma acción se extingue por voluntad del ofendido (renuncia a ejercerla o a seguirla ejerciendo (art. 59 Ver Texto, inc. 4º, Cód. Pen.) y hasta la pena impuesta sucumbe cuando él perdona (art. 69 Ver Texto, Cód. Pen.). Aquí puede hablarse de una legitimación propia del ofendido o de su sustituto para perseguir penalmente. El requisito de la instancia privada previa para tornar viable la persecución penal estatal (art. 72 Ver Texto, Cód. Pen.) representa una excepción menor, pues, aunque significa dependencia de la persecución penal estatal -en sí monopólica, también en este caso- de la voluntad privada, pues "no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado...", tal voluntad, que autoriza la persecución penal estatal, no es retractable, de modo que no gobierna, una vez expresada, la persecución penal posterior, para cuyo ejercicio rigen los principios morales del sistema (161) . Esta concepción del derecho penal y, consecuentemente, de su instrumento realizador, las reglas procesales penales, deja poco espacio para la influencia material de la voluntad del ofendido en el sistema penal vigente, que rige, por regla general, en casi todos los casos. Se comprenderá, por tanto, que el ofendido, aun concibiéndolo como el portador real del bien jurídico protegido por la prohibición o por el mandato de acción, carezca de legitimación propia para perseguir penalmente, al menos cuando se trata de un delito de acción publica, la regla general que caracteriza el sistema; y también se comprenderá que su voluntad no interese demasiado, jurídicamente, para el funcionamiento del sistema, en el orden jurídico penal argentino (162) .

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Ya fue expresado que este resultado no es casual, sino, por lo contrario, producto de la misma afirmación de la existencia del derecho penal y sus instituciones características: pena estatal, como consecuencia del hecho ilícito atribuible a una persona, persecución penal pública contra el agente, implicación clara de la existencia de la pena estatal, verdad histórica como fundamento de la administración de justicia. Precisamente, la pena y el derecho penal irrumpen en el mundo jurídico masivamente, contemplado el fenómeno históricamente, cuando la voluntad particular pierde terreno, abruptamente, como medida de solución de los conflictos sociales y las funciones de la reacción contra las lesiones al orden jurídico establecido resultan estatalizadas. Ofendido y ofensor abandonan, aun parcialmente, la escena del procedimiento y la solución del problema a favor del Estado; la objetivación de sus intereses bajo la creación de una abstracción, el bien jurídico protegido por la norma, juicio de valor primario desprendido de su portador real, en los cuales anidan las normas jurídicas del deber, prohibiciones o mandatos (163) , ofrece como resultado una variación fundamental del sistema: en lugar de la vida o la propiedad de Pedro, lo importante es ahora la vida o la propiedad, como valor en sí, con independencia del portador real. Tal resultado no está, sin embargo, exento de contradicciones. La teoría moderna del bien jurídico reconoce -y cada vez en mayor medida- bienes jurídicos disponibles, esto es, cuya lesión -o cuya lesión antijurídica- está gobernada, en definitiva, por la voluntad del portador. El consentimiento del portador real del bien jurídico o bien suprime la adecuación del comportamiento a un tipo legal (elemento negativo acuñado en el tipo), o bien suprime, en otros casos, la ilicitud de la conducta, según la opinión dominante (164) . El consentimiento es eficaz, según lo expresado -al menos cuando se lo concibe como excluyente de la tipicidad-, aun a pesar del desconocimiento del autor sobre su existencia, pues no obra en contra de una prohibición o no omite la acción mandada quien cuenta con el consentimiento del portador de un bien jurídico disponible, aunque desconozca esta circunstancia; para la punibilidad sólo restaría, en el mejor de los casos, la imputación por una tentativa inidónea (art. 44 Ver Texto, Cód. Pen.) (165) . Así las cosas, no resulta del todo comprensible cuál es la razón por la cual la misma voluntad del ofendido, expresada después del hecho, carece en absoluto de eficacia: un instante antes de culminado el hecho, ella transforma la conducta en permitida o, al menos, en lícita; un instante después, la misma voluntad deja de tener influencia penal. Y la cuestión no se explica tan sólo por llamar a este último consentimiento, para distinguirlo del anterior, perdón, pues aquella incoherencia sistemática que observamos no se agota, tan sólo, en una cuestión semántica (166) . Con una elaboración mucho menos cuidadosa, que no descansa claramente en la concepción básica acerca del sistema penal, ni, regularmente, tiene en cuenta la definición de este sistema por el derecho penal material, sino, antes bien, argumentos políticos autónomos, el procesalismo penal de nuestro país, ordinariamente opuesto a considerar como una unidad política a los diversos sectores jurídicos del sistema, derecho penal, procesal penal y de la ejecución penal, esto es, bajo un punto de vista político-criminal único y coherente, y adepto a desarrollar políticas o soluciones autónomas por intermedio del sector jurídico que domina, ha cuestionado la participación de la víctima en el procedimiento de persecución penal pública. Se ha dicho, ordinariamente, que el ingreso de la víctima al procedimiento contribuye al regreso de la venganza privada al sistema penal o no significa nada más que eso, y, accesoriamente, que su interés por la reparación del daño perjudica la persecución penal pública, argumentos políticos según los cuales se suprimió, sin más, la figura del querellante o del acusador particular, existente en la legislación anterior (arts. 170 y sigs., Cód. Proc. Crim. de la Nación [1889]), como sujeto del procedimiento por delito de acción pública, en la mayoría de los llamados "códigos modernos", encabezados por el Código Procesal Penal de Córdoba (1939) (167) . Una completa regulación de la acción civil ex-delito, ejercida en el procedimiento penal, según el sistema de origen francés, pretendió reemplazar, con ventajas, a la actuación del ofendido en la cuestión penal. Según veremos, los argumentos no son convincentes, ni principales. El mundo jurídico-cultural al que pertenecemos transita, ínterin, otros caminos. Desde el punto de vista universal, la víctima se ha convertido, a instancias de movimientos políticos de muy distinta procedencia ideológica, en el tema de la moda de la política criminal actual, desatando una verdadera euforia en la literatura jurídica y en la

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legislación, sobre todo en la procesal (168) ; la reparación integral del daño, como camino de salida para la reacción penal sustitutiva de la pena o con influencia sobre su determinación, aminorándola, por el lado del derecho penal, y las diversas formas de intervención de la víctima en el procedimiento penal, unidas a sus derechos en él, por el lado del derecho procesal penal, representan hoy, incluso coordinados, como es de desear, un motivo principal de discusión en el sistema penal. Los movimientos de nuestro Derecho positivo son el mejor ejemplo de que, entre nosotros, el tema ha comenzado a revivir. En efecto, el tema de mayor resonancia política acerca del cual el Congreso de la Nación enmendó, al acordarle sanción legislativa, el proyecto de Código Procesal Penal de la Nación originario -que pretendía, expresamente, excluir al ofendido de toda injerencia en la cuestión penal, cuando se trataba de la persecución de delitos de acción pública- fue, seguramente, el relativo a las diversas formas de inclusión del ofendido y de sus facultades (arts. 79 y sigs.) durante este tipo de procedimiento, hasta culminar con la aceptación del querellante o del acusador particular como sujeto del procedimiento en estos delitos. El nuevo Código Procesal Penal de Córdoba (1991), a pesar de seguir la línea del modelo originario (1939), se aparta expresamente de él en este tema, superando una antigua tradición provincial, que rechazaba la injerencia del ofendido en la cuestión penal proveniente de un delito de acción pública, e introduce el derecho del ofendido a querellarse con el autor y los partícipes de estos delitos (arts. 91 y sigs.) y diversos derechos de las víctimas, por el sólo hecho de serlo (art. 96) (169) . De tal manera, la discusión está, de nuevo, instalada entre nosotros y, muy probablemente, progrese en intensidad, si, como creo que debe suceder, ella comienza por el derecho penal.

II. El acusador no estatal en el procedimiento por delito de acción pública

a) El problema de la legitimación. I. Conforme a lo expuesto, no existe, en principio, manera alguna de sostener que el ofendido, víctima o portador real del bien jurídico que la norma penal infringida tiende a proteger, sea un legitimado sustancial para perseguir penalmente, comprendiendo por ello una persona a quien la ley penal material, al mismo tiempo que impone un deber, de obrar o de abstenerse de obrar, le concede la facultad (en lenguaje procesal: legitimación) de promover la persecución penal por la lesión culpable de ese deber y de proseguirla hasta la terminación del procedimiento. Planteamos el problema en estos términos, con la limitación de la referencia al proceso de conocimiento, pues no es motivo de discusión, ni de lege lata, ni de lege ferenda, la carencia de facultades del ofendido para inmiscuirse en el proceso de ejecución de la pena. Incluso en los delitos de acción privada, en los cuales el ofendido está facultado para perseguir penalmente, de manera principal y excluyendo a toda autoridad estatal, su éxito, la condena a una pena, no lo habilita para intervenir en el procedimiento de su ejecución, como no sea el caso de la publicación de la sentencia en los delitos contra el honor (art. 114 Ver Texto, Cód. Pen.), consecuencia más parecida a una reparación privada que a una pena, o, al menos, a una enmienda (pena a favor de un particular, regularmente pecuniaria), o el caso del perdón de la pena (art. 69 Ver Texto, Cód. Pen.), manifestación de voluntad del ofendido que extingue la pena impuesta y única facultad que le corresponde en el procedimiento de ejecución. La ley material, civil, penal o de cualquier otra índole, es aquella a la cual le corresponde dirimir la cuestión acerca de quién es la persona con derecho a reclamar la consecuencia jurídica marcada por una norma de conducta, en especial por una norma de deber. Anexo a la creación de una regla de conducta funciona el mecanismo, consecuente de ella, consistente en establecer la persona, pública o privada, individuo o corporación, y, en su caso, sus posibles sustitutos, con derecho a pretender la realización de la consecuencia jurídica. Esa regla facultativa constituye el sustrato básico para apreciar la llamada legitimación procesal.

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Así ocurre en materia de derecho privado cuando, por ejemplo, el acreedor puede reclamar la condena a cumplir la obligación del deudor remiso y, en su caso, la ejecución coacta de la obligación originaria o, cuando ella no es posible o no satisface más el crédito, de otra sustitutiva. De la misma manera, en derecho penal la ley material decide, consecuentemente, que la pena estatal -regla general- sea reclamada por un órgano del Estado, esto es, le concede legitimación procesal para provocar y seguir el procedimiento respectivo para arribar a una condena que permita la ejecución de esa consecuencia jurídica. O bien, explica en cuáles casos esa regla merece una excepción, tal que la pena sea perseguida por el ofendido o, en su caso, sus sustitutos legales (delitos de acción privada, arts. 73 Ver Texto y sigs., Cód. Pen.). También el derecho privado, en ocasiones, fija excepciones a la regla general, para ese ámbito, de la persecución privada: la invalidez de ciertos matrimonios contraídos con algún impedimento, por ejemplo, puede y debe ser perseguida por órganos del Estado, esto es, de oficio (arts. 177 Ver Texto, inc. 5º, 219 Ver Texto y 239 Ver Texto, 5to. párr., Cód. Civ.). De tal modo, es correcta la afirmación consistente en que, para los delitos de acción pública, el único acusador con legitimación propia y natural, conforme a sistema, es el Estado, por intermedio del órgano predispuesto para ello, sintéticamente expresado, el ministerio público (170) . II. De manera algo confusa se ha planteado la necesidad jurídica de incluir al ofendido -en las diversas leyes procesales penales argentinas- como acusador en los procedimientos por delitos de acción pública. La base legal de este razonamiento la constituye el artículo 72 Ver Texto del Código Penal, regla que establece la necesidad de la instancia de la víctima -o sustitutos: tutor, guardador o representante legal- para perseguir ciertos delitos de acción pública. Como esa regla prescribe que "no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del agraviado...", se extrae de ella, esto es, de uno de los modos previstos en ella para expresar la voluntad en la que consiste la instancia, la acusación, que el ofendido por un delito de acción pública fue siempre presupuesto por la ley penal como acusador facultativo de esos delitos: de allí que su acusación fuera una de las formas de expresar la instancia. La verdad reside en que la regla del Código Penal, al decir más de lo que debió decir -sólo debió contener la condición para la formación de la causa, la expresión de la voluntad del ofendido acerca de que el delito fuera perseguido, desinteresándose del acto concreto del procedimiento que la representaba (171) -, introduce más de una confusión. En principio es correcto, históricamente, señalar que el legislador nacional obraba en presencia de un procedimiento que permitía al ofendido por un delito de acción pública participar en el proceso en el cual se perseguía al autor de ese delito o a los partícipes en él y llevar a cabo, entre otros actos para los cuales estaba facultado, la acusación. No sólo el Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación, artículo 170, de esta época, contenía la facultad, sino que, además, lo seguían, en general, casi todos los códigos provinciales de ese entonces. De allí que parezca correcto pensar que la ley penal presuponía la legitimación del ofendido para querellar a su ofensor. Empero, acto seguido, no puede dejarse de pensar que la acusación no pudo ser, ni en esos códigos procesales, ni en ninguno de aquellos que los reemplazaron, un acto idóneo para expresar su instancia: a la acusación le precede todo un período del procedimiento, la instrucción o la investigación preliminar, en cualquier sistema de persecución penal pública en el que pudiera haber pensado el legislador penal. De tal manera, si "formación de causa" significa, como siempre se ha interpretado, iniciación del procedimiento penal, incluso de la persecución penal policial, como lo pone de relieve el hecho de autorizar a la policía en estos casos sólo a obrar para impedir que la tentativa se consume o que el delito ya consumado se agota (arts. 183 Ver Texto y 284 Ver Texto, inc. 2º, Cód. Proc. Pen. Nación), la acusación no pudo ser nunca un acto idóneo para autorizar el comienzo del procedimiento por delito de acción pública, pues ella se ubica, precisamente, ya avanzado ese procedimiento. El hecho de que el legislador penal utilice también la palabra "denuncia" autoriza a pensar que conoce el sistema y el significado de la palabra "acusación". Si la

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observación es correcta y si, además, no le corresponde al legislador penal, en principio, denominar o determinar los actos procesales mediante los cuales se hace efectiva la instancia, a la vista de la diversidad legislativa en materia procesal penal, nunca discutida oficialmente (172) , es preciso coincidir en que la ley penal no puede resolver el conflicto. Ella sólo destaca claramente, como se dijo, que el Estado, nacional o provincial, posee legitimación propia para perseguir los delitos de acción pública (art. 71 Ver Texto, Cód. Pen.) y, consecuentemente, que nadie que no sea el órgano estatal competente para ello puede perseguir con legitimación propia, esto es, autónomamente. III. Despejada esta incógnita, la pregunta ahora se mueve en otro nivel: ¿es posible, frente a esta determinación, que la ley procesal, local por definición, permita al ofendido o a algunos sustitutos suyos, perseguir penalmente los delitos de acción pública y, en caso afirmativo, en qué medida? A nuestro juicio, salvo una expresa disposición de la ley material (p. ej.: la del art. 73 Ver Texto, Cód. Pen. para el adulterio, o, si se quiere, la prohibición para el Estado de perseguir penalmente cuando ciertos delitos se confían, únicamente, a la persecución penal privada), la ley procesal penal sólo puede facultar a otras personas, para intervenir en el procedimiento penal, con ciertas limitaciones. Este procedimiento, por lo demás, no es desconocido ni discutido en materia penal y tampoco lo es en materia de derecho privado. Es normal que la ley procesal penal permita, en los juicios contra menores, capaces para sufrir una imputación y, por tanto, para resistirla, esto es, de ser imputados en el procedimiento penal, la intervención de otras personas con facultades similares a las de él en el procedimiento: el artículo 413 Ver Texto, inciso 3º del Código Procesal Penal de la Nación, obliga a intervenir al asesor de menores, concediéndole la posición de un defensor, a pesar de que el menor haya designado e intervenga el suyo propio o de su confianza. Más allá de ello, algunas leyes procesales penales facultan a intervenir, en la misma posición que el menor imputado, a los padres, al tutor y al cónyuge (art. 383, inc. 4º, Cód. Proc. Pen. Modelo Iberoamérica, 383, 4º). También en el procedimiento civil o de derecho privado se conoce este tipo de intervención dependiente o subordinada, a la que se estudia dentro del capítulo dedicado a la intervención de terceros. Se la llama intervención adherente simple o coadyuvante; como ejemplos de ella se menciona: el escribano en el proceso entre las partes del negocio jurídico por la falsedad de la escritura pasada ante él; el tercero beneficiario de una carga en el contrato de donación, en el proceso entre las partes del contrato sobre su validez; para nosotros, la intervención del asegurador en el pleito entre el asegurado y quien soporta el daño de un siniestro, reviste el mismo carácter, con abstracción de la legitimación que puede proporcionarle la ley comercial sobre seguros. El artículo 90 Ver Texto, inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación reconoce normativamente esta facultad del tercero adherente, no legitimado autónomamente por la ley material, para inmiscuirse en el procedimiento que, en principio, le es extraño, según su objeto material de discusión, para lo cual requiere, tan sólo, que la sentencia pueda afectar un interés propio. La intervención del tercero se caracteriza por el hecho de que él no hace valer un interés propio, sino que sostiene, con su actividad y sus fundamentos, un derecho ajeno. De allí que sus expresiones de voluntad (por ej., el desistimiento o la renuncia a su interés) y hasta su propia actividad no puedan perjudicar el interés de quien está legitimado materialmente para intervenir en el conflicto y a quien él apoya (173) . La admisión del interés del ofendido en el procedimiento penal por delito de acción pública puede ser posible, jurídicamente, para la ley procesal, conforme al sistema que la ley penal ha elegido para la persecución penal (art. 71 Ver Texto, Cód. Pen.), sólo con ciertas limitaciones similares a las expuestas anteriormente. ¿Cuáles y qué tipo de limitaciones es preciso introducir? representa una pregunta de aristas múltiples, al menos compleja, cuya respuesta toca dos órdenes de razones: las jurídicas, para no salirnos del sistema que la ley penal impone, y las político-criminales, para consultar la mejor solución conforme al cúmulo de intereses que se mueve tras la cuestión penal.

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En principio, y sobre ello no existe discusión, el derecho penal argentino no consiente, salvo excepciones precisamente establecidas por la ley, que la voluntad del ofendido, por sí misma o en conjunto con la voluntad del autor, inhiba la persecución de un delito de acción pública por el Estado. La voluntad del ofendido, en el sentido de evitar la persecución penal, pronunciada con posterioridad a la consumación del hecho punible o de la tentativa ya punible, no provoca efecto alguno sobre la viabilidad de la persecución penal pública. La renuncia a la acción penal y, antes bien, el perdón de la pena sólo están previstos, con influencia decisiva sobre la persecución penal y sobre la pena, para los delitos de acción privada. La única excepción que registra la ley penal, en los delitos de acción pública, está representado por el casamiento con la ofendida (art. 132 Ver Texto, Cód. Pen.) en los delitos contra la honestidad de una mujer soltera, caso en el cual la manifestación de voluntad conjunta de autor y víctima en el sentido expresado, al excluir la pena (excusa absolutoria post facto), evita también la persecución penal en trámite. El artículo 14 Ver Texto de la nueva ley penal tributaria y previsional (23771), cualquiera que sea su significado material (174) , representa también una injerencia efectiva de la voluntad de una persona privada, el imputado, en la persecución penal estatal: el imputado, que, conforme a su posición -primera vez que utiliza el remedio- puede desistir, por arrepentimiento activo, pagando la obligación tributaria o previsional eludida y afrontando las consecuencias económicas de la mora, genera la extinción de la persecución penal en su contra. El hecho de que la misma ley procesal (art. 293 Ver Texto, Cód. Proc. Pen.) haya hecho depender de la ley penal en novísima introducción de la "suspensión del proceso a prueba" -en todo caso, de la ley penal futura, pues el Código Penal actual no prevé hoy la institución-, sin regular la suspensión materialmente, con sus requisitos y condiciones, pues tan sólo se ocupó de la forma de la decisión y de los órganos competentes que en ella intervienen, conforme a su propia competencia legislativa, indica con claridad la opinión del legislador en este tema, similar a la aquí expuesta: las causas de extinción o de suspensión de la acción penal son materia de la ley penal y ella, salvo las excepciones arriba expuestas, no contiene a la voluntad del ofendido como una forma de hacer cesar, total o temporalmente, la persecución penal pública. Mucho más difícil de contestar, jurídicamente, es la pregunta inversa: ¿hasta qué punto la voluntad del ofendido puede impedir la clausura de la persecución penal contra el imputado, por voluntad de los órganos de persecución o de decisión penal? No es necesario imaginar el extremo de la vigencia del principio de oportunidad, no admitido entre nosotros, para plantearnos el problema; basta acudir a las hipótesis tradicionales argentinas: sobreseimiento dictado por el tribunal de instrucción, en contra de su opinión, debido al acuerdo entre el fiscal del caso y su superior jerárquico. Según todas las leyes procesales penales argentinas (art. 334 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. nacional; art. 348 Ver Texto, I, Cód. Proc. Pen. Córdoba; art. 342 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Mendoza; art. 338 Ver Texto, I, Cód. Proc. Pen. Salta; art. 356 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. La Rioja; art. 300 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Catamarca; art. 288 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Sgo. del Estero; art. 303 , Cód. Proc. Pen. La Pampa; art. 333 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Entre Ríos; art. 334 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Corrientes; art. 316 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Chaco), el sobreseimiento es dictado por el tribunal de instrucción de conformidad o en disconformidad con el acusador; pero, durante el procedimiento intermedio, era también necesario para el tribunal a requerimiento del ministerio público, a pesar de su disconformidad, cuando un fiscal superior jerárquico apoyaba la solución de su inferior, consultado por el juez de instrucción (art. 359 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Córdoba; art. 371 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Mendoza; art. 367 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Salta; art. 382 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. La Rioja; art. 316 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Catamarca; art. 249 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Sgo. del Estero; art. 357 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Entre Ríos; art. 363 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Corrientes; art. 336 Ver Texto, Cód. Proc. Pen. Chaco). Hoy el artículo 348 Ver Texto, inciso II, del nuevo Código Procesal Penal de la Nación, no resuelve el caso específicamente (laguna). Empero, bien interpretado sistemáticamente la solución que propone es la siguiente: permite al juez de instrucción dictar el sobreseimiento, en cualquier estado de la instrucción (art. 334 Ver Texto, inc. I); cuando no lo ha dictado y, en sentido contrario, comienza el procedimiento de clausura de la instrucción (arts. 346 Ver Texto y sigs.), lo obliga a hacerlo, aun cuando no esté de acuerdo, por

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decisión de la cámara de apelaciones, requerida en consulta para el caso de que el ministerio público pida el sobreseimiento por estimar que no corresponde acusar y remitir la causa a juicio; la ley, con lagunas y mal redactada, incluye, sin necesidad, el caso del querellante (ofendido) que acusa, requiriendo la remisión de la causa a juicio, pues él supone que el fiscal es de opinión contraria y, por tanto, resulta prescindible. No es necesaria la diversidad para plantearnos el problema. El puede decidirse, en el sentido expresado, preguntando si la ley penal autoriza, en los procedimientos por delitos de acción pública, al acusador particular, el ofendido o sus sustitutos, a conducir a juicio público al acusado, sólo por su acusación; o, quizás, de modo más problemático, si la acusación particular, cuando existe acusación pública, puede diferir de ella en cuanto al hecho punible concreto que describe y sus circunstancias. Más allá de ello, cabe preguntarse, también, si el ofendido, al cual le disgusta la sentencia, puede recurrirla autónomamente (casarla), a pesar de la conformidad con ella del ministerio público, expresa o tácita (falta de recurso). Tal autorización, aunque en diversa medida, transformaría la acción penal pública en acción privada. Y esa transformación no sería menos notable, materialmente, por el hecho de obligar al fiscal del caso, que ni siquiera ofrece prueba para el juicio, a seguir presente en el procedimiento, a asistir sin interés alguno al debate entre quien se siente ofendido por un hecho punible y su presunto ofensor, según alguna jurisprudencia indicó, en vigencia de la antigua ley procesal penal federal. Basta pensar en aquello que pasaría si el acusador particular desiste después de acusar y ni siquiera ofrece prueba para el debate, o si, por acuerdo con su agresor, pierde su calidad de acusador (art. 1097 Ver Texto, Cód. Civ.). Por lo demás, parece claro que en estos supuestos se ha invertido el carácter de la intervención de ambos acusadores: ahora el oficial, único con legitimación material, ha cedido ese papel al acusador particular, para adquirir "su acción", la del ministerio público, si de ella puede hablarse, la calidad de subordinada, dependiente o coadyuvante, característica principal que antes describía con cierta precisión la intervención del ofendido en el procedimiento por delito de acción pública. Por tanto, si no suceden cambios en la ley penal, que legitimen de manera principal al ofendido para perseguir a su ofensor por un delito de acción pública, junto con el ministerio público o en su reemplazo (175) , su papel en el procedimiento se debe limitar al de un interviniente adhesivo o coadyuvante, que coopera con el ministerio público en la tarea que éste desempeña, pero nunca lo sustituye, en casi perfecta equiparación con el tercero adherente simple, de la legislación procesal civil (176) . Veremos enseguida que tal concepción es aconsejable desde el punto de vista políticocriminal, sin perjuicio de observar, en una discusión abierta, sin límites impuestos por el Derecho positivo, que, al menos para cierta franja de delitos, nos entusiasma la idea, derivada de la máxima de subsidiariedad del derecho penal -ultima ratio-, comprendida no sólo como mandato para el legislador, sino, también, válida para la solución del caso concreto, de un mayor poder de decisión de la voluntad del ofendido para proponer otra salida para el procedimiento penal que sustituya la solución tradicional, la pena. Esa interpretación del Derecho positivo, unida a ciertas razones de política criminal, mientras la ley penal no se modifique, fue la que pergeñó la decisión del Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación, 1986, de ordenar el sistema con un querellante por adhesión (arts. 78 y sigs.), participación acordada al ofendido o sus sustitutos en los procedimientos por delito de acción pública, al cual le estaba impedido acusar y recurrir contra la sentencia autónomamente (arts. 269 y concs., y 339, Proy. Cód. Proc. Pen. Nación, 1986). Por supuesto, incluimos ciertos mecanismos correctores para que el querellante por adhesión pudiera influir en la acusación y en el recurso del ministerio público contra la sentencia. Hoy el Proyecto de Código Procesal Penal de Santa Fe, (arts. 80 y sigs., y 339) se inclina por la misma solución. b) La argumentación político criminal. I. Son conocidos los argumentos políticos que originaron, en nuestro Derecho positivo y desde comienzos de este siglo, una tendencia contraria a la intervención del ofendido en el procedimiento penal, que llega

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hasta el presente (177) . Parcialmente, incluso, esos argumentos son correctos, en cuanto describen crudamente el significado histórico del derecho penal. La irrupción del derecho penal en el mundo de la regulación de las conductas sociales por el Estado, con sus instituciones características, básicamente la pena y la persecución penal pública, deja para las personas afectadas por el conflicto la discusión sobre el daño individual, del caso concreto, y su eventual reparación, y el poder de solucionar esa parte del conflicto, en principio, según su propia voluntad; pero reconoce en cada caso penal, salvo excepciones menores, un plus, extraño a la voluntad de los protagonistas, materia del control directo sobre los ciudadanos por parte del Estado, representado simbólicamente por la pena y por la aspiración del Estado a materializarla en una persona determinada, mediante la persecución penal de sus propios órganos, sin interferencias. Expresado con vocabulario más directo: la inquisición como sistema, que prescinde, ante la infracción presunta de la ley penal, de la voluntad de los particulares, extraña el antiguo derecho de ellos a reaccionar, que sucede el Estado (178) , lo limita y lo desplaza a un ámbito jurídico particular, el derecho privado; el medio teórico definitivo para racionalizar el sistema está representado por la teoría del bien jurídico, cuya afirmación abstrae el daño particular de un conflicto concreto (la vida de Pedro, la lesión en el cuerpo de José, el automóvil de Daniel, etc.), para convertir al entuerto en atentado contra la abstracción (la vida, la integridad física, el patrimonio, etc.). De allí deriva el argumento más práctico que denosta la participación de la víctima bajo la afirmación del ingreso de la venganza privada al procedimiento, argumento que, al parecer es discutible ya desde el punto de vista empírico (179) . De todos modos el argumento no resulta definitivo, ni serio, tampoco desde el punto de vista especulativo, pues, en principio, no explica hacia aquello que apunta la "venganza particular", que, si se confunde con el interés por la reparación del daño (180) , como quienes lo utilizan lo dejan entrever casi contradictoriamente (181) , representaría una queja inútil, al menos en el ámbito del sistema penal, porque se dirigiría, en general, contra las acciones de contenido patrimonial, básicamente, contra el derecho de propiedad y su expresión judicial, en fin, contra una gran área del Derecho, la del derecho privado de contenido patrimonial y, asimismo, del derecho penal, que también reconoce al ofendido el derecho a la reparación integral del daño sufrido por el hecho punible y la pretensión de obtenerlo judicialmente. De tal manera, la expresión judical práctica de ese interés, reconocido jurídicamente y, por tanto, legítimo, no parece amenazar la solución del conflicto social, sino, por lo contrario, colaborar en esa labor, para que la solución sea integral y satisfaga todos los intereses reales en juego, cuya manifestación civilizada es, precisamente, el procedimiento judicial. Si, en cambio, la objeción se limita al aprovechamiento de la amenaza de la pena sobre el autor, para lograr fines patrimoniales favorables al ofendido, el problema no parece ser originario del procedimiento penal, sino, antes bien, consustancial al sistema penal, cuyo mismo significado implica, al lado de la redacción contra el daño privado concreto que el hecho punible ocasiona, la reacción estatal constituida por la pena, cuya pretendida justificación se funda, precisamente, en ese plus de intensidad del hecho ilícito penal. La reducción del papel del ofendido al de un actor civil, en el procedimiento penal por delito de acción pública, parece, por ello, colocar las cosas en su justo límite. Sin embargo, tal reducción resulta, por una parte, meramente ilusoria, y, por la otra, relativamente compleja de instrumentar y condicionante para la complejidad del procedimiento en sí mismo. La reducción es ilusoria pues, en principio, nada suprime, ni subjetivamente, ni objetivamente. En efecto, el ofendido se introduce de esta manera también al procedimiento penal y, salvo la discusión acerca de la medición de la pena, el mismo contenido de la pretensión punitiva, en tanto hecho ilícito, es también contenido de su pretensión reparatoria. Por lo contrario, la introducción de la cuestión civil al procedimiento penal, para ser resuelta juntamente con la cuestión penal en la sentencia, convierte en complejo el procedimiento de manera evidente, no sólo por el ingreso de un nuevo punto de vista jurídico, constituido por una rama principal del Derecho, esto es, por la necesidad de aplicar un cúmulo de normas de derecho privado bastante considerable e, inclusive, por el ingreso de nuevos

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intervinientes en el procedimiento -el tercero civilmente demandado, por ejemplo, para ni siquiera pensar en la citación del asegurador-, sino, además y antes bien, por el ingreso de un nuevo punto de vista fáctico, la extensión del daño material y moral provocado, y, por consiguiente, de un número considerable de pruebas referidas a la cuestión de la medida del daño, básica para la responsabilidad civil y, en ocasiones, sumamente difícil de recibir y valorar. Por lo demás, la cuestión de la reparación civil necesita, para ingresar al procedimiento penal, una serie de reglas de adaptación, a veces forzada, por su naturaleza accesoria a la penal, que, sin duda, tornan también compleja la aplicación del derecho procesal penal. Se verá, entonces, que la verdadera cuestión está centrada en la pregunta por el ingreso del ofendido al procedimiento penal por delito de acción pública, al lado del órgano estatal que representa la persecución penal pública, sin aditamento alguno, pues el ingreso de la cuestión civil añade y no suprime, suma y no resta complejidad. En este sentido, los argumentos que rechazan la intervención del ofendido por estimar que, satisfecho su interés personal en la reparación, cualquiera que fuese la solución acordada, él se aparte del procedimiento, en lugar de representar un obstáculo para aquello que se quiere evitar, su participación, confirmen aquello que ya se expresó sobre la dirección de la "venganza privada", interés reconocido jurídicamente, y lo insustancial de la oposición a su intervención. Para evaluar positivamente esa actitud sólo basta reconocerle al ofendido su derecho a perseguir la reparación de su agresor, o cualquier otra solución que le convenga, y advertir que la solución penal del caso no es, necesariamente, la más aconsejable; basta, tan sólo, advertir que la solución planteada por la ley penal mediante la pena estatal no resulta imprescindible, sobre todo después de la acción del autor, espontánea o pactada con el ofendido libremente, que intenta regresar las cosas al statu quo ante. En todo caso, la medida según la cual sea más o menos necesaria la pena estatal en el caso queda en manos de su representante natural, el ministerio público, quien, por el abandono del ofendido, no resulta desapoderado de su poder de perseguir penalmente. II. Los argumentos políticos a favor de la incorporación del ofendido como actor en el procedimiento penal son también conocidos. El hecho de que el derecho penal haya transformado en función estatal la persecución de los delitos, por regla general, no es óbice alguno para advertir el interés del portador real del bien jurídico concretamente ofendido por la infracción, en el procedimiento penal y en su resultado. Particularmente, resulta atendible su interés en tanto la condena o la absolución del imputado tendrán directa influencia en el derecho, generado por reglas de derecho privado, que nadie desconoce, a perseguir y obtener una reparación integral por la ofensa (arts. 1073 Ver Texto y sigs., Cód. Civ.; arts. 29 Ver Texto y sigs., Cód. Pen.); en particular, la sentencia penal fija condiciones imposibles de contestar para la decisión civil (arts. 1102 Ver Texto y 1103, Cód. Civ.), razón por la cual la falta de injerencia suficiente del ofendido en la cuestión penal puede generar resultados perjudiciales e indefensión para su interés. Pero, además, el ofendido tiene, por la misma razón final, necesidad de impulsar el procedimiento penal hacia su solución definitiva, pues, salvo un supuesto excepcional (paralización de la actividad procesal penal por rebeldía del imputado, art. 1101 Ver Texto, inc. 2º, Cód. Civ.), regularmente no podrá haber decisión en su reclamación de derecho privado antes de finiquitado el procedimiento penal, cualquiera que fuese su resultado. Desde el punto de vista práctico se agrega a ello la influencia beneficiosa que la acción del ofendido en el procedimiento provoca en los órganos de persecución penal: "desburocratiza" la labor del ministerio público, por necesidad apegada a rutinas generales, que, en muchos casos, se acomodan difícilmente al caso concreto. Dentro de este argumento es dable advertir también, empíricamente, que el mayor proveedor de conocimientos del acusador público es, cuando colabora con él, la propia víctima del hecho punible. Ello es claro si se advierte que, en un porcentaje más que decisivo, la noticia del delito proviene de la propia víctima (182) . Es del caso agregar, aun, que en procedimientos complejos el ofendido tiene -por oposición al ministerio públicoconocimientos superiores, de experiencia, jurídicos y hasta científicos, en la actividad o

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rama que abarca la actividad delictiva: basta pensar, como ejemplos, en una entidad financiera defraudada y en el derecho bancario o financiero. III. No sólo parecen superiores, sino también más verificables, empírica y jurídicamente, los argumentos que sostiene la incorporación del ofendido a la persecución penal. Sobre todo, resulta incontestable el interés jurídico real de intervenir en el procedimiento penal, que tiene la víctima del delito o el titular del derecho a la reparación, conforme a la influencia que la persecución y la sentencia penales tiene, a su vez, en la posibilidad de obtener una reparación suficiente y oportuna. Si a ello se une el hecho de que, a contrario de lo que sucedía en la primera mitad del siglo, la reparación del daño comienza a postularse -y no tan sólo en la literatura jurídica, sino también en las leyes penales- como uno de los fines de la pena (183) , y, consiguientemente, la figura del ofendido ha adquirido relevancia en el procedimiento penal -no sólo por los argumentos anteriores, sino ahora por razones estrictas de derecho penal-, se comprenderá por qué la nueva legislación procesal penal contiene (184) , invariablemente, un capítulo sobre la víctima -a quien, inclusive, define de manera diversa a la tradicional, con cierta amplitud (185) -, sus facultades y su protección en el procedimiento penal, y la literatura de ese cuño llena ya hoy bibliotecas enteras y hasta ha dado lugar a una nueva rama del saber, con pretensiones científicas (186) . La situación, entonces, inclusive desde el punto de vista político, es muy distinta a aquella que dio nacimiento, en nuestro país, a la exclusión del ofendido, que comienza tibiamente con los códigos procesales penales para las provincias de San Luis (1908) y Buenos Aires (1915), según la idea de Jofré, y se concreta en el Código Procesal Penal para la Provincia de Córdoba (1939), modelo para la renovación procesal penal en nuestro país, según las ideas de Alfredo Vélez Mariconde y Sebastián Soler. Ello quizás explique por qué el Cód. Proc. Pen. Nación actual, en contra de la idea de su proyectista, expuesta en sus motivos y tomada del Código Procesal Penal de Córdoba (1939), modificó drásticamente la solución normativa del tema medio siglo después, cuando el parlamento que lo sancionó no sólo incorporó al ofendido a la persecución penal oficial, sino que, inclusive, le reconoció facultades, a pesar de que no exprese su voluntad de intervenir en el procedimiento penal; y explique quizás también que, en la misma época, el nuevo Código Procesal Penal de Córdoba (1991) haya contradicho a su fuente principal e invertido la solución normativa, lo mismo que el nuevo Código Procesal Penal de Tucumán y el Proyecto de Código Procesal Penal de Santa Fe. Sin embargo, la opinión que proscribe al ofendido del procedimiento de persecución penal oficial puede hallar cierto fundamento en un argumento hasta ahora no reconocido. Hemos dicho antes de ahora que, en ese procedimiento penal, la igualdad entre quien persigue penalmente, el acusador oficial, y quien se defiende, el imputado, resulta ser una quimera tanto desde el punto de vista empírico, como desde el punto de vista jurídico, un ideal que, como regla de principio, ilumina el sistema de compensaciones jurídicas que está en la base del procedimiento penal; en efecto, resulta imposible equiparar las facultades del acusador público, inclusive acompañado por el juez de instrucción, cuya tarea de juez inquisidor es indiscutible, sobre todo durante el primer período del procedimiento, la investigación preliminar; sólo es posible allí evitar mecanismos intolerables de búsqueda de la verdad y, jurídicamente, imponer al inquisidor la obligación funcional de dirigir su inquisición también a favor, y no sólo en contra, del imputado; la gran compensación jurídica llegará recién en la sentencia, a través de la regla del principio in dubio pro reo, que inclina la balanza a favor del imputado, al menos en la valoración de la prueba (187) . Agravar esta situación de preeminencia del acusador, respecto del imputado, con la intervención de otro acusador, esta vez privado, al lado del acusador oficial y frente al imputado, resulta, por cierto, cuestionable. Y, sin embargo, según ya se ha dicho, no se trata, en principio, de un problema numérico, pues, empíricamente, es tan cierto que, si se acepta al ofendido como acusador, habrá procesos con pluralidad de acusadores frente a un único imputado, como cierto es también que habrá otros con pluralidad de imputados frente a un único acusador o, cuando menos, mayor cantidad de imputados que de acusadores (188) . Se trata, en cambio, de una cuestión jurídica

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acerca de cuántas voluntades, con efecto sobre el procedimiento, habrá de vencer el imputado o habrán de vencer los imputados para lograr que sea reconocida su inocencia o, cuando menos, una solución que consideran favorable. Ello toca, directamente, a la distribución de facultades por la ley procesal, durante el procedimiento que ella prevé. Y, conforme a ello, existen tres tipos de soluciones básicas para responder al problema. La primera consiste en eliminar al ofendido del procedimiento de persecución oficial, conforme lo hubo de hacer el Código Procesal Penal de Córdoba originario (1939). Pero, si se acepta la participación del ofendido en esos procedimientos, restan sólo dos soluciones: instituir otro acusador, autónomo del oficial y de su acción, frente al imputado, con derecho a requerir y a esperar sus propias soluciones en el procedimiento, con lo cual reproducimos el problema relativo al desnivel de la balanza entre acusador y acusado, con toda su intensidad (el llamado querellante conjunto); o, de otra manera, admitir la participación del ofendido en el procedimiento más como un colaborador del ministerio público y hasta como su sustituto en algunos casos (189) , que como un participante independiente de él y de la acción oficial (el llamado querellante adhesivo). Esta última solución normativa es, a nuestro juicio, la única aconsejable, si se desea admitir al ofendido en la persecución penal sin lesionar sobremanera el principio de igualdad de posiciones entre el acusador y el acusado. Según se observa, el juicio político de oportunidad coincide con el juicio jurídico de necesidad sistemática. Salvo que la ley penal varíe su criterio -y ello, a nuestro entender, es aconsejable, sólo en un sentido determinado (190) -, ello significa, precisamente, equiparar la solución a la del llamado tercero adherente simple en el derecho procesal civil, según lo hemos apuntado: la acción del ofendido es dependiente, subordinada, a la del órgano de la persecución penal oficial. Ello implica fundamentalmente que: para adherirse a la persecución penal oficial ella debe estar pendiente, que el ofendido no pueda acusar -requerir el juicio público- autónomamente y que, de conformidad con esta limitación, tampoco pueda recurrir la sentencia autónomamente, aun cuando se puede prever medios para impulsar e, inclusive, obligar al ministerio público a ejercer su oficio persecutorio (191) . (157) Cf. Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, T. II, Lerner, Córdoba, 1969, págs. 180 y sigs.; para el Derecho extranjero, cfr. González, Daniel A., La Obligatoriedad de la Acción en el Proceso Penal Costarricense, Col. Abogados, San José (Costa Rica), 1986; Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht, 22ª ed., Beck, Mnchen, 1991, § 14, págs. 67 y sigs. (158) Cfr. Hirsch, Hans-Joachim, "La reparación del daño en el marco del derecho penal material", en De los Delitos y de las Víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, págs. 60 y sigs. (159) Roxin, Claus, Strafrecht - Allgemeiner Teil, T. I, Beck, Mnchen, 1992, § 3, págs. 29 y sigs.; de allí se deduce, con claridad, la obligatoriedad de la persecución penal: también Roxin, C., Strafverfahrensrecht, cit., pág. 68. (160) Desde el punto de vista jurídico, los casos que escapan a este ideal perseguido por la ley, en los llamados delitos de acción pública, son escasos: el procedimiento sólo puede suspenderse por una cuestión prejudicial, hasta que ella se resuelva (art. 10 Ver Texto, Cód. Proc. Pen.); única cuestión de este tipo en el derecho penal argentino: que, para la persecución penal, representa el antejuicio previo, previsto constitucionalmente para ciertos funcionarios públicos en homenaje a la función que cumplen y en relación con los perjuicios que genera la interrupción de su servicio (art. 8º Ver Texto, Cód. Proc. Pen. y arts. 45 Ver Texto, 51 Ver Texto, 52, 61 Ver Texto y 62, Const. Nac.); la solución del procedimiento conforme al sobreseimiento provisional o a la prórroga extraordinaria de la investigación penal, a más de haber desaparecido de la ley procesal penal federal, no significa, en este contexto, o para este ideal, otra cosa que una prolongación del tiempo en el cual el Estado debe tomar una decisión dilemática, como la expuesta en el texto, por razones prácticas relativas a la imposibilidad de decidir de esta manera según el conocimiento adquirido, en fin, un non liquet temporario. (161) El nuevo Cód. Proc. Pen. de Guatemala, arts. 32, nro. 6 y 35, autoriza la retractación posterior de la instancia, de modo que esa nueva expresión de voluntad, en sentido contrario a la autorización que representa la instancia, inhibe la persecución penal estatal. (162) Por ello la Corte Suprema nacional pudo rechazar, con este argumento, por vía de principio y desde antiguo, los recursos extraordinarios interpuestos por el ofendido, sobre todo en miras a una sentencia de condena del imputado, aun en el caso de reconocérsele legitimación procesal para intervenir en el procedimiento penal por delitos de acción pública:

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CSJN, Fallos, 259:388; 262:144; 265:92; y, también, le reconoció sólo naturaleza procesal al instituto: CSJN, Fallos, 252:52; 252:361; 253:31. (163) Cfr. Kaufmann, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, Otto Schwarz, G”ttingen, 1954, págs. 69 y sigs. (164) Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte General, Hammurabi, Buenos Aires, 1987, págs. 237 y sigs.; Roxin, Claus, Strafrecht, cit., § 13, págs. 335 y sigs.; Rusconi, Maximiliano, "El problema del lugar sistemático del consentimiento del ofendido", Justicia Penal y Sociedad, nro. 1, Guatemala, 1991, págs. 49 y sigs. En todo caso, cada vez en mayor grado, esta opinión dominante, que, a los efectos prácticos, distingue entre consentimiento que excluye la tipicidad penal del comportamiento y consentimiento que excluye la antijuridicidad de un comportamiento en sí típico penalmente, es reemplazada por la opinión de que el consentimiento excluye, en todos los casos, la adecuación de la conducta a un tipo penal -conducta activa no prohibida u omisiva no mandada-, porque su existencia determina el agregado de una circunstancia positiva que el tipo penal contiene negativamente en aquellos delitos cuyo bien jurídico protegido es disponible. (165) La solución sería distinta si el lugar sistemático del consentimiento se ubica en la antijuridicidad, como causa de su exclusión, pues la falta de representación o el desconocimiento de que el portador de un bien jurídico ha consentido su lesión permitiría concluir en que el autor no operó según la regla de permiso como quien mata sin conocer la circunstancia de la agresión de la víctima que, objetivamente, le hubiera permitido defenderse de manera legítima. De todos modos, es para mí superior la opinión (Roxin, Bacigalupo, Rusconi, entre nosotros, cits. nota anterior) que, tratándose de un bien jurídico disponible, considera al consentimiento siempre como excluyente de la tipicidad de la acción. (166) Bacigalupo, E., Derecho Penal, cit., pág. 240. (167) Ya el Cód. Proc. Pen. de Córdoba (1939) y aquellos códigos que lo siguieron a la letra utilizaron este argumento para desplazar al llamado querellante o acusador particular en los delitos de acción pública: Cód. Proc. Pen. de Córdoba (1939), Exposición de Motivos, ed. oficial, 1941, pág. 37. Pero más claro, en el sentido expresado, y más confuso en otro sentido (aquel de la comprensión global del sistema penal, según el estado actual de la discusión político-criminal universal) es la Exposición de Motivos del proyecto que se convirtió, posteriormente, en el Cód. Proc. Pen. de la Nación: "De tal manera, siguiendo las líneas de la doctrina y la legislación más moderna, que rigen en Italia, Alemania y otros países, se suprime el querellante en este tipo de acciones [se refiere a la llamada acción pública]". Es hoy inadmisible en materia penal, donde predominan conceptos de reducción y defensa social, que el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal, que son casi siempre los móviles que llevan al damnificado a ejercer la acción pública, móviles que se ponen en evidencia si se advierte el gran número de querellantes que desisten de su acción, dando pretextos fútiles, una vez que han percibido la suma en la que se consideran perjudicados. Casi siempre el acusador particular es, según la vieja frase, la quinta rueda del carro, destinada a dilatar los términos, demorar los incidentes de excarcelación y, en una palabra, a entorpecer el procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza, la detención del acusado. Si se advierte que esta exposición de motivos es actual, resulta incomprensible: no sólo la literatura jurídica y la legislación de los países citados marcha, desde hace ya algún tiempo, por un camino contrario al citado, sino que, además, la política criminal universal camina también en sentido inverso. Hoy se postula un reingreso de la reparación a los fines de la pena, si evitamos participar de corrientes más radicales que proponen, lisa y llanamente, la sustitución de la pena por otras soluciones, entre ellas, la reparación integral, y, en materia de procedimiento, diversas maneras de contemplar el interés del ofendido en él, hasta arribar, incluso, a acuerdos con el autor para la solución del caso (cfr. mi informe, "Víctima y sistema penal", en De los Delitos y de las Víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, págs. 183 y sigs.; en el mismo libro se puede ver la discusión universal al respecto, con ejemplos de varios países y de varias corrientes). Guste o disguste la argumentación, la Exposición de Motivos del Cód. Proc. Pen. de Córdoba (1939), que precedió a la reforma reciente de la legislación nacional en materia procesal penal en más de cincuenta años, era más clara y más relacionada con su época, en el sentido del sistema penal, aun cuando culminaba con un alegato contra la venganza privada: "La acción penal es pública tanto por el objeto al cual se refiere, cuanto por la finalidad que persigue; el Estado ha reivindicado del particular el derecho de acusar, para cumplir sus fines, para defender su propia vida, para mantener el orden jurídico social". (168) Son palabras de Hirsch, Hans Joachim, "Acerca de la posición de la víctima en el derecho penal y en el derecho procesal penal", en De los Delitos y de las Víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, págs. 93 y sigs., recibidas por mí en "Víctima y sistema penal", cit., pág. 185. (169) Cfr. Cafferata Nores, José I., Introducción al nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Marcos Lerner Ed. Córdoba, Córdoba, 1992, págs. 31 y sigs.

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(170) El ministerio público es, sin duda, en materia penal, el órgano principal encargado de perseguir la decisión de un tribunal en un delito de acción pública (cfr. Oderigo, Mario, Derecho Procesal Penal, Depalma, Buenos Aires, 1973, pág. 215; Clariá, Jorge A., Tratado, cit., T. II, nro. 531, pág. 290; también nro. 561, pág. 351, conclusión a comienzo). No obstante, es preciso reconocer que, aunque por excepción, existen o pueden existir otros organismos estatales a quienes se les encarga el ejercicio parcial o total de la acción penal pública, en especial, la policía, organización que, en nuestro orden jurídico, no sólo no tiene un papel definido como auxiliar del ministerio publico, según sucede genéricamente en la legislación universal (para lo cual juega un papel destacado la persistencia en confiar a un juez de instrucción la investigación penal preparatoria), sino que, además, conserva funciones directas de acusador, por ej., en el juicio de faltas, según el Cód. Proc. Pen. de Córdoba (1939), arts. 460 y siguientes. (171) Pudo decir que la instancia fuera escrita, o que su expresión oral provocar a un acta labrada por la autoridad, en la que constara la autorización bajo su firma, etc., pero no debió presuponer un acto y una forma de procedimiento que la misma ley penal no determinaba. (172) Yo me he permitido discutir esa afirmación: cfr. Derecho Procesal Penal Argentino, T. II, § 7, C, IV, pág. 508 y sigs., y E, II, págs. 526 y sig. (173) Cfr., por todos, Palacio, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, nro. 131, d, pág. 302. (174) La ley rotula: "causa de extinción de la acción penal"; para nosotros, sin perjuicio de provocar ese efecto, por la necesidad del sobreseimiento cuando se constata su presencia, la facultad representa una extensión temporal del arrepentimiento activo, con efecto más allá de la tentativa, esto es, una extensión del desistimiento previsto en el art. 43 Ver Texto, Cód. Pen. (175) El art. 26 del nuevo Cód. Proc. Pen. de Guatemala permite la conversión de la acción penal pública en acción privada (persecución penal del ofendido) en tres casos: aplicación por el ministerio público de un criterio de oportunidad para prescindir de la persecución penal; delito perseguible por instancia particular, cuando el instante lo pida y el ministerio público lo autorice; delito contra el patrimonio, con autorización del ministerio público. El art. 343 del mismo Cód. Proc. Pen. autoriza al juez del procedimiento intermedio a sustituir al Fiscal por el ofendido que querella, cuando éste acusa y el ministerio público solicita el sobreseimiento. (176) Esta es la solución que intuye Clariá Olmedo, Jorge, Tratado, págs. 353 y 355, anticipada por Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, Derecho Procesal Penal, T. II, Buenos Aires, 1945, pág. 29 y Díaz de Guijarro, Enrique, "La intervención del querellante en los delitos de acción pública", J.A., 1942-II, págs. 995 y sigs., en cierta manera, también la construida por Jofré, Tomás, en el Cód. Proc. Pen. de Buenos Aires (el "particular damnificado"), aunque con escaso rigor, y la que nosotros intentáramos prever en el Proy. Cód. Proc. Pen. (1986), conforme a las facultades que le concediéramos y a aquellas que le negáramos (acusar y recurrir contra la sentencia autónomamente). (177) Tendencia valorada correctamente por Clariá Olmedo, J. A., Tratado, cit., T. II, nro. 559, pág. 347; ya Jofré, Tomás, contrario a la participación del ofendido en el procedimiento penal, en los códigos para las provincias de San Luis (108) y de Buenos Aires, (1915), había comenzado a cercenar una institución, la del querellante (ofendido o sustitutos) en los delitos de accón pública, con tradición en nuestras leyes procesales (cfr. idem, nro. 548, pág. 324); la sanción del Cód. Proc. Pen. de Córdoba (1939), iniciador de toda la tendencia moderna en nuestras leyes procesales penales, que, hasta el presente, lo repiten con excepciones menores, no sólo confirmó la tendencia, sino que la afianzó definitivamente, al excluir al acusador privado del régimen de persecución de los delitos de acción pública y sólo permitirle su intromisión al procedimiento penal por la vía del ejercicio de la acción civil; quizás el Cód. Proc. Pen. de la Nación, sancionado recientemente (1991), constituya la quiebra de esa tendencia, pues su proyecto seguía el mismo modelo y se transformó expresamente por decisión legislativa inversa (ver arts. 82 y sigs.); también los arts. 91 y sigs. del nuevo Cód. Proc. Pen. de Córdoba, con sanción legislativa simultánea (1991), con un proyecto más ambicioso en transformaciones respecto del modelo originario, arribó desde ese proyecto a la misma conclusión: la reintroducción del ofendido por un delito de acción pública como persecutor penal (arts. 7º y 91 y sigs.); de la misma manera el nuevo Cód. Proc. Pen. de Tucumán (1991), (arts. 7º y 91 y sigs); también el Proy. Cód. Proc. de Santa Fe, citado en el texto inmediatamente antes, continúa la misma corriente política. (178) Cf. Christie, Nils, "Los conflictos como pertenencia", en De los Delitos y de las Víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, págs. 157 y sigs. (179) Bernat de Celis, Jacqueline, "La abolición del sistema penal contra la reforma", en Reformas Penales en el Mundo de Hoy, Inst. de Crim. de la Universidad Complutense, Madrid, 1984, págs. 115 y sigs.; Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal (Introducción), Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pág. 308. (180) Así Binder, Alberto M., ibid. (181) Cód. Proc. Pen. de la Nación, Exposición de Motivos, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 10.

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(182) Sólo poseo estadísticas extranjeras. En la República Federal de Alemania el porcentaje resulta cercano al 90 % de los procedimientos iniciados (cfr. Maier, "Víctima y sistema penal", cit., pág. 218, en especial, nota al pie nro. 57). (183) Cfr. Roxin, Claus, Strafrecht, cit., T. III, § 3, pág. 47, y "La reparación en el sistema de los fines de la pena", en De los Delitos y de las Víctimas, cit., págs. 129 y sigs. (184) Sólo para muestra: OPP RFA, Libro Quinto, que ya antes existía referido a la acción penal privada, a la querella accesoria en los delitos de acción pública y a la reparación del ofendido, pero ahora agrega, en los §§ 406 d y sigs. (Cap. Cuarto) las facultades especiales del ofendido durante el procedimiento, aun cuando no decida querellar; arts. 90 y sigs., Cód. Proc. Pen. de Italia; arts. 116 y sigs., Cód. Proc. Pen. de Guatemala. (185) Cfr. Maier, Julio B. J., "Víctima y sistema penal", cit., T. 2, d, VI, pág. 213. (186) Cfr. Larrauri, Elena, "Victimología", en De los Delitos y de las Penas, cit. págs. 281 y sigs. (187) Ya en Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal Argentino, cit., T. II, § 6, D, 3, a y b, págs. 347 y sigs. (188) Cfr. Maier, Julio B. J., "Víctima y sistema penal", cit., pág. 217. (189) El Cód. Proc. Pen. de Guatemala, que regula el sistema de las acciones penales, admite, por ej., tanto la transformación en privada de la acción oficial, cuando el ministerio público ha decidido no perseguir por ausencia de interés público (criterios de oportunidad), como la posibilidad, por decisión del ministerio público o del tribunal, de que la víctima con interés en perseguir sustituya al funcionario competente del ministerio público, bajo su supervisión. (190) Aumento de los delitos perseguibles por acción privada; posibilidad de que la instancia, que libera la persecución de ciertos delitos, sea retractable, al menos hasta algún momento del procedimiento; posibilidad de conversión de delitos de acción pública en delitos de acción privada o de asunción, por parte del ofendido, de la acción penal pública, como fiscal adhoc, bajo supervisión del funcionario del ministerio público que disponga la ley de su organización; todo lo cual implica, según se observa, una cierta "privatización" del derecho penal, consecuentemente, un cambio fundamental de los principios que lo gobiernan (cfr. Maier, "Víctima y sistema penal", cit., T. 2, págs. 195 y sigs.). (191) Esta es, básicamente, la solución del Proy. Cód. Proc. Pen. de la Nación (1986) y la del Proy. Cód. Proc. Pen. de Iberoamérica.

LA QUERELLA EXCLUSIVA: REFLEXIONES SOBRE SU NATURALEZA. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA Y EL ACTO PROMOTOR. COROLARIOS - FRANCISCO J. D´ALBORA

I. Naturaleza

Tan singulares son los perfiles que presenta la denominada querella exclusiva o acusación privada que para su filiación se han rebasado, a veces, los límites del derecho procesal al considerarla como perteneciente al derecho penal sustancial, sin descartar algunas concepciones mixtas. Aunque no puede cuestionarse su raigambre constitucional. a) Entre las primeras se le ha encasillado como una condición objetiva de punibilidad. Amén de las dificultades intrínsecas para ubicar este concepto en la teoría general del delito (192) , pronto se percibe que, en la actualidad, el hecho punible fluye de una exclusiva meritación de la comunidad -expresada en forma reflexiva a través del legislador- en cuya virtud se considera disvaliosa determinada conducta por afectar ciertos bienes jurídicos. Aun cuando dichos bienes consistan en la relación de disponibilidad existente entre ellos y su titular, el carácter público del vínculo que ha nacido entre el infractor y el Estado no atiende tanto a la lesión de los intereses heridos -lo que tornaría válido considerarla como una cuestión de derecho privadosino a la vulneración de principios reguladores de la convivencia. El delito no puede siquiera suponerse subordinado a que se evalúe una acción como típica, antijurídica, culpable y punible, a gusto y paladar de la víctima. El resultado de

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este enfoque, llevado a sus últimas consecuencias, conduciría a instaurar figuras delictivas por la mera voluntad de los particulares. Tal aserto se torna inaceptable, pues para imponer una pena en un moderno Estado de Derecho sólo es necesario un pulcro análisis judicial verificador de cada uno de los diferentes estratos apuntados -variable en el orden de su examen- por la teoría general del delito. Otra consecuencia peligrosa de esta concepción consiste en alterar el principio de legalidad, ya que no bastaría con su descripción por el ordenamiento jurídico sino que la integración del tipo penal dependería de un factor externo: la decisión del agraviado en cierne (193) . Si se compulsa cualquier sistema que admita la querella exclusiva, pronto se cae en la cuenta de que la legitimación activa se asigna a quienes se consideren "ofendidos", lo que presupone un delito ya realizado al percibirse cumplidos, en apariencia, los elementos indispensables para su configuración. Este perfil subraya el yerro de quienes procuran comprimir la acusación privada dentro del derecho material. Con todo, algún matiz del pensamiento sustancialista se filtra, según se verificará al encarar el objeto de la pretensión procesal encapsulado en la querella exclusiva, pues -a diferencia de lo ocurrido en el ámbito de los delitos de acción pública- no es posible disociar el principio de congruencia de la calificación jurídico penal. Problema que debe ponderarse a semejanza de lo que sucede en el proceso civil cuando se opta entre las doctrinas de la sustanciación o individualización de la demanda: la primera atiende exclusivamente a los componentes fácticos, mientras que la última considera la precisa calificación de la relación jurídica controvertida (194) . Clariá Olmedo advierte sobre el enfrentamiento, en los delitos de acción de ejercicio privado, de los dos principios jurídicos que campean durante el desarrollo de todo el proceso. Lo que traduce en el planteo de aquella cuestión en términos más sencillos, por un lado, la libertad del juez para aplicar el derecho a los hechos alegados (iura curia novit), y, por otro, la eficacia dispositiva al proponer la cuestión penal (secundum allegata partium), se inclina por la última solución tanto por el privatismo aceptado, en estos casos, para el ejercicio de la acción penal, como porque "...la cuestión fáctica se integra con la ofensa sufrida que se afirma como existente y dentro de los límites en que se expone..." (195) . El principio dispositivo desplaza la calificación jurídica no utilizada (196) . Quizá, y sin proponérselo, esta tesis desconoce la autonomía del derecho procesal, porque la acción resulta estimada como elemento del derecho de fondo y la calidad o legitimación activa atribuida tan sólo a su verdadero titular (197) , sofisma que la experiencia jurídica bien pronto destruye. b) La naturaleza mixta de la querella privada, cuando se mantiene a ultranza, se sustenta en que suprimiéndola no cabría la posibilidad de pena ni de proceso (198) . La frase es seductora pero padece la inopia de todas las concepciones híbridas y, además, desde el punto de vista cognoscitivo resulta tautológica. Se flexibiliza un tanto si se acepta que las lesiones de ciertos bienes jurídicos sólo revisten importancia para el orden público cuando el ofendido las siente como tal y lo declara en la forma requerida por medio de la querella: una mirada audaz, y aun atrevida, puede ser considerada por la mujer destinataria, bien como una manifestación de agrado e interés o como un ultraje, según su talante. Si la existencia del delito se condiciona a la determinación del sujeto pasivo, ocurre que la necesidad del proceso penal se convierte en una mera abstracción. La realidad indica que dicho proceso -en todo ordenamiento jurídico civilizado- se cumple como ineludible tramo entre la comisión del hecho y la imposición de la pena, resulta claro entonces que a aquél se lo considera como acaecer histórico, escindiéndolo del efectivo cumplimiento de la persecución, de ahí la infecundidad de la coetánea ubicación entre lo penal y lo procesal.

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c) Ambas posiciones no tienen en cuenta que la legitimación activa deparada tanto por la legislación sustancial como por los diferentes ordenamientos procesales penales, no supone conceder al particular la facultad de "...crear el delito mediante una valoración subjetiva, por ser ésta el único medio de prueba de su existencia o por el cumplimiento de una condición objetiva de punibilidad, sino el concederle la facultad de ser el único árbitro de la incoación del proceso o de su extinción" (199) . Aunque en la acción privada no está directamente comprometido el interés público, esa ausencia no puede justificar extremos repugnantes al derecho constitucional como la omisión de un proceso sujeto a reglas legales o la renuncia a la defensa o el sometimiento a apercibimientos procesales ajenos al derecho penal. Vaya como ejemplo tener por confeso al imputado, admitir el proceso en rebeldía, etcétera, pues se desnaturalizaría su fin, consistente en procurar la condena del responsable (200) , aun cuando se acepte para establecerlo a la verdad reflejada en el proceso sin aspirar su coincidencia con la histórica. La consideración extrema de parificar los casos de querella exclusiva o acusación privada con el proceso civil ha conducido a la propia Corte Suprema a ponderar -sin acierto- como confesión las manifestaciones del defensor del querellado expuestas en la audiencia de conciliación (201) , si bien la prevalencia del principio dispositivo -iniciativa e impulso por el interesado- sin duda los aproxima, equipararlos en un todo (202) resulta erróneo. Recuérdese que la titularidad del derecho material, cuyo cumplimiento se propicia a través del proceso penal, incumbe, en todos los casos, al Estado, por ello la pena siempre es pública. Tanto la querella exclusiva -para los delitos de acción privada- como la conjunta, subsidiaria o adhesiva -en los de acción pública-, implican supuestos de legitimación anómala o extraordinaria, reconducibles a la figura del sustituto procesal, pues se consideran "...como partes legítimas, personas ajenas a la relación jurídica sustancial controvertida". En efecto: "...se opera una verdadera disociación entre los sujetos legitimados para obrar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial" (203) . Si se la reconduce al territorio del derecho procesal, resulta frecuente encuadrarla sea como condición de procedibilidad o bien presupuesto procesal (204) . Para otros -entre quienes nos incluimos-, y por encima de las corrientes tradicionales, constituye un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión (205) , se trata de una solución que asegura un mejor orden dentro de la administración de justicia al afianzar el principio del no bis in idem. La importancia del distingo, a nuestro modo de ver, pasa por el efecto deparado ante la ausencia de legitimación en quien promueve la querella exclusiva. Si se la entiende como condición de procedibilidad no empece a la validez del proceso y bien puede arribarse a una sentencia conclusiva que, sin versar sobre el mérito del asunto, se ceñirá a establecer la improseguibilidad de la pretensión penal. Por ende, su carencia priva de declarar la voluntad de la ley en el caso concreto pero no precluye que en el futuro se lo pueda hacer. En vez, si se la merita como presupuesto procesal su falta afectará la legalidad de la constitución y el desenvolvimiento del proceso: aborta la posibilidad de comenzarlo, o bien continuarlo, si no se percibió en el comienzo o el defecto se produjo después, respectivamente (206) . En todo caso el defecto sólo obstará a un pronunciamiento sobre el fondo pero jamás a la génesis correcta del proceso, pues su falta, precisamente, debe decidirse dentro de él. Si bien no puede cuestionarse que la legitimación activa hace a la válida puesta en marcha de los procesos penales por delitos de acción privada -con lo que aparecería como suficiente la tesis que la estima condición de procedibilidad-, no es menos cierto que no pueden soslayarse tanto el objeto como la actividad por ser elementos de la pretensión. El primero, como acontecimiento natural, sólo puede ser considerado en los supuestos tolerados por el legislador. El último requiere la sujeción a la modalidad

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ineludible impuesta por aquél para su debido trámite (arg. arts. 415 Ver Texto y 418 Ver Texto, Cód. Proc. Pen.). Cobra fuerza -en apariencia- encuadrar la querella privada dentro de los presupuestos procesales, con todo, no se capta así, en profundidad, lo deparado por la ausencia de legitimación activa. Según Palacio, aquéllos conciernen tanto al sujeto, al objeto como a la causa de la pretensión y a esos tres elementos en conjunto, aunque excluye la actividad (207) , conclusión que no es aceptada en forma unánime (208) . De todos modos, Palacio se limita a recordar la teoría sin aferrarse a ella, porque sea cual fuere la extensión asignada a los presupuestos procesales, no hacen al núcleo del problema (209) . Ahora bien, en el proceso penal no hay otro caso como el de la querella exclusiva en que se superpongan, coincidan o identifiquen acción y pretensión. En efecto: amén de concretar por medio de la primera el derecho constitucional de petición (art. 14 Ver Texto, Const. Nac.), a la par se instaura una pretensión completa, portadora de una acusación formal, con lo que se cubren los requisitos de la última. Cuando quien no tiene legitimación activa persigue por querella privada nunca será la "justa parte" acusadora. Semejante imposibilidad aventa la condena del señalado como sujeto pasivo, quien no debe esperar a la sentencia definitiva para que se proclame su total ajenidad. La excepción apta para canalizar la carencia de legitimación activa no es otra que la falta de acción (art. 339, inc. 2º, id.). Mas, como al deducir la pretensión fue menester calificar el hecho para individualizar al objeto y este requisito circunscribe a aquélla, el pronunciamiento, por comprender también al episodio, debe sustentarse en el artículo 343 del mismo Código. En consecuencia, corresponderá sobreseer en el proceso sin posibilidad de replantearlo (art. 1º, in fine, id.), pues al prosperar la excepción se decidió "sobre el mérito o fondo del asunto y se concluyó" en la inexistencia de delito. En vez, en los delitos de acción pública dicha excepción sólo es vía apta para quitar a un acusador -sea conjunto, subsidiario o adhesivo- cuando no resulta ofendido o damnificado por el delito, sin que se afecte la ulterior intervención del Ministerio Fiscal, cuando la inexistencia de delito es manifiesta, se ha admitido su utilización aun en tales supuestos, por ejemplo, cuando resulte claro de la mera descripción efectuada en el acto promotor (arts. 188, inc. 2º y 195, id.), y el juez no hubiese rechazado el requerimiento fiscal tempestivamente, verbigracia si se describe un hecho configurativo de un daño culposo (210) . Por el contrario, si la falta de acción se aduce en un delito perseguible únicamente por el ofendido, siempre tiene efecto de excepción perentoria: la carencia de legitimación evidenciada excluye, en algunos casos, la tipicidad y, en otros, la existencia del hecho. Por eso la estructura del escrito promotor requiere tanto el ofrecimiento de prueba como el acompañamiento, en algunas ocasiones, de la documental pertinente (art. 418, inc. 4º y último párr., id.). d) Cualquiera sea la caracterización procesal del instituto, todas las cuestiones suscitadas en rededor suyo no pueden resolverse exclusivamente en el ámbito del derecho procesal "...porque hay un telón de fondo constitucional, y un subsuelo constitucional en el que lo procesal necesita nutrirse. Si ese cordón umbilical entre lo procesal y lo constitucional se corta, seguramente se incurre en inconstitucionalidad". Dicho de otra manera: no resulta válido constitucionalmente privar de legitimación procesal a la víctima de un delito, incluso si es de acción pública. Al punto que cuando ciertos "...reduccionismos procesales de la legitimación violan el derecho a la jurisdicción, equivalen a privación de justicia y a indefensión..." (211) . Desde este punto de vista, el ensanche de la legitimación implica abrir paso a la participación popular en la administración de justicia, convirtiendo en realidad el principio republicano de gobierno (art. 1º Ver Texto, Const. Nac.). Por esta misma senda se respeta la valla establecida al principio representativo (art. 22 Ver Texto, id.), que la instauración del sistema de jurado puede afectar (cfr. arts. 24 Ver Texto, 72 Ver Texto, inc. 12 y 118 Ver Texto, id.).

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II. Legitimación

Es un requisito primario intrínseco de admisibilidad. Consiste en una singular aptitud de los sujetos procesales vinculada a la materia sobre la que versa la pretensión procesal, tal carácter se denomina legitimación para obrar o legitimación procesal. Cuando se trata de las partes, exige la coincidencia entre las personas que actúan en el proceso y aquellas a quienes la ley habilita especialmente para pretender y contradecir en orden a la materia sobre la cual el proceso versa (212) . En los delitos de acción privada tanto la promoción del proceso -ejercicio de la accióncomo la deducción de la querella -portadora de la pretensión- se asignan, con exclusividad, a quienes tienen legitimación activa, conforme a lo establecido en los artículos 73 Ver Texto a 76 inclusive del Código Penal y en ciertas leyes especiales (213) . La legitimación corresponde al ofendido, y en los delitos contra el honor, "...después de su muerte...", al cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes. Estas últimas personas no tienen legitimación para querellar por ofensas proferidas a la memoria del pariente o cónyuge en tal circunstancia si aquél no comenzó el proceso, criterio que permite preservar la crítica histórica y política enderezada hacia los difuntos (214) . Soler enseña, por el contrario, que la acción puede ser ejercida cuando el ofendido no sobrevivió a la ofensa y que los herederos pueden ejercer la acción aun si el difunto no demandó en vida (215) . La persecución a través de la acción privada -legitimación pasiva- es divisible, pues no resulta necesario -con excepción de lo anteriormente establecido para el adulterio (art. 74 Ver Texto, Cód. Pen., ahora derogado por ley 24453 Ver Texto)- dirigirla contra todos los responsables de un suceso único, por ejemplo, en una injuria proferida a través de una solicitada o carta documento, el querellante exclusivo puede elegir a quiénes va a acusar. Por su parte, la legitimación activa también resulta personalísima e incanjeable, al extremo de que una misma ofensa, "...si depara perjuicios y consecuencias legales diferentes según quien sea el receptor...", tipifica distintas lesiones jurídicas que, si bien simultáneas, resultan separables para cada sujeto pasivo (216) . En vez, la acción pública es indivisible porque debe procurar el castigo de todos los participantes en el delito (art. 5º Ver Texto, Cód. Proc. Pen.). La necesidad de acotar la legitimación impone revalorizar la tesis de la individualización -según Clariá Olmedo desplazar el iura curia novit-, tal como se esbozó antes. A su vez, también gravita la disponibilidad de la acción penal otorgada exclusivamente al ofendido (arts. 59, inc. 4º y 73 -modificado por la ley 24453 Ver Texto que, además, derogó el art. 74 Ver Texto a 76, Cód. Pen.). Se considera que si éste acusaba, por ejemplo, por un hecho entonces descripto únicamente como adulterio (art. 118, id.) y la prueba recogida en el proceso no permitía al tribunal aseverar, con certeza apodíctica, que se había consumado o tentado dicho delito, resultaba imposible condenar a los intervinientes por injuria, aunque se acreditase que algún episodio deparase menoscabo al honor para el cónyuge actor. El pronunciamiento por calumnia impide la condena por injuria si se omitió perseguir por injuria (217) . No puede condenarse por calumnia si se imputó un único delito y sólo se querelló por injuria (218) .

III. El acto promotor

La estructura adoptada por el artículo 418 del Código Procesal (219) para la presentación de la querella advierte tanto la necesidad de precisar el hecho de acuerdo

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con lo exigido por su inciso 3º, como adjuntar la documental -si la hay- (párr. final) e indicar las demás pruebas (inc. 4º) que respalden la responsabilidad atribuida. Ambas circunstancias tienen que ver con la legitimación activa, precisamente, la pulcritud en cuanto a la relación del hecho necesita resaltar la condición de ofendido y, por ende, ponerla de manifiesto. El delito de adulterio -figura penal ahora derogada pero paradigma de la acción privada- generaba, en este reducto, singulares consecuencias. Si se estimaba como bien jurídico protegido por el artículo 118 Ver Texto del Código Penal al matrimonio o a la familia y no al deber conyugal de fidelidad, dicha legitimación resultaba múltiple: debiera considerarse a la acción como pública, aunque dependiente de instancia privada. En cambio, si no se le quitaba de la órbita de la acción privada, debía concluirse que la legitimación activa se diluía cuando el cónyuge pretensor hubiese incurrido, a su vez, en una conducta violatoria del deber de fidelidad subsistente, al igual que cuando ha mediado consentimiento (220) . El acompañamiento de la prueba documental y el señalamiento de la restante cubre la fundamentación de lo que se pretende. Sin entrar a considerar la falta de acierto en calificar a la "inadmisibilidad" como "pena", el artículo 418 Ver Texto del Código Procesal Penal permite efectuar un importante deslinde, el rechazo se refiere a las enunciaciones que impidan tanto admitir la querella como su ulterior progreso, se evita con la calificación del hecho y la adjunción de la prueba documental y la indicación para producir toda otra. En cambio, no opera así el supuesto de falta de acompañamiento de las copias, pues únicamente tiende a facilitar el acto de comunicación cuyo cabal cumplimiento para realizar la audiencia de conciliación establecida en el artículo 424 de dicho Código, lo descuenta. Es una forma preservadora de la defensa en juicio (221) . El querellado debe acudir a dicho acto liminar del proceso bien compenetrado de los hechos otorgantes de legitimación activa a su contradictor. Adviértase que sólo su pormenorizado conocimiento decidirá si trunca el proceso proponiendo la conciliación o retractándose (222) . O bien si cuenta con elementos de prueba que posibiliten oponerse después a la pretensión (art. 428 Ver Texto, Cód. Proc. Pen.).

IV. Corolarios

Aunque tiene naturaleza procesal -requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión-, la ausencia de legitimación activa impone un pronunciamiento conclusivo con alcance de no bis in idem -sobreseimiento- que obture cualquier ulterior persecución. Ocurre que se relaciona en forma estrecha con la descripción del delito y con su calificación, al extremo de que su reconocimiento se le subordina, su logro puede responder tanto al planteo de la excepción como al rechazo oficioso que también ciega una ulterior imputación (arts. 1º Ver Texto, in fine, 336 Ver Texto, inc. 1º y 343 Ver Texto, Cód. Proc. Pen.). El instituto reviste en la actualidad un insospechado interés práctico porque su adopción puede contribuir a facilitar soluciones consensuadas por vía de la conciliación de conflictos (art. 1097 Ver Texto, Cód. Civ.) hasta ahora necesariamente generadores de un proceso penal, tal podría ser la política criminal para los denominados delitos de bagatela (defraudaciones menores, libramiento de cheque sin provisión de fondos). Al dejar la persecución en manos del ofendido se daría entrada al principio de oportunidad, legalizándose lo que hoy se hace en forma larvada, aliviándose la lenta y abarrotada tarea de los tribunales (223) . (192) Jiménez de Asúa, L., Tratado de Derecho Penal, T. VI, Buenos Aires, 1970, págs. 47/49.

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(193) Florián, E, Elementos de Derecho Procesal Penal, trad. Prieto Castro, Barcelona 1934, pág. 195. (194) Fairén Guillén, V., "La demanda en el proceso civil español", en Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1955, págs. 467 y sigs., especialmente pág. 451. (195) El Proceso Penal, Buenos Aires, 1985, págs. 216/217. (196) Clariá Olmedo, J. A., op. cit., pág. 219. (197) Cfr. Alsina, M. A., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. I, Buenos Aires, 1956, págs. 307/309. (198) Manzini, V., Tratado de Derecho Procesal Penal, T. IV, Buenos Aires, 1953, pág. 28; Leone, G., Tratado de Derecho Procesal Penal, T. I, Buenos Aires, 1961, pág. 157; Gimeno Sendra, V., La Querella, Barcelona, 1977, pág. 43, nro. 49. (199) Gimeno Sendra, V., op. cit., pág. 36. (200) Cám. Pen. Santa Fe, Sala I, J.A., 1993, síntesis íntegramente reproducida. (201) Fallos, 284:54. (202) Según lo hace Mac Lean Estenós, P., El Proceso Penal en el Derecho Comparado, Buenos Aires, 1946, pág. 72. (203) Palacio, L. E., Derecho Procesal Civil, T. I, Buenos Aires, 1967, págs. 415/416. (204) Leone, op. cit., T. I, págs. 153/156; Gómez Orbaneja, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, T. I, Barcelona, 1951, págs. 244/255. (205) Palacio, L. E., Derecho Procesal Civil, T. I, Buenos Aires, 1967, págs. 413/414. (206) De Marsico, Alfredo, Diritto Processuale Penale, actualizado por Pisapia, Nápoles, 1966, pág. 163. (207) Palacio, L. E., Derecho Procesal Civil, T. I, Buenos Aires, 1967, pág. 406. (208) Goldschimdt, J., Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal, Barcelona, 1935, pág. 60. (209) En su Manual de Derecho Procesal Civil la califica de "tradicional", T. I, Buenos Aires, 1991, pág. 115. (210) D´Albora, F. J., "La inexistencia de delito como excepción no legislada", E.D., t. 121, pág. 975. (211) Bidart Campos, G., "La legitimación del querellante", E.D., t. 143, pág. 937, "Los derechos humanos y la legitimación procesal", E.D., 7-V-1993, dicho autor propende otorgar amplitud a la legitimación procesal pues una estrechez puede ser inconstitucional: v. gr. ampliarla para proteger intereses difusos y extenderla a las llamadas acciones de clase en el common law. (212) Palacio, L.E., Derecho Procesal Civil, T. I, Buenos Aires, 1967, en nota 11, págs. 413/414. (213) Ver Clariá Olmedo, J. A., op. cit., págs. 185 y 211/213. (214) CCC, en pleno, J.A., Serie Contemporánea, 1973-18, pág. 172, f. 21683. (215) Derecho Penal Argentino, T. I, Buenos Aires, 1976, pág. 447, coincide Núñez, R. C., Derecho Penal Argentino, T. IV, Buenos Aires, 1964, pág. 26. (216) CCC, Sala IV, D.J., 28-IV-1993, f. 7296, en el caso se desestimó la litispendencia aducida por estimarse que las causas iniciadas por cada uno de los ofendidos debían tramitarse en forma separada. (217) CCC, J.A., 1958-I, pág. 185, f. 19820. (218) CCC, E.D., t. 105, pág. 162, f. 36995. (219) "La querella será presentada por escrito, con tantas copias como querellados hubiere, personalmente o por mandatario especial, agregándose en este caso el poder, y deberá expresar, bajo pena de inadmisibilidad: "1º El nombre, apellido y domicilio del querellante. "2º El nombre, apellido y domicilio del querellado o, si se ignoraren, cualquier descripción que sirva para identificarlo. "3º Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho, con indicación de lugar, fecha y hora en que se ejecutó, si se supiere. "4º Las pruebas que se ofrecen, acompañándose en su caso la nómina de los testigos, peritos e intérpretes, con indicación de sus respectivos domicilios y profesiones. "5º Si se ejerciere la acción civil, la concreción de la demanda con arreglo al art. 93. "6º La firma del querellante, cuando se presentare personalmente, o de otra persona, a su ruego,

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si no supiere o pudiere firmar, en cuyo caso deberá hacerlo ante el secretario. Deberá acompañarse, bajo pena de inadmisibilidad, la documentación pertinente y de la que se haga mérito, si no fuere posible hacerlo, se indicará el lugar donde se encontrare". (220) C Tucumán, D.J., 17-II-1993, f. 7109, uno de los pocos fallos sobre adulterio que el autor ha visto publicados en las últimas décadas. (221) Art. 18, Const. Nac.; CCC, Sala V, c. 591 del 16-VI-1993. Opinión coincidente con todos los exégetas del Código Procesal Penal vigente por ley 23984 Ver Texto: Darritchon, L., Cómo es el Nuevo Proceso Penal, Vol. 4, Buenos Aires, 1992, págs. 92/93, 100 y 115; Edwards, C. E., "Régimen procesal penal, ley 23984", Buenos Aires, 1992, págs. 292/293; Vázquez Rossi, J. E. - Pessoa, N. R. - Chiara Díaz, C. A., Código Procesal Penal de la Nación, Ley 23984, Santa Fe, 1991, pág. 81; Moras Mom, J. R., Manual de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1992, pág. 399; De Elía, C. M., Manual de Derecho Procesal Penal, T. II, Buenos Aires, 1993, pág. 119. (222) Art. 425 Ver Texto, Cód. Proc. Pen., a nuestro modo de ver su último párrafo no contempla que la retractación es una excusa absolutoria, en cuya virtud el orden jurídico considera innecesario castigar a quien claramente se ha arrepentido de lo que hizo. En consecuencia, resulta irrelevante toda manifestación del acusador, porque es privativo del tribunal decidir si se ha producido o no, así CCC, E.D., t. 6, pág. 680, f. 3.520, excluyen la aceptación del querellante los nuevos códigos de Córdoba, art. 434 Ver Texto y Tucumán, art. 434 Ver Texto. (223) Conf. Maier, J. B. J., informe al XVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, "Mecanismos de simplificación del procedimiento penal".

SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LA VÍCTIMA "A SECAS" EN EL PROCESO PENAL DE ARGENTINA - PEDRO J. BERTOLINO

I. Introducción: el tema tratado

1) La obra de Lino E. Palacio Ha constituido para nosotros un verdadero compromiso de honor el sumarnos a este homenaje colectivo a la persona y obra del profesor Lino E. Palacio. Por cierto, aquella magna obra no se agota en el campo del derecho procesal civil. También, y no con menor talante diserto, este indiscutido maestro de todos ha incursionado por los terrenos propios del enjuiciamiento penal (224) . Precisamente, en estos últimos territorios hemos querido situar nuestro aporte a este plural y público reconocimiento: tocar algunos aspectos vinculados a la legitimación de la víctima del delito en el más reciente derecho procesal penal argentino, tanto legislado cuanto proyectado.

2) El tratamiento clásico Clásicamente, en el panorama procesal penal de Argentina, la problemática de la intervención de la víctima en el enjuiciamiento criminal nació y se desarrolló alrededor de la admisión o no del "querellante particular". Se dieron así, asumiendo tal problemática, las corrientes denominadas "abolicionistas" y "no abolicionistas", las cuales cribaron, respectivamente, ventajas y desventajas respecto a la intervención del paciente del delito en el proceso donde se discute el hecho que lo ha afectado (225) .

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Extendiendo el alcance de esa hipotética intervención, también la víctima del delito quedó -y queda igualmente ahora- involucrada en la figura del "actor civil" actuando dentro del proceso penal (226) .

3) Los nuevos códigos Ahora bien, sin mengua del mantenimiento de las referidas figuras del "querellante" y del "actor civil", la más reciente legislación procesal penal argentina -tanto nacional como provincial- ha otorgado un tratamiento sistemático diferenciando a la víctima del delito penal. Es así como, en el Código Procesal Penal de la Nación (ley 23984 Ver Texto) bajo la rúbrica "Derechos de la víctima y el testigo" (arts. 79 a 81, Cap. III, Tít. IV del Libro I), se han regulado aspectos referentes a garantizar diversos derechos y facultades del paciente del delito. Asimismo, en el artículo 118 Ver Texto se manda evitar interrogatorios humillantes para las víctimas de delitos de instancia privada (227) . Igual tesitura han seguido diversos códigos provinciales de la materia. Ejemplificando: Córdoba (1991) (art. 96 Ver Texto); Tucumán (1991) (art. 96 Ver Texto); etcétera. Finalmente la legislación proyectada no ha dejado de contemplar las facultades y derechos de las víctimas. Por caso, el Anteproyecto para Santa Fe (1993) (arts. 67 a 71) y Proyecto del Poder Ejecutivo para Buenos Aires (1996) (Cap. VII, Tít. IV, Libro I).

4) La víctima "a secas" Estos nuevos tratamientos, sin duda, han puesto en evidencia que más allá de las ya mencionadas figuras clásicas del "querellante" (exclusivo, adhesivo y/o privado) y del "actor civil", emerge con pretensión de viabilidad una nueva figura procesal, que podemos denominar como "víctima `a secas´". En esta expresión queremos significar aquella figura que alguna doctrina ha llamado "víctima privada" (228) , la cual, según la redacción dada por los códigos a los que nos estamos refiriendo resulta ser, básicamente y en principio, la persona humana individual (229) . De cualquier manera este enfoque necesitará ser completado con la visualización -sistemática y problemática al mismo tiempo- de la caracterizada como "víctima colectiva" o también "difusa" (230) .

II. Los marcos de referencia

5) Premisas

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Pensamos que para abordar adecuadamente el objeto circunscrito que hemos determinado más arriba (Cap. 1, al final) resulta conveniente -si no necesarioenmarcarlo en algunas coordenadas actualmente al uso respecto a la situación asignable a la víctima en el proceso penal. Veamos, entonces, enseguida los sintagmas "protagonismo" y "asistencia" de la víctima.

"neutralización",

"renacimiento",

6) La neutralización de la víctima El punto de partida enmarcante para considerar la intervención procesal que se pretende dar al afectado por el delito penal resulta ser aquello que se ha caracterizado como "neutralización de la víctima", o bien como "expropiación del conflicto". Precisamente, en esta óptica, Winfried Hassemer y Francisco Muñoz Conde han dicho que el actual derecho penal "...es decir el derecho penal del Estado, no es ya, a diferencia del derecho penal primitivo, una relación entre delincuentes y víctima. Actualmente la víctima está `neutralizada´ y en lugar entre la compensación y el acuerdo, entre el lesionador y lesionado, aparece la acción penal pública. Las posibilidades de la víctima de intervenir en el proceso penal son muy reducidas, a pesar de que existen instituciones como la querella, la denuncia, la acusación particular, ofrecimiento de acciones, etcétera, que directa o indirectamente permiten esa intervención" (231) .

7) El renacimiento de la víctima La precitada "neutralización" de la víctima significó, en los hechos, su franca exclusión del cuadro del proceso penal. Para ilustrar esta afirmación -y por todos- citemos a Albin Eser, quien ha enseñado que a "...diferencia del imputado, que en cierto modo constituye la figura central del procedimiento penal, ya que todo gira en torno a su culpabilidad o inculpabilidad, el ofendido es, en el fondo, solamente una figura marginal. En contraste con el procedimiento civil, donde el ofendido juega un papel decisivo como `demandante´, en el procedimiento penal él ha sido en gran parte desplazado por el ministerio público" (232) . Es por esto, que en algún modo y como contracara de aquella "neutralización" ha surgido el enfoque del "renacimiento de la víctima". Claro está que si por "renacimiento" de la víctima pudiera entenderse una pretensión de restaurar un derecho penal primero en la historia, quizá fuera más apropiado -para evitar equívocos- hablar simplemente de un "redescubrimiento" de aquélla.

8) El protagonismo de la víctima Pero no es suficiente advertir un mero "renacimiento" o "redescubrimiento" del afectado por el delito. Resulta también un dato de la experiencia comprobar que hoy día existe un perceptible reclamo social hacia un mayor protagonismo de la víctima en el proceso penal.

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Por ello, no únicamente se requiere la "intervención", es decir un simple "tomar" parte, sino también se exige la "participación", esto es, un más vinculante "formar" parte en el enjuiciamiento del hecho penal de quien ha sido, en sustancia, uno de sus "protagonistas" en situación conflictual con el autor. Aunque no es sólo eso. Igualmente, la conciencia colectiva en general y los operadores más sensibles del sistema penal en particular, están requiriendo en el presente un mejor protagonismo en dicho sistema que abarque, a su vez, un más efectivo reconocimiento de las afecciones, intereses y derechos del paciente del ilícito cometido.

9) La asistencia de la víctima Por fin, y como derivación de los señalados reclamos de un mayor y mejor protagonismo del ofendido por el hecho criminal, se ha generado la expectativa, pública y privada, de una concreta y operante asistencia a su respecto. Tal asistencia aparece proyectada -cuando menos- hacia un doble plano de consideración: por un lado, la tutela de la víctima dentro del propio proceso penal, y por el otro, la búsqueda de su resarcimiento, para paliar las consecuencias material y moralmente dañosas a ella producidas por el delito.

III. Las "partes" en el proceso penal

10) Las partes y la legitimación Por lo pronto, en el campo del derecho procesal civil se ha venido ligando el tema de "legitimación" a la teorización sobre las "partes" intervinientes en el proceso. Así, Juan Montero Aroca ha expresado que "...la cuestión de quién puede o quién debe ser parte en un proceso concreto atiende a la legitimación". Y añade, creemos generalizando, que la legitimación "...es uno de los conceptos más debatidos y más confusos del derecho procesal" (233) . La última afirmación del procesalista español explana, referida a nuestro caso, un doble interrogante, en la medida que busquemos la noción de legitimación: primero, la aplicación o no al proceso penal propiamente dicho de la noción de "parte" y, luego, su eventual adecuación a la víctima en sí misma considerada.

11) Las partes en el proceso penal Resulta recibido que la categoría jurídica de "parte" en el proceso penal aparece teñida de una fuerte carga problemática. En esta óptica, y entre otros, ha apuntado Gómez Colomer que puede pensarse que "...en el proceso penal no existen partes que luchen entre sí por intereses propios, que

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tengan contradicción de intereses y que los persigan y defiendan en igualdad de condiciones" (234) . Sin embargo, paradójicamente, la actual dirección cultural-jurídica hacia un proceso penal acusatorio, en rigor de verdad, por lo menos reactualiza la cuestión, si pensamos a aquél como un verdadero proceso "de partes".

12) Naturaleza de la víctima "a secas" Por encima de la postura doctrinal que en definitiva se adopte respecto a la noción de "parte", en cuanto atañe a la víctima "envuelta" en la querella o en la acción civil, la suerte de su naturaleza queda encadenada, básicamente, a la del Ministerio Público (querellante) o a la del "demandante" civil in genere (actor civil). Cosa distinta sucede con la víctima "a secas". En efecto, una aproximación conceptual "excluidora" nos lleva a visualizarla como quien, habiendo materialmente sufrido una lesión u ofensa a sus intereses legítimos por la infracción penal, al intervenir en el proceso correspondiente, no lo hace ni como "querellante" ni como "actor civil". Esta situación procesal, de corte "residual", ciertamente no puede adscribirse, en el Derecho argentino, a la categoría de "parte", cualquiera fuere el punto de vista que de su configuración en el proceso penal se tenga. Antes bien, recurriendo a una categorización de la doctrina italiana, cabría definir a la "víctima a secas" de nuestro Derecho como al mero "titular de una posición de sujeto procesal relevante" (235) .

IV. Somero examen de la estructura normativa vinculada

13) El soporte legislativo Una elaboración conceptual de la legitimación de la víctima "a secas" en el ordenamiento procesal penal de Argentina debe partir, a nuestro juicio, de la contemplación de la legislación positiva que lo conforma (Nación y provincias). La índole acotada de este trabajo, desde luego, no admite una consideración completa y pormenorizada de dicha normativa. Por ello, de aquí en adelante, sólo abordaremos someramente algunos códigos (o sus reformas y proyectos) más recientes y, dentro de ellos, únicamente destacando tantos sus núcleos normativos cuanto sus avances en posibilidades procedimentales concretas.

14) El Código nacional La estructura normativa particular del Código Procesal Penal de la Nación en sus artículos 79 Ver Texto a 81 remite al "derecho" como categoría jurídica de base. En nuestro entender, dicha categoría puede ser reconducida, por lo menos, a tres "derechos" genéricos, siempre pensados en función de la víctima "a secas".

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Ellos son: a) derecho a la intervención: que se puede manifestar como denuncia, constitución de querellante o actor civil y cumplimiento de actos procesales en determinados lugares; b) derecho a la información: que se puede concretar al resultado de actos procesales, a las facultades que tiene la víctima en el proceso y al resultado de la causa y situación del imputado; y c) derecho a la asistencia: que se puede diversificar en un trato digno y respetuoso, en el sufragio de gastos, en la protección de la integridad personal y en el acompañamiento de persona de confianza durante la realización de ciertos actos procesales.

15) Algunas reformas recientes En los ordenamientos provinciales argentinos se observan recientes reformas que tocan a la víctima, sea incorporando (los códigos que no la regulaban) la figura del "querellante", sea ocupándose expresamente de la "víctima" sin aditamentos, tal como la venimos analizando aquí (236) . Característica común de todas estas reformas es la de haber seguido, en términos generales, el contenido preceptivo del Código nacional, compartiendo con éste la directiva esencial de "garantizar" los derechos que se consagran para la víctima. Sin embargo debe observarse que el carácter normativo no parece ser el mismo en las diferentes reformas. Así, la garantía se explicita sin agregados en el código de Neuquén (art. 96 bis Ver Texto: "...tendrá derecho..."), pero en cambio los tienen -y con disímil sentido- los códigos de Chubut (art. 11 Ver Texto: "...pleno respeto..."), La Pampa (art. 83: "...en la medida de lo posible...") y Entre Ríos (art. 115 bis Ver Texto: "...plenamente..."). Como puede advertirse sin esfuerzo, no sólo la naturaleza de los derechos consagrados y asegurados no aparece claro (estructura normativa aparentemente sin sanción) sino que igualmente su funcionamiento tampoco se manifiesta nítido (mayor o menor exigencia preceptiva para el órgano de aplicación).

16) La reforma del Código de Entre Ríos De entre los ordenamientos provinciales reformados que hemos espigado en el párrafo precedente se destaca el Código de Entre Ríos. Esto porque en él encontramos -siempre sobre la base sustancial del Código nacional- una ampliación de posibilidades procesales para la víctima "a secas". En tal sentido, en el artículo 115 bis Ver Texto ya citado hallamos estos "nuevos" derechos de la víctima: a) a ser notificada del archivo, falta de mérito o sobreseimiento, fecha, hora y lugar del debate oral y de la sentencia cuando compareciere al juicio (inc. 4º); b) a requerir el reintegro de efectos sustraídos y al cese de la situación antijurídica producida por el ilícito (inc. 5º); c) a "...obtener la desestimación de la denuncia o archivo, la falta de mérito o el sobreseimiento a través de su legitimación para recurrir en las mismas condiciones que el Ministerio Público Fiscal, el querellante particular y el actor civil" (inc. 6º); y d) a reclamar por demora, ineficiencia o negligencia en las investigaciones (inc. 7º).

17) La legislación proyectada para Santa Fe (1993) y Buenos Aires (1996)

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Interesa mencionar algunos particulares de la legislación proyectada para Santa Fe y Buenos Aires que, directa o indirectamente, inciden sobre la legitimación de la víctima sin aditamentos, cuyos derechos, por lo demás, aseguran y consagran. En el Anteproyecto santafecino (comisión bicameral ley 10545 ) hallamos un tratamiento destacado de la víctima en el Libro I (Disposiciones generales), Título I (Normas fundamentales), donde en el artículo 7º , se dice: "Derechos de la víctima. Para quien alegare verosímilmente su calidad de víctima o damnificado o acreditara interés legítimo en la investigación penal preparatoria, se le reconocerá el derecho a ser informado en la participación que pueda asumir en el procedimiento, del estado del mismo, de la situación del imputado y de formular las instancias de acuerdo a las disposiciones de este Código" (estas últimas, previstas en los artículos 67 a 71). De su lado, en el Proyecto del Poder Ejecutivo bonaerense de 1996 se contempla -en consonancia con el antes visto Anteproyecto para Santa Fe- la situación de la víctima colectiva o difusa con este precepto: "Cuando la investigación se refiera a delitos que afectasen intereses colectivos o difusos, las personas jurídicas cuyo objeto sea la protección del bien tutelado en la figura penal, o en su defecto cualquier ciudadano, tendrán la legitimación a la que se hace referencia en el presente capítulo" (237) .

V. Epílogo: para una construcción dogmática

18) La esfera de tutela La fase dogmática del derecho procesal penal procede, por abstracción y síntesis, a deducciones que muestran la materia legislativa dentro de un sistema científico útil para la aplicación práctica de aquel derecho. Es así como, por deducción de las normas que hemos venido señalando, se deriva un ordenamiento particular de tutela de derechos para la víctima "a secas". Pues bien, dogmáticamente esta esfera de tutela presupone la existencia de un sujeto de tales derechos (y poderes y facultades). Justificadamente, sobre este tópico ha puntualizado Antonio Scarance Fernández en su excelente libro sobre la víctima en el proceso penal que ella es, ante todo, un sujeto de derechos, ligado a intereses civiles y criminales, como asimismo a su tranquilidad, su vida privada y su intimidad (238) .

19) La cuestión del interés Si bien resulta controversial unir sin más las nociones de "parte" y "legitimación", aparece mucho más pacífico vincular a la segunda con la de "interés" (239) . La dicotomía "interés individual"-"interés colectivo o difuso" se relaciona fácilmente tanto con los bienes protegidos por el Código Penal de fondo, como con los nuevos preceptos constitucionales vinculables con esos bienes (arts. 41 Ver Texto y 42, Const. Nac. de 1994). Sin embargo, mayor dificultad pareciera tener recortar el interés de la víctima "a secas" en la medida que ella resulta ser una figura distinta respecto a la "víctima-querellante" y a la "víctima-actor civil".

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Desde esta atalaya puede ensayarse la detectación de tres esferas en orden al "interés" de la figuras posibles: a) esfera penal, donde la víctima querellante coadyuva con la acusación pública (o acusa directamente en los delitos privados); b) esfera civil, en la cual la "víctima-actor civil" busca la reparación del daño; c) esfera procedimental, en la que la víctima "a secas" aspira -tal vez implícitamente- a no ser "revictimizada" por el propio proceso (240) , participando en él y con la seguridad ("garantías", en el lenguaje legal) de un tratamiento personal digno y respetuoso.

20) El problema de la legitimación Se ha puesto de resalto, en lo dogmático, ideológico y empírico sobre cuestiones como las que aquí tratamos, que debe tenerse cautela y no utilizar "...un aparato conceptual que, sin duda, excede la medida de cuanto es necesario para el análisis del fenómeno" (241) . Haciéndonos debido cargo de esa admonición, creemos que seguir recurriendo a la diferenciación clásica entre legitimatio ad causam y legitimatio ad processum no excede y resulta útil a una aproximación conceptual de la legitimación de la víctima "a secas". Desde el ángulo de la "causa", la legitimación se endereza hacia aquello que se ha denominado el "conflicto social en el que consiste una infracción penal" (242) , presente en los "marcos de referencia" que más arriba hemos expuesto. Desde el mirador del "proceso", aquella legitimación se dirige a las posibilidades de hacer en el procedimiento que hemos ya reseñado, ahora ensanchadas en algunos códigos provinciales -tal el de Entre Ríos- (supra, IV, 16).

21) Legitimación y funcionamiento Así esbozada la legitimación de la víctima "a secas", siguiendo la nomenclatura propuesta por Palacio, podría entendérsela como "anómala o extraordinaria" (243) ; por lo menos si por tal entendemos ser equivalente a "incompleta", "imperfecta" o "inacabada", esto con referencia a las legitimaciones del "querellante" y el "actor civil". Vista de este modo la legitimación de la víctima "a secas", en orden al funcionamiento normativo, cabría preguntarse si ella es "residual" o "principal", aquí también en confrontación con el "querellante" y el "actor civil". Pensamos que, metodológicamente a los fines de hallar su concepto, es "residual; pero con relación a la legitimatio ad causam, resulta ser "principal". Entonces -por caso- cuando el Anteproyecto para Santa Fe menta a quien "...alegare verosímilmente su calidad de víctima...", a nuestro ver, está implicando primordialmente el origen causal-penal de dicha calidad. En cambio -igualmente por caso- cuando el Código para Entre Ríos reformado está legitimando a la víctima "a secas" para recurrir, la está equiparando al "querellante" o al "actor civil" y más que nada en la órbita de la legitimatio ad processum.

22) Colofón: El servicio de la justicia

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Tratándose, la abordada en este trabajo, de una cuestión indudablemente in fieri, las reflexiones que hemos aquí volcado deberán ser entendidas ciertamente como aproximativas en lo estrictamente dogmático. De allí el uso deliberado de la preposición "para" contenida en el epígrafe. Empero, por encima de una posible y válida construcción dogmática, creemos debe repararse que nos hallamos, ante todo, frente a un fenómeno propio del "servicio de la justicia en materia penal": el acceso del afectado por el delito al proceso en el cual se lo juzga (244) . Por otra parte, dicho encuadre no es totalmente ajeno a una mirada dogmática, toda vez que esta dimensión normativa debe ser completada e integrada con la sociológica del mentado acceso. Y no sólo eso. También, coronando el fenómeno, rige el mundo de los valores, donde el antedicho valor "justicia" se integra con el valor "seguridad" que, como hemos indicado más atrás, obra como directiva de la tutela de los derechos de la víctima (supra, IV, 15) como también el valor "solidaridad", en orden a su asistencia (supra, II, 9). (224) Por ejemplo, su fundamental trabajo sobre la acción y la pretensión penales en la obra colectiva Problemática Actual del Derecho Procesal, libro homenaje a Amílcar Mercader (coordinador Augusto M. Morello), Editora Platense, La Plata, 1971, págs. 535 y sigs. (225) Para una noticia de estas corrientes, nos remitimos a nuestro trabajo "La víctima y el procedimiento penal" en la obra colectiva Hacia una Nueva Justicia Penal, T. I, Presidencia de la Nación - Consejo para la Consolidación de la Democracia, Buenos Aires, 1989, págs. 155 y sigs. (226) Ver, sobre la relación del actor civil con la víctima, Creus, Carlos, Reparación del Daño Producido por el Delito, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, págs. 55 y sigs. (227) Ver la transcripción y comentario de los artículos mencionados en el texto en D´Albora, Francisco J., Código de Procedimiento Penal de la Nación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993; Creus -op. cit., pág. 87- habla, en los supuestos referidos, de intervención "atípica" de la víctima en la legislación. (228) Cfr. Couvrat, Pierre, "La protection des victimes d´infractions. Essai d´un bilau", Revue de Science Criminelle et Droit Penal Comparé, nro. 4, Sirey, Paris, 1983, pág. 579. (229) Cfr. nuestro trabajo Proceso Penal y Servicio de la Justicia, Platense, La Plata, 1992, pág 33. (230) Ibid., pág 26 y nota 9. (231) Hassemer, Winfried - Muñoz Conde, Francisco, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pág. 29 (el subrayado es nuestro). (232) Eser, Albin, "Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal", en la obra colectiva De los Delitos y las Víctimas, Ad Hoc, Buenos Aires, 1992, pág. 16 (el subrayado también es nuestro). (233) Montero Aroca, Juan, Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil 1, 2ª ed., Librería Bosch, Barcelona, 1989, pág. 33; en contra, Palacio, Lino E., quien contradistingue los conceptos de "parte" y de "legitimación" (Manual de Derecho Procesal Civil, 11ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, pág. 222). (234) Gómez Colomer, Juan Luis, El Proceso Penal Alemán. Introducción y Normas Básicas, Bosch, Barcelona, 1985, pág. 68. (235) Cfr. Spangher, Giorgio, en Conso, Giovanni - Grevi, Vittorio, Profili del Nuovo Códice di Procedure Penale, Cedam, Padova, 1990, pág. 62. (236) V. gr. Código de Neuquén (ley 2153 Ver Texto, pub. el 12-I-1996) (art. 96 bis Ver Texto); Código de Chubut (ley 4143 Ver Texto, publ. 3-I-1996) (art. 11 Ver Texto); Código de La Pampa (ley 1614, pub. 17-II-1995) (arts. 83 Ver Texto, 84 y 85); Código de Entre Ríos (ley 8958 Ver Texto, pub. el 12-XII-1995) (art. 115 bis Ver Texto). (237) Conviene tener presente que en el Código de Procedimiento Penal italiano de 1988, el ejercicio de los derechos y facultades que corresponden a los entes colectivos exige el consentimiento de la persona ofendida (arts. 91 y 92). (238) Searance Fernández, Antonio, O Papel da Vitima no Processo Criminal, Malheiros, Säo Paulo, 1995, pág. 56, nro. 21.

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(239) Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, 11ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 105. (240) El tema de la "revictimización" aparece, por ejemplo, en las exposiciones de motivos de los nuevos códigos de Córdoba y Tucumán. (241) Dominioni, Oreste, "Parte nel processo (diritto processuale penale)", en Nuova Enciclopedia del Diritto, Vol. P, pág. 946. (242) Exposición de Motivos del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (en Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal Argentino, T. I [vol. A], Fundamentos, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, págs. 289 y sigs. (243) Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, 11ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 104. (244) Cfr. nuestro trabajo citado en nota 6, donde presentamos el tema de la víctima bajo el encuadramiento del "servicio de la justicia".

LA LEGITIMACIÓN PROCESAL PROGRESIVA DE LA VÍCTIMA DEL DELITO (Reflexiones originadas en el Anteproyecto del nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe) - VÍCTOR R. CORVALÁN - RAMÓN TEODORO RÍOS

I. Legitimación sustancial

Quienes anclamos nuestra vocación y desvelos en las inquietas y cambiantes aguas del proceso penal, no podemos sino compartir con afecto esta merecida celebración ofrendada al ilustre maestro del proceso civil. Nuestra humilde dedicatoria quiere expresar una tentativa de comunicación vital entre ambas disciplinas en tributo del indiscutido jurista. ¿Puede hablarse de legitimación procesal en el procedimiento penal? Las elaboraciones doctrinarias sobre el tema de la legitimación procesal parecen ceñir habitualmente sus conclusiones al ámbito del proceso civil, la identifican con la legitimatio ad causam y la diferencian claramente de la legitimatio ad processum, entendiendo a esta última como la capacidad de estar en juicio y ejecutar actos procesales con efectos jurídicos. En este sentido, señala Lino Palacio que la legitimación procesal es la aptitud del sujeto referida a la materia sobre la que versa la pretensión procesal en cada caso particular; en tanto que la capacidad procesal, es la habilitación para intervenir en un número indeterminado de procesos con prescindencia de la materia que en ellos se controvierte (267) . En síntesis, la coincidencia entre las personas actuantes en el procedimiento y aquellas a las cuales la ley autoriza para pretender y contradecir sobre la materia objeto del debate y la sentencia, traduce la existencia de legitimación procesal. El concepto no se identifica con el derecho material (268) , aunque muestra una determinada relación de la persona con el objeto del litigio (269) . No es condición de la acción, pero sí es una exigencia para obtener la decisión de fondo. Estas características inclinan a pensar en una legitimación procesal que habla de una especial capacidad del demandante (activa) o del demandado (pasiva) y que condiciona el pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

II. Legitimación y proceso penal

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El traslado de este esquema (ligado a una legitimación principal, atinente a quienes son parte -con poderes de disposición material- a todo lo largo del proceso, vinculado con las pretensiones de fondo a resolver por la sentencia final, y en conexión con la relación sustancial) al proceso penal presenta no pocas dificultades. La primera es sortear la objeción de inaplicabilidad de la idea de legitimación procesal a la acción pública. Debe recordarse que ni fiscales, ni imputados cuentan con el poder de disposición sobre la relación sentencial, fuera ni en el tránsito del proceso. Traspuestas las barreras precedentes, podría hablarse hipotéticamente de una legitimación activa del Ministerio Público Fiscal -representante del interés general en la persecución pública penal- y de legitimación pasiva del imputado asistido por su defensa técnica, por ser los únicos sujetos esenciales del proceso habilitado para pretender y contradecir la materia de fondo sobre la que habrá de expedirse la sentencia. Pero, aun así, advertiríamos una singularísima aptitud en el sujeto actuante como actor o demandante de la pretensión punitiva. Así, el Ministerio Público Fiscal se encuentra facultado para pretender e impugnar no sólo contra el imputado, sino también en un sentido favorable a aquél. Un recurso del fiscal dirigido a agravar la condena, abre la competencia del tribunal de alzada para atenuarla o decidir oficiosamente la absolución. Más aún, con respecto al fiscal del primer grado, no se exige gravamen, ni rige el principio de sucumbencia, pues puede recurrir la providencia acorde con las pretensiones deducidas en tanto medie una instrucción expresa de su superior jerárquico en la órbita del Ministerio Público. Es este órgano, en su integralidad orgánica y escalonada, el considerado como parte formal en el procedimiento penal. Menos problemática y más adecuada al principio dispositivo parece la situación del querellante conjunto o de las partes civiles, cuando la legislación procesal regula la participación de estos sujetos eventuales en el proceso penal. En el último supuesto, la opcional acumulación de la demanda resarcitoria inviste al actor civil (como damnificado directo por el hecho presuntamente delictivo), al tercero civilmente demandado (por responsabilidad refleja o indirecta) y a la citada en garantía (en su carácter de aseguradora) de una verdadera autorización legal para pretender y contradecir respecto de la reparación del daño que debe resolver la sentencia de fondo.

III. Legitimación anómala, secundaria y transitoria

Sin embargo, la cuestión en estudio no se acota en este marco circunscripto. Lino Palacio (270) califica como legitimación anómala a las hipótesis de disociación subjetiva en donde los habilitados para intervenir en el procedimiento son personas ajenas a la relación jurídica sustancial que en el proceso se controvierte. En la sustitución procesal (legitimación extraordinaria, según Redenti), se advierte el ejercicio de un derecho de acción propio, en nombre propio, pero que tiene por objeto un derecho sustancial ajeno. A tales premisas se ajustan, en el procedimiento penal, la acción o denuncia de hábeas corpus, formulada por una persona distinta a la beneficiaria de la decisión jurisdiccional requerida (cese de la amenaza, restricción o privación de la libertad ambulatoria, estimada arbitraria o ilegítima). Es este tercero quien tiene aptitud para instar el efecto preventivo, reparador o correctivo en interés del afectado. Devis Echandía (271) anota situaciones donde la relación sustancial fundante de la legitimación en la causa poco tiene que ver con la legitimación procesal concreta de

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algunos de los participantes en el procedimiento. Así releva una especial legitimación para ciertos actos procesales, referida a la facultad que pueda tener una parte para ejecutar eficazmente determinadas manifestaciones de voluntad en el curso del procedimiento; por ejemplo, sólo podrá interponer recurso contra una providencia, la parte desfavorecida por aquélla y en la medida del agravio. También el jurista colombiano alude a una legitimación secundaria, como la de quienes intervienen en el proceso para coadyuvar con algunas de las partes; a una legitimación parcial, verificable para fines determinados que no se relacionan con la decisión de fondo; y a una legitimación transitoria, otorgada para una específica actuación en el curso del proceso, la que se extingue una vez agotada la incidencia en la cual se autoriza legalmente esa participación determinada (272) . El análisis de este esquema permite que cualquier sujeto interviniente en el procedimiento, sin ser parte en el juicio, pueda contar con legitimación para actos determinados: un testigo, para reclamar la indemnización prevista por la legislación adjetiva; un perito, para solicitar la regulación de sus honorarios, etcétera. Es la misma ley la que autoriza a estos órganos de prueba a formular las instancias correspondientes.

IV. Legitimación impropia y víctima

Tratando de aprovechar el instrumental ofrecido por la doctrina iuscivilista del proceso, analizaremos la situación de la víctima en el Anteproyecto del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe (273) . Tan sólo se nos hace previamente necesario agregar a las especies aludidas de legitimación anómala, secundaria, parcial y transitoria, un tipo de legitimación distinto que, con el fin de esclarecer el desarrollo final de este trabajo, llamaremos "impropia". Esta, a diferencia de las otras legitimaciones enunciadas, no se manifestaría mediante la aptitud de realización de actos procesales, practicados ante un juez y en el trance de un proceso; sino que se exteriorizaría en posibilitar jurídicamente instancias (peticiones) en el procedimiento, ante una autoridad distinta a la jurisdiccional, en una fase previa y preparatoria del auténtico juicio o al margen de las conexiones propias de éste. En el Anteproyecto santafecino se acude a esta figura confiriendo múltiples facultades a la víctima para instar, proponer y provocar la revisión de manifestaciones de voluntad adoptadas, o a adoptarse, dentro del ámbito formalmente participativo del Ministerio Público Fiscal, durante la investigación penal preparatoria y el posterior juicio oral. Así, el afectado directo por el delito se ubica como un colaborador crítico del actor penal y defendiendo intereses propios asume una especial legitimación intraparte. Tal caracterización, como obviamente se advierte, tiene fundamento en las particularidades de la persecución penal en los delitos de acción pública donde el verdadero demandante, desde el punto de vista dogmático, es el Estado, y no resulta justo, legítimo, ni concordante con la estructura de la naturaleza y esencia del proceso debido, adicionarle un querellante conjunto de actuación independiente. Asediar al imputado con un imponente litisconsorcio activo que duplique el número de actores y prolongue el proceso en demasía, es conspirar contra la lógica y los fundamentos de una adecuada política procesal. En síntesis, la instrumentación proyectada pretende brindar, en el itinerario del procedimiento, el protagonismo insoslayable que a la víctima reconocen las orientaciones actuales del sistema penal y la moderna criminología; pero ello sin quebrar el equilibrio dialéctico diseñado por una correcta teoría general del proceso.

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Abordemos el aspecto normativo del Anteproyecto. El Título IV del Libro I regula un capítulo (el primero) respecto de la víctima. Considerada como sujeto del procedimiento, los artículos 67 y siguientes enumeran sus múltiples derechos, algunos de los cuales tienen reglamentación ulterior. Así se prevén, entre otros, los siguientes: a recibir un trato digno y respetuoso; a la documentación clara, precisa y exhaustiva de las lesiones o daños que se afirman sufridos por causa del hecho motivante de la investigación; a obtener información sobre la marcha del procedimiento, debiendo notificársele fecha, hora y lugar del juicio, así como la sentencia final cuando no concurriera a la audiencia del debate; a minimizar las molestias que deben irrogársele con motivo del procedimiento; a la salvaguarda de su intimidad en la medida compatible con el procedimiento regulado por el Código; a la protección de su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que depongan a su favor, preservándolos de la intimidación y represalia, sobre todo si se trata de una investigación referida a actos de delincuencia organizada; a la asistencia genérica y aun al patrocinio letrado -si no contara con medios para contratar un abogado- por parte del Centro de Asistencia a la Víctima. Todos estos derechos corresponden por la sola condición del sujeto, sin requerírsele que asuma otro carácter adicional en el procedimiento. Y no sólo se le atribuyen a quien aparezca como titular del bien jurídico atacado (víctima u ofendido), sino que también alcanzan al damnificado, es decir a quien sólo sufra un perjuicio patrimonial directamente derivado del hecho objeto de la investigación penal (art. 67). La operatividad de los derechos contenidos en una regulación legal parece influir en el tema de la legitimación, exteriorizando un vínculo entre ésta y el grado de reglamentación operativa del derecho concedido. Ello porque los mecanismos procedimentales previstos para hacer valer los derechos otorgan inequívocamente una aptitud del sujeto o una capacidad especial garantizadora. Para referirse a los titulares de los derechos mencionados, el Anteproyecto alude a quien aparezca como víctima o damnificado, o a quien alegue o afirme verosímilmente tal condición. Ello es lógico: no hay víctima -como no hay delito ni autor responsablesin que medie un juicio previo consagrando, por la cosa juzgada, la consolidación de las apariencias originantes de una persecución penal. La víctima no es de la pertenencia reguladora del derecho procesal penal mientras la causa criminal se encuentra en trámite.

V. La legitimación progresiva

En el Anteproyecto es al Ministerio Público Fiscal a quien corresponde la investigación penal preparatoria del juicio. En ese contenido previo, el órgano estatal puede resolver autónomamente -sin recurrir a la jurisdicción- la desestimación de la denuncia o el archivo de las actuaciones. Es lo correctamente adecuado al acusatorio y al sentido común, porque sólo el actor puede decidir si entabla o no su demanda habilitante del debate. Contra tal decisión de desestimación de la denuncia o archivo de las actuaciones del fiscal de distrito, la presunta víctima o damnificado -que debe ser notificada- cuenta con legitimación para provocar la revisión de lo resuelto por el fiscal general. Esta legitimación se extiende, cuando se tratase de investigación de delitos que afectaran intereses colectivos o difusos, a las personas jurídicas cuyo objeto sea la protección del bien jurídico tutelado en esa figura penal, o, en su defecto, a cualquier ciudadano. Los mismos sujetos están facultados para reclamar ante el fiscal general por mora o ineficiencia en la investigación que desarrolla el fiscal de distrito.

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Como se ve, en ambas situaciones se trata de una legitimación impropia (ejercitable ante el Ministerio Público Fiscal) y transitoria (porque la aptitud se agota con la culminación de la incidencia en la cual se autoriza la participación). El resorte remedio intenta un control razonable a la discrecionalidad técnica y empeño funcional de los representantes del Ministerio Público sin desplazar la cuestión a la órbita del tribunal que, para aquí disponer, debería contaminar la jurisdicción con la acción al activar por su cuenta una pretensión que el actor no deduce. Ya ciñéndose exclusivamente a quien pretendiera ser el ofendido por un delito de acción pública o sus herederos forzosos, el Anteproyecto los faculta a instar su constitución en querellante adhesivo ante el fiscal de distrito actuante (arts. 15 y 80). Si éste rechazara la instancia, la presunta víctima podrá ocurrir ante el fiscal general quien resolverá sin recurso alguno. Nuevamente se trata de un caso de legitimación impropia de quien aspira a investirse de un protagonismo reglado en el proceso. Si la petición se acoge, convirtiendo al postulante en querellante adhesivo, éste asumirá el carácter de coadyuvante del Ministerio Público Fiscal en todo el aspecto incriminante. Sin ser parte principal, colaborará con ella en una peculiar relación integrativa intraparte. Así, le hará saber al fiscal -entre otras circunstancias- la propuesta de realización de diligencias probatorias (art. 251), la incompletividad de la investigación (art. 252), el proyecto de interposición de recurso que considere improcedente ante una resolución jurisdiccional contraria a sus intereses (art. 339). Siempre que mediara disenso entre el querellante y el fiscal de distrito, los fiscales superiores decidirán definitivamente la controversia: en último término es la corporación fiscal la que decide sobre la forma o modalidades del ejercicio de la acción penal pública. En todo este ámbito de actuación del querellante adhesivo, habrá que reconocerse una legitimación impropia especial para cada uno de los actos en que se autoriza legalmente su participación en el procedimiento, y de carácter secundario, o sea, como coadyuvante de la parte realmente habilitada, para pretender y contradecir la materia que sea objeto de la sentencia de fondo. Pero no sólo gana terreno la presunta víctima en la órbita de la legitimación impropia al constituirse como querellante adhesivo. También adquiere legitimación especial y transitoria para plantear directamente ante el órgano jurisdiccional la recusación con invocación de causa de los jueces (art. 58), la expedición de medidas cautelares reales (embargo o inhibición) que garanticen la reparación del daño eventualmente reclamable al imputado en sede penal (arts. 208 y sigs.) y hasta el despacho de una medida cautelar innovativa que haga cesar anticipadamente el estado antijurídico producido por el hecho investigado en las cosas o efectos (art. 181). Ya apartándonos del Anteproyecto y en aras a su modificación en la elaboración que venimos realizando, junto con los Dres. Jorge Vázquez Rossi y Julio de Olazábal, del Proyecto definitivo para que sea tratado por la Legislatura de Santa Fe, como se suprime la figura del actor civil se ha pensado otra alternativa (274) . Cuando el juicio penal termina con una sentencia penal condenatoria del imputado, la legitimación activa del querellante adhesivo arriba a su punto culminante: contaría con la opción para demandar ante el mismo tribunal penal, en un breve plazo perentorio, la indemnización del daño material y moral causado por el delito en los límites de la prueba derivada del juicio y del pronunciamiento criminal. En buen romance, se le asigna la potencialidad de obtener, tras un brevísimo contradictorio, la rápida reparación civil ex delito. En este caso, si se hubiera acreditado la existencia del daño, el monto indemnizatorio podrá fijarse prudencialmente por el tribunal penal. Si en cambio pretendiera una indemnización integral sujeta a una actividad probatoria complementaria, deberá concurrir ante el tribunal civil correspondiente. Desde la legitimación impropia y transitoria inicial (para instar la revisión del archivo o desestimación de la denuncia, o reclamar por mora o ineficiencia de la investigación);

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siguiendo con la posibilidad de asumir como querellante conjunto la legitimación secundaria (que le permita coadyuvar ampliamente con el actor penal público); pasando por su proyección autónoma ante el tribunal (para plantear recusaciones con la innovación de causa y solicitar embargos o inhibiciones garantizadoras de su derecho resarcitorio); o promover una medida cautelar innovativa que haga cesar anticipadamente el estado antijurídico producido por el hecho investigado en las cosas o efectos; y alcanzando finalmente la legitimación procesal plena (con el poder de instaurar su demanda resarcitoria contra el penalmente condenado), quien -en principio- alegase verosímilmente su carácter de víctima, habrá recorrido la gama de diversificar legitimaciones hasta convertirse en titular indiscutido de la reparación debida por la conducta ilícita. Y en esta meta vuelve a coincidir el tema de este trabajo con la legitimatio ad causam, identificando a los intervinientes en ese tramo del procedimiento con aquellos que la ley autoriza a pretender y contradecir; poniendo en evidencia la relación de las personas legitimadas con la materia sobre la cual versa la pretensión sustancial; y erigiéndose en condicionante para obtener la decisión de fondo que acoja o desestime la demanda resarcitoria que el habilitado proponga. (267) Cfr. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. I, 1967, pág. 413. (268) Cfr. Devis Echandía, H., Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, 1966, págs. 281 y sigs. (269) Cfr. Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, 1962, págs. 192 y sigs. (270) Palacio, L., Derecho Procesal Civil, T. I, 1967, pág. 415. (271) Op. cit., pág. 292. (272) Ibid., pág. 179. (273) Por ley 10545 se creó la Comisión Bicameral para reformar el sistema procesal penal de Santa Fe. Trabajaron como Comisión Redactora los Dres. Julio de Olazábal, Jorge Vázquez Rossi y los suscriptos. Este Anteproyecto, ideado sobre la base de la transparencia y responsabilidad de los operadores, pretende regular el verdadero y único proceso: el acusatorio, con una investigación penal preparatoria a cargo del Ministerio Público Fiscal contando con la colaboración de la Policía en función judicial, en una tarea completamente informal, donde al imputado se le garanticen sus derechos, como, por ejemplo, el de contar con un defensor técnico desde los primeros momentos, no obstando para ello su eventual incomunicación. El juicio público recurre a la regla de la oralidad para el debate, donde los tribunales carecen de toda facultad probatoria a ejercer de oficio. Contra la sentencia que se dicte el único recurso es el de casación. Se contempla un procedimiento abreviado, donde mediando el acuerdo entre las partes respecto de la existencia del hecho su calificación jurídico-penal e incluso el monto de la pena, cuando el imputado hubiera confesado lisa y llanamente su participación, se evita la etapa probatoria y las conclusiones, para directamente dictarse sentencia. (274) Cfr. Minoldo, Graciela, Ponencia al XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal en el tema "Víctima en el proceso penal", Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, mayo de 1993. Esta ponencia mereció el tercer premio "Dr. Antonio Castiglione" que se otorgó a noveles autores.

PROCEDIMIENTOS PENALES, ACCIÓN PENAL Y TEORÍA DEL PROCESO - JORGE VÁZQUEZ ROSSI

I. La desprolija realidad y la pulcra teoría

La realidad tiene, por lo general, la desagradable costumbre de no ajustarse a las teorías que intentan explicarla. Ello sucede en los más diversos ámbitos del conocimiento, pero pareciera agudizarse en el terreno jurídico. Todos los que transitamos los arduos caminos del Derecho sabemos de la frustrante experiencia, propia y ajena, que genera en los noveles abogados el acceso a la actividad profesional. En esos momentos iniciales (a veces bastante prolongados) el desconcierto es total y pareciera que todo lo que se aprendió durante los años universitarios tuviese muy poco que ver con esa situación de hecho ardua, contradictoria y ciertamente confusa.

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Y el desconcierto crece, precisamente, en el terreno procesal en general y, de modo particular, en el penal. Pero es notorio que las perplejidades de la inexperiencia se convierten, andando los años, en las resignadas aceptaciones de la madurez y en la comodidad de lo conocido. De tal modo, la dicotomía teoría-práctica se acentúa notoriamente y es común escuchar en los corrillos forenses opiniones sobre algún colega que mucho ha estudiado y académicamente se ha distinguido, pero muy poco éxito obtiene en el trajinar tribunalicio. Es con frecuencia difícil conciliar los conceptos aprendidos en las páginas de los tratados y en las exposiciones de los profesores con lo que ocurre cotidianamente en los laberínticos vericuetos de la institución judicial y en la concreta aplicación del Derecho, cuya aplicación responde -salvo casos excepcionales- más a las irracionalidades burocráticas, a la rutina despersonalizada y desinteresada, que a los dramas y conflictos humanos y las complejas elaboraciones doctrinarias. Las prolijas, profundas y exhaustivas elaboraciones de la dogmática jurídico penal de cuño germano que azoran a los estudiantes, consumen toneladas de papel impreso y alimentan las elucubraciones de los expositores estrellas en los congresos de la materia, parecieran destinarse de modo exclusivo a un reciclado permanente, a la manera de una maquinaria cuyo único objetivo es el propio, interno e inútil movimiento de sus engranajes, sin que a nadie interese la traslación de esa fuerza hacia el exterior (275) . En la historia del pensamiento podemos encontrar muchos desarrollos de ideas que elaboraron arduas construcciones de complejas simetrías que absolutamente nada tenían que ver con el suceder real de los fenómenos. Algunas direcciones teológicas, religiosas y filosóficas podrían ser adecuado ejemplo de lo dicho, lo que explica el rechazo de los empirismos y positivismos de diverso cuño hacia los desbordes metafísicos. Por cierto que nada más lejos de mi intención que la de desdeñar la necesidad y utilidad de una elaboración que profundice sistemáticamente las características generales de los diversos fenómenos; nuestro mundo, para bien o para mal, es en gran parte el resultado de ese sostenido esfuerzo de racionalidad que de una manera amplia denominamos saber científico y cuyos logros más impactantes se han dado en la comprensión y modificación de la naturaleza. Tampoco es mi propósito valorar peyorativamente lo correspondiente a las áreas sociales desde la perspectiva de las denominadas "ciencias duras", ya que, obviamente, los paradigmas son diferentes. Y mucho menos, propugnar un empirismo ramplón que acepte acríticamente los ordenamientos vigentes, desdeñando la imprescindible elaboración teórica que explicite sentidos y ofrezca pautas operativas para interpretar y modificar los modos de resolución de conflictos que es, en definitiva, la finalidad de estas ideas. Volviendo al terreno de lo jurídico, al menos como el mismo se ha construido dentro de la tradición romanista-continental europea, el desenvolvimiento de un saber específico, con lenguaje, categorías y sistemas propios, acentuó los aspectos teóricos con una creciente desvinculación de los modos reales de resolver conflictos. De tal modo, puede advertirse un divorcio no sólo entre los hombres de Derecho y la sociedad de que forman parte, sino también una notoria diferenciación entre las construcciones doctrinarias y las concretas operaciones tribunalicias, al extremo de que en algunas situaciones puede hablarse de un doble discurso, casi de índole esquizofrénica, lo que se acentúa dentro de la zona que nos ocupa. Porque si bien es cierto que el desarrollo oral y concentrado de las audiencias de debate reúne obvios requisitos de lo que se enseña como relación procesal, es también evidente que durante los largos años de vigencia de los procedimientos escritos se generó una práctica sideralmente distante de los parámetros teóricos, la que dejó huellas notorias sobre el trámite de la instrucción formal (276) .

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Pero más allá de deficiencias evidentes, cuya explicación no excede de una carencia de cumplimiento de las disposiciones pertinentes por parte de los operadores, cabe plantear un interrogante más profundo y que no es otro que el relativo a saber si la construcción elaborada por la llamada teoría del proceso es verdaderamente un instrumento útil para la comprensión y mejor funcionamiento de ese fenómeno de la realidad socio-jurídica que denominamos "proceso" y que hace a la realización de las normas generales. Al respecto cabe recordar una observación de Ricardo Núñez, quien prologando una obra sobre los recursos, advertía un exceso teórico en las construcciones procesales, cuyo valor instrumental resultaba asaz discutible. Decía al respecto: que tal pensamiento "obedece a la idea extraída de la propia observación del desenvolvimiento de los casos personales", colocando como ejemplo elocuente para justificar su escepticismo a la teoría de la acción, que "pocas veces demuestra con evidencia que sirva prácticamente para resolver las cuestiones que surgen acerca de un problema de acción: de su existencia, de su desenvolvimiento o de su extinción" (277) . A estas dudas del maestro podríamos agregar las propias respecto al concepto mismo de proceso y de sus principales componentes. Claro está que esto no es privativo de la disciplina que consideramos, ya que situaciones similares se presentan en diversas áreas, siendo al respecto elocuente lo que acontece en algunas direcciones de la dogmática jurídico penal a la que ya he aludido, enredada en bizantinismos de mínima o nula aplicación sobre la realidad interpretada. Lo señalado nos lleva a una cuestión epistemológica que, por cierto, excede los límites de este trabajo y que no es otra que la relativa a las relaciones entre teoría y práctica, entre conocimiento y fenómeno, lo que resulta particularmente arduo de desentrañar en el caso de las denominadas ciencias sociales en general y jurídicas en particular. En ellas es complejo diferenciar el fenómeno de su formulación teórica, ya que ambos aspectos aparecen como interrelacionados, al extremo que, con frecuencia -como sucede con la noción de proceso-, no sabemos si hablamos de una realidad que funciona en la vida institucional de relaciones o atendemos a una construcción conceptual. También es elocuente el ejemplo que sin dificultad encontramos en gran parte de los tratados de la materia, en cuyas formulaciones iniciales sobre lo que es derecho procesal se confunden la realidad analizada con la materia estudiada, al extremo de que no se sabe en realidad de qué se habla. Para tratar de aclararnos un poco no está demás que recordemos las líneas preponderantes de la evolución de los estudios procesales, lo que haremos en los capítulos siguientes.

II. La acción penal y la acción procesal

Conocemos sobradamente la peculiar circunstancia del lenguaje jurídico que empleando palabras del léxico común, las dota de sentidos específicos, pero nutridos a la vez de la incidencia de la significación vulgar y por lo general carentes de univocidad. Igualmente, que con frecuencia recurre a idénticos términos para designar cosas disímiles, lo que provoca no pocas confusiones y, sin duda alguna, resiente las exigencias de rigor expresivo. Un caso ejemplar es el de la palabra acción, empleada con contenidos diferentes en las consideraciones penales, procesales y comerciales. Dentro del presente punto conviene aludir a las necesarias distinciones (y, ya veremos, similitudes) entre las dos primeras zonas, ya que son las que nos ocupan.

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Puede afirmarse que la moderna evolución de la ciencia del derecho penal y la construcción analítica de la teoría del delito gira de modo fundamental en torno al concepto de acción, al extremo de que sobre él surgieron las escuelas de mayor incidencia y las consecuentes polémicas doctrinarias de más notoria repercusión (278) . Al estudiarse el delito como concepto central del derecho penal, se parte de la premisa (fruto de las concepciones liberales del pensamiento iluminista) de que, en todos los casos, se alude a un "acto", es decir, a una conducta externamente perceptible y que ha producido en el mundo exterior un resultado. Esto implica, por una parte, acotar por el principio de reserva (lo que no se encuentra expresamente prohibido, corresponde al ámbito de la licitud, que es la regla) el terreno de lo punible y, por la otra, limitar también la reprochabilidad a determinados hechos, que se juzgan lesivos de bienes jurídicos, y no a una manera de ser o personalidad, como postulaba el positivismo. Así, el primer requisito de punibilidad es el de un acontecer, un hecho, en principio subsumible o ubicable dentro de la descripción de la ley de fondo. Por eso puede afirmar Tavares "que todas las concepciones o modelos del delito pueden reducirse en último análisis a teorías sobre la acción" (279) , lo que, a su vez, a través de la necesaria definición de la misma mediante los tipos legales (principio de legalidad), contribuye a dotar al sistema de previsibilidad, limitación y seguridad. Al respecto debe mencionarse el antecedente de Feuerbach, quien como expositor de las ideas kantianas, insistió en la rígida separación entre los órdenes jurídicos y morales, correspondiendo al primero únicamente lo externo, a diferencia de lo segundo que atiende al pensamiento y a la interioridad del sujeto (280) . Sobre tal base, la teoría alemana, de amplia repercusión y decisiva influencia en España y Latinoamérica, elaboró hacia principios de nuestro siglo el instrumento conceptual que se conoce como "teoría analítica del delito" y que define a este ente como una acción típicamente antijurídica. El esquema de mayor desarrollo es el que se conoce como el sistema Liszt-Belling, aludiendo al nombre de sus dos principales referentes. Tal teoría es conocida también con la denominación de causalismo y en considerable medida fue recibida y aplicada en nuestro medio por autores de la talla de Sebastián Soler, Ricardo Núñez y Carlos Fontán Balestra. Dentro de esta concepción la acción humana desempeña un papel preponderante, siendo la base externa sobre la que descansa la caracterización general del delito y el elemento imprescindible de cualquier delito en particular. Pero el concepto de acción de la dirección causalista es pensado como una pura externidad, manifestada fundamentalmente como la producción de un resultado, esto es, de una modificación en el mundo circundante. Precisamente, este aspecto de limitar la acción a lo externo y neutro se constituyó en el blanco de la crítica que la posterior evolución doctrinaria formuló. La más impactante y de mayor repercusión fue la que estructuró lo que dio en llamarse finalismo, que postuló una total superación del concepto causal naturalista del esquema precedente por la idea de que la acción humana sólo puede ser comprendida como una finalidad, como un hacer por y para algo. Las bases teóricas de esta concepción se remontan a una añeja tradición filosófica y encuentran apoyatura en los logros de las ciencias naturales, a más de responder a claros criterios experienciales, por lo que es posible encontrar atisbos sobre una construcción finalista en la obra de diversos autores de la materia, pero es con Welzel con quien el sistema se presenta como plenamente planteado (281) . El esquema básico de la acción típicamente antijurídica se mantiene dentro de la actual teoría del delito, pero surgen importantes modificaciones en la ubicación sistemática de los respectivos contenidos de las categorías empleadas, siendo uno de

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los de mayor importancia el estudio del dolo y la culpa dentro de los respectivos tipos y la delimitación de la culpabilidad como reprochabilidad. Este tema ha implicado un considerable y profundo desarrollo en torno a la teoría del delito, con direcciones diversas y una amplísima producción bibliográfica, por lo que la cuestión excede los límites y objetivos del presente trabajo. Pero lo que nos debe quedar en claro es que la acción no sólo ha seguido manteniendo el primer puesto en el análisis del delito, sino que ha sido potenciada como elemento fundamental, al extremo de que algunas direcciones del pensamiento penal contemporáneo centran el análisis en lo que se conoce como disvalor de acto (282) . De tal modo, la acción, entendida como conducta, como acto consciente que realiza lo necesario para algo, definida en la descripción legal del tipo (que comprende tanto los elementos objetivos como los subjetivos), aparece como el elemento esencial del delito, ante cuya ocurrencia surgirá la acción procesal, entendida como voluntad averiguativa para la necesaria resolución en orden a la responsabilidad penal de un sujeto concreto. La acción penal, en consecuencia, será base de la acción procesal. Es obvio que se trata de dos conceptos de contenido diferente, y he entendido necesario establecer con claridad la imprescindible distinción a los efectos de evitar cualquier género de involuntaria confusión, pero también me ha parecido importante señalar las vinculaciones entre la categoría básica de la moderna teoría del delito y la actuación procesal. A lo señalado apunta Maier en un trabajo de años atrás, en el que advierte que la acción procesal "casi siempre cuenta en su definición jurídica con la determinación de una acción que debió cumplirse antes" (283) , lo que evidencia que la instancia procesal encuentra sustento en la previa existencia de una acción penal, la que, lógicamente, deberá determinarse en sus particularidades fácticas y relevancia normativa en el curso de los mecanismos procesales averiguativos y de discusión. Tal acción penal, entendida como comportamiento humano que ha provocado o buscado un resultado, determinará el objeto procesal que se plantea mediante la acción procesal, por lo que podríamos admitir que una es presupuesto de la otra, lo que estudiaremos con mayor detalle más adelante. Pero conviene desde ya tener en claro que la existencia de una acción penal aparecerá como el requisito fáctico y jurídico imprescindible para que, por los medios previstos, pueda ponerse en marcha la instancia promotora del procedimiento penal, ya que sin aquélla ésta no puede formularse.

III. El concepto de acción procesal y la teoría del proceso

Es sabido que los remotos inicios de la materia aparecen como una mera serie de consideraciones preceptivas para determinar los modos de actuación conducentes al desarrollo de los litigios judiciales y a la decisión sobre los mismos, analizándose las cuestiones sustantivas y procedimentales de manera conjunta (284) . Las primeras glosas de disposiciones (Speculum iudiciale) se limitaban a desarrollos eminentemente prácticos, manteniéndose -con lógicas particularidades que no es el caso considerar ahora- esta situación durante varios siglos; habrá que llegar a la mitad del xix para asistir al surgimiento, primero en Alemania y posteriormente en Italia, de lo que contemporáneamente denominamos como teoría procesal.

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Años atrás, el Dr. Eduardo Carlos, quien fuera profesor en nuestra Universidad Nacional del Litoral, hacía notar que "indagar sobre el significado jurídico de la voz acción equivale tanto como enfrentarse con uno de los problemas más complejos y fundamentales de la ciencia del derecho procesal..." (285) ; ello, porque la cuestión excede un límite meramente técnico y se enlaza estrechamente con aspectos propios de la filosofía jurídica, por no hablar de los lingísticos, dada la variedad de significados de la palabra. En orden a lo que podemos considerar como el desarrollo moderno, estrictamente procesal de la cuestión, debemos inexcusablemente recordar como punto de arranque la polémica entre Windscheid y Muther en torno al concepto de acción en el Derecho Romano (tema caro al pensamiento jurídico alemán del siglo xix) y las posteriores formulaciones en torno al instituto distinguido con nitidez de la pretensión y enfocado como un requerimiento a la tutela jurídica del Estado. Mayor influencia sobre el desarrollo doctrinario latinoamericano tuvo la formulación italiana que, en esta materia, goza hasta el día de hoy de particular prestigio. Hacia principios de nuestra centuria, Chiovenda (286) habla de la acción como de un poder jurídico, al que ubica dentro de la por entonces novedosa categoría de los derechos potestativos; así, "la acción es el poder jurídico de dar vida a la condición para que se cumpla la actuación de la voluntad de la ley", idea que, en lo básico, fue continuada por Calamandrei, con el aditamento de que entiende que se dirige hacia el Estado y no hacia el adversario, acentuando una perspectiva publicista. Conviene detenernos en el texto del por entonces joven Chiovenda, tantas veces citado y a decir verdad bastante poco estudiado. Comienza el trabajo destacando el aporte secular de la escuela de Bolonia al estudio de la materia procesal, primera en acometer sistemáticamente la consideración del instituto del proceso (287) , y, en particular, de la acción como el mecanismo dinamizador por excelencia, que lleva a que los órganos jurisdiccionales actúen el derecho objetivo en los supuestos en que el mismo no ha sido satisfecho de modo espontáneo. A partir de la definición romana de que la acción es el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe, surge la ya mencionada polémica alemana a la que alude Chiovenda de modo expreso, citando el trabajo de Windscheid en 1856 titulado La Acción del Derecho Civil Romano desde el Punto de Vista del Derecho Actual, que, en su opinión, poco aporta para la claridad del tema y más bien refleja oscuridades que surgen de la ambigedad terminológica; tal obra fue contestada por Muther, en quien ya se advierte la idea del derecho de accionar como el de hacerlo frente al Estado en procura de la tutela jurídica. Siempre de acuerdo con la reseña chiovendeana, el avance de la dirección germana tiende luego a la construcción del proceso "como figura jurídica por sí misma", que en la obra de Blow es presentado como una relación jurídica específica, es decir, autónoma y formal, situada en el derecho público y dentro de lo cual la acción procura lo necesario para que el juez dicte la sentencia. En esta evolución surge la postura de Wach, que afirma la independencia del mencionado derecho a la tutela respecto del derecho subjetivo privado. Esto lleva a distinguir con claridad los presupuestos sustanciales de los procesales y a la consecuente elaboración específica y autónoma de las categorías particulares de lo segundo. Chiovenda analiza críticamente el estado de la doctrina alemana, partiendo fundamentalmente del aporte de Wach y planteando las dudas que esta posición le suscita, de modo especial en cuanto derecho contra el Estado, formulando al respecto atinados interrogantes. En su opinión, la acción "es más bien el derecho de provocar la actividad del órgano jurisdiccional contra el adversario" para alcanzar el efecto jurídico de la actuación de la ley. De tal modo, ésta es una relación de poder entre particulares, que recurre a los medios estatales para el logro del fin buscado. De esta

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manera "la acción así entendida existe siempre que la ley hace depender de una voluntad privada la propia actuación y no tiene nada que ver con el derecho subjetivo..." (pág. 39), por lo que la acción corresponde también al demandado en cuanto sujeto legitimado para producir instancias tendientes a la decisión jurisdiccional. Sobre la base de lo señalado, concluye el profesor de Bolonia: "...el de accionar es una figura jurídica autónoma, necesariamente coordinada, como todo derecho, a un interés, pero no necesariamente a otro derecho, y que puede asumir carácter privado o público, según la naturaleza del interés al que se vincula" (pág. 42). En la teoría chiovendiana puede advertirse la idea de que la acción aparece como una condición para que actúe la facultad decisoria del órgano jurisdiccional, idea que sin problemas podemos extender a la materia realizativa penal. Dentro de la ubicación de los derechos, la acción lo es de índole potestativa, ya que tiene por contenido un poder jurídico y no un deber ajeno: es una "potestad" capaz de producir a través de la manifestación de voluntad un determinado efecto jurídico (288) , al que quedan sujetos los involucrados, todo lo cual difiere del derecho subjetivo, lo que también resulta pertinente al enfoque que nos interesa en orden a los procedimientos penales. Aquí se trata de que el derecho conecta un acto lítico unilateral al nacimiento de efectos jurídicos nuevos e inevitables. De tal forma, la acción aparece como el derecho potestativo por excelencia, caracterizado por producir un estado jurídico nuevo frente al accionado. Por eso es también un derecho medio para la obtención de la sentencia, lo que acentúa el aspecto esencialmente instrumental del instituto. Pero a los efectos de la reseña que se presenta, importa detenernos en las particularidades de los estudios procesales dentro del ámbito latinoamericano. Al respecto, es sabido que una primera y extensa etapa estuvo caracterizada por enfoques que se definían como comentarios sobre la legislación y usos para la actuación dentro de los tribunales y por la influencia de obras españolas como la de Caravantes de 1856, todas las cuales tenían el común denominador de incurrir por igual en excesos casuísticos y en apegos a las disposiciones procedimentales, actitud que, debe reconocerse, aun perdura en considerable cantidad de obras y en enfoques puramente prácticos de las cuestiones procesales, todo lo cual mucho ha contribuido a minimizar la calidad y profundidad de la disciplina. En la Argentina este período estuvo principalmente representado por Máximo Castro, cuyos cursos universitarios sobre procedimientos civiles y penales fueron recopilados y publicados, ejerciendo amplia influencia y marcando una manera de abordar las cuestiones que en considerable medida ha perdurado hasta nuestros días en más de un trabado de reducido vuelo. También merece especial mención la obra de Tomás Jofré, en la que se advierten ya anticipos de la posterior evolución. Hacia fines de la década del treinta las ideas elaboradas por los tratadistas italianos dan lugar a originales construcciones (289) , destacándose, entre otros, los aportes de Hugo Alsina, David Lescano, Ramiro Podetti, Carlos Ayarragaray, Carlos J. Colombo y, en el terreno de los procedimientos penales, Alfredo Vélez Mariconde, autor junto con Sebastián Soler del proyecto renovador que se convirtió en el Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba, el primero en adecuarse al denominado sistema mixto (290) . Dentro de ese clima de singular actividad en torno a las cuestiones procesales, es inexcusable la mención del español Niceto Alcalá Zamora y Castillo, que pasó en nuestro país algunos años de su exilio, y del uruguayo Eduardo Couture, ambos de notoria influencia. Respecto del nombrado en segundo término, cabe indicar la importancia que en su obra otorga a una analítica constitucional, tomada como imprescindible base hermenéutica de la que deriva los encuadres de mayor trascendencia para un correcto enfoque de al materia procesal que, en definitiva, no es

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otra cosa que una reglamentación "de la garantía de justicia contenida en la Constitución" (291) . El tema de la acción como un concepto general y abarcativo de los diferentes supuestos fácticos ocupó largamente estos estudios. Alsina, en la primera edición de su difundido Tratado, caracteriza el instituto como un derecho subjetivo público de todos los ciudadanos, dirigido contra el Estado para obtener de éste la tutela jurídica (292) . De tal manera, queda perfilada la idea de la acción como la de un derecho a la jurisdicción, a la que cabe agregar la nota de dinamismo propuesta principalmente por Podetti. Por su parte, Couture, en la ya indicada perspectiva de la consideración del instituto en sus bases constitucionales, lo vincula con el derecho de petición, lo que posteriormente será desarrollado con amplitud y profundidad por Palacio. La nota determinante tanto de los estudios en torno a la acción como de los correspondientes a la más amplia elaboración de una ciencia procesal estriban en la autonomía, especificidad y generalidad de las categorías. Ello implica la clara diferenciación respecto de los ordenamientos sustantivos y de los consecuentes derechos que se pretenden hacer reconocer, como así también la sistematización de los conceptos, con independencia de las naturales variaciones de los diferentes digestos que regulan los procedimientos. En la reseña que se efectúa resulta importante detenerse en los aportes del tratadista mexicano Humberto Briseño Sierra, quien dedica a la materia importantes estudios (293) . En su vasta obra, luego de tratar de la idea general del Derecho y de la relación jurídica, de considerar la historia del derecho procesal y, en particular, de la evolución legislativa mexicana y el desenvolvimiento doctrinario, acomete en el segundo volumen la elaboración de lo que denomina como "conceptos fundamentales", haciéndolo con rigurosidad sistemática. El Capítulo IV está centrado en el tema que nos ocupa, al que ubica dentro de una clara acentuación de la nota de dinamismo, a la que juzga como el elemento específico de lo procesal (294) . Aclara que el sentido habitual del término alude a una actividad, lo que llevado al terreno específico de las normas significa una estructura consecuencial que se traduce en una sucesión de encadenamientos; recordando el aporte de Blow, indica que el proceso aparece como "una relación que avanza gradualmente y que se desarrolla paso a paso" (295) , lo que demuestra, precisamente, el apuntado elemento dinámico (296) . En consecuencia, los procedimientos se encuentran regidos por la estructura dinámica que regula el conjunto de actos, planificados como una sucesión en conexión. Ahora bien: la estructura normativa en cuestión "fuerza al destinatario a mover la atención de una conexión a la siguiente, de manera que a priori se desconoce el procedimiento, la secuencia o transitividad de las conexiones de conductas" (297) . Aclarado lo anterior, pasa el tratadista mexicano a considerar las diferentes instancias, ejemplificando con supuestos del derecho constitucional (trámite legislativo), administrativo (actividades regladas) y demás procedimientos oficiosos, todos los cuales tienden, a través de las secuencias programadas, a una resolución. Pero entre las diferentes instancias hay una que presenta características específicas en sus efectos, y ésta es la acción. El autor que consideramos distingue el instituto de los de índole administrativo, de la denuncia, de la querella y de la queja, afirmando que "la acción tiene la inconfundible proyección que enlaza tres sujetos: actor, juez y demandado" (298) . Lo que se destaca como propio e inherente es la estructura proyectiva, entendiendo por tal una instancia que se proyecta desde un sujeto a otros dos, constituyendo asimismo la acción "el concepto elemental del derecho procesal", la verdadera base y el aspecto de mayor importancia dentro del derecho procesal, idea que ha sido, por otra parte, suficientemente aclarada cuando atendimos a que, precisamente, en torno a las discusiones sobre la acción se desenvolvió el inicial y poderoso desarrollo de una ciencia procesal como disciplina autónoma. Pasando revista a las diferentes concepciones en torno a la teoría de la acción, Briseño cita a Pekelis, quien afirmaba que, en realidad, todo se resuelve "en la banal constatación de que la acción surge sólo donde surge el proceso" (299) ; por lo que en

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realidad se trata de determinar es la instancia que permite realizar un proceso, lo que subrayo porque de esa consideración se trata, precisamente, en la problemática penal. Especial interés despiertan las posteriores consideraciones de la obra en torno a las relaciones y significaciones políticas del instituto, ya que se encuentra implicado el ámbito de esfera de poder del individuo frente al Estado. Entiendo que de las menciones efectuadas, que de manera deliberada han sido meramente indicativas, ya que la bibliografía sobre el tema es considerable, podemos concluir tanto una idea de la vinculación del concepto de acción con la construcción procesalista, como que, al margen de las discusiones sobre la naturaleza jurídica, de lo que en verdad se trata es de advertir el modo específico de poner en funcionamiento el mecanismo de los procedimientos tendientes a la decisión jurisdiccional.

IV. El desarrollo de la doctrina procesal penal

La evolución doctrinaria que se ha desarrollado en el punto anterior ha estado referida en lo básico a la acción civil. Ello, tanto por la perspectiva de abordaje de los diversos estudios que se han indicado, como por la circunstancia evidente de que la legislación que disciplinó los procedimientos penales dentro de la legislación del sistema continental europeo difícilmente podría responder a las construcciones referidas. Sin embargo, pueden advertirse en la evolución teórica de la materia algunas semejanzas, a las que me referiré posteriormente. Es sabido que durante muchos años la cuestión de los procedimientos penales apareció, legislativa y doctrinariamente, como un anexo de la consideración genérica de la materia punitiva. En los digestos inquisitivos de la monarquía absoluta ambas cuestiones se trataban de manera común, ya que los mismos procedimientos tenían un notorio carácter de castigo (300) . Del mismo modo, los trabajos fundantes del derecho penal moderno atendían por igual a temas sustantivos y procesales, como se advierte en las obras de Beccaría, Feuerbach y Carrara, entre otros. La posterior evolución fue separando ambas zonas, y en un primer momento, a semejanza de lo acontecido dentro del proceso civil, la doctrina se limitó a comentarios exegéticos de los códigos vigentes, tendencia que aun perdura en una considerable cantidad de material sobre el tema. Al igual que lo ocurrido con anterioridad dentro del procesalismo civil y, seguramente, por influencia de esta dirección, resulta advertible un notorio avance superador de la primera etapa procedimentalista y el ingreso de la disciplina dentro de perspectivas sistemáticas, respondiéndose también a la influencia de la doctrina italiana. En tal dirección, merecen especial recuerdo las importantes obras de Alfredo Vélez Mariconde y de Jorge Clariá Olmedo, principales exponentes de lo que se conoce como la escuela de la Universidad Nacional de Córdoba, de indiscutibles méritos académicos y logros que trascendieron al terreno legislativo. De esta manera, en la evolución de la disciplina se dio un período de acercamiento notorio entre procesalistas civiles y penales, ocurriendo que autores de preponderante papel dentro de lo primero incursionaron con éxito en lo segundo, como fue el caso de Rocco y Carnelutti. Esta aproximación del proceso penal al civil y la consecuente desvinculación de los problemas propios de la normatividad sustantiva, se concretó en la ubicación curricular de la materia dentro de los planes de estudio de la mayoría de las facultades de derecho latinoamericanas; igualmente, comenzó a propiciarse con insistencia la

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necesidad de una teoría general del proceso capaz de elaborar categorías comprensivas de todas las manifestaciones procesales, acentuándose los aspectos formales de la perspectiva que guiaba los análisis. Es indiscutible que ese esfuerzo ha dado algunos resultados cuya validez no puede desconocerse y forman ya parte fundamental de toda aproximación rigurosa a la materia, constituyendo bases firmes desde las cuales proseguir todo ulterior recorrido. En tal aspecto es menester destacar el paso de lo que podríamos denominar superación del mero procedimentalismo, esto es, de la simple glosa de las disposiciones vigentes, en las que se atiende de modo exclusivo a los requerimientos y exigencias rituales, con una obediencia mecánica a las formas desprovistas de toda consideración a su real significación, pasándose hacia elaboraciones de rigor sistemático. De igual modo, no puede desconocerse que la categorización del fenómeno procesal como una secuencia, como un avance estructurado con momentos definidos sujetos a condiciones de validez y como una serie ordenada de postulaciones, acreditaciones y alegaciones, implica la comprensión del proceso como un sistema lógico más allá de las diversas y circunstanciales regulaciones; tampoco puede olvidarse el avance en nociones fundamentales, tales como los conceptos genéricos de jurisdicción, acción, defensa, excepción, presupuestos procesales, actos procesales, nulidades e impugnaciones. En este sentido, la deuda del procesalismo penal hacia el civil exige explícito reconocimiento y explica, históricamente, las reflexiones de Carnelutti cuando a mediados de nuestra centuria hablaba metafóricamente de que nuestra disciplina era una suerte de Cenicienta, condenada a una inferioridad respecto de su mejor dotada hermana (301) , cuestionando la "absorción de la ciencia del derecho procesal penal en la ciencia del derecho penal", lo que debía superarse por la comprensión de la unidad de los estudios procesales, enfocados de una manera unitaria e integradora. En tal evolución, el progreso -destaca el autor italiano- se dio en la dirección de una adaptación a las categorías procesales civiles, al extremo de que puede hablarse de una inferioridad de desarrollo, haciendo lógica la conclusión de que la Cenicienta, justamente, se contentaba con los vestidos desechados por sus más afortunadas hermanas (302) . Con atisbos de criminólogo crítico, Carnelutti arriesga como explicación de la antedicha circunstancia que es probable que la inferioridad señalada se deba en gran parte a la situación histórica y material de las diferentes zonas y personas por las que transitan cada uno de estos procesos, ya que mientras el civil lo es por lo general de los poseedores, el penal tiene como clientela habitual una verdadera "corte de los milagros", en la que poco y nada hay de exquisiteces, reposos y cuidados. La existencia de este verdadero reino de lo andrajoso puede explicar que durante mucho tiempo el terreno de lo penal haya sido "el de los otros", lo que por cierto se advierte en la evolución del proceso penal latinoamericano, que contrasta notoriamente con el desarrollo que paralela y contemporáneamente tuvieron las regulaciones civiles. De todos modos, Carnelutti plantea la necesidad de un acercamiento entre ambas zonas de lo que considera una única disciplina y la consecuente elaboración de una teoría capaz de comprender los problemas comunes. Y dentro de tal óptica acomete el Ensayo de una teoría integral de la acción, a la que luego atenderemos en particular. Pero no podemos finalizar el presente capítulo sin señalar que dentro de la evolución de los estudios procesales, lo que pareció una poderosa e imbatible corriente integradora entre procesalistas civiles y penales fue poco a poco, al menos dentro de nuestro medio, diluyéndose. La senda que comenzó a recorrerse luego fue hacia la dirección de una mayor aproximación al derecho penal, entendido en un sentido amplio, abarcativo por igual de los aspectos sustantivos y realizativos. Precisamente este término, que fue empleado por Clariá Olmedo (303) , da idea del enfoque que tiende a enfatizar sobre los mecanismos de aplicación del derecho sustantivo al caso

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concreto. Pero es con la obra de Julio Maier (304) que esta tendencia cobra empuje, acentuándose también con la difusión de la doctrina alemana más actualizada, y llegando a plasmarse con la organización curricular, como la vigente dentro de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, que ubica la enseñanza del ordenamiento procesal penal como parte integrada de los elementos del derecho penal general. Si buscásemos encontrar puntos para caracterizar a la perspectiva señalada, diríamos que se ha modificado notoriamente el paradigma que organiza y da sentido a los estudios procesales, al extremo de que los que ahora predominan son enfoques de índole problemática más que sistemática, contenidistas más que formales y funcionalistas más que conceptuales. De tal manera, sin negar una especificidad que en lo básico estriba en lo que se ha destacado cuando glosamos el pensamiento de Briseño Sierra y a lo que convendría agregar la diferencia, también normativa, de que los preceptos sustantivos disciplinan hipótesis de la vida de relación, generan mandatos y prohibiciones y, en el caso penal, asocian a determinadas acciones u omisiones atribuciones de responsabilidad generadoras de sanciones punitivas, mientras que las disposiciones procesales disciplinan conductas lícitas para la actuación dentro de los aparatos de justicia (305) , el enfoque actual tiende a examinar el papel efectivamente representado para el ordenamiento realizativo como la parte más notoria del sistema penal. Precisamente, de lo que se parte, explícita o implícitamente, es de la unidad de hecho del conjunto de disposiciones e instituciones que configuran y manifiestan el poder penal del Estado y que abarcan por igual las zonas que didácticamente nos hemos acostumbrado en distinguir como teoría y conceptos generales del delito, el delincuente y la pena; catálogo punitivo; disposiciones procedimentales; y ejecución punitiva. Como se sabe, tales terrenos se concretan en los programas de estudio como derecho penal dividido en parte general y especial, y derecho procesal penal, pero en la realidad operativa funcionan como una unidad cuya manifestación preponderante o, si se prefiere, manifiesta se da en el seno de la actividad procesal, terreno, por otra parte, en el que encuentran aplicación las elaboraciones de la dogmática jurídico penal. De ahí que se haya producido un natural acercamiento entre las disciplinas penales, ya que de un modo real es evidente que el proceso penal funciona como parte del sistema penal y, a su vez, que la dogmática es sólo una elucubración bizantina si no encuentra sentido aplicativo mediante su concreta realización. En consecuencia, por las propias características del fenómeno y por exigencias funcionales, la teoría ha tenido que aproximarse a esta visión de conjunto, produciéndose de forma consecuente el alejamiento de esa teoría general del proceso que poco aclaraba y de menos servía en la solución de casos que es, precisamente, lo que advertía Núñez en la cita del comienzo de este trabajo. Esto implica la necesidad de abordar la cuestión desde la señalada perspectiva realizativa (306) que, obviamente, implica algo diferente de lo que se ha postulado como "procesal". El tema siempre estuvo de una u otra forma presente en la consideración doctrinaria, debiendo recordarse que la mayor parte de los tratados comienzan la delimitación de la materia hablando del derecho penal en sentido amplio o lato sensu, lo que, por otra parte, obedece a la garantía constitucional de judicialidad que lleva a que no pueda haber otra forma aplicativa válida de la legislación sustantiva sino en y a través del proceso penal, el que debe ajustarse a requisitos fundamentales (debido proceso). La interacción de los órdenes sustantivo y proceso es profundamente estrecha y ambos se condicionan e influyen recíprocamente, como a modo de ejemplo elocuente ocurre entre la pena privativa de libertad y las medidas cautelares personales, o el concepto de derecho penal de acto y el elemento básico de la acción humana como primer elemento de la teoría analítica del delito, y las técnicas investigativas sobre el hecho imputado. Más aún: las manifestaciones históricas del poder penal estatal se

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concretaron de manera preponderante a través de los métodos realizativos, como ocurrió paradigmáticamente con el proceso inquisitivo. El mismo se estructura sobre la base de las ideas centrales del monopolio estatal de la materia penal, del delito entendido como desobediencia al mandato soberano, de la indagación y de la expiación. Y a su vez, la fuerte reacción contra esta metodología producida primero en el pensamiento de la Ilustración y luego en las grandes transformaciones políticas de fines del siglo xviii y principios del xix, habría de centrarse en la crítica y modificación de los señalados aspectos realizativos (307) . Es que el proceso penal no cumple funciones solamente procesales, sino que implica, como realización, aspectos que podríamos entender como sustantivos, los que en definitiva responden a criterios que escapan a los parámetros exclusivamente procesales y que refieren a los contenidos, finalidades y características de lo que se denomina como política criminal. Esto es lo que advierte Maier, al señalar que desde esa perspectiva no existen dudas de que la materia procesal es parte del derecho penal lato sensu y que por ello no puede ser pensado de un modo independiente (308) . Obsérvese que este enfoque aparece como el opuesto a los énfasis autonómicos y generalizantes de algunas direcciones extremas de la denominada "teoría del proceso" (309) . Precisamente, uno de los puntos en los que pareciera que el propio fenómeno estudiado exigiera que las líneas de abordaje fuere de diferentes perspectivas y también conducente a soluciones diversas, es el tema de la acción penal. (275) En parecida línea de pensamiento, Alberto Binder ha desarrollado el tema en su trabajo Función Práctica de la Dogmática Penal, en el que comienza preguntándose sobre si, conforme a las experiencias académica y forense, no nos encontramos ante dos universos irreconciliables e incomunicados, ante dos mundos, el de la teoría y el de la práctica, sujetos a leyes e intereses diferentes. Agregaría que ello es tan así que en ocasiones pareciera darse un total menosprecio (¿corporativo?) de los integrantes de uno de los territorios hacia los otros. Podría mencionar la anécdota de un airado camarista que arrancó los avisos de un curso de especialización penal de su despacho tribunalicio. inquisitiva".

(276) Al respecto, Alberto Binder ha hablado con acierto de una "cultura

(277) Núñez, Ricardo, "Prólogo" a Ayán, Manuel, Recursos en Materia Penal, Lerner, Córdoba, 1985. (278) Tavares Juárez, E. X., Teorías del Delito, trad. de N. Pessoa, Hammurabi, Buenos Aires, 1980. (279) Op. cit. (280) Feuerbach von Paul, Johann A. R., Tratado de Derecho Penal, trad. de la ed. alemana de 1847 por E. Zaffaroni e Y. Hagemeter, Hammurabi, Buenos Aires, 1989. (281) Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán (trad. de J. Bustos Ramírez y S. Yañez), Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987. En pág. 53 se lee: "Acción humana es ejercicio de actividad causal. La acción es, por eso, acontecer `final´, no solamente `causal´. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse por tanto fines diversos y dirigir su actividad conforme a su plan, a la consecución de estos fines". (282) Zielinski, Diethart, Disvalor de Acción y Disvalor de Resultado en el Concepto de Delito, trad. de M. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 1990. (283) Maier, Julio B. J., "La acción, el objeto y los sujetos procesales en el derecho procesal penal argentino y alemán", en Nuevo Pensamiento Penal, año 3, Depalma, Buenos Aires, pág. 121. (284) Briseño Sierra, Humberto, Derecho Procesal, T. I, Cárdenas, México, 1969. (285) Carlos, Eduardo B., "Acción", en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. I, Buenos Aires, 1954, pág. 206. (286) Chiovenda, Giuseppe, L´Azione nel Sistema dei Diritti, Bolonia, 1903. En castellano, la traducción de don Santiago Sentís Melendo, La Acción en el Sistema de los Derechos, Edeval, Valparaíso, 1992. (287) Se citan al respecto los nombres de Otón de Pavía, Pillio, Piacentino, Tancredi y a Guglielmo Durante, todos los cuales hicieron aportes de importancia para la cabal comprensión del tema.

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(288) Chiovenda cita al respecto al procesalista alemán Zitelmann y pone como ejemplos de estos derechos potestativos el de impugnar actos jurídicos, la denuncia de un contrato, la revocación de un mandato, la división y disolución societaria, la aceptación o renuncia de herencia, entre otros. (289) Dice Carlos, Eduardo (op. cit., pág. 210): "La difusión de las modernas orientaciones despertaron el interés por el estudio de las disciplinas del derecho procesal y paulatinamente formóse en nuestro país un numeroso grupo de destacados procesalistas, muchos de los cuales ocuparon luego la cátedra universitaria y escribieron obras fundamentales sobre la materia, correspondiendo consignar, como jalones de esa etapa, el Primer Congreso de Derecho Procesal, reunido en Córdoba en 1939, la aparición de la revista del Derecho Procesal que se publica en el país a partir de 1943 y la creación de la Academia Argentina de Derecho Procesal, ocurrida en el año 1947". (290) Sobre la mencionada evolución puede consultarse la reseña que obra en Sentís Melendo, Santiago, "La ciencia procesal argentina. Manifestaciones actuales", en Revista de Derecho Procesal, t. 2, Buenos Aires, 1944, págs. 21 y sigs. 1948.

(291) Couture, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, Ediar, Buenos Aires,

(292) Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. I, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1941, pág. 186. (293) Briseño Sierra, Humberto, Derecho Procesal, Vol. II, Cárdenas, México, 1969, pág. 163 y sigs. (294) Comienza el tratamiento de la cuestión afirmando: "La idea fundamental, el sentido teorético del derecho procesal, es el dinamismo de su normatividad" (op. cit., pág. 165). (295) Op. cit., pág. 166. (296) Op. cit., pág. 166: "...queda indicado que para elaborar una norma dinámica, es menester ligar relaciones consecuenciales. Esto sólo puede acontecer, si el esquema general de la normatividad se compone de varias relaciones que son una consecuencia de la presencia de otras..." generando una dependencia transitativa. (297) Op. cit., pág. 168. Debo señalar que cuando hacia fines de 1984 finalicé la redacción de mi Curso de Derecho Procesal Penal aun no había leído la obra de Briseño, aunque tenía una idea general de la misma a través de las conferencias, escritos y conversaciones de Adolfo Alvarado Velloso; sin embargo, con una anticipación de coincidencias, hablé entonces del proceso como estructura y secuencia o, mejor, como una secuencia estructurada. (298) Op. cit., pág. 178. (299) Op. cit., pág. 185. (300) Tomás y Valiente, Francisco, El Derecho Penal de la Monarquía Absoluta, Tecnos, Madrid, 1992. (301) Carnelutti, Francesco, Cuestiones sobre el Proceso Penal, trad. de S. Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1961, pág. 13. (302) Op. cit., pág. 18. (303) Clariá Olmedo, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, T. I, Ediar, Buenos Aires, 1962. (304) Maier, Julio B. J., La Ordenanza Procesal Penal Alemana, Depalma, Buenos Aires, 1972; "Política criminal, derecho penal y derecho procesal penal", en Doctrina Penal, 1978, y Derecho Procesal Penal Argentino, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, además de múltiples artículos. (305) No puedo dejar de mencionar que en algunas direcciones de la concepción realista anglosajona, el Derecho en general es comprendido como directivas para los operadores; así, Ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, pág. 33: "En contra de las ideas generalmente aceptadas es necesario insistir en que el Derecho suministra normas para el comportamiento de los tribunales, no de los particulares". (306) En la conferencia inaugural del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, junio de 1995, desarrolló con amplitud esta tesis. (307) Tomás y Valiente, F., op. cit. (308) Maier, Julio B. J., "Política criminal...", cit., pág. 302. (309) Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, pág. 9: "El derecho procesal es uno solo, puesto que regula en general la función jurisdiccional del Estado y sus principios fundamentales son comunes a todas sus ramas", por lo que a pesar de la diferenciación debida a "la naturaleza de las normas en conflicto" se da una fundamental unidad que "exige que se estudien en conjunto y con un criterio común", lo que da "razón del curso de la teoría general del proceso", Universidad, Buenos Aires, 1984.

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SECCIÓN TERCERA - LA LEGITIMACIÓN: OTROS ASPECTOS Y PROPUESTAS

LA LEGITIMACIÓN EN EL MARCO DE LOS PRINCIPIOS RECTORES Y NORMAS FUNDAMENTALES DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL DE JUJUY DE 1950 Y DE LOS QUE SE REPRODUCEN, AMPLÍAN E INCORPORAN EN SU REFORMA GUILLERMO SNOPEK

I. Palabras de presentación

El profesor Lino Enrique Palacio nos enseña que: "Denomínanse principios procesales a las directivas u orientaciones generales en las que se funda cada ordenamiento jurídico procesal" (Derecho Procesal Civil, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, pág. 256). Luego de ello el eminente maestro señala, con sobrada razón, que "En su mayor parte, los principios procesales no tienen carácter absoluto. Difícilmente, en efecto, la ley que adopta un determinado principio no prevé respecto de ciertas situaciones, la necesidad de hacer prevalecer, en mayor o menor medida, un principio distinto, y aun opuesto". Asimismo nos ilustra que los principios procesales cumplen determinadas funciones y que algunas leyes modernas, incluso, contienen en su articulado la formulación de determinados principios, y entre esas leyes incluye al Código Procesal Civil de Jujuy (ibid., pág. 257). En razón a los valiosos ensayos reunidos en esta obra que se ocupan del examen de múltiples aspectos centrales y aledaños a la legitimación de obrar, nos ha parecido de interés -o acaso de utilidad- asumir el tema desde la óptica o referentes orientadores de los `principios procesales´, toda vez que su adecuada correspondencia facilitaría, en relación a la legitimación, contar con una base de sostén y celeridad que en la praxis permitirá la mejor funcionalidad de esa institución procesal de tanta relevancia. En mérito a lo expuesto consideramos que el mejor homenaje que podemos rendir a ese eminente maestro y gran amigo, que es un verdadero modelo particularmente en lo que respecta a su carácter generoso y a su amabilidad, era referirnos a los citados principios procesales monitores y sus normas fundamentales en el Código Procesal Civil de Jujuy sancionado en 1949 y que entrara en vigencia en 1950 y a las Reformas propuestas a tales principios y normas a más de cuatro décadas después. Como plan de la exposición, en primer lugar, haremos referencia a esos principios y normas vigentes, y en segundo término a los proyectados en su sustitución. A ello agregamos textualmente la Exposición de Motivos a la reforma. Seguimos a desarrollar este temario.

II. De los principios rectores y normas fundamentales del Código Procesal Civil de Jujuy de 1950

A) Entre los principios rectores que en su título preliminar incorporó el Código Procesal Civil sancionado el 10 de marzo de 1949, que entró a regir el 1º de enero de 1950, se encuentran los siguientes: 1) Principio de iniciativa. La iniciación del proceso incumbe a las partes. El órgano jurisdiccional lo promoverá de oficio sólo cuando la ley lo ordene.

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Para interponer la acción o contestarla es necesario tener un interés legítimo, económico o moral. Puede demandarse la declaración sobre la existencia o inexistencia de un hecho o de un derecho. 2) Principio de dirección. La dirección del proceso está confiada al órgano jurisdiccional, el que la ejercerá de acuerdo con las disposiciones de este Código y principios fundamentales que informan su ordenamiento. 3) Principio de impulso procesal. Promovido el proceso, el órgano jurisdiccional tomará las medidas tendientes a evitar su paralización, salvo que un texto especial de la ley disponga que el impulso corresponde a las partes. 4) Disciplina de las formas. Las partes no pueden darse un procedimiento especial distinto del establecido para la sustanciación del proceso. Cuando la ley no exige una forma determinada para los actos procesales, pueden realizarse de cualquier modo apto para la obtención de su fin. 5) Principio de igualdad. El órgano jurisdiccional debe mantener en lo posible la igualdad de las partes en el proceso, brindándoles idénticas posibilidades de defensa. Haciendo efectivos los poderes de que está investido, el juez dispondrá lo necesario a fin de que nadie pueda encontrarse en una condición de inferioridad jurídica. Salvo disposición expresa de la ley, ninguna persona puede prevalerse de una posición determinada para advenir a una situación de privilegio. 6) Principio de contradicción. Con excepción de lo establecido para casos especiales, el órgano jurisdiccional no podrá proveer sobre ninguna demanda, si la parte contra la cual ha sido promovida, no está regularmente citada o emplazada. 7) Principio de publicidad. Las actuaciones del proceso y las resoluciones judiciales serán públicas. La publicidad sólo se limitará cuando un interés justificado de las partes o el orden público o razones de moralidad así lo exijan. Toda orden dirigida a limitar la publicidad deberá expresar los fundamentos que abonan la necesidad de la reserva o secreto. Empero, so pretexto de reserva o secreto no puede coartarse la intervención de las partes, sus representantes o letrados, ni decretarse ninguna medida que restrinja la libertad del debate. 8) Principio de probidad. Los que intervienen en el proceso tienen el deber de ser veraces y proceder de buena fe. El órgano jurisdiccional, a petición de parte o de oficio, está obligado a adoptar las medidas legales tendientes a prevenir o condenar las faltas a la lealtad y probidad en el debate. Sólo excepcionalmente no se aplicará sanción al que no cumpliere con este deber cuando un estado de necesidad justifique la infracción en resguardo de supremos intereses. 9) Buen orden. Todos los que intervienen en el proceso, cualquiera sea su carácter, lo harán con mesura y dignidad en el estilo, guardándose mutuamente respeto y consideración. Las personas que cometan hechos que de algún modo afecten el buen orden de los procesos o la majestad de la justicia, serán penadas disciplinariamente.

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10) Principio de economía. Tanto el juez como los órganos auxiliares de la jurisdicción tomarán las medidas necesarias para lograr la mayor economía en la realización del proceso. Los que exijan que se efectúen trámites manifiestamente inútiles, o la práctica de diligencias innecesarias, cometen falta grave. B) Entre las normas fundamentales incorporadas a dicho Código (dejando de lado las normas referentes a la conciliación) se encuentran en este Código Procesal Civil de Jujuy las siguientes: 12) Concentración. Los actos procesales cometidos a los órganos de la jurisdicción deberán realizarse sin demora, tratando de abreviar los plazos y de concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar. 13) Inmediación. El juez tiene la obligación de asistir y dirigir personalmente las audiencias, bajo pena de nulidad. Únicamente en los procesos voluntarios podrá comisionarse al actuario la recepción de pruebas. 14) Medidas saneadoras. El juez, antes de dar trámite a cualquier petición, señalará los defectos u omisiones, ordenando se subsanen en un plazo perentorio. Si la resolución no se cumple, la petición se tendrá por no presentada. Procede disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades. Cuando determinadas circunstancias demostraren que las partes se sirven del proceso para realizar un acto simulado o para conseguir un fin prohibido por la ley, corresponde dictar decisión que obste a esos objetivos. 15) Investigación. El juez está facultado para decretar de oficio y en cualquier estado del proceso todas las diligencias o medidas que estime conducentes al mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos. Puede ordenar que comparezcan las partes, peritos o terceros con el objeto de interrogarlos y mandar realizar las pruebas que considere útiles. 16) Eventualidad. Salvo disposición en contrario, las partes están en obligación de hacer valer o aportar en cualquier oportunidad, conjuntamente y de una sola vez, todos los medios de ataque y defensa de que tuvieren conocimiento o se encuentren a su alcance. Si no lo hicieren, se tendrá por renunciado el derecho que no se ejercitó, correspondiendo desestimar toda petición que se pudo formular con anterioridad.

III. De la reforma proyectada

A) La Constitución de Jujuy sancionada en 1986, en su artículo 152 Ver Texto dispone que el Poder Judicial puede proponer a la Legislatura y al Poder Ejecutivo proyectos de leyes y decretos vinculados con la administración de justicia. Antes de ello es preciso agregar que la citada Constitución, en el artículo 150 Ver Texto, bajo el epígrafe "Principios Procesales", sustancialmente establece que: "Las leyes procesales, en lo pertinente, deben establecer:

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"1) la tramitación de las causas por el procedimiento oral, excepto que por su naturaleza o complejidad fuere conveniente adoptar el sistema escrito; "2) la igualdad de las partes en el proceso y la defensa de sus derechos; "3) la interpretación restrictiva de toda norma que coarte la libertad personal; "4) el respeto por la disciplina de las formas, la probidad y el buen orden en el proceso; "5) la obligación para los magistrados de dirigir el proceso, evitar su paralización salvo acuerdo de partes, avenirlas, simplificar las cuestiones litigiosas, concentrar los actos procesales e investigar o esclarecer los hechos; "6) la celeridad y eficacia en la tramitación de las causas judiciales y su resolución...". En atención a lo preapuntado es que el Superior Tribunal de Justicia dispuso que la reforma a la legislación vigente se realizara por una comisión que sería presidida por el suscrito e integrada por magistrados y abogados y un miembro del Instituto de Derecho Procesal Civil. Va de suyo que redactamos el anteproyecto de Código Procesal Civil manteniendo la oralidad, la que en Jujuy (salvo un breve lapso) se venía y se viene practicando desde hace más de cuarenta años, y que al hacerlo decidimos conservar y ampliar sus principios rectores y normas fundamentales del modo y forma que pasaremos a transcribir. Dicha reforma fue remitida a consideración y estudio de la Honorable Legislatura (donde actualmente se encuentra). Tales principios fundamentales y normas rectoras son las siguientes: Título Principios rectores y normas fundamentales

preliminar

Artículo 1º. Principio de iniciativa. Regla primordial. La iniciación del proceso incumbe a las partes. El órgano jurisdiccional lo promoverá de oficio sólo cuando la ley lo ordene. Para interponer la acción o contestarla, es necesario tener un interés legítimo, económico o moral. 1.2. Acción meramente declarativa. A fin de tutelar ese interés legítimo se puede demandar que se dicte una sentencia meramente declarativa para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia o inexistencia, alcance o modalidad de una relación jurídica o la declaración de autenticidad o falsedad de documentos, aun sin que exista perjuicio o lesión actual. 1.3. Defensa de los intereses difusos. Salvo disposición en contrario, cuando se tratare de la defensa de la ecología o del medio ambiente, o de la fauna, o de la flora, o del paisaje, o de la protección del consumidor, o de los yacimientos arqueológicos, o de los lugares o monumentos históricos y en general, la de otros intereses difusos, siempre que no se peticionare la reparación de daños, estarán legitimados para obrar y promover el proceso: a) los representantes designados por la ley o en su defecto, por el Poder Ejecutivo provincial o de los municipios en su caso, cuando se tratare de la defensa de intereses difusos que competen a su jurisdicción. Si la lesión jurídica o el posible agravio afectare a dos o más municipios y si entre ellos no hubiere acuerdo para designar un representante común, los intendentes o presidentes de las comisiones municipales deberán dirigirse, acompañando los

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antecedentes y pruebas de que dispusieren, al Poder Ejecutivo provincial con el objeto de que el mismo designe un representante común. b) los representantes de las instituciones, colegios, centros o corporaciones profesionales creados por la ley, en lo que respecta a los intereses que las leyes respectivas les hubieren encomendado su defensa o protección. c) los representantes de las asociaciones con personería jurídica que de acuerdo a sus estatutos, estén interesados, en cada caso, en obtener el objetivo que persigue la demanda. d) las personas físicas o de existencia visible que, conforme a la situación o hechos referidos en su presentación, se les haya ocasionando o se les pueda ocasionar alguna lesión en su persona o en sus bienes, ello aunque el daño no se haya producido sino que pueda afectarlos como integrantes de la colectividad a que pertenecen. Artículo 2º. Principio de dirección. La dirección del proceso está confiada al órgano judicial, el que la ejercerá observando y armonizando las disposiciones del presente título así como las demás normas de este Código, todas las cuales deberán ser actuadas para asegurar el debido proceso legal y las demás garantías consagradas por la Constitución Nacional y provincial. El juez deberá conducir el proceso con imparcialidad y sin incurrir en excesos rituales, de modo que cumpla plenamente, con acierto, economía y prontitud, los fines a que está destinado. Con ese objeto bregará para que las reglas procesales se encaminen ordenadamente, al efectivo cumplimiento de los objetivos de la función judicial. Artículo 3º. Principio de impulso procesal. Promovido el proceso, el órgano judicial tomará las medidas tendientes a evitar su paralización, salvo que un texto especial de la ley disponga que el impulso corresponde exclusivamente a las partes. Siempre que no exista una norma que, en forma expresa, se lo prohíba, corresponde que el juez, de oficio, active las actuaciones y evite cualquier dilación injustificada, procurando una oportuna y justa solución del litigio. Se entenderá que la demora o la paralización se encuentran justificadas sólo cuando medie suspensión o interrupción de los plazos convenida por las partes conforme a este Código o por fuerza mayor o causas graves que imposibiliten la realización de los actos pertinentes o por algún motivo legal. Artículo 4º. Disciplina de las formas. Las partes no pueden darse un procedimiento distinto del establecido para la sustanciación del proceso. Las formas dispuestas para el trámite de los litigios han sido instituidas con la finalidad de asegurar, en plenitud y con sencillez, el derecho de defensa y están preordenadas para que el órgano judicial cumpla con eficacia la función que le ha sido encomendada. Cuando la ley no imponga una forma determinada para los actos procesales, pueden realizarse de cualquier modo apto para la obtención de su fin. El juez propenderá, en cuanto le fuere posible, a adaptar el procedimiento a las exigencias propias y peculiares de la causa. Artículo 5º. Principio de contradicción. El órgano judicial, con excepción de lo establecido por la ley para casos especiales, no podrá proveer sobre ninguna demanda si la parte contra la cual ha sido deducida no se encuentra regularmente emplazada o citada. No se dictará ninguna decisión judicial sin darse al posible afectado una razonable oportunidad de defensa.

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Pese a lo dispuesto precedentemente, para asegurar la eficacia del proceso o su mayor celeridad será procedente disponer medidas cautelares o meramente ordenatorias y hacerlas efectivas, en cuyo caso, el titular del interés lesionado, mientras no las haya consentido, tendrá el derecho a impugnarlas y pedir que sean modificadas o dejadas sin efecto, dentro del plazo y en las formas establecidas por la ley. Artículo 6º. Principio de igualdad. El órgano judicial debe mantener la igualdad de las partes en el proceso, brindándoles idénticas posibilidades de defensa. Haciendo efectivos los poderes de que está investido, el juez dispondrá lo necesario a fin de que nadie pueda encontrarse en una condición de inferioridad jurídica. Salvo disposición expresa de la ley, ninguna persona puede prevalerse de una posición determinada para advenir a una situación de privilegio. Artículo 7º. Principio de publicidad. Las actuaciones del proceso y las resoluciones judiciales serán públicas. La publicidad sólo se limitará cuando se tratare de cuestiones de familia o un interés justificado de las partes o el orden público o razones de moralidad o circunstancias especiales así lo exijan. Toda orden dirigida a limitar la publicidad deberá expresar, aun en forma somera, los fundamentos que abonan la necesidad de la reserva o secreto. Empero, so-pretexto de reserva o secreto, no puede coartarse la intervención de las partes, sus representantes o letrados, ni decretarse ninguna medida que restrinja la libertad del debate. Artículo 8º. Principio de probidad. Los que intervienen en el proceso tienen el deber de veraces y proceder de buena fe. El órgano judicial está obligado a adoptar las medidas legales tendientes a prevenir o condenar las faltas a la lealtad y probidad en el debate. Es deber de los jueces examinar, evaluar y juzgar, en su caso, toda conducta contraria a las reglas morales para extraer conclusiones o condenar, según corresponda, al que infringiere dichas reglas. Sólo excepcionalmente no se aplicará sanción al que no cumpliere con este deber cuando un estado de necesidad justifique su proceder en resguardo de supremos intereses. Artículo 9º. Buen orden. Todos los que intervienen en el proceso, cualquiera fuere su carácter, actuarán con circunspección, observando mesura y dignidad en el estilo, guardándose mutuamente respeto y consideración. Las personas que no observaren lo dispuesto precedentemente o que cometan hechos que afecten el buen orden de los procesos o la majestad de la justicia serán corregidas disciplinariamente. Artículo 10. Principio de economía procesal. Tanto el juez como los órganos auxiliares de la jurisdicción tomarán las medidas necesarias para lograr la mayor economía en la realización del proceso. Los actos procesales deben cumplirse dentro del menor tiempo posible, procurando ahorrar esfuerzos y gastos, tratando de eliminar formalidades irrelevantes y de evitar actuaciones intrascendentes que puedan tornar en más difícil y onerosa la resolución de las controversias. Los que exijan que se efectúen trámites manifiestamente inútiles o la práctica de diligencias innecesarias cometen falta grave.

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Artículo 11. Principio de inmediación. El juez tiene la obligación de asistir y dirigir personalmente las audiencias, bajo sanción de nulidad. En todos los casos, el órgano judicial debe procurar tener una comunicación inmediata con las partes y demás personas que intervienen en el proceso, así como propender a una aproximación con todos los elementos que le puedan proporcionar un conocimiento directo de los hechos controvertidos. En principio, únicamente los jueces que hayan estado en contacto con las partes y recibido las pertinentes pruebas serán los que deben dictar sentencia en primera o única instancia. A ese fin el Superior Tribunal dispondrá, de un modo general o en cada caso particular, las medidas necesarias para el debido cumplimiento de este objetivo. Unicamente en los procesos voluntarios o en diligencias que deban cumplirse fuera de su competencia territorial podrá comisionarse al actuario o a los jueces designados al efecto, respectivamente, la recepción de pruebas. También podrá comisionarse al actuario la práctica del reconocimiento de firmas en instrumentos privados presentados en juicio. Artículo 12. Principio de concentración. Los actos procesales cometidos a los órganos de la jurisdicción deben realizarse sin demora, tratando de abreviar los plazos y de concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar. El juez deberá evitar la dispersión o la discontinuidad temporal de su actividad y procurará centralizarla de modo que se cumpla conjuntamente en una sola oportunidad o, de no ser ello posible, en el menor número de actuaciones sucesivas o próximas. Artículo 13. Principio de eventualidad. Salvo disposición en contrario, las partes tienen la carga procesal de hacer valer o aportar en cada oportunidad, conjuntamente y de una sola vez, todos los medios de ataque y defensa de que tuvieren conocimiento o se encuentren a su alcance. Si no lo hicieren, se tendrá por renunciado el derecho que no se ejercitó, correspondiendo desestimar toda petición que se pudo formular con anterioridad. Artículo 14. Principio de preclusión. 14.1. Se producirá la pérdida o extinción o consumación de una facultad procesal cuando: a) no se hubiere observado el orden señalado por la ley para su ejercicio, b) si se ha realizado una actividad incompatible con esa facultad y c) por haberse ejercido ya una vez válidamente la misma. 14.2. Las diversas etapas del proceso deben desarrollarse en forma sucesiva mediante la clausura de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos. 14.3. Ello no obstante y siempre que se resguarde la defensa en juicio de las partes, el transcurso de los respectivos momentos o etapas procesales no podrá constituir obstáculo en los siguientes casos: a) cuando sea necesario disponer la debida integración de la litis con el objeto de dictar una sentencia válida y vinculante respecto de todos los interesados. b) si ello implicare omitir o prescindir de elementos probatorios que pudieran conducir al órgano judicial a una renuncia de la objetiva verdad de los hechos. Artículo 15. Principio de saneamiento procesal. El juez, al proveer sobre las solicitudes formuladas por las partes, en especial en los estadios iniciales, procurará depurar el proceso ordenando corregir irregularidades o suplir omisiones que pueden

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posteriormente ocasionar dificultades en su correcta sustanciación o provocar, de algún modo, un inútil desgaste de la actividad jurisdiccional. Para la obtención de los preindicados objetivos, entre otras medidas conducentes, el órgano judicial debe: 1) antes de dar trámite a cualquier petición, señalar los defectos u omisiones que contenga o requerir al presentante que proporcione las explicaciones necesarias para precisar su verdadero sentido y alcance, fijando para esos fines un plazo perentorio no inferior a cinco ni mayor de diez días, para que subsane los defectos u omisiones o suministre, por escrito, las explicaciones requeridas. Si la resolución no se cumple, la petición se tendrá por no presentada. 2) decretar de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades o que puedan causar el entorpecimiento del curso regular del proceso. 3) si la sentencia no pudiere ser pronunciada válidamente más que con relación a varias partes y no hubieren demandado o sido demandadas sino sólo alguna de ellas, dispondrá que se subsane tal defecto y se integre debidamente la litis. 4) cuando las circunstancias evidenciaren que se está utilizando el proceso para realizar un acto simulado o conseguir un fin prohibido por la ley, dictará decisión que obste a esos objetivos. Artículo 16. Principio de celeridad. Sin perjuicio de asegurar la defensa en juicio y demás garantías inherentes al debido proceso legal, corresponde al órgano judicial tramitar las causas con el mayor dinamismo, procurando evitar dilaciones injustificadas, simplificando los trámites y eliminando los motivos que puedan postergar su pronta solución. Los jueces deben evitar toda demora en la realización de los actos y hacerlo de tal manera que la duración de los procesos no pueda comportar, en ningún caso, una tardía administración de justicia. Artículo 17. Principio de adquisición procesal. El resultado de la actividad procesal se adquiere para dar una justa solución al litigio y no en beneficio de quien realizara la participación de conocimiento o la aportación de datos o las respectivas afirmaciones o alegaciones. Una vez admitida la prueba, ofrecida por las partes u ordenado su diligenciamiento de oficio, pertenecerá al proceso, no pudiendo evitarse su recepción si no media consentimiento de las partes y del órgano judicial. Artículo 18. Orden de prelación de las leyes. Los jueces aplicarán en primer lugar, la Constitución Nacional y en segundo lugar las leyes nacionales, los tratados con las naciones extranjeras, los reglamentos y decretos dictados por el Poder Ejecutivo nacional en uso de sus atribuciones, la Constitución, leyes, reglamentos y decretos provinciales y las ordenanzas municipales. La Constitución de la provincia deberá ser aplicada por los jueces como ley suprema con respecto a las leyes sancionadas y que sancionare la Legislatura y a los decretos, ordenanzas y reglamentos dictados o que dictaren el Poder Ejecutivo, las municipalidades y reparticiones autorizadas para ello. Artículo 19. Principio de congruencia. Las resoluciones judiciales deberán pronunciarse únicamente respecto de quienes han tenido el carácter de partes en el pertinente proceso o incidente y serán dictadas de conformidad y en consonancia con las cuestiones por ellas planteadas. Está vedado a los jueces expedirse sobre materia ajena al objeto del proceso, pretensiones no deducidas, cosas no pedidas o hechos no afirmados.

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Ello no obstante el órgano judicial podrá apartarse de lo peticionado por las partes al disponer medidas cautelares o meramente ordenatorias o cuando lo impongan razones de orden público, así como sobre hechos modificatorios o extintivos sobre el que versa el proceso incidente, después de haberse propuesto la demanda siempre que hayan sido probados oportunamente y aducidos antes de la sentencia o que la ley permita considerarlos de oficio. Salvo disposición en contrario en las sentencias de primera o única instancia que hubiesen sido recurridas, el superior sólo deberá pronunciarse sobre cuestiones que hubiesen sido sometidas a la decisión del inferior y que son materia del recurso según la respectiva expresión de agravios. Las sentencias de segunda o ulterior instancia, sin embargo, podrán versar sobre oposiciones fundadas, daños, perjuicios, intereses u otras cuestiones surgidas con posterioridad a la sentencia impugnada. Asimismo podrán expedirse sobre puntos omitidos por el a quo, que no pudieron considerarse a causa de lo decidido sobre una cuestión o cuestiones a las que se les dio prelación en la sentencia recurrida o sobre cuestiones sustanciales cuyo tratamiento se omitió en la sentencia impugnada sin fundamento aparente, cuando hubiesen sido planteadas por el interesado al expresar agravios y siempre que de su planteamiento se hubiere corrido vista a la contraria, aunque en el procedimiento correspondiente no se encuentre expresamente previsto ese trámite. Artículo 20. Prohibición legal de innovar. Las partes no pueden innovar en el estado de la cosa o derecho litigioso, en perjuicio de la contraria, desde el momento en que han sido emplazadas o citadas para contestar la demanda y hasta el fin del proceso. La infracción a lo dispuesto precedentemente dará derecho a la parte perjudicada para pedir que se restablezca el estado de la cosa o derecho litigioso al momento en que se practicó el emplazamiento o citación para contestar la demanda. Ante el pedido formulado por la parte perjudicada el juez dispondrá el restablecimiento requerido, bajo apercibimiento de aplicar al infractor sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que se cumpla con lo decidido, sin perjuicio de pasar los antecedentes al juez penal en razón de su desobediencia y de ordenar lo necesario para que se cumpla la medida, aun con el auxilio de la fuerza pública. Si la resolución que ordena el restablecimiento no fuere cumplida, se hará efectivo el apercibimiento en la forma que disponga el juez. No obstante lo dispuesto en las normas que anteceden, cuando se tratare de una explotación agropecuaria, comercial, industrial o de otra especie que se encontraren en funcionamiento al tiempo de notificarse la demanda, la prohibición de innovar no impedirá que la explotación respectiva continúe sus actividades regulares. En estos supuestos, si el dueño de la explotación necesitare realizar labores que excedan de su actividad normal, el interesado deberá solicitarlo promoviendo demanda incidental que se tramitará por separado. [He puesto énfasis en pasajes del articulado que se vinculan más directamente con el tema de la legitimación].

IV. De la Exposición de Motivos de la reforma referente a los principios rectores y normas fundamentales

Al redactar la reforma de que se trata comenzamos destacando que los más trascendentes principios procesales expuestos por la escuela italiana de derecho procesal y que se recogieron, inicialmente, por las enseñanzas de Tomás Jofré y que luego alcanzaron un desarrollo mayor en la primera edición del Tratado... de Hugo Alsina. Dichos principios, por ese entonces, al menos los generales podían encontrarse

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en el Proyecto... de David Lascano y en el libro Teoría y Teoría y Técnica del Proceso Civil de J. Ramiro Podetti. En mérito a lo expresado, al redactarse el Código que nos rige, siguiendo a Eduardo J. Couture, se recogieron en su "Título preliminar". La razón de ser y los fundamentos, en virtud de los cuales esos principios deben ser incorporados a un código procesal, han sido expuestos por ese ilustre profesor en su trabajo sobre "Interpretación de las leyes procesales" (ver sus Estudios de Derecho Procesal Civil, T. III, Ediar, Buenos Aires, 1980, págs. 15/65). Sin dejar de recordar la contribución que en esta materia realizó E. Wyness Millar (Los Principios Formativos del Procedimiento Civil, trad. de C. Grossmann, Ediar, Buenos Aires, 1945), en la actualidad han sido múltiples las aportaciones que sobre los principios procesales han realizado los autores así, entre otros trabajos, puede verse los de I. Eisner ("Principios procesales", Revista de Estudios Procesales, t. IV, Rosario, pág. 47), de J. A. Clariá Olmedo ("Hacia la unificación de principios del proceso en Latinoamérica", Revista de Estudios Procesales, t. VI, pág. 3) y el libro de J. W. Peyrano titulado El Proceso Civil - Principios y Fundamentos (Astrea, Buenos Aires, 1978) que puede leerse con provecho por quienes se interesen por el estudio de este tema (expresamos esto rechazando en un todo las consideraciones que este autor vierte para desconocer la conveniencia de adoptar el procedimiento oral) (ver ibid., págs. 325 y sigs.). En la actualidad, los autores de derecho procesal dedican a esta materia la trascendencia y preocupación que dichos principios deben merecer en el estudio del proceso civil. Así, a M. Morello, G. L. Sosa y R. O. Berizonce, en la segunda edición de sus Códigos Procesales... Comentados y Anotados (T. I, Platense, 1982) los tratan en tres amplios y muy enjundiosos capítulos (los XXVIII, XXIX y XXX, págs. 567 a 693). Incluso, la materia aparece tratada por los autores que han escrito sobre Teoría General del Proceso, como A. Bacre (T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, págs. 407 a 474) y H. Devis Echandía (Universidad, Buenos Aires, 1984 y 1985 en cuyo T. II, págs. 21 a 51, se encuentran los que corresponden al proceso civil). Hacemos esta ligera remisión por razones de brevedad. En el Anteproyecto que presentamos se reitera, en lo fundamental, lo que dispone el Código vigente en sus diez primeros artículos (salvo que en la enumeración de ellos hemos cambiado lo que se dispone en el art. 5º por lo que está dispuesto en el art. 6º, entendiendo así dar preeminencia al principio de contradicción o bilateralidad respecto del principio de igualdad, aunque ambos reconocen raíz constitucional y se complementan), habiéndose añadido otros principios procesales de particular importancia e incluso la prohibición legal de innovar luego de notificada la demanda. Seguiremos a ocuparnos someramente de todos estos principios y normas generales.

A) Principio de iniciativa En el artículo 1º se recepta el "principio de iniciativa", manteniendo los dos primeros párrafos de su actual redacción. En el tercer párrafo en que se vuelve a incorporar la acción meramente declarativa, hemos considerado prudente reglar dicho instituto siguiendo, en lo sustancial, parte inicial del artículo 322 Ver Texto del CPCCN. Empero nos apartamos de dicha norma, en cuanto no excluimos que el demandante pueda solicitar una sentencia meramente declarativa, aun cuando dispusiere "de otro medio legal para ponerle término inmediatamente". Entendemos que, regularmente, esta acción es el ejercicio de la justicia preventiva, que tal lo expusieran, en los fundamentos de su Proyecto de Código Procesal Civil para Córdoba los Dres. Henoch D. Aguiar y Angel H. Cabral, fuera incorporada al Código Civil, tal cual surge de las definiciones del hecho y del acto jurídico que nos brinda este ordenamiento sustancial.

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Refirmando la precitada supresión del CPCCN, debemos expresar que en el ya citado Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, en el párrafo tercero de su artículo 11 (11.3) se establece: "El interés del demandante puede consistir en la simple declaración de la existencia o inexistencia de un derecho, aun cuando éste no haya sido violado o desconocido o de una relación jurídica o de la autenticidad o falsedad de un documento...". Vale decir que de esta manera, dicho ordenamiento "Modelo" no exige que para la procedencia de la demanda meramente declarativa, el actor no disponga "de otro medio legal para ponerle término inmediatamente", cláusula esta que bien puede servir o ser utilizada, ya para entorpecer o ya para denegar la tutela jurídica que persigue el demandante. Realizada esta aclaración en cuanto a este tema, nos remitimos a la bibliografía referida al final de la nota del artículo 1º del Código vigente y a la citada por los autores al tratar el artículo 322 Ver Texto del CPCCN. Finalmente, en un tercer párrafo de este artículo 1º, enumeramos a todos los que, salvo disposición en contrario, deben ser admitidos como legitimados activamente para obrar en "defensa" de los intereses difusos y ello "siempre que no se peticionare la reparación de daños...". Esta última aclaración la efectuamos en virtud de que cuando se solicita la reparación de daños, el que deduce la demanda persigue el dictado de una sentencia de condena, regularmente, fundado en las normas que reglan la responsabilidad civil.

B) Principio de dirección El primer párrafo del artículo 2º del Anteproyecto reproduce, en lo fundamental, lo dispuesto en el artículo 2º del Código vigente, ratificando que la dirección del proceso debe ser ejercida por el órgano judicial, el que la realizará observando y armonizando los principios que este ordenamiento establece. A ello agregamos que esos principios y normas "deberán ser actuados para asegurar el debido proceso legal y las demás garantías consagradas por la Constitución Nacional y provincial". Consideramos que este agregado encuentra su más sólida sustentación en la constante y uniforme jurisprudencia sentada a este respecto por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Fallos, 255:192 y 35; 258:17 y 75; 261:89; 262:41, 470 y 477; 263:63, 309 y 460, 267:478, entre otros). A la mencionada regla, añadimos la cláusula de que "el juez deberá conducir el proceso con imparcialidad y sin incurrir en excesos rituales de modo que cumpla plenamente, con acierto, economía y prontitud, los fines a que está destinado. Con ese objeto, bregará para que las normas procesales se encaminen, ordenadamente, al efectivo cumplimiento de los objetivos de la función judicial". Esta nueva norma no hace más que condensar los fines que persigue el ordenamiento, que se encuentran, en general, expuestos en la nota del artículo 2º del Código vigente. De esta manera procuramos que se cumpla "la obligación" (en realidad, deber) que está imponiendo al legislador inicialmente el párrafo 5) del artículo 150 de la Constitución de la provincia. Acaso afianzando lo dicho, cabría agregar con Couture que el juez del Anteproyecto "no tiene más poderes que el juez actual. En algunos aspectos tiene menos poderes, pero lo que tiene por encima del juez actual es una facultad de vigilancia y ordenación que debe ejercerse desde el día del pago al acreedor" (cfr. Proyecto de Código de Procedimiento Civil, Depalma, Buenos Aires, 1945, Exposición de Motivos, parág. 20, págs. 54/55). A cuanto antecede bien vendría añadir lo que A. M. Morello, G. L. Sosa y R. O. Berizonce enseñan respecto del "rol actual del juez" (Códigos Procesales... Comentados y Anotados, T. I, 2ª ed., Platense, 1982, págs. 29 y sigs.) y aun lo que con anterioridad a ello enseñan estos autores (id., págs. 26/27), particularmente cuando, entre otras cosas, igualmente ilustrativas y enjundiosas, enseñan: "3) La función judicial no se agota en la letra de la ley, con olvido de la eficaz realización del Derecho. Para ello, antes que a un criterio formalista, debe atenderse a

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la vigencia de los principios que ampara la Constitución Nacional y que surgen de la necesidad de proveer al bien común como conjunto de las condiciones de la vida social, que hacen posible tanto a la comunidad como a sus miembros, el logro más pleno y más fácil de su propia perfección. "4) El juez es el sujeto calificador -intérprete- que, sin perjuicio de la opinión de las partes, está en el deber (reitérase, poder deber, no facultad) de analizar y determinar los efectos de los sucesivos actos, basándose en la voluntad de los otros sujetos procesales y en la estructura jurídica de la hipótesis específica, en comparación con la legislación en vigor. "7) El juez debe determinar la verdad sustancial por encima de los excesos rituales, pues el logro de la justicia requiere que sea entendida como lo que es, o sea una virtud al servicio de esa verdad".

C) Principio de impulso procesal En el Anteproyecto, en lo que respecta al impuesto procesal, ratificamos lo que actualmente se dispone en el artículo 3º del Código vigente, agregando sólo en su parte final, que el impulso oficial únicamente podrá ser limitado cuando él corresponda "exclusivamente" a las partes. En el segundo párrafo hemos agregado, para afianzar este principio, que: "Siempre que no exista una norma que, en forma expresa se lo prohíba, corresponde que el juez de oficio active las actuaciones y evite cualquier dilación injustificada, procurando una oportuna y justa solución del litigio". Finalmente, en ese artículo 3º hemos agregado un párrafo final para dejar establecido cuándo la demora o la paralización deben considerarse justificadas. En la forma que hemos redactado esta disposición del artículo 3º entendemos haber dado una adecuada reglamentación al espíritu que animan, en lo pertinente, los apartados 5) y 6) del artículo 150 de la Constitución de la provincia.

D) Disciplina de las formas Se ha procedido a modificar el artículo 4º del Código actual para agregar un apartado segundo, tendiente a remarcar el carácter instrumental de las normas procesales y la finalidad que ellas persiguen. Sobre esta manera y como mejor expresión de los motivos que nos han animado a proceder de esta manera, nos bastaría con remitirnos a lo que bajo el título "El principio de flexibilidad o instrumentalidad de las formas" enseñan A. M. Morello, G. L. Sosa y R. O. Berizonce (op. cit., T. I, parág. 166, págs. 647/654).

E) Principio de contradicción Al artículo 5º del Código actual que regla el principio de igualdad en el proceso, lo mantenemos en su misma redacción, pero dentro del nuevo ordenamiento proyectado pasa a convertirse en el artículo 6º, ello en virtud de que hemos considerado que en primer lugar debería estar el principio de contradicción. Hemos procedido en esta forma porque si bien ambos principios guardan una estrecha y directa vinculación, preferimos reglar en primer lugar el principio de contradicción, ya que es coesencial y vital para resguardar la garantía constitucional de la defensa en juicio de la persona y

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de sus derechos que consagra el artículo 18 Ver Texto de la Constitución Nacional y artículo 29 de la Constitución provincial. Al realizar la sustitución del anterior artículo por el artículo 5º del Anteproyecto, hemos deseado vigorizar la norma monitora de la bilateralidad, que antes sólo aparecía receptada en lo que respecta a la primera etapa del proceso, o sea a la demanda. Con ese objeto, esto es, el de dar mayor fuerza a este principio de contradicción, se ha agregado un segundo párrafo, el que, de un modo general, preceptúa que: "No se dictará ninguna decisión judicial sin darse al posible afectado una razonable oportunidad de defensa". Ahora bien: con el objeto de que esta regla fundamental no sufra otras excepciones que las que ella puede admitir, en un párrafo tercero del artículo 5º del Anteproyecto dejamos establecido que: "...para asegurar la eficacia del proceso o su mayor celeridad, será procedente disponer medidas cautelares o meramente ordenatorias y hacerlas efectivas, en cuyo caso, el titular del interés lesionado, mientras no las haya consentido, tendrá el derecho a impugnarlas y pedir que sean modificadas o dejadas sin efecto, dentro del plazo y en las formas establecidas por la ley". Con esta disposición, entendemos señalar los casos especiales en que resulta procedente que el juez dicte resoluciones sin oír antes a la otra parte, pero dejando debidamente establecido que a esta parte que no fue oída antes de dictarse la resolución, siempre que no la haya consentido, le asistirá la facultad de impugnarla y pedir que sea modificada o dejada sin efecto dentro del plazo y en las formas que, para estos fines, establece la ley. Por razón de brevedad y para justificar la forma en que reglamos el principio de contradicción, nos remitimos a nuestro trabajo La Acción, la Contradicción y los Fines del Proceso, y aunque, en verdad, el desenvolvimiento de este principio por su singular trascendencia puede encontrarse perfectamente desarrollado en numerosos estudios, nos remitimos a lo que han expuesto sobre esta materia los autores precitados o sea Morello, Sosa y Berizonce (véase op. cit., T. I, parágr. 160, págs. 606 a 609), siendo casi sobreabundante agregar que la razón de este principio se encuentra en la vieja máxima del Derecho alemán de que "la alegación de uno no es alegación" y en el Derecho Romano en la fórmula audiatur et altera pas (óigase a la otra parte). Así lo hacemos sin perjuicio de remitir al lector a lo enseñado por Clemente A. Díaz (Instituciones de Derecho Procesal Civil..., Vol. I, pág. 213) y Jorge W. Peyrano (El Proceso Civil..., Astrea, Buenos Aires, 1978, págs. 145/158).

F) Principio de igualdad En lo que respecta al principio de igualdad (actual art. 5º y que en el proyecto pasa a ser art. 6º) mantenemos, en un todo, la redacción que actualmente tiene, remitiéndonos a lo que hemos expuesto en su oportunidad, en la Exposición de Motivos y nota del citado artículo 5º, resultando casi sobreabundante agregar que este principio de igualdad de las partes en el proceso, no es más que una consecuencia del principio de igualdad ante la ley que consagra el artículo 16 Ver Texto de la Constitución Nacional y el artículo 25 Ver Texto de la Constitución de Jujuy.

G) Principio de publicidad En lo referente al principio de publicidad que se encuentra regulado en el artículo 7º del Código actual y con igual número se recepta en el Anteproyecto que presentamos, nos limitamos a expresar que la finalidad de ambos preceptos es idéntica y persigue un único objetivo, que es el de asegurar la publicidad de los actos del proceso y resoluciones judiciales, con lo cual se da efectividad a lo dispuesto, en lo pertinente, en los primeros párrafos de los artículos 12 Ver Texto y 151 Ver Texto de la Constitución de la provincia. La única diferencia entre la norma actual y la disposición

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del Anteproyecto, resulta de que se amplía la limitación de esta publicidad a las "cuestiones de familia" y también a aquellos casos en que "circunstancias especiales así lo exijan". Como que la orden dirigida a restringir la publicidad debe expresar, aunque fuere en forma somera, los fundamentos que abonan la reserva o el secreto, no resulta en modo alguno con ello lesionado, en general, el principio de publicidad, toda vez que los derechos constitucionales, cual es sabido, no son absolutos y admiten, como es lógico, las limitaciones que establecen las leyes que reglamentan su ejercicio. Expresado lo anterior y respecto al sentido y alcance de este principio, también por razones de brevedad nos remitimos a lo que sobre este tema enseñan, entre otros autores, Morello, Sosa y Berizonce (op. cit., T. I, parág. 161, págs. 600/601) y Clemente A. Díaz (Instituciones..., Vol. I, pág. 332).

H) Principio de probidad y de buen orden Al reglar los principios de probidad y de buen orden (arts. 8º y 9º del Código vigente y que conservan idéntica numeración en el Anteproyecto) no hemos introducido modificaciones de importancia, a tal punto que se reproducen las disposiciones actuales. Con la sola excepción de que al reglar el de probidad hemos agregado un tercer párrafo que preceptúa: "Es deber de los jueces examinar, evaluar y juzgar, en su caso, toda conducta contraria a las reglas morales para extraer conclusiones o condenar, según corresponda, al que infringiere dichas reglas". Las razones en virtud de las cuales hemos incorporado esta disposición resultan fácilmente comprensibles, ya que la conducta reprochable puede ser juzgada como presunción en contra de quien viola los principios morales que deben imperar en el proceso y también puede constituir una falta que se debe condenar aplicando las condignas medidas disciplinarias. Respecto del alcance de estos principios de probidad y de buen orden, nos remitimos a lo que se expone en la nota de las actuales disposiciones y a la extensa bibliografía que existe sobre estos temas.

I) Principio de economía En lo que tienen de monitores los dos párrafos que constituyen el actual artículo 10 del Código vigente, han sido conservados. Pero entre uno y otro párrafo hemos incorporado otro que textualmente dispone: "Los actos procesales deben cumplirse dentro del menor tiempo posible, procurando ahorrar esfuerzos y gastos, tratando de eliminar formalidades irrelevantes y de evitar actuaciones intrascendentes que puedan tornar en más difícil u onerosa la resolución de las controversias". Este agregado, en virtud de la verdadera significación que corresponde darse al principio de economía en el proceso, nos exime de dar mayores explicaciones e incluso hasta de efectuar cualquier comentario.

J) Principio de inmediación El actual artículo 13, que acoge el principio de inmediación, ha sido receptado en el Anteproyecto en el artículo 11, agregándosele al primer apartado dos normas que tienen el propósito de darle mayor fuerza normativa. Así, en el primero de los párrafos establecemos que: "En todos los casos, el órgano judicial debe procurar tener una comunicación inmediata con las partes y demás personas que intervienen en el proceso, así como propender a una aproximación con todos los elementos que le

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puedan proporcionar un conocimiento directo de los hechos controvertidos". A continuación de esta norma proyectamos que se agregue la siguiente: "En principio, únicamente los jueces que hayan estado en contacto con las partes y recibido las pertinentes pruebas serán los que deben dictar sentencia en primera y única instancia. A ese fin, el Superior Tribunal dispondrá, de un modo general o en cada caso particular, las medidas necesarias para el debido cumplimiento de este objetivo". Como mejor justificación de las normas que propugnamos que se agreguen, nos bastaría con remitirnos a lo que, a este respecto, enseñan la mayoría de los autores y en especial a lo que adoctrinan A. M. Morello, G. L. Sosa y R. O. Berizonce (Códigos Procesales... Comentados y Anotados, T. I, 2ª ed., parág. 158, págs. 586 y sigs.), que no vacilan en calificar a la inmediación como "El más significativo de los principios procesales", y fundamentando esa calificación expresan inicialmente que: "El principio de inmediación es, seguramente, el más importante de los principios procesales. Implica la directa, personal y pública comunicación del juez con las partes, con sus letrados y con el material probatorio que se aporte. Resulta axiomático que existe relación directa entre las posibilidades para que el decisor tome contacto con las partes y las pruebas, y la justicia de la sentencia que se dicte. Es decir, que intrínsecamente la justicia del fallo estará casi inexorablemente predeterminada por el alcance y medida de lo que el juez pueda percibir en forma inmediata a través de sus sentidos. Inversamente, cuando más mediata y lejana sea la visión de las circunstancias de hecho que motivan el decisorio, como también de los propios litigantes, de los letrados y peritos, más se ha de alejar la factibilidad teórica de una decisión ajustada a Derecho". Realizada esta transcripción, en homenaje a la brevedad, nos remitimos al magnífico libro de Isidoro Eisner, titulado La Inmediación del Proceso (Depalma, Buenos Aires, 1983), en el que se realiza un estudio completo del Código Procesal Civil vigente en Jujuy, en páginas 154 a 157, restándonos agregar que en relación a la inmediación procesal, no sólo hemos mantenido las disposiciones que la imponen obligatoriamente, sino que la hemos reforzado, de tal manera que sólo los jueces que han recibido la prueba deben ser los que dicten sentencia, y con tal motivo hacemos propicia la oportunidad para destacar que los magistrados le han dado un cumplimiento exacto a las normas respectivas y que la experiencia de lustros ha puesto de manifiesto sus considerables ventajas.

K) Principio de concentración El principio de concentración receptado en el artículo 12 del Código actual ha sido reproducido en el artículo 12 del Anteproyecto. Pero al mismo, y con el objeto de reafirmar su vitalidad y vigencia, agregamos el siguiente párrafo: "El juez debe evitar la dispersión o la discontinuidad temporal de su actividad, de modo que se cumpla conjuntamente en una oportunidad y de no ser ello posible, en el menor número de actuaciones sucesivas o próximas". Como una motivación del agregado que receptamos, nos basta con señalar que H. Devis Echandía (Teoría General del Proceso, T. I, Universidad Buenos Aires, 1984, pág. 37), explicando este principio, expresa que: "...Se debe procurar que el proceso se desenvuelva sin solución de continuidad y evitando que las cuestiones accidentales o incidentales entorpezcan el estudio de lo fundamental, lo cual sólo se obtiene restringiendo el derecho de interponer recursos e incidentes de previa definición". Agregando que: "Igualmente tiende este principio a dejar todas las cuestiones planteadas, los incidentes, excepciones y peticiones, para ser resueltas simultáneamente en la sentencia, concentrando así el debate judicial".

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L) Principio de eventualidad El principio de eventualidad, que en el Código vigente se encuentra reglado en el artículo 51, lo hemos incorporado como artículo 13 en el Anteproyecto. Por razón de brevedad, expresamos que mantenemos esta norma en virtud de que ella ha sido un instrumento necesario para asegurar la actuación del principio de preclusión (al que luego nos referiremos) y para la aceleración de la marcha de los procesos, remitiéndonos a lo que a este respecto, hemos expresado en la nota al actual artículo 51.

M) Principio de preclusión En el Anteproyecto, como artículo 14, hemos incorporado y reglado el principio de preclusión, receptando lo que a este respecto enseña la doctrina y ha consagrado la jurisprudencia. En relación con esto último debemos expresar que la Corte Suprema de Justicia en la causa "Lusic, Ivanne" el 13 de junio de 1982, receptando lo aconsejado por su procurador fiscal, el que a su vez se remite a lo enseñado por J. Chiovenda y L. E. Palacio, ha dejado sentado que: "La preclusión, entendida como la extinción o pérdida de una facultad de carácter procesal se opera cuando: 1) no se ha observado el orden señalado por la ley para su ejercicio; 2) se ha realizado un actividad incompatible con la facultad que se pretende usar; o 3) se ha ejercitado ya válidamente una vez la facultad, que es la consumación propiamente dicha" (cfr. E.D., t. 102, pág. 354, fallo 36.331). La doctrina pretranscripta ha sido receptada como párrafo 1ro. del artículo 14 del Anteproyecto. Los párrafos 2do. y 3ro. de este artículo no son más que una consecuencia del citado principio monitor. Así de tal suerte, el segundo apartado procura poner orden y prontitud en la marcha del proceso, no permitiendo el regreso a etapas o momentos procesales ya extinguidos o superados. En lo que respecta al tercer apartado de este artículo 14, tiende a fijar las excepciones que pueden admitirse al principio de preclusión.

N) Principio de saneamiento procesal El principio de saneamiento procesal reglado por el artículo 14 del Código vigente no sólo ha sido reafirmado sino ampliado y sistematizado en el artículo 15 del Anteproyecto. Como mejor fundamentación de la norma proyectada, nos remitimos a lo que nos enseñan Morello, Sosa y Berizonce (op. cit., T. I, parág. 162, págs. 162/619) y también a lo que respecto del tema tiene declarada la jurisprudencia y aconseja la mejor doctrina procesal.

Ñ) Principio de celeridad En el artículo 16 del Anteproyecto hemos incorporado una norma que consagra el principio de celeridad procesal y que, por supuesto, responde al imperativo de receptar los propósitos que tuvieron en mira los convencionales al incorporar el primer párrafo del inciso 6º del artículo 150 Ver Texto de la Constitución de la provincia. En relación con este principio de celeridad, nos remitimos a lo que ya expusiera J. R. Podetti (Teoría y Técnica del Proceso Civil..., Ediar, Buenos Aires, 1963, parág. 36, págs. 133/137).

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O) Principio de adquisición procesal En el artículo 17 del Anteproyecto, receptamos el principio de adquisición procesal, el que, de ser acogido, dejará de ser un mero principio teórico para convertirse en una regla positiva. Las razones doctrinarias que hemos tenido presentes para realizar esta incorporación las expresamos por separado (ver Anexo II).

P) Orden de prelación de las leyes Consideramos que en un código procesal civil debe incorporarse el orden de prelación de aplicación de las leyes, y así lo hacemos en el artículo 18 del Anteproyecto. Con ello se hace más que reiterar la supremacía que, para toda la República, tiene la Constitución Nacional (art. 31 Ver Texto) y también esa supremacía y preeminencia que respecto de las demás normas provinciales consagra la Constitución de la provincia (art. 15 Ver Texto).

Q) Principio de congruencia Acogiendo lo que enseña con rara unanimidad la doctrina y lo que tiene consagrado la jurisprudencia es que en el artículo 19 del Anteproyecto hemos incorporado el principio de congruencia. Los tres primeros párrafos de este artículo 19 procuran expresar lo que, precisamente, surge de las enseñanzas de la doctrina y lo que tiene consagrado la jurisprudencia. En lo que respecta al último párrafo, hemos bregado por incorporar las supuestas excepciones que pueden admitir este principio de congruencia. Decimos supuestas excepciones porque, en realidad, este apartado final del artículo 19 persigue que no puedan aducirse como violatorias del principio de congruencia las situaciones que el mismo contempla. De allí que estas se instituyen sólo con el objeto de esclarecer el propósito de la norma. Una de las más claras manifestaciones del principio de congruencia puede encontrarse en las sentencias de la Corte Suprema que han declarado que "... corresponde descalificar al pronunciamiento como acto jurisdiccional, toda vez que lo decidido en ese aspecto por el a quo no encuentra apoyo en los antecedentes del juicio, pues reconocer y acordar a una de las partes derechos no debatidos es, como principio, incompatible con el artículo 18 Ver Texto de la Constitución Nacional" (doctrina de Fallos, 237:328; 239:442; 267:419; 284:47 y otros, citados en fallo del 15-II-79, in re "E.N. Favre c/C.E. Caretti de Roberts y otra" en Fallos, 301:104, 107, considerando 5º). En general, sobre el principio de congruencia pueden consultarse, entre otros: P. Aragoneses Alonso (Sentencias Congruentes, Madrid, 1957); A. Bacre (Teoría..., cit., T. I, Universidad, Buenos Aires, 1961, págs. 533/550); M. Falcón (Código..., T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pág. 142); S. C. Fassi y C. D. Yañez (Código, T. I, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 15); C. E. Fenochietto y R. Arazi (Código Procesal... Comentado..., T. I, Astrea, Buenos Aires, 1982, págs. 134/137); A. M. Morello, G. L. Sosa y E. O. Berizonce (Códigos..., T. I, 2ª ed., Platense, 1982, págs. 116, 119, 358 y 575 e) y T. II-A, pág. 595); L. E. Palacio (Derecho Procesal Civil, T. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, pág. 354 y T. V, págs. 429 y sigs.); J. W. Peyrano (El Proceso Civil..., Astrea, Buenos Aires, 1978, págs. 67/70) y A. Ricert ("La congruencia en el proceso civil...", Revista Estudios Procesales, nro. 5, págs. 15/26).

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R) Prohibición legal de innovar Siguiendo al Proyecto de Código Procesal Civil para la provincia de Salta redactado por el Dr. R. Reimundín en 1974 ("Código Procesal Civil", Boletín Oficial, Salta, 1974, pág. 41 y Exposición de Motivos, pág. 23/25), hemos considerado razonable y de toda justicia incorporar una norma procesal que, en forma expresa, establezca que durante el litigio no debe innovarse (art. 4º del Proyecto citado). En ese sentido, en la primera parte del artículo 20 del Anteproyecto dejamos establecido que: "Las partes no pueden innovar en el estado de la cosa o derecho litigioso, en perjuicio de la contraria, desde el momento en que han sido emplazadas o citadas para contestar la demanda y hasta el fin del proceso". Aclaramos que a la preciada norma la acompañamos seguidamente de tres párrafos, destinados a que la prohibición legal de innovar no pueda ser violada y estableciendo, consecuentemente, lo necesario para que ella sea cumplida debidamente. Atento la claridad de estos párrafos 2do., 3ro. y 4to. de este artículo 20 que, reiteramos, se dirigen a incorporar reglas tendientes a darle plena eficacia e impedir su infracción, estimamos innecesario exponer su razón de ser que, al fin y al cabo, encuentran su plena justificación en la coercibilidad que es propia de toda norma jurídica. Sólo con el objeto de evitar equívocos o erróneas interpretaciones, en el párrafo final (apartado 5º del art. 20) preceptuamos que "...cuando se tratare de una explotación agropecuaria, comercial, industrial o de otra especie que se encontrare en funcionamiento al tiempo de notificarse la demanda, la prohibición de innovar no impedirá que la explotación respectiva continúe sus actividades regulares". Sin vacilar hemos incluido esta regla en virtud de que en estos casos, en realidad, sea que el actor haya deducido la demanda o el demandado emplazado para contestarla, cuando cualquiera de ellos continúa realizando sus actividades normales, en realidad, nada innova y por tanto no puede afirmarse que viole la prohibición legal de que se trata. Pero con el objeto de que la disposición que nos ocupa no pueda amparar situaciones que exceden de lo regular, agregamos una regla en que se deja establecido que: "En estos supuestos, si el dueño de la explotación necesitare realizar labores que exceden de su actividad normal, el interesado deberá solicitarlo promoviendo demanda incidental que se tramitará por separado". Para una más completa exposición de los motivos que informan el artículo 20 del Anteproyecto, nos remitimos a la Exposición de Motivos del citado proyecto del Dr. R. Reimundín para Salta (ver op. cit., págs. 23/25), en donde se distingue cabalmente "la prohibición de innovar decretada por el juez mediante un auto interlocutorio, es decir, por orden judicial (inhibitio hominis). Además deberá tenerse en cuenta que la prohibición legal (que es la que incorporamos al artículo 20 del Anteproyecto siguiendo al artículo 6º del proyecto Reimundín de 1974)" es genérica, mientras que la prohibición "judicial" es siempre "específica" y "concreta" en todos los casos. No obstante que entendemos que las disposiciones que contiene el artículo 20 del Anteproyecto son lo suficientemente precisas y claras, agregaremos que cualquier duda que pudiera ocasionar la incorporación de este instituto puede encontrar la condigna respuesta en lo que expresa Reimundín en la Exposición de Motivos ya referida. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN INICIALMENTE MANIFIESTA - CARLOS J. COLOMBO (309-1) . [D 1001 F-309-1] El ilustre procesalista, profesor Carlos J. Colombo, se asocia a este homenaje a uno de sus grandes amigos y compañeros en la labor universitaria y codificadora, doctor Lino E. Palacio, con su clásica exposición acerca del tema escogido. El Proyecto de Código Procesal Civil, Comercial y Laboral de la Nación de 1994, del que el Dr. Colombo fue uno de los integrantes de la Comisión Redactora, conjuntamente con los doctores Julio C. Cueto Rúa, Raúl A. Etcheverry y Héctor Umaschi, contiene una norma -el inciso 3º del artículo 343, referida a las excepciones admisibles- del siguiente tenor: "3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el tribunal la considere en la sentencia definitiva"

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(Proyecto de Código Procesal Civil, Comercial y Laboral de la Nación, Ministerio de Justicia de la Nación, 1994, pág. 87). Le son aplicables, por consiguiente, las enseñanzas del texto [N. del Coord.].

I. Código Procesal

Artículo 347, inciso 3º: Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva.

II. Código Provincia Buenos Aires

Artículo 345, inciso 3º. Es igual al Código nacional.

III. Naturaleza

La falta de legitimación para obrar cuando es manifiesta puede ser deducida como excepción previa; cuando no lo es, como una simple defensa. La diferencia se funda en su función y razón de ser, así como en lo que señala infra, IX.

IV. Problemática

Los cuatro aspectos fundamentales a determinar son: a) Concepto de falta de legitimación para obrar. b) Diferencia con falta de personería. c) Concepto de "falta de acción". d) Cuándo la primera es manifiesta.

V. Legitimación para obrar

Es la cualidad emanada de la ley para requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso. En la mayoría de los casos coincide con la titularidad de la relación jurídica sustancial. Supra, XI. Esta noción, a mi modo de ver preferible, no es apodíptica. Comparar las numerosas acepciones que analiza y critica Devis Echandía; Palacio (Rev. Arg. Derecho Procesal, nro. 1, 1968). Luis Loreto, en su trabajo Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad, comentando el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela que enumera entre las "excepciones de inadmisibilidad", "la falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio", se pronuncia sobre las cuestiones fundamentales: 1. La cualidad, en sentido amplísimo es sinónimo de legitimación. "Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera" (pág. 17). Formula la distinción entre legitimatio ad causam y legitimatio ad processum. La noción de cualidad "denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción; denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata, como he dejado apuntado, de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa); y de la persona del demandado contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva). En el primer caso, la cualidad no es un derecho, ni el título de un derecho, sino que expresa una idea de pura relación; en el segundo, no es una obligación, ni el título de una obligación, sino que expresa igualmente una idea de pura relación y nada más". Concluye que "Toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (cualidad activa), y toda persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez cualidad para sostener el juicio (cualidad pasiva). La cualidad está in re ipsa" (pág. 28). 2. Efectos: La falta de cualidad como presupuesto procesal no conduce a una sentencia de mérito; en este caso, tiene por fin impedir que se entre a discutir sobre el fondo del asunto; cuando se plantea como condición de la acción, no impide que se pase a la discusión de fondo "antes bien, presuponiéndola, tiene por objeto declarar la demanda infundada". Aclara que así ocurre en el Derecho de su país, en que la falta de cualidad

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puede dar origen, a voluntad del demandado, a una discusión sumaria para que se declare inadmisible la demanda, o a una discusión plena, para que se la declare infundada" (pág. 48). 3. ¿Cuándo la falta de cualidad puede oponerse como excepción y cuándo sólo como defensa? Objeta la solución propuesta por Rafael Marcano Rodríguez (La Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad), quien distingue la cualidad genérica, caso en que la ley la concede en lenguaje personal y abstracto, de la cualidad específica, que es la que deduciéndose de la genérica, toma una persona determinada en un juicio como demandante. Procede la excepción in limine litis cuando el actor cambia la cualidad genérica que le da la ley, atribuyéndose otra distinta. "Por el contrario, si se ajusta estrictamente a esa cualidad genérica y deduce de ella la relación concreta del caso litigioso, cualidad específica, entonces la excepción no puede alegarse sino al contestarse el fondo de la demanda". Loreto llega a la conclusión de que "La doctrina que sobre la noción de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad elaboró el derecho común (exceptio deficientis legitimationes ad causam) es la única que, en mi opinión, se presenta como aceptable para explicar nuestro sistema actual" (pág. 84). Como derivación de esa premisa: 1) La falta de cualidad activa y pasiva no pueden alegarse, en principio, sino al contestarse el fondo de la demanda. 2) La discusión incidental en trámite previo sólo procede: a) En el supuesto de la sucesión universal o singular en la titularidad de un interés, en los cuales el acto de la sucesión se presenta como presupuesto de la demanda sin constituir el objeto mismo de ella. b) Si se trata de relaciones jurídicas a titularidad mediata, las cuales no pueden existir y dar origen a la acción incoada si el actor o el demandado no son titulares de una relación jurídica mediata o se encuentran en cierta situación de hecho con el objeto mismo de la demanda o investidos de una especial cualidad, de modo tal que estas circunstancias condicionan la relación en su existencia y se presentan como causa de adquisición o de sujeción a la acción (pág. 89). El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el artículo 347 Ver Texto, inciso 3º, autoriza la excepción de falta de legitimación para obrar cuando es manifiesta. Este concepto no se relaciona pues directamente con las distinciones antes mencionadas, que he reseñado porque han sido formuladas en un trabajo clásico sobre la materia y porque revela uno de los criterios que podrían seguirse, sino que se vincula a la intensidad del examen requerido para comprobar la falta de legitimación.

VI. Fundamento de la inclusión de la excepción en el Código

En el régimen del antiguo Código de Procedimiento de la Capital, la ausencia de la excepción de falta de legitimación para obrar, manifiesta, produjo reiteradas tentativas de los justiciables para tratar de que se la admitiera como falta de personería, con la denominación falta de acción, sine actione agit. En mi obra Código de Procedimiento Civil y Comercial Anotado y Comentado (pág. 296) formulé amplias referencias a esta situación.

VII. La excepción de falta de legitimación para obrar, manifiesta, como sucedáneo de la "audiencia preliminar" y del "despacho saneador", relación con las diligencias preliminares

En mi obra (op. cit., pág. 193) dije: "Declaración jurada sobre algún hecho relativo a la personalidad: 1. Esos hechos son los que hacen a la determinación de la legitimación (Prieto Castro, Exposición, T. I, pág. 129). El objeto de la diligencia es evitar la excepción del artículo 84, inciso 2º. Personalidad procesal es la capacidad de ser parte, `la aptitud jurídica para ser titular de los derechos o de las obligaciones de carácter procesal que a las partes se refieren´ (Guasp, Derecho Procesal Civil, pág. 186). Esta legitimatio ad processum no es confundida ya con la legitimatio ad causam, que no da lugar a excepción sino a la defensa sine actione agit. Los ejemplos dados por Caravantes (T. II, pág. 341) y Malaver (Curso de Procedimientos Judiciales, pág. 312) son ilustrativos. Considero que incluye la capacidad procesal y la representación y los elementos del título de pedir, pero no lo que haga al mérito, a la existencia o inexistencia de la obligación por otras causas". En la página 261: "La audiencia preliminar con ése u otro nombre, es materia de cuidadosa preceptiva en otras legislaciones. Véase EE.UU. de A., Sereni (El Proceso Civil en los EE.UU., 77, 83, 117), A. T. Vanderbilt (La Justicia Emplazada a Reformarse), Código Procesal italiano (arts. 182 a 184) y las reformas de la ley de

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1950. Informa Sergio Costa (Manuale, pág. 299) que el sistema fracasó porque lo que debía ser una sola audiencia se fragmentó en un número indefinido de juicios verbales, con el contraproducente efecto de dilatar la causa. El llamado `despacho saneador´ o `regulador´ de las legislaciones portuguesa y brasileña ha sido ampliamente tratado por Ayarragaray (El Principio de la Inmaculación en el Proceso, págs. 43 a 129); Márquez, José (Rev. Der. Procesal [española], 1945, pág. 15). Véase Anteproyecto Buenos Aires, Mercader, Sentís Melendo, Morello, Palacio, Buzaid (`El despacho saneador´, Rev. Col. Ab. La Plata, 1961)". "A juicio de Fairén Guillén (Estudios, pág. 224) la audiencia, que sería oral y concentrada, tiene como fin hacer posible que el proceso quede libre de obstáculos; los recursos contra lo resuelto en ella no han de tener efecto suspensivo; el examen a verificar ha de consistir en: posibles desistimientos y transformaciones de la demanda; presupuestos procesales, e impedimentos opuestos por el demandado; medidas cautelares; acuerdo sobre las pruebas propuestas; tratamiento de los incidentes promovidos". 2. El Código sincroniza la posibilidad informativa previa a la promoción del proceso con la eventualidad de la excepción. El artículo 323 prescribe que el proceso de conocimiento podrá prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien, con fundamento, prevea que será demandado, inciso 6º: Que la persona que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción que exija conocer el carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qué título la tiene.

VIII. Deslinde del ámbito de la excepción

Se diferencia: a) De la excepción de falta de personería en que ésta sólo comprende la falta de capacidad civil para estar en juicio o de representación. En cambio, la de falta de legitimación para obrar inicialmente, manifiesta, se refiere a la coincidencia entre la persona a la que la ley concede el título de pedir y la persona que actúa como actor o demandado. Véase: Legitimatio ad processum. Legitimatio ad causam. Supra. Excepción de falta de personería, XI y XV. b) De las defensas, en que éstas hacen al mérito, a la existencia o inexistencia de la relación jurídica por otras causas que no sean la coincidencia a que me he referido sub a).

IX. ¿Por qué la falta de legitimación para obrar es excepción previa sólo cuando aparece inicialmente, manifiesta, clara, indudable, inequívoca?.

En la formulación de la pregunta está la respuesta: un Código no debe autorizar excepciones previas cuya elucidación sea imposible o dificultosa dentro de la sumarísima posibilidad de conocimiento que es de la naturaleza de aquélla. Por consiguiente uno de los criterios para determinar si la oposición por falta de legitimación para obrar puede ser introducida como excepción previa consiste en establecer si es incuestionable que el proceso incoado tramitará inútilmente.

X. Determinación del carácter "manifiesto"

En numerosas situaciones, el Código Procesal emplea como elemento de admisibilidad o de procedencia, la diferenciación entre lo que al examen del juzgador aparece como manifiesto, o no. Así, artículos 179, 173, elípticamente, artículo 337, etcétera. En el caso de la excepción a cuya entidad me estoy refiriendo, si existe duda acerca de que la parte pueda tener legitimación para obrar, no debe ser sustanciada como previa; como lo indica el artículo 347, inciso 3º, ha de ser considerada en la sentencia definitiva. Por lo demás, durante la vigencia del Código anterior, una situación parecida se planteaba (y muy difícil) para distinguir entre falta de personería (autorizada como excepción dilatoria) y "falta de acción" no procedente como tal. No obstante la dificultad, la línea jurisprudencial era firme. a) La excepción de falta de personalidad sólo puede fundarse en la incapacidad civil de los litigantes para estar en juicio, o en la carencia o insuficiencia de los poderes de sus representantes, pero nunca en la falta de cualidad para obrar, pues éste es un requisito necesario para la admisión de la acción que recién debe examinarse en la

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sentencia (Cám. Civ., Sala C, L.L., 126-15.394-S. Asimismo, Cám. Paz, Sala III, 11IX-1967, "Sociedad Central de Arquitectos"). b) Si la defensa de falta de acción se funda en que el actor no es la persona con quien se contrató, faltándole entonces a éste la calidad de obrar o legitimatio ad causam, pues su contratante fue el padre del actor, y el único documento relativo al contrato consiste en un recibo donde consta uno solo de los dos apellidos usados por el demandante, ello configura un hecho constitutivo favorable al demandado, incumbiendo al actor enervar sus efectos mediante la adecuada prueba en contrario. Procede la excepción de falta de acción si el actor, pese a la posibilidad de aportar elementos de prueba categóricos o de gran fuerza, como la partida demostrativa del nombre de quien se considera padre del demandante, partida que acreditara que éste agregaba al suyo el apellido de su madre, contratos u otras constancias fehacientes de las cuales resultara que actuaba en el comercio utilizando distintos nombres, sólo ofrece prueba como la de testigos que apreciada plenamente dista de ser satisfactoria y resulta muy escasamente circunstanciada (Cám. Com., Sala D, L.L.,132, fallo 61.263). c) Procede la excepción, si la demanda ha sido dirigida contra la Secretaría de Estado de Transportes, por hechos de la Administración General de Puertos que, por el decreto-ley 4263/956, tiene el carácter de entidad autárquica (Cám. Fed. Civ. y Com., 1-X-1968, Rev. Arg. de Der. Procesal, R. 394). A la denominación que el Código ha dado a la excepción he agregado, como se habrá advertido, la de inicialmente manifiesta, porque puede haber falta de legitimación que no aparezca evidente en el momento de constituirse el proceso, pero sí recién después, al sentenciar.

XI. Falta de integración de la litis

1. Cuando no intervienen todos los titulares de la relación sustancial que deben actuar en los términos del artículo 89, párrafo primero, ha de adoptarse el procedimiento específico que establece el párrafo segundo. No había sido expresamente regulado por el Código de Procedimiento anterior. De allí, la: 2. Jurisprudencia.- Condominio. a) La excepción de falta de personería en el demandante es improcedente si se la funda en la falta de derecho del actor para efectuar el reclamo, alegación que importa introducir la sine actione agit, defensa que deberá ser tratada por el juez en el momento de dictar sentencia. El condómino que promete la venta del inmueble de propiedad común tiene acción para solicitar la resolución del contrato en razón del incumplimiento del comprador de dicho bien. b) El condómino no puede, sin el consentimiento de los demás, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que signifiquen el ejercicio actual o inmediato del derecho de propiedad, ni puede, tampoco, enajenar o constituir servidumbres e hipotecas en perjuicio del derecho de los copropietarios (Cám. Civ., Sala F, L.L., 3-1; Sala D, J.A., 958-II-571, Cám. Paz, Sala 2ª, L.L., 83-432). c) Nulidad de contrato de prenda (Cám. Fed., Sala Civ. y Com., 4-VIII-1967; E.D., 2V-1968, fallo 11.100).

XII. La excepción y la inconducta procesal

Nada obliga al demandado a oponer como excepción previa la falta de legitimación para obrar; puede deducirla como defensa, al contestar la demanda, y no debe articularla en ninguna oportunidad si la legitimación existe. Véase Palacio ( Rev. Argentina de Derecho Procesal, nro. 1, pág. 77), donde enumera los supuestos de procedencia de la excepción.

XIII. Falta manifiesta de interés

Se ha propuesto asimilar este caso al directamente contemplado por el artículo 347, inciso 3º, mencionando como ejemplo el caso del actor que requiere el cumplimiento de una obligación cuya exigibilidad temporal aún no ha llegado (Saggese-Pérez Cortés, J.A., 968-VI). Sobre este punto manifiesta Devis Echandía: "Creemos que debiera generalizarse el examen previo del interés para obrar tanto del demandante como del demandado, en

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toda clase de juicios, y otorgarse en todos al segundo el derecho a proponer el punto como excepción de previa sustanciación, a efecto de evitar en lo posible procesos inútiles" (Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, pág. 257).

XIV. Interrupción de la prescripción y falta de legitimación para obrar

La demanda no ha podido interrumpir el curso de la prescripción, si la accionante carecía de la calidad de obrar en cuanto no era la titular del interés jurídico protegido en virtud de las cesiones efectuadas; es a la incapacidad de obrar a lo que se refiere la ley civil, y aun al tercero que actúa en nombre propio (acciones revocatoria y subrogatoria), pero no a quien carece de titularidad del derecho. La falta de capacidad no debe confundirse con la falta de personería, ni con la falta de acción, en cuyos casos la prescripción no se interrumpe (Cám. Fed., Sala Civ. y Com., L.L., 133-19.494-S).

XV. Carga de la prueba

No depende de la posición de actor o demandado, sino de la situación que cada uno adquiere en el juicio conforme a los hechos establecidos o modificados; en consecuencia, el actor se halla habilitado para arrimar al juicio las pruebas tendientes a desvirtuar afirmaciones hechas por el demandado en el responde para fundar la defensa de falta de acción, por más que en el escrito inicial nada se hubiera dicho al respecto (Cám. Civ., Sala C, 15-III-1966, "Lattes c/ Gumar").

XVI. Las diligencias preliminares y la falta de legitimación para obrar

Los incisos 2º a 6º del artículo 323 ejercen la función de prevenir la eventual falta de legitimación para obrar.

XVII. Efecto, cuándo es declarada procedente

Artículo 354, inciso 2º. Se ordena el archivo.

XVIII. Recursos

Artículo 353, segundo párrafo: La resolución será apelable en relación, salvo cuando se tratare de la excepción prevista en el inciso 3º del artículo 347, y el juez hubiera resuelto que la falta de legitimación no era manifiesta, en cuyo caso y sin perjuicio de lo establecido en dicho inciso, la decisión será irrecurrible. En otros términos: el juez resuelve que la falta de legitimación es manifiesta; la resolución es apelable porque ordena el archivo. En cambio, cuando declara improcedente la excepción porque inicialmente no aparece claramente que la parte carezca de legitimación para obrar, la resolución es irrecurrible porque la alegación será valorada como defensa al pronunciar la sentencia definitiva. EL EXPERTO DE PARTE Y SU LEGITIMACIÓN (LOS CONSULTORES TÉCNICOS) EPIFANIO J. L. CONDORELLI Previo a abordar la temática en estudio quiero expresar mi reconocimiento a la prolífica labor en el campo jurídico efectuada por Lino Palacio, que ha enriquecido notablemente -con proyección mundial- la ciencia jurídica. Sus obras, por cierto altamente abundantes que hablan bien a las claras del tremendo esfuerzo físico e intelectual que, seguramente, ha realizado, contienen un estilo macizo, contundente, sumamente claro y, además, una profundidad que revelan una gran formación filosófica. El que ha recorrido sus páginas observará, sin duda, un desarrollo acabado y en los temas arduos una gran diafanidad producto, precisamente de ese bagaje conceptual. Humanamente tiene más envergadura que en lo jurídico.

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I. Introducción

Es ya de sobra conocido que la reforma inaugurada en el Código Procesal de la Nación por conducto de la ley 22434 Ver Texto ha traído para el Derecho vernáculo una figura novedosa: la del consultor técnico. Como dijéramos en otra oportunidad (344) , con cita de Chiovenda (345) , en este mundo altamente tecnificado ya en el siglo xxi, la prueba pericial juega cada vez más un rol protagónico y los jueces, naturalmente, no pueden manejar con robustez aspectos científicos -no obstante los esfuerzos que, a veces, realizan- que escapan a su natural formación universitaria; son abogados, carecen generalmente de conocimientos de otras ciencias y sobre cuestiones de arte, técnica, mecánica, etcétera, de numerosas actividades prácticas que requieren de estudios especializados o larga experiencia. Esto pone de manifiesto la importancia de la peritación para resolver muchos litigios e, inclusive, las peticiones de los interesados en ciertos procesos de jurisdicción voluntaria. En presencia de una cuestión científica, artística, técnica, el juez se ve en la necesidad de recurrir al auxilio de expertos para verificar hechos o determinar sus condiciones especiales. Estos expertos actúan en calidad de peritos (346) .

II. La reforma

El actual artículo 458 Ver Texto del Código Procesal de la Nación, incorporado por la ley 22434 Ver Texto en sustitución del artículo 460 Ver Texto, dispone, amén de que la prueba pericial estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, salvo cuando una ley especial establezca un régimen distinto, como que en los procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación, se estará a lo dispuesto en el artículo 626 Ver Texto, inciso 3º, o que en el juicio por nulidad de testamento el juez podrá nombrar de oficio tres peritos cuando por la importancia y complejidad del asunto lo considere conveniente, y si los peritos fuesen tres el juez les impartirá las directivas sobre el modo de proceder para realizar las operaciones tendientes a la producción de la prueba y presentación del dictamen, concluye en que cada parte tiene la facultad de designar un consultor técnico. De su lado, el artículo 459 Ver Texto reza que al ofrecerse la prueba pericial, se indicará la especialización que ha de tener el perito y se propondrán los puntos de pericia; si la parte ejerciere la facultad de designar consultor técnico, deberá indicar en el mismo escrito su nombre, profesión y domicilio. La otra parte, al contestar el traslado que se le conferirá si se tratare de juicio ordinario, o la demanda, en los demás casos, podrá formular la manifestación a que se refiere el artículo 478 Ver Texto (es decir, puede impugnar su procedencia por no corresponder conforme a lo dispuesto en el artículo 457 Ver Texto; empero, en este supuesto, si no obstante haber sido declarada procedente, de la sentencia resultare que no ha constituido un elemento de convicción coadyuvante para la decisión, los gastos y honorarios del perito y consultores técnicos serán a cargo de la parte que propuso la pericia o, situación segunda, manifestar que no tiene interés en la pericia y que se abstendrá por tal razón de participar en ella y, en este caso, los gastos y honorarios del perito y consultor técnico serán siempre a cargo de quien la solicitó, excepto cuando para resolver a su favor se hiciere mérito de aquélla), o, en su caso, proponer otros puntos que a su juicio deban constituir también objeto de la prueba y observar la procedencia de los mencionados por quien la ofreció. Si ejerciere la facultad de designar consultor técnico -dicta la norma- deberá indicar en el mismo escrito su nombre, profesión y domicilio, añadiendo, por fin, que cuando los

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litisconsortes no concordaran en la designación del consultor técnico de su parte, el juzgado desinsaculará a uno de los propuestos. Existen otras disposiciones que analizaremos posteriormente, pero con lo dicho hasta ahora queda claro que en nuestro Derecho ha nacido un nuevo experto. Tenemos interés también en mostrar cómo es el sistema instituido en otros países sobre los consultores técnicos, fundamentalmente en Italia.

III. El derecho comparado

Explica Devis Echandía (347) que las legislaciones que receptan la figura del consultor técnico son las de Italia, Brasil, Vaticano y Colombia, que autorizan a la parte para designar al mismo para que la asesore en el estudio de los dictámenes de peritos e informes técnicos que se produzcan en el proceso, entendiendo que se trata de un auxiliar de dicha parte que no está obligado a exponer su concepto cuando sea desfavorable a ésta y que por ningún aspecto puede asimilarse al perito. Empero, como dijéramos en aquella oportunidad que ya citáramos, las cosas no son tan sencillas. Así, por ejemplo, en Italia la ley reserva al juez (a instancia de parte o también de oficio) el determinar en cada caso si y por qué considera necesaria una colaboración de este género, la cual puede ser requerida o con carácter continuativo, para todo el ulterior desenvolvimiento del proceso, o relativamente a algún aislado episodio o actividad procesal (art. 61). Dice Redenti (348) : la elección de la persona del consultor, que ha encontrado más esmerada reglamentación en las disposiciones de aplicación, normalmente no es libre para el juez, quien no puede designar a una persona cualquiera de su confianza y que considere él competente, sino que debe elegir de ordinario entre los especiales registros instituidos en todo tribunal y divididos en categorías, entre las cuales siempre deben estar comprendidas, por lo menos, éstas: médico quirúrgica, industrial, comercial, agrícola, bancaria, de seguros (art. 13, Disp. de apl.); sólo excepcionalmente se podrá hacer la designación entre personas extrañas a los registros. Cuando el juez instructor, a tenor del artículo 61 Ver Texto del Código, considera necesario proceder al nombramiento del consultor, provee a ello con ordenanza (art. 191 Ver Texto, Código). La ordenanza tiene por contenido primordial el nombramiento del consultor y la fijación de una audiencia en que deberá él comparecer. La determinación de sus específicas atribuciones normalmente no figura en ella; más fácilmente resultará de las posteriores actas o providencias en curso de causa, y ello en correlación con la particular cualidad de este medio instructorio sui generis. El nombramiento recaerá normalmente en un solo consultor; podrán nombrarse varios solamente "en caso de grave necesidad o cuando la ley lo disponga expresamente" (art. 191 Ver Texto). El consultor asiste como auxiliar o colaborador, a latere del juez instructor, a las audiencias a que se le invite; esto es, a aquéllas en que las luces de su particular competencia técnica puedan ser útiles para el mejor estudio de la causa; y podrá ser requerido por el juez instructor en audiencia (y más tarde también por el colegio en el momento del debate y hasta en Cámara de consejo) a suministrar aclaraciones (arts. 62 Ver Texto, 194 Ver Texto y 197 Ver Texto). Pero podrá también en unión con el juez o sólo él (según lo disponga el juez) desplegar indagaciones que le sean encomendadas fuera de audiencia, y aun en otra circunscripción judicial. Previa autorización del juez, podrá "pedir aclaraciones a las partes... tomar informaciones de terceros... y realizar planos, calcos y reproducciones" (art. 194 Ver Texto). Todas

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estas actividades serán documentadas en actas si en ellas participa el juez instructor asistido por el secretario, pero pueden resultar también de un informe escrito si así lo hubiera ordenado el propio juez. Si éste no asiste a las indagaciones del consultor, deberá éste hacer siempre un informe escrito de ellas que habrá de depositarse en secretaría en el término que le será al objeto citado (art. 195 Ver Texto). Continúa explicando el autor que la legislación se ha preocupado de asegurar el respeto al principio de bilateralidad también en esta parcela, de la manera más plana y eficaz, consintiendo a cada una de ellas que se nombre, a su vez, siempre bajo el nombre de consultor, un asistente o defensor técnico (quondam) (en otro tiempo, perito de parte), lo que puede introducir en el proceso, aparte de un mecanismo de control y un elemento de equilibrio, también una fuente de mayores luces, cual es la discusión dialéctica desde puntos de vista distintos y opuestos (349) . A ese efecto, el juez, con la misma ordenanza con que se nombra el propio consultor oficial, asigna a dichas partes un término para que nombren (cada cual) el suyo con declaración que será recibida por el secretario (arts. 87 Ver Texto, 201 Ver Texto, 1ra. parte, Código). Esta última norma consigna que el consultor de parte, además de asistir a tenor del artículo 194 Ver Texto a las operaciones del consultor del juez, participa en la audiencia y en la Cámara de consejo de todos aquellos casos en que interviene en ellas el consultor del juez, a fin de aclarar y desarrollar, con la autorización del presidente, sus observaciones acerca de los resultados en las investigaciones técnicas. Resulta, entonces, altamente claro que en Italia existen dos clases o categorías de consultores técnicos: el que asiste al órgano jurisdiccional, y los que lo hacen en relación a la parte o a las partes; obviamente, en el primer caso, es un auxiliar del juez, al paso que en el segundo lo es de la parte.

IV. Oportunidad de nombramiento de los consultores técnicos (de las partes)

Sobre esto, también lo dijimos con anterioridad, la reforma es clara, y pueden darse las siguientes situaciones: - desde el vamos y conforme lo dispone la recordada norma del artículo 358 Ver Texto del Código Procesal de la Nación, en oportunidad del ofrecimiento de la prueba pericial cada parte tiene la oportunidad de proponer un consultor técnico. Desde luego que, en el plenario mayor, la prueba pericial debe ofrecerse dentro de los diez primeros días de haber quedado firme la providencia de apertura a prueba (arts. 361 Ver Texto, 367 Ver Texto, 459 Ver Texto, CPCCN). Por aplicación del principio de bilateralidad, del escrito debe conferirse traslado por cinco (5) días a la otra parte, quien, al contestarlo, puede manifestar su desinterés en la prueba u objetar su admisibilidad, o bien proponer otros puntos de pericia, observar la procedencia de los mencionados por el proponente y ejercer la facultad de designar consultor técnico. De su lado, en el plenario abreviado -juicio sumario-, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 486 Ver Texto del Código Procesal, el ofrecimiento del consultor técnico ha de hacerse con la demanda, reconvención y contestación de las mismas, esto es, con los escritos constitutivos del proceso. Lo mismo acontece con el proceso sumarísimo, y obviamente con la aclaración que los traslados deben conferirse por el plazo de tres días por así disponerlo el artículo 498 Ver Texto, inciso 2º del Código Procesal.

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Por último, en el proceso compulsorio -juicios ejecutivos- el ofrecimiento de la prueba pericial ha de formularse en los escritos de oposición de excepciones y de contestación de éstas (arts. 542 Ver Texto, ap. segundo y 547 Ver Texto, mismo ap.) (350) , estadios procesales éstos donde correspondería, si lo consideran conveniente, designar consultores técnicos. También como dijéramos con anterioridad (351) , no encontramos inconveniente para que opere la figura del consultor técnico en este proceso, desde el momento que la misma juega cuando es procedente la prueba pericial. - puede ocurrir, extremo improbable, que las partes se pongan de acuerdo en la designación de los consultores técnicos, en cuyo caso habrán de hacerlo antes de que el juez ejerza la facultad que le confiere la norma del artículo 460 Ver Texto del Código Procesal (art. 462 Ver Texto del mismo ordenamiento). - por fin, en el momento que recoge el artículo 475 Ver Texto del Código Procesal, esto es, cuando de oficio o a pedido de parte el órgano jurisdiccional ordene alguna de las medidas a que alude la misma (ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas, exámenes científicos, reconstrucción de hechos, etc.). En este andarivel prescribe la norma que el juez puede disponer que comparezcan el perito y los testigos y hacer saber a las partes que podrán designar consultores técnicos o hacer comparecer a los ya designados para que participen en las tareas, todo de acuerdo con los términos del artículo 471 Ver Texto, y formular observaciones cuando el juez hubiere solicitado explicaciones (arts. 473 Ver Texto, aps. segundo y tercero, 474 Ver Texto, CPCCN). El juez, a través del cuarto apartado del artículo 473 Ver Texto del Código Procesal, si lo estima necesario puede disponer que se practique otra pericia o se perfeccione o amplíe la anterior, por el mismo perito u otro de su elección. Si el juez ordena la práctica de otra pericia por un experto distinto, no cabe duda de que las partes, en esta tesitura, pueden designar consultores técnicos (art. 475 Ver Texto cit.); en cambio, si el órgano jurisdiccional ordena otra pericia por el mismo experto ya designado o que se perfeccione o se amplíe la anterior, por aplicación del principio de preclusión, que las partes designen nuevos consultores técnicos, pues no se daría la situación ex novo planteada en el punto anterior. Dicho de otra manera: el Código, como hemos visto, maca un punto específico -como no puede ser de otro modo, porque el proceso no puede convertirse en un caos con ofrecimiento de pruebas en cualquier estadio del mismo- para la designación de los consultores técnicos. Empero, cuando en uso de los poderes-deberes que al órgano jurisdiccional marca la disposición del artículo 475 Ver Texto del Código Procesal de la Nación, éste resuelve realizar una nueva pericia por otro experto, las cosas son distintas y no podría -por lo menos desde nuestra óptica- hablarse de preclusión, porque se trata, como intentáramos puntualizarlo, de piezas nuevas que se incorporan al mundo del proceso. Consiguientemente, por una aplicación del principio de bilateralidad, si las partes antes no han designado consultores, nada impediría que lo tengan en ese momento. En consecuencia, la situación no es tan simple como a primera vista parecería serlo, y todo esto es así porque se está incluyendo como protagonista en una prueba fundamental, como lo es la pericial, a un extraño en el entramado -ya de por símundo del proceso, menesteroso en los tiempos que corren de simpleza y no de vericuetos procesales que, a nuestro juicio, en nada abonan en pro de un deseado recorrido horizontal sin tropiezos.

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V. La labor de los consultores técnicos

En los fundamentos del Proyecto de Reformas de la ley 22434 Ver Texto se consigna que de la misma manera que las partes en el aspecto jurídico cuentan con el patrocinio letrado, no se advierte por qué no podrán tener el apoyo de un experto en cuestiones técnicas, siempre que no desempeñen simultáneamente esa función y la que corresponde al perito propiamente dicho. Recordemos al pasar que la circunstancia que la prueba pericial sea cumplida por el Cuerpo Médico Forense no excluye de por sí la intervención del consultor técnico, porque esa intervención que apunta al asesoramiento de la parte proponente en aquellos aspectos de la técnica ajenos al específico del saber jurídico es resorte exclusivo de la parte que lo designa (352) . Dado que su ligamen jurídico es con la parte, frente a quien deberá responder ante eventuales omisiones o deficiencias en su asistencia, la labor el consultor técnico está íntimamente relacionada con la pericia a practicar en el expediente; de allí que pueda presenciar las operaciones técnicas que considere pertinentes, pero no puede intervenir en la elaboración del dictamen propiamente dicho (353) . El consultor técnico es un defensor de los intereses del sujeto que lo propone, colaborando con su ciencia y técnica a la resolución de cuestiones no jurídicas (354) . En este mismo pronunciamiento se dijo que el consultor técnico no está facultado para intervenir en la elaboración del dictamen pericial, a cargo del perito designado de oficio. También se dijo en él que la característica principal del consultor técnico es su relación con la parte que lo designa, debiendo responsabilizarse ante ella por las falencias cometidas en el desempeño de su labor; y que las observaciones hechas por el consultor técnico no son equiparables, a los fines probatorios o regulatorios, con la tarea efectuada por los peritos designados de oficio; y no se encuentran legitimados para intervenir en la elaboración del dictamen propiamente dicho. No se encuentran -tampoco- legitimados los consultores técnicos explicaciones, toda vez que ese acto debe ser suscripto por la parte.

para pedir

Por supuesto que el momento procesal idóneo para que los consultores técnicos presenten sus respectivos informes es aquél inmerso en el plazo fijado al perito por el juez (art. 472 Ver Texto, CPCCN) (355) .

VI. Bilateralidad

El peritaje hecho sin la intervención del eventual contradictor no puede valer como tal, sin que sea preciso que la parte cuya citación se omitió, desarrolle una impugnación de las conclusiones periciales dentro del plazo para pedir la nulidad, por ser evidente que se vio impedida de controlar por sí o mediante consultor técnico que acompañase al perito (356) .

VII. Nulidad procesal

Se ha dicho, y con razón, por aplicación de los principios -entre otros- que gobiernan la temática de las nulidades procesales (como reza el art. 172 Ver Texto, CPCCN, idem en la provincia de Bs. As., que sin perjuicio no hay nulidad, como que al incoarse el pertinente incidente habrá de evidenciarse el interés que se procura con tal declaración: lo dijo desde antaño la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Fallos, 262:298), que no procede la nulidad procesal que se funda en la falta de notificación

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de la pericia si el peticionario no indica cuál ha sido el perjuicio derivado de su falta de asistencia personal, siendo que participó en la misma a través de su consultor técnico (CNCom., Sala "C", L.L., 1984-B, pág. 225) y, en consecuencia, la pericia dista de ser nula.

VIII. Inercia de la parte

Se ha resuelto, también equilibradamente, que no cabe cuestionar -sin prueba contraria-el informe del perito contador sobre la documentación compulsada, si el juez le encomendó hacerlo por resolución inapelable y la impugnante dejó que su consultor técnico abandonase los trabajos periciales y no pidió ser citada para la realización del peritaje (del fallo de la CNFed. Cont. Adm., Sala II, L.L., 1990-C, pág. 343).

IX. Negligencia

El pretorio se ha encargado de dejar sentado -a nuestro juicio atinadamente, ya que el régimen de caducidad diseñado por el Código es sólo para los peritos, sin perjuicio de merituar que también puede existir negligencia en la producción de la prueba pericial y, como hemos visto hasta el cansancio, el consultor presenta una figura estrictamente análoga a la del abogado y opera en el proceso a manera de éste último, por lo cual debe comprendérselo en el amplio concepto de defensor-consultor- que es aplicable el instituto de la negligencia probatoria y no la perentoriedad de los plazos que rigen para las partes respecto del informe del consultor técnico (CNFed. Cont. Adm., Sala III, L.L., 1989-B, pág. 614).

X. Valor probatorio del dictamen o de las observaciones del consultor técnico

En la oportunidad que antes mencionáramos, en nuestro trabajo en la revista Jus (nro. 36, págs. 38 y sigs.) hemos alertado en torno a que la experiencia en el territorio de la provincia de Buenos Aires indica que las pericias por expertos del Estado, en general, no han dado resultados satisfactorios. Pero tampoco, por lo menos en algunas áreas, los expertos propuestos por las partes han contribuido a alcanzar la consecución de la verdad auxiliando realmente al órgano jurisdiccional; esto ha ocurrido, por ejemplo, en el proceso de expropiación. Tuvo oportunidad de puntualizar el Dr. Sosa (su voto en la causa B-49.984, del 31VIII-1981, Cám. 2da. L. P., Sala I): "Ello pone al rojo vivo que uno de esos criterios resulta totalmente errado (en el caso existía una total disparidad entre la estimación del perito de la actora y la del expropiado), pues nunca la estimación del valor de un inmueble puede llevar a valores tan dispares. Vuelve a reeditarse, así, la situación singular que muestran los procesos de expropiación, que no se configura normalmente en otros procesos, donde la desinsaculación de los expertos se realiza generalmente de oficio, poniendo al descubierto que el nombramiento de peritos a propuesta de partes no suele brindar un elemento objetivo de juicio, sino una apreciación a nivel científico o técnico que satisface las pretensiones de la parte que los propone. Y tal es así, que mientras los agravios de la actora están concebidos en función de lo que dictaminara el perito nombrado según su voluntad, en cambio toda la argumentación de la contraparte está basada en el dictamen del perito que propusiera. Esa situación, lejos de facilitar la tarea del órgano jurisdiccional, la complica en grado sumo, tornándola muy difícil".

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Agregando: sucede la paradoja de que en lugar de ilustrar respecto de la aprehensión de hechos especiales, que requieren una capacidad particular para su adecuada percepción y apreciación, arrojan al juez en el área de la incertidumbre. Por supuesto que tenemos presente -al igual de lo que acontece en otras áreas- que la problemática de la prueba pericial pasa por el meridiano de la calidad del experto; un sistema cualquiera podrá ser bueno o malo en teoría, pero si los que lo aplican no son idóneos para hacerlo, el mismo está destinado al fracaso. Ahora bien, si bien el consultor técnico es un verdadero asesor técnico de la parte que lo presenta -se ha resuelto-, no es menos cierto que -como tal- no se lo excluye de su función de colaborador de la jurisdicción, toda vez que la tesis de la colaboración como forma de la asistencia judicial lo convierte así cuando se requieren particulares conocimientos técnicos (CNCom., Sala "B", L.L., 1989-B, pág. 617). Por el mismo órgano también se dijo, en el precedente que citamos, que la incorporación legislativa del consultor técnico, que inauguró en nuestro Derecho la figura del patrocinio técnico facultativo, a los principios científicos de la peritación, la concordancia de las reglas de la sana crítica, demás pruebas y elementos de la causa, se agrega un ingrediente: "las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados". El problema que puede suscitarse -como dijéramos en nuestro ya citado trabajo- con los consultores técnicos es que los mismos, por razones de prestigio, nombradía, etcétera, "pesen" demasiado en el expediente y, eventualmente, tambalee el equilibrio que, naturalmente, ha de imperar en el proceso. El informe del consultor técnico no es obligatorio y al ser -como sucede en el casodistinto de la pericia, podrá detallar las observaciones que se formularon durante la ejecución de las operaciones técnicas, la disidencia con métodos científicos aplicados y la incidencia de estos medios en las conclusiones arribadas. De igual modo, el consultor técnico tiene la oportunidad de ser útil a la parte que lo propuso: a) contestando el traslado de la pericia con la formulación de las observaciones pertinentes y b) asistiendo a una audiencia de explicaciones y formulando en el lenguaje científico del perito las aclaraciones que el juez necesite para acercarse a la verdad. Lo que no puede, si no asistió al acto de la operación técnica y no impugna de falsedad la pericia, es en su informe consignar otras medidas a las efectuadas por el perito, máxime si no existiere un razonamiento científico coadyuvante que demostrase su aserto (CNCiv., Sala "B", J.A., t. 2, 1984, pág. 299). Cuando existen diferencias entre el dictamen del perito de oficio y el del consultor técnico de una de las partes, para determinar si hubo o no una situación de peligro justificativo de la asistencia, cabe recordar que, mientras el primero es un director auxiliar del tribunal que dictamina de modo absolutamente imparcial, el segundo está más comprometido con la situación de las partes (CNCiv. y Com. Fed., Sala I, E.D., 143-357), y es ésta, por lo menos a nuestro juicio, la buena doctrina. Por supuesto que si el informe pericial y del consultor técnico son concordes, no habría razón para apartarse de los mismos. Lo dijo -nada más ni nada menos- que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (el fallo se registra en E.D., t. 133, pág. 492). A su turno, la Cámara Nacional Civil, Sala "L", sostuvo que establecer la responsabilidad del médico en un caso concreto es un problema de hecho, por lo que los jueces deben extremar la prudencia para determinarlo, eludiendo todo procedimiento que importe adoptar una posición sin peligro de equivocarse. Es por ello que el juzgador debe ceñirse a las pruebas aportadas en la causa, fundamentalmente a las pericias médicas, como del consultor técnico (E.D., t. 135, pág. 582); en este fallo se ve claramente, tal como lo acotábamos supra, que el dictamen del consultor médico, a la postre, "pesa" en el proceso.

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XI. Proyecto de Código Procesal Civil, Comercial y Laboral de la Nación

Este proyecto, elaborado por los conocidos juristas Carlos J. Colombo, Raúl Etcheverry, Julio C. Cueto Rúa y Héctor G. Umaschi, que propicia la oralidad, bien que con el consabido sistema del tribunal colegiado y de instancia única, tema éste el de la integración del órgano jurisdiccional bastante discutible (nosotros, en lo personal, compartimos el proyecto elaborado para la provincia de Bs. As. por los Dres. MorelloKaminker-Eisner-Arazi, con un juez monogámico, sin afectar la oralidad que como sistema no deja de ser el menos malo -ofender a la oralidad, diría Manuel R. Díaz, distinguido profesor fallecido de la Facultad de Derecho de La Plata, es ofender a la razón-), pero, sin ánimo de entrar a esta temática -altamente cara para la justiciaque tendría que ser objeto de un desarrollo más profundo, lo concreto es que dicho proyecto, en la materia que estamos tratando, se ocupa puntualmente de los consultores técnicos. Así, en la Sección 6 del Capítulo V del Título III, al diagramarse la prueba pericial se consigna en el artículo 450 Ver Texto que en la audiencia preliminar -etapa procesal significativa del aludido proceso oral, que se celebra en la ocasión que menciona el artículo 356 Ver Texto, esto es, después de contestada la demanda o reconvención, o vencido el plazo para hacerlo, en su caso, previo informe del secretario relator, con las modalidades indicadas en los artículos 358 Ver Texto a 361- las partes podrán: 1) acompañar dictámenes de consultores técnicos sobre puntos de pericia; 2) los consultores ratificarán sus dictámenes y, asimismo, indicarán su nombre, profesión y domicilio; 3) el juez del trámite y las partes podrán interrogarlos libremente. A su turno, el artículo 451 Ver Texto dispone que si existiere disidencia en una o más cuestiones en los dictámenes de los consultores técnicos, luego de la evaluación por el tribunal el juez del trámite desinsaculará en la audiencia preliminar un perito único que dictaminará sobre las cuestiones en disidencia. De su lado, establece el artículo 452 Ver Texto que en lo que respecta a la práctica de la pericia -que estará a cargo del perito designado por el juez o tribunal- los consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que consideren pertinentes en la audiencia preliminar o de vista de causa, en su caso (art. 456 Ver Texto). A su vez, el de vista de tribunal, las art. 458 Ver

perito y los consultores técnicos deberán estar presentes en la audiencia causa y contestar las preguntas que le podrán formular libremente el partes y, en su caso, los consultores técnicos (pedido de explicaciones, Texto).

En lo concerniente al riesgoso tema de la eficacia probatoria del dictamen, la fuerza probatoria del mismo será estimada por el tribunal, teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, los dictámenes y observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 450 Ver Texto y 458 Ver Texto, y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. Como puede observarse a través de lo dicho, los consultores técnicos tienen una más que activa participación a la que tienen en la actualidad, convirtiéndose en reales protagonistas activos del proceso. A tal punto esto es así que en la Exposición de Motivos del Proyecto se dice puntualmente que el artículo 450 Ver Texto -que ya hemos visto- jerarquiza el dictamen de los consultores técnicos y restringe las pericias para el supuesto de real necesidad.

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Con lo que se convierte a la pericia en un sucedáneo de los dictámenes de los consultores técnicos; por lo que creemos que de esta forma estamos asistiendo a una especie de privatización de la justicia, cuando en realidad ésta es patrimonio del Estado (diríamos, una de sus esenciales funciones). Por lo demás, y como dijéramos en la oportunidad citada en la revista Jus, el problema que puede presentarse con los consultores técnicos es que los mismos, por razones de prestigio, nombradía, etcétera, pesen demasiado en el expediente y, eventualmente, tambalee el equilibrio que naturalmente ha de imperar en el proceso; esto, también, lleva como de la mano a sostener que de alguna manera se está violando la igualdad de las partes en el proceso, toda vez que es más que evidente que la parte que cuenta con mayor caudal económico estará en condiciones de contratar el concurso de aquellos más destacados consultores. Pero, claro, si se mira al proceso no en función de una concepción meramente individualista, donde el mismo habrá de cumplir una función social -bien entendidadonde la comunidad toda está interesada en el resultado del mismo, donde la justicia debe ser útil a la sociedad, no bastando que sea justicia, sino que, ante todo, debe aparecer como tal, desde este prisma es de esperar que sus protagonistas -los operadores jurídicos-, abogados, peritos, consultores, etcétera, coadyuven a un fin axiológicamente positivo, pero sin hacer caer en el saco del olvido que los consultores técnicos son asesores de las partes.

XII. Honorarios

Dispone la norma del artículo 461 Ver Texto del Código Procesal de la Nación que los honorarios del consultor técnico integrarán la condena en costas. Se parte de la base que los honorarios regulados al perito y a los consultores técnicos forman parte de las costas judiciales y, por tanto, han de ser soportados en definitiva por aquélla parte que pierda el juicio. Empero, y ya lo destacó Palacio (357) , existen dos situaciones en las cuales los gastos y honorarios del perito y los consultores técnicos deben ser pagados por la parte que propuso la prueba pericial: la primera, cuando la parte contraria a la que ofreció la prueba pericial haya impugnado la procedencia de ésta y a pesar de haber sido declarada procedente, de la sentencia resulta que no constituyó uno de los elementos de convicción coadyuvantes para la decisión del pleito. Y la segunda, cuando dicha parte manifiesta que carece de interés en la pericia y que, por tal razón, se abstendrá de participar en ella. En el primer supuesto, el perito y el consultor técnico no se hallan habilitados para requerir el pago de los gastos y honorarios a la parte contraria a la que ofreció la prueba; en cambio, en el otro están legitimados para hacerlo cuando la sentencia que se dicta hizo mérito de la prueba pericial. En Italia el consultor tiene derecho a una compensación en relación a la gravedad, dificultad y duración de sus prestaciones, para cuya liquidación es competente el juez que proveyó al nombramiento. La providencia de liquidación (decreto) tiene valor de título ejecutivo contra la parte a quien se declara obligada la liquidación (art. 474, nro. 1, Cód.). Se ha dicho con razón que el hecho que los honorarios del consultor técnico integren las costas del juicio no significa que sea asimilable al perito. Dicho consultor es más bien equiparable al letrado de la parte -asesor jurídico, asesor en otra ciencia o arte-, cuyo honorario integra las costas, pero no puede ser reclamado por el letrado del

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vencido en costas contra la parte vencedora (CNCom., Sala "D", L.L., 1990-A, pág. 349). Con anterioridad, el mismo órgano había dicho que el consultor técnico que dictaminó en contra de la tesis de la parte que lo designó no puede reclamar honorarios a la otra parte, vencedora en costas (L.L., 1986-A, pág. 171). Peyrano (358) , después de citar la opinión de Palacio (Estudio de la Reforma Procesal Civil y Comercial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, pág. 163), prefiere el sistema imperante en su provincia (se está refiriendo a la ley 2924/33), donde la designación de un delegado técnico pericial es hecha en exclusivo interés de la parte que lo nombra, y que tal nombramiento no responde a las exigencias del pleito y al desempeño normal de los litigantes. De ahí -dice- que siempre serán a cargo del litigante proponente los gastos y honorarios ocasionados por la participación de un delegado técnico pericial y que, en suma (con cita de un fallo de la Suprema Corte de Justicia de Santa Fe, registrado en L.L., t. 66, pág. 232), tales gastos y honorarios quedan excluidos del rubro "costas al vencido"; y remata su pensamiento entendiendo que es congruo que así ocurra porque -en su entender- el control de la prueba técnica no es indispensable y no "entran" en el item "costas", los gastos prescindibles y realizados en el solo interés de quien los originó. Nosotros pensamos, como lo expusiéramos con anterioridad (359) , que partiendo de la base de que el consultor técnico se trata de un asesor técnico de la parte, y, por tanto, la función que desempeña, como regla, como principio, ha de ser parcial. Consiguientemente, lo justo hubiera sido que, como principio, los honorarios del consultor deban ser absorbidos por quien lo propuso, salvo que la labor desplegada en el proceso haya sido útil, decisivo, eficaz, para la sentencia de mérito final; en otros términos: que el decisorio se apoye en el dictamen o las observaciones del consultor o de los consultores, directa o indirectamente (pues puede ocurrir, desde luego, que el dictamen del perito se fundamente en el del consultor). A su turno, el Proyecto de Reformas al Código de la Nación, sigue el derrotero que señalamos, al disponerse en el artículo 463 que la parte contraria a la que ha ofrecido la prueba pericial, dentro del plazo que fije el tribunal o juez del trámite, podrá: 1) Impugnar su procedencia por no corresponder, conforme a lo dispuesto en el artículo 447; si no obstante haber sido declarada procedente, de la sentencia resultare que no ha constituido uno de los elementos de convicción coadyuvante para la decisión, los gastos y honorarios del perito y consultores técnicos serán a cargo de la parte que propuso la pericia. 2) Manifestar que no tiene interés en la pericia, y que se abstendrá por tal razón de participar en ella; en este caso, los gastos y honorarios del perito y consultor técnico serán siempre a cargo de quien la solicite, excepto cuando para resolver a su favor se hiciere mérito de aquélla. Consecuentemente, no estamos de acuerdo con el sistema diagramado por el actual Código Procesal de la Nación, porque, se insiste, si es un asesor de parte la contraria no tiene por qué soportar sus gastos, a menos que se den las situaciones que supra hemos explicitado. (344) Condorelli, E. J. L., "La figura del consultor técnico en la reforma del Código Procesal de la Nación", Jus, nro. 36, págs. 27 y sigs. (345) Principios de Derecho Procesal Civil, Vol. II, trad. española de la 3ª ed. italiana, Casals y Santaló, Reus, Madrid, 1977, pág. 341 y nota 2, quien recuerda -refiriéndose a la pericia en materia de privilegios industriales- que la importancia y la dificultad del conocimiento del hecho en estos casos es tal que un abogado inglés (John Copley, después Lord Lyndhorts), para defender los derechos de inventor de un cliente suyo, trabajó como aprendiz de telar hasta que conoció perfectamente el funcionamiento de la máquina.

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(346) Devis Echandía, H., Teoría General de la Prueba Judicial, T. 2, 3ª ed., Zavalía, 1974, pág. 292; asimismo, Eisner, I., La Prueba en el Proceso Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, págs. 77 y sigs. (347) Op. cit., pág. 365. (348) Derecho Procesal Civil, trad. de Sentís Melendo y Ayerra Redín, T. I, Ejea, Buenos Aires, 1957, págs. 416 y sigs. (349) Op. cit., págs. 417/18; ver, asimismo: Satta, S., Diritto Processuale Civile, 5ª ed., pág. 257; Rocco, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, T. III, Temis, Bogotá, Depalma, Buenos Aires, 1976, págs. 91/92, luego de hacer referencia a que los consultores técnicos constituyen órganos auxiliares del juez, consigna después claramente (pág. 92) que con la ordenanza que nombra al consultor técnico de oficio, el juez instructor señala a las partes un plazo dentro del cual puedan nombrar un consultor técnico suyo (consultor técnico de parte), nombramiento que debe hacerse mediante declaración recibida por el secretario. (350) Palacio, L. E., Estudio de la Reforma Procesal Civil y Comercial, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1981, pág. 161. (351) Condorelli, E. J. L., op. cit., pág. 34. (352) CNFed. Civ. y Com., Sala II, L.L., 1989-B, pág. 618. (353) CNCiv., Sala "B", L.L., 1990-A, pág. 414. En este mismo decisorio se puso de resalto que el consultor técnico existe en el proceso mientras haya prueba pericial, no pudiendo atribuirse las funciones de perito para contestar los puntos de pericia cuando ésta es desistida; por tanto, si no hay pericia, no hay consultor. (354) El lector puede consultar con provecho: Fenochietto, C. E., "Peritos y `consultores técnicos´ en la ley 22434 Ver Texto, modificatoria al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", L.L., 1981-C, secc. Doctrina, pág. 1122. (355) Condorelli, E. J. L., op. cit., pág. 34. (356) CNFed. Cont. Adm., Sala II, L.L., 1988-B, pág. 243. (357) Palacio, L. E., Estudio de la Reforma Procesal Civil y Comercial, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1981, págs. 173/74. (358) "Apuntes sobre el consultor técnico pericial", L.L., 1983-B, pág. 833. (359) Nuestro trabajo (cit.) en Jus, pág. 38.

EN TORNO DE LA LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - ALBERTO JOSÉ TESSONE

I. La legitimación como requisito de admisibilidad de los recursos

El vocablo legitimación es empleado por numerosos autores aludiendo a los sujetos habilitados para la interposición de los diversos recursos que contemplan los ordenamientos procesales positivos (360) . Y desde esta óptica, la legitimación constituye uno de los requisitos subjetivos de admisibilidad de los recursos, a la par del interés, la competencia del órgano y la personería del sujeto que interpone el remedio. En función del recaudo que nos ocupa, se admite sin disonancias que las partes se encuentran legitimadas para recurrir; los terceros extraños al proceso, sólo excepcionalmente.

II. La legitimación como requisito de admisibilidad de la pretensión (361)

La legitimación procesal, como requisito subjetivo de admisibilidad de la pretensión, se refiere a la coincidencia que debe mediar entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender

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(legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual versa el proceso (362) . Por principio, en los procesos de conocimiento, la existencia de la legitimación se determina por la titularidad activa y pasiva de la relación jurídica sustancial controvertida. Bien que la legitimación activa y pasiva puede ser plural, cuando la ley la atribuye a uno o más sujetos (v. gr., acreedores y deudores solidarios). Existe, también, la denominada legitimación anómala, en donde el legitimado no es titular del derecho sustancial (por ej., el acreedor que se subroga en los derechos de su deudor). Y, actualmente, la legitimación procesal se ha ensanchado para dar respuesta a los llamados intereses supraindividuales, difusos (363) y colectivos; legitimación que en materia de amparo se extiende no sólo al afectado, sino, además, al defensor del pueblo y a las asociaciones registradas que propendan a los fines que se intenten tutelar (art. 43 Ver Texto, Const. Nac.) (364) . Cabe insistir que nos referimos a las pretensiones que se ventilan en los procesos de conocimiento, ya que en los de ejecución la legitimación procesal está dada por la coincidencia entre los sujetos activo y pasivo que intervienen en el proceso, y quienes figuran en el título como acreedor y deudor, respectivamente. La ausencia de legitimación activa o pasiva torna inadmisible la pretensión, provocando la desestimación.

III. Precisiones en torno de la legitimación para recurrir

Los recursos constituyen actos procesales de impugnación destinados a rescindir, anular, complementar o modificar resoluciones judiciales; suponen un proceso ya iniciado y emanan de ciertos sujetos, distintos del órgano judicial, entre ellos, obviamente, las partes (365) . Y parte es toda persona que en un proceso reclama en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquélla frente a la cual se efectúa tal reclamo; es una noción ligada al proceso, que alude a quienes de hecho intervienen o figuran en la litis como sujeto activo o pasivo de la pretensión, con independencia de que se encuentren o no legitimados conforme el concepto suministrado en el capítulo anterior (366) . Para demostrar la diferencia entre la legitimación procesal -requisito de admisibilidad de la pretensión- y la denominada legitimación para recurrir -recaudo de admisibilidad de los recursos-, basta reparar que cuando una resolución judicial desestima la pretensión, declarando la falta de legitimación procesal de alguno de los sujetos -v. gr., el pretensor-, éste está habilitado para recurrir; de confundirse uno y otro concepto, la parte afectada no estaría habilitada para impugnar la resolución que le niega legitimación (367) . Desde luego, en la medida que se tenga en claro que la legitimación procesal -como requisito de admisibilidad de la pretensión- no guarda relación con la aptitud para interponer recursos, no vemos ningún inconveniente en denominar al recaudo de admisibilidad subjetivo que nos ocupa "legitimación para recurrir" (368) .

IV. Otros requisitos de admisibilidad de los recursos

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Interesa acá poner de relieve otros recaudos de admisibilidad, cuya consideración será indispensable para el desarrollo que nos proponemos.

1) El interés procesal Entre los requisitos subjetivos de admisibilidad de los recursos se encuentra el interés para recurrir; interés específico, determinado por el gravamen o perjuicio que la decisión recurrida ocasiona al recurrente. Y hay gravamen cuando media una diferencia perjuicial entre lo pedido por la parte y lo concedido por la resolución impugnada (369) . Mas, esta noción está ligada al concepto de parte. Bien puede suceder que una resolución judicial ocasione perjuicio a un tercero; es decir, a un sujeto que nada ha reclamado en el proceso, y a cuyo respecto tampoco se ha efectuado reclamo alguno. Por ello, en términos generales, el interés para recurrir se configura cuando un sujeto se encuentra en una situación más desfavorable de la que tenía antes del dictado de una resolución judicial. Ahora bien, en nuestro modo de ver, en función del examen de admisibilidad de los recursos, el interés para recurrir constituye el recaudo subjetivo predominante (370) . La calidad de parte no es suficiente a los fines de la admisibilidad de los recursos; es indispensable, además, que el sujeto ostente el interés específico para recurrir. En cambio -ya se verá-, el interés es determinante de la admisibilidad de los recursos que interpongan los sujetos que no han ostentado la calidad de partes hasta el momento del pronunciamiento judicial impugnado.

2) El agravio. Principio de formalidad El agravio se genera cuando el gravamen o perjuicio que provoca la resolución judicial proviene de errores cometidos por el órgano. Y sabido es que los errores pueden ser in procedendo, o de actividad, e in iudicando o de juicio. A su turno, los primeros pueden afectar el trámite anterior al dictado de una resolución judicial o instalarse en ella; los segundos pueden cometerse en la determinación de los hechos, en la apreciación de la prueba, en la selección y valoración de las normas jurídicas o pueden consistir en meros errores materiales. Las legislaciones procesales, en general, en menor o mayor medida, asignan remedios específicos para la denuncia de cada uno de esos errores. Así, en los códigos en examen (CPCCN y CPCBA) los vicios anteriores al fallo se reparan acudiendo al incidente de nulidad; los errores materiales, mediante la aclaratoria (371) , y el resto de los errores a través de la apelación. Otro tanto acontece en materia de recursos extraordinarios; la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 161 Ver Texto) contempla el recurso extraordinario de inconstitucionalidad, el de inaplicabilidad de ley y el de nulidad, cada uno con su propio ámbito funcional (372) . Ahora bien, la demostración del agravio hace a la fundabilidad del recurso; pero como en materia recursiva rige el principio de formalidad (373) , la elección del remedio idóneo en función del concreto error que se denuncia, concierne a la admisibilidad del recurso.

V. La legitimación para recurrir. Anticipo

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Ya se adelantó que buena parte de la doctrina sostiene que, por principio, sólo las partes están habilitadas para interponer recursos; los terceros, excepcionalmente, si resultan perjudicados y no gozan de otra vía para reparar el gravamen (374) . En nuestro modo de ver, los terceros no plantean en materia recursiva un verdadero problema de legitimación y tampoco creemos que la facultad para recurrir sea excepcional; en todo caso, lo que escapa a la regla es que los terceros sufran perjuicios derivados de las resoluciones dictadas en un proceso al que resultan extraños. De ahí que toda la cuestión que suscitan los terceros se reduce a verificar si gozan de interés para impugnar y, en su caso, si concurren los restantes requisitos de admisibilidad comunes y específicos; fundamentalmente, si han acertado en la elección del medio de impugnación -principio de formalidad- en función de los agravios que en concreto formulen, lo cual, a la postre, depende de la regulación que hayan merecido los remedios de impugnación en cada ordenamiento positivo. Y desde esta óptica, podemos anticipar que la admisibilidad de los recursos interpuestos por terceros no es residual.

VI. La legitimación para recurrir. En particular

1) Partes permanentes. Principales y accesorias (375)

A) Partes originarias (376) Desde luego, están legitimadas para recurrir las partes (377) , esto es los sujetos activo y pasivo de la pretensión; y frente a las hipótesis de partes múltiples, los litisconsortes, sea el litisconsorcio facultativo, necesario o cuasi necesario. Entre las partes que cabe aquí considerar se encuentra, también, el acreedor que desde el inicio del proceso se subroga al deudor, siempre que éste no se oponga a la subrogación, ni deduzca la demanda (art. 112 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ) (378) . Asimismo, el tercerista, que reviste la calidad de sujeto activo originario en el proceso que promueve frente a las partes del proceso principal (art. 101 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ). El rebelde también goza de aptitud para recurrir; es decir, el puede comparecer por vez primera a los fines de interponer un recurso contra cualquier tipo de resolución, en la medida que concurran los requisitos de admisibilidad del remedio de que se trate. Es más, puede apelar de la sentencia definitiva, según se desprende del artículo 66 Ver Texto, CPCCN (id., CPCBA ) (379) ; y ante un fallo adverso de segunda instancia, también está legitimado para interponer recursos extraordinarios. Repárese, asimismo, que si la notificación de la demanda se encuentra viciada, el rebelde debe acudir al incidente de nulidad para lograr la nulificación de lo actuado sin su participación (380) .

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En suma, están habilitados para recurrir quienes figuran en el proceso como partes originarias, resultando indiferente que hayan tomado o no efectiva intervención.

B) Partes sucesivas Del mismo modo, están habilitados para interponer recursos:

a) Sucesión procesal Los sucesores universales de la parte que fallece durante el desarrollo del proceso (arts. 43 Ver Texto y 53 Ver Texto, inc. 5º, CPCCN; id., CPCBA ). La absorvente, luego de la fusión (art. 82 Ver Texto, Cód. Com.); la nueva sociedad, después de la fusión (art. cit.) o de la transformación (art. 74 Ver Texto, Cód. Com.) (381) . Los sucesores particulares -cesionario, adquirente- cuando su intervención es aceptada por la contraparte (art. 44 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ) (382) .

b) Sustitución procesal El cedente o transmitente, cuando la contraparte se opone a que el cesionario o adquirente asuma la calidad de parte principal (art. 44 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ). El citado de evicción, cuando asume la defensa del citante (art. 109 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ).

c) Integración de litis El litisconsorte necesario a partir de la citación para integrar la litis (art. 89 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ) (383) . Téngase en cuenta que el citado puede no comparecer y, en este caso, corresponde se decrete la rebeldía. Pero, como toda parte en rebeldía, puede tomar intervención en cualquier etapa del proceso, aunque sin posibilidad de retrogradarlo (art. 64 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ); significa que puede efectuar la primera presentación a los fines de interponer un recurso (art. 66 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ).

d) Intervención coactiva

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Existen tres tipos de intervención coactiva: la del sujeto pasivo de una eventual pretensión regresiva o del colegitimado -incluida la citación de evicción, con regulación específica-, la citación del legitimado para intervenir y la citación del tercero pretendiente (384) . Luego, la Ley de Seguros -17418 Ver Texto- contempla la llamada citación en garantía del asegurador. En cualquiera de las modalidades resulta indiferente que el tercero citado tome o no efectiva intervención (385) , encontrándose legitimado para interponer recursos desde que se ordena la citación (386) . El tercero no puede oponerse a la citación, ya que si considera que la sentencia no lo afectará, le basta con no intervenir (387) . Por ello, en principio, es inadmisible el recurso del tercero que jaquea la procedencia de la citación; pero la inadmisibilidad no se asienta en la falta de legitimación para recurrir, sino, en todo caso, en la ausencia de interés. No obstante, deberá repararse que una corriente doctrinaria y jurisprudencial considera que la sentencia es ejecutable contra el tercero citado (388) ; en esta línea, el tercero tendrá interés en oponerse a la citación (389) [v.p.s.]. De cualquier manera, queda a salvo la facultad del tercero de impugnar la citación por razones de oportunidad. La citación coactiva debe producirse en la etapa introductoria del proceso, suspendiéndose el trámite hasta tanto el citado comparezca o transcurra el plazo conferido a tal efecto (arts. 94 Ver Texto y 95, CPCCN; id., CPCBA ). Si el tercero es citado al margen de las reglas indicadas, de modo que encuentra cercenado el derecho de defensa, deberá acudir al incidente de nulidad (390) . En cuanto al llamado en garantía, receptado en nuestra legislación en materia de seguro (art. 118, ley 17418 Ver Texto), para la tendencia mayoritaria la aseguradora citada adquiere la calidad de parte, o, al menos, goza de todas las facultades inherentes a tal condición (391) ; entre ellas, la de interponer recursos -v. gr., apelar la sentencia, aunque no lo haga el asegurado (392) -. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires le niega a la aseguradora legitimación para recurrir de la sentencia que acoge la pretensión indemnizatoria cuando el asegurado ha consentido expresa o tácitamente el fallo (393) ; en estos supuestos, la legitimación para recurrir se circunscribe a la parte del pronunciamiento que desestimó sus defensas fundadas en hechos anteriores al siniestro y resultantes del contrato de seguro, que persiguen la exclusión o limitación de la cobertura (394) .

e) Intervención voluntaria de terceros Bajo este rótulo queda comprendido el ingreso espontáneo a un proceso pendiente, de sujetos que no integran el elemento subjetivo de la pretensión. Las legislaciones en examen sólo contemplan la intervención adhesiva simple y la adhesiva litisconsorcial o autónoma y la adhesiva simple (art. 90 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ) (395) . En la primera, el tercero goza de legitimación propia y, originariamente, podría haber demandado o ser demandado -(art. 90 Ver Texto, inc. 2º, CPCCN; id., CPCBA ). En cambio, el adhesivo simple carece de legitimación procesal, pero se admite su intervención porque tiene un interés propio en el triunfo de la parte a la que adhiere, para evitar los efectos reflejos perjudiciales de una sentencia adversa (art. 90 Ver Texto, inc. 1º, CPCCN; id., CPCBA ) (396) . Interesa destacar que el tercero puede intervenir en cualquier instancia del proceso, sin retrogradarlo (arts. 90 Ver Texto y 94 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ). Una vez declarada admisible la intervención, el tercero deja de ser tal para asumir la calidad de parte, sea principal (adherente litisconsorcial), sea accesoria (adherente simple) (397) . A partir de ese momento es indisputable la plena legitimación para recurrir del interviniente adhesivo litisconsorcial.

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Genera dudas la legitimación del interviniente adhesivo simple en el supuesto en que la parte a la cual adhiere consienta expresamente la sentencia, encontrándose la doctrina dividida. Palacio se inclina por la negativa, pero admite la legitimación en la hipótesis de consentimiento tácito (398) . Arazi, en postura que compartimos, distingue entre el tercero que interviene para prevenir una acción regresiva o de contribución de la parte a la que adhiere y las restantes modalidades de intervención. En el primer caso, el interviniente carecía de interés para la interposición del recurso, por cuanto goza en el ulterior proceso de la excepción de mala o negligente defensa. En los otros supuestos de intervención el recurso es admisible, pues de lo contrario la institución sería completamente inútil, quedando el tercero a merced de las actitudes negligentes o dolosas de la parte a la que adhiere (399) . Restaría acotar que el tercero goza de legitimación, aun para recurrir de la resolución que desestima el pedido de intervención. En los procesos ordinarios -plenario común-, la resolución que deniega el pedido de intervención es apelable por el tercero, con efecto devolutivo (art. 96 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ). La cuestión se suscita en los plenarios abreviados -juicios sumarios y sumarísimos-, por las restricciones previstas en materia de resoluciones apelables; en efecto, en la enumeración de los artículos 496 Ver Texto y 498 Ver Texto, inciso 5º, CPCCN (494 y 496 , inc. 4º, CPCBA) no figura la providencia que desestima la intervención de terceros, generándose discrepancias sobre la admisibilidad o no de la apelación (400) . Mas cualquiera fuese la opinión al respecto, no se trata aquí de una cuestión de legitimación para recurrir; simplemente, el recurso del tercero es inadmisible porque se considera inapelable la resolución que deniega su pedido de intervención. A punto tal que si la apelación fuese denegada, el tercero goza, igualmente, de legitimación para interponer el recurso de queja. Es más, la Corte Suprema de la Nación ha admitido el recurso extraordinario federal contra las resoluciones que deniegan la intervención de un tercero (401) . En cuanto a la intervención voluntaria que se produce luego de dictada una resolución o la sentencia definitiva, a los fines, justamente, de recurrirla, ver infra nro. 4), letra D). (360) Así, Alsina, H., Derecho Procesal, T. IV, Ediar, págs, 191 y 215; Colombo, C. J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado, T. II, Abeledo-Perrot, pág 452; Cuadrao, J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado, act. Martínez, O., T. II, Depalma, pág. 452; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, Comentados y Anotados , T. III, 2ª ed., Platense - Abeledo-Perrot, pág. 24; Di Iorio, A. J., Temas de Derecho Procesal, pág. 75; Hitters, J. C., Técnica de los Recursos Ordinarios, Platense, pág. 67; Sagés, N. P., Recurso Extraordinario, Vol. 2, Astrea, pág. 370. (361) Seguimos a Palacio, L., Derecho Procesal Civil, T. I, Abeledo-Perrot, nro. 80, págs. 405 y sigs. (362) Existen otros requisitos de admisibilidad subjetivos: competencia, falta de personería e interés procesal. (363) Son los intereses que conciernen a todos los sujetos que forman parte de la colectividad, sin que medie imputación a persona determinada y cuyo objeto está constituido por "bienes" de importancia general (medio ambiente, patrimonio cultural, histórico, etc.). (364) Son intereses de categorías, que se imputan a grupos o asociaciones portadoras de los mismos (usuarios, consumidores, etc.). (365) En doctrina, los recursos constituyen una especie del género "remedios"; género al que también pertenecen el incidente de nulidad, la pretensión autónoma de revisión de la cosa juzgada, etc. (Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. V, nro. 521, pág. 30). Otros autores distinguen entre medios de gravamen y vías de impugnación; los primeros (recursos) están destinados a atacar resoluciones judiciales; los segundos, constituyen acciones destinadas a invalidar sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, o negocios jurídicos privados (ver Hitters, J. C., loc. cit., pág. 13; Gozaíni, O. A., en Recursos Judiciales, Ediar, pág.

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18). Compartimos la opinión de quienes relativizan estas categorías, ver Morello-Sosa-Berizonce, op. cit., T. III, págs. 7 y sigs. (366) Sobre la diferencia conceptual entre "parte" y "legitimado", Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. III, nro. 211, pág. 7/8. (367) En este supuesto, el juez de primera instancia examinó el tema de la legitimación al efectuar el juicio de admisibilidad de la pretensión; la cámara de apelaciones revisará lo decidido al concretar el examen de fundabilidad del recurso; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. V, nros. 526/527, págs. 43/46. (368) Cabe observar, además, que tampoco debe confundirse la "legitimación" para recurrir, con la "personería" para interponer el recurso. Respecto de los representantes necesarios o voluntarios de las partes, que interponen recursos en nombre de éstas, debe verificarse la existencia de personería; en este caso, los sujetos legitimados son los representados. (369) Azpelicueta-Tessone, La Alzada. Poderes y Deberes, Platense, pág. 10. Téngase en cuenta, asimismo, que es indispensable que el interés sea personal, actual y que subsista en el momento que el órgano competente se pronuncia sobre la admisibilidad y fundabilidad del recurso. Además, la CSJN declara que el interés debe ser jurídico, o sea debe estar tutelado por una norma; de ahí que un mero interés económico, si no se encuentra protegido jurídicamente, no habilita el recurso (CSJN, Fallos, 294:34; 312:995). (370) Algunos autores vinculan la legitimación con el interés específico para recurrir; ver, Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Vol. 1, Astrea, págs. 752 y 766; Véscovi, E., Los Recursos Judiciales y demás Medios Impugnativos, Depalma, pág. 219. (371) También la apelación; sobre la comunicabilidad de motivos entre la aclaratoria y la apelación, Azpelicueta-Tessone, loc. cit., pág. 220. (372) Debe repararse que ninguno de ellos es apto para remover irregularidades anteriores al pronunciamiento de alzada, canalizables siempre por incidente de nulidad; tampoco errores materiales de la sentencia de segunda instancia, subsanables únicamente vía aclaratoria. (373) Como veremos más abajo, el principio de marras, en la actualidad, está sometido a fuertes embates, con pie en la doctrina del recurso indiferente y, en general, en la del exceso ritual manifiesto. (374) Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. V, nro. 546; Hitters, J. C., loc. cit., pág. 84; nro. 28, pág. 71; Kielmanovich, J. L., "El recurso de apelación", en Recursos Judiciales, Ediar, pág. 86; De los Santos, M. A., "Recurso de nulidad", en la misma obra, pág. 123. (375) Sobre la clasificación de las partes, ver Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. III, nro. 213, págs. 15 y sigs. (376) Acerca de la legitimación para recurrir en el concurso preventivo y en la quiebra, ver Tessone, A., "Aproximación a los recursos ordinarios...", E.D., supl. nro. 8859, 20-X1995. (377) El concepto comprende a las partes en sentido restringido; v. gr., denunciante y denunciado en el proceso de declaración de incapacidad o inhabilidad. (378) Téngase en cuenta que cuando media oposición a la subrogación porque el deudor interpuso o interpone la demanda, el acreedor puede asumir la calidad de interviniente adhesivo simple (art. 91 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ); otro tanto ocurre cuando el deudor reviste la calidad de demandado y el acreedor toma intervención, adhiriendo a su posición, en prevención de la insolvencia, hipótesis no pacífica en doctrina (Arazi, R., "Pluralidad de partes en el proceso civil", L.L., 1988-E-1120); de la intervención adhesiva simple nos ocupamos infra VI, 1), B), e). Además, si el deudor no ejerce la facultad de oponerse o de interponer la demanda, igualmente puede intervenir como litisconsorte en el proceso iniciado por el acreedor (art. 113 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ); a esta intervención no referimos infra VI, 1), B), e). (379) Adviértase que en virtud de la prohibición de introducir en la alzada capítulos no propuestos al inferior, las alegaciones críticas del rebelde se encuentran limitadas a atacar la fundabilidad de la pretensión en base al material fáctico y probatorio que obra en el proceso; salvo que alegare algún hecho nuevo producido o conocido con posterioridad a la oportunidad del artículo 365 Ver Texto, CPCCN (art. 363 , CPCBA), en cuyo caso también podrá producir prueba en segunda instancia (art. 66 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ). (380) Algunas legislaciones contemplan otros remedios para provocar el reexamen de la declaración de rebeldía; ver Palacio, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. IV, nro. 360, pág. 210. (381) La doctrina está dividida en punto a la gravitación de este fenómeno en la continuidad o no del ente precedente; ver Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. III, nro. 293, pág. 332, nota nro. 24.

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(382) En caso contrario, se produce el fenómeno de sustitución procesal que se verá infra; pero el cesionario o adquirente puede permanecer en el proceso como coadyuvante adhesivo simple (art. 44 cit.). (383) No cabe por el citado la impugnación de la resolución que ordena la integración de la litis; bien que la defensa podrá consistir en la falta de legitimación procesal activa o pasiva (Martínez, O., Procesos con Sujetos Múltiples, Vol. 1, La Rocca, pág. 198). (384) Seguimos a Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. III, nros. 270 y sigs., págs. 247 y sigs.; en doctrina, la enumeración de las hipótesis de intervención coactiva presenta diversas variantes. (385) Pero la incomparecencia no justifica la declaración de rebeldía (Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. III, nro. 271, pág. 251). (386) El tercero, sujeto de una eventual pretensión regresiva, interviene en la calidad de adherente, simple o litisconsorcial, según el caso (Martínez, O., loc. cit., Vol. 1, pág. 372; Arazi, R., loc. cit., L.L., 1988-E-1120), razón por la cual en torno a la legitimación para recurrir son aplicables los desarrollos que se vertirán infra, en el capítulo correspondiente a la intervención voluntaria. (387) Arazi,R., loc. cit., L.L., 1988-E-1120; Martínez, O., loc. cit., Vol. 1, pág. 343; respecto del citado de evicción: art. 106 Ver Texto, CPCCN (id., CPCBA ). (388) Así, por ej., SCBA, D.J.B.A., 127-462; Ac. 42.965, 27-XI-1990; Ac. 42.003, 21-V-1991; de todos modos, es una posibilidad que no significa en manera alguna una extensión automática (Ac. 49.065, 9-XI-1993). Contrariamente, la CSJN declara que el tercero citado en los términos del art. 94 Ver Texto, CPCCN, no puede ser condenado por no haber sido demandado (Fallos, 311:2842; 315:2349). Una reseña de las diversas posiciones trae Arazi, R., loc. cit., L.L., 1988-E-1120. El Anteproyecto de Reformas al CPCCN (Arazi-Kaminker-Eisner-Morello), recogiendo esas orientaciones, clarifica, enumerando los supuestos en que la sentencia es ejecutable respecto del tercero (art. 96). (389) Sin duda, por ello la SCBA ha admitido el recurso extraordinario del tercero que impugna su citación coactiva (Ac. y Sent., 1976-II-372). (390) Téngase en cuenta que algunas legislaciones contemplan el recurso de nulidad para reparar vicios de procedimiento de esta naturaleza. (391) Parte de la doctrina distingue según que la citación la concrete el damnificado o el asegurado, admitiendo la calidad de parte en el primer caso (conclusiones del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Comisión 4, Tema 1). (392) Martínez, O., loc. cit., Vol. 2, págs. 80 y sigs.; del mismo autor, Citación en Garantía del Asegurador, La Rocca, pág. 126 y juris. capitalina allí cit. (393) SCBA, in re, "Morera, A. c/Prov. Bs. As.", del 15-XI-1994. (394) SCBA, Ac. 43.703, 7-V-1991; L 46.228, 17-IX-1991; en el mismo sentido, Cam. 2º, Sala I, LP, B-74050, reg. sent. 31/92; id., B-70.039, reg. sent. 59/92; Cam. 1º, Sala I, LP, 212.292, reg. sent. 170/92; Cam. Apel. Morón, 33.769, reg. sent. 305/95; Cam. Apel. Trenque Lauquen, 8.610, LS 16-27; id., 8264, LS 16-33. (395) En el CPCCN y CPCBA se ha descartado la intervención principal o excluyente; en los ordenamientos que prevén este tipo de intervención -v. gr. Santa Fe- el tercero adquiere calidad de parte y, obviamente, legitimación para recurrir en el nuevo proceso que provoca su intervención (ver Martínez, O., loc. cit., Vol. 1, págs. 225 y sigs.). En general, sobre la intervención de terceros: Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. III, nros. 265 y sigs., págs. 230 y sigs. (396) Se discute si es menester un interés jurídico o es suficiente un mero interés moral o económico; cuestión importante que define la amplitud de la intervención. Sobre las distintas posiciones ver, Martínez, O., loc. cit., Vol. 1, págs. 299 y sigs.; Arazi, R., loc. cit., L.L., 1988-E-1120. La CSJN descarta el mero interés económico, requiriendo que el tercero ostente un interés jurídico que justifique la intervención (Fallos, 311:2725); en este sentido, Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. III, nro. 267, pág. 238. (397) Algunos autores niegan que el tercero, en esencia, sea parte, pero reconocen que, en principio, disfruta de todas las facultades de una verdadera parte (Martínez, O., loc. cit., Vol. 1, pág. 288 y doc. cit. en notas nros. 62/67). (398) Op. cit., T. III, nro. 267, pág. 242 y doc. cit. en nota nro. 46; negando legitimación para recurrir en caso de consentimiento, Martínez, O., loc. cit., Vol. 1, pág. 316; Cam. Apel. Trenque Lauquen, 8264, LS 16-27; 8610, LS 16-33; González, A., coincide con esta postura, pero deja a salvo la posibilidad de que la parte principal no manifieste disconformidad con la apelación del tercero (La Intervención Voluntaria de Terceros en el Proceso, Abaco, pág. 65). (399) Arazi, R., loc. cit., 1988-E-1120).

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(400) Para una reseña de los criterios dispares: Morello-Sosa-Berizonce, loc. cit., T. II-B, pág. 415. Palacio se inclina por la inapelabilidad de la resolución (Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. III, pág. 242); recientemente, en el mismo sentido, Cam. 2º, Sala I, LP, B75.611, reg. sent. 71/93. (401) Fallos, 218:128; 314:203.

2) Partes incidentales Los incidentes pueden versar sobre cuestiones procesales o sustanciales que guardan algún grado de conexión con los elementos del proceso y constituyen instancias accesorias. En ellas pueden intervenir, activa o pasivamente, no sólo las partes permanentes, sino, también, los sujetos secundarios del proceso -auxiliares de las partes o del órgano judicial, y los órganos o instrumentos de prueba- y los terceros que invoquen o frente a quienes se invoquen ciertos derechos relativos a un aspecto o etapa particular del proceso principal (402) . En estos casos los sujetos indicados se convierten en partes incidentales, y como tales están legitimadas para interponer recurso contra la resolución dictada en la incidencia, que resuelve lo atinente a sus derechos o deberes procesales. Así, por ejemplo, se encuentran legitimados para recurrir:

A) Sujetos secundarios Los abogados (patrocinantes-apoderados) y procuradores, por sus honorarios; el martillero en lo que hace a su comisión o en el incidente de nulidad del remate. Los órganos de prueba, como el perito, a raíz de la regulación de honorarios; el testigo, por eventuales multas; el informante, por las multas impuestas o las compensaciones fijadas por el órgano. En este punto, conviene alertar que ciertos casos que la doctrina cita como ejemplos de terceros legitimados para recurrir, en realidad, refieren a órganos de prueba a los que se imponen deberes procesales durante el desarrollo del proceso. Así, se memora que la Dirección General Impositiva está habilitada para impugnar, incluso, mediante recurso extraordinario federal, la resolución que la obliga a suministrar informes, que la recurrente conceptúa prohibidos (403) . En puridad, esta aptitud nada tiene de excepcional, ya que al imponerse a la repartición, como órgano de prueba (informante), un deber procesal, se convierte en parte incidental.

B) Terceros El ocupante de inmueble subastado, en el incidente de desocupación (art. 589 Ver Texto, CPCCN; art. 588 , CPCBA); el adjudicatario en el relativo a la nulidad de la subasta (art. 592 Ver Texto, CPCCN; art. 587 , CPCBA); el cónyuge y los hijos de la parte afectada, en el levantamiento del embargo de bienes inembargables (art. 220 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ).

3) Partes permanentes e incidentales no citadas o irregularmente notificadas

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Las partes pueden resultar perjudicadas por una sentencia dictada en un proceso en el que se omitió la citación o en el que no fueron notificadas regularmente. Cuando la parte toma conocimiento del acto jurisdiccional, dentro del quinto día, debe acudir al incidente de nulidad, y el pronunciamiento caerá como consecuencia del trámite irregular (404) ; bien entendido que en las legislaciones que extienden los motivos que autorizan el recurso de nulidad a los vicios acontecidos con anterioridad al pronunciamiento, la parte debe interponer este remedio (405) . Del mismo modo, el tercero que resulta parte en un incidente por ser sujeto pasivo un reclamo incidental, y se ve afectado por una resolución judicial, pese a que intervino efectivamente en el incidente por preterición o irregularidad en los actos transmisión o comunicación -traslado y notificación-, debe promover el incidente nulidad para que se le conceda la oportunidad procesal de producir los actos alegación y prueba en defensa de su derecho.

de no de de de

La resolución desestimatoria del incidente es susceptible de apelación; y, en su caso, también de recurso extraordinario (406) . Sin perjuicio de ello, en los supuestos examinados, si la parte -permanente o incidental- toma conocimiento de la resolución perjudicial inmediatamente después de su dictado, puede convalidar el vicio y deducir recurso de apelación; ello así, cuando la remoción del gravamen la pueda lograr con argumentos de hecho y de prueba extraídos de las constancias existentes en el proceso, o con argumentaciones de derecho que denoten un error in iudicando, determinante de la inadmisibilidad -v. gr., falta de interés procesal, imposibilidad jurídica del objeto, cosa juzgada, etc.- o de la infundabilidad de la pretensión (407) . Por el contrario, no podrá alegar ante la alzada hechos extintivos o impeditivos ni producir pruebas, fuera del marco que acota el artículo 260 Ver Texto, CPCCN (art. 255 , CPCBA), ni introducir ningún medio de ataque o defensa que constituya un capítulo que debió proponer al inferior (art. 277 Ver Texto, CPCCN; art. 272 , CPCBA); si ello es indispensable para la obtención de un pronunciamiento favorable, necesariamente deberá echar mano del incidente de nulidad a los fines de retrotraer el proceso a la etapa procesal adecuada para la recepción de las alegaciones y el ofrecimiento de los medios de pruebas.

4) Terceros extraños al proceso

A) Generalidades. Caracterización. Supuestos Constituye capítulo ineludible -quizás, el que justifica este examen- abordar la situación de los denominados terceros extraños al proceso. Ya se vio que la doctrina, en general, expresa que los terceros absolutamente extraños al proceso sólo excepcionalmente están habilitados para recurrir; se afirma, además, que la admisibilidad del recurso depende de la imposibilidad de subsanar el agravio mediante la utilización de otros remedios procesales (408) . Bien que se deja a salvo la facultad del tercero comprendido en alguna de las hipótesis de intervención voluntaria, que comparece espontáneamente a los fines de recurrir una resolución judicial. Estos terceros se caracterizan por ser ajenos al procedimiento anterior al dictado de la resolución que motiva el recurso, pero ajenos en el sentido que no resultan sujeto activo o pasivo de una pretensión procesal o de un reclamo incidental, ni a su respecto se ha decretado una citación coactiva, ni han intervenido espontáneamente en dicho procedimiento previo.

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A partir de este elemento común debemos distinguir: los terceros que, encuadrando o no en algunas de las modalidades de intervención voluntaria, sorpresivamente se encuentran involucrados en una resolución judicial y, por tanto, expuestos a padecer de manera directa sus efectos; los terceros que sin encontrarse en la situación anterior, soportan actos de ejecución forzada (409) ; y los terceros que sufren los denominados efectos indirectos o reflejos de la sentencia y que por esta razón encuadran en algunas de las modalidades de intervención voluntaria. También están los terceros absolutamente indiferentes al resultado del proceso; si bien no es probable que un tercero, en tales condiciones, intente tomar intervención en alguna etapa del proceso, menos, al único fin de impugnar una resolución, la posibilidad existe y examinaremos su situación.

B) Terceros afectados por una sentencia incongruente No es desdeñable la hipótesis de que sujetos que no revisten la condición de partes en el proceso, por error -incongruencia subjetiva- encuentren explícitamente regulada su conducta, quedando sorpresivamente incluidos en una sentencia (410) . Sabido es que la incongruencia puede recaer sobre cualquiera de los elementos de la pretensión o de la oposición, instalándose en el área de los sujetos procesales, en el objeto o en la causa. Nos interesa el primer aspecto; la sentencia debe dictarse respecto de quienes figuran en el proceso como partes, siempre que mantengan esa calidad en el momento del pronunciamiento (411) . De ahí que se incurrirá en incongruencia por exceso cuando el juez concede algo o condena a quien no es parte (412) . Estas consideraciones convienen a los otros tipos de resoluciones judiciales -providencias simples, interlocutorias, homologatorias-, ya que todas deben ajustarse a la concreta petición o reclamo incidental formulado (art. 161 Ver Texto, inc. 2º, CPCCN; id., CPCBA ) (413) . Y, también, resultan apropiadas a las instancias incidentales contenciosas que pueden formarse en procesos extracontenciosos o de la llamada jurisdicción voluntaria. En estos supuestos no se presenta una cuestión de legitimación, al menos, para producir actos de impugnación en general. Desde el momento que el tercero se encuentra indebidamente encerrado en los límites subjetivos de la sentencia, la propia resolución judicial lo está incorporando al proceso, legitimándolo para impugnar. Despejada esa cuestión, y siendo indudable, en estos casos, el interés del tercero en producir actos de impugnación, el verdadero problema lo constituye la idoneidad del remedio escogido en orden al principio de legalidad de la forma; y el acierto en la elección dependerá del momento procesal en que el tercero toma conocimiento de la resolución que lo afecta, de la instancia en que ésta se haya dictado y de la índole del agravio.

a) Conocimiento de la sentencia incongruente inmediatamente después de su dictado

a.a) Incongruencia en la sentencia de primera instancia

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Si el tercero incluido potencialmente en los límites subjetivos de la cosa juzgada de una sentencia de primera instancia se notifica del pronunciamiento mientras el proceso no ha sido elevado a la alzada, respetando el recaudo de tiempo, debe interponer recurso de apelación. En el CPCCN y los que siguen sus huellas (entre ellos, el CPCBA) poco interesa identificar el tipo de error in procedendo o in iudicando que comporta la incongruencia por exceso en el elemento subjetivo, pues el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia (art. 253 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ) (414) . En principio, el recurso de apelación perseguirá la revocación parcial de la sentencia incongruente -en la parte que condena al tercero-, sin posibilidad de que opere la retroacción del proceso y el consecuente reenvío (arg. art. 253 Ver Texto, CPCCN), ya que el recurrente agraviado no figura en el elemento subjetivo de la pretensión y no se puede imponer al pretensor un contradictor al que no ha demandado. La solución varía frente al recurso de apelación de ciertos terceros, debido a su inescindible vinculación con el conflicto determinante del proceso; se trata de los litisconsortes necesarios a cuyo respecto no medió integración de litis. Hemos sostenido que la omisión de integrar la litis provoca la nulidad de lo actuado a partir de la apertura a prueba o de la declaración de puro derecho; nulidad que, incluso, debe declararse de oficio, por cuanto -en los códigos examinados- la mentada integración constituye un deber del órgano judicial (art. 89 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ), cuya inobservancia desemboca en una pretermisión procesal que altera el orden lógico del proceso (415) . De donde se sigue que la apelación del litisconsorte indebidamente alcanzado por la sentencia, determinará la nulidad de lo actuado a partir del auto que decreta la apertura a prueba o declara la cuestión de puro derecho (arts. 89 Ver Texto y 243 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ). Es más, como el litisconsorte necesario no sólo goza de legitimación procesal, sino que, planteado el conflicto, puede tener indudable interés en participar en el proceso para lograr a través de una sentencia declarativa de certeza la solución definitiva, puede limitarse a recurrir de la sentencia, conforme se vio en los párrafos anteriores, o bien puede impetrar la nulidad de las actuaciones -vía incidente o recurso, según la legislación de que se trate- a fin de deducir pretensión -litisconsorcio activo- u oposición -litisconsorcio pasivo- y obtener un pronunciamiento favorable.

a.b) Incongruencia en la sentencia de segunda instancia Si la incongruencia por exceso se instala en la sentencia de segunda instancia, anoticiado el tercero de ese pronunciamiento, deberá en tiempo interponer recurso extraordinario. Cuando la cámara de apelaciones ostente la condición de superior tribunal de la causa -v. gr., las nacionales y las federales con asiento en las provincias (art. 6º Ver Texto, ley 4055)-, cabrá el recurso extraordinario federal de la ley 48 Ver Texto por ante la Corte Suprema de la Nación. En este caso, no habrá dudas sobre la legitimación del tercero; por otra parte, tampoco sobre la concurrencia de los requisitos objetivos y de forma, pues la cuestión federal -arbitrariedad por incongruencia-, que guarda relación directa e inmediata con la garantía de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto, Const. Nac.), se genera sorpresivamente, concomitantemente con el dictado de la sentencia del superior tribunal. En cambio, en el ámbito provincial, debido a que el superior tribunal de la causa es el máximo órgano judicial previsto en la respectiva constitución (art. 14 Ver Texto, ley 48) (416) , la sentencia de la cámara de apelaciones deberá atacarse, previamente, mediante los recursos extraordinarios locales. En punto a la vía recursiva adecuada, el tratamiento no es unívoco (417) ; en la provincia de Buenos Aires, la incongruencia por exceso, a diferencia de la que se comete por defecto, no constituye, por mandato

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constitucional, un error capaz de nulificar la sentencia a través del recurso de nulidad extraordinario (arts. 161 Ver Texto -inc. 3º, b)-, 168 Ver Texto y 171 Ver Texto, Const. pcial.), debiendo emplearse, entonces, el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (art. 161 Ver Texto, inc. 3º, a], Const. pcial.; arts. 278 y sigs., CPCBA). Desde luego, en prevención de una resolución adversa, habrá que plantear la cuestión constitucional, para dejar abiertas las compuertas del recurso extraordinario federal.

a.c) Incongruencia en la sentencia de casación En caso que una sentencia del más alto órgano judicial provincial padezca del defecto que nos ocupa, como éste se erige en el superior tribunal de la causa, la solución se encuentra en el recurso extraordinario federal, según se vio en el acápite anterior. Por fin, la sentencia de la Corte Suprema de la Nación, por principio, no es susceptible de recurso. No obstante, excepcionalmente, se ha admitido la revocatoria o el pedido de nulidad cuando median errores materiales o de hecho evidentes (418) .

b) Conocimiento de la sentencia incongruente durante la etapa de ejecución Cuando el sujeto involucrado en la sentencia por incongruencia subjetiva, toma conocimiento del acto jurisdiccional en la etapa de ejecución, corresponderá que alegue a través de la excepción correspondiente -en el CPCCN y CPCBA, falsedad de la ejecutoria (arts. 506 Ver Texto, inc. 1º y 504 , inc. 1º, respectivamente)- la falta de consentimiento de la sentencia, a fin de paralizar la ejecución. Al propio tiempo, si no se produjo notificación alguna en el proceso antecedente, debe interponer contra el pronunciamiento definitivo el recurso de apelación apuntado en capítulo anterior (supra, letra a.a); si hubo notificación irregular, deberá deducir, previamente, incidente de nulidad del acto de comunicación. Si el tercero no es citado para oponer excepciones o se lo notifica en forma viciada, debe articular el incidente de nulidad de la ejecución, interponiendo al mismo tiempo la excepción de falsedad de la ejecutoria (doc. art. 545 Ver Texto, CPCCN; art. 543 , CPCBA), siguiendo respecto de la sentencia definitiva en ejecución los caminos indicados en el párrafo que antecede. En cualquier caso, la desestimación de la excepción de falsedad o del incidente de nulidad habilita al excepcionante o incidentista para recurrir (art. 509 Ver Texto, CPCCN; art. 507 Ver Texto, CPCBA).

C) Los terceros y los procesos de ejecución

a) Proceso de ejecución de sentencia. Tercero indebidamente incluido como sujeto pasivo de la pretensión de ejecución de sentencia

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Los efectos de la sentencia definitiva, por razones axiológicas -no de esencia - sólo se proyectan sobre los sujetos cuya conducta es regulada en la norma jurídica individual, en la medida que hayan revestido la calidad de partes (419) . Esa restricción, que se conoce como límites subjetivos de la cosa juzgada, hace que, en principio, los terceros carezcan de interés en impugnar una sentencia que no los alcanza. De cualquier manera, si interpusieran un recurso contra el pronunciamiento, la desestimación debe fundarse en la ausencia de interés, antes que en la denominada falta de legitimación; y esta denegatoria los habilitará para interponer el recurso de queja. Por otra parte, si en el supuesto analizado, el tercero es inadmisiblemente incluido por el ejecutante como sujeto pasivo de la pretensión de ejecución de sentencia, tiene a su disposición la excepción de falsedad de la ejecutoria, con efectos perentorios, para poner de resalto la ausencia de legitimación pasiva; ello así, por cuanto él no figura en la sentencia de condena (art. 506 Ver Texto, inc. 1º, CPCCN; art. 504 , inc. 1º, CPCBA). Y si este tercero no es citado para oponer excepciones o se lo notifica en forma viciada, debe promover el incidente de nulidad de la ejecución y al propio tiempo interponer la mentada excepción de falsedad de la ejecutoria (doc. art. 545 Ver Texto, CPCCN; art. 543 , CPCBA). La desestimación de la nulidad o de la excepción lo habilita para recurrir (art. 509 Ver Texto, CPCCN; art. 507 , CPCBA).

b) Terceros afectados por actos de ejecución En la etapa de coacción propiamente dicha, en cualquier proceso de ejecución -de sentencia, ejecutivo autónomo y ejecuciones especiales- los terceros pueden resultar afectados por actos procesales que agredan su patrimonio. Conviene aclarar que no nos referimos al tercero ajeno a la sentencia de condena incluido como sujeto pasivo de la pretensión de ejecución, examinado más arriba (letra C], a]), ni al tercero que por incongruencia en el elemento subjetivo queda involucrado en la sentencia de ejecución, situación también analizada supra (letra B]). Aquí el tercero no figura como sujeto pasivo de la pretensión de ejecución o ejecutiva, ni la sentencia manda llevar adelante la ejecución a su respecto; no obstante, resulta afectado (420) . Obviamente, quedan al margen de nuestro examen los terceristas, ya que gozan de una vía procesal específica para la defensa de sus derechos (421) . Ahora bien, si ante una petición concreta de coacción formulada por el ejecutante frente a un tercero, una resolución judicial dictada en el curso del cumplimiento de la sentencia de ejecución, sin audiencia previa, afecta a dicho tercero, éste reviste, en realidad, la calidad de parte incidental y el perjuicio puede ser removido a través de los remedios señalados supra (apartado nro. 3) (422) . En cambio, si una resolución dictada durante el desarrollo de la faz de cumplimiento de la sentencia de ejecución, ex officio, dispone un acto de coacción respecto de un tercero, éste se encontrará en la situación indicada más arriba (letra B]) (423) . Por fin, si el tercero resulta afectado con motivo de la práctica de un acto de ejecución -v. gr., diligenciamiento de un mandamiento-, que no tiene respaldo en una resolución judicial que explícitamente lo comprenda, es indudable que debe acudir al incidente de nulidad (424) . En todos estos supuestos es posible que el acto de impugnación se declare inadmisible por considerar que el tercero no es parte; y luego, interpuesto recurso de apelación, se

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deniegue por la misma razón. El tercero puede acudir en queja y agotando las instancias arribar hasta la Corte Suprema de la Nación (425) .

D) Intervención voluntaria de terceros a los fines de recurrir

a) Generalidades La sentencia, fuera de los efectos directos que produce dentro de límites subjetivos de la cosa juzgada, puede proyectarse más allá, provocando los denominados efectos reflejos. Debido a que las relaciones jurídicas singulares no existe aisladamente, sino que coexisten unas con otras y esa coexistencia da lugar a relaciones múltiples de interferencia o interdependencia, la sentencia puede causar indirectamente -efecto reflejo- perjuicio de hecho o de derecho a terceros; en el primer caso, el tercero es jurídicamente indiferente, en el restante, jurídicamente interesado (426) . Justamente, para prevenir esos efectos reflejos, se justifica la intervención espontánea de los terceros, incluso al único de fin de recurrir la sentencia que los afecta indirectamente (427) . Ya se vio que el tercero adherente simple o litisconsorcial puede tomar intervención en cualquier etapa del proceso, aunque sin retrogradarlo. De ahí que, por principio, puede hacerlo luego de dictada la sentencia de primera instancia o la de segunda instancia a los fines de impugnarla (arts. 90 Ver Texto y 93 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ) (428) . Palacio, incluso, contempla la posibilidad de la intervención voluntaria a los fines de interponer el recurso extraordinario federal (429) .

b) El pedido de intervención La solicitud de intervención debe formularse con los recaudos del artículo 92 Ver Texto, CPCCN (id., CPCBA ); es decir, alegando y probando los hechos de los que se desprende, según la modalidad de intervención, la legitimación o el interés propio que justifican el ingreso al proceso. En ese acto, el tercero concentrará la interposición del recurso. Y antes de efectuarse el juicio de admisibilidad del remedio, debe ser sustanciado el pedido de intervención, conforme lo prescripto por el citado artículo 92 Ver Texto, CPCCN (id., CPCBA ) (430) .

c) Admisión del recurso del tercero. Dificultades para la fundamentación Si se admite la intervención voluntaria, no hay duda de que el tercero goza de legitimación para recurrir la sentencia, y concurriendo los restantes recaudos de admisibilidad de la apelación ordinaria o extraordinaria, el recurso será concedido (431) . No obstante, cabe advertir sobre las dificultades que enfrentará el recurrente en orden a la fundamentación del recurso.

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Si la recurrida es una resolución de primera instancia, debe recordarse que nuestra apelación adhiere al sistema revisionista, que impide en segunda instancia la proposición de nuevos medios de ataque y defensas (432) . El sistema se adopta en forma estricta cuando el recurso es concedido en relación; en este caso, en segunda instancia, no se admiten la alegación de hechos nuevos ni la apertura a prueba (art. 275 Ver Texto, CPCCN; art. 270 , CPCBA). Significa que en la apelación en relación, el tercero sólo podrá proponer argumentos de hecho y de prueba extraídos del material ya incorporado en primera instancia y argumentaciones jurídicas que no rebasen las cuestiones propuestas en ese grado jurisdiccional (433) . Y si el recurso es concedido libremente, el tercero, fuera de las posibilidades de fundamentación preindicadas, podrá alegar hechos nuevos, pero en la medida que integren o complementen la causa de la pretensión o de la oposición de la parte a la cual adhiere; podrá, asimismo, ofrecer medios de prueba destinados a acreditar ese factum novedoso, incorporar documentos posteriores a la providencia de autos para sentencia dictada en primera instancia y replantear las medidas probatorias denegadas a la parte que apoya (art. 260 Ver Texto, incs. 2º, 3º y 4º, apart. a], CPCCN; art. 255 , CPCBA). Le está vedado, en cambio, plantear capítulos no propuestos en primera instancia por la parte a la cual adhiere (art. 277 Ver Texto, CPCCN; art. 272 , CPCBA). Desde el ángulo de los recursos extraordinarios locales, el interviniente estará sujeto a las mismas restricciones que las partes en punto a los agravios audibles en sede de casación; es decir, podrá plantear cuestiones de derecho, con exclusión de las de hecho y prueba -salvo absurdo- y de las procesales anteriores al fallo impugnado (arts. 279 y 296 , CPCBA). Pero, además, desde que el interviniente comparece por vez primera a los fines de interponer el recurso extraordinario, el contenido de sus alegaciones críticas sufre fuertes restricciones. Ello así, por cuanto en sede de casación no puede plantearse ninguna cuestión que no fue sometida a la alzada (434) , ni sostener las planteadas con un enfoque y dimensión diferente a las instancias de grado (435) ; tampoco son admisibles las alegaciones que contradicen lo expuesto en los peldaños inferiores (436) . De donde se sigue que el tercero impugnante deberá limitarse, prácticamente, al desarrollo de los medios de ataque o de defensa ensayados por la parte a la que adhiere. Y desde la óptica del recurso extraordinario federal, el interviniente chocará, sin duda, con el requisito que impone la introducción oportuna de la cuestión federal que sostiene en la impugnación (arts. 14 Ver Texto y 15, ley 48). En términos generales, el recurso será admisible en los supuestos en que la cuestión federal haya sido planteada temporáneamente por la parte coadyuvada, o se suscite con la emisión del fallo del superior tribunal objeto de recurso, como sucede comúnmente con las causales de arbitrariedad.

d) Desestimación del recurso del tercero En cambio, si se desestima el pedido de intervención voluntaria, concomitantemente corresponde denegar el recurso interpuesto por el tercero. Pero la desestimación no proviene, en puridad, de la ausencia de legitimación para recurrir, sino de la falta de acreditación de los presupuestos que autorizan la intervención en el proceso. Confirmando lo expuesto, veremos a continuación que el tercero siempre se encuentra habilitado para interponer un recurso contra la resolución que desestima el pedido de intervención voluntaria. Aunque, no pueden dejar de señalarse los inconvenientes que genera esta situación, habida cuenta que si bien la intervención puede producirse en cualquier etapa e instancia del proceso, el trámite de incorporación del tercero está pensado para el procedimiento de primera instancia, previo al dictado de la sentencia definitiva.

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d.a) Intervención en primera instancia Cuando la intervención voluntaria se produce en un proceso ordinario, la resolución desestimatoria de la solicitud del tercero es apelable, pero con efecto devolutivo (art. 96 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA). Si el juez de primera instancia no concentró esa desestimación con la denegación del recurso contra la sentencia definitiva, el tercero deberá interponer únicamente la apelación con efecto devolutivo, y el órgano de primer grado esperar la decisión de este recurso para conceder o denegar el otro remedio. La sentencia no podría ejecutarse, ni aun cuando los sujetos originarios del proceso la hayan consentido (437) , ya que se encuentra pendiente el juicio de admisibilidad del recurso interpuesto por el tercero contra el pronunciamiento definitivo, que sí goza de efectos suspensivos. En cambio, si el juez rechaza el pedido de intervención y en la misma resolución deniega la apelación, técnicamente, corresponde que el tercero apele la interlocutoria que rechaza la petición de intervención y, además, interponga queja contra la decisión que no otorga la apelación; la alzada deberá resolver en primer lugar el recurso de apelación y a continuación -preferentemente, en forma concentrada- la queja. Repárese que aquí, a menos que se hubiere concedido algún recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia interpuesto por los sujetos originarios del proceso, ni la apelación del tercero -por su efecto devolutivo- ni la queja suspenderán la ejecución del pronunciamiento. Frente al desorden que esta situación extremadamente compleja genera en el proceso, parece aconsejable que la alzada, requiriendo la remisión del principal (art. 283 Ver Texto, CPCCN; art. 276 , CPCBA), resuelva de la manera más acelerada posible la admisibilidad de la intervención y, en su caso, del recurso, para no ocasionar mayores perjuicios al sujeto triunfador en la instancia de origen. En los plenarios abreviados -ya se vio- existen criterios dispares en torno a la apelabilidad de la resolución que desestima la petición de intervención (ver supra, nro. 1, letra e]). Si se juzga apelable dicha interlocutoria, el recurso debe concederse con efecto devolutivo, resultando aplicables las consideraciones desarrolladas respecto del proceso ordinario. Caso contrario, denegada la apelación del auto que desestima el pedido de intervención, el tercero debe acudir en queja a la alzada para que se otorgue con efecto devolutivo este recurso; si la apelación se concede, luego de la fundamentación y sustanciación, la cámara deberá abocarse a la fundabilidad del recurso ordinario, admitiendo o no la intervención, y de esta decisión dependerá la admisibilidad de la apelación contra la sentencia. Pero adviértase que el juez de primera instancia, al desestimar el pedido de intervención o la apelación contra esta decisión, al mismo tiempo pudo haber denegado el recurso contra el pronunciamiento definitivo; ello impondrá, necesariamente, la interposición oportuna de otra queja, cuya resolución quedará pendiente hasta agotar el trámite descripto anteriormente. También en este supuesto es deseable que el tribunal, para preservar el orden en el proceso, provoque la suspensión, requiriendo la remisión del principal. La impugnación de la resolución de la alzada que confirma la decisión de primera instancia desestimatoria del pedido de intervención es analizada en el acápite siguiente.

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d.b) Intervención en segunda instancia Cabe considerar, asimismo, la cuestión que se suscita cuando el tercero decide intervenir luego de dictada la sentencia de segunda instancia, a fin de recurrirla, y la alzada deniega esa intervención; los desarrollos que se insertarán a continuación se extienden a la hipótesis que la cámara de apelaciones confirme la resolución de primera instancia que desestima el pedido de intervención. En el ámbito local, tanto el pronunciamiento confirmatorio del interior, como la resolución del tribunal de segunda instancia que desestima el pedido de intervención, no participan, en principio, de la naturaleza de las sentencias definitivas (438) . Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia bonaerense, en precedente que puede considerarse aplicable, ha declarado que cuando la resolución que decreta una citación coactiva provoca un agravio de insuficiente o imposible reparación ulterior, la sentencia es definitiva (439) . Doctrina legal que daría apoyatura a la admisibilidad del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la resolución del tribunal de segunda instancia que impide la intervención del tercero.

d.c) Intervención ante el superior tribunal de la causa Si la intervención del tercero se concreta ante un órgano judicial que reviste la condición de superior tribunal de la causa -cámara nacional o federal de apelación y suprema corte provincial-, y la petición es denegada, el tercero sólo contará con el recurso extraordinario federal. Otro tanto ocurrirá si el superior tribunal de la causa confirma la decisión de un órgano judicial inferior que juzgó inadmisible la intervención. En este caso, cuadra recordar que el Alto Tribunal admite el recurso extraordinario de los terceros que no gozan de la calidad de partes, cuando la sentencia dictada sin su intervención afecta sus legítimos intereses y siempre que se cumpla con los demás recaudos de admisibilidad (440) . En punto a la concurrencia de esos requisitos, el Alto Tribunal declara que la resolución que priva a un tercero del derecho a ser oído es equiparable a la sentencia definitiva a los fines de la vía extraordinaria federal cuando causa al apelante un agravio de imposible o muy difícil reparación ulterior (441) . Luego, será indispensable que haya una cuestión federal involucrada. En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha receptado el recurso del tercero que impugna el auto denegatorio de la apelación enderezada contra la resolución que desestimó su pedido de intervención, mediando arbitrariedad en la decisión y, como derivación, una restricción sustancial del derecho de defensa del apelante (442) - (443) .

e) La revisión de la cosa juzgada Por fin, los terceros están facultados para impugnar una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que los afecta en forma refleja cuando el pronunciamiento es producto de conductas ilícitas -dolo, fraude, colusión-, debiendo acudir en estos casos a la pretensión autónoma de revisión o revocatoria (444) .

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En el esquema de la teoría de la impugnación, no se trata de un recurso, sino de un medio o acción (pretensión) de impugnación. De todos modos, si el tercero afectado por el ilícito toma conocimiento de la sentencia e interpone un recurso contra ella para poner de resalto el fraude o la simulación, el recurso no resultará inadmisible por ausencia de legitimación, sino porque el "motivo" no es audible por dicha vía, sea ordinaria o extraordinaria (445) .

E) Tercero absolutamente indiferente Cabe insistir que los terceros absolutamente indiferentes carecen de interés para recurrir; el recurso interpuesto por estos terceros debe ser desestimado por la inconcurrencia de ese requisito de admisibilidad subjetivo, no resultando suficiente la motivación que apunte exclusivamente a la ausencia de legitimación por no revestir el tercero la calidad de parte. Aun así, ese tercero goza del recurso de queja para proponer al superior el reexamen de admisibilidad del recurso ordinario o extraordinario denegado.

F) Conclusiones respecto de la legitimación de los terceros para recurrir Como colofón, nos parece que en el cuadro de los requisitos de admisibilidad de los recursos, la "legitimación para recurrir" no tiene relevancia decisiva. Entre los recaudos subjetivos de admisibilidad, incluso, tratándose de recursos interpuestos por terceros, es indisputable la primacía del interés específico. Y entre los requisitos objetivos, en virtud del principio de formalidad, tiene singular relieve la idoneidad del remedio en orden al concreto error que denuncia el tercero, al tipo de proceso y de resolución de que se trate y a la oportunidad en que toma conocimiento del decisorio que lo perjudica; y la admisibilidad en función de estos factores depende, en definitiva, de la regulación de cada ordenamiento procesal positivo. Pero el tercero goza de aptitud para recurrir, al menos, de la resolución que deniega el recurso. Con lo cual, el concepto de "legitimación para recurrir", a lo sumo puede ser útil para que el órgano encargado de examinar la admisibilidad del remedio interpuesto por el tercero ponga el acento en la verificación de la concurrencia del interés para impugnar y de la idoneidad del remedio escogido. Y con relación a los terceros, que invocando algunas de las modalidades de intervención voluntaria, comparecen a los efectos de recurrir, la admisibilidad del recurso está sujeta a la previa admisibilidad de la intervención. La eventual denegación del remedio no provendrá de la ausencia de legitimación para recurrir, sino de la desestimación de la intervención o de la inconcurrencia de otros requisitos de admisibilidad del remedio. Mas, en cualquier caso, el tercero estará habilitado para recurrir del decisorio que rechaza el pedido de intervención o de la resolución que juzga inadmisible el recurso. Se colige que cuando el órgano judicial encargado de proferir el juicio de admisibilidad se enfrenta con el recurso de un tercero, la denegatoria no puede sustentarse exclusivamente en la ausencia de "legitimación para recurrir"; es decir, no constituirá motivación suficiente o adecuada de la resolución que declara la inadmisibilidad del recurso, la mera circunstancia de que el tercero resulte extraño a la litis.

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G) Atenuación del principio de formalidad En materia de admisibilidad de los recursos, desde hace tiempo se observa una tendencia a morigerar las formas, a sortear excesos rituales, privilegiando una respuesta jurisdiccional sobre el fondo de la tutela reclamada (446) . Justamente, la mentada desformalización encuentra terreno propicio para su desarrollo en el área que nos ocupa, en donde los terceros se encuentran alcanzados, frecuentemente en forma sorpresiva, por los resultados de un proceso al que han sido ajenos, debiendo escoger, acuciados por plazos exiguos, una vía idónea de reparación, entre diversos remedios, que, incluso, en algunos casos ni siquiera merecen en doctrina y jurisprudencia opiniones unánimes en punto al ámbito funcional. La atenuación del principio de formalidad a la que aludimos se traduce, en concreto, descartados los errores gruesos, en la admisión del remedio interpuesto, aunque no sea estrictamente el que el órgano juzga admisible (447) , y en el otorgamiento del que se considere correcto, cuando el tercero han empleado concurrentemente más de un medio. (402) Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. IV, nro. 378, pág. 264. (403) CSJN, Fallos, 198-316; 212-229. (404) Así ocurre en el CPCCN y CPCBA. La doctrina fue sentada definitivamente en un antiguo plenario de la Cámara Nacional Civil (L.L., 95-405); se declaró que cuando a raíz de una acto irregular se haya dictado una resolución judicial, corresponde la vía incidental, pues en esa hipótesis no se impugna la resolución en sí misma, sino en la medida que configura la culminación de un procedimiento defectuoso. (405) Por ej., Santa Fe, San Juan, Salta. (406) En este ámbito, es decisivo para la admisibilidad de la impugnación extraordinaria determinar si existe o no sentencia definitiva. La SCBA declara que la resolución que desestima una incidente de nulidad es definitiva cuando conculca el derecho de defensa -v. gr. por vicios en la notificación de la demanda- (Ac. y Sent., 1987-V-372, 1988-I-21, Ac. 56.030, 16-VIII-1994). (407) Sobre la posibilidad de introducir novedosos argumentos de hecho, de prueba y de derecho, que están excluidos del concepto de capítulos no propuestos al juzgador (art. 277 Ver Texto, CPCCN; art. 272 , CPCBA), ver Azpelicueta-Tessone, loc. cit., págs. 176 y sigs. (408) Se señala en punto a las vías aptas, que los terceros tienen a su disposición el incidente de nulidad, y, en los casos de dolo y fraude, la pretensión autónoma de revocatoria de la cosa juzgada (Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. V, nro. 546, pág. 84 y nota nro. 8); el acreedor, respecto de su deudor, la pretensión revocatoria del artículo 961 Ver Texto del Código Civil (Hitters, J. C., loc. cit., nro. 195, pág. 342). (409) Adviértase que no cabe confundir estos dos supuestos con aquellos en que la sentencia de primera instancia, congruente en el aspecto subjetivo, comprende a uno de los sujetos originario o sucesivo, que no fue citado al proceso o fue notificado en forma irregular, que fuera examinado más arriba (supra nro. 3). (410) La probabilidad se acrecienta respecto de partícipes de la conducta normada en la sentencia, que pudieron asumir la calidad de litisconsortes. (411) La necesidad de que el sujeto mantenga la calidad de parte al dictarse el fallo atiende a las situaciones de sucesión y sustitución procesal; v. gr., aceptada la sustitución por cesión, la sentencia debe dictarse respecto del cesionario y no del cedente. (412) Por defecto, si omite incluir a alguna de ellas; sobre el tema, AzpelicuetaTessone, loc. cit., pág. 158 y nota nro. 3. 18.

(413) Conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. V, nro. 519, pág.

(414) En las legislaciones que estructuran en forma autónoma el recurso de nulidad, en principio, habrá que acertar en la calificación del error para elegir el sendero recursivo adecuado. Palacio considera que la incongruencia, en todas sus facetas, constituye un vicio que afecta la validez de las resoluciones judiciales (Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. V, nro. 566, pág. 144). En nuestro modo de ver, el error es in iudicando o de juicio; error que se comete al aprehender intelectualmente los contenidos de los elementos de la pretensión o de la oposición, y que provoca una prescindencia de ellos -incongruencia por defecto- o la alteración, sustitución o agregación de otros -incongruencia por exceso-.

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(415) Azpelicueta-Tessone, loc. cit., pág. 64. (416) CSJN, in re "Strada", Fallos, 308:490. (417) Sobre el tratamiento que merece la incongruencia subjetiva en los distintos códigos provinciales, ver Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. V., nro. 589, págs. 238 y sigs. (418) Fallos, 305:603 y 1162; J.A., 1990-I-3. Asimismo, la CSJN, de oficio, ha declarado la nulidad de su propia sentencia cuando adolece de un error esencial (Fallos, 310:858). (419) Este principio reconoce fundamento en el valor justicia, que no tolera una restricción del derecho de defensa en juicio; pero en razón del carácter de norma concreta que reviste la sentencia, no media impedimento de orden esencial en cuanto a la extensión de los efectos a todos los partícipes de la determinada conducta normada por ella, hayan sido o no partes en el proceso (Imaz, E., "Límites subjetivos de la cosa juzgada", L.L., 77-859; ver Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. V, nro. 685, pág. 521). (420) Piénsese en el tercero adquirente de la cosa que la sentencia de conocimiento condena a entregar, o en el ocupante de un inmueble subastado. (421) El tercero que ve afectado bienes de su propiedad por embargos, puede acudir al trámite de levantamiento de embargo sin tercería, o a la tercería de dominio; y el tercero que tuviere derecho a ser pagado con preferencia al ejecutante, a la tercería de mejor derecho (arts. 97 Ver Texto y 104 Ver Texto, CPCCN; id., CPCBA ). (422) La CSJN ha admitido el recurso extraordinario federal interpuesto por la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones contra la resolución que la intimaba a transferir ciertos fondos (Fallos, 173:249; 178:170; 185:139; 193:67; 202:350). (423) La SCBA ha admitido el recurso extraordinario del tercero, que no fue demandado ni tenido por parte, a quien una resolución extiende la condena (Ac. 47.201, 5-VI1991). (424) Debido al carácter inescindible de la situación jurídica dilucidada en la sentencia recaída en el proceso de conocimiento antecedente, en esta hipótesis se puede encontrar el litisconsorte necesario cuando no medió integración de litis, y pese a ello se intenta ejecutar la sentencia de condena (ver Palacio, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. III, nro. 257, pág. 214); sin perder de vista que tal litisconsorte, conforme su peculiar legitimación sustancial, podrá optar por impetrar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de conocimiento antecedente, de acuerdo a lo expuesto supra B), a), a.a). (425) La CSJN admitió el recurso extraordinario federal contra la resolución que denegó, por no ser parte, la apelación del particular damnificado que en el proceso civil procuraba la suspensión de la subasta decretada por el juez penal (Fallos, 314:1893). (426) Carnelutti, F., Sistema de Derecho Procesal, T. I, Ediar, págs. 343 y sigs.; recuérdese que la CSJN declara que el mero perjuicio de hecho -tercero jurídicamente indiferente- no justifica la intervención (Fallos, 311:2725). 1120.

(427) Alsina, H., loc. cit., T. IV, nro. 27, pág. 138; Arazi, R., loc. cit., L.L., 1988-E-

(428) Cám. 2º, Sala II, LP, B-78.657, reg. int. 21/95. Por supuesto, también para impugnar una interlocutoria o una providencia simple dictada durante el desarrollo del proceso. (429) El Recurso Extraordinario Federal, Abeledo-Perrot, pág. 34. (430) Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, T. V, nro. 527, pág. 45; Hitters, J. C., op. cit., nro. 28, pág. 69. Si se trata de recurso extraordinario federal, el traslado del art. 257 Ver Texto, CPCCN debe suspenderse hasta que se resuelva el pedido de intervención (Palacio, L., El Recurso Extraordinario Federal, Abeledo-Perrot, pág. 34). (431) De todos modos, en punto al recurso del adherente simple, habrá que tomar partido sobre su legitimación frente al eventual consentimiento de la sentencia formulado por la parte principal a la que adhiere; ver supra VI, 1), B), e). (432) La apelación constituye un procedimiento que tiene por objeto verificar sobre la base de la resolución impugnada el acierto o error con que se ha apreciado el material fáctico y jurídico incorporado en la instancia anterior, estando vedada la resolución sobre capítulos no propuestos al inferior (art. 277 Ver Texto, CPCCN; art. 272 , CPCBA). (433) Esos argumentos no integran el concepto de capítulos no propuestos, cuyo conocimiento está vedado a la alzada (art. 277 Ver Texto, CPCCN; art. 272 , CPCBA); Azpelicueta-Tessone, loc. cit., págs. 176 y sigs. (434) SCBA, D.J.B.A., 142-207; Ac. 50072, 22-II-1992; incluidos los argumentos novedosos (SCBA, D.J.B.A., 130-17), sean de hecho (SCBA, L 47.338, 7-IV-1992) o de prueba (SCBA, P 46.193, 8-II-1994).

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(435) SCBA, Ac. y Sent., 1985-I-537; 1989-III-510. (436) SCBA, L 48.244, 29-IX-1992. (437) Recuérdese, sin embargo, que buena parte de la doctrina niega al interviniente adhesivo legitimación para recurrir cuando la parte a la que adhiere consintió el pronunciamiento. (438) Las resoluciones relacionadas con la intervención de terceros no constituyen sentencias definitivas (SCBA, Ac. 52.806, 20-IV-1993; Ac. 55.438, 17-V-1994). (439) Ac. y Sent., 1976-II-372. (440) Fallos, 118:390; 128:417; 242:396; 306:1719. Ver, Palacio, L., El Recurso Extraordinario Federal, pág. 38; Sagés, N. P., Derecho Procesal Constitucional-Recurso Extraordinario, Vol. 2, nro. 427, pág. 370; Martínez, H. J., "El nuevo recurso extraordinario federal", L.L., 1982-A-740. (441) Fallos, 314:203. Por el contrario, no habrá sentencia definitiva cuando el agravio encuentre remedio en las instancias ordinarias (Fallos, 186:74; 187:460; 197:399; 199:248; 211:313; 218:128; 242:396; 251:521). (442) Fallos, 314:203. Se trataba de un proceso de amparo, en donde se declaró manifiestamente ilegal un acto administrativo dictado a pedido del tercero no oído, que intentaba intervenir. (443) Dicho de otro modo, las resoluciones referentes a quien es parte en el juicio son ajenas a la instancia extraordinaria, en la medida que tengan fundamentos procesales y de hecho bastantes para sustentarlas y no se prive arbitrariamente a los interesados de la tutela de sus derechos (CSJN, Fallos, 267:223; 264:109). (444) Las legislaciones italiana y francesa contemplan para estos supuestos la denominada "oposición de terceros"; sobre el tema, Palacio, L., Derecho Procesal Civil, AbeledoPerrot, T. III, nro. 275, págs. 266 y sigs. (445) El Anteproyecto de Reformas al CPCCN (Arazi-Kaminker-Eisner-Morello) resuelve adecuadamente la faz preventiva de la cuestión, contemplando, de oficio o a instancia del Ministerio Público, la citación de los terceros que puedan resultar perjudicados por fraude o colusión en el proceso (art. 95); producida la citación, es claro que el tercero gozaría de legitimación para recurrir. (446) Azpelicueta-Tessone, loc. cit., págs. 15 y sigs. y doc. allí cit. (447) Así sucedió en el precedente de la CSJN, que registra Fallos, 246:73, en donde, pese a que no habían acudido al incidente de nulidad, se admitió el recurso extraordinario federal de los vendedores contra la sentencia que, sin oírlos, declara satisfecho el precio de compra de un inmueble, otorga la posesión a los compradores e intima a la escrituración.

MEDIOS PROCESALES PARA LA PROTECCIÓN DE LOS NUEVOS DERECHOS A LA LUZ DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL - PATRICIA BERMEJO

I. Introducción

En la última década nuestro país presenció la renovación de las Cartas Magnas provinciales, entre ellas en 1994 la de la provincia de Buenos Aires y en igual año la Constitución Nacional. Uno de los elementos innovadores en las reformas ha sido la incorporación de nuevos derechos, que al menos en forma expresa antes no se contemplaban, y el uso de una terminología en que pareciera dársele una mayor participación al ciudadano. Como todos sabemos, para lograr la efectividad de un derecho debe preverse su aplicación coactiva en caso de incumplimiento o infracción. Si no fuera posible su ejecución el derecho sería un mero ideal o declaración irrealizable, estando su cumplimiento en manos de la buena voluntad de los individuos. Esto se vincula con la legitimación que se le exige a la parte para ejercer una acción ante la justicia. Si no se reconociera legitimación para la tutela de los derechos, los mismos se tornarían en meros ideales que nunca se concretarían, lo que se agudiza en el presente, pues como menciona Morello, la realidad de los "cambios continuos, lo

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masivo, el anonimato, la despersonalización...irrumpen con otra presencia y seguridad social" (448) , por lo que la ley debe estar en condiciones de dar respuestas. Los temas a tratar en este trabajo serán los instrumentos procesales aplicables para efectivizar la defensa de los derechos y garantías consagrados que se refieren a un grupo de individuos, ya sea desde la perspectiva de la legitimación del sujeto para accionar, como desde el proceso y su estructura, según la Constitución Nacional y las normas vigentes en el ámbito de la Nación. A tal fin se analizarán las normas procesales, los proyectos de modificación al Código Procesal, la solución en el derecho comparado, contemplando también las palabras de la reformada Constitución Nacional, pues como afirma Masnatta, lo que tenemos ante nosotros, ya en la literatura, ya en la legislación, son textos" (449) , sin por ello minimizar lo dificultoso de la labor interpretativa.

II. La legitimación y el interés protegido

La llave que abre la puerta del proceso es la legitimación. Ahora, ¿qué es la legitimación? Según Rivas, en sentido amplio, "constituye el reconocimiento formulado por el sistema normativo a los sujetos para poder actuar -por medio de la acción procesal, la petición extracontenciosa, la actividad administrativa- y obtener del órgano pertinente el tratamiento de la respectiva pretensión (también en sentido general)" (450) . Para Gimeno Sendra, Cortés, Domínguez y Moreno Catena es la "especial condición o vinculación de uno o varios sujetos con un objeto litigioso determinado, que les habilita para comparecer o exigir su comparecencia, individualmente o junto con otros, en un proceso concreto con el fin de obtener una sentencia de fondo" (451) . Para reconocer o no legitimación los tribunales observan el interés que sustenta el ejercicio de la acción, cual es el derecho que le da basamento. Y es así que debemos dar un paso a otro tema, el de los intereses jurídicos. La jurisprudencia y doctrina han clasificado a los intereses de diferente manera, según surjan de un derecho subjetivo, o se trate de intereses legítimos, simples, difusos o colectivos. Algunos autores equiparan a estos tres últimos, otros los diferencian expresando que en el caso del interés colectivo existe una relación jurídica entre los miembros del grupo, situación que no se presenta en el interés difuso. La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, en la causa "Thomann, Federico y otros c/Municipalidad de Almirante Brown s/demanda contencioso administrativa" (452) , en una votación dividida especifica en el ámbito administrativo el alcance del concepto de derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple. Esta terminología que surgió del ámbito judicial-administrativo se usó como clasificación de los derechos en otros ámbitos (453) . Como menciona Rivas, el interés legítimo es el "derecho no exclusivo, destinado fundamentalmente al control de la legalidad del obrar público, mediante la posibilidad de llevar adelante por el titular, la acción administrativa; se trataría de una forma de prederecho, merecedor de una menor protección legal, por tratarse de una categoría diluida o debilitada" (454) . Según este mismo autor, el interés simple es el que "carece de respuesta legitimante, de modo de no generar derecho de accionar judicial o administrativamente" (455) ; sería aquel que le pertenece a un grupo de individuos en forma general. Entre aquellos denominados intereses simples, se encuentran los llamados intereses difusos, o colectivos o supraindividuales, caracterizado por un interés compartido entre un grupo de personas, por ejemplo el interés en que no se contamine un curso de agua, o de preservar la pureza del medio ambiente (456) . Morello, Hitters y Berizonce

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agrupan a estos intereses en tres categorías: 1) los relacionados con la ecología y protección del medio ambiente, 2) los referentes a la defensa de los consumidores y 3) los que agrupan los valores espirituales y culturales (457) . En la gama de variantes de los intereses jurídicos, en un extremo encontramos sin duda a este tipo y en el extremo opuesto a los intereses individuales. Sin embargo, no todos consideran que las clasificaciones de los derechos son categorías estancas y separadas, pues según Rivas, "las categorías en las que se ha dividido el derecho subjetivo no pueden ser reemplazadas por las nociones de interés legítimo o simple, primero porque éstas juegan solamente en relación administraciónindividuo, en tanto que los bienes afectados a las diversas formas de derechos subjetivos encuadran no sólo en dicha relación, sino en la multiplicidad característica del hombre en sociedad y que excede largamente el ámbito previsto en el Derecho Administrativo" (458) , pues en realidad los derechos colectivos, individuales, simples, son clasificaciones del derecho subjetivo. Hasta el presente se ha cuestionado la legitimación de aquellos que invocaban un interés colectivo o difuso o simple, dando curso sólo a aquellas acciones en las que se alegare un perjuicio a un derecho individual. La jurisprudencia, en general, siempre ha sido mucho más reticente en reconocer una acción a un individuo cuando el perjuicio que sufre es compartido por otros que conforman con él un grupo, con un perjuicio "diluido" entre sus miembros, es decir, cuando el daño es supraindividual (459) . Como mencionan Morello, Sosa y Berizonce, éstos no son intereses públicos "en el sentido tradicional de la palabra pero sí grupales, comunes, difusos o colectivos. Ninguno y todos son sus titulares" (460) .

III. Casos jurisprudenciales

El alcance de las normas está dado por la interpretación que realizan los tribunales en los casos concretos. Es así que en este item se analizarán desde la perspectiva de la legitimación, tres fallos referentes a los derechos difusos, expuestos por orden cronológico, sin pretender agotar el tema y sólo a título ejemplificativo de algunas tendencias.

1) "Celulosa Argentina S.A. c/Municipalidad de Quilmes" (461) En esta causa la empresa pretendía eximirse del pago de una tasa, cuya ejecución se planteaba por la vía de apremio, por no brindar la Municipalidad accionante el servicio por el que se procuraba cobrar. En la descripción de los hechos la fábrica reconoce tirar efluentes industriales al Río de la Plata sin tratamiento previo, por lo que éstos poseían un efecto altamente contaminante. Si bien este caso interesa al tema de los intereses difusos, por ser el bien vulnerado la pureza del medio ambiente y por ello la salud de todos, éste se plantea como la violación de una norma de orden público (art. 2º, ley 5965) incorporada por el juzgador, lo que destaca el valor del fallo, si bien no es útil a los fines de analizar el tema de la legitimación, pues no fue planteada ninguna pretensión directa en tal sentido, sino que surgió como argumento de uno de los demandados para no pagar una tasa.

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2) "Kattan, Alberto y otro c/Poder Ejecutivo Nacional" (462) Esta acción, muy comentada en su momento, pretendía dejar sin efecto, por medio de un amparo, dos autorizaciones extendidas por el gobierno nacional para la caza de unos delfines o toninas overas. Más allá de las consideraciones de los hechos sobre los que se basó la acción, el juzgador de primera instancia reconoció legitimación a los actores para reclamar en el carácter de ciudadanos. Sin embargo se debe destacar: 1. Que la parte contraria no se opuso a la legitimación, sino que expresó su interés en que la cuestión se debata y resuelva ante la justicia (463) . 2. La decisión no fue recurrida. Los considerandos del juez revelan un análisis amplio del concepto de legitimación, y favorable a que cualquier ciudadano plantee una acción ante la justicia en defensa de los intereses de la comunidad. Sin embargo, si bien tal interpretación originó elogios, también ocasionó críticas, por ejemplo de Marienhoff, que la consideró una especie de acción popular (464) .

3) "Almada c/Copetro s/indemnización de daños y perjuicios", "Irazu, Margarita c/Copetro s/indemnización de daños y perjuicios" y "Klaus, Juan c/Copetro S.A. s/indemnización de daños y perjuicios" En la sentencia dictada en estas causas acumuladas, la Cámara Primera, Sala III, del Departamento Judicial de La Plata, con voto del Dr. Francisco Roncoroni y la adhesión del Dr. Carlos Pérez Crocco, resuelve minuciosamente el tema de los daños producidos por el funcionamiento de una fábrica. En el fallo se trataron diversos items como el de la competencia, la prescripción de la acción, la legitimación, la norma aplicable, los hechos del caso, la valoración de la prueba aportada, la influencia de los deshechos industriales en la salud, la prevención del daño, la cesación de la actividad productiva en caso de no poder la empresa demandada evitar perjuicios a terceros por el ejercicio de su actividad, el daño físico (corporal y psíquico), el daño moral, el daño futuro, los intereses y el tema de la imposición de las costas. En el caso particular los accionantes demandaron en base a los perjuicios ocasionados por el funcionamiento de una fábrica aledaña a sus domicilios. La existencia de pilas a cielo abierto de carbón de coque crudo que la demandada posee bajo su dominio o guarda, se esparcían en el ambiente ya sea al manipularse o con la acción del viento (además de los ruidos provocados por el funcionamiento ininterrumpido del horno rotativo, o las chispas que surgen de la chimenea), provocando daños a la salud. En cuanto al tema de la legitimación activa, los actores actuaron en ejercicio de un derecho individual, por un perjuicio concreto que sufrieron en sus personas. La particularidad del caso reside en el tipo de actividad que originó el daño, pues hipotéticamente quedarían alcanzados no sólo los que demandaron sino todos los que habiten en la misma área y que sufran perjuicios por la polución industrial, perjuicios seguramente de diversa índole. El juzgador dispuso que, además de las indemnizaciones correspondientes por los daños sufridos, de no cesar en la producción del perjuicio, puede llegarse a la clausura del establecimiento, para evitar males irreversibles y actuar en forma preventiva. En otra causa similar, la Cámara Primera, Sala II, del mismo departamento judicial, con voto del Dr. Juan Carlos Rezzónico y adhesión del Dr. Néstor Vázquez, en los autos "Pinini de Pérez, María del Carmen c/Copetro S.A. s/daños y perjuicios" también sentenció en una controversia similar (465) , contra la misma demandada, por motivo de los daños ocasionados de su producción.

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Desde el punto de vista de la legitimación, en ambas causas se trató de reparar un perjuicio personal que sufrieron los actores, si bien el daño también producía otros tipos de perjuicios al medio ambiente, es decir, que el control de la legitimación se pasó sin dificultad, si bien surge otro interrogante: ¿qué hubiera ocurrido si se dictaban sentencias contradictorias?

IV. La legitimación y el texto de la nueva Constitución Nacional

Los derechos y garantías constitucionales son de diferente índole y por ello pueden agruparse según diversos parámetros, por ejemplo, si se trata de un derecho sustantivo (arts. 14 Ver Texto, 16 Ver Texto, 17, etc., Const. Nac.) o adjetivo (art. 18 Ver Texto, Const. Nac.), o según su fuente atendiendo a las diversas clases de tratados (466) , o considerando a su titular según que le correspondan a cada individuo o a estos como integrantes de un grupo, es decir derechos individuales o colectivos, entre otras tantas clasificaciones posibles. Y es justamente esta última la que se acentuará en este trabajo. Con anterioridad a la reforma de la Constitución Nacional se mencionaba la necesidad de constitucionalizar las garantías para asegurar con eficacia concreta la efectividad de los intereses difusos (467) , aquellos que pertenecen a todos los individuos, paso que ya en la actualidad, de la lectura general de la Carta Magna, se ha dado, en lo que coincide entre otros autores Gozaíni (468) . Es más, según la opinión de R. Dromi y E. Menem, la nueva Constitución es "garantista porque avala y afianza la operatividad de los nuevos derechos y los protege, en cuanto a su ejercicio, a través de técnicas procesales adecuadas, consagradas de los institutos concretos para el resguardo de esos derechos y su ejercicio directo, sin dilaciones ni intermediaciones" (469) . Esto lleva a afirmar a estos autores que más que una democracia representativa se trata de una democracia participativa, pues la Constitución crea la instrumentación operativa y sin intermediación representativa en los artículos de las organizaciones de usuarios y consumidores (art. 42 Ver Texto, Const. Nac.), defensa de los derechos de incidencia colectiva o intereses difusos (art. 43 Ver Texto, Const. Nac.) (470) . A ésto se le debe sumar el resto de las garantías consagradas, al igual que el actual artículo 75 Ver Texto, inciso 22, que recepcionó como nuevas garantías constitucionales una pléyade de nuevos derechos plasmados en una serie de tratados internacionales. Un cambio trascendente en la reforma constitucional fue la incorporación del artículo 41, debatido en Santa Fe por la "Comisión de nuevos derechos", consultando textos nacionales y extranjeros. Su texto se refiere específicamente al daño ambiental, uno de los supuestos que puede generar el nacimiento de un interés difuso. Aun antes de la reforma algunos veían la tutela de este derecho en el texto del anterior artículo 33 Ver Texto de la Constitución Nacional. Se podría ver en tal reglamentación específica un cambio de naturaleza del derecho tutelado, pues antes de la reforma sería un derecho difuso o interés simple, y luego de ésta un "derecho subjetivo". Como menciona la norma: "El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley...". La duda que puede plantear es si el deber de "recomponer" implica la obligación de indemnizar, o únicamente puede recomponer retornando las cosas al estado anterior, o si a ello se suma una posible indemnización por el perjuicio ocasionado, lo que necesariamente debe producirse a través de la vía judicial en caso que el obligado no cumpla voluntariamente con su obligación.

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También el artículo 43 Ver Texto de la Constitución Nacional posibilita la interposición de la acción de amparo, siempre que no exista un medio judicial más idóneo, "...contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización". Sin duda la nueva redacción de la letra de la Constitución nos acerca a la defensa de ciertos derechos que antes parecían como lejanos de concretar en caso de ser violados, pero debemos avanzar un paso más: la vía procesal para cristalizarlo. (448) Morello, Augusto M., "La responsbilidad civil de los profesionales, la defensa de la sociedad y la tutela procesal efectiva (nuevas perspectivas, nuevos fundamentos)", en Las Responsabilidades Profesionales. Libro Homenaje al Dr. Luis Andorno, Librería Editora Platense, pág. 17. (449) Masnatta, Héctor, "Interpretación de la Constitución", L.L., 3-X-1994. (450) Rivas, Adolfo A., "Derechos subjetivos, intereses difusos y acciones populares", E.D., 135-861, pág. 864. (451) Gimeno Sendra, V. - Cortés Domínguez, V. - Moreno Catena, V., Derecho Procesal Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 65. (452) Ver E.D., 113-634. (453) En otras causas el Superior Tribunal provincial también delimitó el concepto de legitimación para demandar (B 50.420, sent. del 6-II-1990; B. 49.822, sent. del 28-VIII1990; I. 1239, sent. del 7-II-1989; I. 1594, sent. int. del 9-III-1993) en diversas áreas. (454) Rivas, Armando, op. cit. en nota al pie 3. (455) Rivas, Armando, op. cit. en nota al pie 3. (456) Enciclopedia Jurídica Omeba, T. VI del Apéndice. (457) Morello, Augusto - Hitters, Juan Carlos - Berizonce, Roberto, "La protección de los intereses difusos", J.A., 1982-IV-700. (458) Rivas, Armando, op. cit. en nota al pie 3, pág. 863. (459) Ver Agoglia - Boragina - Meza, "La lesión a los intereses difusos. Categoría de daño jurídicamente protegido", J.A., 1993-III-887, para otro abordamiento del tema. (460) Morello, Augusto M. - Sosa, Gualberto L. - Berizonce, Roberto O., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación Comentados y Anotados , T. I, pág. 91. (461) Fallo de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala I, La Plata, 11-X-1977, publicado en L.L., 1979-A-224. (462) Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Contencioso-Administrativo, sentencia definitiva del 10-V-1983, publicada en E.D.,105-245. (463) Considerando 2 y 19 de la sentencia citada en la nota al pie anterior. (464) Marienhoff, Miguel S., "Delfines o toninas y acción popular", E.D., 105-245. (465) Ver la causa comentada por Morello, Augusto M., "La valoración de la prueba y otras cuestiones en la tutela procesal del ambiente", J.A., 1993-III-380; Ghersi, C. A., "Responsabilidad y daño ecológico. La trascendencia de un poder judicial independiente de grupos económicos. El valor de la justicia social", J.A., 1993-III-375, también publicada en la Revista de Jurisprudencia del Colegio de Abogados de La Plata, nro. 38, pág. 73, con comentario de la Dra. Rita Gajate. La causa "Almada c/Copetro" se encuentra publicada en la Revista de Jurisprudencia del Colegio de Abogados de La Plata, nro. 51, comentado por Bermejo, Patricia, "La legitimación en la protección de los derechos de la comunidad". (466) De la misma lectura de la Constitución Nacional se observan distintas categorías de tratados que según Sagés se pueden agrupar en seis tipos: 1. Los tratados y concordatos ordinarios del art. 75 Ver Texto, inc. 22 in limine con jerarquía superior a las leyes. 2. Las declaraciones, convenios y tratados referentes a derechos humanos explícitamente mencionados en el art. 75 Ver Texto, inc. 22, párr. 2do., los cuales, bajo ciertas condiciones, tienen jerarqúia constitucional. 3. Los demás tratados y convenciones que se aprueben en el futuro, en materia de derechos humanos, según ciertas mayorías calificadas en el Congreso, los que tienen jerarqúia constitucional. 4. Los tratados relativos a procesos de integración latinoamericana, en determinados casos y con ciertas mayorías, poseen jerarquía superior a las leyes (art. 75 Ver Texto, inc. 24 in limine y párr. 2do.). 5. Tratados concernientes a procesos

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integrativos con países de otras áreas, con un trámite diferente al anterior (art. 75, inc. 24, párr. 2do.). 6. Convenios internacionales celebrados por las provincias, con conocimiento del Congreso Nacional, a tenor del artículo 124, con jerarquía inferior a la Constitución, leyes y demás normas federales. (467) Morello, Augusto M., "La legitimación de obrar como mecanismo facilitador, en Argentina, de la tutela jurisdiccional de las libertades fundamentales y de los intereses difusos y colectivos", J.A., 1990-II-719. 430.

(468) Gozaíni, Osvaldo, "La legitimación: un problema constitucional", E.D.,162-

(469) Dromi, Roberto - Menem, Eduardo, La Constitución Reformada, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1966, pág. 66. (470) Dromi, Roberto - Menem, Eduardo, op. cit. en nota al pie 22, pág. 80

V. Medios procesales para la protección de los nuevos derechos

A) Respuesta procesal en el derecho comparado

1. Estados Unidos En los Estados Unidos la complejidad del tratamiento judicial de los intereses difusos o de los perjuicios sufridos por un grupo numeroso de personas se resolvió con las acciones de clase (class actions), traducidas por el Dr. Cueto Rúa como "acciones por clase de personas" (471) . Este remedio procesal, que posee tantos adeptos como opositores, fue descripto tanto como "uno de los remedios más útiles socialmente de la historia" (472) hasta como un "chantaje legalizado" (473) . Incluso, algunos tribunales pretendieron desalentar su uso por medio de regulaciones bajas de honorarios a los letrados (474) . Las acciones de clase se caracterizan por interponerse por o contra un grupo numeroso de individuos u organizaciones con un interés común para resolver la cuestión en una sola acción y evitar así distintos procesos individuales. Se usó mucho en los casos sobre antitrust, seguros, derechos del consumidor, discriminación racial, religiosa o por sexo, entre otros, al igual que permitió que varias personas con pequeños reclamos reivindicaran sus derechos. Incluso, la importancia de las materias planteadas por las acciones de clase son de tal magnitud que en algunos casos provocaron la presentación de proyectos de ley ante el Congreso. Su mayor aplicación se produjo luego de la reforma de 1966 a la Regla Federal 23 que regula la misma, si bien también los cambios en el derecho sustantivo al aumentar los litigios sociales y lo atractivo de la regulación de honorarios por el tribunal o por ley fomentaron su uso (475) . Sin embargo, a pesar de la reforma, algunos tildaron a la Regla como "complicada" (476) y que "planteaba más preguntas que respuestas" (477) . Había quienes expresaron que "si había un error, dejen que sea en favor y no contra la continuación de la acción de clase" (478) , lo que manifestaba un espíritu receptivo (479) . Sin embargo, el mismo tribunal que expresó esto, luego de cinco años afirmó la necesidad de "emplear realismo y sentido común en denegar la calidad de acción de clase", vaticinando que la Regla 23 "carga con la semilla de su propia destrucción a través de aplicaciones no realistas dentro de su amplitud teórica" (480) .

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Cualquiera sea la razón de su uso, las acciones de clase impusieron un cargo adicional, por sus características, al Poder Judicial y a los litigantes, por lo que algunos lo llamaron el "Monstruo Frankestein" (481) . El origen histórico fue el "bill of peace" del Derecho inglés, por el cual muchos litigantes por pequeños pleitos, cuando fuera imposible o impracticable unir al grupo, los presentes podrían litigar y representar adecuadamente los intereses de los ausentes. Si se cumplían los requisitos para su admisibilidad, la cuestión se resolvía abarcando a toda la clase, hayan participado o no en el proceso. El límite a las acciones de clase estaba en la "equity" en razón que estos pleitos se planteaban en las "chancery courts" (482) , limitación con la que pasó al Derecho norteamericano. No obstante, al unificarse en el siglo xix el derecho y la equidad, las acciones de clase también se pudieron interponer en los tribunales (483) . Las Federal Equity Rules regulaban a las acciones de clase antes de la creación de la Regla 23 en 1938 (484) . La originaria Regla 23 clasificaba a las acciones de clase en tres categorías (485) , según el tipo de derecho a proteger: a) La llamada "verdadera", cuando los derechos de los integrantes de un grupo están "unidos", o son "comunes", o "secundarios" cuando el titular primario de la acción rehusó ejercerla. b) La "híbrida" cuando los derechos de los integrantes del grupo son "varios" y el objeto de la acción es resolver los reclamos que afectan los bienes específicos vinculados a la acción. c) La "espúrea", donde también los integrantes de la clase se vinculan por "varios" o "diversos" derechos, sin embargo puede continuar adelante cuando es común a todos una cuestión de hecho o de derecho, y se pretende una reparación de igual tenor. La última fue la más controvertida de todas las categorías. El debate principal se originó con el requisito de la pretensión de la reparación "común". Algunos tribunales decían que cuando los litigantes poseían un derecho individual a la reparación no podía prosperar la acción de clase; no obstante, el punto de vista preponderante fue que bastaba que la especie de resarcimiento fuera igual o sea contra los miembros de la clase (22). La principal dificultad de la original Regla 23 fue la oscura separación de los límites de una categoría y otra (486) . El segundo cuestionamiento fue que demostrada la existencia de relaciones jurídicas, la clase se mantenía sin demostrar que las cuestiones comunes eran significativas o predominaban sobre las individuales. Esta deficiencia permitía mantener una acción de clase sobrecargada de temas particulares, por lo que no se aseguraba lograr ninguna economía. Aumentando el problema, el texto de la Regla 23 no daba ninguna guía para manejar las cuestiones individuales. A raíz de la clasificación arbitraria en tres clases de acciones el Advisory Committee revisó la Regla Federal 23 y se concluyó en las reformas de 1966, que además de clasificar a las acciones de clase con carácter funcional se dieron algunas pautas de su manejo a los tribunales, llevando a algunos de los Estados a modificar su normativa de forma similar. La actual conformación de las acciones de clase se fue adquiriendo con el paso de los años y las interpretaciones de la jurisprudencia. Es así que en un principio los tribunales federales exigían que cuando eran actores demostraran que la acción tenía posibilidades de prosperar, para evitar así al tribunal un estipendio de tiempo y costos.

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Esta práctica que muchos objetaron, finalmente se abandonó en la decisión de la Corte federal en "Eisen vs. Carlisle".

a. Los requisitos de la acción de clase federal Las explicaciones que continúan sobre la acción de clase son en base a las reglas procesales y prácticas federales, pues cada Estado de la Unión posee reglas propias sobre la implementación de las mismas, que a veces en forma textual y en ciertos casos con variantes aplican las normas federales. Para determinar la admisibilidad de la acción de clase deben cumplirse con dos pasos. El primero, analizar si se dan los requisitos procesales de admisibilidad, y en segundo lugar, ver si la acción se encasilla en alguna de las categorías de la regla. Según Wright los requisitos generales para una acción de clase sólo son dos: a) que las personas que lo integran sean tantas que sea impracticable traerlas ante el tribunal y b) que quien se presente asegure la justa representación de los ausentes (487) . Según Friedenthal, Kane y Miller, para cualquier tipo de acción hay que preguntarse: 1. ¿hay una clase identificada?; 2. ¿los comparecientes representan a la clase?; 3. ¿es la clase tan grande que unirlos es impracticable?; 4. ¿las cuestiones de hecho o de derecho son comunes a todos los miembros?; 5. ¿las acciones o las defensas de los representantes son típicas de la clase?; 6. ¿los miembros presentes representan y protegen adecuadamente los intereses de los miembros de la clase ausentes? En general, el juez posee amplio criterio para determinar si se cumplen o no estos requisitos, y si alguno de ellos no se cumple la acción de clase no puede prosperar. En el pasado, algunos tribunales federales también requerían a los representantes de la clase que demostraran, cuando eran actores, que tenían una posibilidad seria de obtener un resultado positivo sobre el mérito, o que la acción no era infundada, pretendiéndose así evitar un proceso costoso y que insuma tiempo para la maquinaria judicial. La práctica no era clara. Tal como mencionan Friedenthal, Kane y Miller, era una práctica gravosa y dudosa, pero afortunadamente la Suprema Corte la eliminó en "Eisen vs. Carlisle & Jaqueline". Requisito esencial para la procedencia de la acción de clase es la existencia de una clase determinada. Ello no implica que todos los integrantes de la clase estén identificados, o sean identificables en el inicio del proceso. Los límites de la clase deben estar suficientemente identificados como para que el tribunal determine si un sujeto integra o no el grupo. En verdad, esta delimitación debe realizarse para notificar a los restantes miembros o para distribuir cualquier beneficio que se obtenga. Incluso, la dificultad en el límite de la clase implica inconvenientes para discernir si un sujeto es alcanzado por la sentencia o no. El segundo requisito sobre si los representantes son miembros de la clase se basa en si poseen un interés personal en el resultado de la acción, para asegurar así la más correcta defensa o accionar (488) . Los miembros presentes deben representar adecuadamente los intereses de la clase, pero no todos ellos deben ser miembros, sólo es suficiente que lo sea uno. Se prioriza la calidad y no la cantidad de la representación (489) , si bien cuanto más sean los miembros presentes es más probable la adecuada representación de la clase. Ello, según Wright, debe observarse con más celo cuando la clase es demandada (490) .

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El tercer requisito es que la clase sea tan extensa que reunirla se torne impracticable. Este requisito implica sólo la extrema dificultad de reunir a todos, no es necesario que sea imposible (491) . Así se busca evitar que la justicia se vea recargada de numerosos pleitos individuales, por lo que la clase implicaría una economía. Además del mero número, otros factores que juegan un rol importante en determinar la posibilidad de reunir a todos son: 1. la naturaleza y complejidad de la acción; 2. la cantidad de pleitos individuales; 3. la distribución geográfica de los miembros de la clase; 4. el tipo de derecho que se ventila en la clase. Además, los integrantes del grupo pueden modificarse por nacimiento, muerte, cambio de empleo, lugar de residencia, etcétera. No se puede predeterminar un número mínimo o fijo de personas por clase, grupos de trescientos cincuenta han sido demasiado pequeños (492) , mientras que grupos de veinticinco o más se consideraron suficientes (493) . El cuarto requisito es que existan cuestiones de hecho o de derecho común que unan a los miembros de la clase. Basta con que exista una sola cuestión vinculante, por ejemplo si se produce discriminación, aun cuando ésta sea distinta para cada uno de los miembros. El quinto requisito es el de la "tipicidad" de las defensas esgrimidas. Esto implica que la defensa de uno de los miembros no perjudique a los restantes miembros. Esta pauta se vincula con la de que los miembros presentes defiendan a los miembros de la clase ausentes. Como describe el profesor Degnan, "El sistema contradictorio se basa en que funciona bien sólo cuando el litigante que hace lo mejor para sí insoslayablemente beneficia a los compañeros de su clase" (494) . Por lo que no se requiere que los reclamos sean exactamente iguales, sino que la acción o la defensa se funden en los mismos hechos o en la misma teoría o normativa legal (495) . Sólo cuando el reclamo es abiertamente diferente falta el requisito de la tipicidad. El último requisito se refiere a que los miembros presentes de la clase representen adecuadamente a los ausentes. Si así no fuera, un miembro ausente de la clase puede evitar ser alcanzado por la sentencia por ser inconstitucional. Un punto crucial es que no deben existir controversias entre los miembros que representan la clase y el resto de los integrantes de la misma. El representante no necesita tener autorización expresa para actuar en representación de los otros miembros, sino que basta la calidad de la representación y la competencia del letrado designado. Esto se refiere al concepto del abogado en la comunidad jurídica, su experiencia en el área jurídica de la materia en litigio, la calidad de sus escritos, etcétera (496) . Luego de satisfechos los requisitos mencionados habrá que observar dentro de qué tipo de categorías queda incluido. La Regla 23b (1) permite una acción de clase cuando a) la prosecución de acciones independientes puede resultar en sentencias diversas o inconsistentes que establecieran parámetros de conducta incompatibles para los demandados por la clase, o b) cuando el litigio individual podría resultar en sentencias que afecten los intereses de los otros miembros de la clase que no son parte de los procesos judiciales individuales. El segundo tipo de acción de clase, el de la regla 23 (b) (2), es a) cuando la parte que se opone a la clase actuó o rehusó actuar según los parámetros generalmente aplicables a la clase en su totalidad y b) cuando los representantes de la clase pretenden una reparación definitiva de condena o declarativa. Esta categoría en general se usa para los reclamos por derechos civiles y reclamos constitucionales. Como característica la reparación debe ser definitiva, no es factible que se pretenda una compensación o medida temporaria. El tercer tipo es la categoría más controvertida, pues los tres elementos para su admisibilidad son: 1. Las cuestiones de hecho o de derecho común deben predominar

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sobre las cuestiones que afectan sólo a ciertos miembro de la clase. 2. El proceso de la acción de clase debe ser el más indicado para tratar la cuestión. 3. Debe notificarse a los miembros de la clase, de la mejor manera posible, la interposición de la acción y la posibilidad de excluirse de la clase. Esta notificación en ciertos casos es tan costosa que imposibilita la interposición de la acción. En muchas ocasiones los pleitos se pueden encauzar en las tres categorías a la vez. Los casos sobre discriminación racial son un ejemplo claro, pues según algunos tribunales es una acción de clase "verdadera", mientras que para otros es "espúrea". En este supuesto la jurisprudencia resolvió que por las características de la notificación es mejor no incluirla en la última de ellas (497) .

b. Requisitos para la competencia según la persona Se presentan problemas especiales cuando se deben tratar a los miembros de la clase ausente. Con relación a la jurisdicción según la persona, los tribunales han mencionado que los miembros ausentes quedarán abarcados por la decisión si el tribunal era competente según la persona con los miembros de la clase que sí se presentaron (498) .

c. Requisitos especiales de forma Para asegurar la adecuada representación de los miembros ausentes de la clase y el tratamiento adecuado de las cuestiones existen variaciones especiales en el proceso. La parte más decisiva del proceso para tramitar como una acción de clase es el reconocimiento de los presentantes como clase, lo que se denomina certificación, que consiste en reconocerle legitimación al grupo. Este análisis de si el proceso puede ser una acción de clase debe hacerse aun de oficio si no se hubiera solicitado por ninguna parte. Se realiza al inicio del proceso para permitir a los miembros ausentes comparecer, renunciar a la clase o alegar lo que corresponda. El tiempo que implica esta etapa variará según las características del proceso. En algunos casos será necesario realizar determinada prueba o ver si existen pleitos pendientes. Sólo en pocos casos la certificación se pospuso hasta la decisión sobre el mérito de la cuestión (499) . La certificación como acción de clase no es definitiva. Un proceso que fue certificado para proceder como tal, puede ser que no se mantenga. También puede ocurrir que la certificación se realice si se cumplen determinados requisitos, por ejemplo, fijar con claridad los límites de la clase, o que los actores acompañen los nombres y direcciones de los miembros (500) . También puede ocurrir que la acción continúe como una acción de clase sólo para algunas de las partes, o sólo para algunas cuestiones (501) , o puede dividirse en subclases (502) , cada uno con sus propios miembros y letrados. En tal supuesto, tal como mencionan Friedenthal, Kane y Miller, cada subclase debe cumplir con los requisitos mencionados para la clase (503) . La complejidad de muchas de las acciones de clase y el cuidado en no violar el debido proceso de los miembros ausentes exigen del juez de primera instancia un mayor control. La Regla 23 (d) (1) determina que el juez de primera instancia puede tomar medidas para evitar reiteraciones en las peticiones o en la prueba, asegurándole al juez la mayor flexibilidad.

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Asimismo, la Regla 23 (d) (2) lo autoriza a notificar a las partes cuantas veces crea conveniente, para proteger los intereses de los miembros. La Regla Federal 23 (d) (3) faculta al magistrado a imponer obligaciones a los letrados representantes de la clase. Es así que pueden ordenar se delimite con claridad los contornos de la clase (504) , demostrar que los miembros de la clase fueron correctamente notificados, para no violar el debido proceso (505) . Durante la sustanciación de la causa se necesita una mayor intervención del juez para lograr un proceso ordenado y estructurado, lo que resulta aprehensivo para algunos abogados acostumbrados a tener una mayor participación en el desarrollo y dirección del proceso mientras que los jueces permanecen como árbitros imparciales.

d. Notificación La importancia de la notificación a los miembros de la clase ausentes reside en asegurar la subsistencia de la acción sin perjudicar los intereses individuales de los miembros, garantizando también el efecto vinculante de la sentencia. Como mencionan Friedenthal, Kane y Miller, qué es una notificación adecuada debe responderse desde la perspectiva de las reglas procesales y también desde el debido proceso constitucional (506) . La Regla 23 en los apartados (c) (2) y (d) (2) se refiere a las notificaciones. La Regla 23 (d) (2) permite, no exige, la notificación a los miembros de la clase cuando ésta no sea la del tipo (b) (3) y no hay obligación constitucional de notificar en las clases (b) (1) o (b) (2). Si el tribunal admite una acción de clase por la Regla 23 (b) (3), es decir, aquélla por la cual se reclama una reparación por existir cuestiones de hecho o de derecho común a los miembros del grupo, el tribunal debe enviar a los miembros de la clase "la mejor notificación posible según las circunstancias, incluyendo la notificación individual a todos los miembros identificables con un esfuerzo razonable" (507) . La Regla 23 (d) (2) autoriza al juez a notificar "para la protección de los miembros de la clase o en su caso para la correcta conducción de la acción...", existiendo mayor libertad en cuanto a la forma y alcance de la notificación, siempre con la limitación del debido proceso legal. Si la clase es muy extensa en algunos casos basta la notificación por medio del correo, y cuando no se pueden identificar a los miembros es suficiente la publicación para considerar cumplido el requisito del "esfuerzo razonable", si bien este concepto no tiene un alcance definido. Cuando existe alguna lista de los miembros de la clase, por ejemplo, socios de una sociedad, contribuyentes, propietarios, etcétera, se debe enviar una notificación personal (508) , lo que incrementa el costo de la acción, especialmente en casos de medio ambiente o de consumidores cuando la clase es grande y quienes reclaman son pocos. En "Eisen vs. Carlisle & Jaqueline", el Segundo Circuito resolvió notificar personalmente a los miembros identificados de la clase. La clase actora estaba integrada por 6.000.000 miembros aproximadamente, de los cuales 2.000.000 eran fácilmente detectables, por lo que el costo de la notificación se estimó en $ 225.000. En este caso no se permitió la notificación individual a algunos miembros además de notificar por medio de publicaciones, y tampoco se permitió que la demandada costeara los gastos de la notificación a pesar de la resolución del tribunal admitiendo la probabilidad del éxito sobre el mérito (509) . En igual sentido la Suprema Corte expresó en "Oppenheimer Fund, Inc. vs. Sanders" que la obligación de identificar a los miembros de la clase no podía trasladarse al oponente. La Regla 23 determina la obligatoriedad de las notificaciones para las acciones del subtipo (b) (3), mientras que las acciones de clase del tipo (b) (1) y (b) (2) caen dentro de las notificaciones discrecionales de la Regla 23 (b) (2). En las acciones

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ejercidas en las dos primeras categorías, la clase en general será más cohesiva que en la Regla 23 (b) (3). Con frecuencia los miembros de una acción del tipo (b) (1) o (b) (2) iniciada por un miembro individual afectará al resto de los miembros de la clase. Sin embargo, es más probable que los miembros de la clase que se presenten a la misma representen más adecuadamente los intereses de los miembros ausentes, por lo que no es necesario que se notifique a cada uno individualmente para ejercer su derecho a excluirse, por lo que el tribunal tiene un poder discrecional para elegir la vía de notificación. En la Regla 23 (b) (3) los miembros del grupo se reúnen por una cuestión de hecho o de derecho común. En general no existe una vinculación previa al proceso, y éstos pueden ejercer sus acciones individualmente. Por esta razón debe repararse en si los intereses de los miembros ausentes son iguales a la de los miembros comparecientes. Asimismo, la sentencia incluirá a aquellos miembros que no hayan solicitado la exclusión. Es la única acción de clase de la que un miembro debe solicitar se lo tenga por excluido (510) . Sin embargo, el tema de si la notificación es obligatoria o discrecional para el juez fue interpretada en forma diferente por los tribunales, por lo que siempre conviene algún tipo de notificación para asegurar el debido proceso. En todo caso, la forma y medio de notificar en las acciones de clase que no sean aquellas que poseen una cuestión de hecho o de derecho común está sujeto a la discrecionalidad del tribunal. Lo más usual es notificar por medio de una publicación de circulación general además de la notificación, en algunos casos individual, a los miembros identificados de la clase. En algunos casos se juzgó apropiada la notificación por televisión o radio (511) . Como mencionan Friedenthal, Kane y Miller, la clave es desarrollar un sistema que incluya e informe a la mayoría de los miembros (512) .

e. Admisión o rechazo de la acción como una acción de clase ("dismissal" o "compromise") Para dar una protección adicional a los miembros ausentes de la clase, cualquier convenio o acuerdo entre las partes en esta acción debe aprobarse por el tribunal. Para evitar así términos injustos o connivencias, actuando como guardianes de los intereses de los miembros ausentes. Es así que el tribunal para prestar conformidad analiza los siguientes puntos: 1) si hay oposición al convenio (513) , 2) la probabilidad de la clase de ganar el pleito, 3) la complejidad de las cuestiones de hecho o de derecho de la clase, 4) la suma acordada en el convenio en relación a la suma pretendida, 5) los costos en caso de proseguir la acción, 6) el plan para distribuir lo convenido y 7) si fueron adecuados los medios para notificar a los miembros ausentes de la clase. El convenio celebrado debe notificarse a los miembros de la clase para su impugnación, pues si no lo hacen en tal oportunidad luego no podrán hacerlo en la apelación (514) . En razón de los gastos de notificación del convenio muchos abogados tratan de lograrlo antes de la certificación de la clase para el proceso, si bien muchos tribunales tratan a la acción como una de clase aun antes de la certificación a fin de homologar el convenio. Sin embargo, se discute la intervención judicial en la aprobación del convenio, pues algunos lo ven como contraproducente y otros lo consideran una garantía para todos los miembros contra acuerdos perjudiciales.

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f. Obligatoriedad de la sentencia Si se cumplieron todos los requisitos y condiciones durante el proceso, la sentencia en una acción de clase abarcará a todos los miembros de la misma, ya sea que hayan participado o no (515) , salvo que en el caso de la Regla 23 (b) (3) hayan pedido la exclusión. Si bien la Regla 23 (c) (2) (B) establece específicamente que la sentencia en una acción del tipo (b) (3) incluiría a "todos los miembros que no solicitaron la exclusión", algunos pocos tribunales cuando la clase es actora y pretendía una condena, expresaron que los miembros debían manifestarse expresamente en el sentido de mantenerse en la clase (516) , lo que, como menciona Wright, era contrario a la letra y filosofía de la Regla (517) . La Regla expresa que la misma sentencia en un proceso de esta especie debe determinar el límite de la clase, para luego por otra acción establecer el alcance de la cosa juzgada (518) . Más ambigedad se origina cuando aun determinado claramente el límite de la clase, un miembro puede no considerarse incluido si demuestra que la representación fue inadecuada (519) , o la notificación fue insuficiente (520) , o si se violó el debido proceso (521) . Algunos tribunales también expresaron que si la parte contraria a la clase demuestra que se violó el debido proceso, incluso con un resultado favorable a la clase, la sentencia podía anularse (522) . Sin embargo, Friedenthal, Kane y Miller niegan esta posibilidad, pues la oposición a la acción de clase -aun si beneficia a ésta- puede originar a su vez otra multiplicidad de acciones. Otra cuestión es si los miembros que la clase que eligieron excluirse después pueden ejercer la acción cuando el resultado del proceso fue favorable. En cuanto a ello, Friedenthal, Kane y Miller hacen el siguiente análisis: primero, si eligen los beneficios de la sentencia, no hubo razón para solicitar la exclusión, además la exclusión de los miembros, en caso de ser muy drástica, tampoco permitiría cumplir con los requerimientos del proceso como acción de clase. No obstante todo lo expuesto, las acciones de clase pueden analizarse desde otros aspectos, por ejemplo, en relación a los recursos, los honorarios de los abogados, el sistema de distribución de la indemnización (523) , etcétera, temas que merecen un detenido análisis y que exceden la intención de este informe de describir a las acciones de clase como forma de protección procesal de los nuevos derechos.

2. Canadá Canadá posee un sistema similar al de las acciones de clase descriptas en los Estados Unidos, denominadas "recours collective" o "action collective", por una ley en vigencia desde el 19 de enero de 1979. Esta acción reviste el carácter de excepcional y puede ser ejercida en defensa de los intereses de todos los individuos, ya sea por cualquier persona, o por un sindicato, sociedad, etcétera. Los requisitos son: que quien se presente sea el representante, que al menos uno de los miembros del grupo esté directamente involucrado, que la persona en cuestión integre el grupo al menos en el momento de iniciarse el proceso. Una particularidad, que la distingue de la acción colectiva de los Estados Unidos, es que cuando el grupo sea demando ("recours collectif en défense") sólo se autoriza a la acción colectiva cuando los demandados están todos identificados.

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La presente acción se plantea ante la justicia, con patrocinio letrado. El letrado notifica a la parte contraria de la presentación de la petición ante el órgano, y en una audiencia ante el juez, el peticionante deberá alegar: a) que el reclamo posee las características necesarias para que tramite por medio de una acción de clase; b) que es probable que la acción tenga éxito; c) de la dificultad o imposibilidad de solicitar a todos los miembros de unirse a la acción, a fin de demostrar que no es posible el ejercicio de acciones individuales por los miembros; d) que la representación que ejerce es adecuada. Todo ello tratará de ser desvirtuado por la contraria para evitar la admisión de la acción de clase. Una vez resuelta por el juez la decisión podrá recurrirse por cualquiera de las partes ante la Cámara de Apelación. Aceptada la acción de clase el expediente se reenvía al distrito donde tramitará el proceso. En su decisión el tribunal designará un representante, ya sea el peticionante u otro, describirá el grupo cuyos miembros quedarán vinculados por la sentencia, determinará las principales cuestiones que serán objeto del proceso y el plazo (no menos de treinta días ni más de seis meses) para solicitar la exclusión, si bien se admite que en ciertos casos se haga más tarde, lo que deberá manifestar por correo o de cualquier otro modo fehaciente y ordenar la notificación a los miembros del grupo. En cuanto a la forma de notificar se admite una gran amplitud, al igual que en los Estados Unidos. El aviso debe indicar los datos del grupo, las principales cuestiones en litigio, la posibilidad de intervenir, el derecho de exclusión y el plazo, además de la circunstancia que el miembro que no solicita la exclusión puede contribuir al pago de los gastos. Una vez concedida la autorización para el uso de la acción colectiva, el proceso continúa en forma similar a una acción ordinaria, con algunas adaptaciones, por ejemplo, se deberá interponer la demanda en un plazo menor a los tres meses de la autorización del uso de la acción colectiva a los fines de evitar su perención. La sentencia contendrá en su caso la condena y el tipo de reparación. Asimismo podrá indicar las cuestiones que vinculan al grupo y a cada uno de sus miembros en forma diferenciada. La sentencia hará cosa juzgada con relación a todos los miembros del grupo que no hayan solicitado la exclusión. Quienes así lo hicieron podrán reclamar en otra acción colectiva o individualmente sus derechos, pudiendo recibir una decisión judicial diferente, en caso de utilizar otros argumentos. La decisión puede ser recurrida dentro de los sesenta días de su notificación, por cualquiera de los miembros del grupo. A los fines de solventar los gastos de este tipo de proceso la ley creó un Fondo de Ayuda para las Acciones de Clase (Fonds d´Aide sus Recours Collectifs). Este es un organismo gubernamental integrado por tres personas. Esta ayuda puede solicitarse aun antes de admitir el tribunal que la acción tramite por una acción de clase. La colaboración solicitada puede otorgarse o denegarse total o parcialmente, en estos últimos dos casos la decisión deberá ser fundada. Asimismo se puede acordar una ayuda temporal. El beneficiario de la ayuda deberá notificar al Fondo la autorización que se le conceda para interponer la acción como una colectiva. Asimismo deberá notificarle si pierde su calidad de miembro, en cuyo caso deberá reintegrar el dinero que le reste por emplear. Asimismo la ayuda concluye de pleno derecho si el beneficiario la utiliza para otros fines, en cuyo caso deberá reembolsar al Fondo la totalidad del dinero entregado. Los fondos están destinados al pago de los honorarios de los abogados, peritos, los gastos realizados ante el tribunal y cualquier otra erogación previamente para interponer la acción.

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3. España En el caso de España se reconoce legitimación a las corporaciones, asociaciones y grupos afectados para la defensa de los intereses colectivos para intervenir en su propio nombre en un proceso civil, en el artículo 20.1 de la ley 26/1984, del 19 de julio. Al igual que luego lo reiteró el artículo 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sin embargo, estas asociaciones sólo podrían plantear pretensiones meramente declarativas o pretensiones constitutivas de nulidad (por ejemplo, impugnar cláusulas de condiciones generales, o hacer cesar una publicidad ilícita), no así pretensiones de condena, como sería un resarcimiento por daños y perjuicios (524) . Según puede observarse, no es cada individuo, sino las organizaciones intermedias las que poseen la legitimación para actuar en un proceso civil.

B) Proyectos y reglamentaciones en nuestro país En este apartado se analizarán las posibles vías para hacer efectivos los derechos que son comunes a varios individuos (ya sea por defensa del medio ambiente, derecho de los consumidores, perjuicios sufridos por un grupo indeterminado o numerosos de individuos, por ejemplo, discriminación, etc.) en nuestro país, en el ámbito nacional.

1. Bases legislativas propuestas por los Dres. A. M. Morello y G. Stiglitz Comenzando cronológicamente, en el año 1985 los Dres. Augusto M. Morello y Gabriel Stiglitz elaboran una base normativa de aplicación en el orden provincial y nacional, que consta de 30 artículos, en los que se regulan distintos aspectos de la defensa de los intereses difusos (525) . Un trabajo minucioso y pionero en su materia. En el artículo 1º, conteste a la intención de los autores, se incluyen los supuestos de procedencia; y en el artículo 2º, los tipos de acciones, ya sea de protección o de reparación. Este proyecto se caracteriza por otorgar legitimación activa sólo a las asociaciones legalmente reconocidas, al Ministerio Público, excluyendo expresamente a los particulares (art. 7º), sin perjuicio de las acciones por daños y perjuicios que éstos pueden realizar en forma independiente "por quienes particularmente hubieran sufrido un efectivo perjuicio en sus derechos" (art. 6º). En caso de ser más de una asociación la que pretenda litigar, el juez le reconocerá legitimación sólo a una, pudiendo las restantes tenerse en cuenta para sustituirla en cualquier estado del proceso (art. 18, ap. a), salvo ciertos supuestos en los que se admite la legitimación litisconsorcial. Las acciones de defensa que prevé son ante hechos provocados por "hechos u omisiones arbitrarias o ilegales", lo que considero debe ser más amplio, pues pueden originase daños aun cuando esa no haya sido la causa, y sin embargo exista obligación de recomponer en base al principio de responsabilidad objetiva. Se establece la conciliación obligatoria, crea la Procuraduría o Defensoría de los Intereses Colectivos (arts. 11 y 12), y el fondo de garantía para la defensa de los intereses difusos (arts. 13 y 14) y también postula para ciertos supuestos el amparo (art. 15).

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Esta propuesta de régimen, sin duda de avanzada y precursor en su momento, resulta un intento serio de regulación de los intereses difusos. Hasta el presente no se ha formulado una propuesta normativa con tales características. En consecuencia, para su aplicación actual en cuanto a la regulación procesal para la tutela de los intereses pluripersonales tal proyecto, en principio, debería: 1. modernizarse, a la luz de los acontecimientos posteriores a la propuesta; 2. ampliar su alcance, pues el artículo 1º del proyecto aclara que sólo se incluye la protección de los intereses difusos, por medio ambiente, por protección al consumidor y para la defensa de cualquier otro bien a los fines de salvaguardar la calidad de vida social, debiéndose incluir la posibilidad de otro tipo de acción que involucre a un grupo de individuos indeterminados o numerosos, cualquiera sea la índole del derecho.

2. Anteproyecto de Reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (19931994) Durante el año 1993 y 1994 se presentaron tres anteproyectos de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el primero del año 1993, realizado por los doctores Morello, Kaminker, Arazi y Eisner; la segunda iniciativa, en orden temporal, data de 1994, de los doctores Colombo, Cueto Rúa, Etcheverry y Umanski y un tercer Anteproyecto de Ley de Reordenamiento Procesal elaborado por el Ministerio de Justicia de la Nación, del mismo año. El único proyecto de los mencionados que trae referencia a este tipo de procesos complejos es el de los Dres. Morello, Arazi, Eisner y Kaminker, en los artículos 493 a 498, lo que denominan "justicia de acompañamiento o protección". El proyecto sienta los principios generales que deben alimentar a este tipo de acciones, que como mencionan en la nota explicativa preliminar, son "normas especiales para los procesos en los que se debatan cuestiones que hacen a los intereses de protección social especial, así como las acciones que tienen por contenido la tutela de los intereses difusos". El proyecto dispone que los jueces o tribunales tratarán de resolver el conflicto o al menos parte de él para tratar de llegar a una solución provisoria (526) , contemplando los derechos de la parte del proceso en desventaja (527) , pudiéndose modificar la pretensión en la audiencia preliminar (528) . Sin perjuicio de ello, es de destacarse dos normas: a) La regla general del artículo 497 que establece que cuestiones formales, como sería la legitimación, no podrán ser una exigencia que frustre la tutela de los derechos (529) . b) El artículo 498 que hace referencia al debido proceso (530) . Con esta simple mención en el artículo 498, se establece una directiva que servirá como brújula para el juez en lo que expresamente no se regule: no violar el debido proceso legal.

3. Otras propuestas Según la opinión del Dr. Bidart Campos, luego de sancionada la nueva Constitución Nacional, los medios disponibles podrían ser: 1. La acción popular, considerando como tal a aquella que legitima a cualquiera y a todos para impulsar el control constitucional; lo que tal como expresa este autor, algunos la consideran como una excepción al principio de legitimación y que no está expresamente regulada. 2. La acción declarativa de inconstitucionalidad pura, no presente en el orden nacional pero sí en algunas provincias (531) . 3. La acción

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declarativa de certeza del artículo 322 Ver Texto del Código Procesal Civil y Comercial. 4. El hábeas corpus. 5. El amparo (532) . En cuanto a este último, si bien no puede descartarse, es un remedio de carácter excepcional, pues procede "siempre que no exista otro medio judicial más idóneo" (art. 43 Ver Texto, Const. Nac.). Asimismo, la crítica a todos estos medios, salvo la acción popular, es justamente el tema de la legitimación para accionar, por lo que, sin perjuicio del ámbito específico de aplicación tradicional de cada uno de ellos y que diferencia su admisibilidad como vía apta para la defensa de los derechos, la legitimación sería una traba por el momento insorteable. Según García Pullens, la acción popular, además de no estar receptada en nuestro derecho positivo, no podría tampoco instituirse pues vulneraría el artículo 22 Ver Texto de la Constitución Nacional. Refiriéndose a otras acciones este autor apoya la admisión de una acción genérica mediante la cual se pueda impugnar y hacer cesar los efectos de los actos del Estado cuando lesionen el medio ambiente, pudiéndose identificar ésta con la acción de anulación, aquella por la cual en el derecho administrativo se puede anular un acto del Estado. No obstante, se debe mencionar que no siempre los hechos que violan los derechos comunes o sociales son provocados por el Estado, por lo que esta acción propuesta podría ser útil pero en determinadas situaciones muy específicas. Otra de las acciones mencionadas por el autor es la de amparo, siempre que se den las circunstancias del artículo 41 Ver Texto de la Constitución Nacional, a lo que me remito a lo expresado en el párrafo anterior. Por último, y en síntesis, este autor no considera que de la Constitución surja una acción independiente para la protección del medio ambiente, lo que deberá ser regulado por el Poder Legislativo (533) . En realidad, además de la acción de amparo que regula el artículo 41 Ver Texto de la Constitución Nacional, y que debe proceder en los supuestos que la misma ley prevé, la ley procesal debe ofrecer una respuesta a este tipo de violación de derechos, sin perjuicio del uso del amparo en ciertos casos excepcionales. Ello respetaría la naturaleza del amparo, pues debe emplearse cuando no haya otro remedio procesal más idóneo (534) , por lo que de no existir otro medio regulado, éste debe crearse. Mas para que la ley de forma sea adecuada para sustanciar los procesos que nucleen a un grupo indeterminado o numeroso de individuos, deben realizarse algunas adaptaciones que sirvan de guía al juzgador, sin cambiar, según mi opinión, sustancialmente lo regulado. El Código Procesal Civil y Comercial prevé en su propio articulado determinadas normas destinadas a los procesos complejos (535) . Desde la estructura del proceso, podría hablarse de procesos de complejidad objetiva o subjetiva (536) . El supuesto que contemplamos en nuestro análisis, es decir cuando es un grupo el que acciona o contra quien se acciona, se trata de procesos en principio de pluralidad subjetiva, si bien no existe ningún obstáculo para que también se reclame más de una pretensión. En estos casos el mismo Código Procesal Civil y Comercial ofrece respuesta a las distintas opciones de intervención de terceros o de procesos con pluralidad de partes (ver arts. 87 Ver Texto a 96, CPCCN), lo que sería aplicable a los litigios por o contra un grupo de individuos (537) . A fin de lograr una mejor adaptación, sin embargo, sería conveniente realizar algunos ajustes, para lo cual debe atenderse a ciertas pautas generales, por ejemplo como expresa el Dr. Morello (538) en cuanto a la necesidad de reparar en la legitimación procesal, además de procurar lograr una intervención anticipada, por medio de mandatos, prohibiciones, prohibición de innovar, medidas innovativas, etcétera, para lograr un aseguramiento preventivo. También hay que tener en cuenta lo afirmado por Bidart Campos en cuanto a que: a) el concepto de "parte interesada" no debe ser tan severamente controlado que sólo coincide con el "sujeto titular" de un derecho subjetivo clásico; b) nunca es admisible que las cuestiones constitucionales carezcan de alguna vía posible y hábil para ser planteadas y resueltas eficazmente por alguna clase de acción, sino fuera así, como menciona este autor: "el sistema acusa una falencia reñida con el principio de que la

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fuerza normativa de la Constitución exige posibilidad de ser movilizado"; c) los jueces no deben ser avaros en la admisión de acciones y vías procesales por la sola circunstancia de que falten las normas que las establezcan y regulen, por lo que apoya el "activismo judicial" (539) . Sin perjuicio de considerar que las normas procesales vigentes son aptas para la defensa de los intereses difusos, en cuanto al desarrollo del proceso, creo que resultaría más fácil de andar el camino si se realizaran ciertas modificaciones procesales, y por ello reservadas a cada uno de los órdenes locales por ser poderes no delegados. Como propuesta para avanzar hacia la tutela efectiva de los derechos que nuclean a grupos de individuos, ya sea por daño al medio ambiente, derechos de consumidor, discriminación racial, por sexo o por cualquiera otra acción que nuclee a un grupo indeterminado o numeroso de personas, debiera modificarse la ley procesal en cuanto a: a. Reconocer normativamente legitimación procesal, activa o pasiva, para la defensa de este tipo de derechos, en cabeza de cualquier individuo u organizaciones intermedias, públicas o privadas, que representen esos intereses individuales, pero que tal opción no excluya la participación de cada ciudadano en ejercicio de los derechos que le son propios. Así, entonces, debería abandonarse la clasificación entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple, pues no responde a las necesidades presentes. Como mencionan Morello, Sosa y Berizonce, "...la antigua concepción de la iniciativa procesal monopolizada en las manos del titular del `derecho subjetivo´, revela su impotencia, su intrínseca insuficiencia para hacerse cargo y dar respuesta cabal a estos nuevos fenómeno. Muestran su inadecuación frente a los intereses que son, al mismo tiempo, de todos y de ninguno" (540) . No por ello se apoya a la denominada acción popular, pues así como la Constitución no habla de derechos y garantías "populares", sino que se refiere a los habitantes, tampoco debe pensarse en una solución globalizadora cuando es cada individuo el que tiene derecho a reclamar, incluso cuando el interés que persiga sea común a otros miembros de la comunidad. Es decir, que no "cualquiera" podría litigar, sino quien haya sufrido un perjuicio de algún tipo, aun de los hoy considerados como un "interés simple". Otro efecto es que no deberá confiarse en el "activismo judicial" para solucionar una situación que pueda plantearse usualmente ante los tribunales. No puede cargarse sobre las espaldas del juez una cuestión que debe organizarse normativamente y en forma clara con anterioridad a iniciarse el proceso, para asegurar el efectivo acceso a la justicia y el derecho de igualdad de todos los ciudadanos, pues no dependerá del juez que intervenga en el caso para una respuesta más amplia o limitada a la legitimación. b. Establecer una norma general como el artículo 498 del Proyecto de Reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de los Dres. Morello, Eisner, Arazi y Kaminker, a fin de que el respeto por el debido proceso legal sea la brújula para sortear las dudas de aplicación de la acción. c. Que la acción tramite por un proceso especial, con remisión a las normas del proceso sumario. d. Regular los requisitos de admisibilidad de la acción, entre ellos: 1. delimitación del alcance del grupo, a fin de distinguir a quiénes alcanzará la notificación y la consecuente cosa juzgada que emane de la sentencia; 2. clase de individuos que la integran; 3. posibilidad de reunirlos a todos; 4. conveniencia que la acción tramite por este proceso especial, según el tipo de cuestión jurídica que se plantee.

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e. Establecer los requisitos para que se reconozca la legitimación al grupo, entre ellos por ejemplo, que no exista oposición entre sus miembros, análisis de los derechos que alegan quienes se presentan, vinculación con los miembros ausentes. Es así, por ejemplo, que podrá interponerse una excepción de falta de legitimación para obrar contra el grupo luego de declarar el juez la admisibilidad de la acción como una acción de clase, lo que no importaría modificar la opinión del juez sobre el primer control de admisibilidad de la acción. f. Instituir el control de oficio de la admisibilidad de la acción para proceder por o contra un grupo y de la legitimación del grupo; y proveer la posibilidad de recurrir esa decisión. g. Mantener el resto de las disposiciones procesales vigentes con la necesaria adaptación al grupo litigante. h. Regular el régimen de notificaciones para los integrantes de la clase o grupo litigante o demandado a los fines de que estén efectivamente anoticiados del proceso. A tal fin habrá que considerar la posibilidad de sistemas diversos de notificación, los que podrán ser por cédula o personalmente cuando el grupo esté identificado, o por los medios de radiodifusión o publicación en diarios locales cuando el grupo sea de un número indefinido de personas o sea costosa la notificación individual. i. Establecerse qué datos deben constar en la notificación. Entre ellos los datos de la causa, juez interviniente, características del grupo, plazo para comparecer o para solicitar la exclusión, e informar que de no requerir ésta última quedarán incluidos en la decisión. j. Instituir que la sentencia abarcará a quienes integren el grupo, salvo que soliciten expresamente su exclusión. k. Que la sentencia haga cosa juzgada con todos los miembros del grupo, a los fines de evitar el planteamiento de un nuevo proceso. l. Otorgar al juez o tribunal mayores poderes y facultades de dirección del proceso. m. Que tales modificaciones normativas se realicen en cada código procesal civil y comercial provincial, y no en una ley de alcance nacional.

VI. Conclusión

Nadie se opone a efectivizar los derechos que constan en la Constitución, la cuestión es la vía para concretarlos. Para que estos derechos no sean un mero objetivo, o un deseo, resulta indispensable que exista el instrumento para obligar al cumplimiento, que en un pueblo civilizado sólo será por la justicia, es decir, a través del ejercicio de una acción ante el juez competente. Muchos encuentran las posibles vías judiciales en el amparo, o en la acción de inconstitucionalidad, o en la acción popular, etcétera, según se mencionara anteriormente. Sin embargo, estas no son opiniones unánimes o avaladas por la jurisprudencia. Profusas fueron las exclamaciones sobre la necesidad del cambio y de las dificultades del mismo, empero, no hay una solución concreta y nuestra sociedad no puede mostrarse paralizada ante cierto tipo de violaciones legales, por lo que debe encontrarse una salida.

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Del derecho comparado la solución más adecuada y que se ha practicado por cientos de años, con sucesivas adaptaciones, son las acciones de clase del Derecho norteamericano. Tal como se describió en el item de este trabajo referido a las mismas, el tiempo y el ingenio de letrados y juristas fueron dándole forma y eficacia. No obstante, no debe olvidarse que cada instituto jurídico surge en una comunidad producto de las necesidades de cierto tiempo y lugar que son propias de la misma, y como resultante de una cultura, por lo que no se puede alentar sin más el adoptar las mismas soluciones para otra sociedad con un origen, idiosincracia e historia diversas. Considero que la solución más adecuada es el reconocimiento de legitimación al accionante en este tipo de acción, sin necesidad de ser ésta nominada, sino que al igual que otras acciones que viven en nuestros estrados, simplemente establecer un tipo de proceso, por ejemplo el sumario por su celeridad, con ciertas adaptaciones o precauciones especiales para el caso, según lo expuesto. No obstante, para que el camino sea claro e indiscutible la reforma procesal se impone. Recordando cuando el Código Civil francés entró en vigencia, el primero de una serie de códigos por el que se unificó y modernizó el Derecho francés luego de una fresca renovación de una sociedad purgada por la revolución (541) , hubo un prolongado período de transición, extendido por décadas, mientras que los tribunales liquidaban las viejas transacciones gobernadas por el Derecho anterior al Código (542) . Este Código que sirvió de base para muchas regulaciones en el mundo y que hoy nadie discute, más allá de sus constantes agiornamientos, en su momento fue revolucionario y criticado. Hoy la revolución es otra, pero no menos importante que las anteriores; el reconocer derecho a quienes recurren a los tribunales en defensa de un derecho como consumidor, como ciudadano o como individuo, ya sea en defensa del medio ambiente o contra un acto monopólico o discriminatorio, o por cualquier otra acción en la que se ventilen cuestiones jurídicas o fácticas comunes a otras personas. No se puede esperar que el "activismo judicial" elabore una solución que la propia ley no prevé y que por ello está tan sujeto a críticas el juez que avanza más allá de lo previsto por la norma (543) . Tampoco aquellos que se quejan por los efectos nocivos de las actividades fabriles, o emanaciones tóxicas, o cualquier otro acto perjudicial, deben llamar la atención recurriendo a los medios masivos de comunicación como único lugar donde encontrar eco. Mucho se ha escrito sobre este tema; lo que aquí se expone es una propuesta básica para la solución, que sin duda tendrá muchas críticas y quizás adeptos, y que debe pulirse o reformularse por completo con la colaboración de todos, pero sin duda un paso decisivo que no puede postergarse. (471) Ver Cueto Rúa, Julio, "La acción por clase de personas (class actions)", L.L., 1988-C-952. En este artículo se realiza un prolijo análisis sobre el paticular. (472) Pomerantz, "New developments in class actions - Has their death knell been sounded?", 1970, 25 Bus. Law 1259. (473) Handler, "The shift from substantive to procedural innovations in antitrust suits", 1971, 71 Col. L. Rev. (474) Conferencia de los jueces de Tribunales de Distrito (Seminario B), "Complex litigation: class actions", 63 F.R.D., 155, 261 (1973). (475) Miller, "Of Frankestein monsters and shining knights: myth, reality and the `Class action problem´ ", 92 Harv. Law Rev. 664 (1979). (476) Wight, "Recent changes in the federal rules of procedure, 1966, 42 F.R.D. 552, 563. (477) Frankel, "Some preliminary observations concerning civil rule", 23, 1967, 43 F.R.D. 39. (478) "Esplin vs. Hirsch", C.A. 10th, 1968, 402 F.2d 94, 99; "Green vs. Wolf Corp.", C.A. 2d, 1968, 406 F.2d 291, 298. (479) Wright, Charles Alan, The Law of Federal Courts, West Publishing Co., 1983, pág. 472.

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(480) "Wilcox vs. Commerce Bank of Kansas City", C.A. 10th, 1973, 474 F.2d 336, 347. (481) El juez Lumbard en su disenso en la causa "Eisen vs. Carlisle & Jacquelin", 391 F.2d. 555, 572 (2 Circ. 1968), fue quien primero usó el término, si bien otros autores lo usaron para referirse a las acciones de clase. Ver Friedenthal, Jack - Kane, Mary Kay - Miller, Arthur, Civil Procedure, West Publishing Co., Minnessotta, 1985, págs. 722 y sigs. (482) Ver Cueto Rúa, Julio, para una explicación entre el origen del common law y la equity, op. cit. en nota al pie 24. (483) "Stearns Coal & Lumber Co. vs. Van Winkle", 221 F. 590 (6th Cir. 1915), certiorari denegado 241 US 670 (1916); "Colt vs. Hicks", 97 Ind. App. 177, 179 N.E. 335 (1932). Citado por Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., op. cit. en nota al pie 34. (484) Luego de la reforma de 1938 las acciones de clase podían interponerse según derecho o equidad. (485) Para la redacción actual y traducida de la Regla 23, ver Cueto Rúa, Julio, op. cit. en nota al pie 24. (486) Esta confusión se demuestra con la ilustración de las diversas opiniones que surgieron de "Deckert vs. Independence Sdhares Corp.", 27 F. Supp. 763 (E.D.Pa. 1939). (487) Wright, Charles, op. cit. en nota al pie 32. (488) Como mencionan Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., al comienzo había inconvenientes en aplicar este requisito a los casos en los que las asociaciones, como el sindicato, pretendían representar a sus miembros en un proceso por clase, pues el sindicato no es un miembro de una clase si no busca una reparación por sí misma. Por ejemplo, ver "Airline Stewards & Stewardesses Ass´n, Local 550 vs. American Airlines, Inc.", 420 F.2d 636 (7mo. Circ. 1973). En la actualidad la mayor parte de los problemas planteados por este tipo de organizaciones los tribunales las manejan por la Regla Federal 23.2. Ver Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., op. cit. en nota al pie 34, nota al pie 10, pág. 727. (489) "Hohmann vs. Packard Instrumental Co.", C.A. 7th, 1968, 399 F.2d 711; "Eisen vs. Carlisle & Jaqueline", C.A.2d, 1968, 391 F.2d 555, 562-563; "Lerwill vs. Inflight Services, Inc.", D.C.Cal. 1974, 379 F. Supp. 690. Wright, Charles Alan, op. cit. en nota al pie 32, pág. 475. (490) Wright - Miller, Note, "Defendant class actions", 1978, 91 Harv. L. Rev., 630. (491) "Harris vs. Palm Springs Alpine Estates, Inc.", C.A. 9no. Cir., 1964, 329 F.2d 909, 913-914; "Smith vs. Baltimore & O.R. Co.", D.C. Md. 1979, 473 F. Sujpp. 572, 580-581. (492) "Utah vs. American Pipe and Constr. Co.", D.C.Cal. 1969, 49 F.R.D. 17 "Minersville Coal Co. vs. Anthracite Export Assn", D.C.Pa. 1971, 55 F.R.D. 426 (330 miembros). (493) "Philadelphia Elec. Co. vs. Anaconda American Brass Co.", D.C.Pa. 1968, 43 F.R.D. 452, 463. Ver Wright, Charles, op. cit. en nota al pie 32, pág. 473, nota al pie 18. (494) Degnan, "Foreword: adecuacy of representation in class actions", 60 Calif. L. Rev., 705, 716 (1972). (495) Por ejemplo, "Holland vs. Steele", 92 F.R.D. 58 (N.D.Ga. 1981) (la acción de la clase demandaba a la policía que denegaba el acceso de asesoramiento letrado en la prisión a todos los prisioneros para su control); In re "Screws Antitrust Litigation", 91 F.R.D. 52 (D.Mass. 1981). Ver Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., op. cit. en nota al pie 34, nota al pie 28, pág. 729. (496) Asimismo Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., mencionan que algunos tribunales prefieren que los letrados no sean a su vez parte, para asegurar mayor objetividad. Ver "Zylstra vs. Safeway Stores, Inc.", 578 F.2d. 102 (5th Circ. 1978); "Brick vs. CPC International", Inc. 547 F.2d 185 (2d Circ. 1976), etc., nota al pie 34, pág. 730 de la op. cit. en nota al pie 34. (497) Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., op. cit. en nota al pie 34, pág. 737, nota al pie 89, "Tober vs. Charnita, Inc.", 58 F.R.D. 74 (M.D.Pa. 1973); "Walker vs. City of Houston", 341 F. Supp. 1124 (S.D. Tex 1971), etc. (498) "Canuel vs. Oskoian", 23 F.R.D. 307 (D.R.I. 1959); "Griffin vs. Illinois Cent. R.R. Co.", 88 F. Supp. 552 (N.D.III 1949); Salvant vs. Louisville and N.R. Co", 83 F. Supp. 391 (W.D.Ky, 1949). (499) "Alexander vs. Aero Lodge Nº 735, Int´l Ass´n of Machinist and Aerospace Workers, AFLCIO", 565 F.2d. 1364 (6th Cir. 1977). (500) "Page vs. Curtiss-Wright Corp.", 332 F. Supp. 200 (N.D.Ala. 1967). Ver Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., op. cit. en nota al pie 34, pág. 745, nota al pie 17.

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(501) Ver la Regla 23 (c) (4) (A). Por ejemplo "Stong vs. Bucyrus-Erie Co.", 481 F. Supp. 760 (E.D. Wis. 1979). Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., op. cit. en nota al pie 34, pág. 745, nota al pie 18. (502) Ver Regla 23 (c) (4) (B). Por ejemplo, "Margaret S. vs. Edwards", 488 F. Supp. 181 (E.D.La. 1980), Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., op. cit. en nota al pie 34, nota al pie 19, pág. 745. (503) Ver Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., op. cit. en nota al pie 34, nota al pie 20, pág. 746. (504) "Weiss vs. Tenney Corp.", 47 F.R.D. 283 (S.D.N.Y. 1969). (505) "Cusck vs. N.V. Nederlandsche Combinatie Voor Chemische Industrie", 317 F.Supp. 1022 (E.D.Pa. 1970). Citado por Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., op. cit. en nota al pie 34, nota al pie 29, pág. 747. (506) Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., op. cit. en nota al pie 34, pág. 749. (507) Ver Miller, A., "Problems of giving notice in class actions", 58 F.R.D. 313 (1973). Citado por Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., op. cit. en nota al pie 34. (508) "Mader vs. Armel", 402 F.2d. 158 (6th Cir. 1968); "Korn vs. Franchard Corp.", 50 F.R.D. 57 (S.D.N.Y. 1970). (509) 417 U.S. 177, 94 S.Ct.2152. Esto fue expresamente rechazado por la Suprema Corte. Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., op. cit. en nota al pie 34, pág. 750. (510) "Dosier vs. Miami Va. Broadcasting Corp.", C.A. 9th, 1981, 656 F.2d 1295, 1299. Tal como menciona Wright si una acción cumple con los requisitos de la del tipo (b) (3), pero también con las de tipo (b) (1) o (b) (2), no es tratada como del tipo (b) (3) a los fines de la notificación y en cuanto a la opción de excluirse. Ver Wright, Ch. A., op. cit. en nota al pie 32, pág. 482. (511) Ver Regla 23 (g) (5). Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., op. cit. en nota al pie 34, pág. 753, nota al pie 34. (512) Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., op. cit. en nota al pie 34, pág. 753. (513) La presencia de quienes se oponen a la clase ayuda al tribunal a evaluar la conveniencia o justicia del convenio. Ver "In re Corrugated Container Antitrust Litigation", 643 F.2d 195 (5th Cir. 1981). Sin embargo, que algunos miembros se opongan no significa que el acuerdo no sea apropiado, ver por ejemplo "In re Chicken Antitrust litigation Am. poultry", 669 F.2d 228 (5th Cir. 1982). Los problemas de los puntos de vista diversos es más claro en aquellas acciones que pretenden reformas institucionales. Ver Rodhe, "Class conflict in class actions", 34 Stan. L. Rev. 1183 (1982). (514) "American Brake Shoe and Founding Co. vs. Interborough Rapid Transit Co.", 122 F.2d, 454 (2d Cir. 1941). (515) "Hansberry vs. Lee", 311 U.S. 32, 61 S.Ct. 115, 85 L.Ed. 22 (1940); "Supreme tribe of Ben-Hur vs. Cauble", 255 U.S. 356, 41 S.Ct. 338, 65 L.Ed. 673 (1921). (516) "In re Antibiotic Antitrust Actions", D.C.N.Y. 1971, 333 F. Supp. 267; "Iowa vs. Union Asphalt and Roadoils, Inc.", D.C. Iowa 1968, 281 F.Supp. 391, 403. (517) Wright, Charles, op. cit. en nota al pie 32, pág. 483. (518) Regla 23 (c) (3). La Rules Enabling Act determina que ninguna regla puede ampliar, disminuir o modificar ningún derecho sustantivo. 28 U.S.C.A. $ 2072. Por lo que según la opinión de Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., si la regla federal permite al tribunal determinar la obligatoriedad de la sentencia, podría violar esta ley pues las cuestiones referidas al alcance de las sentencias ordinariamente se consideran de naturaleza sustantiva. Ver op. cit. en nota al pie 34, pág. 756. 1978).

(519) "Grigsby vs. North Mississippi Medical Center, Inc.", 586 F.2d 457 (5th Cir.

(520) "Penson vs. Terminal Transp. Co.", 634 F.2d 989 (5th Cir. 1981); "Pearson vs. Easy Living, Inc., 534 F. Supp. 884 (S.D. Ohio 1981); "McCarthy vs. Director of Selective Serv. Sys.", 322 F. Supp. 1032 (E.D. Wis. 1970). Citado por Friedenthal, J. - Kane, M. K. - Miller, A., op. cit. en nota al pie 34, pág. 756. (521) Tal como menciona Friedenthal, la Suprema Corte aún no se expidió sobre si la notificación es suficiente para cubrir los recaudos del debido proceso. En "Johnson vs. American Airlines Inc.", 157 Cal. App. 3d 427, 203 Cal. Rptr. 638 (1984), la adecuada representación de los letrados purgó la falta de notificación. Ver op. cit. en nota al pie 34, pág. 757. (522) "Mc Carthy vs. Director of Selective Serv. Sys", 322 F. Supp. 1032 (E.D. Wis. 1970); "Pasquier vs. Tarr", 318 F. Supp. 1350 (E.D.La. 1970).

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(523) Otro tema son las indemnizaciones perseguidas, por ejemplo, en algunas acciones de clase por cuestiones vinculadas a los consumidores, los tribunales del Estado de California comenzaron estableciendo lo que se denominó "fluid recovery", por lo cual el tribunal establece una suma global contra los demandados en base a los registros de ganancias ilegales o sobrecargas (ver "Devidian vs. Automotive Serv. Dealers Ass´n", 35 Cal. App. 3d 978, 111 Cal. Rptr. 228 [1973]). Por ello la condena puede consistir en bajar los precios por determinado tiempo, hasta el monto especificado. Si bien muchos criticaron este sistema, hasta el presente la Suprema Corte federal aún no lo invalidó. (524) Gimeno Sendra, V. - Cortés Domínguez, V. - Moreno Catena, V., op. cit. en nota al pie 4, pág. 68. (525) Morello, Augusto M. - Stiglitz, Gabriel, "Hacia un ordenamiento de tutela jurisdiccional de los intereses difusos", J.A., t. 1985-IV. (526) Artículo 494. "Resoluciones provisionales. Los jueces o tribunales procurarán de la manera más adecuada que las partes lleguen a un acuerdo sobre todos o algunos de los puntos en conflicto; en su defecto pronunciarán de inmediato resolución mediante la cual solucionar provisionalmente sobre lo que persista el desacuerdo". (527) Artículo 495. "Particularidades. La resolución del artículo anterior significará arbitrar de modo razonable y efectivo, lo que la naturaleza del asunto y sus particulares circunstancias indiquen aconsejable, observando el criterio básico de promover a la familia y a sus integrantes, en especial a los menores y los más desprotegidos, de conformidad con las normas constitucionales, tratados y las leyes de fondo, sin perjuicio de que cualesquiera de las partes pueda plantear en el proceso correspondiente la cuestión resuelta de manera provisoria". (528) Artículo 496. "Particularidades, continuación. En las cuestiones sociales más arriba indicadas se podrá modificar la pretensión en la audiencia preliminar cuando resulte, manifiestamente, que la carencia de información o de asesoramiento han determinado omisiones en relación a derechos que asisten a la parte. "En estos casos el tribunal otorgará a la contraparte oportunidad para la adecuada contestación; a tales únicos efectos podrá prorrogar la audiencia si las nuevas cuestiones son de hecho y no fuere posible controvertirlas, sin previa información". (529) Artículo 497. "Regla general. En los procesos a que se refiere esta disposición es deber de los jueces que ninguna exigencia administrativa o formal frustre la tutela efectiva de los derechos en juego". (530) Artículo 498. "No frustrar la protección. Los jueces observarán los principios propios del debido proceso legal, sin perjuicio de adaptar, razonable y funcionalmente, el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la protección se materialice". (531) Por ejemplo en el Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires, arts. 683 a 688. (532) Bidart Campos, Germán, El Derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa, Ediar, Buenos Aires, 1995, págs. 312 y sigs. (533) García Pulles, Fernando, "Vías procesales en la protección de los derechos del medio ambiente", L.L., 1995-A-851. (534) Tal como mencionan los Dres. Morello y Vallefín -aunque ésta no es su opinión-, el amparo es una garantía constitucional extraordinaria y "residual ya que opera sólo cuando no existen otros procedimientos ordinarios administrativos o judiciales que permitan obtener el mismo efecto, o que, existiendo, resultaran prácticamente ineficaces...". Ver Morello, Augusto M. - Vallefín, Carlos, El Amparo. Régimen Procesal, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 1992, pág. 17. (535) Sin embargo, tal como mencionan los autores Augusto y Lisandro Morello, la complejidad de la causa puede residir en diversas variables: 1. Cuando un tema es jurídicamente complejo, por ser técnicamente tal, por ejemplo el desagio. 2. Cuando se refiere a cuestiones de repercusión social (laboral, asistencial, tutela de los intereses difusos), o por el modo en que son resueltos. Ver Morello, Augusto M. - Morello, Lisandro, "Los procesos de alta complejidad", J.A., t. 1988-IV. (536) En este análisis se deja de lado el tratamiento de los supuestos de complejidad objetiva, pues siendo más de un objeto el que se presentara en una acción de clase, sorteando el requisito de la legitimación, no considero que ocasione dificultad el tratamiento de las diferentes pretensiones planteadas según las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial (art. 87 Ver Texto, inc. 1º, arts. 188 Ver Texto y conc.). (537) Sólo a modo de ejemplos, se cita la clasificación de Hernán Martínez, expuesta en su obra Procesos con Sujetos Múltiples, T. I, La Rocca, 1987. Es así que hace la siguiente clasificación: Terceros: 1. Intervención voluntaria: a) Intervención principal: i. Litisconsorcial (art. 90, inc. 2º, art. 92); ii. Excluyente. b) Intervención coadyuvante o adhesiva: i. autónoma; ii. simple (art. 90, inc. 1º y art. 91, 1ª parte). 2. Intervención obligada (art. 94). Partes (en este supuesto no se incluyen aquellos casos donde también participan más de un

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sujeto pero en reemplazo de otro que ya formaba parte del proceso, en los casos de sucesión, sustitución o extromisión): 1. Litisconsorcio facultativo (art. 88 Ver Texto, CPCCN); 2. Litisconsorcio necesario (art. 89 Ver Texto, CPCCN). (538) Morello, Augusto M., op. cit. en nota al pie 1. (539) Bidart Campos, Germán, op. cit. en nota al pie 86, pág. 311. Este mismo autor cita los textos de las constituciones de Santa Cruz y Salta. (540) Morello, A. M. - Sosa, G. L. - Berizonce, R. O., op. cit. en nota al pie 13, pág. 91. (541) Dawson, John P., The Oracles of the Law, The University of Michigan Law School, 1968, pág. 382. (542) Dawson, John P., op. cit. en nota al pie 95, pág. 399. (543) Marienhoff, Miguel S., op. cit. en nota al pie 17.

LA LEGITIMACIÓN EN EL AMPARO - ADOLFO A. RIVAS

I. La norma constitucional

La Constitución Nacional, como es sabido, contiene a partir de su última reforma un dispositivo, el artículo 43, por el que se implementa la garantía del amparo. Como resulta de su texto (544) ella se condensa en una acción conferida a "toda persona", referencia con la que se fija en el derecho objetivo la legitimación activa aceptable en la vía en cuestión; de inmediato precisa la legitimación pasiva, desde que la protección se confiere ante todo acto u omisión de "autoridades públicas o de particulares". Más adelante, la norma se refiere a la viabilidad de la acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos de protección del ambiente, la competencia, el usuario, el consumidor, así como con relación a los derechos de "incidencia colectiva" (545) . Para estos casos, sin hacerse referencia concreta a la legitimación pasiva, la acción (546) se pone en cabeza de "el afectado", "el defensor del pueblo" y "las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley...". Al tiempo de escribir este trabajo -por el que nos proponemos rendir un más justo y merecido homenaje al doctor Lino E. Palacio-, en base a un proyecto enviado al Poder Legislativo por el Ejecutivo, el Senado de la Nación aprobó un texto que vendría a reemplazar -de ser aprobado por Diputados- a la ley 16986 Ver Texto (547) , así como al artículo 321 Ver Texto, inciso 2º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que se da tratamiento uniforme tanto al amparo contra actos de particulares como a los provenientes del poder público. Durante el desarrollo del presente iré glosando el citado proyecto y comparándolo con lo que resulta del dispositivo constitucional.

II. La legitimación activa

El proyecto en cuestión se ocupa de ceñir el concepto de "toda persona", al determinar que ha de ser legitimado activo "el afectado de manera personal y directa"; en otras palabras, el titular del derecho subjetivo lesionado o amenazado. Se repite así, con otra redacción, la figura utilizada por el artículo 5º Ver Texto de la ley 16986. Me parece lógica dicha determinación, pero pienso que hubiera sido interesante prever la

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situación de quien viera afectado sus derechos protegibles, encontrándose en situación de imposibilidad para requerir tutela en forma personal o mediante apoderado. En tales casos y en otras latitudes, la legislación permite deducir el amparo por parientes o abogados en caso de urgencia, así como de organismos oficiales competentes al efecto (548) . De todos modos, pienso que el silencio de la ley no justificaría la inadmisibilidad de un intento llevado a cabo en esas condiciones si se advirtiese, pudiera presumirse o fuese de pública notoriedad un estado de impedimento absoluto (549) . La ley procesal ofrece la solución del gestor procesal (art. 48 Ver Texto, CPCCN). Es claro que la protección alcanza no solamente a las personas de existencia física, sino también a las personas jurídicas (así lo decía especialmente la ley 16986 Ver Texto en el dispositivo más arriba mencionado). Se incluye en ese concepto a las personas de derecho público no estatales (por ejemplo, Iglesia Católica, diócesis y parroquias -art. 2345 Ver Texto, Cód. Civ.-, Colegio de Abogados de la Capital [ley 23187 Ver Texto], etc.); personas de derecho privado como asociaciones, fundaciones, sociedades civiles y comerciales (550) . En cuanto a las asociaciones, la ley 16986 Ver Texto aceptaba su legitimación en las condiciones que fijaba; el proyecto no las menciona, pero pienso que manteniéndose la vigencia del artículo 46 Ver Texto del Código Civil y pudiéndoselas incluir en el concepto de "afectado" de manera personal y directa, será factible admitirlas al uso de la acción. En cuanto a las sociedades de hecho o no constituidas regularmente pienso que, como lo sostuve anteriormente (551) , no podrían acceder a la búsqueda de amparo; obviamente que ello no impedirá que lo hagan sus integrantes conjuntamente, o de manera individual si cabe.

III. El Estado amparado

Analicé en otra oportunidad la posibilidad de que el Estado o sus entidades fueran sujetos activos del amparo; si bien no admití esa hipótesis como principio general (dentro del sistema de la ley 16986 Ver Texto), señalé que era factible utilizar el procedimiento de dicha ley con una finalidad diversa de la marcada por ese ordenamiento -la protección de derechos individuales-, como lo es cuidar de funciones y competencias en lugar de derechos y garantías de los individuos (552) . Precisamente, el artículo 43 Ver Texto de la Constitución Nacional proteje y garantiza con el amparo a los particulares, de los excesos de las autoridades públicas o de particulares; ello no significa que no puedan estructurarse otros medios protectores cuando otros órdenes jurídicos se encuentren afectados y que esos medios puedan ser calificados como amparos; claro que sus presupuestos serán otros y también otra la postura del juez sobre el caso, que no estaría ya en función protectora sino dirimente. Es de hacer notar que la Constitución de la provincia de Buenos Aires, a raíz de su última reforma, implementa el amparo por su artículo 20.2 Ver Texto, haciéndolo aplicable no solamente a los particulares sino también al "Estado en sentido lato" (553) .

IV. Amparo, legitimación y derechos difusos

Teniendo a la vista la letra constitucional y la del Proyecto del Poder Ejecutivo, resultaría que los "derechos de incidencia colectiva" constituyen una categoría distinta de los correspondientes a la protección del ambiente, de la competencia, el usuario, el consumidor y los de defensa contra cualquier forma de discriminación. El Senado, por

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el contrario, hace de aquéllos el género dentro del que se ubica a los específicamente enumerados por la ley suprema. Frente a la figura del "afectado" referida por la Constitución, el proyecto del Ejecutivo ciñe el concepto y establece la del "afectado de manera personal y directa"; así se lo denomina en el artículo 14 y se reitera en el 15; el Senado vuelve al término "afectado" sin aditamento alguno (art. 13), pero en el artículo 14 inhabilita a las "personas no afectadas directamente...", de donde se puede deducir a contrario que están legitimados, solamente, las personas afectadas directamente, con lo cual no se deja espacio para la tesis que sostenía que la Constitución daba lugar a una verdadera acción popular (554) . Coincidiendo con la ley suprema, tanto el Proyecto del Poder Ejecutivo como lo sancionado por el Senado otorgan legitimación al Defensor del Pueblo y a las asociaciones autorizadas en las condiciones establecidas por sus respectivos artículos 15 (555) . Advierto que los términos "derechos de incidencia colectiva" constituyen un "concepto jurídico indeterminado" sujeto a la interpretación y control judicial, en cuanto fuese usado indebidamente por los sujetos enfrentados (556) . El Proyecto del Ejecutivo somete a las asociaciones que tengan por objeto la defensa de los derechos de incidencia colectiva a una serie de requisitos; se usa así de las facultades reglamentarias que la Constitución otorga al legislador; el Senado aprobó dicho proyecto prácticamente de la misma forma en que venía redactado (557) , salvo en lo que hace a la solvencia económica que deben reunir y al tiempo de inscripción necesario para operar, temas a los que luego me referiré. De tal manera y hasta ahora, las asociaciones o fundaciones deben tener un objeto social referido expresamente a la defensa de una sola categoría de derecho de incidencia colectiva, afectado dentro de su ámbito territorial (art. 15 a). Me parece que se trata de una manera arbitraria de fragmentar y debilitar, con ello, la posibilidad de existencia de tales entidades; así, una que quisiera defender los valores ecológicos no podría hacer lo propio con los culturales, históricos o paisajísticos, o a la inversa; menos con los del consumidor, ni los de éstos con los de la competencia, no obstante que las fronteras entre unos y otros derechos pueden tornarse inexistentes o por lo menos imprecisas, de manera que la defensa de unos involucre a la de otros. Fuera de ello se impone un ámbito de actuación geográfica, de modo que, por ejemplo, los ecologistas de Tierra del Fuego -conformando una asociación- serán los únicos capaces de enfrentar los problemas de esa provincia; pienso en lo difícil que podrá ser formar entidades en los lugares de menor población y de escasos medios o más bajo nivel cultural, ¿se admitirá la asociación única con filiales locales? En búsqueda de una verdadera pureza ideológica, el artículo 15, b, exige que la asociación no tenga finalidades partidarias, gremiales o empresariales, ni constituirse como expresión de partidos políticos, organizaciones sindicales, asociaciones empresariales o intereses de empresas en particular. Se busca, evidentemente, que el agrupamiento no tenga fines ocultos, que sea, por así decirlo, puramente técnico sin que resulte un mero instrumento de otros objetivos. La solución es altamente discutible y como principio general contradice, a mi juicio, el amplio espíritu constitucional, pues que la ley pueda reglamentar no significa que pueda imponer condicionamientos esenciales que no figuran en la ley suprema, sino, más bien, requisitos formales y burocráticos. No veo la razón por la que un partido político, consagrado por el artículo 38 Ver Texto de la Constitución Nacional como institución fundamental del sistema democrático, no pueda conformar una entidad destinada a luchar contra la discriminación o por los derechos de los consumidores, por ejemplo. Sería altamente peligrosa la determinación -para conceder la inscripción- de la existencia de finalidades como las fulminadas por el proyecto, y seguramente se llegaría a una decisión fundada más en la calidad y pensamiento de las personas actuantes, que en propósitos cuya existencia es difícil de comprobar. Cabe preguntarse en esta materia, si un sindicato no puede actuar en defensa judicial de los intereses del conjunto de quienes lo forman (extremo que a mi juicio constituye un derecho colectivo, encuadrable dentro del concepto de derecho de incidencia

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colectiva) por más que aquí resulte nítida una finalidad gremial: ¿por qué no una entidad patronal de defensa de la competencia (por ejemplo del dumping provocado por las importaciones extranjeras) y hasta de empresas particulares si se trata de actuar lícitamente (por ejemplo para evitar la formación de monopolios)? Creo que la posibilidad de inscripción debe ser amplia, sujeta al principio de libertad, y que es más limpio y menos conflictivo que se sepa públicamente qué coincidencia de intereses pueden darse y no que se los oculte y disfrace de manera de engañarse a la comunidad y al Estado mismo. El Proyecto del Poder Ejecutivo impone a las asociaciones o fundaciones un cierto grado de capacidad patrimonial, o la obtención de garantías destinadas a responder a las costas y eventuales perjuicios resultantes del amparo. Así lo establece el `artículo 15, c. Ello equivale a frustrar en los hechos la constitución de las asociaciones, especialmente de aquellas que se pretende desvinculadas de estructuras capaces de brindar sustento económico. También importa olvidar disposiciones como las del artículo 53 Ver Texto de la Ley de Defensa del Consumidor, que otorga a las acciones de las asociaciones legitimadas el beneficio de la justicia gratuita (558) . Amén de ello, importa desconocer la existencia general del beneficio de litigar sin gastos, imponiendo así un nivel de solvencia que torna imposible acceder a dicho beneficio. El Senado de la Nación sacó del artículo 15 las disposiciones que critico, pero las trasladó al artículo 22, si bien dándole otro sentido (559) . Dispone así que las asociaciones y fundaciones deberán otorgar las garantías que determine el juez interviniente, a los fines de las medidas cautelares, salvo que el patrimonio de la entidad sea suficiente para responder por las costas y los eventuales daños y perjuicios resultantes del amparo. Si bien es procesalmente más lógico correlacionar la solvencia patrimonial con las medidas cautelares y no ponerla como condición de la inscripción, el texto introduce factores de confusión, pues parece imponer al juez una fijación de contracautela no en función de las costas y daños y perjuicios que pudiere causar la medida (ver la solución del art. 199 Ver Texto, CPCCN), sino la acción de amparo misma. Estimo que debe prevalecer la solución de la ley procesal, pues es la que se ajusta al correcto sentido y alcance de las medidas cautelares (560) . Por lo demás, es aplicable lo dicho más arriba en cuanto a las costas en materia de defensa del consumidor. Tanto el Proyecto del Poder Ejecutivo como el texto que obtuvo media sanción parlamentaria establecen un plazo de seis meses que debe transcurrir entre la inscripción en el registro de entidades y la iniciación del amparo; no se explica la vigencia de tal lapso que impone una veda a la actividad de las asociaciones no prevista en la ley suprema y a todas luces arbitraria. Compárese esa exigencia con otras legislaciones (561) .

V. Tratamiento unificado

La solución prevista en el proyecto de ley de amparo unifica el tratamiento del amparo contra actos del poder público con el de conductas lesivas provenientes de particulares. De tal manera se aleja el problema resultante de la aplicación de diversas normativas según se tratara de uno u otro tipo de sujeto transgresor, solución que obviamente simplifica las cosas en momentos en que los servicios públicos principales se encuentran privatizados, y resulta dudoso determinar si las empresas prestadoras operan como simples particulares o como autoridad, o cuáles son los actos que pueden hacer a una relación privada y cuáles a una que escape a tal determinación. De aplicarse la jurisprudencia de la Corte Suprema quedaría claramente establecido a quién pertenece la competencia en razón de la materia (562) .

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Esa situación no elimina toda la problemática que deriva del doble fin protector previsto, primero en la doctrina resultante de los casos Siri y Kot y luego en el artículo 43 Ver Texto de la Constitución Nacional, pasando, claro está, por la diferenciación que resulta de la ley 16986 Ver Texto y la regulación amparística del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Pensamos que es inadecuado unificar totalmente los tratamientos y que aun cuando pudiera dictarse una sola norma o cuerpo legal, hay aspectos que merecen soluciones distintas (563) .

VI. Legitimación de terceros

La ley 16986 Ver Texto nada decía acerca de la intervención de terceros en el proceso de amparo; hasta podía presumirse la inadmisibilidad de la misma atento a los términos del artículo 16 que prohibían la deducción de incidentes. De todos modos, y pese a la opinión favorable de la doctrina en cuanto a terceros beneficiados por el acto atacado o coperjudicados por la conducta estatal (564) , sostuve que la presencia de un tercero debía tener alcance restrictivo; negué entonces la viabilidad de conformar un litisconsorcio necesario, pues conforme al derecho de fondo, las soluciones obtenidas a favor del amparista trascenderían en beneficio del cotitular del derecho afectado, o bien tratándose de derechos personales y exclusivos no puede mediar la cotitularidad referida. Admití, dentro de la improcedencia general de la citación por comunidad de controversia, artículo 94 Ver Texto del Código Procesal Civil y Comercial, el llamamiento del colegitimado, así como la intervención voluntaria del cotitular del derecho para conformar un litisconsorcio voluntario o facultativo, pero observando que, habitualmente, en el amparo se debaten lesiones a derechos personales de modo de no quedar lugar para titularidades compartidas. Ello sin perjuicio de la posibilidad de acumular procesos, prevista en el artículo 4º, tercera parte de la ley. Descarté igualmente la co-legitimación pasiva del Estado, rechazando así (por lo menos como principio general) la posibilidad de un litisconsorcio en el campo demandado. Por fin y ante el fenómeno de la coadyuvación, dije que no cabía en el campo actor, pues no lo justificaba lograr un antecedente favorable destinado a la defensa de un derecho propio distinto del debatido; y si el derecho propio aparecía lesionado, se daba el caso de la intervención facultativa o el litisconsorcio de formación voluntaria y no la coadyuvación. Empero, ésta era procedente si se quisiera ayudar al Estado en el campo demandado por ser el tercero, beneficiario directo de la acción o la omisión (565) . Estimo que el mismo esquema ha de darse para el caso de amparo contra actos de particulares dado que en esa vía se conjuga la defensa de derechos personales exclusivos, salvo casos de co-titularidad, en los que deberá estarse a las soluciones de la ley sustancial. El Proyecto del Poder Ejecutivo dispone que a pedido de parte o de oficio, el magistrado puede ordenar la citación o admitir la intervención de terceros cuando resultare manifiesta la afectación de sus derechos individuales con la pretensión deducida (art. 26); el Senado cambió el texto enviado y aprobó la posibilidad de que el juez pueda disponer la citación o admitir la intervención de terceros en el proceso "sólo cuando se afectare su derecho de defensa en juicio como consecuencia de la pretensión deducida..." (art. 26, 1era. pte.). De las dos soluciones me inclino por la primera; el derecho de defensa en juicio nunca se verá afectado si el tercero no tiene participación en juicio ni ha sido convocado al litigio; sí puede afectarse su derecho de fondo; la citación no tiene, a mi juicio, el sentido previsto en el artículo 94, salvo que se trate de convocar al co-titular del derecho por pedido del actor, sino el de aviso para que pueda facilitarse la llegada de un coadyuvante; si quedara espacio para ello, podrá jugar a los fines del artículo 89 Ver Texto del Código Procesal Civil y Comercial. Pensamos que la parte demandada carece de derecho a reclamar la citación del colegitimado en el campo actor. El Proyecto del Ejecutivo (art. 26) y lo aprobado por el Senado (igual número de artículo) determinan que si se tratare de derechos de incidencia colectiva, el Ministerio

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Público deberá ser parte necesaria o podrá darse la intervención, respectivamente, como representante de los intereses generales de la sociedad, "sin perjuicio del ejercicio de la competencia propia...". La Constitución Nacional en su artículo 120 Ver Texto otorga al Ministerio Público, entre otras, la función de defender "los intereses generales". Se emplea así otro concepto indeterminado cuya presencia puede resultar conflictiva, ¿qué son y en qué medida juegan tales intereses en un amparo en el que se encuentren en juego los derechos en cuestión? ¿no es una presencia complicante en un proceso correspondiente a una acción "expedita y libre"? ¿por qué no en todo tipo de amparo o mejor en todo tipo de juicio? Es cierto que el Ministerio Público en su rama pupilar deberá intervenir allí donde corresponda ejercer la representación promiscua, y en su rama fiscal donde puedan conjugarse cuestiones relativas a su clásica presencia en juicio (cuestiones de competencia, orden público, etc.), pero ¿tiene sentido darle carácter de parte necesaria como quiere el Ejecutivo, cuando se presumiere la afectación de los derechos de incidencia colectiva, si ya el Defensor del Pueblo tiene legitimación para defenderlos de oficio o por denuncia? De las dos versiones referidas me parece más aceptable la resultante del Senado -que importa una regulación legislativa de los alcances del artículo 120 constitucional-, que no da carácter de parte sino reduce la actividad fiscal a la intervención en juicio, término que deberá interpretarse, a mi juicio, como pedido de emisión de dictamen y quedará librado al prudente arbitrio judicial. De todos modos, surge un nuevo elemento de confusión: la Ley de Defensa del Consumidor Ver Texto habilita al Ministerio Público para actuar como parte y, de no actuar en ese carácter, deberá hacerlo, obligatoriamente, como fiscal de la ley. Siendo así, por lo menos en los amparos habrá que darle siempre la participación correspondiente; tratándose de derechos de consumidores y aun si demandase el damnificado directo (ver art. 52 Ver Texto, ley 24240) no se advierte bien esta necesidad de intervención fiscal, pero menos las diferencias que pueden resultar al respecto según el derecho difuso o colectivo o de trascendencia colectiva del que se trate.

VII. Los litisconsorcios activos

Corresponde, por fin, preguntarse si es factible que los distintos legitimados (por ejemplo el afectado directo, el Defensor del Pueblo, el Ministerio Público, la asociación respectiva) operen como litisconsortes, sea por la iniciación conjunta del amparo, sea por intervención, citación o llamamiento. Importa señalar que la Ley de Defensa del Consumidor Ver Texto determina que "las asociaciones de consumidores estarán habilitadas como litisconsorte de cualquiera de las partes"; pienso que con la conformidad del demandante pueden accionar conjuntamente con éste, o separadamente en nombre de los intereses y derechos globales, admitiéndose en este caso la intervención ulterior del afectado directo. Nunca podrá forzarse a éste a aceptar la presencia de tales asociaciones en su propio trámite. Pese a la letra legal, la asociación solamente podrá ser litisconsorte de los actores, pues es difícil concebirla apoyando a los demandados (566) . La solución dada por el proyecto y lo aprobado por el Senado indican que, abierto el cauce del amparo por el damnificado directo, el Defensor del Pueblo no puede interferirlo pretendiendo intervenciones litisconsorciales, sin perjuicio de la iniciación separada de su propio amparo. (544) Constitución Nacional, artículo 43: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá

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declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en la relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización...". (545) Hace ya bastante tiempo que avanzando sobre las concepciones -y no sólo denominaciones vigentes- sostuve que correspondía hablar no de intereses sino de derechos difusos, caracterizándolos como subjetivos, pero no a la manera clásica individualista y exclusivista, sino en tanto se refieran a objetos susceptibles de apropiación, uso o goce por un conjunto, sea éste predeterminado (derechos subjetivos colectivos), sea indeterminado en su composición individual (derechos subjetivos difusos); y decía que no se trataba de una cuestión meramente semántica o denominativa, pues un interés puede estar o no tutelado por una adecuada legitimación para actuar en juicio; en cambio, un derecho es inalienable y presupone la legitimación aun cuando la ley no la establezca o la limite o rechace (ver Rivas, Adolfo A., "Derechos subjetivos, intereses difusos y acciones populares", E.D., número extraordinario del 30-X-1989, 135-861). Hoy la Constitución me da la razón en tanto consagra los derechos -y no meramente intereses- de incidencia colectiva, y los derechos del artículo 41. (546) Sostuve anteriormente que la acción es un concepto unitario omnicomprensivo de todo requerimiento de actuación de la jurisdicción; por ende no era correcto hablar de acción de amparo, pues la determinación del objetivo buscado por el reclamante indicaba que debía identificarse al intento como pretensión de amparo; pero con ello no hacíamos sino acercarnos al tema dado que todo requerimiento importaba la presencia de una pretensión; definía la naturaleza del amparo como una especial modalidad de actuación jurisdiccional. Rivas, Adolfo A., El Amparo, 2ª ed., La Rocca, Buenos Aires, 1990, págs. 37 a 44. (547) Sostuve que la ley 16986 Ver Texto quedaba derogada lisa y llanamente por incompatibilidad con el nuevo texto constitucional. Ver, entre otros trabajos, Rivas, Adolfo A., "Pautas para el nuevo amparo constitucional", en Temas de Reforma Constitucional, E.D., 163/702, 29-VI-1995, pág. 11. Ello no quiere decir, por supuesto, que no puedan subsistir como pautas, disposiciones de tipo procedimental en la medida en que no afecten al "núcleo" del amparo constitucional. (548) Si mediase imposibilidad de hecho o de derecho que impidiese la actividad directa del agraviado podrán actuar su cónyuge o parientes de grado inmediato o en su defecto cualquier ciudadano en nombre suyo (art. 5º, ley 1161, Costa Rica). "El recurso podrá interponerse por el afectado o por cualquier persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial..." (Acordada de la Corte Suprema del 29-III-1977, Chile); "Sin embargo, la praxis forense es demostrativa que los tribunales de protección no han formulado mayores exigencias a este respecto, sea que el recurrente accione por sí o por otro a su nombre, salvo requerir, en algunas oportunidades, la ratificación del agraviado..." (Lira Herrera, Sergio, El Recurso de Protección, Santiago de Chile, 1990, pág. 143). Si el afectado no estuviese en condiciones de promover su propia defensa, es posible "agenciar derechos ajenos" (art. 10, dec. 2591, Colombia). En caso de impedimento del titular afectado, puede actuar un tercero a su nombre (art. 10, ley 340, Paraguay) entre otros. En igual sentido, artículo 6º , ley 7165 de la provincia de Buenos Aires. (549) "... Se admitirá la intervención como gestor judicial en caso de imposibilidad del legitimado o de urgencia e imposibilidad de acceder a los estrados judiciales de pariente, cónyuge o de cualquier persona quien asumirá la responsabilidad consiguiente si superado el impedimento no fuese ratificada la gestión...", Rivas, Adolfo A., Proyecto de Ley Uniforme de Amparo, art. 26. (550) Rivas, Adolfo A., El Amparo, págs. 237 y 238. Ver igualmente, Sagés, Néstor Pedro, Ley de Amparo, Astrea, Buenos Aires, 1979, pág. 277. (551) Rivas, Adolfo A., El Amparo, págs. 238 y 239. (552) Rivas, Adolfo A., El amparo, pág. 239. Ver igualmente, Rivas, Adolfo A., "Hacia un replanteo del amparo como un instituto de defensa de los derechos y de las instituciones", D.J., año II, 12-II-1986, nro. 9. (553) El Estado puede requerir amparo cuando se encuentra en paridad de condiciones con los particulares por tratarse de relaciones sometidas al derecho privado, según lo sostiene Lazzarini (Lazzarini, José Luis, El Juicio de Amparo, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 1988. Ver igualmente, Sagés, Néstor Pedro, op. cit., págs 279 y 280; Rivas, Adolfo A., El Amparo, págs. 18 y 228). Insisto en pensar que el amparo en los casos Siri y Kot, el regulado por la ley 16986 Ver Texto, el del artículo 43 Ver Texto de la Constitución Nacional y el previsto en los proyectos que tienen estado parlamentario en este momento, son ajenos a los derechos subjetivos del Estado, pues están referidos al régimen de derechos individuales y garantías que, al efecto, la Constitución establece para asegurar a los individuos frente a los posibles excesos del poder. No queda espacio para que por ese camino se proteja al Estado mismo o éste busque dirimir conflictos entre sus organismos; si actuare en función del derecho privado podría buscar protección contra particulares, pero así como se dieron amparos para defender a agentes

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federales de la conducta de los Estados provinciales, o de los jueces en cuanto tales en defensa de sus retribuciones como institución, será posible que el Estado busque amparo, por ejemplo contra monopolios, multinacionales en situaciones de hecho o en casos cuasi académicos; en tales supuestos se estará usando -aun aplicando las pautas procesales del amparo o derechos individuales- del amparo como género protector, pero no del amparo previsto en la Constitución Nacional. (554) En su momento lamentamos verdaderamente que la Constitución no hubiese establecido una acción popular en materia de amparo para la defensa de los derechos difusos. Señalamos que ello era contradictorio con el artículo 41 que consagra el derecho de todos los habitantes a gozar de aquellos derechos y propiciamos como solución a utilizar por el intérprete judicial la preeminencia del art. 41, identificando "afectado" con "todo habitante" sobre el art. 43 (Rivas, Adolfo A., "El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina", L.L., 1994-E1330). Sobre el tema puede verse Gozaíni, Osvaldo A., El Derecho de Amparo, Depalma, Buenos Aires, 1995, págs. 59 a 102; "El medio ambiente y su reciente recepción constitucional"; Gambier, Beltrán - Lago, H. Daniel, "Temas de derecho constitucional", E.D., 29-VI-1995, págs. 25 y sigs.; negando la existencia de una acción popular, CNFed. Contencioso-administrativo, Sala I, 20-X1995, "Consumidores Libres Coop. Ltda. c/Estado Nacional", con nota coincidente en ese aspecto, Cassagne, Juan Carlos, "De nuevo sobre la legitimación para accionar en el amparo", L.L., 1995E-469. Niega también la existencia de una acción popular Barra, Rodolfo Carlos, "La acción de amparo en la Constitución reformada: la legitimación para accionar", L.L., 1994-E-1087. (555) Proyecto del Poder Ejecutivo: artículo 14: "En los casos previstos en el artículo 43 Ver Texto segundo párrafo de la Constitución Nacional, las personas no afectadas de manera personal y directa como consecuencia de la acción u omisión que motiva el amparo, sólo podrán deducir sus denuncias ante el defensor del pueblo o las asociaciones autorizadas conforme lo regula la presente ley". Art. 15: "Las asociaciones que propendan a la defensa contra cualquier forma de discriminación, a la protección del ambiente, de la competencia, del usuario y del consumidor, y de los derechos de incidencia colectiva en general, podrán iniciar la acción, en los términos del artículo 43 Ver Texto segundo párrafo de la Constitución Nacional, cuando cumplan con las siguientes condiciones mínimas: "a) Estar constituida como asociación civil o fundación y tener objeto social referido expresamente a la defensa de una sola categoría o especie de derecho de incidencia colectiva, afectado dentro de su ámbito territorial. "b) No tener finalidades políticas, gremiales o empresariales, ni constituirse como expresión de la actividad de partidos políticos, organizaciones sindicales, asociaciones empresarias o de los intereses de empresas en particular. "c) Estar inscripta en el registro especial que al efecto llevará el Poder Ejecutivo Nacional, el que establecerá los requisitos que fueren necesarios para el desenvolvimiento de sus actividades en la reglamentación que dicte. "d) Acreditar la inscripción referida en el inciso c) y acompañar copia certificada del instrumento de constitución y de la resolución de sus órganos de conducción que autorice la promoción de cada acción. La referida inscripción deberá tener seis (6) meses de antelación respecto del acto u omisión motivo de la acción de amparo. "e) Otorgar las garantías que determine la reglamentación, variables en función de las acciones que promuevan, cuando el patrimonio de las asociaciones o fundaciones fuese insuficiente para responder por las costas y eventuales perjuicios derivados de las acciones de amparo que hubiesen iniciado". No puedo dejar de señalar lo inadecuado que sería regular en el amparo aspectos que deben ser comunes, es decir para todo tipo de juicios y que debieron incorporarse en otro cuerpo de carácter general. El texto del art. 14 fue aprobado por el Senado; en cuanto al art. 15, cambió la frase "y de los derechos de incidencia colectiva", por "y de otros derechos de incidencia colectiva". Suprimió, en cambio, los incisos d y c, sin perjuicio de trasladarlos al art. 22 con algunas modificaciones. Ver nota. (556) García de Enterría, Eduardo - Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, T. I, 6ª ed., Civitas, Madrid, 1993, págs. 443 a 450. (557) Ver nota 12 parte final. (558) Brasil: art. 87 del Código del Consumidor: "Nas açoes coletivas de que trata este Código, nao haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenaçao da associaçao autora, salvo comprovada má fé, em honorarios de advogado, custas e despesas processuais". (559) "... Las asociaciones y fundaciones a las que se refiere el artículo 15 deberán: "a) Acreditar la inscripción referida en el inciso c) del artículo 15 y acompañar copia certificada del instrumento de constitución y de la resolución de sus órganos de conducción que autorice la promoción de cada acción. La referida inscripción deberá tener seis meses de antelación respecto del acto u omisión motivo de la acción de amparo.

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"b) Otorgar las garantías que determine el juez interviniente, variables en función de las medidas cautelares que se promuevan en el respectivo amparo, cuando el patrimonio de las asociaciones o fundaciones fuese insuficiente para responder por las costas y eventuales perjuicios derivados de las acciones de amparo que hubiesen iniciado". (560) Por lo demás, el art. 24 del Proyecto del Poder Ejecutivo, sancionado por el Senado, determina que con la interposición de la demanda o en cualquier estado del proceso las partes podrán solicitar medidas cautelares previstas en el CPCCN, "siguiéndose para ello las disposiciones pertinentes de ese cuerpo normativo". (561) Brasil: Código del Consumidor, art. 82. La norma legitima para actuar en juicio no a las asociaciones recién después de seis meses de constituidas -basta la registración para poder operar en juicio-, sino que habilita a las que estuviesen legalmente constituidas por lo menos un año antes de la sanción de la ley; por otra parte, establece que cuando haya un manifiesto interés social evidenciado por la dimensión o las características del daño o la relevancia del bien jurídico a proteger, se podrá prescindir de ese requisito de preconstitución y permitir la actuación en juicio. (562) Caso "Davaro, Saúl c/ Telecom S.A.C.S.", 8-IX-1992, J.A., 1993-IV-Síntesis. (563) Por ejemplo, no puede unificarse el sistema de contestación de demanda, confundiendo el significado del informe con el de dicha pieza procesal y el acto por el que se concreta. Tampoco la eliminación de la confesional en el amparo contra actos de particulares. (564) Ver Sagés, Néstor Pedro, op. cit., pág. 295; Lazzarini, José Luis, op. cit., págs. 282 y 283. (565) Rivas, Adolfo A., El Amparo, cit., págs. 253 a 256. (566) Ver Rivas, Adolfo A., Derecho Procesal. Tratado de las Tercerías, T. II, págs. 149 a 151.

LA LEGITIMACIÓN EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO. SU EXTENSION EN EL ÁMBITO BONAERENSE - CARLOS A. VALLEFÍN

I. La legitimación procesal

Es sabido que para que el juez se encuentre en condiciones de examinar la pretensión procesal en cuanto al fondo, deben concurrir ciertos requisitos, entre otros, que quienes de hecho intervienen en el proceso como partes deban figurar en ese proceso concreto asumiendo tal calidad. Estas últimas son las "justas partes", o las "partes legítimas"; y la aptitud jurídica que permite caracterizarlas mediante esos términos se denomina legitimación para obrar o legitimación procesal (567) . De aquí se sigue que ésta es aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa (568) .

II. La legitimación activa

a) La cuestión de los derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples El de la legitimación constituye uno de los más arduos problemas con que se enfrenta el intérprete del Código bonaerense. Su planteo y solución conduce a otro, no menos difícil, que es de la categorización de las situaciones jurídicas en derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples (569) (sin excluir los denominados intereses difusos).

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Con vocación de síntesis puede esquematizarse así: 1) El derecho subjetivo es la protección que el orden jurídico otorga en forma exclusiva a un individuo determinado. Su titular puede reclamar su reconocimiento tanto ante la propia administración como ante la justicia; si la administración no le reconoce su derecho, él puede demandarla judicialmente al efecto. Además, el individuo puede pedir no sólo la extinción del acto que lo afecta en su derecho subjetivo, sino también el otorgamiento de las indemnizaciones que sean pertinentes por los daños que tal acto le haya ocasionado (570) . 2) El interés legítimo es la protección debilitada, otorgada por el orden jurídico generalmente a un conjunto determinado de individuos, en concurrencia. Su titular puede reclamar su reconocimiento ante la administración por vía de recursos administrativos. En algunas legislaciones -pero no en la de la provincia de Buenos Aires- se concede protección judicial para su tutela por medio de la acción de ilegitimidad o anulación, también denominada contencioso objetivo (571) . Aquél sólo puede pedir la revocación o anulación del acto que lo afecta y no la indemnización por daños y perjuicios (572) . 3) El interés simple, por último, es el mero interés que le corresponde a todo habitante en que la ley sea cumplida. No existe aquí ni el derecho exclusivo, que era típico del derecho subjetivo, ni el interés legítimo de un número determinado de personas, sino el interés de toda la comunidad en que no haya actos administrativos ilegítimos. Este interés, como regla, no da derecho a interponer acciones judiciales ni recursos administrativos; sólo permite hacer denuncias ante la administración sobre aquello que se considera ilegítimo. Y, a diferencia del interés legítimo, en que se puede interponer un recurso administrativo, que la administración está obligada a resolver, en el interés simple la administración no está necesariamente obligada, en principio, a resolver la denuncia interpuesta (573) . En el marco de esta sinopsis no debe tampoco omitirse que las definiciones precedentes no se interesan tanto por la esencia íntima del derecho, sino por la manifestación exterior del mismo, su descripción, es decir, aquello que permitirá determinar en el orden jurídico positivo cuándo un individuo tiene un derecho subjetivo y cuando no (574) . La categorización tripartita carece de ratio essendi (575) , pues no se trata de un problema de filosofía del Derecho sino de política judicial (576) .

b) El derecho subjetivo: única situación justiciable. La exclusión de los intereses legítimos La medida de la protección que el ordenamiento procesal bonaerense otorga, esto es, si tutela sólo a los titulares de un derecho subjetivo o si la extiende también a quienes detentan un interés legítimo, constituye una antigua y renovada discusión (577) . El hasta ahora criterio mayoritario de la Corte (578) ha optado por la primera solución. Sus argumentos pueden sintetizarse así: 1) El ordenamiento procesal local sólo otorga la posibilidad de entablar la acción contencioso-administrativa a quien alega un derecho individual vulnerado, no siendo suficiente la afectación de un mero interés legítimo. 2) La diferencia entre ambas situaciones jurídicas subjetivas ha sido señalada por la doctrina que admite su existencia, atribuyendo al derecho subjetivo un contenido de

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carácter individualizado y excluyente y a su titular el señorío de disposición exclusiva, por oposición a la exigibilidad concurrente que caracteriza al interés legítimo. 3) Carecen de legitimación para accionar quienes, invocando su condición de vecinos perjudicados, cuestionan la legitimidad de la habilitación municipal acordada a un tercero para construir y funcionar en el lugar, en contradicción -según afirman- con el código de zonificación vigente. La minoría, con criterio amplio, expresó que: 1) La exégesis del artículo 1º debe integrarse con el artículo 2º, que autoriza a promover la demanda a los particulares que hubiesen reclamando previamente contra un acto de alcance general "...en cuanto al interés que perjudica o al derecho que vulnera"; y con el artículo 92, que contempla la posibilidad de lesión "...a los intereses reconocidos a la parte vencedora". Este contexto tolera una interpretación que no debe ser necesariamente estricta, a riesgo de acordar primacía a una disposición respecto de las restantes. 2) La expresión "derecho de carácter administrativo" debe entenderse como "regla o norma jurídica de derecho administrativo" opuesta a "regla o norma de derecho civil", pero no como una alusión al derecho subjetivo como expresión técnica. 3) Si el carácter estrictamente revisor es de la esencia de la jurisdicción contenciosoadministrativa, ello determina la imposibilidad de restringir la legitimación en la impugnación judicial del acto administrativo, mediante la exigencia de requisitos diversos de aquellos que el ordenamiento consagra expresamente para otorgar legitimación en el procedimiento ante la propia administración. 4) Si la vigencia plena del principio de legalidad es erigida en pilar del Estado de Derecho, resulta claro que toda hermenéutica que conspire contra la adecuación de la administración a la ley ha de ser forzosamente disvaliosa. Por ello, limitar el acceso a la jurisdicción en estas condiciones conduciría a que "diversas ilegalidades administrativas podrían quedar sin sanción, pese al perjuicio particularizado que originan al administrado".

c) Una regla en retroceso Como se habrá advertido, es una interpretación posible la que permite ampliar la legitimación en el proceso administrativo local (579) . Pero, además, interesa señalar que la decisión fue tomada por una ceñida mayoría -cinco sobre nueve jueces- y que, en la actualidad, modificada la integración del tribunal, un replanteo del tema puede hacer variar el criterio sostenido por aquélla. Véase infra, III. En rigor, la regla que limita el acceso judicial sólo a los titulares de un derecho subjetivo se encuentra en retroceso en el propio seno de la Suprema Corte. Como expresamos infra, punto "d", aquellas situaciones tradicionalmente concebidas como paradigmas de la titularidad de un interés legítimo -la del oferente o el concursante desplazado- ya encuentran tutela en el contencioso administrativo bonaerense. No es aventurado entonces sostener que la regla se seguirá ampliando.

d) Derechos subjetivos e intereses legítimos en la jurisprudencia de la Suprema Corte

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No hay dudas de que el titular de una relación de empleo público que goza de estabilidad puede impugnar judicialmente el acto administrativo de cesantía o exoneración, que el titular de una jubilación puede hacer lo propio con relación al acto que dispuso su revocación o que el concesionario puede cuestionar la decisión que declara caduca la concesión oportunamente otorgada. Pero existen otras situaciones que ofrecen dudas o se prestan a discusiones, entonces, aquí, la casuística es fundamentalmente esclarecedora y a ella dedicaremos las páginas siguientes. 1- Las asociaciones. No es titular de un derecho subjetivo el sindicato que se agravia de la exigencia de una prueba psicológica que se incluye en el examen preocupacional de los empleados de la Dirección de la Energía, y ello sin perjuicio de la relación de empleo público que cada afiliado pueda mantener con aquella repartición (580) . 2- Los vecinos. Los vecinos que se sienten afectados por la habilitación para construir y funcionar otorgada por la comuna a determinada asociación, que por su actividad específica estaría impedida de hacerlo en el lugar elegido por contrariar disposiciones del código de zonificación, sólo tienen un interés legítimo que les impide accionar en el contencioso-administrativo provincial (581) . Se encuentra en la misma situación el colindante que impugna la instalación de un criadero de aves en área prohibida (582) . De igual modo, los vecinos del propietario de una obra no pueden cuestionar los decretos municipales que aprueban planos de construcción, remodelación o ampliación de ese tercero (583) . 3- Los concursantes y oferentes. Tradicionalmente, unos y otros han sido considerados titulares de un interés legítimo (584) . Sin embargo, la cuestión no resulta pacífica en el seno de la Suprema Corte. Así, por mayoría ha entendido que el cuestionamiento de una decisión administrativa adoptada en el marco del procedimiento de un concurso constituye una materia reservada a su conocimiento y decisión, en instancia originaria y exclusiva. Pero la sólida minoría juzga que en un concurso sólo se aspira a seleccionar al sujeto más idóneo, y mientras se sustancia el procedimiento selectivo, los postulantes sólo pueden invocar un interés legítimo para exigir que las normas sean observadas -su interés individual coincide con el público- apareciendo el derecho subjetivo recién al terminar el procedimiento, cuando sea nombrado quien finalmente sea considerado como el mejor postulante, por lo que las cuestiones surgidas en el curso procedimental no son materia que pueda ser sometida a conocimiento de la vía contencioso-administrativa (585) . Algo similar ocurre con los oferentes. La mayoría reputa que siempre que se cuestione en el marco de un procedimiento administrativo licitatorio y se invoquen situaciones jurídicas subjetivas exclusivas y excluyentes de la misma naturaleza, la materia es de conocimiento de la Suprema Corte en grado originario, por lo que son de su competencia las pretensiones expuestas por un oferente desplazado en un procedimiento licitatorio. La minoría, por su parte, afirma que el oferente que interviene en un procedimiento de selección de contratistas convocado por la administración, sólo tiene derecho a que su propuesta -regularmente formulada- sea considerada y apreciada en el momento de la adjudicación y el legítimo interés de resultar adjudicatario. De tal modo -concluye el tribunal-, resuelta la adjudicación mediante el acto respectivo, sólo posee un derecho subjetivo aquel oferente cuya propuesta es, a juicio de la autoridad administrativa, la más conveniente (586) . 4- Las habilitaciones. El punto ha dado lugar a una abundante como rígida jurisprudencia de la Suprema Corte. Así ha resuelto que no está legitimado para promover la acción contencioso administrativa quien se agravia del decreto dictado por el intendente municipal por el que se denegó la autorización para instalar una casa de velatorios en el inmueble de su propiedad. Ello -agregó- porque el actor no puede sostener la existencia de un derecho subjetivo previamente otorgado para obtener la habilitación requerida desde que la normativa aplicada al caso se limita a reglar las condiciones de instalación o funcionamiento requeridas para que el municipio puede autorizarla, pero sin consagrar el derecho de los particulares a su otorgamiento (587) .

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En otros términos, toda vez que el accionante se agravia en la demanda de la omisión de la autoridad administrativa en resolver un pedido de habilitación comercial, reconociendo expresamente que carece de ella, su pretensión no puede ser objeto de conocimiento por parte de la Suprema Corte de Justicia, porque no acredita la preexistencia de una situación jurídica subjetiva a su favor en el ámbito del derecho público local (588) . 5- Otros supuestos. El acto que denegó a la actora el permiso para la subdivisión de un inmueble de su propiedad -previo estudio de factibilidad- no desconoce derechos anteriormente concedidos en virtud de las normas aplicables, sino que importa el ejercicio de las atribuciones conferidas al municipio en el ámbito de la reglamentación del ordenamiento y uso del suelo (589) . Desde otra perspectiva, cabe destacar que la aprobación de un plano de subdivisión efectuada por el organismo pertinente genera una relación jurídica regida por el derecho administrativo, de modo tal que todas las incidencias posteriores que se susciten sobre el particular dan lugar a la acción contencioso-administrativa (590) . En cambio, el pago de los derechos de construcción y su percepción por las oficinas recaudadoras del municipio no otorga en modo alguno un derecho preexistente cuya lesión autorice la revisión judicial tendiente a su reestablecimiento, en tanto solamente permite el análisis de los planos por el personal técnico para decidir o no la aprobación por el órgano competente, único acto que genera la relación jurídica que permite acceder a la vía contencioso administrativa (591) . Tampoco se encuentra legitimado para demandar ante la Corte el agente que demanda la anulación de los actos que deniegan su pretensión de ascender al grado inmediato superior. Esto es así porque la promoción en la escala jerárquica no es un derecho subjetivo del agente público y -añade el tribunal- si bien es cierto que el derecho a la carrera, reconocido estatutariamente, importa el derecho a los ascensos consecuentes, el cuestionamiento judicial no puede alcanzar a la actividad genérica de organización, permitiendo a los empleados impugnar las facultades que en este aspecto se ejercitan (592) . Finalmente, y para concluir con este panorama, indudablemente parcial, si la administración renegocia distintos contratos y fundadamente se niega a hacerlo con los que ha suscripto con las actoras, tal circunstancia no puede generar derecho alguno en favor de éstas, pues la facultad de modificar las cláusulas de un contrato administrativo, ya sea unilateralmente o con el consenso del contratista, es para la administración enteramente discrecional (593) .

III. Final: nueva Constitución y nuevas perspectivas

Algunas de las apreciaciones vertidas hasta aquí han encontrado apoyo en el texto constitucional que la provincia de Buenos Aires sancionó en setiembre de 1994 y en la ulterior jurisprudencia de la Suprema Corte. En primer lugar, corresponde señalar que la competencia en la materia contencioso administrativa que aquel tribunal tenía asignada en su instancia originaria fue suprimida, aunque la conserva transitoriamente hasta la organización del nuevo fuero (594) . Ello, a nuestro juicio, significó un acierto, pues las disposiciones derogadas obligaban a la Suprema Corte a resolver causas que, en el marco de una organización judicial estructurada con juzgados de primera instancia y cámaras de apelación, probablemente nunca arribarían a sus estrados, pues hallarían en aquellas instancias adecuada y oportuna decisión. Añadimos, en segundo lugar, que sentadas estas nuevas bases, la Corte bonaerense rectificó la doctrina sentada en el caso "Thomann"(supraII, "b") al decidir la causa "Rusconi" (595) . Aquí el actor era un vecino que cuestionó la autorización otorgada

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por la Municipalidad de La Plata para ampliar una estación de servicio ubicada en un terreno lindero al de su propiedad. Adujo que dicha autorización infringía las normas municipales aplicables y que ello le provocaba serios y concretos perjuicios. El tribunal le reconoció legitimación activa y lo hizo haciendo suyos los argumentos que, en su momento, desarrolló la minoría en el citado caso "Thomann". A esta doble transformación operada en el derecho público local le seguirá, por mandato del propio constituyente, la sanción de un nuevo Código Procesal Administrativo que reemplazará al hasta hoy vigente Código Varela. Parece pues inevitable que, a las puertas de tan esperada renovación, el problema de la legitimación -o el de las aduanas del proceso- encontrará una respuesta más amplia, inspirada en un nuevo ideario de justicia (596) . (567) Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, T. I, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, pág. 405, nro. 80. (568) Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, T. I, pág. 406, nro. 80. (569) Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, 11ª ed., Tecnos, Madrid, 1989, págs. 345 y sigs.; García de Entrerría, Eduardo - Fernández, TomásRamón, Curso de Derecho Administrativo, T. II, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1991, Caps. XV y XVI; Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, trad. de la 3ª ed. italiana de Buenaventura Pellisé Prats, T. II, Bosch, Barcelona, 1970, págs. 444 y sigs.; Drake, Antonio Esteban, El Derecho Público Subjetivo como Instrumentación Técnica de las Libertades Públicas y el Problema de la Legitimación Procesal, Civitas, Madrid, 1981; Quiroga Lavié, Humberto, Los Derechos Públicos Subjetivos y la Participación Social, Depalma, Buenos Aires, 1985; y Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Macchi, Buenos Aires, 1986, pág. VII-38. Véase igualmente, para el ámbito local, el análisis de Hutchinson, Tomás, "El problema de la legitimación en el Código Contencioso-administrativo de la provincia de Buenos Aires", Revista de Derecho Administrativo, Depalma, nro. 1, págs. 43 y sigs.; y, en general, Cassagne, Juan Carlos, "La legitimación activa de los particulares en el proceso contenciosoadministrativo, E.D., 120979. Morello, A. M., El Proceso Justo, Platense - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, Cap. V. 38.

(570) Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, cit., T. I, pág. VII-

(571) Según se persiga el restablecimiento de un derecho subjetivo vulnerado o de un interés legítimo, los procesos administrativos se clasifican en procesos de plena jurisdicción y procesos de anulación. En el ámbito bonaerense, como se expuso, únicamente se encuentra legislado el primero. Véase Argañarás, Manuel J., Tratado de lo Contencioso Administrativo, Tea, Buenos Aires, 1955, págs. 19 y sigs. y 403 y posteriores. (572) Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, cit., T. I, pág. VIII38. (573) Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, cit., T. I, págs. VIII38 y 39. (574) Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, cit., T. II, pág. XV-3. (575) Dromi, José R., Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública, Grouz, Madrid, 1986, pág. 77. "El grave error -explica Fiorini- es haber pretendido, para estas distintas situaciones jurídicas, diferencias sustanciales, y tanto es así, que esta clasificación pierde importancia en aquellos países donde los distintos recursos contenciosos-administrativos se desenvuelven concurrentemente ante un mismo órgano". Véase Qué es el Contencioso, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1965, pág. 60. La bastardilla nos pertenece. (576) Mairal, Héctor A., Control Judicial de la Administración Pública, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1984, pág. 195, ep. nro. 138. (577) Linares, Juan Francisco, "Lo contenciosoadministrativo de anulación en la provincia de Buenos Aires", Revista de Derecho y Administración Municipal, octubre de 1937, nro. 92, pág. 3; Bezzi, Osvaldo Máximo, "El proceso administrativo por ilegitimidad en la provincia de Buenos Aires. Posibilidad de su regulación", Jus, nro. 25, pág. 35; Hutchinson, Tomás,"Legitimación suficiente para entablar la acción contencioso-administrativa en la provincia de Buenos Aires (Comentario a un fallo de la Suprema Corte de Justicia)", E.D., 113-629 y Sarmiento Gemes, Manuel, "La acción procesal administrativa en el Código Varela. Derecho subjetivo: única situación justiciable", L.L., 1986-A-28. (578) Nos referimos al caso "Thomann, Federico F. y otros c/Municipalidad de Almirante Brown", publicado en E.D., 113-629, con el comentario de Hutchinson citado en la nota anterior. Como se desarrolla en el texto, sobre nueve integrantes del tribunal, cinco se inclinaron

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por la posición tradicional de tutelar sólo a los titulares de un derecho subjetivo y los restantes por la protección de los intereses legítimos. Véase infra, III. (579) Nos inclinamos por creer que el criterio de tutelar únicamente a los titulares de un derecho subjetivo obedece también a atendibles razones de política judicial. En efecto, no debe perderse de vista que la Suprema Corte de Buenos Aires concentraba, por mandato del art. 149 Ver Texto de la Constitución, hoy parcialmente derogada (infra, III), una vastísima competencia tanto originaria como por vía de las apelaciones extraordinarias. El temor -fundado o no- de un considerable aumento de las causas contencioso administrativas es una consecuencia directa de la variación de aquel criterio que los jueces -quiérase o no- deben evaluar, si ese aumento -como probablemente sucederá- conduce a una virtual paralización del fuero. No decimos que esta hipótesis, si fuera acertada, constituya una razón plausible para vedar el acceso a la jurisdicción. Afirmamos, simplemente, que las razones de los jueces no son únicamente las del texto de la ley. Es que, como expresa Alf Ross, "su respeto por la ley no es absoluto. La obediencia a ésta no es su único motivo. A sus ojos la ley no es una fórmula mágica, sino una manifestación de los ideales, actitudes, standards o valoraciones que hemos denominado tradición cultural", a las que no son ajenas "las consideraciones prácticas sobre la base de un cálculo jurídico-sociológico de los efectos presumibles de una regla general u otra". Véase Sobre el Derecho y la Justicia, traducción de Genaro R. Carrió, 4ª ed., Eudeba, Buenos Aires, 1977, págs. 95 y sigs., 131 y posteriores. (580) Causa B-53.368, "Fiscal de Estado de la Pcia. de Bs. As. s/cuestión de competencia, art. 6º Ver Texto, Cód. Civ., en autos Sindicato de Luz y Fuerza Mar del Plata s/acción de amparo", res. del 23-X-1990. Acertadamente acota Mairal que mientras la jurisprudencia nacional mantenga la exigencia del carácter "personal" del perjuicio, será difícil admitir tal legitimación y, por ende, corresponderá a los miembros interponer por sí los recursos respectivos, salvo cuando la ley dispone, expresamente, lo contrario. Véase Control Judicial de la Administración Pública, cit., T. I, pág. 225, ep. nro. 147, "a". (581) Causa B-49.544, "Thomann", citada en la nota 12. En sentido coincidente expresa Fiorini que las "normas que aseguran mejoras a un barrio residencial no benefician exclusivamente a un individuo sino concurrente y coincidentemente a todos los vecinos o propietarios del lugar establecido en la norma. La norma que contiene la pertenencia no se dirige a ellos en forma directa sino que los beneficia en forma indirecta en su condición de vecinos. Los destinatarios del interés de la pertenencia aparecen en forma secundaria o refleja". Véase Qué es el Contencioso, cit., págs. 61 y 62. 485.

(582) Causa B-47.764, "Fernández Arrese", sent. del 20-V-1980, D.J.B.A., 119-

(583) Causa B-52.688, "Beninati", res. del 5-IX-1989, voto de la mayoría. En similar sentido, véase la causa B-51.687, "Pimentel", res. del 28-XII-1987, voto de la mayoría. (584) Bien vale aquí transcribir el ejemplo de Rafael Bielsa: "La Administración Pública llama a concurso para proveer cargos de médico, de ingeniero, etc. Entre los requisitos para el concurso se incluye el título universitario, cierta antigedad en ese título, no estar inhabilitado por condena penal o sanción disciplinaria grave, como la exoneración, etc. Se presentan cinco candidatos A, B, C, D y E. La autoridad competente los inscribe a todos, a pesar que uno de ellos, A, no tiene título y que otro, B, está inhabilitado. Es evidente que en esas dos inscripciones se viola la ley. Por eso C, D o E, cualquiera de ellos, puede atacar el acto de inscripción, mediante el recurso de ilegitimidad, porque siendo ellos concursantes tienen un interés legítimo en ese concurso, y en excluir a los candidatos competidores que han sido inscriptos violándose la ley. Si alguno de ellos promueve un recurso, se fundará en la violación de la ley, y para tener derecho a promoverlo invocará su cualidad de inscripto. Si los legalmente interesados no impugnan el acto por recurso y un ciudadano defensor de la legalidad se propone ejercer el recurso, éste será rechazado, por no tener el recurrente más que un interés simple, pues no siendo concursante, tampoco tiene la posibilidad de ser nombrado; le falta un interés legítimo. Esa mera impugnación sólo puede valer como denuncia. Ahora bien -concluye el maestro- la posibilidad de ser nombrado en virtud del concurso, ese interés en la suerte del concursante, es interés legítimo, y se convierte en derecho subjetivo al empleo, si el candidato triunfa en el concurso, en cuyo caso se le adjudicará ese empleo". Véase Sobre lo Contenciosoadministrativo, 2ª ed., Tipografía Llordén, Buenos Aires, 1954, págs. 140 y 141. (585) Ac. y Sent., 1988-II-629 y muy particularmente la causa B-50.436, "Peltzer", res. del 3-II-1987, cuyos argumentos son reproducidos en aquélla. Debe destacarse igualmente que, según los precedentes del tribunal, carece de una situación jurídica suficiente para accionar por la vía contencioso administrativa el postulante excluido de un concurso que reconoce que su antigedad en la actividad es inferior a la exigida normativamente para inscribirse (causa B52.101, "Ferrari", res. del 4-VII-1989), o aquel que fue excluido del orden de mérito por no haberse presentado a rendir la prueba de oposición que constituía un requisito del concurso (causa B-52.568, "Litardo", res. del 27-III-1990). (586) Causas B-50.691, "Paso del Sol S.A. (e.f.)", res. del 17-III-1987 y B-50.137, "Boulic S.A.", res. del 24-III-1987 y Ac. y Sent., 1989-I-465. Véase, asimismo, Mairal, Héctor A.,

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Licitación Pública. Protección Jurídica de los Oferentes, Depalma, Buenos Aires, 1975, págs. 75 y sigs. (587) Causa B-53.250, "Muzzio", res. del 17-X-1990. En la causa B-51.822, "F.B. Mallorca S.R.L.", res. del 17-X-1990, arribó a idéntica solución con relación a un pedido de habilitación de "restaurante, con espectáculo y anexos". Véase muy especialmente causas B48.528, "Caniglia", res. del 26-X-1982, D.J.B.A., 124-113; B-50.598, "Bilán" y B-50.891, "Domini", ambas res. de 31-III-1987. La Suprema Corte efectúa el mismo razonamiento a la hora de cuestionarse la denegación al acogimiento a un régimen de excepción. Por ello ha resuelto que carece de legitimación quien se agravia del acto dictado por el intendente que denegó la solicitud efectuada por el actor dirigida a acogerse a los beneficios de la ordenanza municipal referida a la regulación de construcciones existentes sin permiso municipal, en tanto la norma citada se limita a reglar las condiciones requeridas para que el municipio pueda admitir la subsistencia de construcciones realizadas sin permiso, pero sin consagrar el derecho de los particulares a obtener dicho beneficio (causa B-52.056, "Jordán", res. del 9-IV-1991). Carece también de un derecho subjetivo de carácter administrativo, quien reclama que se autorice la construcción de un edificio en un predio en excepción a la normativa vigente (causa B-53.065, "Urbina S.A.", res. del 3-V1990). Esta última y la citada "Domini" fueron revocadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Véase, respectivamente, in re "Urbina", sent. del 26-XI-1991 y Fallos, 310:1819. (588) Causas B-52.713, "Melio", res. del 28-XI-1989 y B-53.574, "Calcaterra", res. del 5-II-1991. (589) Causa B-52.053, "Meincke de Mendizábal", res. del 12-VI-1990. (590) Causa B-53.327, "Santa Catalina S.R.L.", res. del 28-VII-1990. (591) Causa B-49.254, "Seibel", res. del 1-IX-1987. Véase también causa B53.383, "Broda", res. del 1-X-1990. (592) Causa B-52.299, "Sette", sent. del 30-VI-1992, D.J.B.A., 143-159. 1990.

(593) Causa B-51.749, "Emaco Piazza y Piana S.A. y Rimoldi S.A.", res. del 27-III-

(594) El art. 215 Ver Texto de la Constitución provincial dice así:"La Legislatura establecerá el fuero contencioso administrativo antes del 1º de octubre de 1997 y sancionará el Código Procesal respectivo, para su entrada en vigencia conjunta. Hasta tanto comiencen las funciones de los tribunales en lo contencioso administrativo, la Suprema Corte de Justicia decidirá, en única instancia y juicio pleno, todas las causas correspondientes al referido fuero que se hubieren iniciado, hasta su finalización". Un análisis de la influencia de la reforma constitucional de 1994 sobre el contencioso administrativo, puede consultarse en Vallefín, Carlos A., Proceso Administrativo y Habilitación de Instancia, La Plata, Platense, 1995, Cap. II. (595) Fallada el 4 de julio de 1995. Consideramos, sin embargo, que el caso podría haberse resuelto en el mismo sentido, pero con diferente fundamentación; pues no advertimos una clara situación de concurrencia -definitoria del interés legítimo (supraII, "a")- en el supuesto en que se encontraba el actor. (596) El art. 15 Ver Texto de la Constitución provincial establece:"La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave". Que la conquista de tales fines depende menos de su consagración constitucional o legislativa que de la actividad desplegada por los jueces es una premisa que no goza de mayor crédito entre nosotros. No obstante, pensamos que la auténtica transformación del proceso administrativo operará cuando las energías adquieran esa dirección: jueces especializados, jurisprudencia precisa, respeto por los precedentes. Sobre el mayor apego por la actividad del legislador que por la de la judicatura, véase Merryman, John H., The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America, 2ª ed., Stanford University Press, Stanford, 1990, págs. 1 y 2; y Puig Brutau, José, La Jurisprudencia como Fuente del Derecho, Bosch, Barcelona, s. d., pág. 104.

LEGITIMACIÓN DEL FISCAL DE ESTADO EN LA DEFENSA DEL AMBIENTE EFRAÍN QUEVEDO MENDOZA

I. La Fiscalía de Estado en las constituciones de Latinoamérica

1. En las constituciones de Latinoamérica el órgano extra-poder para la custodia de los derechos individuales y programáticos corresponde al fiscal de Estado (597) . En estos

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países, el fiscal de Estado reemplaza al ombudsman de los países nórdicos, con potestades mucho mayores. Y ello, aunque con modas pasajeras hayan copiado las instituciones nórdicas, sin advertir que el fiscal de Estado tiene la competencia del poder que crean (598) . 2. Las constituciones garantizan su independencia de los tres poderes, aunque normalmente es designado por el Ejecutivo con acuerdo de la Cámara alta. Su mandato es, al igual que el del magistrado, mientras dure su buena conducta, debiendo ser destituido sólo por juicio político o jury de enjuiciamiento. Generalmente no es electivo, pero la tendencia indica su proyección dentro de los funcionarios que elige el pueblo por votación directa (599) . 3. Aunque de antigua data, los fiscales de Estado de Latinoamérica son los funcionarios más identificados con el ambiente: a) Primero, porque su defensa y preservación constitucional empieza por la protección del derecho a la vida, como derecho esencial a la existencia del hombre en la biosfera y soporte existencial de los demás derechos. b) Segundo, porque no existe relación de interdependencia ambiental que escape a su legitimación esencial para actuar ante el juez, basada en la protección del equilibrio dinámico en que existe la naturaleza y la vida. c) Tercero, porque se comporta como órgano esencial del Ministerio Público (además del Fiscal), al efecto de actuar toda pretensión de interés público, ya sea por propia iniciativa, o a instancia de la denuncia que realicen los habitantes del Estado. 4. La independencia de este órgano político de control de las instituciones democráticas está garantizada por la imposibilidad que tiene el Ejecutivo de impartirle instrucciones. El fiscal de Estado tiene absoluta discrecionalidad técnica y política al efecto de cumplir con su mandato jurídico, habiéndose encargado los tribunales de reafirmar esa independencia cada vez que se les ha presentado la oportunidad (600) . Precisamente, para preservar esa independencia, algunas constituciones crean el asesor de Gobierno como único consejero jurídico de la administración centralizada y desconcentrada, bajo mandato eventual del Ejecutivo. Otras constituciones en Latinoamérica no precisan esta clara distinción, entre las diferentes funciones estatales de control y asesoramiento jurídico que, sin embargo, la doctrina científica va precisando día a día.

II. La democracia participativa a través de las fiscalías de Estado de Latinoamérica

5. Los países de Europa parecen haber cumplido con el imperativo político actual de la democracia que permite la participación directa del pueblo en el gobierno del Estado, a través de acciones judiciales -de clase o no- que atribuyen a las Organizaciones no Gubernamentales Ambientalistas (ONG) la defensa de la vida. En Latinoamérica se ha seguido similar tendencia. 6. La jurisprudencia en Latinoamérica admite que las personas (públicas o privadas) actúen judicialmente a raíz de un derecho subjetivo, un interés legítimo o un interés simple. En los dos últimos casos se exige que dicho interés sea colectivo (o sea, que afecte a más de una persona, sea que pueda determinarse y ser concreto, o que permanezca indefinido y ser difuso), en cuyo caso se lo asimila al derecho público subjetivo. De esta forma, toda persona puede peticionar ante la Justicia, en tales supuestos. 7. Sin embargo, el sistema de "derecho escrito" imperante en Latinoamérica priva de estabilidad y de la necesaria precisión a la solución precedente, habida cuenta de que, por una parte, no todos los jueces están vinculados a la corriente jurisprudencial en ciernes y los que la siguen podrían en cualquier momento cambiar de criterio; y por otra parte, importantes aspectos de la tutela que se brinda a los intereses difusos quedan sin solución clara y concreta (piénsese, v. gr., en los alcances de la cosa

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juzgada; cuestión que se resuelve por aplicación analógica de reglas jurídicas previstas para la satisfacción de tradicionales intereses jurídicos). La figura del fiscal de Estado, revestido de poderes suficientes para actuar en defensa de intereses estatales (defensa del patrimonio público) y también de otra especie de intereses públicos (en la primacía constitucional), parece adaptarse fácilmente a la función de accionar en favor de los intereses difusos, los que presentan un casi imperceptible límite con los intereses públicos (601) , a cuya tutela apunta todo el horizonte funcional de aquélla; de allí que se haya sostenido que "toda manifestación de un interés general insuficientemente individualizado podría ser asumido por el órgano (léase: titular de la defensa del interés público) como fundamento de su legitimación procesal (602) . Las críticas que se han formulado a la extensión de la función del órgano defensor del interés público están referidas, básicamente, al Ministerio Fiscal integrante del Poder Judicial (603) . El fiscal de Estado se encuentra en una situación distinta a la del Ministerio Fiscal, aunque ciertamente, ambos órganos puedan ser reunidos en una categoría superior. Esto es así por cuanto la defensa del interés patrimonial del Estado y del interés público en la supremacía constitucional se ejercita por aquel órgano en un plano diferente a la defensa de los intereses públicos encomendados al Ministerio Fiscal, fundamentalmente en cuanto concierne al carácter subsidiario de esta última, que se manifiesta en el hecho de que funciona en la medida que otros mecanismos de defensa puedan resultar insuficientes (v. gr., defensa del interés del menor), o bien junto a otros medios defensivos (v. gr., ejercicio de la acción penal en conjunto con el querellante particular (604) ). A su turno el fiscal de Estado se ubica por las normas constitucionales como el legitimado principal en el ejercicio de la defensa de los intereses públicos, cuya custodia asume, aun en el plano extrajudicial, a través de recursos o informes administrativos. 8. La legitimación directa del fiscal de Estado para la defensa de los intereses difusos permite aprovechar las ventajas de la acción popular (poder de cualquier habitante de accionar para la tutela de intereses públicos o colectivos) y eludir sus desventajas. En efecto, cualquier habitante que se considere lesionado en un interés vinculado al medio ambiente puede peticionar ante el fiscal de Estado su actuación para la defensa de aquel interés lesionado. De este modo se obtiene una participación democrática en la difícil tarea de superar la crisis de la ley y del Estado. Por otra parte, el órgano estatal encargado de garantizar la eficacia de la Constitución, comprensiva obviamente del ambiente y de la vida, estará habilitado para descartar ab initio, en ejercicio de su independencia técnica y científica, aquellas pretensiones que carezcan de una mínima fundamentación que las haga idóneas para aspirar a una posibilidad de reconocimiento judicial. 9. La acción popular ante la Fiscalía de Estado es una garantía institucional dirigida a lograr la eficacia de la Constitución, lo que ostensiblemente incluye el ambiente y la vida (605) .

III. Los recaudos de la acción popular ambiental ante la Fiscalía de Estado

10. Es parte del estadio de la cultura universal considerar al ambiente como un valor protegido. Y él consiste en la relación del hombre con sus tres elementos: a) Naturales: - recursos. - catástrofes.

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b) Cultivados o inducidos. c) Creados o fabricados. 11. La admisibilidad de la acción dependerá de exhibir un derecho subjetivo, un interés legítimo o un interés simple. En los tres casos existe un interés colectivo amparado por la Constitución. 12. Probar la relación causal entre la causa y el efecto ambiental (que siempre sería un desequilibrio en la dinámica de la naturaleza), bajo postulados científicos fehacientemente demostrables. 13. Basta ser habitante del Estado que instituyó al fiscal, ya que la protección a la vida sólo requiere de la existencia de este valor, sin que importe ser ciudadano o extranjero. 14. Demostrar el perjuicio que entraña el desequilibrio ambiental, ya que muchas veces los daños no son verificables al lego, o al letrado que deberá resolver la demanda de la Fiscalía. 15. Señalar las medidas que científicamente volverán al equilibrio ambiental, además de retornar la situación a las circunstancias que fueron anteriores al desequilibrio. 16. La indemnización como compensación, en principio, sólo procederá cuando el interés público sea manifiesto, ya que de lo contrario la Fiscalía de Estado estaría subrogando al particular en su exclusivo beneficio. 17. Siendo la Fiscalía de Estado el órgano jurídico instituido por la Constitución para su guarda, la decisión de interponer la demanda con sus eventuales características es discrecional y de opción política para ella. Por consiguiente, cada acto de hacer o no hacer de la Fiscalía de Estado está eventualmente expuesto a juicio político.

IV. La dimensión del acto institucional del fiscal de Estado impide su cuestionamiento exclusivo por los tres poderes del Estado

18. Se llama acto institucional al que hace a la necesidad de supervivencia de las funciones de Estado, con grave riesgo para el mismo, para el caso de quedar supeditado a limitaciones esenciales o formales. No es justiciable y sólo admite responsabilidad a través del juicio político. En este ámbito se desarrolla la función y atribución de la Fiscalía de Estado, porque su competencia es al efecto de imponer la Constitución, a los poderes de gobierno, por lo que su actividad constitucional no puede ser cuestionada por los poderes controlados y tenidos bajo tutela, a no ser que se instrumente el procedimiento que establece el juicio político. 19. La dimensión del acto institucional ambiental de la Fiscalía de Estado se conforma en el desarrollo mismo del pacto social que implica la Constitución. El cambio que la evolución impone para que la sociedad progrese requiere de esta adecuación permanente de las normas a un universo cuyo equilibrio consiste en mantener la dinámica del movimiento en todo lo que existe. Nadie hasta ahora había comprendido que la vida del hombre está relacionada con los cuatro ciclos en que la naturaleza existe (atmósfera, hidrosfera, litosfera y biosfera), sin lesionar la neutralización natural que pueda operarse en el ciclo de interdependencia. 20. El acto institucional de la Fiscalía de Estado cumple con un predicamento de moral objetiva impuesto a los hombres de cultura. Esta defensa sólo cabe a quien tiene la capacidad de percibirla, sin necesidad de que el resto de la comunidad lo consienta o aun cuando disienta, y su base reside -como dice Juan Pablo II- en que "la verdad de

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una auténtica democracia no puede, no favorecer el desarrollo, y si la verdad, la belleza, el bien y la libertad, que son valores absolutos, y que no dependen de la decisión de las mayorías, y en cambio, sí dependen de la atención cotidiana del hombre de cultura. Es un compromiso ético de éstos últimos cuidar estos valores inmutables, conforme a las exigencias de la dignidad humana". 21. El acto institucional de la Fiscalía de Estado cumple la interpretación de los derechos programáticos de la Constitución, ya que Latinoamérica no siguió al Contrato Social de Rousseau, sino a Los Dos Ensayos sobre el Gobierno Civil de Locke. Los derechos individuales son naturales y la Constitución sólo puede reconocerlos porque tienen jerarquía sobre la propia Constitución. De ahí que la evolución humana deba ser reinterpretada incesantemente en los derechos que la dejan traslucir. Por ende, el acto institucional de la Fiscalía de Estado se cumple al instar la sentencia del magistrado, que como norma individual progresiva instaura los cambios de las normas de obligatoriedad abstracta.

V. La dimensión educativa de la función de la Fiscalía de Estado

22. Como las primeras normas de un derecho que nace, los actos institucionales de la Fiscalía de Estado tienden a que el magistrado corrobore los cambios que la sociedad exige en su progreso. Pero, precisamente, por no ser un derecho escrito, ni costumbre obligatoria, cada acto y cada sentencia consecuente llevan consigo una dimensión educativa, por cuanto al derecho que se conoce, se adiciona un nuevo concepto científico que, en la ética razonable de su enunciado, permite completar la noción societaria del bien, la verdad y la justicia. 23. En la posibilidad de crear la conciencia de un mundo que no permanece estático, que sin perder la visión antropocéntrica concibe al hombre como un elemento más de la vida, y que requiere de adaptaciones incesantes, la Fiscalía de Estado cumple su papel institucional ambiental en instar las acciones que luego permitan percibir una realidad más completa en las normas que dicte el magistrado. Y, como señala Hans Kelsen, puede prescindirse de los otros poderes, pero un Estado no existe sin el tercero imparcial que entroniza al magistrado. La Fiscalía de Estado es, entonces, el guardián de la Constitución y el auxiliar esencial del magistrado.

VI. La dimensión jurídica y sociológica de la estructura democrática en que se inserta la Fiscalía de Estado

24. La estructura de gobierno y de Estado no permanece ajena a los cambios sociales. Y en un mundo de masas, se ha hecho patente el desborde institucional a causa de la explosión demográfica. Sin embargo, como la estructura de la Fiscalía responde a una necesidad técnica -y no política- la flexibilidad que permanece en las tres funciones clásicas de gobierno debe ponderarse conjuntamente con la acción judicial que el fiscal cumple en instar. Dado que la técnica jurídica tiene por fin preservar el orden social mínimo, la función de control y promoción procesal de Fiscalía se une a la sentencia del juez, no tanto para advertir el estricto cumplimiento de la norma, sino para apreciar la desaparición del conflicto en la aplicación o la interpretación de la ley. Para quienes analizan los procesos técnicos como vallas conservadoras del Derecho, debe advertirse que, lejos de esa realidad, la Fiscalía existe como un factor propulsor del cambio.

VII. El ambiente como materialización de la naturaleza del cambio

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26. Así como Estado es un accidente de la política, también la Fiscalía de Estado mide su efectividad en los progresos que logre la comunidad societaria. Y hoy el grado de culturización converge en la comprensión de los mecanismos biológicos interdependientes. Así, se han modificado instituciones decimonónicas, como el principio republicano de gobierno (complementado ahora por el participativo), la expansión de la cosa juzgada y su ejecutividad (complementada y ampliada a quienes no fueron parte en el proceso pero acreditan nexo de causalidad adecuada con lo resuelto por la sentencia), la admisibilidad de la acción a quienes exhiben un interés perfecto, legítimo y aun simple (lo que completa el cuadro de legitimados procesales y extiende la noción de derecho subjetivo), etcétera. Así, cambio ha sido identificado con el ambiente, que renueva los conceptos culturales y los adapta a la interdependencia causal de las leyes de la naturaleza. En ese mismo orden, la diferencia entre sociedad y comunidad que popularizara Ferdinand Tonnies y se divulgara a través de Max Weber y su teoría de la acción humana, encuentra una nueva dimensión, a la que el derecho procesal no hace más que seguir, en aras de una humanización evolutiva. (597) Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, pág. 597. (598) Quevedo Mendoza, Efraín J., "Tutela fiscal del ambiente en América Latina", J.A., 1991-IV, pág. 696. (599) Varela, Luis, Plan de Reformas a la Constitución de Buenos Aires, T. II, ed. oficial, La Plata, 1926, pág. 661. (600) Argañarás, Manuel, Tratado de lo Contencioso Administrativo, Tea, Buenos Aires, 1955, págs. 87 y 88. (601) Barrio de Angelis, Dante, Introducción al Estudio del Proceso, Depalma, Buenos Aires, 1983, págs. 135 y sigs. (602) Ibid. (603) Gelsi Bidart, Adolfo, "El derecho procesal y la protección al consumidor", Revista Uruguaya de Derecho Procesal, nro. 1, año 1978, págs. 11/25. (604) Lapalma, Guillermo, "Régimen jurídico del Ministerio Público", L.L., t. 119, pág. 1101; Barraquero, Argentino, "De la independencia del Ministerio Público", L.L., t. 119, pág. 1141. (605) Morello, Augusto, et al, Tutela Procesal de Derechos Personalísimos e Intereses Colectivos, Platense, 1986, pág. 225, propone como solución paralela una Procuración de los Intereses Colectivos para la Nación, invitando a adherir a las provincias.

INTERESES DIFUSOS Y PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL EN EL DERECHO ESPAÑOL - MANUEL LOZANO-HIGUERO PINTO [con la colaboración de María Amparo Renedo Arenal]

I. Preliminar

Siendo nuestra época actual un tiempo de crisis, ya no tanto o predominantemente económica, como social o política (piénsese en los cambios en la geopolítica mundial, no sólo mostrados en el derrumbamiento de los regímenes europeos de ideología marxista, sino también en la ruptura de la dialéctica bipolar de poder o hegemonía internacional: EE.UU.-URSS, para establecerse una estructura unipolar de poder: EE.UU.), no es raro que estas premisas se traduzcan en consecuencias jurídicas y nuevas realidades, nuevas soluciones (esto no es exclusivo, por tanto, de lo jurídico, también de lo económico y social). Este nuevo bullir, permítasenos la expresión, de problemas, demanda nuevas respuestas jurídicas. Así, frente a estas nuevas manifestaciones sociales, o preocupaciones, o aspiraciones, surgen nuevas ordenaciones institucionales. Frente a sectores o disciplinas clásicas, ancladas en concepciones y ordenaciones medievales, a veces, en algún caso, podríamos abundar que decimonónicas brotan, en el seno de ellas, paralelas incluso en su epidermis, nuevas agrupaciones normativas que ofrecen

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nuevas perspectivas y, repetimos, nuevas soluciones, frente a innovaciones o prácticas novedosas o desconocidas de problemas actuales. Esto ha sucedido en casi todas las disciplinas jurídicas, particularmente por lo que aquí respecta, la cuestión se desenvuelve en el ámbito de los derechos administrativo y procesal. En efecto, a estas dos disciplinas o al seno matriz o clásico de ambas corresponde el tratamiento que se va a desarrollar en la presente aproximación, pues si bien la cuestión del patrimonio histórico-artístico ha surgido y se ha consolidado en el seno del derecho administrativo, la de los intereses difusos se ha ceñido, preferentemente, al derecho procesal, con fuerte incidencia en el ámbito administrativo general, pero también en ambos casos con relieves constitucionales. Veamos qué respuesta se ha dado doctrinal y positivamente, tanto en España como en el derecho comparado, a la cuestión de los intereses difusos y a la del patrimonio histórico-artístico, por separado para cada una de ellas y en las correlaciones e interferencias entre ambas. En todo caso anticipemos que con la unión de los dos términos o polos: intereses difusos y patrimonio histórico-artístico, se van a poner en marcha virtualidades y mecanismos de tutela jurídica que desbordan con mucho las visiones tradicionales.

II. Perfiles de la tutela iusmaterial de los bienes integrantes del patrimonio históricoartístico, en especial la "Constitución Cultural"

El 25 de junio de 1985 el legislador democrático español daba a luz (B.O.E., 29 de junio) una nueva legislación del patrimonio histórico; dicha ley, sin perjuicio de otras características y preocupaciones (o motivaciones) glosadas por otros más autorizados en las respectivas ramas, entraña a nuestro juicio varios perfiles (incluso entrecruzándose o amalgamándose unas con otras):

A) Desde el derecho material En este supuesto, tanto desde el derecho constitucional, como desde el derecho administrativo, y también muy importante, desde el derecho constitucional administrativo (606) . Aquí se aprecia una tutela material reforzada. En efecto, el abanico protector abarca desde la tutela constitucional configurada en el ámbito de la denominada "Constitución Cultural" (607) , que tiene expresión en el párrafo IV del Preámbulo, en cuanto a las intenciones del legislador, pero que se proyecta y esto nos parece de suma relevancia, en el precepto socializante que constituye el artículo 9.2.: "Corresponde a los poderes públicos facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida cultural" (obsérvese cómo el precepto vincula la vocación participativa al ámbito de la cultura, y cual se dirá más adelante, el elemento componente participación es una de las notas características de la teoría, movimiento y técnica de los intereses difusos) (608) , en cuanto forma jurídico-política de su expresión. Asimismo, y para continuar en el plano de la cristalización en los preceptos constitucionales, el artículo 44.1 configura el derecho de acceso a la cultura, "Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho"; también aquí es necesario, ya, ir anticipando que la institución del acceso, en su expresión de acceso a la justicia, es uno de los componentes más resaltables de la teoría y técnica de los intereses difusos (609) . Por último, pero no por eso menos importante, al artículo 46 de la Constitución Española, verdadera tabla del derecho constitucional del patrimonio histórico-artístico, precepto que contiene la expresión de la especial preocupación del legislador

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constitucional por estos bienes, mostrada en la apertura a la tutela penal del último inciso. Sin embargo, es obvio que, siendo los preceptos más relevantes de esta cuestión, artículos 44 y 46 de la Constitución Española, de los pertenecientes al Capítulo III, "De los principios rectores de la política social y económica", su virtualidad viene dada, conforme al artículo 53.3, por las leyes de desarrollo, en este caso por la ley 16/1985 del 25 de junio del Patrimonio Histórico-Artístico español, que venimos glosando y ponderando desde el plano constitucional. Esta ley, a nuestro entender, proyecta su mecanismo tutelar material en cuatro grandes líneas maestras, a saber: 1) Tabular. 2) Limitaciones a las facultades que integran la titularidad patrimonial. 3) Intervenciones o autorizaciones administrativas clásicas o típicas de carácter predominantemente urbanístico, pero también tributario. 4) Sancionatorio o punitivo. Vamos a desarrollar las mismas sólo en la medida en que constituyen presupuestos necesarios de su engarce con la tutela procesal y, singularmente, de su conexión, inclusión o exclusión en su caso con la teoría, movimiento y técnica de los intereses difusos, dejando para estudiosos específicos de esta materia la consideración singular de estas cuestiones y su aproximación desde los sectores materiales correspondientes y con la técnica apropiada.

B) Desde el derecho procesal Objeto de peculiar ocupación y desde donde se ha exportado la teoría y ramificaciones de las modernas formas de tutela jurisdiccional que fluyen desde el hontanar de la cuestión de los intereses difusos.

III. La tutela iusmaterial configurada por la Ley del Patrimonio Histórico-Artístico

Como hemos anunciado, esta tutela material la configuramos sistematizando el contenido de la LPHE en cuatro grandes vertientes que, no obstante, por su propio carácter, son susceptibles de englobar varias concreciones o proyecciones singulares de tutela. a) La tabular o registral, técnica consistente, como es sabido, en la creación de uno o unos registros de carácter más o menos público o administrativamente intervenidos con diversas finalidades, donde se toma constancia de las relaciones, sujetos y objetos en sus diversas vicisitudes jurídicamente relevantes, que se hallan sometidos a esa intabulación. Así, y pormenorizando, nos encontramos con la creación de un Registro General de bienes de Interés Cultural (art. 12, LPHE, y art. 21, RD, 11/1986 del 10 de enero) y sus consecuencias anejas de introducción de un título oficial que identifique los bienes y en el que se reflejarán todos los actos jurídicos o artísticos que sobre ellos se realicen (art. 13, LPHE). En el mismo sentido, el establecimiento de un Inventario General de bienes muebles del patrimonio histórico-artístico español no declarados de interés cultural que tengan singular relevancia (art. 26, LPHE), con alcance y características, mutatis mutandis, semejantes al del Registro General. En estos dos instrumentos, Registro e Inventario, se concreta fundamentalmente la tutela que denominamos tabular, sin perjuicio de derivaciones o consecuencias concretadas en otras subespecies o variedades de esta tutela; así la catalogación que

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en los instrumentos de planeamiento relativos a conjuntos históricos se realizará de los elementos unitarios que conforman al conjunto (art. 21, LPHE), o el Libro de registro de las transmisiones sobre determinados bienes muebles (art. 26.4, LPHE y art. 27, RD) que han de llevar las personas o entidades que ejerzan habitualmente el comercio de bienes muebles integrantes del patrimonio histórico y que deben de formalizar ante el órgano competente de la protección de este patrimonio en la correspondiente comunidad autónoma (mutatis mutandis son aquí incluibles los planes nacionales de información sobre el patrimonio histórico español; art. 31, LPHE). b) Limitaciones a las facultades que integran la titularidad patrimonial Aquí comprenderíamos tanto las que abarcan las restricciones a la libre disposición objetiva, como la especial (exportación e importación), artículo 5º, y Títulos III y IV, así como artículo 56, LPHE; y las que corresponden al libre uso y disfrute (art. 13.2., LPHE), comprimiendo o restringiendo las facultades dominicales, toda vez que imponen al titular lato sensu (propietarios y, en su caso, titulares de derechos reales sobre tales bienes, o quienes los posean por cualquier título) la obligación de permitir y facilitar su inspección por parte de los organismos competentes, su estudio a los investigadores, previa solicitud razonada de estos y su visita pública, en las condiciones de gratuidad que se determinen reglamentariamente, al menos cuatro días al mes, en días y horas previamente señalados. El cumplimiento de esta última obligación podrá ser dispensado total o parcialmente por la administración competente cuando medie causa justificada (el derecho de visita pública se concreta y pormenoriza en la disposición adicional 4ª del R.D. 111/1986). En el caso de bienes muebles se podrá, igualmente, acordar, como obligación sustitutoria, el depósito del bien en un lugar que reúna las adecuadas condiciones de seguridad y exhibición durante un período máximo de cinco meses cada dos años. Esta obligación de carácter perfecto, en cuanto la consecuencia sancionatoria que lleva aneja su incumplimiento (a salvo la dispensa total o parcial por la administración competente cuando medie causa justificada, prevista por el propio art. 13.2, LPHE), es la prevista en el artículo 76.1, LPHE, que establece una sanción económica, en caso de ser valorable, consistente en una multa del tanto al cuádruplo del valor del daño causado. Esta obligación, decimos en el plano puramente ius privatístico, implica en su tetrapartita manifestación: inspección, estudio, visita pública y depósito, no ya un vaciamiento y restricción de la facultad directiva, organizadora y ordenadora del titular, sino que es constitutiva de una verdadera publicización del derecho patrimonial. En el mismo sentido limitativo del derecho aunque, a nuestro ver, sin esa nota o matiz de publicización, se enmarca la configuración de la adquisición preferente: tanteo y retracto (art. 38, LPHE), ya conocida en otros ámbitos materiales como mecanismo técnico que ha dado apreciables resultados. Por fin con carácter de intervención máxima: la ejecución subsidiaria de obras, la realización directa de las obras necesarias por la administración (art. 36.3) y la expropiación forzosa de los bienes declarados de interés cultural (art. 36 y art. 37.3); y en este sentido también se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 44.4 respecto a los descubrimientos. c) Intervenciones o autorizaciones administrativas clásicas o típicas de carácter predominantemente urbanístico (arts. 16 y concs., LPHE) aunque también con relieves tributarios (art. 30, LPHE). Aquí se puede citar, singularmente, la necesidad de que los municipios redacten un plan especial de protección del área afectada por la declaración, u otro instrumento de planteamiento de los previstos en la legislación urbanística que cumpla, en todo caso, las exigencias establecidas en esta ley (art. 20, LPHE).

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d) Delineamiento de un régimen de infracciones administrativas y sus sanciones, Título IX, artículos 75 a 78, LPHE En fin, frente a estas líneas maestras, no es menos relevante muestra de la especial preocupación del legislador, la amplitud, detalle y especificación objetiva que expresa al describir los bienes objeto de tutela; en el artículo 1.2, LPHE, establece y desmenuza los bienes que integran el patrimonio histórico español: los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artístico, histórico o antropológico. De este modo, el legislador pretende cubrir y abarcar todas las hipótesis pensables, en la tipología de los bienes culturales (610) , tanto como garantizar los principios de seguridad y legalidad punitiva, esto es, la más eficaz protección de todas las formas de bienes culturales.

IV. La tutela iusprocesal

Pero donde parece más pertinente la faceta de protección es en la tutela o garantía procesal (611) . Es cierto que la cuestión de la protección del patrimonio histórico-artístico es una preocupación casi obsesiva del legislador, que utiliza el vocablo "protección" de modo destacado o intermitente: así, en el Preámbulo, párrafos II, VI, X; en el articulado: artículos 1.1, 2.1 (donde acude al verbo garantizar, o al de tutelar), 4º, 5.3, 9.1, 21.1, 22.1, 25; y en el epígrafe del Título IV "Sobre la protección de los bienes muebles e inmuebles". Ahora bien, la tutela o protección más relevante -en cuanto tutela de segundo grado, última palabra o ratio jurídica, de carácter reforzado e insufladora de seguridad y certeza a las relaciones jurídicas mediante la institución y técnica de la cosa juzgadaes la tutela jurisdiccional, en sentido lato procesal. A este respecto la LPHE contiene previsiones interesantes. En efecto, la LPHE configura básicamente mecanismos, mediata o inmediatamente, de tutela procesal, todos por la vía de la legitimación, a saber: a) La atribución a cualquier persona del derecho y posibilidad de incoar expediente para la declaración de un bien de interés cultural (art. 10, LPHE), con sus vicisitudes oportunas. La propia ley señala que el organismo competente decidirá si procede la incoación pero, en todo caso, permite la entrada del ciudadano en la jurisdicción administrativa. b) La denuncia pública (art. 8.1, LPHE): "Las personas que observen peligro de destrucción o deterioro en un bien integrante del patrimonio histórico español deberán, en el menor tiempo posible, ponerlo en conocimiento de la administración competente, quien comprobará el objeto de la denuncia y actuará con arreglo a lo que en esta ley se dispone". Siguiendo el paralelo de los artículos 262 y 264, LECr, el primero configura la denominada denuncia-obligación (sanciona su omisión con la correspondiente multa), y el segundo, 264, la denuncia-deber (que aunque no fija sanción pecuniaria alguna, integra un requerimiento de cooperación ciudadana en la lucha contra el crimen (612) ), podemos hablar de una hipótesis de denuncia-deber en los artículos 75 a 78, LPHE, ya que en ellos no se anuda consecuencia sancionatoria, aunque teniendo en cuenta que estamos ante una denuncia-deber más mitigada que en el supuesto del artículo 264, LECr, sin que por ello integre un caso de denuncia facultativa. Aquí, el legislador ha sido timorato, o excesivamente ingenuo, al confiar en la desinteresada

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colaboración ciudadana. ¿No se hubiera podido, en este caso, pensar en un sistema de incentivos económicos? En cuanto a la naturaleza jurídica, además, supone una variedad de participación de conocimiento. c) La acción pública (popular) del art. 8.2., LPHE. "Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los tribunales contencioso-administrativos el cumplimiento de lo previsto en esta ley para la defensa de los bienes integrantes del patrimonio histórico español". Sin perjuicio de apuntar y delimitar la verdadera virtualidad jurídica de esta institución más adelante, en el seno de su operatividad en la teoría y técnica de los intereses difusos, anticipemos ahora que se trata de una manifestación de la acción popular en el ámbito del proceso administrativo, más que de una acción pública; que, en nuestro criterio, es aquella mediante la que se ejercita una protección pública frecuentemente ante un órgano específicamente establecido al efecto; por ejemplo Ministerio Fiscal; nos encontramos, pues, ante un supuesto de legitimación uti cives, quivis ex populo, en fin, como señaló Calamandrei, la acción popular es un auténtico lujo del Derecho. Una vez sentadas tales premisas, podemos también indicar que estas aproximaciones se refieren o intitulan como "los intereses difusos y la protección del patrimonio histórico-artístico"; pero ¿qué suponen o cómo se vinculan los intereses difusos con la protección del patrimonio histórico-artístico? Ello nos conduce a explicar, siquiera de la manera más compendiada o resumida posible, qué son los intereses difusos y cuál dicha relación con los bienes y objetos culturales; con el patrimonio histórico-artístico.

V. Aproximación al fenómeno jurídico-político de los "intereses difusos": ideas generales. Referencias de derecho comparado

Antes que abrumar o confundir al profano o poco versado en esta obtusa terminología (y no menos obtusa lucubración técnica, gramatical y técnico-jurídica, a cuya responsabilidad no es totalmente ajeno quien expone, y por ese pecado de juventud, no excesivamente enmendado con el paso de los años y en sucesivas reelaboraciones, pedimos ahora disculpas), permítasenos reproducir aquí e ilustrar el tema con una definición, que luego será desmenuzada y explicada de lo que entendemos por intereses difusos: "Son aquellos intereses de un sujeto jurídico en cuanto compartidos, expandidos, o compartibles, expansibles, por una universalidad, grupo, categoría, clase o género de los mismos; cuyo disfrute, ostentación y ejercicio son esencialmente homogéneos y fungibles, y que adolecen de falta de estabilidad y coherencia en su vinculación subjetiva, así como de concreción normativa orgánica en su tutela material y procesal" (613) . Sentado ya el concepto, que luego será tratado pormenorizadamente, creemos preciso hacer unas consideraciones históricas y unas particularizaciones. No nos ha sido posible, en nuestras sucesivas e intermitentes aproximaciones al tema, averiguar con exactitud cuándo o por quién se utiliza por primera vez la terminología "intereses difusos" para referirse a unas determinadas realidades jurídicas, a veces, o más rectamente, "aspiraciones" que no realidades. Se ha apuntado que fue Wolff quien en 1763 se refirió a los intereses difusos en la comunidad internacional, de los que se podía hablar en dos sentidos: como intereses típicos y propios de los Estados, en cuanto únicos sujetos de la vida internacional y, como partícipes de la relativa potestad, que es atribuida de modo difuso a toda la colectividad y tiene forma jurídicamente descentrada, y no alcanza una voluntad imputable a una mayoría preconstituida o bien una autoridad estable; en segundo orden, como intereses de los

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individuos y de los grupos económicos sociales que viven en algún Estado determinado y que son representantes del mismo hacia el exterior frente a los de otros Estados (614) . Sin embargo, conviene delimitar lo que bajo el rubro "intereses difusos" se comprende, pues son, al menos, manifestaciones conectadas, aunque diversas y obedientes a metodologías distintas: 1) el movimiento político-social que se centra o halla su núcleo más característico en el fenómeno de la "participación"; 2) la teoría jurídica de los intereses difusos (y su derivación en las diversas figuras institucionales que abarca); 3) la técnica de los intereses difusos: conjunto de mecanismos de tutela, preferentemente de carácter procesal, creados o nacidos en los diversos sistemas para dar solución -rectius, soluciones- a las demandas de justiciabilidad de los intereses difusos, hasta el punto de que puede decirse, sin temor a parecer exagerados, que el moderno derecho procesal ha evolucionando al compás de la evolución que ha ido adoptando la teoría de los intereses difusos, de suerte que ha habido un perfecto trasvase, una suerte de vasos comunicantes, entre las fórmulas de justiciabilidad de los intereses difusos y las fórmulas generales construidas en el derecho procesal clásico para responder a los problemas de la justicialidad de cada época. Cappelletti, uno de los máximos procesalistas de la teoría presente (y no sólo procesalistas, también juristas en general), se ha ocupado de las diversas etapas evolutivas del derecho procesal y, de este modo, desde 1965 ha hablado de: 1) la etapa de la asistencia jurídica (legal aid); 2) la de las reformas propuestas para dar legitimación a los intereses difusos, especialmente a los consumidores y para el amparo contra la contaminación ambiental; 3) la del acceso a la justicia, que va mucho más allá de los primeros enfoques, representando una tentativa mucho más sistemática y coherente (615) . Más tarde, en el discurso de clausura del VIII Congreso Internacional de Derecho Procesal, Utrecht, 24 a 28 de agosto de 1987, dedicado preferentemente a las cuestiones de sobrecarga y alternativas, bajo el lema de "Justicia y Eficiencia", habló de tres tendencias actuales del derecho procesal: 1) social (efectividad de acceso); 2) constitucional; 3) transnacional. La tendencia social se muestra en una justicia con rostro humano, en la accesibilidad de los tribunales de justicia, en mejorar el acceso a los tribunales, en algo que podría intitularse "Law in the consumer perspective" (Cann, Edmon, University of Pennsylvania Law Review, 1963), en cuanto perspectiva del consumidor de la ley y la justicia, lo que Werner Maihoffer ha denominado (1983) "kopernikanische Wende", que requiere a la ley y al gobierno, que exista un "`um des Mecchen Willen" (616) . La corriente constitucional, plasmada en el VI Congreso Internacional, de Wrzburg, 1983, se refirió a la "Efectividad de la protección judicial y del orden constitucional", dedicándose a las class actions, verbandsklage y las actions collectives. Fix Zamudio (617) , un relevante procesalista y comparatista iberoamericano, se ha pronunciado sobre la repercusión de este movimiento social-político en el campo jurídico, diciendo que estos intereses, llamados también transpersonales o fragmentados, o fragmentarios, a su juicio, son aquellos que corresponden a un número indeterminado de personas que no están agrupadas o asociadas para la defensa de sus intereses comunes, como ocurre con los sindicatos de obreros y campesinos, los colegios profesionales o las cámaras empresariales, sino que forman conglomerados dispersos, como son los integrados por los consumidores, los afectados por la contaminación, los interesados en defender el patrimonio artístico o cultural o los que se oponen al deterioro de las zonas urbanas o pretenden su mejoramiento. Este material ha sido objeto de una gran atención por parte de la doctrina procesal en los últimos años, debido a las transformaciones legislativas y las corrientes jurisprudenciales que han reconocido la necesidad de tutelar los citados intereses de sectores sociales indeterminados, pero que asumen una creciente importancia en la vida social contemporánea, especialmente, debido a los problemas, también en aumento, de la industrialización, del desarrollo tecnológico, de la concentración

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urbana, entre otros, que afectan de manera considerable a dichos grupos de composición incierta. Si tomamos en cuenta la evolución que se advierte en este campo desde el derecho comparado, existen tres soluciones esenciales de carácter legislativo: 1) la primera, que se pude calificar de tradicional, confiere al Ministerio Público la facultad de promover la defensa de los intereses colectivos de carácter social cuando los mismos no corresponden a grupos o asociaciones determinadas; 2) el otorgamiento de legitimación a personas o asociaciones privadas de la facultad de acudir al proceso en representación de los citados intereses difusos, con la previa autorización del Ministerio Público, por conducto de lo que se ha calificado como relator actions, reguladas por los ordenamientos de Inglaterra y de otros países de la familia del Common Law, como Australia y Nueva Zelanda; 3) el acceso directo de las propias personas o asociaciones en representación de los mencionados intereses transpersonales, de acuerdo con las llamadas class o public interest actions, que se han desarrollado particularmente en los EE.UU., pero que también han dado lugar a reformas legislativas y desarrollo jurisprudencial en varios países de Europa continental. Por lo que se refiere a Iberoamérica, puede destacarse una evolución que se inicia con la protección de los intereses de los consumidores, en particular de manera preventiva, y al respecto se destacan como ejemplos las leyes de protección y defensa del consumidor de Venezuela (5-VIII-1974); Costa Rica (28-II-1975, reformada en 1982), Ley Federal Mexicana de Protección al Consumidor (19-XII-1975, en vigor desde el 5-II-1976). Pero entre todas, como más relevante puede y merece citarse el caso brasileño. En efecto, la Constitución Federal de 1967-69 preveía una acción popular en el artículo 153, párrafo 31. Esta institución tenía por finalidad la anulación de los actos lesivos a las entidades públicas, al respecto, la ley 4717 del 26 de junio, que regula las posibilidades accionatorias con gran flexibilidad, pues admite el ejercicio de la acción para tutelar los bienes de las entidades públicas referidas, de valor económico, artístico, estético, histórico y turístico, de manera que se emplea válidamente, de acuerdo con la jurisprudencia, por personas y asociaciones que promueven la protección procesal de los intereses de grupos indeterminados relacionados con el medio ambiente, el desarrollo urbano o el patrimonio artístico o cultural. En el mismo sentido, la ley 6513 de 1977 trasciende decididamente el ámbito de los intereses pecuniarios para comprender los bienes y derechos de valor económico, artístico, estético, histórico y turístico. Ulteriormente se aprobó la ley 7347 del 24 de julio de 1985, de acciones colectivas, en tutela del ambiente y de los consumidores (618) , que regula la acción pública de responsabilidad por daños causados al medio ambiente, al consumidor, a bienes y derechos de valor artístico, estético, histórico y turístico, sin perjuicio de la acción popular señalada anteriormente. Dicha acción puede ser ejercida (al igual que las medidas precautorias correspondientes) ante el juez que resida en el lugar en el cual se efectúa o pretenda llevarse a cabo el daño, por el Ministerio Fiscal, por la Federación, por los estados y municipios, los organismos descentralizados, empresas públicas, fundaciones y sociedades de economía mixta, o por asociaciones privadas, estas últimas cuando incluyan en sus finalidades institucionales la protección de los citados intereses. Con carácter de apretado resumen pueden citarse como puntos más destacados de la ley 7347: 1) La creación de un régimen de legitimaciones combinadas: M.P., asociaciones que constituidas por lo menos con un año de anterioridad, conforme al Código Civil, tengan como finalidad institucional la tutela de los bienes indicados por la ley. Se considera con criterios flexibles la "adecuada representatividad del portador individual de la acción colectiva". No se excluye la acción popular. Esto en cuanto a la legitimación activa; en cuanto a la pasiva, permite la intervención como litiscausantes del demandado a los entes públicos y a las asociaciones legitimadas por accionar.

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2) En cuanto a la cosa juzgada, no se propugna la extensión ultra partes secundum eventum litis, en esto se sigue el régimen de la acción popular constitucional: la autoridad de la sentencia se extiende a los terceros, tanto en el caso de estimarse, como de desestimarse, salvo cuando el juez expresamente declare el non liquet, por insuficiencia de pruebas, supuesto en el cual la sentencia no supone cosa juzgada material, pudiendo ser reproducida la pretensión siempre que se base sobre nuevas pruebas. 3) Se establece un flexible régimen del coste del proceso, abierto a la accionabilidad pero sancionatorio de la temeridad. 4) Medidas provisionales y de urgencia, la multa diaria o la ejecución específica, etcétera, son materias y cuestiones que aborda la nueva ley con agudeza de planteamientos y notable factura técnica. Esta norma, en cuanto a la operatividad práctica, se concilia en el ordenamiento brasileño con la ley 7244/84 del 7 de noviembre, prevista para las pequeñas reclamaciones, a semejanza de la experiencia de las smalls claims courts de los EE.UU. (las reclamaciones en EE.UU. no pueden exceder de 3.000 dólares, en Brasil de 20 veces el salario mínimo), y muy útil como instrumento procesal para la tutela de intereses concernientes a los pequeños litigantes (consumidores, etc., categorías características de los intereses difusos) por su flexibilidad y adaptabilidad, así como por la ausencia de formalismos propios del proceso tradicional o de la justicia formal clásica. Los principios básicos de la ley son: facultatividad, búsqueda permanente de la conciliación, simplicidad, oralidad, informalidad, economía procesal y celeridad, así como, aunque la ley no lo mencione expresamente, se deduce del artículo 2º un aumento de los poderes del juez (619) . Pero el ordenamiento brasileño ha dado un paso más, y así, en la cercana Constitución del 5 de octubre de 1988, el artículo 5º, párrafo LXXIII, dispone: "cualquier ciudadano es parte legítima para proponer una acción popular dirigida a anular un acto lesivo al patrimonio público o de una entidad de la que el Estado participe, a la moralidad administrativa, a un ambiente mejor y al patrimonio histórico y cultural, estando el actor, salvo que actúe de mala fe, exento de costas judiciales o de la carga del vencimiento" (620) . Nos interesa aquí destacar que se ha producido así, en este ordenamiento, la constitucionalización de la acción popular para la tutela del patrimonio históricoartístico. Mas el Derecho brasileño, siempre pionero en estas cuestiones, ha consagrado, en una última etapa normativa, los mecanismos tutelares de los intereses difusos en el Código de Defensa del Consumidor (ley 8078, del 11-IX-1990), desde la utilización en un texto jurídico-positivo de la terminología "intereses difusos" (art. 6º VII: son derechos básicos del consumidor: el acceso a los órganos judiciales y administrativos, con vistas a la prevención o reparación de daños patrimoniales y morales, colectivos y difusos...), hasta su definición: artículo 81, I: "intereses o derechos difusos, así entendidos para los efectos de este Código, los supraindividuales, de naturaleza indivisible, de que sean titulares personas indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho"; y II: "Intereses o derechos colectivos, así entendidos, para los efectos de este Código, los supraindividuales, de naturaleza indivisible, de que sea titular un grupo, categoría o clase de personas, ligadas entre sí con la parte contraria por una relación jurídica base". Pero las innovaciones, dentro del abanico de instituciones procesales englobables en la técnica de los intereses difusos, no acaban ahí, en la utilización en el articulado de la peculiar terminología; también en materia de competencia (art. 101.1), posibilidad de varios tipos de acciones (art. 83), regulación de la cosa juzgada y la extensión de sus efectos erga omnes y ultra partes (art. 103), litispendencia (art. 103), acciones colectivas para la defensa de los intereses individuales homogéneos (arts. 91 y sigs.), etcétera (621) . Otra expresión normativa de esta realidad se contiene en el artículo 53 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (Río de Janeiro, marzo de 1988) y en su paralelo uruguayo (en vigor desde noviembre de 1989). Es el supuesto de la representación en caso de intereses difusos. "En el caso de cuestiones relativas al

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medio ambiente, de valores culturales o históricos y, en general, que pertenezcan a un grupo determinado de personas, estarán legitimados indistintamente, para promover el proceso pertinente, el Ministerio Público, cualquier interesado y las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido".

VI. Recapitulaciones sobre la vinculación de los bienes culturales con las cuestiones de los "intereses difusos"

Si quisiéramos recapitular ahora, diríamos al respecto que existen unos bienes jurídicamente relevantes, objeto de grave preocupación en su cuidado, conservación, goce y disfrute por la colectividad que pueden denominarse bienes culturales. Que esta preocupación se manifiesta en su atención fáctica y en su regulación jurídica. Que de esta regulación se asciende hasta la Constitución y se desciende hasta disposiciones de ínfimo rango, pero que lo que más importa, desde la perspectiva jurídica, es la protección y garantía de dichos bienes, que integran el genéricamente denominado patrimonio histórico-artístico. Que el derecho procesal (junto con el administrativo) es uno de los más preocupados y esmerados en otorgar dicha tutela o protección; a tales fines, e inserto el derecho procesal en una profunda revisión y renovación de sus categorías y figuras institucionales, ha acudido a una de las corrientes o tendencias que más emergen, incluso universalmente, en la actualidad: la de los intereses difusos. Pero por intereses difusos se entienden, o deben entenderse, tres cosas: a) el movimiento socio-jurídico (y aun político) que comprende; b) la teoría jurídica (de carácter interdisciplinar) que trata de ocuparse de los intereses difusos y las figuras institucionales que encierran; c) las técnicas tutelares de los intereses difusos, o mejor, y abreviadamente, la técnica de los intereses difusos que, nacida en la renovación y reelaboración de las instituciones y conceptos procesales, para atender los requerimientos instrumentales (si bien jurídicos) que suscitan el movimiento y la teoría de los intereses difusos, está siendo exportada a otras disciplinas. Por último, que todas estas circunstancias están traduciéndose, legislativamente, en ordenaciones novedosas, y aun revolucionarias dogmática y técnicamente, que, con carácter específico, tratan de dar respuesta normativa a todo este conjunto de cuestiones. Estas ordenaciones, nacidas en un principio, y aplicadas así jurisprudencialmente al ámbito de los consumidores y usuarios, se van extendiendo a otros sectores objeto de preocupación colectiva, generalizada o "difusa", como son la ecología, el ambiente y, el que aquí nos interesa, el patrimonio histórico-artístico.

VII. Notas y delimitación técnico-metodológica de los intereses difusos. Nuestra opinión

Sentadas las precedentes recapitulaciones, creemos que es el momento de abordar y establecer lo que pudieran ser las líneas básicas o maestras de la teoría de los intereses difusos. En primer lugar, en cuanto a la terminología: ¿por qué intereses difusos? Ya hemos dicho anteriormente que no nos ha sido posible localizar el origen técnico-dogmático moderno del término, ni qué quiere decirse con ello. La pluralidad de denominaciones, así como incluso las chanzas al respecto, no son desdeñables (622) ; pero los distintos términos se agolpan: metaindividuales, transpersonales, supraindividuales, categoriales, grupales, heteróclitos, fragmentarios, colectivos (623) , pero con clara preferencia para utilizarlos indistintamente con esta terminología: colectivos o difusos. Y así en algún texto legal, por ejemplo la Ley Orgánica del Poder Judicial española de

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1985, en su artículo 7.3., los equipara (y como luego veremos, los confunde) al señalar: "Los juzgados y tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción". En efecto, aunque para gran parte de la doctrina, la jurisprudencia italiana y la legislación, como hemos visto, son términos equivalentes (guiados erróneamente por la nota de generalidad o comunidad a un número no determinado de sujetos), la doctrina más caracterizada los distingue: ya por la pertenencia de los colectivos a una clase, y los difusos a un sector de actividad (Bricola); ya por la ausencia de unificación en los difusos (Nigro) (624) ; o porque los intereses difusos no están provistos de acción; o, se suele poner el acento en el grado de organización de los intereses colectivos, superior al de los difusos (en estos a veces inexistente) (625) . Con todo parece oportuno distinguir entre intereses colectivos y difusos propiamente dichos (626) . Aun considerando a ambos como metaindividuales, no referibles a un determinado titular, se designan como "colectivos" a aquellos intereses comunes a una colectividad de personas, y sólo a estas, cuando existe un vínculo jurídico entre los componentes del grupo: la sociedad comercial, condominio, la familia, las entidades profesionales y el mismo sindicato, que dan origen al nacimiento de intereses comunes, en función de una relación-base que une a los miembros de las respectivas comunidades y que aun no confundiéndose los intereses estrictamente individuales de las personas permite su identificación. Por intereses propiamente difusos se entienden aquellos que, no fundándose sobre un vínculo jurídico, se basan, en cambio, en situaciones de hecho a menudo extremadamente genéricas y contingentes, accidentales y mutables, como el vivir en la misma zona, consumir el mismo producto, estar en determinadas circunstancias socio-económicas o someterse a particulares empresas (627) . En definitiva, los criterios apuntados de inorganización, inexistencia de vínculo jurídicoformal previo, delimitación preestablecida del adecuado portador o representante, parecen notas distintivas, ora aislada, ora combinadamente, para ser utilizadas al efecto (628) . Mas, para nosotros, profundizando en anteriores aproximaciones y asumiendo lo ya allí sentado (629) , las notas que caracterizan a los intereses difusos son: a) Fungibilidad (subjetiva y objetiva). b) Hipojusticiabilidad (deficiente tutela procesal). c) Debilidad o inestabilidad organizativa e indeterminación subjetiva (numéricamente). d) Hiporregulabilidad (insuficiente o deficiente regulación o cobertura normativa). e) Laxitud y flexibilidad del interés material sustentador o legitimante de la pretensión; en este caso no ya el interés legítimo, por supuesto nunca el derecho subjetivo, ni cualquier interés directo, sino el interés reflejo, esto es, hasta incluso a veces, basta la situación afectada, o afectable, por un efecto jurídico reflejo para poder solicitar la tutela de dicho interés, obviamente difuso (630) . Es el supuesto típico de la jurisprudencia norteamericana en materia de consumidores del bystander, es decir, la persona ajena a la relación jurídica de consumo que se ve perjudicado por los efectos nocivos o incorrectos del producto (631) . De estas notas, las más destacables nos han parecido siempre la de la fungibilidad y la de hipojusticiabilidad. La primera se refiere a que tanto el sujeto activo de la relación en que se concreta o de que trae causa el interés difuso (ej. consumidor, igual puede ser consumido el producto, utilizado o adquirido por A, por B, o por C, indistintamente) como el objeto (bien) son perfectamente fungibles o sustituibles, son genéricos, pertenecientes a una eventual clase, categoría o grupo (decimos eventual porque de la

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unificación o vinculación sólo puede hablarse como recurso expresivo o a posteriori, pues, normalmente, la nota vinculativa, o agrupativa, falta y esa indeterminación o desvinculación caracteriza precisamente al interés difuso frente al colectivo), sin que se hallen individualizados, o, al menos, no importe su individualización (no es un cuadro pictórico con firma; un objeto no seriado sino numerado exclusivamente, no entraría en la conceptuación). La excepcionalidad no es categoría encuadrable en la teoría de los intereses difusos, tampoco la especificidad. La hipojusticiabilidad hace referencia, precisamente, a la inexistencia de remedios procesales idóneos, esto es, a la existencia de una tutela vaga (difusa) de difícil utilización y accesibilidad, no ya con mecanismos lentos, caros y obsoletos, sino, y lo volvemos a repetir, precisamente a la inexistencia de los mecanismos. Se pone el énfasis tanto en la dificultad de accionar, como en la inexistencia de acción supraindividual. Lo característico de los intereses difusos es que puedan accionar en defensa de ese interés, tanto el no directamente afectado, como el directamente afectado, pero siempre en interés y beneficio (con efectos jurídicos de la resolución judicial expandibles a los demás miembros) de todos los demás, incluso de sujetos indeterminados. Por eso se buscan remedios específicos en punto a la legitimación, más allá de la uti singuli, para, pasando por la uti universi (categorial, grupal o legitimación genérica) propia de los intereses difusos, llegar a postular la legitimación uti cives, esto es la acción popular, momento en que se habría cerrado el ciclo y desvanecido el núcleo de la hipojusticiabilidad. En resumen, puede decirse: allá donde exista fungibilidad subjetiva y objetiva, porque el bien sea único e irrepetible, o porque sólo pueda encontrarse vinculado a esa relación de tráfico un sujeto individual e individualizado, insustituible subjetivamente sin que se transforme la relación de tráfico. O bien, o cumulativamente, si el interés difuso (o pretendidamente difuso) es objeto de una específica y detallada regulación y cobertura normativa, tanto iusmaterial, como sobre todo iusprocesal -desde luego hablamos potencialmente, y en puridad teórica, cuestión distinta es que la existencia de una calamitosa administración de justicia haga ilusorias las promesas o hipótesis del legislador respecto a la efectiva virtualidad de la justicia formal, pero eso es, repetimos, otro problema, más sociológico y de eficacia de la justicia que teórico, aunque evidentemente se ponga más de relieve con la hiperlitigiosidad que suponen las reclamaciones en materia de intereses difusos, ej. demandas de consumidores, que entrañan más "sonoridad social" y una exigencia de mayor celeridad y efectividad práctica, para no convertirse en puras ilusiones formales-. Por encima de todo si el interés difuso se halla tutelado por un instrumento de máxima apertura a la justiciabilidad, configurando una legitimación uti cives, la acción popular (632) , entonces podemos decir claramente que nos encontraremos con un interés difuso que hemos denominado impropio (633) con una hipótesis de interés integrante del "movimiento" de los intereses difusos, participante de varias o algunas de las notas que caracterizan a los intereses difusos propios, a los que se podrán ampliar o extender algunos de los instrumentos o mecanismos de la técnica de los intereses difusos (634) , pero no estaremos, repetimos, en presencia de un auténtico interés difuso.

VIII. Los bienes culturales como expresión tipológica de los intereses difusos. Opiniones. Caracterización que se sostiene en el presente estudio

Decantadas las premisas anteriores es obvio que no podemos, pues, sostener que los bienes culturales lato sensu, esto es los relativos al patrimonio histórico artístico, integren la categoría de los intereses difusos propios. Es cierto que la mayor parte de la doctrina así los considera, aun sin perfilar excesivamente el concepto y sin incluirlos en la tipología de los intereses difusos. En tal sentido puede citarse a Federici (635) , Fix Zamudio (636) , Gozaíni (637) (quien expresamente cita a los intereses vinculados a valores culturales y espirituales, como la seguridad en el acceso a las fuentes de información, la difusión sin censuras de

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conocimientos técnicos o científicos, la creación y el mantenimiento de condiciones favorables a la investigación filosófica y al libre ejercicio de los cultos religiosos, la protección de los monumentos históricos y artísticos, etc.), Véscovi (638) (quien se refiere a los intereses espirituales: artísticos, históricos y culturales, de la sociedad). En general se produce en la mayoría de la doctrina una asociación disyuntiva entre los bienes culturales y los ambientales (639) (D.L., 14-XII-1974). Pero, repetimos, a la vista de lo anteriormente establecido en los números 3 y 4, esto es, la tutela material detallada en la Constitución y sobre todo en la LPHE, y particularmente, las características que se dan en la legislación española al respecto, donde se aprecia resaltadamente la nota de la hiperjusticiabilidad (no hipojusticiabilidad): a. Incoación del expediente uti cives; b. Denuncia pública; c. Acción popular (art. 8º, LPHE), sobre todo este último, valioso y "lujoso" instrumento, así como la infungibilidad objetiva de los bienes culturales (al respecto la tabulación, el afán registral del legislador español es muy ilustrativo). Es menester señalar, a nuestro juicio, que nos encontramos con intereses difusos impropios en cuanto a los bienes tipológicamente integrados en el patrimonio histórico-artístico. Cuestión diversa es si pertenecen al "movimiento" de los intereses difusos, respecto a lo cual hemos de formular nuestra opinión afirmativa y, por último, no obstante esa acentuada justiciabilidad, si sería preciso aplicarle "técnicas" de los intereses difusos, algo que ya hemos anticipado. En tal punto no sería aventurado sostener la concurrencia de un régimen de legitimaciones combinadas, de legitimaciones grupales o de asociaciones. También, habida cuenta la deficiente situación, en cuanto a la efectividad y lentitud, así como onerosidad, de la administración de justicia, se pueden postular fórmulas alternativas o de justicia informal (A.D.R. informal justice), o bien, dentro de la justicia formal, de aceleración procesal. En fin, acentuar y afinar estos mecanismos para adaptarlos a estos objetivos tutelables. En cuanto a la extensión de los efectos de la sentencia, es asunto delicado que requiere un tratamiento más detenido y cuidadoso.

IX. Conclusiones y propuestas

Como conclusiones a las que, a modo de resumen, podrá llegarse en razón de este estudio, señalaríamos las siguientes: Primera: La Constitución española se ha ocupado con especial interés de los bienes culturales integrantes del denominado patrimonio histórico-artístico en un conjunto de preceptos, principalmente artículos 44 y 46, sin perjuicio de su concordancia con otros (art. 9.2 y 23), formando lo que doctrinalmente se viene denominando Constitución cultural. En este articulado, el legislador, al igual que en la normativa ordinaria de desarrollo, aflora una singular preocupación por asegurar la efectividad en la protección de dichos bienes, preocupación que se expresa nominativamente con el empleo reiterado de dicho vocablo y otros análogos, hablando incluso de protección integral. Segunda: esta preocupación formal no hace más que acoger una aspiración material (político-social) extendida por amplias capas del tejido social, que es, a su vez, manifestación del denominado fenómeno participativo (participación, constitucionalmente tutelado en el art. 23, CE), el cual se expresa en la constante intermitencia con que las cuestiones relativas al patrimonio histórico-artístico aparecen en los medios de comunicación social y en las expresiones públicas de los grupos intermedios, entidades y asociaciones organizadas.

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Tercera: Cristalización normativa de esa vocación tutelar en la nueva Ley del Patrimonio Histórico-Artístico 16/85 del 25 de junio, así como en el R.D. 111/1986, del 10 de enero, de desarrollo parcial de dicha ley, ambos herederos de una valiosa tradición (el párrafo II del Preámbulo de la LPHE habla literalmente de nuestra mejor tradición intelectual, jurídica y democrática), representada por la ley de 13 de mayo de 1933. Cuarta: La LPHE configura un abanico de formas (con pretensiones codificadores y sistematizadoras, párrafo II del Preámbulo) y de mecanismos de tutela, tanto material como procesal, que podríamos sintetizar esquemáticamente del siguiente modo:

1) Iusmaterialmente a. La protección tabular o registral: Registro General de bienes de interés cultural e Inventario General de bienes muebles del patrimonio histórico español, así como manifestaciones o instituciones derivadas: catalogación, libro-registro de transmisiones, planes nacionales de información sobre el patrimonio histórico español. b. Limitaciones a las facultades que integran la titularidad patrimonial. Restricciones a la exportación e importación, obligación de soportar y facilitar la inspección, el estudio, la visita pública, depósito, derechos de adquisición preferente -tanteo y retracto-, la ejecución subsidiaria de obras por parte de la administración, o bien la realización directa, la expropiación forzosa, etcétera. c. Intervenciones o autorizaciones administrativas clásicas. Por ejemplo, las urbanísticas, y entre otras, además del régimen de licencias, la vinculación a la redacción de planes especiales de protección, etcétera. d. Creación de un régimen de infracciones administrativas y sus sanciones (Título IX, arts. 75 a 78, LPHE). e. Enumeración normativa de una detallada y completa tipología de los bienes integrantes del patrimonio cultural (histórico-artístico), en el artículo 1.2. Enumeración que, con ese carácter pormenorizado, supone unas mayores garantías en orden a la seguridad jurídica, aplicación del principio de legalidad punitiva, y abarcar, en su vocación protectora, el mayor número o variedad posible de bienes culturales.

2) Iusprocesalmente a. La atribución a cualquier persona del derecho posibilidad de incoar expediente para la declaración de un bien como de interés cultural (art. 10, LPHE). b. La denuncia pública de los peligros de deterioro o destrucción de un bien integrante del patrimonio histórico español (art. 8.1.). c. La acción pública, más correctamente popular (art. 82.), en el seno del procedimiento administrativo y en el del proceso administrativo. Quinta: Como quiera que la preocupación social por los bienes integrantes del patrimonio histórico español entraña unas características constantes y comunes a otras manifestaciones semejantes comprendidas o peculiares del fenómeno jurídicopolítico conocido bajo el rubro "participación", entre otras, y fundamentalmente, a nuestro juicio, por esta razón, en el Derecho, jurisprudencia y doctrina extranjeras

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(sobre todo italianos), asimilándola a los intereses ambientales y ecológicos, se viene incluyendo esta materia dentro de la que abarcan bajo el epígrafe de los intereses difusos. Sexta: Sin embargo, siendo el de los intereses difusos (como la propia terminología indica) un concepto poco preciso, y aun plurívoco, es conveniente señalar que, a nuestro entender, cuando se habla de intereses difusos se está haciendo referencia a tres manifestaciones diferentes: a. El "movimiento" de los intereses difusos. Conglomerado de tendencias o aspiraciones sociales, inorganizadas, que afectan o competen, preocupando a la sociedad, una generalidad de personas, o amplias capas, estamentos, grupos intermedios, colectividades, clases o categorías profesionales o sociales, predominantemente, repetimos, inorganizados. b. La "teoría" de los intereses difusos. Con carácter interdisciplinar, y a fin de adecuar las respuestas de las distintas ramas jurídicas a esas aspiraciones, con preferencia para el derecho administrativo y el derecho procesal, ha elaborado unas construcciones dogmáticas al respecto, llenas de oscuridad comprensiva y de artificiosidad constructiva; en todo caso, con ella se pretende conseguir una metodología tanto legislativa como jurisdiccional. c. La "técnica" de los intereses difusos. Conjunto de mecanismos tutelares, de carácter predominantemente procesal surgidos y nacidos -o adaptados convenientemente- para dar respuesta a las aspiraciones y requerimientos de justiciabilidad y amparabilidad de los intereses difusos. Séptima: Las notas más caracterizadoras y distintivas de los intereses difusos son (además de otras menos relevantes acotadas supra), por un lado, la fungibilidad (tanto del sujeto -siempre visto desde su pluralidad y usual indeterminación numérica y normativa- titular del interés, como del objeto o bien sobre el que el sujeto despliega su vinculación jurídica) -insustituibilidad, individualidad, especificidad, exclusividad, en definitiva, irrepetibilidad, son términos antitéticos al indicado-, por otro lado, la hipojusticiabilidad o deficiente amparabilidad o protección (esta también podría denominarse, o añadirse, como hiporregulabilidad, esto es, poco, deficiente o ausente previsión o concreción normativa, regulación deficiente, escasa o nula, tanto material, sobre todo ésta, como procesal). Octava: En virtud de los argumentos preindicados, y por coherencia lógica y metodológica, estimamos, salvo superior criterio, que no se puede decir, en esta materia del patrimonio histórico-artístico, que los bienes integrantes del mismo entren dentro de la categoría de los intereses difusos propios (esto es, los que reúnen la totalidad de las notas distintivas o características de los intereses difusos), pues ninguna de las dos notas básicas anteriormente enunciadas se dan -fungibilidad e hipojusticiabilidad- en el caso presente del patrimonio histórico-artístico español. Se trata, como se ha dicho, de una legislación muy pormenorizada y de afán abarcador en lo material, en lo procesal: la incoación del expediente para la declaración de bienes de interés cultural, la denuncia y la acción popular -todas uti cives- muestran, por el contrario, al menos en vocación y formalmente, una hiperprotección. Por lo demás, y en cuanto a tutelas concretas y de hipótesis determinadas, examinándolas desde una perspectiva y terminología clásicas iusprocesalesadministrativa, el derecho de visita pública se configura como un auténtico derecho subjetivo, con cobertura constitucional en el artículo 44, por lo que queda abierta la vía contenciosa administrativa ordinaria. Igualmente, la tutela de la conservación y promoción del enriquecimiento del patrimonio histórico-artístico, que podría ser hecha valer mediante la acción popular en el artículo 8.2., LPHE, es una defensa de estricta legalidad, que puede articularse, normalmente, por medio de la oportuna solicitud a la Administración y, en su caso, la interposición del proceso administrativo.

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Las pretensiones de defensa del derecho de visita pública tendrán alcance pleno y, de estimarse, comprenderán el íntegro restablecimiento de la situación jurídica perturbada. Por contra, la defensa de la legalidad histórica, por acción popular (ex art. 8.2., LPHE), tiene un marcado perfil objetivo, sin consideración o referencia al grado de afectación o perjuicio que, del acto impugnado, haya podido derivarse al accionante, por ende, el contenido del petitum de la demanda sólo puede ser de anulación. Novena: Empero la conclusión anterior, no parece oportuno establecer una disociación radical o absoluta entre patrimonio histórico-artístico e intereses difusos, no sólo porque, desde luego, a nuestro juicio, las cuestiones relativas al patrimonio históricoartístico se insertan claramente en lo que hemos denominado "movimiento" de los intereses difusos, sino que, más allá de su comprensión metodológica en la "teoría" de los intereses difusos, aunque sólo sea a efectos de discusión dogmática, no nos parece nada desdeñable (habida cuenta de su feracidad, acreditada en otras hipótesis o materias semejantes, etc.: el tan citado del ambiente) la aplicación al patrimonio histórico-artístico de algunos de los mecanismos integrantes de la "técnica" de los intereses difusos (argumento ahondado en lo procesal, por la evidente situación de ineficacia de la actual administración de justicia), a este respecto, de modo sintético, e incluso a título no exhaustivo, podrían citarse: aplicación de medios de aceleración procesales, facilitación del acceso a la justicia, soluciones orgánicas y de justicia informal o alternativa; creación de instituciones de postulación y legitimación institucional (fiscalías y defensorías del consumidor), A.D.R., conciliación, arbitrajes; comisiones de reclamaciones, incentivos económicos, etcétera; repercusión procesal y habilitación legitimante para accionar, con pretensiones de plena jurisdicción, a los titulares de intereses reflejos; medidas cautelares y de alcance conminativo (astreintes, ejecución específica, sanciones, etc.); la atenuación, en la medida en que pueda ser conciliable con la justicia informal o negociada que más arriba se postula, del principio de controversia (`verhandlungsmaxime´), las atemperaciones en el régimen de prueba y la apertura elástica a nuevos medios y formas probatorios, la publicidad procesal, las técnicas del resarcimiento fluido (fluid recovery), las legitimaciones categoriales y el régimen de legitimaciones combinadas, etcétera. Décima: La existencia en el derecho comparado incluso culturalmente próximo, ejemplo Brasil, de abanicos normativos ejemplares y más trabados orgánicamente, con mecanismos de tutela técnicamente depurados, nos aconseja postular, en lo posible, una mayor concordancia con la vocación o intención constitucional, y así una ley que, desarrollando el artículo 46, CE, articúlase una tutela procesal colectiva, o mejor categorial o grupal, extrayendo así virtualidades del imperfecto artículo 7.3, LOPJ (precepto que, además de su pobreza técnica y lingística, ya apuntadas, mete en el mismo saco, al no distinguirlos expresamente, los intereses colectivos e intereses difusos, además de considerarlos -los colectivos- como manifestación de los intereses legítimos; lo que, a nuestro juicio, es un perfecto disparate dogmático, revelador de que el autor del precepto desconocía completamente la teoría de los intereses difusos y sus proyecciones); también del referente que supone el artículo 20.1 de la ley 26/1984 del 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: "Las asociaciones de consumidores y usuarios se constituirán con arreglo a la Ley de Asociaciones y tendrán como finalidad la defensa de los intereses, incluyendo la información y educación de los consumidores y usuarios, bien sea con carácter general, bien en relación con productos o servicios determinados; podrán ser declaradas de utilidad pública, integrarse en agrupaciones y federaciones de idénticos fines, percibir ayudas y subvenciones, representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, de la asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios, y disfrutarán del beneficio de justicia gratuita en los casos a que se refiere el artículo 2.2. Su organización y funcionamiento serán democráticos". Todo ello, en favor de entidades o asociaciones constituidas para, o vinculadas a, la defensa del patrimonio histórico-artístico. Aún más, podría pensarse en el precedente comparado que supone el artículo 5º, párrafo LXXIII, de la Constitución brasileña, del 5 de octubre de 1988: "Cualquier ciudadano es parte legítima para proponer una acción popular dirigida a anular un acto lesivo al patrimonio público o de una entidad en la que el Estado participe; a la moralidad administrativa, a un ambiente mejor y al patrimonio histórico y cultural, estando el

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actor, salvo comprobada mala fe, exento de las costas judiciales y de la carga del vencimiento". El ejemplo, los ejemplos, ahí están, bien cercanos; pidámosle al legislador arrojo, pericia y decisión. (606) Vid. Lozano-Higuero, M., Constitución y Proceso. El Principio de Imposición de Costas, León, 1987, pág. 143 y nota 300, para la exacta comprensión de esta terminología: derecho constitucional administrativo; idem, Introducción al Derecho Procesal, Madrid, 1990, pág. 79. Esto no supone desdeñar, dentro del perfil material, el relevante papel que puede representar el derecho penal; sobre esto vid. Scaparone, Bajno y Sgubbi en La Tutela degli Interessi Difussi nel Diritto Comparato, Milano, 1976, págs. 491 y sigs., donde se ocupan respectivamente, de "Processo penale e interessi colletivi" (págs. 505 y sigs.) y "L´interesse diffuso come oggetto de la tutela penale. Considerazion svolte con paticulare figuardo alla protezione del consumatore" . En España vid. González Rus, J. J., Los Intereses Económicos de los Consumidores. Protección Penal, Madrid, 1986, passim. Y particularmente, González González, J., "Protección penal del patrimonio histórico español: aproximación a la situación actual y proyecto de reforma", Cuadernos de Política Criminal, nro. 35, Madrid, 1994, especialmente, págs. 502 y sigs. ("Derecho penal y derecho administrativo como subsistemas de control"). Pero nuestras reticencias frente a la tutela penal se refieren a problemas estructurales y funcionales. Funcionalmente porque, junto a los consabidos problemas de inoperatividad de la administración de justicia, de los que se hablará más adelante, y que pueden hacer ilusoria la tutela procesal penal del bien jurídico protegido, se halla, estructuralmente, la dialéctica entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela de una sociedad cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia (párrafo V de la Exposición de Motivos del nuevo Código Penal español, Ley Orgánica 10/1995 del 23 de noviembre, normativo desde el 24 de mayo de 1996). En última instancia, porque la labor frente a este tipo de delincuencia es más, muchas veces, preventivo-general que de resocialización (preventivo-especial), recordemos en España el caso del famoso ladrón de obras de arte Erik el Belga, candente aún en España la preponderancia constitucional de la función resocializadora, y el adecuado entendimiento del art. 25.2 de la Constitución -en particular en cuanto al cumplimiento íntegro de las penas por los terroristas de ETA y otros delincuentes de sonoridad social (violadores, etc.)-, se hace preciso recordar que aquí, a nuestro juicio, la finalidad de prevención general es absorbente casi de un modo absoluto, como en los delitos contra la humanidad, mutatis mutandis, ej. genocidio. El Tribunal Constitucional Español, autos nros. 305 y 780 de 1986, ha indicado al respecto que "el art. 25.2 de la Constitución no establece que la reeducación y reinserción social sean la única finalidad legítima de la pena de privación de libertad". El nuevo Código Penal L.O. 10/1995, se ocupa, en el Capítulo XI del Libro I, de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores (estos últimos arts. 278 a 286), pero transformándolos en semipúblicos (art. 287) siendo necesaria la denuncia de la persona agraviada para proceder por estos delitos, pero no será precisa esa denuncia cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas (¿intereses difusos y colectivos?, en todo caso, como se argumentará más adelante, intereses generales, intereses colectivos e intereses difusos no son lo mismo; el término intereses generales es más bien propio del derecho administrativo: art. 103.1 de la Constitución: "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales..."; intereses colectivos e intereses difusos se distinguen y caracterizan más adelante en este trabajo, dentro del seno del movimiento y la teoría de los intereses difusos). En el Título XVI (arts. 319 a 340) se regulan los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente, sin que exista una previsión semejante a la dualidad legitimatoria establecida en el art. 287 (párrafo I: denuncia como condición de procedibilidad; párrafo II: legitimación uti cives para supuestos, en vigor, de intereses colectivos e intereses difusos), añadiéndose, aunque de modo explícito, pues implícitamente nada lo impedía (entendiéndose implícita en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, la existencia de un poder general de cautela, de carácter innominado pero que se sustentase, en este caso concreto, en la existencia del fumus commissi delicti y el periculum) en el art. 339: "Los jueces y tribunales, motivadamente, podrán ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho, de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este título". (607) Vid. Torres del Moral, A., "Comentario al artículo 44, Constitución Española", en Colección dirigida por O. Alzaga, De Edersa, Madrid, 1984, págs. 199 y sigs.; Spadolini, Beni Culturali, Firenze, 1976; Greco, N., Stato di Cultura e Gestione dei Beni Culturali, Bologna, 1981. La reciente reforma constitucional argentina de 1994 ha acogido también esta constitución cultural en su art. 41, que se refiere a la "preservación del patrimonio natural y cultural", vid. Dalla Vía, A., Constitución de la Nación Argentina, La Plata, 1994, pág. 26. (608) Lozano-Higuero, M., La Protección Procesal de los Intereses Difusos. Intereses de los Consumidores, Ecológicos, Urbanísticos, el Acceso a RTVE, Madrid, 1983, págs. 237 y sigs. La civilización de las masas, como el consumo de masas, implican de suyo la

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participación, como remedio para evacuar los deseos de manifestación o protección de la propia individualidad; vid. en este punto, ampliamente, Cappelletti, M., The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford, 1989, págs. 270 y sigs. Además sobre intereses difusos, Denti, V., "Interessi diffussi", Novissimo Digesto Italiano, apéndice, Torino, 1983, pág. 305, y Trocker, N., "Gli interessi diffussi nell´opera della giurisprudenza", Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1987, págs. 1112 y sigs.; Fazzalari, E., Istituzioni di Diritto Processuale, Padova, 1994, págs. 290 y sigs.; Bujosa Vadell, L., La Protección Jurisdiccional de los Intereses de Grupo, Barcelona, 1995, esp. págs. 55 y sigs. (aunque esta es obra que, con acertados momentos aislados y manejo directo de fuentes angloamericanas e italianas, no obstante su pretendido vigor, adolece de omisiones doctrinales y legislativas, así como de aportaciones originales escasas del mismo autor). Mandrioli, C., Corso di Diritto Processuale Civile, T. I, Torino, 1992, págs. 55 y sigs. Desde la perspectiva iusmaterial: Alpa, G., Compendio del Nuovo Diritto Privato, Torino, 1985, págs. 89/90. (609) Vid. Gozaíni, O. A., Introducción al Nuevo Derecho Procesal, Buenos Aires, 1988, págs. 198-199. También Lozano-Higuero, M., Constitución y Proceso, cit., pág. 148; id. "Cambio social, socialización y privatización de la justicia", Justicia 88, t. III, págs. 565 y sigs.; Berizonce, R. O., Efectivo Acceso a la Justicia, La Plata, 1987, págs. 12/13; Cappelletti-Garth, El Acceso a la Justicia, La Plata, 1983, pág. 38; Habscheid, Introduzione al Diritto Processuale Civile Comparato, Rimini, 1985, pág. 146; Ovalle, J., "Tendencias actuales del derecho procesal civil", en Tendencias Actuales del Derecho (J. L. Soberanes, coordinador), México, 1994, pág. 30; Morello, A. M., La Reforma de la Justicia, La Plata, 1991, págs. 162 y sigs.; idem, "Panorámica del nuevo proceso civil", en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, nro. 32, 1994, págs. 395 y sigs. (610) Para el derecho comparado, en cuanto a tipología, vid. Alibrandi-Ferri, I Beni Culturali e Ambientali, Torino, 1985, págs. 243 y sigs. (611) Cfr. Lozano-Higuero, M., Introducción al Derecho Procesal, cit., págs. 80 y 179; además, y preferentemente, tanto para el derecho comparado como para el Derecho español, histórico y positivo, la obra, de superlativo valor, de Alegre Avila, J. M., Evolución y Régimen Jurídico del Patrimonio Histórico, Vol. I, Madrid, 1994, págs. 321 y sigs. (aunque es monografía de obligada consulta por su vigor, plenitud y profundidad). (612) Alcalá-Zamora, A., Estudios de Derecho Procesal, Madrid, 1934, págs. 91-93. (613) Lozano-Higuero, M., La Protección..., cit., pág. 155. Esta conceptuación ha tenido fortuna jurisprudencial y doctrinalmente. Así la sentencia de la Cámara Civil y Comercial de La Plata (Argentina), Sala 3ª del 9 de febrero de 1995, que reproduce dicha definición y la acepta en materia de contaminación ambiental (vid. J.A., nro. 5954, 11-X-1995, pág. 39). Fix Zamudio, Héctor, "Los problemas contemporáneos del Poder Judicial", en Problemas Actuales de la Justicia. Homenaje al Dr. Gutiérrez-Alviz Armario, Valencia, 1988, pág. 158, nota 44. MorelloStiglitz, Tutela Procesal de Derechos Personalísimos e Intereses Colectivos, La Plata, 1986, pág. 72. Vid también Bujosa, L., La Protección..., cit., págs. 65/84, donde recoge varias aproximaciones al concepto, e incluso formula una definición, pág. 81, a nuestro ver imperfecta, de cariz sociológico y ayuna de perspectiva jurídica. Acertadamente Pellegrini Grinover, A., "Acciones colectivas en tutela del ambiente y de los consumidores" (La Ley brasileña de 24-VII1985, nro. 7347), Jus (La Plata, Argentina), nro. 38, 1986, pág. 64, que distingue entre intereses colectivos y difusos propiamente dichos, por la concurrencia en aquellos de un vínculo jurídico previo y formal que enlaza a un interés común o compartido por el grupo. También de esta autora y en el mismo sentido: "La nueva normativa brasileña del consumidor", Estudios sobre Consumo, nro. 25, Madrid, diciembre 1992, pág. 14. "La garanzie costituzionali del processo nelle azioni colletive", en Estudi in Inore di Enrico Allorio, T. I, Milano, 1989, pág. 478. Igualmente, desde la perspectiva penal, se adhiere a las tesis aquí sostenidas González González, J., Protección Penal del Patrimonio Histórico Español: Aproximación a la Situación Actual y Proyecto de Reforma, cit., pág. 486, nota 5. (614) Lozano-Higuero, M., La Protección..., cit., pág. 140. Bujosa, L., La Protección..., cit., pág. 63, se refiere a los antecedentes históricos de los intereses de grupo, y en particular al precedente de Wolff, sin extraer, como en general en toda su obra, consecuencias propias. (615) Cappelletti-Garth, El Acceso a la Justicia, cit., pág. 38. (616) Cappelletti, M., "Algunas reflexiones sobre el rol de los estudios procesales en la actualidad", Jus, nro. 39, La Plata, 1988, pág. 11. (617) Fix Zamudio, H., Problemas Actuales de la Justicia, cit., pág. 139, contribución valiosa comparatísticamente de este autor, que reproducimos (no citada, p. ej. en la obra de Bujosa, L., op. cit., a pesar de que en el prólogo se dice, pág. 10, "... del tratamiento riguroso (?) del tema..."), más extractadamente, vid. Véscovi, E., Teoría General del Proceso, Bogotá, 1984, págs. 322/326, donde se contiene un acertado resumen de la evolución comparatística, con criteriosos enfoques institucionales. (618) Pellegrini Grinover, A., "Acciones colectivas en tutela del ambiente y de los consumidores", cit., págs. 63 y sigs.

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Sobre el mecanismo de las class actions, vid. Lozano-Higuero, M., La Protección..., cit., pág. 242. Tamayo y Salmoran, R., "Class action. Una solución al problema del acceso a la justicia", Bol. Mex. Der. Comparado, nro. 58, ene-abr. 1987, pág. 14. Fridenthal-Kane-Miller, Civil Procedure, St. Paul, Minnesota, 1985, pág. 772. Y los excelentes y muy documentados trabajos de Giussani, A., "Le mass tort class actions negli Stati Uniti", Rivista Critica del Diritto Privato, t. 2, Napoli, 1988, págs. 331 y sigs., y "La prova estatistica nelle class actions", Rivista Diritto Processuale, t. 4, 1989, págs. 1029 y sigs. Bujosa, L., La Protección..., cit., págs. 287 y sigs. Marín López, J. J., "Comentarios al artículo 20.1-2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios", en Comentarios a la Ley General, etc., coordinados por Bercovitz y Salas, Madrid, 1992, pág. 572. A decir de Fairén Guillén, en los países donde exista acción popular, como en España, no habrá muchos inconvenientes para el trasplante de las class actions. La mentalidad del abogado ha de ser muy semejante a la del que promueve y defiende una "acción popular". Esta tiene una mucho mayor extensión que la "defensa de intereses difusos", ya que aquí se trata de un grupo de individuos (aunque formen masa amorfa) el cual ha de pertenecer, por la lógica de los casos, a una organización superior, sea un Estado, sean varios. Por lo tanto, cuando se cuente en España con una buena ley de protección de los intereses difusos en el proceso, los abogados se hallarán en una base de partida más favorable que la de aquellos que no conocen la acción popular (Fairén Guillén, V., Problemas Actuales de Derecho Procesal, México, 1992, págs. 166 y 167). A nuestro juicio, el trasplante no es tan sencillo, pues si no hay problemas con la apertura legitimatoria superior (uti cives) en la acción popular respecto a la class action (uti universi), sí la hay en cuanto a la legitimación pasiva (defendant class actions) y sobre todo en cuanto a los efectos vinculatorios de la resolución final. (619) Dinamarco, "Principios e criterios no processo das pequenas causas", en Juizado Especial de Pequenas Causas, Watanebe, K., coordinador, Säo Paulo, 1985, págs. 119 y sigs. Para las small claims courts en EE.UU. y, en general, en derecho comparado, Cappelletti-Garth, El Acceso..., cit., págs. 105 y sigs. (620) Pellegrini Grinover, A., "Le garanzie del processo civile nella nuova costituzione brasiliana", Riv. Dir. Processuale, t. 2, 1989, pág. 479. (621) Vid. Pellegrini, A., "La nuova normativa...", cit., págs. 13 y sigs., donde comenta, amplia y autorizadamente, el Código de Defensa del Consumidor, que entró en vigor el 11 de marzo de 1991. Barbosa Moreira, "La iniciativa en la defensa judicial de los intereses difusos y colectivos (Un aspecto de la experiencia brasileña)", Revista de Derecho Procesal, nro. 3, 1992, págs. 527 y sigs., donde pone, acertadamente, de relieve (pág. 528) que los conceptos de "interés difuso" y de "interés colectivo" desde hace mucho empleados por la doctrina, aunque no siempre en forma unívoca, están ahora entre nosotros, legalmente fijados. En efecto, el art. 81, párrafo único, de la ley 8078 define ambas categorías: difusos son los intereses "transindividuales", de naturaleza indivisible, de que sean sujetos personas indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho (nro. I); colectivos son los intereses "transindividuales, de naturaleza indivisible, de que sea sujeto un grupo, una categoría o una clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base". Sin embargo, el art. 7-3 L.O. del Poder Judicial del 1º de julio de 1985, queriendo ser una aportación normativa novedosa en el sistema español, nace técnica y sociológicamente anticuado. No distingue entre intereses difusos e intereses colectivos, considera a estos últimos como manifestación de los intereses legítimos -lo que a nuestro juicio es un craso error- y, por último, reduce el problema -no obstante ser ésta una importante cuestión- a la legitimación, pero restringiendo ésta a "las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción" sin percatarse que "el adecuado portador o sujeto exponencial" puede ser un sujeto individual que actúe uti universi en nombre y representación de la categoría (sobre esto último, vid. Lozano-Higuero, M., La Protección..., cit., págs. 247 y sigs.; idem, Introducción al Derecho Procesal, págs. 139 y 200). (622) Vid. Montero Aroca, J., Derecho Jurisdiccional, T. II, Barcelona, 1989, pág. 109, quien se refiere con tratamiento humorístico, a ellos como "profundos" (sic, quiere decir "profusos"), confusos y difusos. (623) Vid. Lozano-Higuero, M., La Protección..., cit., pág. 148; difuso, gramaticalmente, significa extenso y poco preciso. Bujosa, L., La Protección..., cit., pág. 59. (624) Vid. para todas estas referencias, Lozano-Higuero, M., La Protección..., cit., págs. 145/146. (625) Federici, R., Gli Interessi Diffussi. Il Problema della loro Tutela nel Diritto Amministrativo, Padova, 1984, págs. 19-22. (626) Bujosa, L., La Protección..., cit., págs. 62 y sigs., prefiere englobar ambas hipótesis bajo el rubro intereses de grupo, de lo que discrepamos, toda vez que la idea de agrupamiento es extraña al concepto de interés difuso (en análogo sentido Pellegrini y Barbosa y el Código brasileño del Consumidor, art. 81, cits.). (627) Pellegrini, A., "Acciones colectivas...", cit., págs. 64-65.

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(628) Bujosa, L., La Protección..., cit., págs. 69 y sigs., aborda los criterios distintivos acopiando opiniones ajenas; como propios señala el subjetivo, el objetivo y el normativo, a nuestro ver insuficientes. (629) Lozano-Higuero, M., La Protección..., cit., págs. 156-161. La obra está elaborada en 1982, y desde entonces la "teoría" y "movimiento" de los intereses difusos, como llenos de "viscosidad" y "elasticidad" conceptual y socio-política, han estado, y vienen estando, sometidos a diversas vicisitudes, replegándose y expandiéndose, tanto en la doctrina como en la legislación, hasta el extremo que, a veces, nosotros mismos hemos llegado a dudar, y aun cuestionarnos, su vigencia, fructuosidad y relevancia técnico dogmática; incluso preguntándonos si no estaríamos en presencia de una "moda" político-científica, creada más por afán de "snobismo" que por auténtica profundidad y repercusión de los problemas surgidos a su alrededor. Pasadas esas "pleamar" y "bajamar" creemos que se trata, por lo que entraña, las preocupaciones sociales y jurídicas que suscita, los problemas que aborda y las soluciones que a su calor nacen, de un movimiento y un conjunto de temas de trascendental importancia. Un auténtico terremoto tanto en los aspectos material como procesal, frontera entre ambos sectores del ordenamiento y "nueva frontera" para los estudios jurídicos. Pensamos, por tanto, que nos hallamos ante cuestiones que muestran la internacionalización e intercambiabilidad de fórmulas de los sistemas jurídicos (sobre todo common law y civil law) y su adaptabilidad para ofrecer adecuada respuesta a los nuevos problemas sociales y políticos de nuestros días. No obstante, las voces crítico-científicas siguen y no son desdeñables sus argumentos, sobre todo desde las perspectivas y técnicas jurídicas de la dogmática tradicional, vid., v. gr. Montesano, La Tutela Giurisdizionale dei Diritti, Torino, 1985, págs. 101/102 y nota 22. También Fazzalari, E., Istituzioni..., cit., págs. 294 y sigs., planteándose las cuestiones relativas al encuadramiento de los intereses difusos en el sistema de la tutela procesal. Aceptando las cinco notas caracterizadoras aquí enunciadas González González, J., Protección Penal..., cit., pág. 493. (630) Sobre los "efectos reflejos" (Reflexwirkungen), vid. Ihering, R. von, Die Reflexwirkungen und die Heutigen Romischen und Deutschen Privatrechts, 1871, págs. 245 y sigs.; Kuttner, Die Privatrechtlichen Nebenwirkungen der Zivilurteille, Abrhanlungen Fischer Mnchen, 1908; Carnelutti, F., "Efficacia diretta de efficacia riflessa della cosa giudicata", en Studi di Diritto Processuale Civile, T. I, Padova, 1925, pág. 441. (631) Bajo la expresión "bystander" se engloba la referencia a aquellas personas que sin encontrarse en el círculo de posibles dañados por el uso o consumo, propio o ajeno, del producto, han sido accidentalmente lesionados, por ejemplo, la persona que, al pasar por delante de una vivienda, sufre un daño como consecuencia de la explosión de una bombona (garrafa) de gas, cfr. Rojo Fernández-Río, La Responsabilidad Civil del Fabricante, Bolonia, 1974, pág. 199, nota 26; Cabanillas Mugica, Responsabilidad Civil y Protección del Consumidor, Palma de Mallorca, 1985, pág. 176. (632) Vid. Lozano-Higuero, M., La Protección..., cit., págs. 252-253, sobre la acción popular, en general, vid. Tróccoli, La Difesa Giudiziali degli Interssi dei Comuni, Torino, 1970, págs. 311 y sigs. Sin embargo, aun siendo la acción popular el remedio más profundo y más pleno, hasta llegar a ella los sistemas ofrecen no sólo esta vía y variedad legitimatoria, sino otras varias, estudiadas tanto en el Derecho angloa-mericano como, con técnicas continentales, sobre todo en el Derecho italiano, vid. Frignani, L´Infuction nella Common Law e Limilitore nel Diritto Italiano, Milano 1974; en general, sobre la tutela inhibitoria, la resarcitoria, etc., y las distintas formas de tutela, Processo e Tecniche di Attuazione dei Diritti, a cura di S. Mazzamuto, Napoli, 1989. Desde la perspectiva general, pero considerando especialmente la repercusión de la acción popular en el proceso penal, Gómez Orbaneja, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, T. II, Barcelona, 1951, págs. 227 y sigs. (633) Lozano-Higuero, M., La Protección..., cit., pág. 161. (634) Los mecanismos, o instrumentos institucionales de estas técnicas más utilizados, bien ex novo, bien readaptados, son por ejemplo: las legitimaciones "categoriales" o "grupales" (las Verbandsklagen del Derecho alemán, o class actions del Derecho angloamericano), las legitimaciones institucionales (Ministerio Público, relator actions: Gran Bretaña, Australia, etc.), las legitimaciones combinadas (la individual, más la categorial, más la institucional, etc., con diversas variantes y concurrencias), la extensión erga omnes de la cosa juzgada, las medidas cautelares, el resarcimiento fluido (fluid recovery), las técnicas o vías alternativas (A.D.R., Alternatives Disputes Resolutions Procedures) de la informal justice, etc.; sobre todas estas cuestiones, vid. Cappelletti, M., "Formazioni sociali e interessi di gruppo devanti alla giustizia civile", Riv. Dir. Processuale, t. 3, 1975, esp. págs. 387 y sigs.; idem, The Judicial Process, cit., esp. págs. 268 y sigs. ("Vindicating the public interest through the courts"). Como se ve, estas técnicas, aun tratando muchas cuestiones concretas, en definitiva afectan al proceso como un todo, tanto al proceso como vehículo de tutela, modelo procesal elegido o tipo procedimental, método legal válido para dirimir estas controversias, como sus antecedentes: acceso a la justicia, ayuda legal (legal aid); entrada en el proceso: citaciones, conocimiento de la pendencia del litigio (publicación del mismo), apertura legitimatoria, adecuado portador, representante o sujeto exponencial, fenómenos litisconsorciales; coetáneos: nuevos medios de prueba, flexibilizaciones, cargas probatorias elásticas o dinámicas; consecuentes: coste del

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proceso, costas, nuevas variedades y transformaciones impugnativas; peculiaridades de la ejecución; fondos de garantía resarcitorios, etc. Todo ello entreverado de las peculiaridades de la tutela anticipatoria, cautelar y sumaria. En fin, no sólo un nuevo tipo de proceso, sino un nuevo y más eficaz sistema de tutela procesal -tanto perteneciente a la justicia oficial, judicial o tradicional (formal justice) como a la extrajudicial o informal (informal justice)-, vid. sobre estas cuestiones, Morello, A. M., "Panorámica...", cit., págs. 385 y sigs., 388 y sigs., y 399 y sigs. Sobre la importancia de nuevas formas de tutela sumaria: Proto Pisani, A., "Las tendencias actuales del derecho procesal civil en Italia", en Tendencias Actuales..., cit., págs. 39 y sigs. (635) Federici, R., Gli Interessi Diffusi..., cit., pág. 9. (636) Fix-Zamudio, H., Problemas Actuales..., cit., pág. 139. (637) Gozaíni, O. A., Introducción..., cit., págs. 204 y 323 y sigs. (638) Véscovi, E., Teoría General del Proceso, cit., pág. 323. (639) Por todos, Alibrandi-Ferri, I Beni Culturali e Ambientali, Torino, 1985, págs. 3 y sigs.; vid. también Alegre Avila, J. M., Evolución..., cit., págs. 673 y sigs.

LA LEGITIMACIÓN PROCESAL EN LOS LITIGIOS DERIVADOS RELACIONES CONSORCIALES - JUAN ANTONIO COSTANTINO

DE

LAS

Introito

Intimamente satisfecho de haber sido invitado a participar en ésta obra colectiva en homenaje al profesor Lino Enrique Palacio y esperando responder a la siempre inquietante convocatoria del Dr. Morello, parcelamos el tratamiento de la legitimación con directa referencia a los litigios derivados de las relaciones consorciales de la propiedad horizontal. La tarea no es sencilla si pensamos que varias figuras que están previstas en el derecho de la propiedad horizontal -ley nacional- no tienen, en ningún código procesal provincial, regulación específica para su operatividad concreta, una vez surgido el litigio. Intentaremos enhebrar principios que nos permitan en cierta forma uniformar su funcionamiento procesal en las diversas legislaciones procedimentales del país.

I. Radiografía mental del "buen abogado litigante"

Coincidimos ampliamente con las propuestas y operatividad de las formas alternativas de solución de conflictos. La mediación y el arbitraje, ésta última cual sustituto jurisdiccional de enorme valía, se erigen como soluciones necesarias y complemento indispensable de una actividad judicial cuya disfuncionalidad es notoria en casi todos los ámbitos. No obstante ello, pensamos que hay una raza de abogados que está destinada a perdurar, pues la existencia de conflictos -propia de toda "convivencia" en sociedadproviene desde los orígenes del hombre y seguirá existiendo hasta el final de los días. Esa raza de abogado es la que Cueto Rúa (640) categorizó como la del "buen abogado litigante". Forman parte de la personalidad profesional del "buen abogado litigante" algunos de los siguientes ingredientes:

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1. El adecuado conocimiento de los planteos procesales y las exigencias formales a cubrir en el proceso. 2. Una cognición de la real operatividad del Derecho y no sólo la aplicación de principios conceptuales desprendidos de una afinada percepción de la realidad y los valores en juego. 3. El buen abogado litigante debe conocer los hechos mejor que el cliente y no confiarse nunca de la versión de éste o de sus asesores; existen innumerables factores que hacen que el cliente plantee su caso omitiendo u ocultando situaciones de relevancia que luego pueden aparecer sorpresivamente en el curso del proceso, sin posibilidades de reencausar la cuestión. Es que, como enseña Carrió (641) , el interés, la pasión, la vanidad, el temor al ridículo, hacen que la gente no vea con objetividad sus propias cosas. La gente se equivoca de buena fe. 4. Tiene que conocer los comportamientos habituales y tendencias jurídicas y personales de quienes integran el tribunal que juzgará su caso y, sintéticamente para finalizar este concepto, con cita textual del mismo Cueto Rúa (op. cit., nota 1, pág. 715): "Para un abogado dedicado al ejercicio de su profesión mediante su actuación en casos contenciosos sometidos a la decisión de jueces no es aconsejable la actitud distante, la contemplación pasiva, el aislamiento espiritual, el ensimismamiento". "El abogado litigante es un hombre de acción, envuelto en diferencias y discusiones, concentrado en un sostenido esfuerzo de persuasión intelectual y de argumentación racional." Luego de analizada la situación de hecho y de derecho, en la mente del "buen abogado litigante" tiene que formarse una radiografía instantánea, una columna vertebral, una estructura que tendrá como sostén tres puntos principales sobre los cuales descansará su planteo judicial. Esta estructura está conformada por la automática visión que indique con certeza: 1. Legitimación activa. 2. Legitimación pasiva. 3. Competencia. Dicho con palabras más simples: quién demanda, a quién demando y dónde lo demando. Una falla en esta primera e importante ubicación estructural puede significar que, excepción mediante del demandado, se desmorone su planteo procesal embarcando a su cliente en el pago de costas apenas iniciado el litigio.

II. Síntesis del concepto de legitimación procesal

Tal como lo adelantáramos, el área de tratamiento de la legitimación procesal que dentro de la más amplia de `legitimación´ afrontamos en esta obra colectiva, es muy específica. Los ilustres profesores que nos han precedido en las exposiciones se han encargado de profundizar en la noción de legitimación procesal. Por tal motivo éste aspecto general será tratado en forma escueta.

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Una de las más sintéticas y conceptuales definiciones de legitimación procesal corresponde -en nuestro entender- a Couture (642) . El maestro de la escuela procesal rioplatense concibió la legitimación ad causam como la condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión. En cuanto a la legitimación ad processum, la definió como la aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro. Comenzaremos con el tratamiento específico de la legitimación procesal en la asamblea judicial, prevista en el artículo 10 Ver Texto de la ley 13512.

III. Legitimación procesal y asamblea judicial. Primera dificultad procedimental a sortear

La asamblea judicial, prevista en el artículo 10 Ver Texto de la ley 13512, es una verdadera válvula de escape para salvar la vida del consorcio de copropietarios en casos urgentes y extremos. La asamblea judicial debe asimilarse a los recursos policiales e interdictales urgentes: no obstante ello, es nuestra opinión -haciendo un paralelo conceptual con los presupuestos procesales- que el magistrado requerido tiene que analizar, antes de proveer la asamblea judicial solicitada por consorcistas, el cumplimiento de los siguientes recaudos por parte del peticionante de la asamblea judicial: a) acreditar su condición de consorcista; b) acreditar que agotó la vía reglamentaria; c) justificación sumaria del derecho y la urgencia. El acudir al órgano jurisdiccional para que éste convoque a la asamblea constituye una posibilidad de carácter excepcional, que queda verificada cuando es imposible la reunión mediante los mecanismos propios de la vida consorcial y cuando circunstancias de suma urgencia y gravedad así lo requieran. Es así que para tornar viable la asamblea judicial prevista en el artículo 10 Ver Texto de la ley 13512, se exige la prueba fehaciente del fracaso de las asambleas ordinarias y extraordinarias convocadas (CNEsp. Civ. y Com., Sala II, 10-X-1984, "González de Alonso, M."; id., 4VII-1986, "Consorcio de Propietarios M. T. de Alvear 2020/26 c/Malara de B., Lidia"; CNCiv., Sala K, 17-III-1989, "Consorcio de Propietarios Bacacay 3692", E.D., nro. 7676, del 11-II-1991, fallo 70). La mera dificultad o incomodidad no importa la imposibilidad que exige el artículo 10 Ver Texto de la ley 13512 para convocar a asamblea, máxime cuando ni siquiera se pretende hacer valer razones de urgencia (CNEsp. Civ. y Com., Sala II, 10-X-1984, "González de Alonso, M.", E.D., nro. 7678, del 11-II-1991, fallo 71). La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el tribunal superior más antiguo del país, también ha abierto sus puertas al análisis de la asamblea judicial, otorgándole un status operativo realmente significativo. Para dicho tribunal el procedimiento de la vía judicial resulta un remedio de extraordinario valor para la vida del sistema, porque la experiencia enseña que es difícil lograr que los copropietarios, integrantes del consorcio, logren la mayoría necesaria para reunirse o para aprobar asuntos que requieren mayoría especial (643) . Una de las mayores dificultades que se le presentan al profesional al encarar el planteo procesal es la inexistencia de un proceso tipificado normativamente en los códigos

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procesales, que le permita encauzar con seguridad las cuestiones a debatir, en sede judicial por la vía de la asamblea judicial del artículo 10 Ver Texto de la ley 13512. Al carecer de pautas normativas en el tema, nos hallamos desprovistos de reglas que marquen al juez, y a los demás intervinientes en el proceso, lo referente, por ejemplo, a vías procesales de acceso a la faz jurisdiccional, carácter del proceso, traslados, recursos, formas de concesión, posibilidad del planteamiento de recursos extraordinarios, imposición de costas y regulación de honorarios, por no nombrar sino los más comunes en el diario ejercicio profesional. Es este un tema que en la legislación comparada presenta el mismo inconveniente. La legislación de propiedad horizontal conocida prevé en su articulado la posibilidad del acceso judicial, pero ninguna indica pautas procedimentales. De mayor a menor la legitimación activa le correspondería a: 1) al administrador del consorcio, órgano de representación del mismo; 2) al consejo de propietarios; 3) a un grupo relativamente mayoritario de consorcistas; y 4) a uno solo de los consorcistas en situaciones límites. El "procedimiento" de la asamblea judicial, cualquiera sea el legitimado activo, se enmarca dentro de la tipología del proceso voluntario o, como prefiere denominarlo Palacio (644) , "petición procesal extracontenciosa". Es por lo expuesto que en ese tipo de procedimiento no podemos hablar propiamente de legitimado pasivo. Lo esencial a tener en cuenta en ese aspecto es que el "requerido", por darle una denominación más precisa, es el consorcio de copropietarios y no el administrador o cada uno de los consorcistas. Tan es así que cuando el pedido de asamblea judicial se origina en una solicitud de los copropietarios, aun cuando dicha reunión tenga como objeto la remoción del administrador, éste no es parte en el proceso. En tales supuestos no existe técnicamente demandado y, por tanto, no debería haber condena a persona determinada, ni siquiera al pago de los gastos causídicos, que deberán recaer sobre el consorcio de copropietarios en favor de quien se pidió la asamblea judicial para normalizar la vida consorcial. Ello no obsta a que después, en las acciones por responsabilidad civil, se reclamen las costas a quien obligó a recurrir a la vía judicial por no cumplir adecuadamente su función, como sería en la mayoría de los casos el administrador del consorcio. El administrador no es parte: la Excma. Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, por ambas salas, tiene resuelto -en precedentes inéditos- que el administrador no es parte en este procedimiento, aun cuando uno de los puntos del orden del día sea el tratamiento de la remoción del administrador. Al no ser parte no le estaría permitido recusar al magistrado, con o sin expresión de causa, ni tampoco recurrir del auto que decreta la convocatoria a asamblea judicial y fija la fecha para la misma (645) .

IV. Legitimación y nulidades asamblearias

El consorcio, como persona jurídica que es (646) , se vale de órganos para su actuación interna y externa.

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La operatividad del mismo se asienta sobre la asamblea (órgano de macro administración deliberativo y resolutivo), el administrador (órgano de administración y representación) y el consejo de propietarios (órgano de fiscalización y consultivo). La esencia de la teoría organicista es que todo lo actuado por el órgano debe imputarse en forma directa y sin solución de continuidad a la persona jurídica, ya sea en su faz externa total o interna según la esfera de actuación que le corresponda. Por ejemplo, el órgano de fiscalización actuará en la esfera interna y comprometerá al consorcio dentro de los límites que tenía demarcados para su actuación. La asamblea también es órgano de la persona jurídica consorcio; todo lo resuelto por ella -como ocurre generalmente en votaciones divididas, por intereses contrarios entre mayorías y minorías- se imputa a la persona jurídica consorcio. Si dicho órgano actuó mal, por ejemplo abusando de la posición mayoritaria de un grupo de consorcistas, o si existieron vicios en la etapa constitutiva, deliberativa o resolutiva, la acción debe entablarse contra la persona jurídica consorcio y no contra los propietarios que votaron en uno u otro sentido, ni contra el administrador que cometió errores en la citación para asamblea. La asamblea en este caso es la manifestación de una voluntad plurisubjetiva que, si se mantuvo dentro de las pautas legales, es vinculante para todos los condóminos (647) . Bien o mal, reglamentaria o antireglamentaria, legal o ilegal, la decisión la tomó una voluntad distinta a la de cada uno de los asistentes a la asamblea. Se considera que esa decisión fue de la persona consorcio y por ende el legitimado pasivo es éste y no los consorcistas disidentes o el administrador que fue nombrado en una asamblea viciada de nulidad. Similares principios obran en el derecho comparado en países como Francia (648) e Italia (649) , entre otros. No siempre es técnicamente adecuado hablar de una acción de nulidad de asamblea; la asamblea presenta tres etapas, que son: la convocante - constitutiva, la deliberativa y la resolutiva. Una falla en la primera de las etapas, como por ejemplo la falta de citación de algún consorcista y por ende su falta de participación en asamblea, puede motivar por parte de éste una acción de nulidad de la asamblea dado que no tuvo oportunidad de participar en ninguno de los aspectos de la misma. En cambio, una falla o una irregularidad en la etapa resolutiva, por ejemplo el indebido cómputo de votos al resolver un punto del orden del día, podrá motivar una acción por nulidad de la decisión asamblearia, pero no de la asamblea toda. En lo que se refiere a la legitimación activa, la misma estará en cabeza del propietario ausente a la asamblea, quien votó en contra o se abstuvo. También podríamos pensar en que ostentaría, en casos excepcionales, legitimación activa quien votó favorablemente la decisión que se impugna. Ello en los supuestos en que por fraude, dolo, violencia o cualquier otro vicio de la voluntad hubiese estado viciada su decisión. Si se aprueba el balance anual del consorcio, pero luego se descubre que fueron fraguadas partidas o comprobantes de egresos, no nos cabe duda de que aun quien votó por su aprobación, podría luego ser legitimado activo para impugnar la decisión asamblearia que lo dio por aprobado.

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V. Legitimación procesal en el cobro de medianería

Los muros medianeros constituyen uno de los bienes de uso común, pero copropiedad de los consorcistas. El muro medianero no es propiedad del consorcio de copropietarios, sino que pertenece en la medida del porcentual a los titulares de dominio de las unidades. Por tal motivo se ha considerado procedente la acción individual de un consorcista para accionar contra el lindero por cobro de medianería y obtener el cobro de su parte indivisa, según el porcentual de dominio sobre la parte común y que emana del título de propiedad (CNCiv., Sala E, 9-VI-1971, E.D., 38-1227; Sala E, 12-III-1968). En caso de pretender el consorcista el cobro total de la medianera se lo considera como gestor oficioso, y si los demás copropietarios ratifican su actuación en nombre de ellos, el producido total ingresará en el consorcio para su posterior acreditación a cada consorcista. Nuestra opinión al respecto tiene dos facetas: una referida a una cuestión específicamente técnica y casi exegética, y la otra adecuada a la funcionalidad de este derecho real autónomo que es la propiedad horizontal. Desde el primer punto de vista, si -como lo dice el artículo 2º Ver Texto de la ley 13512- los consorcistas son copropietarios de las partes de uso común, no cabe duda de que la legitimación activa y pasiva para el cobro de la medianera estaría en cabeza de los titulares de dominio en forma individual o bajo la forma de un litisconsorcio activo, pasivo o mixto. Desde la óptica de la funcionalidad orgánica del régimen de la propiedad horizontal, no dudamos en inclinarnos por la posibilidad de que sea el consorcio quien canalice el reclamo a nivel judicial, sin perjuicio de las posteriores acreditaciones a cada consorcista del dinero que ingrese. Creemos que es la manera más adecuada para insertanos en la dinámica de este derecho real autónomo e interpretar las normas de la manera más operativa, jurídica y pragmáticamente hablando. Esto no significa desconocer al consorcista la posibilidad de accionar por su porcentual; lo que queremos significar es que accionando el consorcio por cobro de medianería no podría oponérsele la defensa de falta de legitimación activa. Con más razón vemos adecuado el reclamo individual del consorcista cuando el órgano de administración no cumple con su obligación de accionar judicialmente intentando el cobro de la medianera. Vemos como posible -cuando el actor o el demandado es el consorcio- la intervención de uno o algunos consorcistas bajo la figura procesal del artículo 90 Ver Texto, inciso 2º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el de la provincia de Buenos Aires, o sea, intervención voluntaria litisconsorcial, dado que según las normas del derecho sustancial estaba legitimado para demandar o ser demandado en el juicio de medianería. Oportunamente accedimos al Boletín de Jurisprudencia Argentina, nro. 5854 del 10-XI93. Se destaca en el mismo una sentencia de la Cámara Nacional Civil, Sala C, integrada por los Dres. Santos Cifuentes, Jorge H. Alterini y José L. Galmarini. En los autos caratulados "Consorcio de Propietarios Rivadavia 1611/13 c/Consorcio de Propietarios Rivadavia 1615/17", el mencionado tribunal trató el tema de la legitimación activa y pasiva en los procesos sobre cobro de medianería. Con la aplicación de una interpretación práctica, flexible y funcional, se resolvió en la parte pertinente lo siguiente: "Esa razón práctica aconseja en el caso, la solución que atribuye legitimación para obrar activa y pasiva a los consorcios de copropietarios, sea en calidad de persona jurídica o de conjunto de derechos comunes, para que intervengan en procesos sobre

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cobro de medianería, a fin de permitir el adecuado desenvolvimiento del régimen de propiedad horizontal, mediante la representación unificada en los respectivos administradores, previstos explícitamente por ley 13512 Ver Texto como medio primordial del buen funcionamiento de las relaciones entre los copropietarios y del interés común, que podrían verse gravemente perjudicados de exigirse la notificación y participación en el proceso de todos y cada uno de los integrantes de los consorcios actor y demandado". Consideramos este criterio como la doctrina más adecuada en el análisis de la legitimación activa y pasiva para el cobro de la medianería.

VI. Legitimación procesal en el juicio por rendición de cuentas

Una de las principales obligaciones de quien administra fondos ajenos, es rendir cuenta detallada y documentada de su gestión. Couture (650) caracterizó la rendición de cuentas como "la acción y efecto de presentar al conocimiento de quien corresponda, para su examen y verificación, los saldos y operaciones debidamente justificados, provenientes de un encargo de administración o gobierno". La omisión de cumplir con esta obligación torna viable la acción judicial por rendición de cuentas prevista en los artículos 652 Ver Texto a 656 inclusive del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 649 a 653 del Código Procesal Civil y Comercial para la provincia de Buenos Aires. Ambos códigos de procedimiento prevén también la posibilidad de que el obligado a rendir cuentas demanda a quien pueda exigírselas, para que el juez las apruebe. Esta es una de las principales obligaciones del administrador del consorcio. Una adecuada rendición de cuentas supone la existencia de los comprobantes documentales que sustenten los gráficos contables. Obligación que debe cumplirse en las asambleas ordinarias anuales o, en su caso, en asamblea extraordinaria convocada al efecto. Con más razón se torna de imperioso cumplimiento esta obligación cuando el administrador ha cesado en sus funciones. La rendición de cuentas se presenta, durante la vigencia de la relación contractual, a la asamblea, y no es viable la acción de un consorcista exigiendo la presentación de las cuentas. Como principio general, la legitimación activa en un litigio de rendición de cuentas contra el ex-administrador está en cabeza del consorcio. La doctrina jurisprudencial no acepta pacíficamente que el legitimado activo pueda ser un consorcista, un grupo de éstos o el consejo de propietarios. La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata resolvió por su Sala 2ª, con fecha 18-X-1984, en fallo publicado en E.D., 120-437, que el propietario de una unidad en edificio de propiedad horizontal no puede accionar contra el administrador, en forma personal, individual y directa, pidiendo su remoción y rendición de las cuentas llevadas como tal, porque la acción le corresponde al consorcio de copropietarios. Nosotros no estamos de acuerdo en su totalidad con este último precedente, ya que tal como oportunamente lo desarrollamos en anteriores trabajos (651) , aun cuando se trate de un solo consorcista, si éste tiene medios que acrediten causales para remover al administrador puede -previo agotamiento de la vía interna consorcial- promover una demanda en forma individual tendiente a la remoción del administrador; si cuenta con elementos contundentes -como podría ser una condena penal o un auto de procesamiento por delitos cometidos por el administrador en el manejo económico del consorcio- puede incluso solicitar y obtener una medida cautelar consistente en el nombramiento de un interventor en el consorcio.

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La doctrina legal de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, parece seguir el principio apuntado en el párrafo anterior, o sea que en supuestos especiales uno solo de los consorcistas podría accionar por rendición de cuentas. El superior tribunal provincial, con fecha 2-VII-1991, AC. 43720, resolvió que un consorcista puede ser legitimado activo para demandar al administrador por rendición de cuentas, sin autorización de la asamblea o en contra de lo que en ella se decidió, cuando ésta hubiere actuado contrariando las pretensiones de aquél con manifesta arbitrariedad, o sólo en su perjuicio; en tal supuesto no podría negársele al agraviado su derecho de defensa (art. 18 Ver Texto, Const. Nac.).

VII. La legitimación procesal en una sintética macro visión

Como vimos, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires le otorga rango constitucional a la legitimación procesal que no es sino uno de los ingredientes de un principio superior, cual es el acceso a la justicia. Principio éste -el del acceso a la justicia- que en una macro visión procesal ha servido para relacionar la "acción procesal como derecho humano a la justicia" (652) , destino final de todas nuestras aspiraciones. (640) Cueto Rúa, Julio C., "El buen abogado litigante", L.L., t. 1988-C, secc. Doctrina, págs. 713 y sigs. (641) Carrió, Genaro R., Cómo Estudiar y Cómo Argumentar un Caso, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1987, pág. 36. (642) Couture, Eduardo J., Vocabulario Jurídico, 2ª reimp., Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 379. (643) Causa B-70.847 del 16-IV-1991, sum. 350.971, RSD-58-91 (S). (644) Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, 2ª ed., 4ta. reimp., AbeledoPerrot, Buenos Aires, pág. 483, nro. 116. (645) Expte. 75.954, 24-XI-1989, reg. int. 832 (R), Sala II; expte. 83.728, 14-IV1992, "Alvarez, Lidia s/convocatoria asamblea judicial -Recurso de queja", Sala I. (646) Sería superfluo a esta altura de los acontecimientos hablar de la personalidad del consorcio de copropietarios y de los autores -entre los que nos incluimos- o precedentes judiciales que aceptan la misma; simplemente hacemos mención que en todos los proyectos de modificaciones a la Ley de Propiedad Horizontal Ver Texto, vigentes y en trámite de aprobación parlamentaria, se menciona expresamente que el consorcio de copropietarios tiene personalidad jurídica en el mismo rango que las personas jurídicas del art. 33 Ver Texto del Cód. Civ. En igual sentido se expidió la Comisión 4 de Derechos Reales, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán, setiembre de 1993. (647) Nicoletti, Adriana, Manuale del Condominio, Buffetti Editore, Roma, 1986, pág. 185. (648) Duchet, Joelle, Guide Juridique de la Copropiete, Editions De Vecchi, Paris, 1987, pág. 95; Guides CSCV, Les Copropietairs et Leur Syndic, Editions La Decouverte, Paris, 1989, págs. 133 y sigs. (649) Carli, Claudio, ABC del Condominio, X ed., Buffetti Editore, Roma, 1988; Chiomenti, Filippo, La Revoca delle Deliberazioni Asambleari, Dott. A. Giufrè Editore, Milano, 1975, passim. (650) Vocabulario Jurídico, 2ª reimp., Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 516. (651) Costantino, Juan Antonio, El Administrador en el Consorcio de Copropietarios de la Propiedad Horizontal, Depalma, Buenos Aires, 1989; Vocabulario Jurídico de la Propiedad Horizontal, Depalma, Buenos Aires, 1992. (652) Fix Zamudio, Héctor, "Ejercicio de las garantías constitucionales sobre la eficacia del proceso", trabajo presentado en las IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en Madrid, España, año 1985, págs. 4, 11 y sigs.; id., Los Problemas Contemporáneos del Poder Judicial, UNAM, México, 1986, págs. 3/46, citados por Juan Carlos Hitters en "Derecho procesal transnacional y control judicial supranacional", en Tutela Procesal de

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las Libertades Fundamentales (el Encuentro de San Carlos Bariloche, 7 al 10 de diciembre de 1987), Fundación JUS, La Plata, 1988, pág. 29

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Intimamente satisfecho de haber sido invitado a participar en ésta obra colectiva en homenaje al profesor Lino Enrique Palacio y esperando responder a la siempre inquietante convocatoria del Dr. Morello, parcelamos el tratamiento de la legitimación con directa referencia a los litigios derivados de las relaciones consorciales de la propiedad horizontal. La tarea no es sencilla si pensamos que varias figuras que están previstas en el derecho de la propiedad horizontal -ley nacional- no tienen, en ningún código procesal provincial, regulación específica para su operatividad concreta, una vez surgido el litigio. Intentaremos enhebrar principios que nos permitan en cierta forma uniformar su funcionamiento procesal en las diversas legislaciones procedimentales del país.

I. Radiografía mental del "buen abogado litigante"

Coincidimos ampliamente con las propuestas y operatividad de las formas alternativas de solución de conflictos. La mediación y el arbitraje, ésta última cual sustituto jurisdiccional de enorme valía, se erigen como soluciones necesarias y complemento indispensable de una actividad judicial cuya disfuncionalidad es notoria en casi todos los ámbitos. No obstante ello, pensamos que hay una raza de abogados que está destinada a perdurar, pues la existencia de conflictos -propia de toda "convivencia" en sociedadproviene desde los orígenes del hombre y seguirá existiendo hasta el final de los días. Esa raza de abogado es la que Cueto Rúa (640) categorizó como la del "buen abogado litigante". Forman parte de la personalidad profesional del "buen abogado litigante" algunos de los siguientes ingredientes: 1. El adecuado conocimiento de los planteos procesales y las exigencias formales a cubrir en el proceso. 2. Una cognición de la real operatividad del Derecho y no sólo la aplicación de principios conceptuales desprendidos de una afinada percepción de la realidad y los valores en juego. 3. El buen abogado litigante debe conocer los hechos mejor que el cliente y no confiarse nunca de la versión de éste o de sus asesores; existen innumerables factores que hacen que el cliente plantee su caso omitiendo u ocultando situaciones de relevancia que luego pueden aparecer sorpresivamente en el curso del proceso, sin posibilidades de reencausar la cuestión. Es que, como enseña Carrió (641) , el interés,

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la pasión, la vanidad, el temor al ridículo, hacen que la gente no vea con objetividad sus propias cosas. La gente se equivoca de buena fe. 4. Tiene que conocer los comportamientos habituales y tendencias jurídicas y personales de quienes integran el tribunal que juzgará su caso y, sintéticamente para finalizar este concepto, con cita textual del mismo Cueto Rúa (op. cit., nota 1, pág. 715): "Para un abogado dedicado al ejercicio de su profesión mediante su actuación en casos contenciosos sometidos a la decisión de jueces no es aconsejable la actitud distante, la contemplación pasiva, el aislamiento espiritual, el ensimismamiento". "El abogado litigante es un hombre de acción, envuelto en diferencias y discusiones, concentrado en un sostenido esfuerzo de persuasión intelectual y de argumentación racional." Luego de analizada la situación de hecho y de derecho, en la mente del "buen abogado litigante" tiene que formarse una radiografía instantánea, una columna vertebral, una estructura que tendrá como sostén tres puntos principales sobre los cuales descansará su planteo judicial. Esta estructura está conformada por la automática visión que indique con certeza: 1. Legitimación activa. 2. Legitimación pasiva. 3. Competencia. Dicho con palabras más simples: quién demanda, a quién demando y dónde lo demando. Una falla en esta primera e importante ubicación estructural puede significar que, excepción mediante del demandado, se desmorone su planteo procesal embarcando a su cliente en el pago de costas apenas iniciado el litigio.

II. Síntesis del concepto de legitimación procesal

Tal como lo adelantáramos, el área de tratamiento de la legitimación procesal que dentro de la más amplia de `legitimación´ afrontamos en esta obra colectiva, es muy específica. Los ilustres profesores que nos han precedido en las exposiciones se han encargado de profundizar en la noción de legitimación procesal. Por tal motivo éste aspecto general será tratado en forma escueta. Una de las más sintéticas y conceptuales definiciones de legitimación procesal corresponde -en nuestro entender- a Couture (642) . El maestro de la escuela procesal rioplatense concibió la legitimación ad causam como la condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión. En cuanto a la legitimación ad processum, la definió como la aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro.

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Comenzaremos con el tratamiento específico de la legitimación procesal en la asamblea judicial, prevista en el artículo 10 Ver Texto de la ley 13512.

III. Legitimación procesal y asamblea judicial. Primera dificultad procedimental a sortear

La asamblea judicial, prevista en el artículo 10 Ver Texto de la ley 13512, es una verdadera válvula de escape para salvar la vida del consorcio de copropietarios en casos urgentes y extremos. La asamblea judicial debe asimilarse a los recursos policiales e interdictales urgentes: no obstante ello, es nuestra opinión -haciendo un paralelo conceptual con los presupuestos procesales- que el magistrado requerido tiene que analizar, antes de proveer la asamblea judicial solicitada por consorcistas, el cumplimiento de los siguientes recaudos por parte del peticionante de la asamblea judicial: a) acreditar su condición de consorcista; b) acreditar que agotó la vía reglamentaria; c) justificación sumaria del derecho y la urgencia. El acudir al órgano jurisdiccional para que éste convoque a la asamblea constituye una posibilidad de carácter excepcional, que queda verificada cuando es imposible la reunión mediante los mecanismos propios de la vida consorcial y cuando circunstancias de suma urgencia y gravedad así lo requieran. Es así que para tornar viable la asamblea judicial prevista en el artículo 10 Ver Texto de la ley 13512, se exige la prueba fehaciente del fracaso de las asambleas ordinarias y extraordinarias convocadas (CNEsp. Civ. y Com., Sala II, 10-X-1984, "González de Alonso, M."; id., 4VII-1986, "Consorcio de Propietarios M. T. de Alvear 2020/26 c/Malara de B., Lidia"; CNCiv., Sala K, 17-III-1989, "Consorcio de Propietarios Bacacay 3692", E.D., nro. 7676, del 11-II-1991, fallo 70). La mera dificultad o incomodidad no importa la imposibilidad que exige el artículo 10 Ver Texto de la ley 13512 para convocar a asamblea, máxime cuando ni siquiera se pretende hacer valer razones de urgencia (CNEsp. Civ. y Com., Sala II, 10-X-1984, "González de Alonso, M.", E.D., nro. 7678, del 11-II-1991, fallo 71). La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el tribunal superior más antiguo del país, también ha abierto sus puertas al análisis de la asamblea judicial, otorgándole un status operativo realmente significativo. Para dicho tribunal el procedimiento de la vía judicial resulta un remedio de extraordinario valor para la vida del sistema, porque la experiencia enseña que es difícil lograr que los copropietarios, integrantes del consorcio, logren la mayoría necesaria para reunirse o para aprobar asuntos que requieren mayoría especial (643) . Una de las mayores dificultades que se le presentan al profesional al encarar el planteo procesal es la inexistencia de un proceso tipificado normativamente en los códigos procesales, que le permita encauzar con seguridad las cuestiones a debatir, en sede judicial por la vía de la asamblea judicial del artículo 10 Ver Texto de la ley 13512. Al carecer de pautas normativas en el tema, nos hallamos desprovistos de reglas que marquen al juez, y a los demás intervinientes en el proceso, lo referente, por ejemplo, a vías procesales de acceso a la faz jurisdiccional, carácter del proceso, traslados, recursos, formas de concesión, posibilidad del planteamiento de recursos extraordinarios, imposición de costas y regulación de honorarios, por no nombrar sino los más comunes en el diario ejercicio profesional.

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Es este un tema que en la legislación comparada presenta el mismo inconveniente. La legislación de propiedad horizontal conocida prevé en su articulado la posibilidad del acceso judicial, pero ninguna indica pautas procedimentales. De mayor a menor la legitimación activa le correspondería a: 1) al administrador del consorcio, órgano de representación del mismo; 2) al consejo de propietarios; 3) a un grupo relativamente mayoritario de consorcistas; y 4) a uno solo de los consorcistas en situaciones límites. El "procedimiento" de la asamblea judicial, cualquiera sea el legitimado activo, se enmarca dentro de la tipología del proceso voluntario o, como prefiere denominarlo Palacio (644) , "petición procesal extracontenciosa". Es por lo expuesto que en ese tipo de procedimiento no podemos hablar propiamente de legitimado pasivo. Lo esencial a tener en cuenta en ese aspecto es que el "requerido", por darle una denominación más precisa, es el consorcio de copropietarios y no el administrador o cada uno de los consorcistas. Tan es así que cuando el pedido de asamblea judicial se origina en una solicitud de los copropietarios, aun cuando dicha reunión tenga como objeto la remoción del administrador, éste no es parte en el proceso. En tales supuestos no existe técnicamente demandado y, por tanto, no debería haber condena a persona determinada, ni siquiera al pago de los gastos causídicos, que deberán recaer sobre el consorcio de copropietarios en favor de quien se pidió la asamblea judicial para normalizar la vida consorcial. Ello no obsta a que después, en las acciones por responsabilidad civil, se reclamen las costas a quien obligó a recurrir a la vía judicial por no cumplir adecuadamente su función, como sería en la mayoría de los casos el administrador del consorcio. El administrador no es parte: la Excma. Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, por ambas salas, tiene resuelto -en precedentes inéditos- que el administrador no es parte en este procedimiento, aun cuando uno de los puntos del orden del día sea el tratamiento de la remoción del administrador. Al no ser parte no le estaría permitido recusar al magistrado, con o sin expresión de causa, ni tampoco recurrir del auto que decreta la convocatoria a asamblea judicial y fija la fecha para la misma (645) .

IV. Legitimación y nulidades asamblearias

El consorcio, como persona jurídica que es (646) , se vale de órganos para su actuación interna y externa. La operatividad del mismo se asienta sobre la asamblea (órgano de macro administración deliberativo y resolutivo), el administrador (órgano de administración y representación) y el consejo de propietarios (órgano de fiscalización y consultivo). La esencia de la teoría organicista es que todo lo actuado por el órgano debe imputarse en forma directa y sin solución de continuidad a la persona jurídica, ya sea en su faz externa total o interna según la esfera de actuación que le corresponda. Por ejemplo, el órgano de fiscalización actuará en la esfera interna y comprometerá al consorcio dentro de los límites que tenía demarcados para su actuación.

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La asamblea también es órgano de la persona jurídica consorcio; todo lo resuelto por ella -como ocurre generalmente en votaciones divididas, por intereses contrarios entre mayorías y minorías- se imputa a la persona jurídica consorcio. Si dicho órgano actuó mal, por ejemplo abusando de la posición mayoritaria de un grupo de consorcistas, o si existieron vicios en la etapa constitutiva, deliberativa o resolutiva, la acción debe entablarse contra la persona jurídica consorcio y no contra los propietarios que votaron en uno u otro sentido, ni contra el administrador que cometió errores en la citación para asamblea. La asamblea en este caso es la manifestación de una voluntad plurisubjetiva que, si se mantuvo dentro de las pautas legales, es vinculante para todos los condóminos (647) . Bien o mal, reglamentaria o antireglamentaria, legal o ilegal, la decisión la tomó una voluntad distinta a la de cada uno de los asistentes a la asamblea. Se considera que esa decisión fue de la persona consorcio y por ende el legitimado pasivo es éste y no los consorcistas disidentes o el administrador que fue nombrado en una asamblea viciada de nulidad. Similares principios obran en el derecho comparado en países como Francia (648) e Italia (649) , entre otros. No siempre es técnicamente adecuado hablar de una acción de nulidad de asamblea; la asamblea presenta tres etapas, que son: la convocante - constitutiva, la deliberativa y la resolutiva. Una falla en la primera de las etapas, como por ejemplo la falta de citación de algún consorcista y por ende su falta de participación en asamblea, puede motivar por parte de éste una acción de nulidad de la asamblea dado que no tuvo oportunidad de participar en ninguno de los aspectos de la misma. En cambio, una falla o una irregularidad en la etapa resolutiva, por ejemplo el indebido cómputo de votos al resolver un punto del orden del día, podrá motivar una acción por nulidad de la decisión asamblearia, pero no de la asamblea toda. En lo que se refiere a la legitimación activa, la misma estará en cabeza del propietario ausente a la asamblea, quien votó en contra o se abstuvo. También podríamos pensar en que ostentaría, en casos excepcionales, legitimación activa quien votó favorablemente la decisión que se impugna. Ello en los supuestos en que por fraude, dolo, violencia o cualquier otro vicio de la voluntad hubiese estado viciada su decisión. Si se aprueba el balance anual del consorcio, pero luego se descubre que fueron fraguadas partidas o comprobantes de egresos, no nos cabe duda de que aun quien votó por su aprobación, podría luego ser legitimado activo para impugnar la decisión asamblearia que lo dio por aprobado.

V. Legitimación procesal en el cobro de medianería

Los muros medianeros constituyen uno de los bienes de uso común, pero copropiedad de los consorcistas. El muro medianero no es propiedad del consorcio de copropietarios, sino que pertenece en la medida del porcentual a los titulares de dominio de las unidades. Por

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tal motivo se ha considerado procedente la acción individual de un consorcista para accionar contra el lindero por cobro de medianería y obtener el cobro de su parte indivisa, según el porcentual de dominio sobre la parte común y que emana del título de propiedad (CNCiv., Sala E, 9-VI-1971, E.D., 38-1227; Sala E, 12-III-1968). En caso de pretender el consorcista el cobro total de la medianera se lo considera como gestor oficioso, y si los demás copropietarios ratifican su actuación en nombre de ellos, el producido total ingresará en el consorcio para su posterior acreditación a cada consorcista. Nuestra opinión al respecto tiene dos facetas: una referida a una cuestión específicamente técnica y casi exegética, y la otra adecuada a la funcionalidad de este derecho real autónomo que es la propiedad horizontal. Desde el primer punto de vista, si -como lo dice el artículo 2º Ver Texto de la ley 13512- los consorcistas son copropietarios de las partes de uso común, no cabe duda de que la legitimación activa y pasiva para el cobro de la medianera estaría en cabeza de los titulares de dominio en forma individual o bajo la forma de un litisconsorcio activo, pasivo o mixto. Desde la óptica de la funcionalidad orgánica del régimen de la propiedad horizontal, no dudamos en inclinarnos por la posibilidad de que sea el consorcio quien canalice el reclamo a nivel judicial, sin perjuicio de las posteriores acreditaciones a cada consorcista del dinero que ingrese. Creemos que es la manera más adecuada para insertanos en la dinámica de este derecho real autónomo e interpretar las normas de la manera más operativa, jurídica y pragmáticamente hablando. Esto no significa desconocer al consorcista la posibilidad de accionar por su porcentual; lo que queremos significar es que accionando el consorcio por cobro de medianería no podría oponérsele la defensa de falta de legitimación activa. Con más razón vemos adecuado el reclamo individual del consorcista cuando el órgano de administración no cumple con su obligación de accionar judicialmente intentando el cobro de la medianera. Vemos como posible -cuando el actor o el demandado es el consorcio- la intervención de uno o algunos consorcistas bajo la figura procesal del artículo 90 Ver Texto, inciso 2º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el de la provincia de Buenos Aires, o sea, intervención voluntaria litisconsorcial, dado que según las normas del derecho sustancial estaba legitimado para demandar o ser demandado en el juicio de medianería. Oportunamente accedimos al Boletín de Jurisprudencia Argentina, nro. 5854 del 10-XI93. Se destaca en el mismo una sentencia de la Cámara Nacional Civil, Sala C, integrada por los Dres. Santos Cifuentes, Jorge H. Alterini y José L. Galmarini. En los autos caratulados "Consorcio de Propietarios Rivadavia 1611/13 c/Consorcio de Propietarios Rivadavia 1615/17", el mencionado tribunal trató el tema de la legitimación activa y pasiva en los procesos sobre cobro de medianería. Con la aplicación de una interpretación práctica, flexible y funcional, se resolvió en la parte pertinente lo siguiente: "Esa razón práctica aconseja en el caso, la solución que atribuye legitimación para obrar activa y pasiva a los consorcios de copropietarios, sea en calidad de persona jurídica o de conjunto de derechos comunes, para que intervengan en procesos sobre cobro de medianería, a fin de permitir el adecuado desenvolvimiento del régimen de propiedad horizontal, mediante la representación unificada en los respectivos administradores, previstos explícitamente por ley 13512 Ver Texto como medio primordial del buen funcionamiento de las relaciones entre los copropietarios y del interés común, que podrían verse gravemente perjudicados de exigirse la notificación y participación en el proceso de todos y cada uno de los integrantes de los consorcios actor y demandado". Consideramos este criterio como la doctrina más adecuada en el análisis de la legitimación activa y pasiva para el cobro de la medianería.

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VI. Legitimación procesal en el juicio por rendición de cuentas

Una de las principales obligaciones de quien administra fondos ajenos, es rendir cuenta detallada y documentada de su gestión. Couture (650) caracterizó la rendición de cuentas como "la acción y efecto de presentar al conocimiento de quien corresponda, para su examen y verificación, los saldos y operaciones debidamente justificados, provenientes de un encargo de administración o gobierno". La omisión de cumplir con esta obligación torna viable la acción judicial por rendición de cuentas prevista en los artículos 652 Ver Texto a 656 inclusive del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 649 a 653 del Código Procesal Civil y Comercial para la provincia de Buenos Aires. Ambos códigos de procedimiento prevén también la posibilidad de que el obligado a rendir cuentas demanda a quien pueda exigírselas, para que el juez las apruebe. Esta es una de las principales obligaciones del administrador del consorcio. Una adecuada rendición de cuentas supone la existencia de los comprobantes documentales que sustenten los gráficos contables. Obligación que debe cumplirse en las asambleas ordinarias anuales o, en su caso, en asamblea extraordinaria convocada al efecto. Con más razón se torna de imperioso cumplimiento esta obligación cuando el administrador ha cesado en sus funciones. La rendición de cuentas se presenta, durante la vigencia de la relación contractual, a la asamblea, y no es viable la acción de un consorcista exigiendo la presentación de las cuentas. Como principio general, la legitimación activa en un litigio de rendición de cuentas contra el ex-administrador está en cabeza del consorcio. La doctrina jurisprudencial no acepta pacíficamente que el legitimado activo pueda ser un consorcista, un grupo de éstos o el consejo de propietarios. La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata resolvió por su Sala 2ª, con fecha 18-X-1984, en fallo publicado en E.D., 120-437, que el propietario de una unidad en edificio de propiedad horizontal no puede accionar contra el administrador, en forma personal, individual y directa, pidiendo su remoción y rendición de las cuentas llevadas como tal, porque la acción le corresponde al consorcio de copropietarios. Nosotros no estamos de acuerdo en su totalidad con este último precedente, ya que tal como oportunamente lo desarrollamos en anteriores trabajos (651) , aun cuando se trate de un solo consorcista, si éste tiene medios que acrediten causales para remover al administrador puede -previo agotamiento de la vía interna consorcial- promover una demanda en forma individual tendiente a la remoción del administrador; si cuenta con elementos contundentes -como podría ser una condena penal o un auto de procesamiento por delitos cometidos por el administrador en el manejo económico del consorcio- puede incluso solicitar y obtener una medida cautelar consistente en el nombramiento de un interventor en el consorcio. La doctrina legal de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, parece seguir el principio apuntado en el párrafo anterior, o sea que en supuestos especiales uno solo de los consorcistas podría accionar por rendición de cuentas. El superior tribunal provincial, con fecha 2-VII-1991, AC. 43720, resolvió que un consorcista puede ser legitimado activo para demandar al administrador por rendición de cuentas, sin autorización de la asamblea o en contra de lo que en ella se decidió, cuando ésta hubiere actuado contrariando las pretensiones de aquél con manifesta arbitrariedad, o sólo en su perjuicio; en tal supuesto no podría negársele al agraviado su derecho de defensa (art. 18 Ver Texto, Const. Nac.).

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VII. La legitimación procesal en una sintética macro visión

Como vimos, la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires le otorga rango constitucional a la legitimación procesal que no es sino uno de los ingredientes de un principio superior, cual es el acceso a la justicia. Principio éste -el del acceso a la justicia- que en una macro visión procesal ha servido para relacionar la "acción procesal como derecho humano a la justicia" (652) , destino final de todas nuestras aspiraciones. (640) Cueto Rúa, Julio C., "El buen abogado litigante", L.L., t. 1988-C, secc. Doctrina, págs. 713 y sigs. (641) Carrió, Genaro R., Cómo Estudiar y Cómo Argumentar un Caso, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1987, pág. 36. (642) Couture, Eduardo J., Vocabulario Jurídico, 2ª reimp., Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 379. (643) Causa B-70.847 del 16-IV-1991, sum. 350.971, RSD-58-91 (S). (644) Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, 2ª ed., 4ta. reimp., AbeledoPerrot, Buenos Aires, pág. 483, nro. 116. (645) Expte. 75.954, 24-XI-1989, reg. int. 832 (R), Sala II; expte. 83.728, 14-IV1992, "Alvarez, Lidia s/convocatoria asamblea judicial -Recurso de queja", Sala I. (646) Sería superfluo a esta altura de los acontecimientos hablar de la personalidad del consorcio de copropietarios y de los autores -entre los que nos incluimos- o precedentes judiciales que aceptan la misma; simplemente hacemos mención que en todos los proyectos de modificaciones a la Ley de Propiedad Horizontal Ver Texto, vigentes y en trámite de aprobación parlamentaria, se menciona expresamente que el consorcio de copropietarios tiene personalidad jurídica en el mismo rango que las personas jurídicas del art. 33 Ver Texto del Cód. Civ. En igual sentido se expidió la Comisión 4 de Derechos Reales, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán, setiembre de 1993. (647) Nicoletti, Adriana, Manuale del Condominio, Buffetti Editore, Roma, 1986, pág. 185. (648) Duchet, Joelle, Guide Juridique de la Copropiete, Editions De Vecchi, Paris, 1987, pág. 95; Guides CSCV, Les Copropietairs et Leur Syndic, Editions La Decouverte, Paris, 1989, págs. 133 y sigs. (649) Carli, Claudio, ABC del Condominio, X ed., Buffetti Editore, Roma, 1988; Chiomenti, Filippo, La Revoca delle Deliberazioni Asambleari, Dott. A. Giufrè Editore, Milano, 1975, passim. (650) Vocabulario Jurídico, 2ª reimp., Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 516. (651) Costantino, Juan Antonio, El Administrador en el Consorcio de Copropietarios de la Propiedad Horizontal, Depalma, Buenos Aires, 1989; Vocabulario Jurídico de la Propiedad Horizontal, Depalma, Buenos Aires, 1992. (652) Fix Zamudio, Héctor, "Ejercicio de las garantías constitucionales sobre la eficacia del proceso", trabajo presentado en las IX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en Madrid, España, año 1985, págs. 4, 11 y sigs.; id., Los Problemas Contemporáneos del Poder Judicial, UNAM, México, 1986, págs. 3/46, citados por Juan Carlos Hitters en "Derecho procesal transnacional y control judicial supranacional", en Tutela Procesal de las Libertades Fundamentales (el Encuentro de San Carlos Bariloche, 7 al 10 de diciembre de 1987), Fundación JUS, La Plata, 1988, pág. 29

LEGITIMACIÓN EN LA JUSTICIA DE ACOMPAÑAMIENTO - MARIO E. KAMINKER

I. Presentación del tema

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Un vasto sector de pretensiones o solicitudes, caracterizadas por una intensa, diversificada y premiosa necesidad de tutela, constituye lo que en la dimensión social del moderno derecho procesal involucra a personas (individuales) o categorías o grupos de ellas, quienes, por similar cuadro vital, deben ser tratados de manera diferenciada. Se está frente a requerimientos de protección que afectan situaciones sustancialmente variadas: menores, locatarios, la de los jubilados o pensionados en procura de la movilidad de su haber pasivo, la protección de personas, etcétera. Esas situaciones, caracterizadas por la desigualdad de hecho (pobreza, etc.), generan profunda innovación en la idea y estructura del modelo tutelador, en el cual al juez -por cierto siempre imparcial- se le asigna una posición no neutral en la acepción clásica, sino encargarlo, a través de un comportamiento jurisdiccional de compensación o de reequilibrio, en las posiciones adversariales, de posibilitar la igualación de armas en la controversia; al mismo tiempo, el juez se ve exigido, además, a extremar la prudencia, en el sentido de que la rígida actuación del garantismo del rito o una interpretación proclive a privilegiar las exigencias formales sobre la necesidad de no privar de la solución que de manera prioritaria y preferente se encuentra establecida en la institución o en la legislación de fondo (respecto de menores, carenciados, locatarios o situaciones análogas). A que esa solución sobrevenga, sin que ápices procesales, interpretaciones marcadamente estrictas (civilistas, vitalmente apegadas a teorías o aplicaciones sólidas pero inobservantes) de determinadas leyes (como certificación de años de servicios o de aportes) o razones de ese cariz, adscriptas al trámite o las formas, termine por frustrar la realización de tan especiales derechos, que la Ley Fundamental y los valores que en ese momento histórico determinado comulga la comunidad, están contestes en preservar, materializándose en concreto. Es, se reitera, la más clara exteriorización de una justicia para todos, que respecto de los carenciados y minusválidos sólo puede prestarse por compensación. Esta corriente del moderno derecho procesal, a partir de los años 80 ha ganado sólido predicamento (653) y es uno de los baluartes del Movimiento del Acceso a la Justicia (Cappelletti, que recrea en el más sensible y adecuado anclaje solidario de la cuña del artículo 3º de la Constitución italiana de 1948, que entre nosotros recogen y consagran con espectacularidad las normas de formidable gravitación dentro del sistema de justicia). La primera, el artículo 36 Ver Texto de la Constitución de la provincia de Buenos Aires, que prescribe: "La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza que afecten o impidan el ejercicio (y por supuesto su defensa y reconocimiento jurisdiccional mediante la tutela adecuada y efectiva) de los derechos y garantías, en este caso de la segunda generación, es decir, derechos económicos y sociales" (que el mismo precepto enumera en diez apartados). La segunda, la apertura del artículo 15 Ver Texto de la misma Constitución así redactado. "La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo y judicial. Las causas deberán decidirse en tiempo razonable".

II. El proyecto de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de 1993 y que adaptado es también el proyecto para la provincia de Buenos Aires

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A fin de desarrollar esa directiva constitucional y asegurar en el marco de las controversias lo que el texto expreso de la ley y su espíritu señalan, recogiendo lo establecido en el Código General del Proceso en vigencia en la República Oriental del Uruguay a partir de noviembre de 1989, por primera vez en la legislación instrumental argentina se propicia receptar el modelo de protección que nos ocupa. Con arreglo a la sistemática que adopta esa inciativa, luego de desarrollar las normas probatorias y antes de ingresar al Libro Tercero ("Procesos de estructura monitoria y de ejecución"), los artículos 486 a 491 se destinan a lo que el acápite engloba como justicia de acompañamiento o de protección. Están así redactados: * Artículo 486. (Caracterización). En las cuestiones relativas a menores, incapaces, alimentarias, vivienda, de interés social en general o demás de las denominadas de la justicia de acompañamiento o protección, los jueces observarán las reglas especiales establecidas en los artículos siguientes. * Artículo 487. (Resoluciones provisionales). Los jueces o tribunales procurarán de la manera más adecuada que las partes lleguen a un acuerdo sobre todos o algunos de los puntos en conflicto; en su defecto pronunciarán de inmediato resolución mediante la cual solucionar provisionalmente sobre los que persista el desacuerdo. * Artículo 488. (Particularidades). La resolución del artículo anterior significará arbitrar de modo razonable y efectivo lo que la naturaleza del asunto y sus particulares circunstancias indiquen aconsejable, observando el criterio básico de promover a la familia y sus integrantes, en especial a los menores y los más desprotegidos, de conformidad con las normas constitucionales y las leyes de fondo, sin perjuicio de que cualesquiera de las partes pueda plantear en el proceso correspondiente, la cuestión resuelta de manera provisoria. * Artículo 489. (Particularidades. Continuación). En las cuestiones sociales más arriba indicadas se podrá modificar la pretensión en la audiencia preliminar cuando resulte, manifiestamente, que la carencia de información o de asesoramiento han determinado omisiones en relación a derechos que asistan a la parte. En estos casos, el tribunal otorgará a la contraparte oportunidad para la adecuada contestación; a tales únicos efectos podrá prorrogar la audiencia si las nuevas cuestiones son de hecho y no fuere posible controvertirlas, sin previa información. * Artículo 490. (Regla general). En los procesos a que se refiere esta disposición es deber de los jueces que ninguna exigencia administrativa o formal frustre la tutela efectiva de los derechos en juego. * Artículo 491. (No frustrar la protección). Los jueces observarán los principios propios del debido proceso legal, sin perjuicio de adaptar, razonable y funcionalmente, el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la protección se materialice. Su lectura pone de resalto cuál es la materia involucrada (menores, incapaces, alimentos, vivienda) y la medida en que propenden a prevenir o solucionar la conflictualidad con severa incidencia en la paz social; las pautas guías, diferenciadas, a observar por los jueces son: 1) Procurar de manera intensa y adecuada que las partes lleguen a un acuerdo total o parcial sobre los puntos en controversia; 2) A esos fines, el juez podrá arbitrar de manera razonable la mejor solución (provisional o definitiva) que indiquen las particularidades de cada uno de sus aspectos y las circunstancias que la condicionan o van innovando. En ellas, sobremanera, ingresa la anticipación de la tutela y cuando en la teoría finisecular procura amparar a través del proceso urgente, las medidas autosatisfactivas; etcétera.

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3) Corroborando su particularidad más acentuada, es categórico el mandato de la norma general contenida en el artículo 490 y dirigida al juez: "ninguna exigencia administrativa o formal puede frustrar la tutela efectiva de los derechos en juego", muchos de ellos individuales homogéneos, como los califica la legislación brasileña. Si bien no podrá obviar la defensa en juicio, la audiencia, el contradictorio, es decir, el proceso justo, aunque sus modalidades se subordinen al propósito esencial: "adaptar, razonable y funcionalmente, el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la protección se materialice (art. 491)". Nos parece que el tratamiento diversificado a esos legitimados especiales encuentra amplia y convincente justificación en las razones que ya han sido esbozadas. Si el juez (en el perfil de los asuntos patrimoniales) observa sólo una posición neutral, alejada de la dramaticidad de la sustancia de los derechos que requieren la más pronta y efectiva protección, pese a la aparente conformidad con la figura del tercero imparcial, no hará otra cosa que fugarse de la realidad, y vestido (aparentemente) con los atributos de su ajenidad, dejará que se malogren derechos que, por el contrario, demandan un esfuerzo complementario de la jurisdicción, para que no sean definitivamente vulnerados, sacrificados. Las ideas que en el presente anidan en el "Estado de Justicia" repudia ese eufemismo con que se disfrazaría el no brindar la respuesta debida.

III. La favorable postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Sin pretender asumir un desarrolllo exhaustivo, baste a los fines de este estudio puntualizar la vanguardista y activa interpretación de punta que en este cuadrante de los derechos descriptos viene desplegando el Alto Tribunal. En numerosos pronunciamientos la Corte pone las cosas en su lugar. Veamos dos precedentes. 1) a) Una solicitante del beneficio de pensión derivado del fallecimiento de su padre (en su condición de hija única, soltera y a cargo del causante, con quien convivió hasta el momento de su muerte, para luego continuar al cuidado de su madre hasta que ésta a su vez falleció) mereció la denegatoria de la alzada por estimar que la interesada desempeñaba actividades lucrativas al encontrarse afiliada a una caja de previsión. b) El Alto Tribunal censuró esa interpretación "restrictiva que omitió considerar que la peticionaria contaba con más de 62 años de edad; que la dependencia económica (estado a cargo) había derivado de la circunstancia de haber cuidado de sus progenitores hasta que fallecieron, que el hecho de estar afiliada a un régimen previsional no es óbice para acceder a la pensión y que obtener en la actualidad su sustento mediante el lavado y planchado de ropa y la venta de tortas elaboradas en un horno de barro puede -razonablemente- considerarse como escasez de recursos personales. c) A mérito de lo cual admitió las impugnaciones del apelante, toda vez que las conclusiones del decisorio no se compadecen con el mandato constitucional de garantizar la protección integral de la familia (art. 14 bis) y condenan a la actora al desamparo (Fallos, 286:93; 307:804) con olvido del principio que impone a las jueces actuar con suma cautela cuando deciden cuestiones (de la justicia de protección) que conducen a la denegación de prestaciones de carácter alimentario (Fallos, 303:857; 306:1312) (CSJN, "Ventavoli, Josefa A. c/Caja Nac. de Prev. para Trabajadores Autónomos", 23-V-1995). 2) En el segundo de esos casos, con igual flexibilidad, la Corte reiteró que la legislación previsional no requiere el estado de indigencia para que el beneficio sea procedente,

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pues basta la demostración de la insuficiencia de los recursos propios en orden a la subsistencia de la beneficiaria (Fallos, 205:544; 227:55). Con arreglo a esa motivación descalificó el pronunciamiento de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social que confirmara la resolución administrativa que había denegado el beneficio de previsión (CSJN, "Balvanera Comes, Dolores M. c/Caja Nacional de Prev. para Trabajadores Autónomos", 29-VI-1995). Las referencias fácilmente pueden multiplicarse y se orientan, firmemente, en la línea expresada.

IV. Conclusiones

1) La consagración de un sistema tuitivo de protección para una gran gama de derechos de particular relieve social beneficia a un conjunto amplísimo de personas, a las cuales se les reconoce -de manera expresa en la ley del proceso- una diversificada legitimación, más expeditiva y segura y una modalidad y especie del trámite, mediante cuyo ejercicio razonable alcanza la satisfacción de lo que es finalidad preferente en la concepción moderna del Estado de Justicia. Y -lo que reputamos de la mayor significación- un cambio radical en la mentalidad de los operadores en el enfoque y tratamiento de esos temas litigiosos. 2) Quien con tanto rigor y maestría -el homenajeado Dr. Lino E. Palacio- ha elaborado páginas por demás esclarecedoras en torno de la legitimación, seguramente compartirá el sentido de las reflexiones que anteceden que, con modestia, han tentado coadyuvar a llevar a nuevas fronteras las ideas y enseñanzas que tan generosa y responsablemente ha difundido y difunde. (653) Morello, Augusto M., La Corte Suprema en Acción, Platense - Abeledo-Perrot, págs. 11-51, con sus referencias

LA LEGITIMACIÓN EN EL HÁBEAS DATA - ENRIQUE M. FALCÓN

I. El hábeas data en la Constitución federal reformada

a) La norma federal de 1994. Al lado de la norma constitucional del amparo: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo..." y como una especie de la misma, la Constitución federal reformada en 1994 incluyó en el artículo 43 Ver Texto, dentro de los nuevos derechos y garantías, una institución que había tenido un nacimiento confuso en el tema de los derechos sobre los registros, la intimidad personal, pero que había sido potenciada por el avance de la informática: el "hábeas data". Dicha institución se concibió en los siguientes términos: "... Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística....". b) Origen y relaciones. La regla reconoce como antecedente casi seguro la Constitución de Portugal de 1976, artículo 35, aunque no pueden desconocerse otras fuentes y en especial las relacionadas con el derecho a la intimidad que parte de nuestro artículo 19 Ver Texto de la Constitución federal y del artículo 1071 bis Ver Texto del Código Civil. Las constituciones provinciales argentinas reconocían desde antaño el amparo (Santa Fe de 1921 [art. 17], luego Entre Ríos en 1933, como una

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ampliación del hábeas corpus [arts. 25/27 Ver Texto], Mendoza en la Constitución de 1949 [art. 33, derogada en 1956], etc.), pero estas primeras normas no contemplaban el hábeas data como una institución particular, aunque por su esencia, el hábeas data podía inferirse del amparo y del derecho a la intimidad. c) Las constituciones provinciales. El tema que nos ocupa terminó siendo regulado en distinta forma y extensión por las constituciones de Buenos Aires (art. 22 Ver Texto, inc. c), Catamarca (art. 11 Ver Texto), Córdoba (art. 50 Ver Texto), Chaco (art. 19 Ver Texto), Chubut (art. 56 Ver Texto), Jujuy (art. 23 Ver Texto, incs. 6º a 8º y especialmente ley 4444 ), Río Negro (art. 26 Ver Texto), San Juan (art. 26 Ver Texto), San Luis (art. 21 Ver Texto), Tierra del Fuego (art. 45 Ver Texto). En algunos casos se lo relaciona especialmente con el amparo, en otros con la informática, más allá con el acceso a las fuentes de información, etcétera, pero siempre con un claro norte que aparece en: 1) la intimidad personal y su posible vulneración por la informática, 2) los registros (banco de datos, registros propiamente dichos o archivos); estos registros tienen que estar destinados a proveer informes o ser potencialmente perjudiciales para el interesado, 3) la discriminación o la afectación de intereses legítimos, 4) el secreto profesional del periodista y las fuentes de información. d) Alcance. La Constitución federal no menciona la expresión hábeas data en la variante del amparo que permite esta institución, sino que, según ya hemos visto, lo incorpora de modo implícito. Se ciñe a ampliar el amparo a las situaciones previstas en la norma, aunque contiene limitaciones para la procedencia (falsedad, discriminación) que otras legislaciones no traen. En el caso de las garantías fundamentales, puede suceder que la Constitución provincial no contenga las normas de la nacional, o sus disposiciones sean más restrictivas o más amplias. En este supuesto también hay dos reglas: 1) Las garantías previstas en la Constitución Nacional se aplican al ámbito provincial aunque no estén contenidas en su Constitución porque suponen un piso como parte dogmática; 2) Las constituciones provinciales pueden a su vez ampliar la protección prevista en la Constitución federal, pero no restringirla.

II. Procedimiento

a) Principios. El procedimiento en el sistema de hábeas data presenta algunas dificultades que es necesario despejar. De allí que es necesario tener en vista dos principios básicos: 1) El primero es -como lo señala la Constitución de la provincia de Buenos Aires y algunas otras, y resulta de fallos de la CSJN (v. gr. el tradicional caso "Siri" o el más reciente "Ekmekdjian c/Sofovich" Ver Texto Ver Texto Ver Texto Ver Texto Ver Texto Ver Texto Ver Texto)- que la garantía es operativa, de modo que resulta claro que exista o no procedimiento regulado, la misma debe ser cubierta por un procedimiento adecuado. 2) En segundo lugar, cabe hacer notar que exista o no procedimiento, la regla constitucional prevé una acción (léase procedimiento) expedita y rápida. b) Competencia. La competencia en el hábeas data sigue las líneas de la competencia del hábeas corpus, pues el mismo es una especialización de éste.

III. El proceso

a) Planteo preliminar. No obstante el reconocimiento constitucional subsisten numerosos problemas para acotar el marco de esta institución, uno de los cuales es la legitimación, aspecto que nos ocupa en este trabajo. La legitimación puede verse desde dos ángulos: la activa y la pasiva.

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b) El procedimiento en el hábeas data. Es importante examinar someramente el procedimiento que corresponde al habeas data, aun no reglamentado. El hábeas data comprende dos pretensiones sucesivas y secuenciales, una subsidiaria de la otra. La primera de información y la segunda de conocimiento y ejecución. Esta es la regla generalmente admitida por la doctrina, y es la que ha seguido nuestro ordenamiento constitucional. Como se ve, se trata además de un proceso complejo, con inserción sucesiva de pretensiones. Así la presentación, que puede ser planteada por vía de proceso sumarísimo o similar expedito, llamado en algunos ordenamientos extraordinario y aun plenario rapidísimo, debe contener una pretensión primaria destinada a que se informe al juzgado de los datos registrados por el Estado (en sí o en cualquiera de sus reparticiones), instituciones, o particulares, referentes al actor, la finalidad de los mismos y, en su caso, las medidas a tomar sobre dichos datos; medidas a tomar se pueden pedir en ese mismo acto (si se conocen o presumen), o reservar esta segunda petición para el momento en que se haya contestado el informe. Esto se debe a que los contenidos de la petición inicial no limitan la segunda petición a la luz del informe presentado. La primera etapa del procedimiento entonces será de naturaleza informativa y voluntaria, la segunda podrá tener el carácter de contenciosa. En el procedimiento nacional y los que siguen su línea resultan debidamente adecuados para la primera parte los trámites previstos en la ley 16986 Ver Texto para el informe y los del Código Procesal Civil y Comercial del proceso sumarísimo (art. 498), para la etapa de conocimiento y de ejecución, aplicándose la combinación de ambos tanto en el requerimiento al Estado como a los particulares. c) Tipos y líneas de proceso. La protección del hábeas data tiene un sentido preventivo, un sentido cautelar. Sin embargo, puede suceder que el daño se produzca con motivo y en ocasión del uso de datos personales provenientes de archivos, o registros, o bancos de datos. En el primer caso, como acción preventiva, cautelar, nos hallamos en presencia de la garantía constitucional del hábeas data. En el segundo, no. Pues una vez violada la reserva de la información, el hábeas data sólo servirá para protegernos "preventivamente" de otra violación futura, pero respecto de la pasada deberá concurrirse al procedimiento regular con el fin de obtener, en su caso, la sanción penal y la indemnización por daños y perjuicios.

IV. Legitimación en general

a) Concepto. La legitimación es la atribución que la ley otorga a los sujetos de derechos, lo que los habilita para reclamar en el proceso y constituirse en el mismo como parte. La teoría de la legitimación no se encuentra totalmente delimitada, mucho menos en la actualidad, donde la inserción de fenómenos como los intereses difusos han venido a ampliar el marco de referencia del instituto. Sin embargo, algunas distinciones son necesarias para circunscribir y clarificar el campo con otros conceptos e instituciones cercanos. De ellos la más importante es la diferencia con la capacidad procesal. b) Capacidad procesal y legitimación. Palacio (654) dice al respecto: "La capacidad procesal debe ser claramente diferenciada de la legitimación procesal. Mientras la primera habilita para actuar en un número indeterminado de procesos, con prescindencia de las concretas relaciones o estados jurídicos que en ellos se controvierten, la segunda se refiere a la idoneidad especialmente atribuida para pretender o para contradecir con respecto a la específica materia sobre que versa el proceso. La legitimación, por consiguiente, puede corresponder a un incapaz procesal, pues la incapacidad sólo implica la ineptitud legal de ejecutar personalmente (o a través de un representante convencional) actos procesales válidos, pero en modo alguno afecta la calidad de parte que reviste el incapaz, ni su eventual titularidad de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso. En cambio, el representante necesario del incapaz, que no es parte ni puede estar procesalmente legitimado, tiene capacidad procesal".

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c) Legitimación y hábeas data. En el ámbito del hábeas data se presentan algunos problemas que es necesario dilucidar y que se suman a los ya clásicos en la materia, como pueden ser los relacionados con la falta de legitimación para obrar, las incapacidades, etcétera. La legitimación que resulta del artículo 43 Ver Texto de la Constitución federal: "Toda persona..." ¿qué alcance tiene? Cuando no hay una normativa expresa, el ámbito de la legitimación aparece difuso. Como se trata de un amparo especializado, el acto u omisión de autoridades públicas o de particulares se asienta sobre personas y datos referidos a ellas que figuren en registros o archivos. En esta opción se pueden tomar dos rutas, la amplia y la restringida. Debido a la protección que se pretende de raigambre constitucional, la tesis amplia es la que debe triunfar. Esta tesis se opone al criterio restrictivo que ha imperado en muchos aspectos del amparo, y que han desnaturalizado su esencia, cuyo elemento propio y esencial es lograr el más adecuado acceso a la justicia.

V. Legitimación activa

a) Persona. La palabra persona aparece en algunos pocos artículos de la Constitución (sin considerar los tratados ahora incorporados). Por ejemplo en el 18 Ver Texto: "... Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos..."; en el 22: "El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición"; en el 23: "En caso de conmoción interior... el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación..."; en el 29: "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna..."; en el propio 43 que nos ocupa; en el 75: "Corresponde al Congreso: inciso 23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real... y las personas con discapacidad..."; en el 114: "El Consejo de la Magistratura... será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico..."; y en el 119: "La traición contra la Nación consistirá únicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El Congreso fijará por una ley especial la pena de este delito; pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado". b) Alcance de la palabra persona. La legitimación directa. En la mayoría de los casos la palabra persona utilizada por la Constitución federal es claramente identificable con el ser humano, como por ejemplo los artículos 22 Ver Texto, 23, 75 Ver Texto, inciso 23, 114 Ver Texto y 119 Ver Texto que transcribimos en lo pertinente. Pero en otros casos, como en los artículos 18 Ver Texto, 29 Ver Texto y en el mismo 43 Ver Texto, relacionar la palabra persona con el individuo resulta limitado y conspira contra el espíritu libertario de la propia Constitución. De esta manera, creemos que el examen del tema debe extenderse a otros campos donde la voz persona, como resulta del Código Civil, artículo 30 Ver Texto, que incorpora tanto a la persona "física" como a la "jurídica", recordando por otro lado que la expresión persona no tiene una relación directa e inmediata con el individuo, sino luego de un largo proceso histórico. Así las cosas, la legitimación corresponde a: 1) La persona física sobre la que existen los datos, quien puede actuar por sí o por medio de representantes convencionales (art. 1869 Ver Texto y concs., ley 10996) o legales (menores, incapaces, art. 43 Ver Texto, Const. Nac.; arts. 147 Ver Texto, 154 Ver Texto, 274 Ver Texto, 282 Ver Texto, 377 Ver Texto, 380 Ver Texto, 411 Ver Texto, Cód. Civ.; ley 19134 Ver Texto, etc.), con la representación promiscua del Ministerio de Menores en su caso (art. 59 Ver Texto, Cód. Civ.), pero no puede tomar por esta vía conocimiento de datos de terceros (655) .

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2) Las personas jurídicas (arts. 30 Ver Texto y sigs. Cód. Civ.; ley 19550 Ver Texto, etc.). El texto constitucional no lo dice expresamente, pero a más que otros textos constitucionales y legales lo avalan (ver por ej. ley 4444 de Jujuy), también la doctrina se ha hecho eco de tal posibilidad (656) . c) Otras extensiones. La legitimación refleja o derivada. Sin embargo, no queda limitada la legitimación activa sólo a las "personas", tal cual lo hemos enunciado. Existe una relación directa con la palabra persona, que es la que vimos en el párrafo anterior, y una relación indirecta o refleja o derivada, que permite la legitimación de otros sujetos como por ejemplo: 1) En caso de ausencia (art. 25 Ver Texto, ley 14394), el defensor de ausentes o el defensor oficial, aunque en puridad éste es un tipo de representación. 2) Los herederos universales forzosos del difunto, es decir los ascendientes y descendientes, los colaterales hasta el cuarto grado, los afines y el cónyuge, salvo que estuviese divorciado (arg. art. 427 Ver Texto, CPCCN y arts. 3592 Ver Texto y concs., Cód. Civ.), tanto por el honor y el derecho del difunto, cuanto por la traslación familiar de la misma en el ámbito social en toda su extensión, cuando se cumplan los requisitos del hábeas data por efecto del fallecido (657) . 3) El defensor del pueblo (arts. 86 Ver Texto y 43 Ver Texto, 2do. párr., Const. Nac) y las asociaciones que sean representativas (art. 43 Ver Texto, 2do. párr., Const. Nac.), por actos de discriminación o que afecten a la persona o personas de grupos indeterminados. Con algunas dudas se manifiesta en esta posición Puccinelli (658) . d) Legitimación y proceso. Tanto la legitimación activa como la pasiva cubren en el hábeas data una variante especial debido al doble carácter que tiene el proceso, según hemos podido ver en el nro. 3. b). Efectivamente, debido a la existencia de dos procesos secuenciales, puede ser que quien resulte legitimado en el primer proceso no lo sea en el segundo. Así, quien puede estar legitimado para pedir datos propios en la etapa informativa, puede no estar legitimado para pedir la modificación, cambio, anulación o confidencialidad del registro, tal como, por ejemplo, si el registro tuviese como único objeto fines estadísticos.

VI. Legitimación pasiva

a) Legitimado pasivo en general. El legitimado pasivo es aquel que tiene bajo su custodia el registro o "banco de datos", ejerciendo el control de las informaciones físicas o jurídicas, disponibles para los fines respecto de los cuales dichas informaciones son reunidas (659) . Comprende todos los registros o bancos de datos públicos, pero limita los privados a aquellos destinados a dar informes. Este último concepto resulta algo confuso, porque presenta la posibilidad de que ciertos registros no provean datos, pero sean potenciales suministradores de datos. En tal supuesto también procede el hábeas data, ya que siendo una especialidad del amparo, se aplica el criterio del mismo en cuanto dice que procede cuando "...en forma actual o inminente... amenace". Los archivos, registros o bases de datos no tienen por qué ser informáticos ni computarizados, aunque estos institutos han sido el detonante para que surgiera tan potente el hábeas data. Coincidimos entonces con Puccinelli (660) en el sentido de que estos registros (en general) pueden ser manuales, mecánicos, electrónicos, computarizados o no, etcétera. Será función del juez determinar la potencialidad peligrosa del registro y en su caso emitir un mandamiento de confidencialidad. b) Legitimación pasiva compleja. El reclamo, respecto del registro, puede resultar complejo en punto a la legitimación pasiva. Las cuestiones de competencia de los diversos órganos del Estado (a quién se reclama y por qué vía), de las empresas mixtas, o licenciatarias, o adjudicatarias (con una doble o triple posibilidad de

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imputación, v. gr. las empresas residuales y las privatizadas -como ENTEL, CNAS, etc.-, en el primer caso y alcance y poder sobre la licencia o sobre la privatización en las segundas). La complejidad se extiende a las fuentes de información periodística y el secreto profesional (¿es la persona del periodista o la institución la que puede proporcionar la fuente?); a las empresas de informes "fantasmas" a los registros "secretos o confidenciales", bancarios o financieros (que nunca se sabe dónde están, de quién dependen y si hay alguna forma de acceder a sus orígenes), etcétera. En otros casos la complejidad de la fuente de la cual surge la información (v. gr. servicios secretos y de inteligencia) no permiten acceder a los registros (ya porque estén fuera del circuito administrativo, ya por seguridad del Estado, o por cualquier otro artilugio legal o de hecho que se articula en estos casos). Estos datos pueden consistir en recopilaciones verbales sobre las que luego se emite un informe que es destruido, sin constancia posterior ni registro o archivo al que se pueda recurrir son datos muchas veces tendenciosos, falsos, discriminatorios, etcétera. c) Complejidad y soluciones. En el campo de la complejidad de los informes para acceder adecuadamente al registro, la individualización del legitimado pasivo con precisión y claridad es esencial. En este aspecto el peticionario debe brindar al juez la mayor cantidad posible de datos referidos al registro, sus responsables, vías de acceso, relaciones, etcétera, de modo de permitir a los jueces ejercer la jurisdicción de la mejor manera posible en la protección de las garantías constitucionales. (654) Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. III, Buenos Aires, 1970, págs. 32/33. (655) Quiroga Lavié, H., El Amparo, el Hábeas Data y el Hábeas Corpus, pág. 158. (656) Othon Sidow, "Las nuevas figuras del derecho constitucional brasileño (mandamiento de ejecución y hábeas data)", L.L., 1992-E-1016; Sagés, N. P., Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo, 1995, pág. 679; cfr. Bidart Campos, G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino - La Reforma Constitucional de 1994, T. VI, pág. 322. (657) Ver fallo CNCiv., Sala G, 4-X-1994, E.D. 162-404 y comentario de Santos Cifuentes, "La intimidad y el honor de los vivos y de los muertos" (ed. cit.), aplicable al caso. (658) Puccinelli, Oscar Raúl, "Hábeas data: Aportes para una eventual reglamentación", E.D., 161-926, y en el mismo sentido Quiroga Lavié, H., La Reforma Constitucional, pág. 157, porque entiende que es una derivación del amparo en general y que conserva sus caracteres y en el caso del amparo colectivo la norma expresa: "Podrán interponer la acción..."; Sagés, N. P., op. cit., en contra, pág. 680; seguido por el fiscal de Cámara Sanz en dictamen CNCiv., Sala H, 19-V-1995, Rosetti Serra, E.D., fallo 46.671. Bidart Campos, G., Tratado..., cit., T. VI, pág. 322, dice respecto de la legitimación activa: 18. En cambio ha de quedar bien claro que la promoción del hábeas data queda reservada, en forma estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los datos archivados en el banco de que se trate, siendo el único investido de legitimación procesal activa. Con esta severa restricción, creemos que la legitimación pertenece no sólo a las personas físicas, sino también a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones, etcétera, en la medida en que, por igualdad con aquéllas, tengan datos registrados en los bancos públicos o privados. (659) Othon Sidow, "Las nuevas figuras...", cit., pág. 1016. (660) Puccinelli, O. R., "Hábeas data...", cit., E.D., 161-921.

LA LEGITIMACIÓN EN EL PROCESO TRANSNACIONAL - JUAN CARLOS HITTERS

I. El proceso transnacional

Poco antes de finalizar la primera mitad de este siglo, se configuró en el mundo occidental una corriente destinada a garantizar los derechos fundamentales del ser humano, a través de la constitucionalización de dichas prerrogativas (661) , utilizando el trámite de cristalizar en las cartas magnas ciertas potestades y garantías que se vieron como imprescindibles, algunas de ellas referidas al debido proceso.

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Tal corriente fue considerada por los autores como la dimensión constitucional del Derecho y de la justicia (662) , consistente en la afirmación e individualización de los requisitos mínimos de equidad (incluyendo las garantías judiciales para su defensa) que luego se incorporaron en los estatutos superlegales. Inmediatamente se advirtió -sobre todo en Europa- que esa protección no resultaba suficiente, pues era imprescindible la creación coetánea de cortes especializadas para hacer acatar esos derechos; de ahí la aparición en el viejo mundo de los tribunales constitucionales, que con el tiempo llegaron a algunos países americanos. Mas, con posterioridad se comprendió que todo ese desarrollo no colmaba las expectativas de la humanidad, pues resultaba posible que no pocos derechos del hombre cambiaran de destino con el paso de las fronteras. Se pensó por ello en que tales garantías debían gozar de vigencia a-espacial (y obviamente también atemporal), o por expresarlo de otro modo, erigirse en operativas en cualquier lugar o territorio donde se encontrara el beneficiario (663) . Se pergeñó entonces lo que luego dio en llamarse la dimensión transnacional del Derecho y la justicia, con la evidente intención que el respeto de las libertades humanas logre un nivel metanacional a través de organismos, preceptos y procesos con vigencia supranacional (lex universalis). Estas aspiraciones se concretaron, por un lado, en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y en los pactos y convenios; y por otro -con un ángulo diverso, pero concomitante-, con la aparición de la Comunidad Económica Europea, transformada luego en la Unión Europea a través del Tratado de Maastricht. En tal perspectiva, obsérvese que como consecuencia de dicha evolución, el clásico control de constitucionalidad realizado dentro de los países -por órganos centralizados (concentrado), o fragmentariamente por cualquiera de los jueces (difuso)- es a partir de entonces mucho más fascinante y abarcador ya que se lleva a cabo por cuerpos transnacionales, por ejemplo la Corte de Luxemburgo (en el área de la Comunidad Económica Europea), o por los tribunales de Estrasburgo, y la de Costa Rica en el sector de los derechos humanos, que conformaron lo que se ha llamado la justicia transnacional y el proceso supranacional, con reglas adjetivas propias. El pequeño introito que antecede tiene en miras poner de relieve la importancia que ha adquirido en los últimos años el derecho transnacional y la doble influencia que en nuestro ámbito continental tiene el Pacto de San José de Costa Rica; esto es, por un lado, por poner en marcha un control metanacional (a través de la Comisión y de la Corte Interamericana); y por otro -y ello es quizá lo más importante-, por haber implantado un plexo normativo -por mediación de un tratado- que entra en el torrente jurígeno argentino, constituyendo un derecho operativo de jerarquía interamericana. Tal derecho transnacional también se observa incipiente con el nacimiento del mercosur, pese a que este modelo no tiene todavía un tribunal propio como el de Luxemburgo para el sector europeo.

II. Legitimación del individuo en el derecho internacional de los derechos humanos

A) Encuadre del tema Una de las características fundamentales del derecho internacional de los derechos humanos es la posibilidad de que el individuo, el hombre, pueda peticionar

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directamente ante los organismos internacionales, pues como es sabido en el sistema tradicional sólo los Estados gozaban de tal legitimación. Ello significa un notorio avance, una verdadera revolución, como dicen algunos autores (664) , ya que la persona se convierte en "sujeto" -y solamente en "objeto"- del derecho internacional. Vale la pena puntualizar que la concepción tradicional imperante, tanto a fines del siglo pasado como a principios del actual, concebía al derecho internacional como el conjunto de preceptos reguladores de la conducta de los Estados en sus relaciones recíprocas; por ende solamente éstos gozaban de locus standi, lo que significaba que exclusivamente ellos tenían personalidad jurídica internacional. La doctrina dualista, cuyos principales epígonos fueron Triepel y Anzilotti, era todavía más severa, dado que consideraba desde el punto de vista lógico que no otros que los Estados tenían esta posibilidad de impetrar, como sujetos de derecho, ya que tal calidad era consecuencia de la soberanía (665) . Sin embargo, como con justeza apunta Jiménez de Aréchaga, si bien los países son los principales sujetos del derecho internacional y los protagonistas por excelencia de las relaciones que de él dimanan, mas no hay nada inherente a su estructura que le otorgue a ellos un monopolio tan contundente (666) ; pues tanto ciertas organizaciones internacionales como el propio individuo poseen hoy en día legitimación para reclamar directamete ante los cuerpos internacionales, pese a que todavía este desarrollo no ha alcanzado su máximo esplendor.

B) Desarrollo histórico Si bien es cierto que en la antigedad el individuo carecía de dicha potestad, no debemos olvidar que a mediados de la pasada centuria tanto Heffer como Fiore, o Blunstschili, y el propio Juan Bautista Alberdi, sostenían que el ser humano podía ser sujeto del derecho internacional por tener prerrogativas primordiales que corresponden a su calidad de civilizado, y que no pueden ser vulneradas por ningún Estado. Con esa plataforma doctrinaria -tal cual lo expresamos- el hombre adquiere el rango de ciudadano del mundo, y el derecho internacional conduce -perdónesenos la hipérbole- a una internacionalización (667) . Algún ejemplo de la antigedad, en el que el hombre gozaba de esta posibilidad de petición, lo encontramos en ciertas convenciones bilaterales donde se le reconocían al individuo algunos derechos, y la posibilidad de reclamarlos, como el tratado entre Polonia, Suecia y Prusia del año 1666. En realidad es esta una excepción al principio negatorio ya expresado, y además no tenía en miras darle al ser humano un derecho de peticionar, sino que apuntaba a solucionar conflictos entre Estados (668) . Otros casos aislados y excepcionales en tal sentido están dados por la Convención XII de La Haya de 1907, en la que se preveía el Tribunal Internacional de Presas, cuando los ciudadanos reclamaban por haber sido lesionados en su propiedad por un órgano jurisdiccional doméstico; y también por la Convención Germano-Polaca sobre Alta Silesia, que reguló un recurso individual ante el Tribunal Arbitral de esa localidad, por medio del cual se podía demandar a cualquiera de los Estados contratantes. En verdad hasta después de la Segunda Guerra Mundial, y como consecuencia de una sobredimensión de la soberanía estatal -conforme ya lo explicamos-, el hombre sólo tenía el derecho subjetivo público de impetrar ante sus propias autoridades nacionales (669) . Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que en abril de 1945 se reunió en México la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y la Paz (670) , pronunciándose por primera vez los países signatarios en favor de un sistema

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internacional de protección de los derechos humanos (671) , y si bien no se le reconoció expresamente una personalidad para peticionar, significó un gran adelanto en este sentido. Un gran progreso en el campo humanitario fue la posibilidad que el artículo 26 de la Constitución de la OIT le dio a los Estados de poner en marcha una investigación en caso de violación de los derechos humanos, potestad ésta reconocida en otros instrumentos internacionales tales como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, o la Convención sobre Genocidio, o la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, entre otros. Sin embargo, tales métodos, si bien importantes, no son demasiado efectivos, ya que los países prefieren mantener relaciones amistosas con los demás; a lo que hay que añadirle: la politización excesiva que ha sufrido esta cuestión, por lo que ciertas denuncias sobre violaciones tienden más que a proteger a los individuos, a causar problemas internos a ciertos gobiernos (672) . De ahí la importancia que puede darle esta potestad al individuo, a través de un locus standi internacional que le permita poner en marcha los mecanismos pertinentes en defensa de su propia persona. La evolución de las relaciones internacionales dio pie para esta posibilidad, y fue superando las posturas doctrinarias negatorias a las que hemos hecho referencia. Así se advirtió que junto a los Estados se debía reconocer la existencia de otras entidades metanacionales con derecho a petición, y se daban casos en que los propios individuos podían ejercer tal potestad. Aunque la situación real de que no existía uniformidad de sujetos de derecho internacional fue reconocida por la propia Corte Internacional de Justicia (673) . De todos modos hay que reconocer que la legitimación del hombre en este campo es aún hoy imperfecta, tan es ello así que todavía no tiene acceso directo ante cuerpos judiciales internacionales, salvo algunas excepciones. Por ello Sperduti cree que nos encontramos en una situación intermedia en este camino hacia una personalidad más amplia. Aunque obviamente debemos reconocer que mucho se hizo en tal sentido en los últimos cincuenta años, sobre todo a partir de que la ONU luego de sus primeros veinte años de vida dio un gran vuelco en favor de esta oportunidad, pasando de la etapa de promoción a la de protección de los derechos humanos. Estos mecanismos han alcanzado un alto grado de perfección, tanto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos como en su similar americano, como más adelante veremos.

C) El recurso individual como un progreso del derecho internacional Hemos visto que la posición férrea del clásico derecho internacional decimonónico fue cediendo otorgando la posibilidad a peticionar, primero: a ciertas organizaciones metanacionales, y luego lisa y llanamente al hombre, aunque en este último caso con ciertas limitaciones, pues -como resulta conocido- no tiene acceso directo a los tribunales internacionales, salvo en caso de la Corte de la Unión Europea, con sede en Luxemburgo, donde pude ejercer ciertos recursos individuales. En este aspecto, si bien la tendencia moderna está dirigida a ampliar las posibilidades del ser humano para que pueda presentarse per se ante los cuerpos jurisdiccionales, tales como la Corte Europea de Derechos Humanos, o su homónima americana, con asiento en Costa Rica, la verdad es que no existe unanimidad de posturas. En efecto, algunos creen que el contralor previo de admisibilidad que en estos casos hace la Comisión es necesario -más aún, indispensable- para evitar el abarrotamiento

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de los organismos jurisdiccionales propiamente dichos; otros, por el contrario, prefieren ampliar la legitimación para que el hombre quede potenciado sin ninguna cortapisa para presentarse y pedir ante ellos. La cuestión no es sencilla, y los tiempos en el ámbito internacional son más "largos" que en el campo privado, aunque creemos que con el pasar de los años, se deberán eliminar todas las barreras que vedan este acceso ante las cortes internacionales. Alcalá Zamora hace más de tres décadas reclamaba tal apertura (674) , pretensión que es mantenida por no pocos autores modernos (675) , quienes sostienen que al ser humano no se le debe negar la posibilidad de demandar ante este tipo de tribunales, con la más amplia legitimación. En nuestro ámbito continental ello deriva -dicen- del propio Preámbulo de la Declaración Americana (676) . En este mismo orden de ideas sostiene Vasak que el recurso o denuncia individual se erige como la piedra basal del esquema de protección internacional de los derechos humanos (677) . Como más adelante lo pondremos de relieve, la Corte Europea en 1973 modificó el Reglamento para permitirle al individuo, no tanto como iniciar la acción o denuncia directamente, pero sí participar como "parte" del proceso (arts. 30 y 33). Tan es ello así que en el caso Goddi, fallado por el aludido Tribunal el 9 de abril de 1984, el individuo por primera vez intervino en el trámite (678) . Protocolos posteriores lo facultan ahora -con ciertas limitaciones- a acudir directamente ante ese cuerpo jurisdiccional.

III. Legitimación del individuo ante diversos órganos transnacionales

A. Ante órganos no jurisdiccionales Hemos dejado constancia de que una de las características del derecho internacional de los derechos humanos es la posibilidad de que el individuo pueda reclamar directamente, y que los adelantos en esta materia, pese a ser trascendentes, todavía no han alcanzado su máximo esplendor, pues como es sabido, salvo escasas excepciones, la participación del hombre se limita a la aptitud que tiene para hacer la denuncia, dejando luego de participar el trámite subsiguiente. Daremos a continuación algunos ejemplos de este tipo de legitimación activa, en forma muy somera.

B. Ante órganos quasijurisdiccionales o jurisdiccionales

1. Ante la Comisión Europea de Derechos Humanos Este es un caso típico de legitimación del individuo ante un órgano internacional, pues el hombre per se, luego de agotar los recursos internos, puede peticionar ante la Comisión Europea de Derechos, en la que si su pedimento o denuncia tiene admisibilidad, queda facultado para intervenir en calidad de parte durante el trámite. La cláusula facultativa del artículo 25 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades le da acceso al individuo a este cuerpo (679) .

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Si bien no es este un ente jurisdiccional, cumple en alguna medida tareas de esta naturaleza, por ejemplo, cuando le niega al hombre el acceso a la Corte, pues esta decisión hace cosa juzgada material, considerando que al peticionario le quede cerrada la vía posterior para la Corte. De todos modos, el procedimiento frente a la Comisión cumple cabalmente los diversos principios procesales, por lo que tiene una gran similitud con el ritual judicial, de conformidad con las normas de tal esencia que se encuentran diseminadas tanto en el Convenio, como en el Estatuto, y en el Reglamento. Como acabamos de puntualizar, en este modelo el ser humano posee una verdadera legitimación activa ante la Comisión, a posteriori, de haber agotado los recursos de la jurisdicción doméstica. Este organismo tiene la potestad de admitir o no la denuncia, y si le da acogida se produce el desarrollo de una verdadera "causa" donde el reclamante está en condiciones de ejercer su derecho de defensa con toda amplitud, impetrando que este cuerpo le dé pie para proteger sus prerrogativas, y en caso de no lograr allí su pretensión, puede tener la posibilidad -según los casos- de reclamar ante el Tribunal Europeo, generalmente a través de la Comisión.

2. Ante el Tribunal Europeo Hemos dicho, quizás reiteradamente, que por ahora el ser humano tiene ciertas dificultades para reclamar directamente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya que al igual que en el sistema interamericano, existe una entidad que hace las veces de filtro a través del control de admisibilidad, que es la Comisión. Si ésta le da andamiento a la denuncia, luego de ventilar un proceso ante ella, entonces la causa pasa al tribunal. De lo brevemente expresado surge que el hombre no está potenciado para abrir la competencia de ese órgano jurisdiccional (auque actualmente algunos protocolos le dan esta posibilidad, con ciertas restricciones), y por ende que sólo la Comisión goza de tales poderes, pero una vez abierta la vía el individuo tiene una cierta personería para actuar en el proceso (680) , pudiendo intervenir con amplias facultades procesales (681) .

C. Ante la Comisión Interamericana

1. Inicio del trámite El artículo 44 Ver Texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos otorga un recurso individual y faculta al individuo para presentarse ante la Comisión a fin de llevar a cabo denuncias o quejas, siendo ésta la tarea fundamental de dicho cuerpo (682) . El sistema del Pacto de San José va más allá que su similar europeo ya que no exige que el accionante sea "víctima", lo que le otorga una mayor amplitud (683) . También se diferencia de aquél, pues hace obligatorio el derecho de petición de los particulares (684) , y opcional la denuncia interestatal (685) . De lo antedicho se desprende que en este esquema no hace falta que el denunciante sea la propia "víctima", ya que el procedimiento se puede poner en marcha aun sin la intervención de ésta (686) .

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El sistema interamericano es un modelo de protección específica, no general, al servicio del ser humano concreto "individualizado" (o individualizable), aun cuando los reclamantes sean muchos; por lo que este trámite no tiene andamiento para las violaciones masivas, salvo que se personalicen, tal cual lo puso de relieve el Tribunal Europeo, en el caso "Irlanda c/Reino Unido" (687) . El mencionado artículo 44 Ver Texto del Pacto de San José dispone que están legitimados para formular las denuncias o quejas ante la Comisión: 1) cualquier persona, o grupo de personas; 2) o entidad no gubernamental legalmente reconocida (en uno o más Estados Miembros de la Organización). Agrega el artículo 26.1 del Reglamento de la Comisión que las peticiones pueden hacerse en nombre propio o en el de terceros, lo que confirma lo que antes dijimos, que no sólo "la víctima" está potenciada para poner en funcionamiento este engranaje. Adviértase que cuando se interviene en nombre de "otros" no hace falta acompañar mandato alguno (688) , lo que demuestra el criterio amplio y flexible que en este aspecto tienen los instrumentos analizados. Hay que considerar que no existe ningún tipo de restricciones basadas en la nacionalidad, ciudadanía o edad. Por ello ni el reclamante ni el agraviado tienen que ser inexcusablemente nacionales o residentes de un país miembro de la OEA, o del Estado contra el cual se acciona (689) . Con respecto a las entidades no gubernamentales, las dos normas citadas requieren que estén legalmente reconocidas en por lo menos un Estado Miembro de la Organización (690) . Esta condición ha generado algunas críticas, pues se dice que los países pueden limitar arbitrariamente la autorización (691) ; aunque en verdad no es este un problema, dado que en tal hipótesis, la denuncia puede hacerla "cualquier persona" que la integre, además no se conoce ningún caso en que se haya rechazado la pretensión por falta de este requisito (692) . Para evitar tales problemas ciertas entidades de este tipo han planteado la necesidad de que la OEA les otorgue personería en el caso de que le sea denegada por las autoridades domésticas; es lo que se ha dado en llamar el status consultivo, y que sigue las líneas manejadas por las Naciones Unidas (693) . Como se ve, el artículo 44 Ver Texto del Pacto de San José de Costa Rica es muy amplio, y su télesis apunta a evitar que el procedimiento se enerve en el caso en que la "víctima" estuviera detenida incomunicada o impedida; por ello "legitima" a las entidades no gubernamentales, que en la realidad han sido importantes motores para la Comisión.

2. Personas jurídicas Las normas que venimos analizando no resuelven en forma expresa el problema de si las personas jurídicas tienen legitimación para actuar ante la Comisión en los términos del artículo 44 Ver Texto del Pacto sub examine. Haciendo un análisis comparatista de esta cuestión, conviene alertar que los artículos 1º Ver Texto y 2º del Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la ONU hablan de violaciones "físicas", por lo que parecen descartar la hipótesis que las "personas jurídicas" puedan tener actuación activa ante ese cuerpo, tan es así que el mismo cerró la posibilidad de que un partido político accediera, por ser una "asociación" y no un "individuo" (694) . Pasando al sistema interamericano, téngase en cuenta que el artículo 1.2 Ver Texto de la Convención de Costa Rica dice que persona es todo ser humano, lo que hace suponer que las jurídicas están excluidas de la protección (695) .

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Lo que debe quedar bien en claro es que las personas jurídicas no poseen "legitimación" para reclamar per se aunque nada obstaría, a nuestro modo de ver, que sean "denunciantes" en cabeza de una persona de existencia visible (696) , que es justamente el caso de las entidades no gubernamentales.

3. Demanda interestatal Destacamos que de conformidad con el artículo 44 Ver Texto del Pacto de Costa Rica, tienen legitimación activa para presentarse ante la Comisión, cualquier persona o grupo de personas, y las entidades no gubernamentales. Empero el artículo 45 de dicho instrumento permite a los Estados Parte iniciar estos trámites contra otro signatario; procedimiento que se ha dado en llamar demanda (o recurso) interestatal, es decir cuando un país reclama contra otro, por la violación de los derechos humanos. La norma últimamente citada dispone, en su apartado 1, que todo Estado puede en el momento del depósito del instrumento de ratificación o adhesión a la Convención, o en cualquier otra etapa posterior, declarar que reconoce la competencia de la Comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que uno de los firmantes alegue que otro ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en el Pacto de San José. Lo primero que hay que tener en cuenta es que los gobiernos no actúan aquí en beneficio de sus intereses, sino en el de los seres humanos, lo que significa que en tales situaciones los países ejercen una especie de "representación" de la persona, ya que, como vimos, una de las características del derecho internacional de los derechos humanos es que el legitimado activo es siempre el individuo. Para participar en este procedimiento, tanto el reclamante como el reclamado deben haber hecho una ratificación especial (art. 45.2) a diferencia de lo que sucede para las denuncias de los individuos, ya que en estos casos la simple adhesión al Pacto implica la posibilidad de ser legitimado pasivo. No será baladí señalar que el sistema americano varía con respecto al europeo, pues en éste no hace falta ratificación especial, ya que la misma es automática.

4. Legitimación pasiva En general, en el sistema de protección de los derechos humanos el rol de denunciado lo cumplen siempre los Estados, y nunca el ser humano. En nuestro continente las denuncias individuales se entablan contra cualquier Estado miembro de la OEA o del Pacto de San José, según los casos; siempre que se alegue una violación de los derechos humanos protegidos o en la que se deben declarar inadmisibles las dirigidas a personas naturales o jurídicas de derecho privado (697) . Ello es importante destacarlo porque en ciertas oportunidades se han presentado casos ante la Comisión por presuntas infracciones de organizaciones terroristas, para que éstas sean las enjuiciadas. En tales situaciones la Comisión ha dejado en claro que si bien repudia cualquier forma de actividades inhumanas, ella sólo puede conocer cuando el Estado sea el denunciado (698) .

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D. Ante la Corte Interamericana

1. Inicio del trámite Es sabido que el ser humano no tiene aptitud para denunciar ante la Corte, ya que sólo puede peticionar por intermedio de la Comisión, quien lo representa. No obstante, recordemos que aquel órgano permite en los últimos tiempos su participación en el proceso en los casos en que la Comisión lo designe como delegado de ella. El Reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido modificado en este sentido, tolerando la participación del ser humano en el pleito una vez que ha sido incoado por la Comisión o por un Estado signatario (699) . En este orden de ideas es imprescindible considerar que la Comisión debe utilizar un criterio amplio en cuanto a su potestad de diferir el caso ante la corte, dado que el individuo carece de tal posibilidad. Este es el postulado básico que se infiere de la 5ta. Opinión Consultiva de la Corte Interamericana. En efecto, sostuvo allí este cuerpo jurisdiccional que la Comisión tiene en ciertas oportunidades, y una vez concluido el trámite ante ella -diríamos nosotros-, una quasi obligación de remitir las actuaciones a la Corte, cuando estima que ha habido violación por parte del Estado denunciado. De lo contrario el damnificado queda inerme para siempre, sobre todo en aquellas situaciones en que la infracción no cesó pese a la intervención de la Comisión, o cuando corresponde una indemnización compensatoria. Agregó la Corte que en tales hipótesis, aun cuando la Comisión no esté legalmente obligada -nosotros diríamos "convencionalmente" obligada- a hacerlo, hay ciertos casos que, al no haberse podido resolver amistosamente el conflicto, los antecedentes deberían girarse ante el Tribunal. Ello así puesto que al no estar potenciados los individuos para introducir la demanda y si el Estado ha ganado el asunto ante la Comisión, carece de incentivo para hacerlo. Por esto la determinación de la última de someter un tema semejante a la Corte representa "la única vía para que operen plenamente todos los medios de protección que la Convención establece" (700) .

2. Concepto de parte El concepto de "parte" fue abordado en los primeros tiempos de la propia Corte en el caso "Velázquez Rodríguez". Uno de los puntos más importantes y ríspidos del pronunciamiento de marras (con perfiles no sólo procesales sino también fondales) fue justamente el que se refiere al concepto de parte. La cuestión ha sido ampliamente debatida en el fallo y los jueces no se han puesto de acuerdo, ya que la mayoría considera quela víctima no es parte. El judicante Piza E., votando en disidencia, opina -con razón a nuestro modo de verque los denunciantes, la Comisión, y el condenado deben intervenir en la conversación sobre la fijación de la cuantía de la reparación. Para llegar a esta conclusión aduna que la Comisión es parte instrumental, mientras que la víctima o sus familiares gozan de la condición de parte material (opinión disidente, párrs. 1ro.-6to.). Sin entrar en esta dicotomía que nos parece un tanto artificial (701) , creemos que esa solución es la que más se acomoda a la realidad actual del sistema de protección de los derechos humanos, donde cada día se le reconoce al individuo una más amplia legitimación. Se colige en este voto minoritario que las partes en sentido sustancial son el Estado, como legitimado pasivo, y el denunciante acreedor. "La Comisión no es parte en

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ningún sentido sustancial, porque no es titular de derechos ni de deberes que hayan de ser o puedan ser declarados o constituidos por la sentencia..." (párr. 4to.); a mi juicio -agrega el juez disidente-, lo único que la Convención veda al ser humano es la iniciativa de la acción (art. 61.1), limitación que, como tal, es materia a la luz de los principios, de manera que debe interpretarse restrictivamente. En consecuencia, no es dable derivar de esa restricción la conclusión de que también le está vedado al ser humano su condición autónoma de parte en el proceso una vez que este se haya iniciado... En lo que se refiere a la Comisión Interamericana que debe comparecer en todos los casos ante la Corte... ésta es claramente una parte sui generis puramente procesal, auxiliar de la justicia, a la manera de un ministerio público del sistema interamericano de protección de los derechos humanos..." (702) . Como acabamos de puntualizar, compartimos los fundamentos del voto minoritario en el sentido de que el denunciante es parte en estos tipos de pleitos, tanto ante Comisión, donde no existe duda alguna, como ante la Corte. Ello sin dejar de reconocer que las disposiciones vigentes no son claras y admitiendo que la solución que proponemos surge de una télesis finalista y abarcadora del modelo de protección internacional de los derechos humanos, sobre la base de una interpretación humanitaria de esta problemática, a la que ha llegado la Corte de Estrasburgo, para asuntos similares al aquí comentado (703) , apoyándose en preceptos no del todo diferentes a los de nuestra Convención, la que en tal aspecto ha seguido a pie juntillas el esquema del viejo continente; por lo que resultará conveniente tenerlo como guía (704) . Desde esta vertiente dijo el Tribunal Europeo en el caso Lawless que si bien la Convención veda el acceso del individuo en calidad de parte, no resulta contrario a ese cuerpo preceptivo reconocerlo como titular de ciertas situaciones procesales que no implican el conferimiento de un determinado locus standi en el juicio (705) . Posteriormente, en el caso Los Vagabundos, ese órgano judicial autorizó a los abogados de la víctima a incorporarse al pleito, con amplias facultades de intervenir en el mismo (706) . La experiencia de más de diez años hizo -como vimos- que en 1982 dicho cuerpo modificara su Reglamento, permitiéndole al denunciante, participar activamente en el proceso, con potestades similares a las de la Comisión y los Estados, salvo la posibilidad de llevar el tema a la Corte (707) , interpretando de esta forma, con un alcance más amplio, el artículo 44 de la Convención europea, que como el 61.1 de la nuestra, veda al particular la potestad de introducir el caso ante el órgano jurisdiccional del sistema, aunque en los últimos tiempos un Protocolo Adicional llevó a cabo una importante apertura, permitiéndole acudir directamente en ciertas circunstancias. Del Reglamento de la Corte Interamericana puede extraerse la solución actual que proponemos, ya que el mismo parece darle al individuo la condición de parte. Así, por ejemplo, el artículo 43.2. habla de "las partes" y de la Comisión, y si al individuo no se le reconociera esa calidad, la frase encomillada debió estar en singular. Tal situación se repite en el artículo 35 (708) . En síntesis, creemos que el ser humano es parte ante la Corte, y que si bien por ahora no está potenciado para acudir directamente ante ella como legitimado activo; una vez que la Comisión (o un Estado) puso en marcha las actuaciones ante el tribunal del sistema, la víctima puede intervenir sin ningún tipo de restricciones. Tan es así que el artículo 28 del Reglamento -siguiendo las aguas de su similar europeo- hace notificar la demanda al denunciante original y a la víctima o a sus familiares. Admitimos que esta respuesta no surge linealmente de los textos aludidos, pero es -como dijimos- la que más se acomoda a la interpretación humanitaria que debe campear en este ámbito. De todas maneras, y aun ciñéndonos a la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, convengamos que el artículo 61.1 de la misma le niega al denunciante la posibilidad de llegar per se a la Corte, pero no la de actuar como parte (709) .

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La Comisión y los Estados son los únicos legitimados para iniciar una denuncia ante el tribunal de referencia. Empero una vez iniciada la misma, la víctima está en condiciones de intervenir en el pleito, y debe ser escuchada como una verdadera "parte" más (710) .

IV. El derecho procesal transnacional y la legitimación del individuo

Luego de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y como consecuencia de los oprobios que esa conflagración le produjo a la humanidad, se fue gestando -en el mundo occidental- un movimiento en defensa de los derechos del hombre, primero a escala nacional, y luego internacional, dando como resultado la aparición del derecho transnacional. En el área de la Unión Europea se han puesto también en marcha mecanismos jurídicos supranacionales, de tal modo que el ser humano tiene, desde que quedaron conformados estos parámetros, una sombrilla protectora (un bill of rights), que lo cubre fuera de los límites de las fronteras en las que normalmente habita (lex universalis). Estamos en presencia de un derecho transnacional, con regulaciones "sustanciales" o "fondales", por un lado, que nacen a través de los convenios y tratados internacionales; y con "procesales", por otro, surgidos por mediación de los estatutos y los reglamentos, como el de Luxemburgo -para la Comunidad Económica Europea- o los de Estrasburgo y de Costa Rica, para el ámbito de la protección de los derechos humanos (711) . La importancia de esta moderna rama es doble, pues incorpora normas supranacionales al torrente jurídico doméstico, que son directamente operativas (self executing), logrando una uniformidad continental en la interpretación del derecho metanacional; además, impone un contralor que está por encima del local -supranacional- para que los Estados y los cuerpos internos acaten este derecho, produciendo de tal modo una unificación ya que los entes "revisores" -Comisión y Corte- llevan a cabo una especie de inspección que produce indirectamente cierta uniformidad. En lo que hace al proceso transnacional, debe ser estudiado y reelaborado por los procesalistas, si consideramos que, como remarcaba Alcalá Zamora, la mayoría de los reglamentos y estatutos que hoy rigen han sido pergeñados por internacionalistas, con magros conocimientos de las reglas que iluminan el campo adjetivo. Además se trata de una corriente en continua expansión que precisa de un serio tratamiento por parte de los especialistas en el sector del proceso. Importa señalar que en principio se aplican al derecho procesal transnacional las pautas generales que se ponen en marcha en los pleitos domésticos, aunque, con cierta especificidad, teniendo en consideración los intereses que están en juego. En el ámbito americano, sea a través del Mercosur (712) , o del Acuerdo de Cartagena (713) , o del sistema continental tuitivo de los derechos humanos, funcionan órganos jurisdiccionales y quasi jurisdiccionales de jerarquía supranacional a través de los cuales se resuelven "litigios". Ello significa que es imprescindible estudiar y sistematizar no sólo la legitimación sino toda la disciplina (714) , y los procesalistas no pueden ser convidados de piedra, debiendo tener un rol participativo. Estos conceptos se extienden en general a los abogados que se ocupan de representar y patrocinar en juicio, ya que en Europa, la especialidad en los procesos transnacionales constituye una importante fuente de trabajo.

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En suma, estamos en presencia de una nueva materia procesal que ha ido creciendo de modo "silvestre", por lo que es hora de abordarla científicamente y por especialistas, para que éstos esculpan su verdadero rostro. Justamente, uno de los campos que debe ser analizado con profundidad es el de la legitimación en el ámbito transnacional (715) , sobre todo en el sector de la protección de los derechos humanos (716) , donde, como hemos visto, el hombre goza de un amplio campo de acción, con amplias posibilidades de reclamar ante los cuerpos jurisdiccionales y quasi jurisdiccionales. Para concluir no será baladí poner de resalto que esta legitimación internacional -por ejemplo la del art. 44 Ver Texto del Pacto de San José- es mucho más generosa que la de los procesos del derecho interno, ya que "cualquier persona" o "grupo de personas" puede poner en marcha el mecanismo internacional. (661) En este sentido algunos autores piensan que ese movimiento generó una nueva rama "objeto" jurídica llamada "derecho procesal constitucional", con cierta autonomía, por lo menos pedagógica y científica, cuya paternidad algunos doctrinantes se la atribuyen a Hans Kelsen y otros a Eduardo Couture. En esta disciplina su contenido apunta a temas de gran importancia, como: 1) el debido proceso legal; 2) las garantías de las partes; 3) las categorías de la jurisdicción; 4) las garantías judiciales, etc. (véase Hitters, Juan Carlos, "El derecho procesal constitucional", 121/881; idem, Iribarne, Rodolfo Antonio, "Acerca del derecho procesal constitucional", E.D., t. 127, pág. 722. Idem, Hitters, Juan C., en Estudios de Derecho Constitucional Panameño, compilador Jorge Fábrega, Panamá, 1987, pág. 865. (662) Cappelletti, Mauro, "Acceso a la Justicia. Conclusiones de un proyecto de investigación jurídico-sociológica", trad. por Juan Carlos Hitters, J.A., vol. III, 1981, págs. 810/814. (663) Véase Hitters, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, T. I, Ediar, 1991, pág. 29. (664) Nikken, Pedro, La Protección Internacional de los Derechos Humanos. Su Desarrollo Progresivo, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Civitas, 1987, pág. 72. Idem, Becet, J. M. - Collard, D., Les Droits de l´Homme: Dimensions Nationales et Internationales, Economica, Paris, 1982, pág. 87. (665) Anzilotti, D., Il Diritto Internazionale nei Giudizi Interni, Bologna, 1905, págs. 44/45. Cfr. Nikken, Pedro, La Protección Internacional de los Derechos Humanos. Su Desarrollo Progresivo, cit., pág. 66. (666) Jiménez de Aréchaga, Eduardo, El Derecho Internacional Contemporáneo, 1988, pág. 205. (667) Díaz Cisneros, César, Derecho Internacional Público, T. I, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, pág. 234. (668) Vio-Grossi, E., "La subjetividad del hombre en el derecho internacional", en Primeras Jornadas de Derecho Internacional, UCAB, Caracas, 1979, pág. 299. Idem, Nikken, P., op. cit., pág. 67. (669) Véscovi, Enrique, "Il concetto di diritto sujetivo e la realitá contemporanea", Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, Milano, set.-oct., 1961, págs. 417 y sigs. (670) Se expresó allí que "el fin del Estado es la felicidad de los hombres en sociedad. El interés de la comunidad debe armonizarse con los derechos del individuo. El hombre americano no puede concebir vivir sin libertad". (671) Carrió, Genaro, El Sistema Americano de Derechos Humanos, EUDEBA, Buenos Aires, 1987, pág. 11. (672) Molteni, Atilio N., "El derecho de petición y el sistema interamericano de protección de los derechos humanos", en Derechos Humanos en las Américas, OEA, 1984, pág. 192. (673) I.C.J. Reports, 1949, pág. 178. Nos referimos al caso de la Reparación de daños, donde el citado tribunal -aludiendo a la ONU- dijo claramente que los sujetos de derecho no son necesariamente idénticos en cuanto a la extensión de sus potestades; y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad. Agregando que "ciertas entidades que no son Estados" necesitan tener personalidad jurídica internacional para alcanzar sus fines (véase Jiménez de Aréchaga, E., op. cit., pág. 205). (674) Criticaba este autor la falta de legitimación directa del individuo ante la Corte Europea de Derechos Humanos, sosteniendo que debía ampliarse, aunque con algunas limitaciones, para evitar -decía- que los peores delincuentes buscaran refugio en ella. Sugería la

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posibilidad de cauciones, multas, fianzas, etc., para evitar las denuncias maliciosas o temerarias (Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, La Protección Procesal Internacional de los Derechos Humanos, Civitas, Madrid, 1975, pág. 100/103 -"Reglamento de la Corte...", Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, ts. 40-41, 1961. (675) Hitters, Juan C., Derecho Internacional de los Derechos Humanos, T. I, Ediar, pág. 169. (676) Nikken, Pedro, La Protección Internacional..., cit., pág. 172. (677) Vasak, Karl, Las Dimensiones Internacionales de los Derechos Humanos, T. I, Unesco, Barcelona, pág. 250. (678) Oteiza, Eduardo, "Protección procesal de los derechos humanos", L.L., 5-XII1989 y 6-XII-1989, pág. 57, nota 85. (679) Eissen, Marc-André, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Civitas, Madrid, 1985, pág. 27. (680) En realidad éste no tiene el carácter de "parte", aunque el artículo 50 del Convenio Europeo habla de "parte lesionada". No obstante ello, a través del Reglamento de la Comisión, del Reglamento del Tribunal y de la jurisprudencia de éste, se le ha dado cada vez mayor injerencia en el proceso, tal cual lo ha puesto de manifiesto la mayoría de la doctrina moderna (Eissen, Marc-André, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Civitas, Madrid, 1985, págs. 32 y sigs.). Recuérdese que en el caso "Goddi", del 9-IV-1984, el individuo por primera vez participó ante la Corte. (681) El movimiento europeísta pretendió siempre darle al individuo legitimación "directa" para actuar ante el Tribunal (García de Enterría-Linde-Ortega-Sánchez Morón, El Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos, Civitas, Madrid. (682) Corte Interamericana de Derechos Humanos, asunto "de Viviana Gallardo y otras" -nro. g 101/81- Serie A: Fallos y Opiniones, pág. 20. (683) Artículo 25.1 del Conv. Europeo. (684) Esto lo destacó claramente la Corte Interamericana en la OC2 Opinión Consultiva -OC-2/82, del 24 de setiembre de 1982-. El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 Ver Texto y 75), Serie A: Fallos y Opiniones, nro. 2, párr. 32. (685) Buergenthal, Thomas, trabajo publicado en La Convención Americana sobre Derechos Humanos, editado por la Secretaría General de la OEA, 1980, op. cit., pág. 183. Destaca este autor la importancia de la denuncia de los particulares, pues la interestatal tiene un contenido más político, citando como ejemplo típico el caso europeo de los Coroneles. (686) Dunshee de Abranches, Carlos, "La Corte Interamericana de Derechos Humanos", en La Convención Americana sobre Derechos Humanos, OEA, Washington, 1980, pág. 135. Sostiene este autor que en tales casos, el criterio seguido por el Pacto de San José puede originar problemas si luego de la denuncia "la víctima" pacta con el gobierno, o desautoriza al reclamante. (687) Piza Escalante, Rodolfo, "La jurisdicción contenciosa del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos", en La Corte Interamericana..., Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, pág. 172, nota 38. (688) La práctica de la Comisión ha confirmado este criterio (caso nro. 1954, párr. 2do., Informe Anual 181-2, pág. 96, véase O´Donnell, op. cit., pág. 428). (689) Oteiza, op. cit., notas 88 y 89. Cfr. Norris, R., "Bringing human rights petitions before Interamerican Comission", Santa Clara Law Review, 1980, págs. 733/738. (690) El art. 25.1 del Convenio Europeo no impone este requisito. (691) Vargas Carreño, "Algunos problemas", en La Convención Americana sobre Derechos Humanos, editado por la Secretaría General de la OEA, 1980, pág. 159. (692) O´Donnell, Daniel, Protección Internacional de los Derechos Humanos, 2ª ed., Comisión Andina de Juristas, Perú, 1989. (693) Aguilar, Andrés, "Procedimiento que debe aplicar la Comisión...", en Derechos Humanos en las Américas, OEA, 1984, pág. 201. (694) O´Donnell, op. cit., págs. 423/4. (695) O´Donnell, op. cit., págs. 424. (696) Sin embargo, Alcalá Zamora y Castillo propiciaba la extensión de la tutela a dichas entidades, y cita algunos casos, como por ejemplo el de una compañía austríaca de seguros, donde la Comisión Europea le dio legitimación (La Protección Procesal Internacional de los Derechos Humanos, Civitas, Madrid, 1975, págs. 100/103).

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(697) Aguilar, Andrés, "Procedimiento que debe aplicar la Comisión...", en Derechos Humanos en las Américas, OEA, 1984, pág. 199. (698) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Diez años de actividades, 1971-1981, OEA, pág. 335. (699) En la Exposición de Motivos de la Novena Conferencia Internacional Americana se expusieron los argumentos sobre la imposibilidad de que el hombre tuviera legitimación ante la Corte. Se sostuvo allí -entre otros- que no sería fácil admitir la posibilidad de acceso directo de los individuos ante el Tribunal con jurisdicción internacional, "el dogma de la absoluta soberanía de los Estados se opone a esto, y todavía con mayor fuerza, a la que un individuo pueda recurrir ante una Corte internacional contra su propio Estado. "A pesar de que ese dogma es ya muy anticuado, habrá seguramente fuerte oposición a una evolución en este sentido. "En la Comisión de juristas que elaboró el primer Estatuto de la Corte Permanente (de Justicia) Internacional y en la cual el Brasil tuvo la honra de estar representado por su actual ministro de Estado, doctor Raúl Fernández, la idea del reconocimiento del acceso directo de los individuos ante la Corte fue sustentada por uno de los miembros de la Comisión, mas no encontró acogida favorable en la mayoría y fue considerada inadmisible y prematura. "Entre tanto, los tribunales mixtos, creados aproximadamente en la misma época por los tratados de paz, permitieron tal acceso contra un Estado extranjero sin intervención alguna del Estado nacional del demandante. "Pero la evolución se paralizó, y cuando se elaboró en San Francisco el Estatuto actual de la Corte Internacional de Justicia, no se admitió el recurso directo de los individuos a su jurisdicción. "Hoy la situación ha cambiado. Se trata de establecer una carta internacional de los derechos del hombre y no se puede negar que esa carta sólo podrá tener eficiencia real si se asegura a los titulares de tales derechos, el libre acceso al tribunal internacional" (Vol. V, pág. 464). (700) Opinión consultiva -OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985-. La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 Ver Texto y 29 Ver Texto, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Serie A: Fallos y Opiniones, nro. 5, párrs. 25 y 26. (701) Porque la "instrumental" es siempre, en definitiva, una representante o mandataria de la "material", que si bien por diversas razones no puede intervenir en juicio, es la destinataria de las actuaciones; como por ejemplo, los incapaces en los procesos nacionales. (702) Considerando 6-6. (703) Véase, López Marín, Antonio, "El recurso individual ante un órgano internacional. El caso Nielsen", cit., segunda época, vol. XVII, nro. 1, 1965, págs. 3 y sigs. (704) Nikken, P., La Protección Internacional, cit., pág. 221, nota 83. cit., pág. 245.

(705) Fallado en 14 de noviembre de 1960. Véase García de Enterría y otros, op. (706) Nikken, P., op. cit., pág. 223.

(707) Nikken, P., op. cit., págs. 225-227. Sostiene este autor que "lo cierto es que el vigente Reglamento de la Corte Europea, después de introducido un caso ante ésta, equipara enteramente en todos sus derechos durante el desarrollo del juicio, al denunciante original con los Estados litigantes y con la Comisión. Aun cuando el reglamento parece reservar el calificativo de parte en el proceso exclusivamente para los Estados que participan en el mismo -lo cual excluiría también a la Comisión de esa condición-, la circunstancia de que el individuo aparezca investido con poderes jurídicos suficientes para intervenir en condiciones de igualdad, en el debate judicial contradictorio, implica que, por obra del Reglamento de la Corte Europea, ha alcanzado técnicamente la condición de parte en los procesos que tienen lugar ante ella". (708) Ver voto del juez Piza E. Allí se expresa que el artículo 61.1 de la Convención hable de parte lesionada cuando se refiere al denunciante. (709) Alcalá Zamora, N., op. cit., pág. 101. El art. 2º del cuerpo normativo dice que la expresión "denunciante" significa la persona, o grupo de personas, o entidad no gubernamental que haya introducido la denuncia original ante la Comisión. (710) Hitters, J. C., Derecho Internacional de los Derechos Humanos, T. II, Ediar, 1993, pág. 480. (711) Véase Hitters-Martínez-Tempesta, "Jerarquía de los tratados sobre derechos humanos: fundamentos de la reforma de 1994", E.D., 31-X-1994. (712) El Tratado de Asunción (suscripto el 26-III-1991) prevé tres sistemas para la solución de controversias; uno fijado en el tratado de origen, otro para regir la transición (vigente), y un tercero que será el definitivo. No existe por ahora una Comisión y una Corte, como en la Comunidad Económica Europea. Actualmente hay dos modelos, uno para las controversias entre partes y otro para las reclamaciones de los particulares frente a un Estado Parte (Protocolo de Brasilia). Véase El Mercosur, Aspectos Institucionales y Económicos, A. M. Morello, coordinador, Librería Editora Platense S.R.L.

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(713) El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena fue creado por el Tratado del 25 de mayo de 1979, y comenzó a funcionar en Quito el 5 de enero de 1984. (714) Véase Landoni Sosa, Angel, "El proceso transnacional", y Aguirre Godoy, Mario, "El proceso transnacional", ambos en Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, vol. II, nro. 16-17, págs. 11 y 33 respectivamente. 1995.

(715) Hitters, Juan Carlos, "Algo más sobre el proceso transnacional", E.D., 4-V-

(716) Hitters, Juan Carlos, "La jurisprudencia de la Corte Interamericana como guía para la interpretación de la Constitución", E.D., t. 164, pág. 1238.

LAS PARTES Y LA LEGITIMACIÓN PARA INTERNACIONAL - GUALBERTO LUCAS SOSA

OBRAR

EN

EL

DERECHO

I. El derecho internacional clásico: los sujetos

Partiendo del concepto de parte, que en la caracterización del profesor Dr. Lino E. Palacio, a quien rendimos nuestro cálido homenaje, es "toda persona (física o de existencia ideal), que reclama en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquélla frente a la cual se reclama dicha satisfacción", señalamos que en el derecho internacional clásico, dicha cualidad carecía de aplicación, pues las relaciones jurídicas se concebían exclusivamente entre los Estados, quienes eran los únicos que gozaban de aptitud de ser sujetos de las mismas -"locus standi"- (717) . Era inadmisible que las personas pudieran ser partes de dichas relaciones, tanto más frente a la inmunidad de jurisdicción de que gozan los Estados extranjeros. Y si aquéllas eran afectadas en sus derechos, se consideraba que en su calidad de súbditos del Estado en cuya jurisdicción se encontraban. bastaba con la protección diplomática que les brindaba dicho Estado, en los foros internacionales. Sólo como excepción, según nos recuerda Díaz Cisneros, de grata memoria, hubo autores que, ya a mediados del siglo xix, como Heffer, Fiore, Blunstchili, y en la doctrina vernácula, Alberdi, preconizaban que las personas físicas podían ser sujetos del derecho internacional, pues tal calidad les era inherente en virtud de su condición de seres humanos, que no podía ser menoscabada por ningún Estado (718) . A su vez el concepto de responsabilidad internacional reposaba sobre otros criterios, pues todo se centraba a verificar la responsabilidad entre los Estados, aun cuando se hubiere causado daño a una persona extranjera. Los Estados eran únicamente las partes. Y se creía que a los hombres sólo les quedaba la posibilidad de demandar ante sus propias autoridades la reparación del daño, en una época, incluso, en que todavía no estaba afianzada la responsabilidad del Estado. Si bien, como también nos dice Díaz Cisneros, la Convención XII de La Haya de 1907 proyectó acordar al individuo recursos judiciales ante la Corte de Justicia de La Haya, y a su turno los Tratados de Paz de 1919/1920 otorgaron protección a las minorías, admitiendo que el hombre es un verdadero sujeto de derecho internacional (719) . Después de la primera etapa de la guerra mundial -1914/1918-, con la Liga de las Naciones puede advertirse una exteriorización de un derecho humanitario, a través de la celebración de diversos tratados entre las potencias aliadas y algunos Estados de Europa Oriental y los Balcanes, en los cuales se tutela a las minorías raciales. Entre ellos cabe citar a la Convención Germano-Polaca de 1922, que incluso instauró un tribunal internacional que se abocó a considerar miles de casos (720) . Igualmente cabe citar, como otra muestra de la evolución, las funciones que se le asignaran a la OIT, en 1919, por el Tratado de Versalles, en punto a la investigación en caso de violación de los derechos humanos, en la órbita de su competencia, respecto de las convenciones y recomendaciones que emite (art. 26).

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En otro orden de cosas, desde el punto de las relaciones jurídicas privadas, el derecho procesal civil internacional, no obstante que operaba sobre la base de la existencia de una sociedad internacional, lo hacía desde el presupuesto de las normas externas de los Estados extranjeros. Y se subrayaba, desde ese punto de vista, que dichas normas tenían su razón de ser en el hecho de la existencia de dichos Estados, haciendo hincapié en los tres elementos constitutivos de los mismos: pueblo, territorio y ordenamiento jurídico (721) . Y si bien desde el vértice del elemento pueblo se aludía a la existencia de individuos, se lo hacía solamente para distinguir entre las personas que son ciudadanos del Estado, y las que no lo son, por ser extranjeros; es decir, para discriminar entre unos y otros, quedando ensordinado el rol de las personas físicas como sujeto de derecho. Es así como de rondón afloraba lo relativo al trato al extranjero o derecho de extranjería, examinándose desde ese punto de mira la capacidad del extranjero para ser sujeto procesal, y los límites que cabía imponerles, resultando claro ejemplo de ello la cautio judicatum solvi, máxime cuando la extra-territorialidad era observada como disvaliosa al calor del concepto de la soberanía territorial (722) .

II. Los nuevos instrumentos internacionales: las Cartas de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos. La Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: las nuevas organizaciones internacionales. Las personas físicas

a) Fue necesario que los horrores de la guerra mundial desarrollada entre 1914 y 1918, que se reanudara entre 1939 y 1945, condujera a la hecatombe de la humanidad para que, como reacción, surgiera en San Francisco, el 26 de junio de 1945, la Carta de las Naciones Unidas en la dimensión universal. La misma coloca a través de una nueva concepción, en un primer plano, a "...los pueblos de las Naciones Unidas", pues los mismos son los que engendran a los Estados. Es la voluntad de los "pueblos" la que origina un derecho internacional distinto, en el cual los hombres asumen el carácter de sujetos internacionales. Son los "pueblos" los que están "...resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que... ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles". Y son los que reafirman "...la fe en los derechos fundamentales del hombre en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas". E inspirados en los propósitos de crear las condiciones para mantener la justicia, promover el progreso social y económico de todos ellos, y mantener la paz y seguridad internacionales, entre otros plausibles designios, enuncian en el artículo 1º los propósitos de las Naciones Unidas, estableciendo en el artículo 2º los principios a los cuales debe sujetarse dicha organización internacional. Sin perjuicio de las normas que regulan los órganos que la componen y determinan sus funciones -Asamblea General (arts. 9º a 22), Consejo de Seguridad (arts. 23 a 54), Consejo Económico y Social (arts. 61 a 72), Consejo de Administración Fiduciaria (arts. 86 a 91), Corte Internacional de Justicia (arts. 92 a 101)-, destacamos que en el Capítulo IX destinado a la "cooperación internacional, económica y social", reiterando lo consagrado acerca de los propósitos (art. 1º, inc. 3º) y de las funciones de la Asamblea (art. 13, "b"), se detemina que dicha organización promoverá "el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinciones por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades" (art. 55, "c"), lo cual constituye la clave de bóveda del sistema. Y si bien, en un principio, se suscitaron hesitaciones a través de algunos criterios escépticos bajo el eufemismo de que el compromiso no importaba aceptar ninguna obligación, en definitiva prevaleció el buen temperamento de afianzar la tutela de esos derechos sobre la base de los principios que informan a dicha Carta y sus efectos vinculatorios (723) .

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Ese trascendente instrumento internacional condujo asimismo a dicho potenciamiento, a través de la creación de nuevas organizaciones en el horizonte universal, como ha quedado expuesto al mencionar los distintos órganos, que pasan a revestir la característica de sujetos internacionales, en atención a la necesidad de controlar a los Estados en torno al compromiso asumido de respetar los derechos y libertades fundamentales de los hombres integrantes de los "pueblos de las Naciones Unidas". La tutela de esos derechos exige, así, que se les confiera personalidad jurídica a organizaciones internacionales, que con el carácter de instituciones intergubernamentales tienen, en la dimensión de la cooperación internacional, la función de desarrollar y estimular el respeto a esos derechos y libertades, contorneando una nueva categoría de legitimación para obrar, al admitir que son personas idóneas o habilitadas para discutir sobre el objeto que versa la cuestión litigiosa, en una posición igualitaria con los Estados, lo cual ensancha el concepto clásico en el derecho internacional. En efecto, la Corte Internacional de Justicia, a propósito de los sujetos de derecho, ha tenido ocasión de declarar que en un sistema jurídico, la naturaleza o la extensión de los derechos depende de las necesidades de la comunidad. Y como el desarrollo del derecho internacional culminara en junio de 1945 con la creación de la organización internacional cuyos propósitos y principios están enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la misma requiere, para alcanzar los fines indispensables, que a la organización se le atribuya personalidad internacional (724) . Ello se correlaciona con el artículo 56 de la Carta, pues todos los miembros, es decir, los Estados, se comprometen a tomar las medidas conducentes a la realización de los propósitos en el citado artículo 55, y desde luego se torna necesario que en la actividad interestatal existan órganos internacionales que coadyuven en la función del afianzamiento de los derechos humanos. Cabe acotar que la Carta faculta a la Asamblea General (arts. 13, 2º; 59) y al Consejo Económico Social a establecer comisiones o los cuerpos necesarios para la promoción de los derechos humanos (art. 68), e incluso el artículo 71 lo extiende a la celebración de consultas con organizaciones no gubernamentales que se ocupen en asuntos de la competencia del Consejo. Citamos, respecto de los primeros, a la Comisión de Derechos Humanos, que fuera creada por la Resolución 5 (I) del 16 de febrero de 1946, del Consejo Económico y Social, con la finalidad de realizar "proposiciones, recomendaciones e informes" para la redacción de declaraciones o convenciones internacionales, vinculadas con los derechos y libertades fundamentales del hombre, habiendo cumplido un rol preponderante en la redacción, entre otros, del Proyecto de Declaración Universal de Derechos del Hombre. Asimismo, se le confió, progresivamente, la responsabilidad de examinar las denuncias por infracciones a los derechos del hombre (Resolución 728 F [XXVIII] de 1959), y más tarde se le asignó competencia para ocuparse de las graves violaciones de los aludidos derechos (Resolución 1236 [XLII]), estableciéndose, en definitiva, el procedimiento a observar con motivo de las denuncias (Resolución 1503 [XVIII]) de 1970. He aquí otro jalón en la evolución de la ampliación del concepto de legitimación para obrar, pues son las personas las que pasan a peticionar en esta materia ante una organización internacional, para que se efectivice la tutela del derecho o derechos humanos (725) . Interesa igualmente señalar que esta Comisión, para el mejor cumplimiento de su cometido, ha creado la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías, teniendo por objeto prevenir y evitar las discriminaciones basadas en el sexo, religión, raza o lengua, así como para tutelar a las minorías. Comenzó sus funciones en 1947, actuando como órgano de admisibilidad de denuncias, y presenta "recomendaciones" a la Comisión (726) .

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Mencionamos también a la Comisión sobre la Condición Jurídica y Social de la Mujer, que fuera creada en 1946. En una labor interrelacionada con la Comisión de Derechos Humanos, desde el vértice de la mujer viene elaborando los proyectos relacionados con la igualdad, los derechos políticos, la nacionalidad, el matrimonio y la eliminación de la discriminación. Asimismo conoce de los informes que emanan de los Estados sobre la aludida materia, y emite las pertinentes "recomendaciones", salvo en lo atingente a la "discriminación", por haber quedado reservado ello al Comité de Discriminación (727) . Desde la óptica de los refugiados recordamos las funciones de protección internacional del Alto Comisionado de las Naciones Unidas (ACNUR), determinadas en el Estatuto de la Oficina pertinente (Anexo de la Resolución 428 (V) de la Asamblea General del 14 de diciembre de 1950). Ello se inserta en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, aprobada en Ginebra el 28 de julio de 1951, el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, aprobado en Nueva York el 31 de enero de 1967, Resolución XIII, todo lo cual engendra otro ensanchamiento en el concepto de legitimación internacional (728) . El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales constituye un órgano subsidiario del Consejo Económico y Social, que data del año 1979. Tiene por función elevar informes y recomendaciones a dicho Consejo, relacionado con la vigilancia del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (729) . A su vez, existen otros órganos creados por convenciones internacionales, en cumplimiento de las finalidades de la Carta de la ONU, como ocurre con el Comité de Eliminación de la Discriminación Racial, establecido en 1970 por el convenio del mismo nombre. Tiene por finalidad: a) controlar los informes sobre la actividad normativa de los Estados Parte en el cumplimiento de dicho convenio y formular las recomendaciones del caso; b) llegar a la conciliación en el supuesto que se plantearen controversias entre esos Estados sobre la aplicación del convenio; c) receptar las denuncias sobre la violación del convenio, y formular recomendaciones (730) . Cabe añadir que la competencia del Comité para recibir y examinar comunicaciones queda supeditada a que los Estados Parte se hayan sometido a dicha competencia. La finalidad ha sido inspirada en el afianzamiento gradual de dicha organización, dejando librado a los Estados Parte la espontaneidad de la adhesión. Consideramos que es una situación propia de la evolución progresiva de los derechos humanos, pues de modo progresivo se establecen los mecanismos, para no frustrar inicialmente las finalidades que deben alcanzarse. El Comité de Derechos Humanos ha sido establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por Resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 19 de diciembre de 1966, como órgano de contralor del cumplimiento por parte de los Estados de la responsabilidad que a éstos les incumbe en punto a la virtualidad de estos derechos (arts. 28 Ver Texto a 45), remitiéndonos a lo que exponemos infra -III-. El Comité contra la Tortura es un órgano creado por la Convención contra las Torturas y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas -AG 39/46, 10-XII-1984-. La Parte II de esta convención regula lo relativo a la constitución de dicho Comité, a través de las disposiciones relativas a la elección de sus miembros y sus funciones (arts. 17 a 20). También aquí, en miras a afianzar la competencia del Comité, se prevé que los Estados Parte podrán declarar en cualquier momento que reconocen la misma en punto a la recepción y examen de las comunicaciones, en que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte no cumple con las obligaciones que le impone la convención (art. 21), o respecto de las comunicaciones enviadas por personas sometidas a su jurisdicción, o

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en su nombre, que aleguen ser víctimas de una violación por un Estado Parte de las disposiciones de la convención (art. 22). Cabe reiterar las mismas reflexiones. Por un lado, se trata de una situación inicial, pues la competencia en cuestión no puede tener excepciones respecto de los Estados Parte. Por el otro, la importancia es que se reafirma el tránsito hacia el reconocimiento de la legitimación para obrar de las personas. Citamos igualmente que la Convención Internacional sobre la Represión y Castigo del Crimen del Apartheid -Resolución AG 3068 [XXVIII], 30-XI-1973-, que reprime y castiga el crimen del apartheid, declarando criminales las organizaciones, las instituciones y los particulares que cometan este delito, establece que un grupo de tres miembros de la Comisión de Derechos Humanos recibirá y examinará los informes que envíen los Estados Partes sobre las medidas legislativas, judiciales y administrativas o de otra índole que hayan adoptado para poner en práctica las disposiciones de la convención. Ya con anterioridad, la Asamblea General instituyó mediante la Resolución AG 1761, de noviembre de 1962, el Comité Especial contra el Apartheid, frente a la realidad que mostrara Sudáfrica, donde una minoría blanca dominaba a la población de raza negra. Su misión consiste en informar a dicha Asamblea y al Consejo de Seguridad (731) . Además existen otros órganos que tienen diverso origen a los ya señalados, como ocurre con la ya mencionada Organización Internacional del Trabajo (OIT) que hunde sus raíces en el Tratado de Paz de Versalles de 1919, y que fuera reafirmada en la Declaración de Filadelfia, de la conferencia del 10 de mayo de 1944, al volverse a definir los fines y objetivos. En apretada síntesis recordamos que posee una estructura tripartita. Se integra así con una Conferencia Internacional, una Oficina Internacional y un Consejo de Administración. La primera reviste el carácter de órgano deliberativo o legislativo, y constituye el órgano supremo. En el mismo están representados los Estados, los empleadores y los trabajadores. Los dos restantes son órganos administrativos. La función normativa se realiza por dos métodos: a) las convenciones y b) las recomendaciones. Respecto de las primeras, los Estados miembros tienen la obligación de someterlas a sus órganos constitucionales pertinentes para su aprobación y ratificación (art. 19, inc. 5º), debiendo los Estados informar anualmente sobre las medidas adoptadas para ejecutar las convenciones (art. 22). Las segundas no tienen carácter obligatorio, y simplemente tienen una influencia suasoria como fuente en el derecho social. Existe un régimen de control de la aplicación de las convenciones que llevan a cabo, en primer lugar, la Comisión de Expertos, la que dialoga con el gobierno acerca de la interpretación o aplicación del régimen legal, solicita informaciones y formula las observaciones del caso, indicando, si así correspondiere, cuales son las reformas necesarias a los fines de compatibilizar el Derecho interno con las normas internacionales, mediante los informes que se someten al Consejo de Administración y a la Conferencia Internacional de la OIT. En una segunda etapa, la Comisión de Aplicación de Convenios y Recomendaciones invita a los representantes gubernamentales a que presenten las explicaciones sobre las discrepancias señaladas por la Comisión de Expertos, y a través del diálogo con los delegados de los trabajadores y empleadores, a los fines de lograr la solución acorde con los principios de justicia social, que inspira a las finalidades de la OIT (732) . Se está ante una formidable exteriorización, por un lado, de la uniformidad del derecho social a nivel universal, a través de la influencia obligatoria que ejercen las convenciones sobre el Derecho interno, que son forjadas en un órgano transnacional integrado por los representantes de los Estados, de los empleadores y de los trabajadores de todo el mundo.

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Y por el otro, la aplicación de una nueva concepción en materia de contralor por órganos transnacionales, de las responsabilidades que asumen los Estados. La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), desde la perspectiva del derecho a la educación, también integra los órganos especializados de protección de los derechos humanos. Entre los convenios proyectados por la UNESCO, recordamos el de la Lucha contra la Discriminación en el Campo de la Educación, de 1966, que fuera complementado por un protocolo adicional, que estableció la Comisión de Conciliación y de Buenos Oficios, con competencia para conocer de las denuncias presentadas por los Estados Parte, en miras a lograr una conciliación. El Consejo Ejecutivo de la UNESCO, también puede conocer de las denuncias relativas a las violaciones de los derechos humanos en esta materia. Igualmente, el Comité de Convenciones y Recomendaciones conoce de las denuncias formuladas por las personas, previo examen de admisibilidad. Con la participación del gobierno pertinente, busca la solución acorde con los derechos del hombre, notificando al interesado la resolución (733) . Se está, en consecuencia, frente a nuevas exteriorizaciones de la legitimación para obrar de los individuos ante organizaciones del derecho internacional. Respecto de las organizaciones no gubernamentales en los términos del citado artículo 71 de la Carta, señalamos que son instituciones voluntarias que actúan en una función de cooperación, de manera complementaria con los Estados y organismos interestatales, en el cumplimiento de los propósitos y principios de las Naciones Unidas, frente a la problemática que se ofrece en la humanidad en aspectos que hacen al desarrollo económico y social de los pueblos del mundo, ya sea: a) suministrando informaciones y consejos técnicos, o b) expresando opiniones ante los organismos de la ONU, o c) bien apoyando la obra de los mismos, difundiendo el conocimiento de sus principios y actividades (734) . Tienen conferido el status consultivo, y el Consejo ha acordado tal categoría a centenares de organizaciones, tales como sindicatos mundiales, asociaciones de asistencia social, cooperativas, de abogados, de ingenieros, de arquitectos, de impresores, de periodistas, juveniles, de mujeres, religiosas, etcétera. Constituyen vasos comunicantes, por un lado, entre las Naciones Unidas y los pueblos, y por el otro, entre los grupos humanos, que emiten sus opiniones e ideas, destinadas a las Naciones Unidas. He aquí otra modalidad en virtud de la cual los pueblos de las Naciones Unidas hacen oír sus opiniones en el derecho internacional. b) Le sucedió a la Carta de la ONU, en una vigorosa corriente, la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada y adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en París, el 10 de diciembre de 1948 -reafirmada en la Proclamación de Teherán, del 13 de mayo de 1968-; la cual tiene jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el inciso 22 del artículo 75 Ver Texto de la Constitución Nacional (735) . Esa Declaración, tras un magnífico Preámbulo, define los derechos humanos y las libertades fundamentales, adquiriendo carácter de piedra angular lo que consagra el artículo 2º ratificando el principio consagrado en el inciso "c" del artículo 55 de la Carta de las Naciones Unidas, en el sentido que "toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en..." esa "... Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra condición...", enumerándose los mismos (736) .

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Si bien entre las funciones y poderes de la Asamblea General no aparece la potestad legislativa (arts. 10 a 17, Carta de las Naciones Unidas) y, en principio, las resoluciones de la misma no alcanzan a tener el carácter de normas de derecho internacional, como ocurre con los órganos transnacionales a quienes se les delegan competencias legislativas en el derecho comunitario, lo cierto es que la actividad desplegada al emitir una declaración, que ha sido aprobada por sus miembros, no sólo se encuadra dentro del espíritu que insufla a toda la Carta, y en especial en lo que prevé el inciso "b" del artículo 13, a propósito de ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales, sino que en definitiva recepta principios generales inconcusos, o respecto de los cuales existe un consenso en los Estados, con el carácter de un "ius cogens" (737) . Su valor jurídico trascendente, superando las vacilaciones iniciales, ha sido declarado por la Corte Internacional de Justicia en el caso "Namibia", al juzgar que la Carta impone a los miembros de las Naciones Unidas obligaciones jurídicas en el campo de los derechos humanos" (738) . La situación consectaria de todo ello, frente a la consagración de esos derechos humanos, de los cuales obviamente, el hombre es el titular de los mismos, conduce a admitir que puede demandar, por ser la persona idónea para hacer valer sus derechos. Surge así una nueva concepción sobre legitimación para obrar, y con ello aflora al compás de un derecho constitucional transnacional una nueva disciplina: el derecho procesal transnacional (739) . En un paralelismo surgiría en el cuadrante regional la Carta de la Organización de los Estados Americanos, suscripta en Bogotá el 30 de abril de 1948 (740) , donde como fruto de la evolución operada en la dimensión del derecho internacional, avanzando sobre la Carta de las Naciones Unidas, en el Preámbulo, luego de partir de la idea visceral de los "pueblos" de los Estados representados, declara la necesidad de consolidar "...dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre...". Le sucede la consagración de la naturaleza y propósitos de la organización de la OEA (arts. 1º y 2º) y de los principios que de modo coincidente se reafirman, proclamando los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo (art. 3º, "1"), y donde establece un capítulo -IV- sobre derechos y deberes fundamentales de los Estados, y entre éstos consagra el respeto de los "...derechos de la persona humana..." (art. 16), adquiriendo trascendencia las normas económicas -Capítulo VII- (741) , las de naturaleza social -Capítulo VIII- (742) y las que se establecen sobre educación, ciencia y cultura (743) . Luego, también surgió en el horizonte regional la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá el 2 de mayo de 1948, que tiene jerarquía constitucional a tenor de lo que dispone el artículo 75 Ver Texto, inciso 22 de la Constitución Nacional (744) . Define sus objetivos en el Preámbulo, conteniendo en el Capítulo Primero el catálogo de derechos (745) y deberes (746) . Resultan aplicables en esta parcela las mismas reflexiones vertidas a propósito de la Carta de las Naciones Unidas y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, acerca de la eficacia jurídica de estos instrumentos internacionales a nivel regional, sobre la virtualidad de esos derechos humanos y la necesidad de operar con un concepto expansivo en materia de legitimación para obrar (747) . (717) Birkenhead (International Law, 6ª ed., pág. 31) y Anzilotti (Il Diritto Internazionale nei Giudizi Interni, 1905, pág. 44), citados por Jiménez de Aréchaga, Eduardo, El Derecho Internacional Contemporáneo, Tecnos, Madrid, 1980, pág. 204. Balladori Pallieri, G., Diritto Internazionale Publico, Milano, págs. 375 y sigs.; Verdross, A., Derecho Internacional Público, Madrid, 1967, págs. 171 y sigs. y 259 y sigs. Véase asimismo a Hitters, Juan Carlos, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, T. I, Ediar, nros. 171 y sigs., pág. 193 y nros. 192 y sigs., pág. 217, sobre los desarrollos muy completos que realiza en punto a la legitimación del individuo en el derecho internacional.

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(718) Cfr. Díaz Cisneros, César, Derecho Internacional Público, T. I, pág. 234. (719) Op. cit., loc. cit., nro. 68, pág. 239 y nro. 69, pág. 243. (720) Rey Caro, Ernesto J., "Los derechos humanos a treinta años de la Declaración Universal", en Estudios de Derecho Internacional, 1982. (721) Morelli, Gaetano, Derecho Procesal Civil Internacional, trad. Sentís Melendo, nro. 1, págs. 1 y sigs. (722) Morelli, Gaetano, op. cit., pág. 75. (723) Véase a Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 1973, pág. 476, 8.19. Jimena Quesada, Luis - Salvioli, Fabián Omar, "El individuo y los derechos humanos. Especial referencia al marco regional del Convenio Europeo", Relaciones Internacionales, Instituto de Relaciones Internacionales, año 4, nro. 6, mayo 1994, págs. 63 y sigs. (724) I.C.J. Reports, 1949, pág. 178, citado por Jiménez de Aréchaga, Eduardo, op. cit., págs. 205-206. Véase asimismo a Finn Seyersted, "La década del derecho internacional de Naciones Unidas", trad. Zlata Drnas, Anuario Argentino de Derecho Internacional, IV, 19901991, págs. 73 y sigs. (725) Cfr. Hitters, Juan Carlos, op. cit., pág. 87, nro. 56; Podestá, I. A. - Costa Ruda, José María, Derecho Internacional Público, Tea, Buenos Aires, 1988, pág. 464, nro. 130, "e". (726) Nos remitimos a los mayores desarrollos efectuados por Hitters, Juan Carlos, op. cit., pág. 91, nro. 57. (727) También aquí nos remitimos a la obra de Hitters, Juan Carlos, ya citada (T. I, pág. 92, nro. 58). (728) Añadimos entre otros instrumentos de carácter universal la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas del 28 de septiembre de 1954, aprobada en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, la Convención para Reducir los Casos de Apatridia, adoptada en Nueva York el 30 de agosto de 1961, la Convención de Ginebra relativa a la Protección de las Personas Civiles en Tiempo de Guerra, adoptada el 12 de agosto de 1949 y su Protocolo Adicional del 8 de junio de 1977. nro. 59.

(729) Igualmente nos remitimos a la obra de Hitters, Juan Carlos, op. cit., pág. 93, (730) Idem, op. cit., pág. 95, nro. 62. (731) Hitters, Juan Carlos, op. cit., pág. 98, nro. 65.

(732) Bartolomei de la Cruz, Héctor G., "Contribución de la Organización del Trabajo a la elaboración del derecho social internacional", en Desarrollo Progresivo del Derecho Internacional, Buenos Aires, 1991, págs. 105 y sigs.; Claret de Voodg, Lilia, La Organización Mundial y la Paz, Omeba, págs. 245 y sigs.; Potobsky, Gerardo von, Rev. Derecho del Trabajo, t. XXIX, año 1969, págs. 513 y sigs. (733) Hitters, Juan Carlos, op. cit., pág. 100, nro. 68; Villán Durán, Carlos, op. cit., pág. 47. (734) Véase lo desarrollado por Clared de Voodg, Lilia, en la obra citada ut supra, págs. 264 y sigs. (735) Véase a Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Cap. XIII, págs. 550 y sigs., y a los estudios del mismo autor, "Los tratados internacionales de derechos humanos en la reforma constitucional", E.D., t. 158, pág. 1046; Dalla Vía, Alberto R., Constitución Argentina, Lib. Editora Platense, págs. 48 y sigs.; De la Guardia, Ernesto, "El nuevo texto constitucional y los Tratados", E.D., t. 159, pág. 1083; Hitters, Juan Carlos - Martínez, Oscar José - Tempesta, Guillermo, "Jerarquía de los tratados sobre derechos humanos: fundamentos de la reforma de 1994", E.D., t. 159, pág. 1074; Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Derecho comunitario y derecho constitucional," en Estudios en Honor de Pedro J. Frías, Vol. I, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1994, pág. 409; Sagés, Néstor Pedro, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional de 1994", L.L., 1994-E-1036; Tempesta, Guillermo, Los Tratados Internacionales en la Reforma de la Constitución Nacional de 1994 - Doctrina, Documentos y Cuadro Comparativo (colaboradora Daniela Díaz), Instituto de Relaciones Internacionales, Serie: Documentos, nro. 8, noviembre 1994; y Travieso, Juan Antonio, "La reforma constitucional argentina de 1994. Relaciones entre derecho internacional, Derecho interno y derechos humanos", L.L., 1994-E-1318. (736) Podemos agrupar a esos derechos en dos grandes categorías: a) los de naturaleza civil y política y b) los de carácter económico, social y cultural. Entre los primeros se hallan los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de las personas (art. 3º), pues nadie puede estar sometido a esclavitud ni a servidumbre (art. 48), ni sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 5º), ni puede ser

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arbitrariamente detenido, preso ni desterrado (art. 9º). El derecho a la igualdad, que aparece consagrado en el art. 1º, es reiterado en el art. 7º, con especificación sobre la protección contra toda discriminación. El reconocimiento de la personalidad jurídica constituye otro de los derechos (art. 6º). Asimismo, el amparo está previsto como un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que lo tutele contra los actos que violen sus derechos fundamentales (art. 8º). También, en condiciones de plena igualdad, tiene derecho a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial (art. 10). Igualmente le asiste el derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad (art. 11). El derecho a la intimidad, tutelando la vida privada, familiar y la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, se consagra en el art. 12. Asimismo, se establece el derecho a la circulación y residencia, y el de salir del país (art. 13), así como en caso de persecución, el de buscar y disfrutar del asilo (art. 14). En otro orden, se reconoce el derecho a la nacionalidad (art. 15), así como a los hombres y las mujeres, el derecho a casarse, y fundar una familia, reconociendo que ésta última es el elemento natural y fundamental de la sociedad (art. 16). Se incluye el derecho a la propiedad (art. 17), el de la libertad de pensamiento, de conciencia y religión (art. 18), la libertad de opinión y de expresión (art. 19), la libertad de reunión y de asociación (art. 20), el derecho a participar en el gobierno de su país, el acceso a las funciones públicas y el sufragio universal (art. 21). Los derechos económicos, sociales y culturales, luego de ser enunciados en el art. 22, resultan desgranados desde el punto de vista del derecho al trabajo (art. 23), del descanso (art. 24), del nivel adecuado de vida (art. 25), de la educación (art. 26) y de participar en la vida cultural (art. 27). Tal inclusión de derechos y libertades se complementa con el derecho de las personas a que se establezca un orden social internacional tendiente a que los mismos se hagan plenamente efectivos (art. 28). En esta materia resulta de imprescindible lectura Teoría General de los Derechos Humanos (Astrea, Buenos Aires, 1991), del destacado publicista Germán J. Bidart Campos. (737) El art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece a propósito del "ius cogens", al que considera como una norma imperativa de derecho internacional general, que ella se configura cuando es aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Nos remitimos sobre el particular a Ferrer Vieyra, Enrique, "Las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas como fuente de derecho internacional", en Desarrollo Progresivo del Derecho Internacional, Buenos Aires, 1991, págs. 62 y sigs. (738) Véase, Jiménez de Aréchaga, Eduardo, op. cit., pág. 209, nota 121. En torno a las consideraciones doctrinarias sobre su valor jurídico y vinculante, nos remitimos nuevamente a la obra de Hitters, Juan Carlos, op. cit., págs. 136 y sigs. (739) Véase sobre el particular a Gozaíni, Osvaldo Alfredo, El Proceso Transnacional, Ediar, Buenos Aires, 1992; y Hitters, Juan Carlos, op. cit. También mencionamos en una materia afín al valioso aporte de Barrios de Angelis, Dante, El Proceso Civil, Comercial y Penal de América Latina, Depalma, 1989. (740) Cabe citar aquí las reformas a dicha Carta, a través del "Protocolo de Buenos Aires", suscripto el 27 de febrero de 1967, el "Protocolo de Cartagena de Indias", firmado el 5 de diciembre de 1985, el Protocolo de Washington, del 14 de diciembre de 1992, y el Protocolo de Managua, del 10 de junio de 1993. (741) Afloran de modo reiterado, entre estas normas, los principios de solidaridad y cooperación interamericana, a cuya observancia se comprometen los Estados miembros, para lograr que impere la justicia social y para que sus pueblos alcancen un desarrollo económico, dinámico y armónico (art. 29), conviniendo adoptar metas básicas de desarrollo económico y social, que tienen como destinatarios a los hombres -modernización de la vida rural, diversificación de la producción, mejores sistemas de industrialización y comercialización, desarrollo económico y logro de la justicia social, oportunidad de empleos, salarios justos, erradicación del analfabetismo, defensa del potencial humano, nutrición y vivienda adecuada, vida sana, productiva y digna- (arts. 31 a 33). (742) Entre las normas sociales, el art. 44 adquiere suma trascendencia, en función de los derechos de los seres humanos, impregnados de los principios de justicia social. (743) Las normas programáticas sobre educación, ciencia y cultura previstas en el Capítulo IX, asignan importancia primordial, dentro de los planes de desarrollo, a estos aspectos (art. 45), así como todo lo atingente a la promoción de la investigación científica y tecnológica (art. 46), estableciendo las bases de la educación primaria obligatoria para la población en edad escolar, educación media con un criterio de promoción social, educación superior al más alto nivel (art. 47), a la erradicación del analfabetismo (art. 48), al fomento de la ciencia y la tecnología (art. 49) y el intercambio cultural (art. 50). (744) Véase a autores citados en nota 19.

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(745) Se enumeran como derechos civiles y políticos: el de la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona (art. I), el de igualdad ante la ley (art. II), el de libertad religiosa y de culto (art. III), el de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión (art. IV), el de protección a la honra, la reputación personal y la vida privada y familiar (art. V), el de constitución y protección de la familia (art. VI), el de protección a la maternidad y a la infancia (art. VII), el de residencia y tránsito (art. VIII), el de inviolabilidad del domicilio (art. IX), el de la inviolabilidad y circulación de la correspondencia (art. X), el de reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles (art. XVII), el de propiedad (art. XXIII), el de justicia (art. XVIII), el de protección contra la detención arbitraria (art. XXV), el de un proceso regular (XXVI), el de nacionalidad (art. XIX), el de reunión (art. XXI), el de asociación (art. XXII), el de petición (art. XXIV), el de sufragio y de participación en el gobierno (art. XX), el derecho de asilo (art. XXVII). Entre los derechos económicos, sociales y culturales se incluyen el de la educación (art. XII), el de los beneficios de la cultura (art. XIII), el del trabajo y una justa retribución (art. XIV), el del descanso y su aprovechamiento (art. XV), el de la preservación de la salud y al bienestar (art. XI) y el de seguridad social (art. XVI). (746) Luego de precisar que "los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático (art. XXVIII), se determinan los deberes ante la sociedad (art. XXIX), para con los hijos y los padres (art. XXX), de instrucción (art. XXXI), de sufragio (art. XXXII), de obediencia a la ley (art. XXXIII), de servir a la comunidad y a la nación (art. XXXIV), de asistencia y seguridad sociales (art. XXXV), de pagar impuestos (art. XXXVI), de trabajo (art. XXXVII) y de abstenerse de actividades políticas en país extranjero (art. XXXVIII). (747) Véase sobre el particular las enseñanzas magistrales de Morello, Augusto M., El Proceso Justo, Librería Editora Platense S.R.L., 1994, págs. 79 y sigs., págs. 347 y sigs., págs. 593 y sigs. III. El afianzamiento regional de los derechos humanos: la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos: las personas físicas y su legitimación activa. La Carta Social Europea y los Protocolos Adicionales. Otros instrumentos internacionales. La Carta Africana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales

Como los venimos sosteniendo desde hace tiempo (748) , el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y que se halla vigente desde el 3 de septiembre de 1953 (749) , y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, vigente desde el 18 de julio de 1978 (750) , y que también tiene jerarquía constitucional (art. 75 Ver Texto, inc. 22, Const. Nac.), constituyen una vigorosa exteriorización del derecho constitucional transnacional a nivel regional (751) . Entre ambas convenciones existe, en principio, un paralelismo respecto de la consagración de los derechos civiles y políticos, y de los derechos económicos, sociales y culturales. Asimismo media -hasta ahora- una coincidencia respecto de la instauración de órganos transnacionales, con la finalidad de asegurar el respeto y vigencia de esos derechos, como son la Comisión Europea de Derechos Humanos (art. 19, "a") y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (art. 33, "a"), por un lado, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (art. 19, "b") (752) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (art. 33, "b"), por el otro (753) . Surgen así sendas actividades de tutela transnacional en el marco de Europa occidental y en el ámbito regional de América. Y desde luego, afloran nuevas concepciones en materia de legitimación para obrar, frente al bagaje tan grande que ofrecen los derechos humanos. Por de pronto, en una primera faz conocen como órganos de contralor de admisibilidad las aludidas comisiones, respecto de las demandas interpuestas por las personas que se consideren víctimas de una violación de los derechos humanos (arts. 25 ó 44, respectivamente), después del agotamiento de los recursos internos (arts. 25 ó 46, inc. 1º, respectivamente).

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Efectuadas las comprobaciones del caso se emite un dictamen o informe sobre si existe o no una violación de las obligaciones que le incumbe al Estado Parte (arts. 31 ó 50, respectivamente). En caso positivo, en una primera etapa, sólo la Comisión o el Estado Parte tenían legitimación para someter la cuestión a la jurisdicción contenciosa del Tribunal o Corte (arts. 32 y 47 ó 51 y 61, inc. 1º, respectivamente). Luego, a través del Protocolo Adicional Nro. 9 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, en vigor a partir del 1º de octubre de 1994, se ha ampliado la legitimación para obrar activa, al conferir la misma a las personas, las que pueden llevar un asunto directamente al Tribunal una vez que dicho asunto ha sido declarado admisible por la Comisión (754) . Ante la falta de adecuación del artículo 61 Ver Texto.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que sienta que "sólo los Estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte", cabe entender que una vez que se ha promovido el proceso, que el damnificado directo o indirecto tiene legitimación para intervenir en el mismo, como se ha admitido en la praxis jurisdiccional, a través de la designación de asesores por la Comisión, que a su vez representaban a los damnificados indirectos, actuando en la etapa probatoria y en la faz de las conclusiones, alegando de bien probado (755) . En cambio, la legitimación es amplia tratándose de la formulación de denuncias ante la Comisión Interamericana, pues el artículo 44 de la Convención determina que "cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado Parte". Es decir, que no es necesario que la formule el damnificado directo o indirecto, pues cualquier persona se encuentra legitimada para hacerlo. Incluso las personas jurídicas pueden asumir el rol de denunciantes. Asimismo debe tenerse presente que el artículo 26 del Reglamento de la Comisión Interamericana explicita lo normado en el citado artículo 44 de la Convención, a propósito de las peticiones "en su propio nombre o en el de terceras personas", lo cual significa que no es necesario que las personas físicas o jurídicas acrediten formalmente su personería acompañando un mandato. Igualmente el principio dispositivo se morigera, ya que el inciso 2º del citado artículo 26 del Reglamento dispone que "asimismo, la Comisión podrá motu propio, tomar en consideración cualquier información disponible que le parezca idónea y en la cual se encuentren los elementos necesarios para iniciar la tramitación de un caso que contenga, a su juicio, los requisitos para tal fin". Es una regulación alabable, que encuentra sustento en los principios que sienta el artículo 112 de la Carta de la OEA, y el artículo 41, 1er. apartado e inciso "f" de la Convención Americana. También debemos recordar que en el ámbito regional del sistema del Consejo de Europa ha surgido la Carta Social Europea -Turín, 18-X-1961-, y los Protocolos Adicionales, cuyo objetivo es lograr el goce de los derechos sociales sin discriminación, la mejora del nivel de vida y la promoción del bienestar de los pueblos que lo integran. El régimen de contralor se hace a través de los informes que envían los Estados al Secretario General del Consejo de Europa, los cuales son examinados por el Comité de Expertos independientes, el Comité Gubernamental, la Asamblea Parlamentaria y el Comité de Ministros (756) . Mencionamos asimismo a la Convención Europea para la Prevención de la Tortura y las Penas Crueles, Inhumanas y Degradantes -Estrasburgo, 26-XI-1987-, similar a la convención homónima en la dimensión de las Naciones Unidas, a la cual ya aludiéramos.

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En el sistema de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación de Europa (CSCE), traemos a colación el Acta Final de Helsinki -1-VIII-1975-, cuyo objetivo es promover la seguridad y cooperación en toda Europa. Ella se integra con el Encuentro de Viena sobre Seguimiento de la CSCE -15-VI-1989-, que versa sobre la cooperación para asegurar el efectivo ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales, con la Conferencia de Copenhague sobre la Dimensión Humana de la CSCE -29-VI-1990-, que también gira sobre el compromiso de los Estados en la promoción y protección de dichos derechos, y con la Carta de París para una Nueva Europa -21-XI-1990, en una moderna era de democracia, paz y unidad, regulando los diversos derechos acorde con los profundos cambios producidos (757) . En el horizonte africano cabe citar a la Carta Africana sobre Derechos Humanos -Nairobi, Kenia, 27-VII-1981-, adoptada por la Asamblea de la Organización de la Unidad Africana, mediante la cual los Estados han asumido el compromiso de garantizar los derechos humanos mediante el establecimiento de órganos de promoción y protección de los mismos (758) . La Liga de Estados Arabes -El Cairo, 3-IX-1968-, mediante la Resolución 2443 (XLVIII) del Consejo creó la Comisión Regional Permanente Arabe por los Derechos Humanos, que tiene por funciones la promoción de los derechos humanos y la investigación de las violaciones a los mismos (759) . La Conferencia Islámica -El Cairo, 5-VIII-1990-, a su turno, bajo la advocación de la fe islámica como mandato divino, declara los derechos del hombre en el Islam (760) .

IV. La consolidación del derecho constitucional transnacional: el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Protocolos facultativos: las personas físicas

Recalando nuevamente en los propósitos y principios que consagra la Carta de las Naciones Unidas, remitiéndonos a lo ya expuesto -II-, subrayamos desde ese vértice, que como consecuencia de las funciones y poderes de la Asamblea General, que responde a hacer efectivos los derechos y libertades fundamentales (art. 13, "b"), no sólo surgió la Declaración Universal de Derechos Humanos, sino que afloraron el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (761) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (762) y su Protocolo Facultativo (763) , que fueran adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y abiertos a la firma en Nueva York el 16 de diciembre de 1966, también tienen jerarquía constitucional a la luz del inciso 22 del artículo 75 Ver Texto de la Ley Fundamental. Frente a los densos fundamentos que preceden a ambos pactos, que sirven de guía interpretativa de los mismos, consideramos que a los fines de no desvirtuar su sentido, y como prueba del mayor respeto a la fidelidad que merecen, nos limitamos a transcribir en lo esencial el texto. Los Estados Parte consideraron sobre el particular que "...conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales". Reconocieron, asimismo, "que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana". Igualmente reconocieron "que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos no puede realizarse el ideal del ser humano libre del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como sus derechos civiles y políticos".

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Consideraron, a su vez, "que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados la obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos". Y "comprendiendo que el individuo, por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece, está obligado a procurar la vigencia y observancia de los derechos reconocidos", convinieron los artículos que integran los sendos pactos, donde se desgranan los derechos económicos, sociales y culturales, por un lado (764) , y los derechos civiles y políticos, por el otro (765) . La Parte IV del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé mecanismos para afianzar el desarrollo de estos derechos programáticos -convenciones, recomendaciones, prestación de asistencia técnica, celebración de reuniones de consultas y estudio- y establece que los Estados Parte deberán informar por etapas, conforme el programa del Consejo Económico y Social, sobre las dificultades que afecten el grado de cumplimiento, las medidas que hayan adoptado y los progresos realizados, con el fin de asegurar el respeto a los derechos reconocidos en el mismo, al Secretario General de las Naciones Unidas, quien transmitirá copias al aludido Consejo a los fines de su examen, y a los organismos especializados (art. 16.1.2. y 17.1.2.), y su posible transmisión a la Comisión de Derechos Humanos para su análisis y recomendación (art. 19) y eventual presentación a la Asamblea General (art. 21), o en su caso a otros órganos de las Naciones Unidas (art. 22). A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha establecido un Comité de Derechos Humanos, regulando todo lo relativo a su composición, elección y funcionamiento (arts. 28 Ver Texto a 39). El mismo conoce de los informes presentados por los Estados Partes al Secretario General de las Naciones Unidas sobre las disposiciones que hayan adoptado respecto de la efectividad y el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos (art. 40.1. Ver Texto, 40.2.). El Comité estudia dichos informes y transmite los comentarios a los Estados Partes y, en su caso, al Consejo Económico y Social (art. 40.4 Ver Texto). En el caso que un Estado Parte haya reconocido la competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado Parte alegue que aquél no cumple las obligaciones que le impone el Pacto, surge la necesidad de explicarse por escrito dentro del plazo de tres meses (art. 41 Ver Texto, a). Si el asunto no se resuelve a satisfacción de los dos Estados Partes en un plazo de seis meses, cualquiera de ellos tendrá derecho a someterlo al Comité (art. 41 Ver Texto, b). Previa verificación de admisibilidad del agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna (art. 41, c), el Comité pone sus buenos oficios a fin de llegar a una solución amistosa, fundada en el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 41, e). Si tampoco la solución es satisfactoria para los Estados Partes, el Comité, con el consentimiento de éstos, designa una Comisión Especial de Conciliación (arts. 42. 1, a y b), con el objeto de llegar a una resolución amistosa del asunto. En un plazo no mayor de doce meses debe presentar un informe al Comité, que incluirá sus conclusiones sobre las cuestiones de hecho. Los Estados Partes interesados pueden exteriorizar si aceptan o no los informes de la Comisión (art. 42, c y d). Sin dejar de tener presente la manera gradual y progresiva que cabe observar en la materia, el sistema del Pacto de Derechos Civiles y Políticos resulta muy tenue para afianzar su vigencia, al margen de los ápices que importa para su operatividad, la necesidad del reconocimiento expreso de la competencia del Comité y las observaciones que merece la limitación de la legitimación para obrar que se centra en los Estados Parte. En cambio, el Protocolo Facultativo de ese Pacto -Resolución AG 2200 A (XXI), 16-XII1966-, con jerarquía constitucional según lo consagra el citado inciso 22 del artículo 75 Ver Texto, que complementa a aquel Pacto, adopta el criterio plausible de que el hecho de la aprobación y ratificación de este Protocolo engendra para el Estado Parte el

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reconocimiento de la competencia del Comité para recibir y considerar las comunicaciones escritas de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación de los derechos enunciados en el Pacto (art. 1º Ver Texto). En efecto mejora el mecanismo, pues todo individuo que alegue una violación de cualquiera de sus derechos enumerados en el Pacto y que haya agotado todos los recursos internos disponibles puede someter a la consideración del Comité una comunicación escrita (art. 2º Ver Texto). Es decir que desde la óptica de la legitimación para obrar, cabe poner de resalto el avance que significa reconocer al individuo el derecho de peticionar ante una organización internacional (766) . Previo examen de admisibilidad de dicha comunicación (art. 3º Ver Texto), el Comité la pone en conocimiento del Estado Parte denunciado, el que debe suministrar por escrito, en el plazo de seis meses, las explicaciones o declaraciones en que se aclare el asunto y se señalen las medidas que eventualmente haya adoptado al respecto (art. 4º Ver Texto). Luego de lo cual el Comité examina la fundabilidad de la comunicación, tomando en cuenta toda la información escrita que hubieren presentado las partes, formulando sus observaciones (art. 5º Ver Texto). Como breve reflexión sería menester ampliar dicho Protocolo, creando un órgano jurisdiccional para resolver la cuestión, si no se hubiere arribado a una solución con la intervención del Comité.

V. La legitimación pasiva de las personas físicas en el derecho internacional

Respecto de la legitimación pasiva de las personas en el derecho internacional, traemos a colación los principios que sienta el artículo 29 Ver Texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos, pues éstas tienen deberes respecto a la comunidad, ya que sólo en ella pueden desarrollar libre y plenamente su personalidad. Y por supuesto, en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades debe respetar los derechos y libertades de los demás, debiendo satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática (art. 29 Ver Texto, 2do. ap.). Obviamente, tampoco esos derechos pueden ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de la Naciones Unidas (art. 29, 3er. ap.). En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, perfeccionando el sistema, luego de deteminar el alcance de los derechos del hombre, que "...están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático" (art. XXVIII Ver Texto), se establecen los deberes ante la sociedad (art. XXIX Ver Texto), para con los hijos y los padres (art. XXX Ver Texto), de instrucción (art. XXXI Ver Texto), de sufragio (art. XXXII Ver Texto), de obediencia a la ley (art. XXXIII Ver Texto), de servir a la comunidad y a la nación (art. XXXIV Ver Texto), de asistencia y seguridad sociales (art. XXXV Ver Texto), de pagar impuestos (art. XXXVI Ver Texto), de trabajo (art. XXXVII Ver Texto), de abstenerse de actividades políticas en país extranjero (art. XXXVIII Ver Texto). Recogiendo estos principios, recordamos que el artículo 32 Ver Texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece una correlación entre deberes y derechos, mencionando entre los primeros los relacionados con la familia, la comunidad y la humanidad; añadiendo que "...los derechos de cada persona están

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limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática". Desde el punto de vista de la legitimación pasiva en el derecho internacional penal, cabe tener presente el hito fundamental que representa el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, y la Carta anexa (art. 8º), suscripto entre los gobiernos de Estados Unidos, Francia, el Reino Unido y la Unión Soviética para el enjuiciamiento y castigo de los principales criminales de guerra de las potencias del Eje (767) . En virtud de ello fueron enjuiciados en el Tribunal Militar Internacional de Nrenberg, y condenados como autores de delitos "iuris gentium". En aplicación de los mismos principios, el Tribunal Militar Internacional de Tokio juzgó y condenó a los criminales de guerra. Otra exteriorización de esta corriente surgió con la Resolución Nro. 808 del Consejo de Seguridad de la ONU (22-II-1993), de un tribunal penal internacional para juzgar a los presuntos responsables de las violaciones de los derechos humanos en el territorio de la ex Yugoslavia (768) . También en América, a través de la opinión consultiva OC-14/94, sobre las obligaciones y responsabilidades de los agentes o funcionarios del Estado que den cumplimiento a una ley violatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana instituida por dicha Convención, con fecha 9 de diciembre de 1994, ha declarado que así como el derecho internacional concede derechos a los individuos, inversamente determina que hay actos u omisiones por los que son criminalmente responsables desde el punto de vista de ese derecho (769) . La Corte Interamericana trajo a colación que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas dictó la Resolución Nro. 764, del 13 de julio de 1992, frente a las graves violaciones acaecidas en la ex Yugoslavia, en el sentido de "que quienes cometan u ordenen la comisión de violaciones graves de los Convenios..." de Ginebra de 1949 "...son considerados personalmente responsables de dichas violaciones". Y se mencionó asimismo en dicha opinión consultiva que según el artículo 7.4. del Estatuto del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidos en el territorio de la ex Yugoslavia aprobada por la resolución Nro. 827 del 25 de mayo de 1993 partir de 1991, que "el hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida por un Gobierno o por un superior no le eximirá de responsabilidad penal...". Por lo tanto, frente a los principios que informan el derecho internacional, se declaró que no tiene ninguna trascendencia el hecho de que ellos sean ejecutados en cumplimiento de una ley del Estado al que pertenece el agente o funcionario. En consecuencia, si el acto de cumplimiento constituye un crimen internacional, genera responsabilidad internacional para éstos por haberlo ejecutado.

VI. La legitimación en el derecho de integración

En el derecho de integración, como ocurre en el modelo de la Unión Europea, las personas físicas y jurídicas pueden ser sujetos del ordenamiento comunitario frente a la extensa titularidad de derechos que se deriva del mismo. Cuentan así con una amplia legitimación para impugnar los actos con alcance general de los órganos de aquélla cuando exista un interés individual lesionado en forma directa y actual, pudiendo recurrir ante la Corte (art. 173, CECA) (770) .

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Asimismo, sin perjuicio de la intervención de los Estados miembros, en las causas entre Estados con relación a la aplicación del tratado se admite la intervención voluntaria y adhesiva de los particulares en la solución del caso cuando tienen interés jurídico tutelable, no estando sujeta a ninguna limitación respecto de los argumentos que hace valer para demostrar el fundamento de las alegaciones en apoyo de la pretensión del recurrente o del apelado. Pueden también deducir la oposición del tercero contra una sentencia pronunciada en un proceso en el cual no fue parte cuando la misma afecta sus derechos. Oteando en nuestra región debemos reparar en el Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur, conocido como Protocolo de Ouro Preto (aprobado por la ley 24560 Ver Texto). El mismo confirió al MERCOSUR personalidad jurídica de derecho internacional (art. 34), pudiendo en uso de sus atribuciones practicar todos los actos necesarios para la realización de sus objetivos (art. 35), a través del Consejo del Mercado Común (arts. 3º y 8º, IV) y del Grupo Mercado Común, en virtud de la delegación del órgano superior mencionado en primer término (arts. 10 y 14, VII), lo cual origina otra expansión del concepto de legitimación. Ello se correlaciona con lo que se sienta sobre la aplicación interna de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR (arts. 38 a 40) y el carácter obligatorio de dichas normas en los Estados Partes (art. 42). Y desde luego, cuando el sistema de solución de controversias sea modificado institucionalizando un tribunal transnacional, surgirán mayores ampliaciones en el concepto de la legitimación de las personas físicas. Situaciones similares deben ser receptadas en el marco MERCOSUR, especialmente cuando se llegue a la inconstitucionalización de un tribunal transnacional.

VII. Colofón

Como corolario de lo expuesto, el criterio tradicional de que el derecho internacional concernía exclusivamente a los Estados ha perdido vigencia. Las Cartas de las Naciones Unidas y de la Organización de los Estados Americanos, que engendraran la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, respectivamente, al consagrar y enumerar los derechos del hombre y crear organizaciones internacionales con la finalidad de su realización, viene a poner de resalto que en la democracia existen nuevos sujetos internacionales, básicamente: a) las personas físicas, que asumen un rol protagónico, y b) las organizaciones internacionales que tutelan los derechos humanos de aquéllas y las que colaboran en su afianzamiento. Una reflexión similar se extrae de la Carta Social Europea y sus Protocolos Adicionales y de la Carta Africana sobre Derechos Humanos. La Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos muestran el surgimiento de un derecho constitucional transnacional vigoroso a nivel regional, donde se tutelan los derechos y las libertades fundamentales. Asimismo aflora de modo pujante un derecho internacional procesal en esa misma dimensión, donde confluyen los elementos liminares de jurisdicción, acción y proceso.

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La primera, con la institucionalización de órganos como la Comisión y la Corte. Mientras aquélla verifica la admisibilidad de la denuncia y, en su caso, la posible reparación; la segunda, conoce y resuelve el caso planteado por la Comisión. La acción muestra sus facetas particulares respecto de las partes y su legitimación. Tratándose de las denuncias ante la Comisión, de modo muy amplio se confiere la misma a cualquier persona o grupo de personas. En cambio, tratándose de la demanda ante la Corte, se la limita a los Estados Parte y la Comisión, advirtiéndose una apertura hacia los damnificados cuando la Comisión verifica la admisibilidad del caso. Son hitos en una gran empresa, que en la evolución han de perfeccionarse en la virtualidad de los derechos humanos y las libertades fundamentales, pues los Estados tienen obligaciones ante los hombres, y en virtud de ello deben responder ante los mismos. Principios similares se observan en el derecho comunitario, donde el dinamismo del sistema jurídico conduce a un control jurisdiccional amplio, el cual tutela especialmente los intereses privados de las personas y, por ende, les otorga una legitimación adecuada. La tutela del concepto de parte y de legitimación de las personas físicas y jurídicas pasa a ser una consecuencia de la evolución de los derechos humanos y del derecho de integración en la cooperación jurídica transnacional, en un nuevo modelo, en miras al resplandecimiento de la justicia en la dimensión regional y universal. (748) "El derecho a la libertad de expresión. Un enfoque desde la perspectiva de la Corte Suprema de los derechos humanos", J.A., 1990-IV-748; El Derecho Internacional Privado Interamericano y el Derecho de Integración, CIDIP V, México, 1994, pág. 29, IV. (749) El mismo viene siendo complementado por sucesivos protocolos -Nro. 1 a Nro. 11-. Véase sobre este Convenio la publicación "Tribunal de Derechos Humanos. 25 años de jurisprudencia, 1959-1983", Cortes Generales, Madrid. Asimismo, citamos a Christiane Duparc, La Comunidad Europea y los Derechos Humanos, Comisión de las Comunidades Europeas, octubre de 1992, y a Jimena Quesada, Luis - Salvioli, Fabián Omar, "El individuo y los derechos humanos. Especial referencia al marco regional del Convenio Europeo", rev. cit., págs. 63 y sigs. (750) Ha sido ratificada por Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Dominica, Chile, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela (OEA, ser. LVII - 88 Doc. 9 Rev. 17 febrero 1995). (751) Véase sobre el particular el excelente estudio de Eduardo David Oteiza, "La protección procesal de los derechos humanos", L.L., 1989-E-1201. (752) El Protocolo Nro. 11 anexo al Convenio Europeo -aún no vigente- sustituye la Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por un tribunal único permanente integrado por comités de tres jueces, con competencia para examinar la admisibilidad de las demandas, y por cámaras de siete jueces con competencia para decidir sobre la admisibilidad y el fondo de la cuestión. El sistema se corona con una Gran Cámara de diecisiete jueces, para conocer de los casos en que se controvierta una cuestión de gravedad institucional, en torno a la interpretación del convenio o de sus protocolos. (753) Entre los antecedentes americanos mencionamos a la Corte de Justicia Centroamericana surgida en virtud de la Convención suscripta por Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicaragua y El Salvador, que data de 1907, y que se extinguió en 1918 (véase a Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, La Protección Internacional de los Derechos Humanos, Civitas, España, 1975, pág. 31; Díaz Cisneros, op. cit., T. II, pág. 263; Hitters, Juan Carlos, op. cit., T. II, pág. 420). También mencionamos al Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, en el marco del proceso de la integración subregional Andino -Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela- (28-V-1979), que se instalara el 5 de enero de 1984 (véase a Linares, Antonio, "El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena", Anuario Argentino de Derecho Internacional, t. II, 1984-1986, págs. 53 y sigs. (754) Véase Jimena Quesada, Luis - Salvioli, Fabián Omar, op. cit., pág. 75. (755) Cfr. Nikken y Vargas Carreño, citado por Hitters, Juan Carlos, op. cit., T. II, pág. 464, nro. 335.

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(756) Véase Anuario Instituto Relaciones Internacionales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata, 1994, pág. 265. (757) Véase Anuario Instituto Relaciones Internacionales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata, 1994, págs. 266/267. (758) Véase Anuario Instituto Relaciones Internacionales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata, 1994, págs. 267/276. Asimismo citamos a Jimena Quesada, Luis - Salvioli, Fabián Omar, op. cit., pág. 68, B. (759) Véase Anuario Instituto Relaciones Internacionales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata, 1994, pág. 267. Igualmente citamos a Jimena Quesada, Luis - Salvioli, Fabián Omar, op. cit., pág. 69, C; y a Cherkaoui, Abdelmalek, "El mundo árabe: necesidades, hechos, porvenir", Relaciones Internacionales, año 3, nro. 5, Instituto Relaciones Internacionales, noviembre 1993, págs. 73 y sigs. (760) Véase Anuario Instituto Relaciones Internacionales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata, 1994, pág. 267. (761) Ha sido ratificado por Afganistán, Albania, Alemania, Angola, Argentina, Australia, Austria, Azerbaiyán, Barbados, Bélgica, Benín, Bielo Rusia, Bolivia, Brasil, Bulgaria, Burundi, Camboya, Camerún, Canadá, Checoslovaquia, Chile, Chipre, Colombia, Congo, Corea del Norte, Corea del Sur, Costa Rica, Croacia, Dinamarca, Ecuador, Egipto, El Salvador, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Filipinas, Francia, Gabón, Gambia, Granada, Grecia, Guatemala, Guinea, Guinea-Bissau, Guinea Ecuatorial, Guyana, Honduras, Hungría, India, Irán, Iraq, Irlanda, Islandia, Islas Salomón, Israel, Italia, Jamaica, Japón, Jordania, Kenia, Letonia, Líbano, Lituania, Luxemburgo, Madagascar, Malí, Malta, Marruecos, México, Mongolia, Nepal, Nicaragua, Níger, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Dominicana, Ruanda, Rumania, Senegal, Seychelles, Siria, Somalía, Srilanka, Sudán, Suecia, Suiza, Suriname, Tanzania, Togo, Trinidad y Tobago, Túnez, Ucrania, Uganda, Uruguay, Venezuela, Vietnam, Yemen, Yugoslavia, Zaire, Zambia y Zimbabwe. (762) A excepción de Guinea-Bissau, Honduras, y Uganda, que no ratificaron este Pacto, los Estados nombrados en la nota que antecede integran la lista de ratificantes. Cabe añadir con tal carácter a Argelia, Estados Unidos, Federación Rusa, Haití, Libia, Mauricio, República Centroafricana, San Marino y San Vicente y Granadinas. (763) El Protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha sido ratificado por Angola, Argelia, Argentina, Australia, Austria, Barbados, Benín, Bielo Rusia, Bolivia, Camerún, Canadá, Checoslovaquia, Chipre, Colombia, Congo, Corea del Sur, Costa Rica, Dinamarca, Ecuador, España, Estonia, Federación Rusa, Finlandia, Filipinas, Francia, Gambia, Guinea Ecuatorial, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Jamaica, Libia, Lituania, Luxemburgo, Madagascar, Malta, Mauricio, Mongolia, Nepal, Nicaragua, Níger, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Panamá, Perú, Polonia, Portugal, República Centroafricana, República Dominicana, San Marino, San Vicente y Granadinas, Senegal, Seychelles, Somalía, Suecia, Surinam, Togo, Trinidad y Tobago, Ucrania, Uruguay, Venezuela, Zaire y Zambia. El Segundo Protocolo Facultativo ha sido ratificado por Alemania, Australia, Croacia, España, Finlandia, Islandia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Rumania, Senegal y Suecia. (764) Este Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales comienza sentando, en el art. 1º Ver Texto, que todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación y pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales. Luego de ello, se establece que los Estados Parte se comprometen a adoptar medidas económicas y técnicas para lograr, progresivamente, la plena efectividad de los derechos allí reconocidos (art. 2.1. Ver Texto), y a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (art. 2.2.), así como a asegurar a los hombres y mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados (art. 3º Ver Texto). El derecho a trabajar es desarrollado en los arts. 6º Ver Texto y 7º, mientras el derecho de asociación sindical es sentado en el art. 8º Ver Texto, inc. 1º "a", "b" y "c", y el de huelga, es reconocido en el mismo inciso 1º, "d". La seguridad social está consagrada en el art. 9º Ver Texto. Este Pacto también tutela a la familia, con especial proyección hacia el matrimonio (art. 10 Ver Texto inc. 1º), a las madres, durante un tiempo razonable, antes y después del parto (art. 10, inc. 2º), a todos los niños y adolescentes (art. 10, inc. 3º). Además reconocen el derecho de toda persona a un nivel adecuado para sí y su familia, incluido alimentación, vestido y vivienda adecuada y una mejora continua de las condiciones de existencia (art. 11 Ver Texto), y al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (art. 12 Ver Texto). (765) Los arts. 13 Ver Texto y 14 regulan el derecho a la educación, orientada hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y fortalecimiento del respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales, sentando densos principios sobre la educación primaria, secundaria y superior (arts. 13 Ver Texto y 14). Ello se integra con

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el derecho a participar en la vida cultural, y gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones y beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le corresponden por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora (art. 15 Ver Texto, inc. 1º, "a", "b" y "c"). La Parte I de este Pacto sienta, a través de los arts.1º Ver Texto, 2º y 3º, principios similares al referido en la nota que antecede sobre el derecho de libre determinación de los pueblos y el compromiso asumido por los Estados Partes a respetar y garantizar la igualdad en el goce de los derechos reconocidos en el mismo. Desde el punto de vista de la libertad e integridad física, psíquica y moral, surgen el derecho a la vida (art. 6º Ver Texto), destacando que el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -Resolución AG 44/128, 15-XII-1989- se integra con esta norma respecto de la abolición de la pena capital, pues persigue como objetivo lograr la progresiva eliminación de la pena de muerte hasta abolirla definitivamente. Todas las personas tienen derecho al nombre (art. 24, inc. 2º), a la nacionalidad (art. 24, inc. 3º) y al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 16). Estas libertades y derechos, así como las restantes que se consagran en el Pacto, operan sobre el piso de marcha de la igualdad ante la ley (art. 26). La libertad física se completa con el derecho de circulación y residencia, y los inherentes a las prohibiciones, como principio, de la expulsión e ingreso de las personas del territorio de un Estado Parte (arts. 12 y 13). Entre las restantes libertades que se han dado en denominar intelectuales se han previsto el derecho a la intimidad, pues nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio, o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación (art. 17, incs. 1º y 2º). Asimismo se han consagrado los derechos a la libertad de conciencia y de religión (art. 18), la libertad de pensamiento y de expresión (art. 19, inc. 2º), sin perjuicio de los deberes y responsabilidades que ello engendra (art. 19, inc. 3º). Igualmente, el derecho de reunión pacífica (art. 21) y la libertad de asociación (art. 22) integran las libertades y derechos a que nos venimos refiriendo. El derecho a la familia adquiere jerarquía transnacional al establecer que la misma "es el elemento natural y fundamental de la sociedad...", que debe ser tutelada por la sociedad y el Estado (art. 23.1). Ello supone el reconocimiento del "...derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio..." (art. 23.2), con la consecuencia de la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de la responsabilidad de los cónyuges (art. 23, inc. 4º). Se jerarquiza asimismo a los derechos del niño (art. 24). Desde la perspectiva de las garantías frente al Estado, destacamos el relacionado con la libertad y seguridad personal (art. 9º), que conduce a las garantías consecuentes en el proceso penal (art. 9º, incs. 2º a 4º), suprimiendo la prisión por deudas (art. 11). Ello se integra con la prohibición de las torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7º), la prohibición de la esclavitud y servidumbre (art. 8º), el trato humano, con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano de las personas privadas de libertad (art. 10). El debido proceso legal está previsto en el art. 14, estableciendo que "...toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil...", desarrollando en los inc. 2º a 7º todo lo atingente a la jurisdicción penal y la garantía de la defensa en juicio. Se integra esta norma con el art. 15 con los principios de legalidad penal y de irretroactividad. Se complementa ello sentando el derecho de toda persona a ser indemnizada en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial (art. 9º, inc. 5º). La protección judicial o derecho a la jurisdicción también es objeto de regulación en el art. 2º, inc. 3º, para la hipótesis de la violación de los derechos reconocidos en el Pacto, en miras a lograr la pertinente tutela jurisdiccional. Igualmente la garantía de la libertad, aun cuando no emplea la terminología tradicional del "hábeas corpus", viene a receptar esta institución a través de lo consignado en los arts. 9.3 y 9.4. Desde el ángulo de los derechos políticos consagra en el art. 25 los siguientes: a) participación en la dirección de los asuntos públicos; b) derecho de elegir y ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto; c) acceso en igualdad de condiciones a la función pública. (766) Cfr. Cappelletti, Mauro, "Justicia constitucional transnacional", Rev. Facultad de Derecho de México, t. 28, nro. 110, pág. 361. (767) Véase Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, T. II, 4ª ed., nro. 891, donde se transcribe el Acuerdo y la Carta Anexa sobre la constitución jurisdicción y funciones del Tribunal Militar Internacional. (768) Véase la revista Relaciones Internacionales, año 3, nro. 4, Instituto de Relaciones Internacionales, Universidad Nacional de La Plata, mayo 1993, pág. 132. Se postula sobre el particular establecer tribunales transnacionales para juzgar a los individuos que cometan crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad o crímenes de guerra, y otros delitos de carácter internacional -terrorismo, piratería, secuestro, tráfico internacional de drogas, toma de rehenes, etc.- (Seyersted, Finn, op. cit., págs. 86 y sigs.; Vanossi, Jorge Reinaldo,

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"Sobre la necesidad de la creación de un tribunal interamericano de justicia que incluya una sala penal", L.L., Actualidad, año LVI, nro. 240). (769) Véase E.D., t. 162, pág. 694. (770) Recordamos que el 7 de febrero de 1992 se suscribió en Maastricht el "Tratado de la Unión Europea", remitiéndonos al "Análisis del Tratado de la Unión Europea (Maastricht)", de Daló, Rafael -colaborador Morales, Carlos-, Instituto de Relaciones Internacionales, Serie: Estudios, nro. 2, junio 1993. Véase asimismo a Pacilio, Ombretta, La Corte de Justicia de la Comunidad Económica Europea, Depalma, 1989, págs. 23 y sigs., nros. 12 y sigs., págs. 61 y sigs., nros. 32 y sigs. y pág. 90, nro. 50.

LA LEGITIMACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL MODELO PARA IBEROAMERICA Y EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO DE URUGUAY ENRIQUE VÉSCOVI

I. El nuevo proceso civil. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica

Hemos dicho reiteradamente que nos encaminamos "hacia un nuevo proceso civil universal" (771) , en esta etapa de la reforma del servicio de justicia que encara casi todo el mundo civilizado. En el cual una de sus características más salientes la constituye la tendencia hacia la unificación de las soluciones en el campo procesal. De este modo se encamina, la prospectiva de las reformas procesales, hacia una universalización de las soluciones. También hemos señalado, como miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que la tarea más trascendente de éste, comenzada a partir de 1967 y apenas concluida (provisoriamente aún), ha sido la de preparar sendos códigos "modelos" para la reforma de los procesos civiles y penales iberoamericanos (772) . Creemos que al estudiar el tema de la legitimación procesal no podemos desconocer las referidas tendencias con relación a esta problemática. Que tenemos el gusto de tratar para contribuir al justo homenaje que se tributa al ilustre procesalista y amigo Lino Palacio.

II. La legitimación en el proceso. Concepto y generalidades

En un trabajo con los límites del que encaramos no podemos analizar en profundidad este tema, por lo que daremos por supuestos los conceptos principales, señalando, más bien, las opciones que se realizan en los textos que, en especial, estamos analizando (Código "Modelo" y "Código General del Proceso"). Allí se dispone que, entre las condiciones "para proponer o controvertir útilmente las pretensiones, es necesario invocar interés y legitimación en la causa" (art. 11.2., Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, y art. 11.2, Código General del Proceso de Uruguay). Es decir que, entonces, se opta por referirse a la legitimación causal, como después se habla de capacidad y no de legitimación procesal, dejando de lado la distinción entre "legitimatio ad causam y ad processum", con el solo fin de evitar confusiones. Es decir que, respecto del concepto de legitimación procesal, se opta por la solución de parte de la más relevante doctrina italiana, que sin perjuicio de que otra muy prestigiosa pero minoritaria discrepante, entiende que se trata de la relación entre el sujeto y el objeto del litigio. Que es lo que permite que éste pueda resolverse

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eficazmente (se usa la expresión útilmente, que es similar) en la sentencia de fondo. Ésta es, por otra parte, la solución que hemos impulsado desde nuestra cátedra de Derecho Procesal, aun cuando otros importantes procesalistas uruguayos sigan la posición de hablar, también, de legitimación procesal. Que es, por otra parte, la que se entiende que sigue el Código General del Proceso de Uruguay, por sus anotadores (773) . Y, así, siguendo a Calamandrei señalamos, refiriéndonos a la parte, que una cosa es la posición procesal de ésta (en proceso, cualquiera sea su derecho o legitimación), otra es el derecho que le asiste indispensable para obtener una sentencia favorable y, otra, una tercera, su legitimación causal, indispensable para llegarse a poder dictar una sentencia válida. La mención de la legitimación, sin otro calificativo, la consideramos en nuestros trabajos, como ahora la entienden los textos referidos, como la que implica la relación entre el sujeto que pretende y el objeto pretendido (en el proceso), de modo que pueda dictarse una sentencia útil, en el sentido de que acordado (o reconocido) el derecho al pretendiente, éste resulte el titular del mismo (objeto pretendido).

III. La legitimación como presupuesto para accionar (pretender) de modo útil

Según acabamos de ver, los textos (idénticos, en este aspecto) que hemos transcripto incluyen la legitimación en la causa, junto al interés, como un presupuesto para ejercitar el llamado "derecho de acción", que la moderna doctrina procesalista sustituye con el concepto guaspiano de la pretensión. La circunstancia de establecerlo como presupuesto del accionamiento no significa descalificar las pretensiones carentes de tal legitimación, en virtud de la amplitud que la doctrina y la propia legislación (incluidos los textos constitucionales y aun los supranacionales y Declaraciones de Derechos Humanos) acuerdan a este "derecho subjetivo". Por eso se agrega la palabra "útilmente", lo que implica que la acción (rectius: pretensión) es admitida en todo caso (aun carente de interés o legitimación causal), pero no podrá dar lugar a un proceso válido o a la posibilidad de dictar una sentencia válida. (Recordemos que primero es necesario que haya una decisión "favorable", sea a la pretensión o a la contradicción). Por eso es que no podemos compartir algunas modernas tendencias procesales que descalifican la legitimación como concepto procesal en cuanto consideran, con razón, que bien se tenga o no, igualmente se posee el derecho al proceso, pero entienden, a nuestro juicio sin razón, que ese tema vendrá resuelto con la sentencia final, que es la que crea el derecho entre las partes (774) . Es decir que si bien podemos reconocer que los derechos aparecen consolidados recién con la cosa juzgada (775) , no podemos admitir que emanen, exclusivamente, de la jurisdicción. Ni que sea el "momento jurisdiccional" aquel que crea el Derecho (776) . Pero, en todo caso, resulta claro que uno de los presupuestos (procesales, antes que materiales, otro punto en discusión) para que se pueda culminar el proceso con una sentencia válida, como actividad útil, es la existencia de parte de quien ejercitó una pretensión en su demanda (o el contradecir), de su legitimación causal. Es decir de su titularidad (reconocida, por supuesto, en razón del derecho sustantivo), sobre el objeto pretendido. Nos parece que con el advenimiento de un proceso por audiencia en el cual su desarrollo y el mismo reconocimiento del Derecho se va haciendo gradualmente, a través de las diversas etapas, nos da otra perspectiva para analizar el tema de la legitimación procesal.

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En efecto, lejos estamos del sistema en el cual, salvo las excepciones dilatorias, el análisis del derecho de las partes recién comenzaba al fin del proceso por el tribunal, cuando el expediente era subido al despacho para sentencia y el juzgador se abocaba a analizar y resolver el litigio planteado con la demanda, en toda su extensión. El cual muchas veces recién conocía. Si no había habido alguna incidencia durante el desarrollo procedimental (y en este caso sólo conocía parcialmente con referencia a dicha cuestión y no en su globalidad). Hoy, lo repetimos, se han desplazado, tanto el tratamiento como la resolución de algunas cuestiones para las etapas intermedias, cuya decisión resulta trascendente. Y, entre ellas, podemos colocar a la legitimación que se analiza, en especial, si hay una notoria ausencia de la misma, en este caso como un típico presupuesto procesal. Y mucho antes de la sentencia definitiva. Pero esto lo veremos en el siguiente capítulo.

IV. La consideración de la legitimación en el proceso tradicional

En el sistema que llamamos tradicional, de nuestro proceso escrito, y salvo algún caso especial que mencionaremos, el tema de la legitimación procesal (en la causa) se trataba en la sentencia final. Solamente que con el afinamiento de la doctrina se aclaró que esto se hacía antes de entrar en la cuestión de mérito y sin abocarse a considerar ésta. Esto es que si bien recién al estudiar el expediente y analizar el litigio, para resolver si se acogía o no la demanda, se estudiaba la cuestión de la legitimación, ello se hacía como cuestión previa (de previo pronunciamiento). Es decir, lógicamente antes. Y si se encontraba que faltaba dicha legitimación causal, así se declaraba sin afectar el Derecho de fondo. Lo que habilitaba a reproponer la demanda (por el que tuviera tal legitimación), es decir que la sentencia no significaba, como la que rechazaba la demanda por falta de mérito, hacer imposible, luego, renovar la misma reclamación, en virtud de la cosa juzgada. Enseñaba la doctrina procesal, a partir de los trabajos de Von Bulow (777) , que había que distinguir las excepciones de los presupuestos procesales y que éstos se analizaban en la sentencia definitiva, pero previamente a la cuestión de fondo, y podían dar lugar a una resolución final, que inclusive pusiera término al juicio, pero sin ingresar al tema de mérito, por lo que luego se podía reproponer la demanda subsanado el defecto o la ausencia de legitimación. Apenas si se señalaba que en algunos derechos, como el francés y los que seguían sus orientaciones en el tema, era posible analizar durante el transcurso del proceso, e inclusive en la etapa previa de la resolución de las llamadas excepciones dilatorias, otro tipo de presupuestos, conocidos con el nombre de "fins de non recevoir", entre los que se ubicaba la ausencia de legitimación ad causam. A lo que se agregan, en el moderno proceso, otra posibilidades, como veremos.

V. El tratamiento de la legitimación en los modernos códigos. En especial en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica y en el Código General del Proceso uruguayo

Estos modernos códigos, como anticipamos en esta formación progresiva del proceso y de la decisión de cuestiones no sólo formales, sino también de fondo de manera

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anticipada, permiten el análisis de la falta de legitimación antes de llegarse a la sentencia definitiva, en más de una oportunidad. Conforme con el principio establecido en sus primeros artículos que ya vimos, según el cual la legitimación en la causa, como el interés, constituyen un presupuesto para el dictado de una sentencia válida. O, podríamos decir, para la constitución de un proceso válido. Veremos, por partes, los diversos casos en que tal análisis se puede realizar durante el curso del proceso, pero antes de la sentencia definitiva. Sin perjuicio, como también veremos, de que en ésta sea analizada la cuestión de la legitimación causal, como la del interés, lógicamente antes de entrar en la cuestión de mérito. Y que pueda dar lugar a una decisión que importara el rechazo de la demanda sin entrar al mérito y sin perjudicar el derecho del actor (completada la legitimación o logrado el requisito del interés) a volver a deducir una pretensión idéntica (con las referidas correcciones). Sin que el demandado o el tribunal puedan oponerle la defensa de la cosa juzgada.

V.1. El rechazo "in limine" a la demanda Ya desde el inicio del juicio, con la presentación de la demanda, el juzgador podría rechazar una demanda que careciera del requisito de la legitimación en la causa, siempre que ello surgiera en forma manifiesta, de los propios términos del escrito inicial. Nos referimos al instituto que aparece en los dos códigos que venimos analizando, entre los poderes del juez y que consiste en decir que: "El tribunal está facultado: 1º para rechazar in limine la demanda, cuando ella fuere manifiestamente improponible" (arts. 33 del Código Procesal Civil Modelo y 24 del Código General del Procesal de Uruguay). Es decir que se ha incorporado al nuevo proceso, entre las facultades del tribunal, ésta que, entre otras, puede referirse a la falta de legitimación. Ya la doctrina, y hasta en algún caso la propia jurisprudencia en nuestros países latinoamericanos, admitía esta solución. Entre nosotros, los profesores Luis Torello y Luis Alberto Viera habían hecho un estudio especial del instituto y propuesto la solución que luego se incorpora, primero al Código "Modelo" y luego al Código General Procesal uruguayo (778) . Y entre los ejemplos que ponían los profesores compatriotas de casos en los cuales se daba esa hipótesis estaban, justamente, algunos referidos a la legitimación. Así se referían, entre otros casos, a aquellos en los cuales el derecho sustancial no registra como posibles, como el del reclamo de una deuda de juego o de la pretensión de divorcio en un país cuya legislación no lo admite. O el de pretender recuperar la posesión de un bien mueble mediante una acción posesoria en un país, como Uruguay, donde éstas sólo se permiten cuando el objeto es un bien inmueble. Y de inmediato entran a señalar casos referidos a la legitimación. Cuando mencionan que quien demanda, por ejemplo, "no postula hallarse en la especial situación jurídica que la ley considera o toma en cuenta para acordar la titularidad respecto a la proposición de la pretensión. O inversamente no se asigne al demandado la situación jurídica a la que la ley tiene como propia del titular de una pretensión". Y así ponen el caso de quien demanda una reivindicación, sin afirmar la calidad de propietario, más bien invocando una calidad incompatible con ésta, o cuando afirma que el demandado tiene la simple calidad de tenedor y no de poseedor. En estos casos, dicen los autores uruguayos, no existe en realidad un interés jurídico o éste existe en favor o en contra de otra categoría de personas, y según surge de los propios términos de la demanda, tanto el actor, en su caso, o el demandado en el otro, no tienen lo que el profesor venezolano Luis Loreto denomina como la cualidad indispensable para estar en juicio (779) .

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Claro que en estos casos se requiere que de la propia demanda surjan dichas carencias que demuestren que se está ante una improponibilidad manifiesta. Nos explican los autores que han sustituido este término por el de improponibilidad objetiva, del que hablan otros autores y algún texto positivo aislado, puesto que, siguiendo a Redenti, entienden que, en efecto, la improponibilidad puede ser objetiva, si se refiere al objeto (imposible, por ejemplo, ilícito en la reclamación de una deuda de juego...) o al sujeto (falta de cualidad, de legitimación), pero lo que interesa, para habilitar esta excepcional facultad del juzgador, es que se trate de un caso claro. Esto es manifiesto, notorio, protuberante, indiscutido. Con todo y en atención a las garantías del debido proceso y al respeto del derecho de defensa en juicio, ambos de índole constitucional, se admite la recurribilidad de la resolución que determina el referido rechazo liminar de la demanda. En cuyo caso se confiere un traslado al demandado (que aún no ha entrado en el proceso y no conoce ni la demanda ni su rechazo). Puesto que, en todo caso y sin su intervención (derecho de contradicción), la decisión carecería de eficacia a su respecto.

V.2. La excepción previa de ausencia de legitimación y su tratamiento en la audiencia preliminar Como hemos dicho, en el Derecho francés se admite, desde hace mucho tiempo, la falta de cualidad como una de los llamados "fins de non recevoir" (780) , y que, como dijimos, recoge, también desde hace tiempo, el Derecho venezolano, siguiendo las enseñanzas del profesor Luis Loreto (781) . Estamos en el campo de las inadmisibilidades, según la doctrina, lo que nuestro Código de Procedimiento Civil anterior mencionaba como excepciones mixtas, con un elenco más reducido (art. 246, CPC: cosa juzgada, transacción, prescripción y caducidad). Que luego aumenta la ley que regula el procedimiento del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (ley 15464) y ahora el Código General del Proceso, que incluye -además de las ya mencionadas- la litispendencia y la cosa juzgada, así como la incapacidad declarada del actor o su representante (art. 133, in fine, Código "Modelo" y art. 132, C.G.P. uruguayo). Todas las cuales, también se dispone, pueden ser relevadas de oficio por el tribunal. Y bien en el ordinal anterior se incluye como excepción previa: "la falta de legitimación o interés cuando surja manifiestamente de los términos de la demanda". Es decir que se incluye como cuestión que puede plantear el actor para resolverse en forma anticipada (en la lista de las "excepciones previas"), la falta de legitimación o interés con el requisito de que surja manifiestamente... La jurisprudencia uruguaya, en aplicación de este artículo, ha declarado, contra la pretensión de algún actor, que aun cuando el juez no haya utilizado este poder de rechazo en el acto de recibir la demanda y controlarla, en forma liminar, igualmente puede hacerlo, opuesta la excepción por el demandado. Conviene subrayar que aquí también se requiere que se trate de un caso manifiesto es decir, notorio, evidente. Desde el punto de vista procesal el sistema establecido en los dos códigos analizados es el que las excepciones se contestan y resuelven en la audiencia preliminar, a través de lo que puede considerarse un verdadero despacho saneador del proceso ( infra nro. 5.3.). Es decir que en esta etapa previa del juicio, y antes inclusive de fijarse el objeto del proceso y de la prueba (otros de los cometidos de la audiencia preliminar según los

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referidos códigos), el juez puede rechazar la demanda por ausencia manifiesta de legitimación; al resolver la excepción opuesta por el demandado. Con lo cual la falta de legitimación en la causa deja de ser un punto a considerarse en la sentencia definitiva. Naturalmente que la resolución del juzgador será apelable y con efecto suspensivo por hacer imposible la continuación del proceso. (Si, por el contrario, rechazara la falta de legitimación, la apelación lo sería sin efecto suspensivo).

V.3. El despacho saneador Aun cuando, como lo dijimos, la audiencia preliminar incorporada al Código Procesal Civil Modelo y Código Uruguayo funciona como tal, pues tiene por fin depurar al proceso para que se continúe solamente sobre los aspectos de mérito, nos interesa destacar en este estudio que el Derecho luso-brasileño, en base a una institución de raigambre portuguesa, mucho antes de dichos códigos, había incorporado a su proceso el importante instituto del "despacho saneador" que, entre otras cosas, permitía, en una interpretación, rechazar una demanda por ausencia de legitimación. Es así que el Código brasileño de 1939 y luego su reforma de 1973 permite, a través de esta importante institución, recogida luego en el Código "Modelo" (con las principales funciones atribuidas a la audiencia preliminar), en forma amplia, el rechazo de una demanda: "...I) cuando fuere inepta... II) cuando la parte fuere manifiestamente ilegítima... III) cuando el actor careciere de interés procesal...". Como decimos, luego el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica y después el Código General del Proceso de Uruguay, vigente a partir de noviembre de 1989, incorporan estas posibilidades dentro de las funciones de la llamada audiencia preliminar, que funciona, como dijimos alguna vez, como el pivot del nuevo sistema procesal (782) . Con esto queremos significar que aun antes de estos códigos que comentamos ya se admitía, en algunos derechos positivos iberoamericanos, la posibilidad de analizar como presupuesto procesal la legitimación en la causa. Y de resolver anticipadamente el proceso, sin llegar siquiera a la etapa de prueba y con mayor razón, a la sentencia definitiva, rechazando la demanda por ausencia de dicha calidad. Como de la falta de interés con la que siempre se ha asimilado aquélla. Por lo que no resulta una novedad lo que venimos a destacar en este estudio respecto de la oportunidad para considerar el tema exquisitamente procesal de la legitimación. En todo caso, los códigos en estudio no habrían hecho más que ampliar las referidas oportunidades, extendiéndolas a otros casos y otras etapas del procedimiento.

VI. Consecuencias de la sentencia que rechaza la demanda por ausencia de legitimación o interés

Solamente, para terminar, queremos reiterar algunos aspectos de la sentencia dictada durante el proceso o al final del mismo, en cuanto se rechaza una demanda por carecer de los requisitos establecidos previamente para la promoción de una pretensión útilmente (supra nro. 1); esto es, el interés y la legitimación en la causa. Lo primero que debemos decir, repitiendo lo ya manifestado, es que esta sentencia se refiere a la situación objetiva o subjetiva del concreto litigio de que se trata. Por lo que

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no impide reproponer la demanda si se subsanan dichos defectos. En la forma que corresponda según los casos. Que en la materia que trata este trabajo, la legitimación refiere a la comparecencia del verdadero legitimado, si éste no era el que había comparecido, o la complementación del litisconsorcio necesario, cuando el rechazo se debió a la falta de la presencia de todos los integrantes del mismo. El efecto referido será el mismo, sea que la sentencia de rechazo por los referidos defectos se dicte en el acto de la definitiva, como rechazo in limine de la demanda, o como resolución de la excepción dilatoria referida. En todo caso, como estamos, sea ante una sentencia definitiva o interlocutoria con fuerza de definitiva, cabrá el recurso de apelación con efecto suspensivo, según la regulación de los códigos en estudio, e inclusive cabe la posibilidad de la casación, si se dan los presupuestos especiales que ésta requiere. Estos son los trazos principales del sistema del tratamiento de la legitimación procesal en lo que entendemos son los más modernos sistemas conocidos. (771) Es el profesor español Carlos de Miguel y Alonso quien titula así un opúsculo en el que se refiere a las modernas tendencias del proceso civil. Para lo cual tiene en cuenta las que siguen las principales regiones del mundo occidental; en especial las que sigue el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica y los países que han instalado en su derecho positivo tal sistema (como Uruguay), así como las que sigue la Comisión de la Comunidad Económica Europea encargada de proyectar un código judicial uniforme, que él mismo integra (de Miguel y Alonso, Carlos, Hacia un Proceso Civil Universal, Valladolid, 1991). (772) A iniciativa de su fundador, Niceto Alcalá Zamora y Castillo, el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal dio cima a esa importante tarea comenzada en 1967 en sus IVas. Jornadas (Caracas-Valencia, Venezuela), donde se encomendó a los juristas argentinos Alfredo Vélez Mariconde y Jorge Clariá Olmedo y a los uruguayos Adolfo Gelsi Bidart y Enrique Véscovi, respectivamente, redactar las Bases uniformes para sendos códigos procesales penales y civiles. Bases presentadas en las Vas. Jornadas (Bogotá-Cartagena, Colombia) en 1970 y aprobadas luego de múltiples modificaciones. A lo que siguió un intenso trabajo en sucesivas jornadas que culminan con la aprobación de los referidos Códigos Procesal Civil (Río, Brasil, 1988) y Procesal Penal (Mérida, España, 1990) Modelos para Iberoamérica. (773) Cfr. Código General del Proceso. Comentado, Anotado y Concordado por Enrique Véscovi (director), M. de Hegedus, S.A. Klett, R. Landeira, L. M. Simon y S. Pereira, T. I, Abaco, Montevideo, 1992, pág. 229. Allí, en la nota 20 señalamos que partimos de la teoría general del Derecho y del propio derecho civil, de donde extraemos el concepto de legitimación, que es el que adopta el Código General Procesal en su artículo 11, que es el que allí se anota, así como en el resto de sus sistemática. (774) Nos referimos a algunas manifestaciones de la más moderna y joven doctrina española. Así, por ejemplo, Francisco Ramos Méndez, el ilustre director de la Revista Justicia, parece desvalorizar, desde el punto de vista procesal, la distinción entre legitimación ad causam y ad procesum, teoría que llama dualista, para poner el acento en que "la parte sólo existe con su actividad en el proceso, ejercitando su actividad jurídica a través de la acción... La introducción de un proceso se hace en base a la afirmación jurídica que efectúa una de las partes. Ello, por sí solo, es suficiente para fundar la legitimación de las partes en ese proceso y generar todo el conjunto de expectativas y cargas en el que éste se resuelve. Al inicio del proceso, atribuir otro significado distinto a la legitimación es basarse en una imagen pedagógica de lo que, en su día, ha de resultar de la sentencia (Derecho Procesal Civil, José M. Bosch, Barcelona, 1990, pág. 225). Una concepción, en lo que nos interesa, diferente, en cambio, es la que exponen otros autores de la misma procedencia, quienes también, bajo la conducción del profesor Juan Montero Aroca, afirman el carácter procesal del concepto de legitimación y admiten, aunque sea excepcionalmente, el tratamiento del tema al principio del proceso, tal como exponemos en el texto (Montero Aroca, Juan - Ortells Ramos, Manuel - Colomer, Juan Luis, Derecho Jurisdiccional, T. II, Librería Bosch, Barcelona, 1989, pág. 34). En todo caso, resulta importante destacar la separación entre este tema y el de la creación del Derecho en el momento jurisdiccional que, en algunos pasajes de las tendencias citadas, parece confundirse. En especial a través de la afirmación de que recién al dictarse la sentencia nace, efectivamente, el Derecho (más ampliamente: ver infra nota 6). En todo caso, por lo que decimos en el texto y hemos expuesto en nuestros trabajos, preferimos seguir la doctrina mayoritaria iberoamericana que considera la legitimación en la causa un tema procesal y cuyo tratamiento puede realizarse, inclusive en etapas previas a la sentencia. Con la

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honrosa compañía, entre tantos, de Fairén Guillén, Devis Echandía, Prieto Castro, Alsina, Palacio, etc. (775) Al respecto queremos destacar los conceptos de Osvaldo A. Gozaíni en su último trabajo sobre Legitimación y Proceso (publicación de la Universidad de Belgrano, en especial págs. 6, 9 y 14). (776) Respecto de este tema hemos adoptado una actitud intermedia entre quienes creen que la sentencia es la sola aplicación del Derecho existente y la que entiende que realmente allí nace el Derecho. Sosteniendo que es fundamental reconocer que el juez no es un creador (ni un reformador social, como se ha pretendido), sino que debe aplicar el Derecho y que las pautas las fijan los órganos sociales creados a ese fin (el Poder Legislativo), pero que no se puede desconocer el valor creativo de la jurisprudencia. Esto es que entre la norma general y el caso concreto el juzgador tiene un importante campo de actuación para hacer la justicia del caso concreto. Y que siempre hay una cierta creación, por la que la sentencia agrega un plus a la norma legal (más ampliamente: Alsina, H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. IV, 2ª ed., pág. 66; Couture, E. J., Estudios de Derecho Procesal, T. I, pág. 92; Véscovi, E., "Derecho y jurisdicción", Rev. de Der. Proc. Iber., nro. III, jul.-set. 1970, pág. 607). (777) En especial su libro De las Excepciones y de los Presupuestos Procesales, publicado en 1868, es de las más importantes obras procesales del mundo, y que gracias a las traducciones dirigidas por Santiago Sentís Melendo a partir de la década del ´40 en Argentina, podemos disfrutarlas español. (778) Torello, Luis - Viera, Luis Alberto, "Improponibilidad manifiesta de la pretensión: rechazo in limine de la demanda", Rev. Urug. Der. Proc., 1981, págs. 227 y sigs. (779) El Código de Procedimiento Civil francés (reforma del decreto del 12-VII1972) define dichos "fins" como: "todo medio que tienda a hacer declarar inadmisible la demanda, sin examen de fondo, por ausencia del derecho de acción, tal como la falta de cualidad, de interés, la prescripción, la caducidad (les délai préfix), la cosa juzgada". Se trata, como explican los propios autores franceses, de una categoría que no puede clasificarse entre las defensas propiamente dichas, porque no hay conflicto de fondo, ni en las excepciones, puesto que hay un obstáculo definitivo a la acción, tal como ha sido ejercitada (Vincent, J., Procédure Civile, 16ª ed., Paris, 1973, págs. 54/55). (780) Loreto, Luis, Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad, Buenos Aires, 1940. (781) Barbosa Moreira, J. C., "Saneamiento del proceso y audiencia preliminar", Relatorio a las IXas. Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Madrid, 1985; Barrios de Angelis, D., "La audiencia preliminar", Rev. Urug. Der. Proc., nro. 1, 1975, págs. 11 y sigs.; Morales Molina, H., "La audiencia preliminar", Ponencia al Congreso Colombiano de Derecho Procesal de Cali, Colombia, 1982; Zepeda, J. A, "El saneamiento del proceso y la audiencia preliminar", Comunicación a las IXas. Jornadas Iberoamericanos de Derecho Procesal, Madrid, 1985. (782) Recordemos que el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica y el Código General del Proceso de Uruguay disponen que, en caso de no estar integrado debidamente el contradictorio, tratándose de un caso de litisconsorcio necesario, el tribunal podrá no dar curso al proceso, intimando a la parte actora que denuncie los nombres y domicilios de los litisconsortes faltantes. Y que esta ausencia puede, inclusive, dar lugar a una excepción previa. No obstante todo lo cual podría darse el caso de que, analizando el litigio posteriormente, igual se comprobara que ha faltado uno de los litisconsortes necesarios, sin el cual no es posible, tampoco, dictar una sentencia válida

LA LEGITIMACIÓN, LOS CÓDIGOS UNIFORMES DERECHO PROCESAL - ROBERTO O. BERIZONCE

Y

LA

ENSEÑANZA

DEL

I. La enseñanza del derecho procesal en el contexto de los estudios de Derecho

El puntual tema de la legitimación -de tan amplias e importantes dimensiones en el panorama actual del derecho procesal y procesal constitucional-, abordado en sus diversos planos y proyecciones en esta obra que se dedica con justicia en honor de un maestro cabal como es el doctor Lino E. Palacio tolera, asimismo, un enfoque propedéutico, de emplazamiento previo desde el alveo fundante que, si bien no se circunscribe a ese tópico basilar, lo supone claramente, y ello, nos parece, permitirá una comprensión metodológica, más adecuada.

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El régimen de enseñanza-aprendizaje de las disciplinas del proceso, con sus diversas particularidades que provienen del propio objeto -los fenómenos procesales- tanto como de sus tan singulares connotaciones, que derivan de su aplicación práctica (783) , debe insertarse naturalmente en el más genérico marco de la enseñanza del Derecho. Es compartida la aseveración de que la eficiente formación y adiestramiento de los futuros abogados y magistrados depende el funcionamiento del sistema de justicia. De ahí que el de la organización, objetivos, contenidos y métodos de los estudios de Derecho constituye un capítulo recurrente, en el que -en casi todos nuestros países (784) - sobran los análisis teóricos y los proyectos de reformas (785) , en palmario contraste con la realidad concreta, generalmente adversa y a contrapelo de aquellas elucubraciones. El cuadro de situación actual (786) exhibe comúnmente, en nuestras casas de estudios, un esfuerzo sostenido por superar defectos globales del sistema de enseñanza que aún, en medida no desdeñable, perviven: planes de estudios anacrónicos, sistemas curriculares obsoletos e insuficientes; métodos de enseñanza ineficaces -clases magistrales, desborde informativo, en paralelo con el desmedro de la enseñanza formativa y principista-; métodos evaluativos "instantáneos", desdeñosos de la unidad compleja aprendizaje-meritación, y por ello, con buena dosis de potencial arbitrariedad. La empresa de transformación, por ventura, se ha instalado en diversas cátedras e institutos y, también, en los cursos de posgrado, maestrías y especializaciones. Las propuestas apuntan, en general, a la instauración de un sistema curricular agrupado en ciclos (básico, formativo, especializaciones) que enfatiza el estudio por instituciones y ensancha el objeto para permitir una visión que no se agota en la dogmática jurídica, tematizando también las restantes fuentes del Derecho (jurisprudencia) en el marco contextual (sociológico). Métodos de enseñanzaaprendizaje acordes con dicho objeto (estudio de casos, "talleres", role playing, etc.), en sintonía con la utilización de las nuevas tecnologías (informática, medios audiovisuales); sin desdeñar, desde luego, la comprensión de la dogmática y aun las clases tradicionales, pero encaminadas siempre a la búsqueda de la participación activa del educando y la asunción de roles y responsabilidades concretas (787) . El objetivo es articular el empalme adecuado entre los conocimientos teóricos y el aprendizaje práctico para formar abogados razonantes y criteriosos, capaces de afrontar y resolver las complejas e infinitas situaciones conflictivas del mundo actual. Se propugna la configuración de un tipo profesional bien diverso del tradicional -preparado para afrontar, casi exclusivamente, el pleito ante la jurisdicción-, que tenga como norte en su quehacer, como abogado ejerciente, juez, asesor, etcétera, la composición de los conflictos con justicia y equidad, que asume la plena conciencia que en el ejercicio de su profesión o ministerio ha de privilegiar el bien general comunitario, como mandato ético indeclinable. En ese complejo marco contextual, la organización del estudio de la disciplina procesal pugna por superar los defectos del sistema global de enseñanza, en cuyos resultados incide de modo directo. Sin caer en el error común de exaltar las instituciones del proceso, confiriéndole un grado de prioridad superior al de las asignaturas de fondo, es lo cierto que en la defectuosa capacitación para el manejo de los instrumentos formales se ha centrado una de las críticas más profundas al actual esquema (788) . De donde, implícitamente, se está afirmando que del nivel de los estudios de las disciplinas procesales depende, en medida no desdeñable, la adecuada formación que se espera de los profesionales del Derecho. Desde otro ángulo, no es menos verificable el fenómeno expansivo del objeto de tales estudios -que se ha sintetizado aludiendo al tránsito del derecho procesal hacia el denominado "derecho jurisdiccional" (789) , o que se expresa abarcando dimensiones aún más amplias en los terrenos del proceso constitucional, social y transnacional (790) -. Y, como inevitable corolario, la decisiva importancia que se reconoce a la tematización de los aspectos antes poco menos que inexplorados, como por caso los que se vinculan con la efectividad del sistema de justicia, el acceso concreto al mismo -las nuevas legitimaciones-, la organización de la tutela de los intereses colectivos o difusos, los mecanismos alternativos de la jurisdicción, la justicia transnacional, etcétera.

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II. Hacia un modelo común de enseñanza del derecho procesal para Iberoamérica

Se impone ahora, en este análisis, resaltar el intento de perfilar un modelo común de enseñanza del derecho procesal (791) , con miras a su adopción en las escuelas de Derecho de Iberoamérica, en el marco de la integración cultural y académica -capítulo pendiente, en un emprendimiento que comenzó regionalmente y con miras a una unión casi exclusivamente económica-. Primero, una cuestión metodológica: se trata de plasmar una suerte de directivas-tipo o modelo común o uniforme relativo a -al menos- las bases o puntos de partida para estructurar un sistema de enseñanza del derecho procesal, con el objetivo de que pueda servir a la uniformación de los regímenes singulares de los diversos países del subcontinente americano, España y Portugal. Las razones y fundamentos radican en los antecedentes comunes (792) - en paralelo con los similares motivos que justificaron la elaboración de los códigos-tipo Procesal Civil y Penal (793) - que son patrimonio de los distintos países, similitud de las condiciones en que se brinda la enseñanza, en general, y notas comunes en las propuestas de los autores. No se propugna, entonces, la unificación normativa de todos los sistemas nacionales, sino la posible armonización o aproximación de ellos (794) , a partir, precisamente, de un modelo común. En segundo lugar, un reconocimiento: han pasado casi tres lustros desde que Mauro Cappelletti propusiera en Argentina la idea de crear un Instituto Universitario Latinoamericano (795) . Avizoraba así la conformación de una comunidad económica y política y, principalmente, una comunidad de cultura, de civilización. La integración económica ha comenzado, como es sabido, a concretarse, siquiera regionalmente, y tras de ella la comunidad cultural está dando sus primeros y zigzagueantes pasos. En cambio, en el terreno universitario el campo está más abonado (796) . La propuesta que nos convoca se inscribe, sin duda, en la misma línea de pensamiento, porque contribuye, en el plano de la enseñanza del Derecho, a la concreción de una sentida necesidad de las casas de estudios iberoamericanas.

III. Propuesta de bases para un modelo común

En el estado actual se trata, entonces, de perfilar a partir de los tan enjundiosos estudios, debates y conclusiones de las Jornadas de Derecho Procesal auspiciadas por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que se celebraron en la Universidad de Chile en 1992, una propuesta de bases para un modelo común de enseñanza del derecho procesal en Iberoamérica. Un proyecto de ese tipo debe principalmente diferenciar los objetivos, contenidos curriculares y metodologías de los estudios de grado y de posgrado.

1. La organización de los estudios de grado La adecuada inserción de las disciplinas procesales en el plan de estudios de la carrera de abogacía, en función de las anteriores premisas, requiere la adecuación de las actuales currículas, en diversos aspectos:

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A. La división de las asignaturas Un modelo generalmente admitido determina que han de ser tres las asignaturas, para ser destinadas a la enseñanza sucesiva de: 1) la "teoría general del proceso y de la organización del sistema de justicia", 2) y 3) los procesos especiales (Penal, Civil y Comercial, Laboral, Contenciosoadministrativo, etc.) (797) . La enseñanza de la teoría general del proceso y de la organización del sistema de justicia (798) , como módulo introductorio y, al mismo tiempo, abarcador de las bases fundamentales de las disciplinas procesales, se sustenta en la necesidad de abordar, sistemáticamente y con adecuado tratamiento metodológico, los principios que son comunes a todos los procesos, comprendidos y explicados a partir de su concepción unitaria. Reducción que no implica, naturalmente, desconocer las particularidades y características de cada uno de los procesos especiales, sino, en todo caso, insertarlas para ser analizadas desde aquella perspectiva común abarcadora. El cometido principal de la teoría general del proceso lo constituye -como se ha sostenido (799) - la búsqueda de reglas y principios comunes, al margen de la casuística de los diversos tipos de procesos. Debe comprender el estudio y exposición en forma sistemática de las nociones esenciales -conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas procesales-. La teoría general, además, permite analizar críticamente cada uno de los derechos positivos y determinar hasta qué punto se realizan en ellos los principios fundamentales para la efectividad de la justicia (800) . Ha sido, precisamente, en este último sentido, que se ha aludido (801) a una teoría general del proceso con elementos comunes en toda Latinoamérica (802) . Otro aspecto significativo que milita en su favor reposa en que propedéuticamente el estudio de una teoría general del proceso facilita al alumno la comprensión conceptual de las nociones fundantes y una visión global de su contenido, proyecciones y límites, que le permitirá organizar y ordenar el examen de los fenómenos implicados, así como el posterior estudio y profundización de las ramas particulares (803) .

B. La reforma de los contenidos Por otro lado, resulta menester afrontar la reforma de los programas de estudio vigentes, para su necesaria puesta al día y su adecuación en función de las nuevas instituciones tematizadas en el moderno derecho procesal. Los contenidos mínimos, principalmente en el capítulo de la teoría general y también, en su proyección, para los procesos especiales, deberán comprender, entre otros: 1. Visión del derecho procesal constitucional (acciones, recursos, controles que emergen de las cartas fundamentales). 2. Dimensiones sociales del derecho procesal (humanización del proceso, acceso efectivo a la justicia [legitimaciones], pequeñas causas, tutela de los intereses colectivos y de los consumidores, etc.). 3. Dimensiones transnacionales (procesos supranacionales) (804) . 4. Eficacia del sistema de justicia (indicadores objetivos, política judicial, propuestas). 5. Las formas alternativas de solución de conflictos (arbitraje, conciliación, mediación). 6. La interpretación dinámica y funcional de las normas procesales (instrumentalidad de las formas, doctrina del "exceso ritual"). 7. Contenidos éticos del proceso y su proyección en el sistema de justicia. 8. Profundización del estudio del fenómeno probatorio (805) .

C. Enseñanza-aprendizaje teórico práctico integrados

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Otra premisa compartida asienta en la conveniencia de ensamblar armónicamente la enseñanza teórica abstracta con las experiencias prácticas. Una modalidad muy fructífera es la que constituyen los cursos integrados (enseñanza "paralela" teóricopráctica). El aprendizaje en simultánea de los aspectos teóricos y prácticos ofrece bondades incuestionables (806) ; su aplicación en algunas escuelas de Derecho argentinas ha demostrado, a través de sus resultados, que constituye un sistema óptimo en comparación con el tradicional, de disgregación del aprendizaje práctico (807) . Por otra parte, existen diversas modalidades para el mejor aprovechamiento del aprendizaje "en vivo": prácticas en oficinas tribunalicias (en distintos fueros y grados de jurisdicción, defensorías oficiales, etc.); participación en los consultorios jurídicos gratuitos comunitarios de los colegios de abogados y de las propias escuelas de Derecho; en oficinas comunales de asesoramiento gratuito; etcétera. Claro que las realidades numéricas -la falta de relación razonable docentes-alumnos- suelen no compadecerse con las exigencias propias de este tipo de cursos. Sin embargo, debemos estar contestes en la conveniencia de su adopción y perfeccionamiento.

D. La metodología de la enseñanza El objetivo genérico de instaurar una educación abierta, pluralista, crítica y creativa requiere la aplicación de métodos dinámicos y participativos en los que, bajo la dirección y guía del docente, el estudiante asume un rol protagónico no menos principal (808) . Se trata de transmitir los elementos para "aprender a aprender", estimulando y alentando el interés de los destinatarios, mediante la utilización de variadas técnicas didácticas -método de "casos", dinámica de grupos, role playing, entre otros- (809) . La enseñanza de las disciplinas procesales brinda un campo particularmente fértil para la adaptación de esos modernos instrumentos complementarios, posibilitando la combinación armónica de las clases de cátedra teóricas y formativas, con el estudio sistemático de la jurisprudencia, a través de los casos que muestra el "Derecho vivo". Las ejercitaciones deben tender al mejor conocimiento y comprensión de la dogmática y teorías científicas, su análisis contextual, histórico y comparativo, ensamblándose con el aprendizaje experimental. Aprender -y con más razón, en el derecho procesalno es simplemente un ejercicio memorístico, no es recordar sino adquirir hábitos mentales (810) y adiestramientos prácticos. Sin descuidar, naturalmente, la evaluación de los conocimientos así adquiridos, momento igualmente decisivo en el proceso de enseñanza-aprendizaje. Las evaluaciones, continuadas y permanentes, suponen la justa valoración del rendimiento individual en función de las habilidades demostradas y en conjunción con los requerimientos de cada asignatura.

2. Los estudios de posgrado Mientras la organización de la currícula del pregrado aparece de hecho limitada por sus objetivos, que apuntan principalmente a la formación profesional básica, se abre en paralelo un campo más amplio para los estudios de posgrado. Estos han de tender a la formación de excelencia y a la especialización, en diversas ramas, para la plena utilización de las destrezas intelectuales y estrategias cognocitivas (811) . Los objetivos atienden, esencialmente, a la transmisión de los conocimientos más complejos y profundos del proceso y de la organización del sistema de justicia, como también a la introducción de los cursantes para calar en hondura en los modernos problemas de la ciencia procesal: la efectividad de la tutela de los derechos, acceso

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efectivo a la justicia, protección (legitimación) de los intereses colectivos, nuevos roles del juez y del abogado, justicia alternativa, dimensión transnacional, etcétera (812) . En el modelo que propiciamos, el curso de especialización en derecho procesal deberá comprender, al menos, las siguientes asignaturas: 1) Elementos del derecho procesal moderno. 2) Los principios procesales. 3) Instituciones procesales básicas I (régimen de la litis, de la prueba y de la sentencia). 4) Derecho procesal constitucional. 5) Instituciones procesales básicas II (régimen de recursos). 6) Derecho procesal social. 7) Derecho procesal especial I (procesos de daños, de familia, de menor cuantía, concursales). 8) Derecho procesal especial II (contenciosoadministrativo, aduanero, fiscal, etc.). 9) Derecho procesal comparado. La duración aproximada ha de ser de cuatro cuatrimestres, desarrollándose con preferente aplicación del método de casos y análisis contextuales, históricos y comparativos, desde perspectivas interdisciplinarias (813) . Se requerirá especiales condiciones de manejo de lenguas extranjeras para la utilización del método comparativo. La evaluación, permanente y continuada, se realizará por asignaturas, a través de coloquios, exposiciones individuales o grupales, trabajos monográficos, solución de casos prácticos, traducciones y su interpretación, etcétera; sin perjuicio de un trabajo de investigación final. La selección de profesores bajo la dirección del encargado de curso atenderá preferentemente a sus conocimientos especializados en cada disciplina y, asimismo, a las condiciones para su inserción en labores interdisciplinarias (814) . En lo posible, cada profesor tomará a su cargo el dictado de las clases de un módulo. Complementariamente, se realizarán seminarios y jornadas especiales, integrándose paneles con la participación del director del grupo, expositores invitados y cursantes elegidos, para analizar temas de actualidad y de especial interés. En síntesis, se requiere de un plantel profesoral también de excelencia y una organización acorde a los fines perseguidos (815) .

IV. Perspectivas y esperanzas

Como lo han sido los códigos procesales-tipo, la elaboración de un modelo común para la enseñanza del derecho procesal en Iberoamérica constituye un instrumento eficiente necesario para la integración jurídica de nuestros países, en el camino hacia la meta de la integración cultural, por muchas razones aún pendiente. Un proyecto compartido de bases para la organización de los estudios procesales, sus contenidos y métodos, en las instancias de grado y posgrado, permitirá asentar sobre sólidos arbotantes la transmisión de los conocimientos científicos y prácticos de la disciplina, coadyuvando decisivamente en la, por tantos motivos, trascendente tarea de formación de los operadores jurídicos, jueces y abogados. Las anheladas reformas de nuestros sistemas de justicia -que obviamente comprende al crucial tema de la dinámica de la legitimación- dependen, en grado prevalente, de la adecuada preparación y aprovechamiento de los recursos humanos y la consecuente promoción de los cambios culturales necesarios para instalar las transformaciones. Serán esos "nuevos" operadores quienes habrán de corporizar el Estado de justicia (816) reclamado al cabo del balance finisecular. Esa es nuestra esperanza. (783) En general, sobre la enseñanza del derecho procesal en la literatura iberoamericana: Gelsi Bidart, A., "Enfoque global de la enseñanza del derecho procesal", Rev. Est. Proc., nro. 8, Rosario, 1973, págs. 65 y sigs. Barrios de Angelis, D., "Teoría general del proceso. Enseñanza de la misma", Rev. Fac. Der., Montevideo, enero-junio 1967, pág. 106. Teitelbaum, J., "Teoría general del proceso y enseñanza", Rev. Fac. Der., cit., Montevideo, pág. 201. Devis Echandía, H., "La enseñanza del derecho procesal", en Estudios de Derecho Procesal, ABC, Bogotá, 1979, págs. 221 y sigs. Barcelona, G. y otros, "Hacia un modelo común de enseñanza del derecho procesal", Rev. Urug. Der. Proc., nro. 4, Montevideo, 1991, pág. 491.

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Carlos, E. B., Clínica Jurídica y Enseñanza Práctica, EJEA, Santa Fe, 1949. Morello, A. M., La Reforma Procesal Civil en Buenos Aires, Platense, La Plata, 1967, pág. 527. Morello, A. M. Berizonce, R. O., Abogacía y Colegiación, Hammurabi, Buenos Aires, 1981, págs. 9 y sigs. Arazi, R., "Mejorar el estudio del derecho procesal", L.L., Actualidad, del 18-XII-1984. (784) Baste recordar los magistrales estudios de Calamandrei, escritos en 1923 (La Universidad de Mañana, Ejea, Buenos Aires, 1961, trad. de A. S. Bianchi) y Cappelletti (Estudio del Derecho y Tirocinio Profesional en Italia y en Alemania, EJEA, Buenos Aires, 1959, trad. de Sentís Melendo, S. y Ayerra Redín, M.). Más recientemente, Tarzia, G., "La preparazione universitaria alla professione forense", en Problemi del Processo Civile di Cognizione, Cedam, Padova, 1989, págs. 598 y sigs. (785) En la literatura argentina, cfr. Bielsa, R., "La enseñanza del Derecho (algunas observaciones)", L.L., vol. 54, pág. 900. Cossio, C., "La función social de las escuelas de abogacía", Anales Fac. Cs. Jur. y Soc., t. 15, año 1944, vol. I, U.N.L.P., La Plata, pág. 163. Cueto Rúa, J., "El `case method´ (observaciones sobre la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos)", L.L., vol. 71, pág. 847; id., "Modernas tendencias pedagógicas en las escuelas de Derecho norteamericanas", L.L., vol. 73, pág. 756. Carlos, E. B., Clínica Jurídica y Enseñanza Práctica, cit. Linares Quintana, S. V., "La enseñanza del derecho público en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", L.L., vol. 88, pág. 932; Girardi, A. F., "La enseñanza práctica del Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de Rosario", L.L., vol. 141, pág. 813; Vanossi, J. R., "La enseñanza del Derecho; planes e ideas para una nueva etapa", L.L., vol. 143, pág. 1197; Cárdenas, E. - Mairal, H. A., "El método en la enseñanza del Derecho", J.A., Doctrina, 1972, pág. 583. Barbero, O. 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Reforma de la Administración de Justicia, IDF-GRANT, cit., Etapas I y IV. (789) Montero Aroca, J. - Ortells Ramos, M. - Gómez Colomer, J. L., Derecho Jurisdiccional, 2ª ed., Lib. Bosch, Barcelona, 1989, págs. 30 y sigs. (790) Cappelletti, M., "Algunas reflexiones sobre el rol de los estudios procesales en la actualidad", Jus Rev. Jur., 1988, La Plata, nro. 39, págs. 3 y sigs. Tarzia, G., "La teoria generale del processo nel insegnamento universitario", en Problemi del Processo Civile di Cognizione, cit., págs. 594/595. (791) Barcelona, G. y otros, op. cit., pág. 491. (792) Schiapini ha resaltado que en los principios comunes del sistema jurídico de los países de América Latina se encuentra el fundamento decisivo para desarrollar un proceso de unificación-armonización del derecho ("Los jueces [los intérpretes] deben aplicar los principios generales del derecho, particularmente los del derecho latinoamericano", E.D., supl. del 25-VII1995). (793) Gelsi Bidart, A., "Código-tipo y reforma del proceso en América Latina: entre derecho común o uniforme", en Un `Codice Tipo´ di Procedura Civile per l´America Latina, a cura di S. Schipani y R. Vaccarella, Cedam, Padova, 1990, págs. 52/55. (794) En un sentido afín, con referencia a la preceptiva procesal: Tarzia, G., "Perspectivas de la armonización de las normas sobre ejecución forzosa en la Comunidad Económica Europea", Justicia 93, Bosch, Barcelona, 1993, págs. 807/809. (795) Conferencia pronunciada el 22 de octubre de 1981 en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, publicada en la Rev. Col. Abog. La

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Plata, nro. 42, 1982, págs. 235 y sigs., bajo el sugerente título "El Instituto Universitario Europeo: ¿posible modelo para América Latina?". La idea de un Instituto Universitario de Derecho Procesal, a semejanza de la experiencia europea, se propugna en las conclusiones del Encuentro de Profesores de 1992 (tema IV). (796) Testimonio de ello es la "Unión de Universidades de América Latina" y su publicación Universidades. (797) En las escuelas de Derecho argentinas es tradicional la división en sólo dos módulos: uno, que compendia el estudio de la parte general y -asistemáticamente- también el del proceso penal; y otro sucesivo en que se tematiza los procesos comunes civil y comercial, constitucional, laboral, de "menor cuantía", contenciosoadministrativo y otros especiales. La inserción autónoma y fundante de los restantes contenidos viene propugnándose, infructuosamente hasta el presente, desde los años ´60. Así, en el proyecto de la Comisión de Planes de Estudio de 1966 (Morello, A. M. - Berizonce, R. O., Abogacía y Colegiación, cit., págs. 9/14). Un estudio sistemático puede verse en: Berizonce, R. O., Reformas del Plan de Estudios en las Asignaturas de Derecho Procesal, cit. Un método diverso se acogió en la reforma de los planes de estudio de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, de 1985, que generara un vivo debate y cuyos resultados aún no han sido definitivamente evaluados. Cfr. Arazi, R., op. cit. (798) Sobre el estudio de la teoría general del proceso: Araujo Cintra, A. C. Pellegrini Grinover, A. - Dinamarco, C. R., Teoría Geral do Processo, Revista dos Tribunais, 8ª ed., Säo Paulo, Brasil, 1991, passim. Barrios de Angelis, D., "Teoría general del proceso...", cit., pág. 106. Fairén Guillén, V., Ideas sobre una Teoría General del Derecho Procesal, Madrid, 1966, pág. 29; id., Doctrina General del Derecho Procesal, Lib. Bosch, Barcelona, 1990, passim. De Miguel y Alonso, C., "Notas sobre la unificación de la legislación procesal", Rev. Der. Proc., Madrid, abril-junio 1968, pág. 17. Devis Echandía, H., op. cit., págs. 232/234. Teitelbaum, J., op. cit., págs. 502-503. Carlos, E. B., Introducción al Estudio del Derecho Procesal, Buenos Aires, 1959. En la doctrina italiana: Tarzia, G., "La teoría generale del processo...", cit., págs. 591 y sigs., con sus remisiones. (799) Devis Echandía, H., op. cit., págs. 243-247. Barcelona, G. y otros, op. cit., pág. 502. Sobre la implementación de ideas afines en España, a partir de la reforma de los planes de estudios de 1990; Ramos Méndez, F., El Sistema Procesal Español, Bosch, Barcelona, 1992, especialmente Exordio, págs. IX a XII. Moreno Catena, V. - Cortés Domínguez, V. - Gimeno Sendra, V., Introducción al Derecho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993. Cobos Gavalla, R., "Sobre la docencia del derecho procesal", Justicia 93, Bosch, Barcelona, 1993, págs. 73 y sigs. (800) Barcelona, G. y otros, op. cit., pág. 502. (801) Véscovi, E., Elementos para una Teoría General del Proceso Latinoamericano, U.N.A.M., México, 1978, passim. Barcelona, G. y otros, cit., pág. 503.

Civil

(802) En el ya aludido Encuentro de Profesores de Derecho Procesal celebrado en Santiago de Chile en 1992, se adoptaron, entre sus diversas conclusiones, las del Tema I: La teoría general del proceso en la enseñanza del Derecho Procesal, donde se recomendó mantener una "Teoría general del proceso", acordándose acerca de la necesidad de elaborar un documento de base "para plasmar iniciativas homogéneas en los países hermanos de Iberoamérica". (803) Encuentro de Profesores de Derecho Procesal, cit., "Conclusiones", Tema I. (804) Sobre este enfoque en la literatura procesal italiana: Tarzia, G., "La teoría generale del processo...", cit., a propósito de la obra de Chiavario, M., Processo e Garanzie della Persona, Giuffrè, Milano, 1976. (805) Es conocida la experiencia de algunas universidades sudamericanas, en las que el "derecho probatorio" se enseña como asignatura separada teórico-práctica (Pittier Sucre, E., "La importancia del derecho probatorio", Rev. de Derecho Probatorio, Caracas, 1992, págs. 7/9). También se admite la existencia de una teoría general de la prueba, aplicable a todos los procesos: Devis Echandía, H., Teoría General de la Prueba Judicial, Vol. I, 3ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1976, págs. 16/18; id., "La enseñanza del derecho procesal", cit., págs. 238-239. (806) Tarzia, G., "La preparazione universitaria...", cit., págs. 606/609, donde se propugna la integración de la enseñanza con "experiencias vivas". Sobre la "enseñanza práctica"en las facultades de Derecho y sus dificultades: Vázquez Sotelo, J. L., "Escuelas judiciales", en XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, cit., págs. 67 y sigs. (807) Devis Echandía, H., "La enseñanza del derecho procesal", cit., págs. 241/242. En el Encuentro de Profesores de Derecho Procesal (Universidad de Chile, 1992) se recomendó de modo enfático la enseñanza complementaria de las "lecciones magistrales" (conclusiones Tema III). Como se ha destacado, la "teoría de la práctica" no es sino la desnaturalización de la enseñanza práctica, repetición insuficiente de la teoría y teorización sin sentido de la práctica (Witker, J., La Enseñanza del Derecho. Crítica Metodológica, Nacional, México, 1975, págs. 68, 113/114). (808) Witker, J., op. cit., págs. 104 y sigs. Gelsi Bidart, A., Cuestiones de Cultura y Enseñanza, Montevideo, 1974, págs. 351/371. Gordillo, A., El Método en Derecho, Civitas,

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Madrid, 1988, passim. Sánchez Vázquez, R., "La importancia de la tecnología educativa en la enseñanza del Derecho", Bol. Mexicano Der. Comparado, México, 1992, pág. 495. (809) Witker, J., op. cit., págs. 104 y sigs. Cappelletti, M., Estudio del Derecho y Tirocinio Profesional en Italia y en Alemania, EJEA, Buenos Aires, 1959, trad. Sentís Melendo, S. Ayerra Redín, M., págs. 188/189. En la bibliografía argentina sobre estos temas se destaca: a) sobre el case method, Cueto Rúa, J., ops. cits. supra, nota 3; Goldschmidt, W., op. cit. supra, nota 3; Girardi, A. F., op. cit. supra, nota 3; Cárdenas, E. J. - Mairal, H. A., op. cit. supra, nota 3; Uriarte, J. A., op. cit. supra, nota 3. b) Acerca de la técnica del role playing, Barbero, O. U., "El desempeño de los roles, técnica eficaz en la enseñanza del Derecho", L.L., 1981-C, pág. 884. c) En general sobre "clínica jurídica", Carlos, E. B., op. cit., Cap. II, b. (810) Witker, J., op. cit., pág. 51. Cappelletti, M., Estudio del Derecho..., cit, págs. 134/137, y su cita de Scialoja. (811) Barcelona, G. y otros, op. cit., pág. 503. Mantiene lozana actualidad, sobre la organización de los tirocinios o pasantías profesionales: Cappelletti, M., Estudio del Derecho..., cit. Una visión comparativa actualizada de los diversos regímenes de formación profesional -posgrado- puede verse en Vázquez Sotelo, J. L., op. cit., págs. 82 y sigs.; Pico i Junoy, J., "La formación de abogados en España: las escuelas de práctica jurídica", Justicia 94, J. M. Bosch, Barcelona, 1994, pág. 367. (812) Barcelona, G. y otros, op. cit., págs. 504/505. (813) Sobre el método contextual y comparativo: Cappelletti, M., Proceso, Ideologías, Sociedad, EJEA, Buenos Aires, 1974, trad. Sentís Melendo, S. y Banzhaf, T. A., "Introducción y sus remisiones". Tarzia, G., "La preparazione universitaria...", cit., págs. 605/606. (814) Devis Echandía, H., op. cit., págs. 239/241. Tarzia, G., "La preparazione universitaria...", cit., págs. 602/605. Vázquez Sotelo, J. L., op. cit., págs. 79/80. (815) Los cursos de posgrado insumen un costo elevado que, naturalmente, se ha de transferir al valor de matrícula a cargo de los cursantes. Sin perjuicio de que se instituya un régimen de becas para todos quienes, satisficiendo las exigencias básicas, aspiren a participar. Este tipo de cursos, naturalmente, para desarrollarse en las condiciones óptimas requiere que el número de cursantes no exceda de un máximo que posibilite la participación activa de todos y cada uno, que generalmente se establece en 25 ó 30 alumnos. Sobre las condiciones que deben reunir los docentes y la forma de distribución en el dictado de los módulos: Devis Echandía, H., op. cit., págs. 239/241. En general: Vázquez Sotelo, J. L., op. cit., págs. 86 y sigs. Pico i Junoy, op. cit., págs. 382/384. (816) Morello, A. M., El Proceso Justo, L.E.P., La Plata, 1994, passim.

¿ACCESO A LA JUSTICIA O AL PODER JUDICIAL? - ADOLFO GELSI BIDART

I. Valores y poderes

1) Valores y normas Llambías de Azevedo (Juan), iusfilósofo uruguayo, como lo hemos recordado otras veces, señalaba que no había que luchar por el Derecho (en el sentido de Derecho positivo y, en especial, legislado), como quería Ihering, sino que debía lucharse por los valores, es decir, para que los valores se encarnaran, efectivamente, en las relaciones sociales. Con lo cual implícitamente se dice que no siempre el Derecho positivo se inspira en los valores que la sociedad ha hecho suyos, y que luchando por aquéllos se abre un horizonte más adecuado para la convivencia social que el que -más o menos rígidamente- establecen las leyes. En cierta medida, recogiendo venerables tradiciones, lo reconoce el Código General del Proceso (C.G.P.) al facultar a las partes a solicitar que el juez proceda "según equidad"

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(a.25.1.) y al establecer lo propio en cuanto al "juez-privado", vale decir al árbitro (a.477.5).

2) Vida social y conflicto Cuando se encara el problema del "acceso a la justicia", lo importante, por ende, es aproximarse a lograrla por caminos adecuados, eficaces y acordes con la humanización de la convivencia social, basados en el respeto a las personas y la utilización de medios que respondan al mismo ideal (i.e.valor). No que se salve la justicia y "perezca el mundo" (el síndrome de Sansón), sino que se salven ambos. Por cuanto, en el plano judicial, el conflicto que se procura resolver no es nunca un hecho aislado ni en la vida de los participantes en él, ni en el entorno de los mismos, sino un factor que marca todas esas vidas de un modo peculiar. En algunos casos se ha subrayado particularmente tal sentido, típicamente en los conflictos familiares y en los de vecindad ("tendrán que superarlo, pues la convivencia sigue después"). En otros, su gravedad (v. gr. penal), su extensión (v. gr. conflicto colectivo), su abarcar a toda la sociedad y, al propio tiempo, a cada individuo -así conflictos sobre los llamados intereses difusos o que se refieren a necesidades genéricamente experimentadas por todo asociado (v.gr. problemas relativos al ambiente, al patrimonio histórico o cultural de la nación)-, reclaman soluciones que vayan más allá de la solución del conflicto, que incidan en las raíces del mismo y en sus consecuencias.

3) Proceso judicial y justicia El proceso judicial es la "última ratio culturalmente adecuada" que trata de encarnar uno de los valores fundamentales de la convivencia social (justicia), y sobreponiendo la humana, limitada, razón, al modo violento o, en todo caso unilateral, de soluciones, procurando la colaboración de los enfrentados para buscar -bajo la dirección del juezla respuesta apropiada o remitirse, en su caso, a la que disponga el magistrado. Por otra parte, según la ambi (o pluri)-valencia propia de muchas (o aun todas) de las actuaciones humanas, sin perjuicio de lograr, con más o menos acierto, la solución, subraya el conflicto, lo pone en primer plano, le da, a menudo, una excesiva significación, que hará más profunda su incidencia en el futuro de las partes. De ahí que tradicionalmente se ha señalado que la intervención de la justicia no es sino subrogatoria, subsidiaria, cuando el Derecho no se cumple espontáneamente o cuando han fracasado todos los medios ilícitos para que se cumpla, sea por las normas antecedentes, sea por las que surjan del acuerdo de las partes involucradas.

4) Interrelación de valores Todos los poderes, todas las instituciones públicas o privadas, todos y cada uno de los sujetos de Derecho, tienen en su horizonte social la encarnación de los valores que la

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sociedad de su tiempo y del mundo, la región o el país respectivo, han adoptado para cada caso particular. Cada vez más se reclama este cumplimiento y la invocación y aplicación de los convenios internacionales y de los principios constitucionales, sea en los contratos como en las decisiones de las autoridades administrativas o jurisdiccionales. Todos conocemos -no sólo los filósofos de la teoría de los valores- que éstos forman una estructura global, es decir una interrelación y una jerarquía diversa pero, en todo caso, complementaria. Y que el sacrificio de algunos - v. gr. típicamente en nuestro siglo, en los períodos de arrasamiento de la libertad- para afirmar otros -v. gr. la "justicia social" o la seguridad o el orden, etc.- concluye en la atenuación o desaparición de los mismos que se trata de privilegiar.

5) ¿Contenido de la justicia? Porque tanto la consistencia de cada persona como la de cada sociedad, es unidad compleja (estructura) y dinámica (proceso) y, por ende, la efectiva interrelación es indispensable para que el desenvolvimiento de la vida (individual o social) se realice adecuadamente. Por lo demás, como tantas veces se ha afirmado, el suum cuique tribuere, el "dar a cada uno lo suyo", conceptualización de la justicia, revela el carácter eminentemente abstracto (marco) de la justicia y la necesidad de complementarla con la referencia a los demás valores reconocidos.

II. Acceso a los tribunales: algunos obstáculos

6) Tribunales para "dar"justicia Todos los países establecen determinados órganos encargados de "brindar justicia a los que la solicitan", y éstos son los tribunales. ¿Qué significa ésto? De lo indicado (I) surge que: 1) hay organismos creados por el Estado (jueces) o reconocidos por éste (árbitros), 2) especializados, 3) imparciales, 4) que a solicitud de los interesados, vale decir de aquellos que se estiman agraviados, 5) porque no se ha aplicado espontáneamente el Derecho que dice regirlos, 6) examinen la situación planteada y declaren lo que el sistema jurídico establece para la misma y, en su caso, impongan, con eficacia, su aplicación. Lo cual implica que tales organismos actúan 7) a posteriori de la evocada situación, presuntamente antijurídica, 8) en base -como se dijo- a solicitud del interesado; el tribunal no va a la búsqueda de los conflictos a resolver, sino que procura solucionar los que se le presentan. No es el "caballero andante" (B. Cardozo) que busca los entuertos y procura resolverlos, sino la autoridad "sentada bajo la encina" (Mortara) que resuelve los conflictos que se presentan a ella. Como tradicionalmente se afirma, pues, el tribunal tiene una actividad segunda (secundaria) en el tiempo y, ya lo señalamos, subrogatoria o subsidiaria, cuando el conflicto persiste y no se le ha dado solución unilateral o bi (pluri)-lateral; se trata de

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la última ratio civilizada o culturalmente adecuada para una solución razonable, más aún, humana, del conflicto. En lo que acabamos de afirmar, pues, apunta lo que mencionaremos luego (III) de que la intervención del tribunal no es necesariamente la única vía (aunque, según los sistemas jurídicos, puede serlo en los casos de "procesos necesarios" de que suelen ser ejemplos ciertos procesos sobre estado civil, sobre problemas penales, etc.). Y una segunda conclusión: que el sistema jurídico en el Estado democrático de Derecho no privilegia el proceso, sino que lo considera como "un mal necesario" que, reiteramos, ha de procurar que cada vez sea "menos malo" y también "menos necesario".

7) "Acceso" a los tribunales y dificultades. A) Tiempo Obviamente el problema principal del acceso efectivo al proceso judicial con efectividad radica en el tiempo. Primero, llegar "en tiempo" al proceso, vale decir, una vez adquirida la certeza de que "no hay otra vía". El obstáculo radica en los casos en que hay un plazo más o menos restringido para ejercer la acción (v. gr. en ciertos procesos de estado civil; o demandas por vicios redhibitorios; o demanda de nulidad del acto administrativo calificado de ilegal; plazos de prescripción, etc.), y tal vez no se pueda, en el mismo, obtener todos los elementos necesarios para una presentación adecuada al proceso. Otras veces, aunque los plazos no sean breves, puede darse igual situación (lo cual explica, por ej., algunas de las causales de revisión admitidas tanto en el ámbito penal como en el civil). Segundo. Obtener soluciones procesales acompasadas al "tiempo social" en el caso concreto, haciendo un uso flexible del "tiempo procesal". Aquí se ubican institutos tales como las medidas anticipadas, vale decir, que se llevan a cabo cambiando el momento previsto por el iter procesal; igualmente las medidas cautelares que permitan "esperar" la oportunidad de realizar otras diligencias asegurando de este modo su eficacia. Tercero. Esa relación del "tiempo procesal" con el "tiempo social" y las urgencias de éste, está vinculada con la que puede llamarse justicia "preventiva" del ilícito y del daño que pueda ocasionar; en el caso de las medidas "anticipadas", la finalidad concreta es la misma pero en el proceso, sin perjuicio de que puedan existir tales medidas a se, incluidas en proceso propio (v. gr. administrador designado para hacer funcionar una sociedad). En igual sentido que el anterior, puede haber procesos orientados a prevenir una infracción, ante su realización inminente (así, en algunos casos del proceso de amparo o en el ejemplo indicado al fin del párrafo anterior). Cuarto. Otras veces se utiliza la flexibilización del tiempo procesal, dejando de lado la concentración, porque socialmente se necesita más tiempo (v. gr. para negociar o mediar), o para aguardar un momento más adecuado para completar el recurso (v. gr. el recurso de apelación con efecto diferido). Quinto. La duración del proceso. Este es el aspecto del tiempo en el proceso que más ha concitado la atención de la doctrina; desde el punto de vista práctico, la solución pasa por la existencia de un mayor número de jueces, su formación (y la de los abogados) adecuada y un procedimiento encarado con el predominio de la concentración y la inmediación.

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Se requiere un tiempo suficiente para que puedan efectuarse las actividades procesales; un tiempo que se llene útilmente y que no sea excesivo. Aquí -como en casi todo-, más que las reglas, especialmente las que fijan duraciones "legales", radica en el entrenamiento del juez y abogados y de su armónica actividad en el trámite del proceso.

8) B) Lugar de realización El espacio es un elemento necesario para realizar el proceso, pero la situación local o espacial de quienes han de intervenir en el proceso (v. gr. reglas de competencia) trae consigo las dificultades para las partes y los sujetos complementarios para concurrir ante el tribunal. Las soluciones indicadas en el numeral 7), unidas a las reglas de descentralización y de itinerancia de los tribunales, pueden contribuir a un acercamiento de la justicia a las partes involucradas.

9) C) Desigualdad social y acceso al tribunal La desigualdad social y económica es otra de las características que dificultan el evocado acceso. La solución drástica y general -justicia no pagada por el usuario- fue a partir de 1985 paulatinamente eliminada, en algunos casos (v. gr. juicios ejecutivos) en forma muy importante, y en todos los casos, de monto significativo. ¿Qué soluciones? a) En primer lugar la de la Constitución: auxiliatoria de pobreza, extensible al demandado durante el proceso. b) Materias exentas: laboral, penal. c) Materias en las que el juez puede eximir, total o parcialmente, del pago (familia). d) Establecer (cuando se mantiene el pago por el usuario) que el no-pago no influirá sobre el resultado del juicio y que se deberá determinar el pago una vez concluida la primera y la segunda instancia y, en su caso, la casación.

10) El pago de los tribunales Se ha dicho tantas veces que la justicia no puede ser gratuita, que hay que pagarla. Pero el problema, como resulta de lo anterior, es determinar: a) quién lo paga: la colectividad en su conjunto, el usuario o ambos; y, en este caso, en qué proporción. b) Si ha de pagar el usuario, cuándo y, en todo caso, no como condición para realizar el proceso. ¿Qué importa más, el fisco o la justicia?

11) La inconstitucionalidad de los obstáculos al acceso a los tribunales Si el acceso a los tribunales, el "derecho al proceso" -quod est actio-, es una garantía fundamental, una garantía (instrumento) humana básica para que derechos y deberes humanos o fundamentales sean (o traten de lograr que sean) asegurados (defensa del derecho pero también condición indispensable para que el deber correlativo pueda ejercerse), todo aquello que obstaculice y, en su caso, impida (de hecho, en la realidad) su actuación está reñido con las declaraciones de derechos, deberes y garantías humanas, tanto internacionales como constitucionales.

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De manera especial el solve et repete para poder actuar, es particularmente nefasto en la materia, porque crea una equivocada apariencia de garantía que el monto de lo que corresponde pagar desvirtúa. También la condena preceptiva en costa y costos que se consagró en el Código General del Proceso (en mi concepto por un lapsus del legislador) para la segunda instancia que confirma la sentencia de primera y en diciembre 1994 afortunadamente derogado, volviéndose al sabio artículo 688 Ver Texto del Código Civil era un elemento distorsionante del proceso judicial: por una parte aparecía como una incongruencia legislativa, se consagra, como regla, las dos instancias, pero el que se acogía a tal garantía era sancionado porque las dos sentencias eran conformes. ¿En qué puede basarse esta solución? ¿En que la justicia siempre tiene razón, y todos sabemos que no es así? ¿En que el proceso es un mal que quienes lo utilizan, al menos siguiendo dos instancias, ha de conllevar sanción para el que así lo promueve? ¿En que la parte en cuyo favor se pronuncia el tribunal tiene toda la razón en el proceso? ¿No se advierte que cuando hay un abuso del derecho al proceso, como de cualquier otro derecho, han de establecerse, entonces sí, sanciones especiales? Si el proceso debe pagarse en parte por el usuario ¿no son dos los que lo utilizan y por qué preceptivamente uno solo ha de cargar con el pago de los gastos de la segunda instancia?

III. Los caminos hacia la justicia

12) Acceso al valor justicia en caso de conflicto Se anticipó (I) que cada persona aspira a una solución justa del conflicto en que se ve involucrada: el interés de cada uno lleva con frecuencia a un error de conocimiento -en cuanto a la realidad involucrada, y al Derecho que la rige- colocando su punto de vista (A) como contradictorio (no-A) con el de su oponente. Ese error suele tener su punto de partida en razones de orden psicológico variado, en especial en el plano afectivo y en el desconocimiento del Derecho aplicable, pero también en el parcial desconocimiento de la misma realidad. El planteamiento inconmovible hacia el proceso judicial deriva generalmente de esa desubicación frente a la realidad, en la que está incluido el Derecho, que es la visión jurídica de aquélla. Como se dijo, el valor globalizador del Derecho, que es la justicia (en sentido genérico), depende, para su encarnación en la realidad concreta, de un adecuado conocimiento e integración de la misma. Los límites de la justicia tendrían que estar determinados para dar a cada parte en conflicto lo que le corresponde según el hecho interpretado por el sistema jurídico. La corelación entre los valores (ver I) conduce a apoyarse también en la solidaridad para lograr una justicia real y adecuada. Dicha solidaridad subraya el hecho de que quienes están involucrados y enfrentados en el conflicto están unidos por una relación difícil de escindir (bilateral o plurilateral) que exige un esfuerzo de realismo y de adecuada interpretación del Derecho, para que emerja la justicia en las condiciones referidas.

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Esto tiene que llevar a un enfoque relativizado en la descripción del proceso. No se trata en él de advertir quien tiene toda la razón y proceder en consecuencia, sino de considerar todos los aspectos del problema complejo para lograr, a pesar de tal complejidad, una solución justa y realista.

13) Pluralidad de caminos El enfoque tradicional (duelo, lucha, conflicto sólo adversarial) tiene que ser superado, y en rigor lo ha sido desde siempre, a través del negociar, el mediar y el (tentar de) conciliar. El Código General del Proceso ha privilegiado, como lo hace la Constitución, estos sistemas extrajudiciales, sea sustitutivos o complementarios del proceso judicial. Sobre la base del valor solidaridad y utilizando los conocimientos y las aptitudes de las partes en conflicto, se pretende superar éste (también en el proceso judicial), teniendo en cuenta que del esfuerzo conjunto de aquellos puede lograrse un mejor conocimiento (para ambos) de las verdaderas dimensiones de lo que las separa, y poniendo el acento sobre las coincidencias -que siempre existen-, llegar a una solución. Esta tiene, por lo demás, un sentido de satisfacción psicológica, personal, por haber contribuido eficazmente a la solución, al profundizar toda la cuestión que los separa. En la negociación son las partes mismas -asistidas por sus abogados- quienes, sabiendo de sus diferencias, logran a través del diálogo un conocimiento mejor y una selección más adecuada de las diferentes soluciones que se plantean. En la mediación aparece (como en la conciliación y en el proceso) un tercero, dotado de autoridad moral, derivada de su investidura (juez) o de su trayectoria, que procura colaborar, imparcialmente, en la elaboración del pensamiento común de ambas partes. Quien procura conciliar, comienza por mediar, y a través del diálogo con cada parte o con ambas en conjunto, puede llegar a proponer -cuando las partes están maduras para recibirlas- posibles soluciones para su conflicto. Estos tres institutos, con la base común -dispositiva, como en el sistema del proceso así calificado-, tienen cada vez mayor aceptación en el mundo, sea al margen del proceso, sea complementando a éste, como siempre bajo la dirección e iniciativa, también, del juez. Quienes apuntan solamente al proceso judicial sin tentativas de conciliación desperdician una riqueza psicológica eficaz en la solución armonizada de los conflictos.

IV. Conclusiones

14) A) La marcha hacia la justicia, la solución justa de los conflictos, puede darse prioritariamente por métodos de solución no impuesta, sino elaborada por las partes con o sin intervención de un tercero con autoridad. La negociación, mediación y conciliación "desagotan" la justicia, pero su fundamento en los valores y en los enfoques psicológicos interpersonales son los que deben subrayarse. La intervención y solución por el tribunal ha de ser la última ratio culturalmente positiva, cuando la aplicación espontánea (i.e. extra-procesal) no se logra.

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B) Cuando esto se impone, es indispensable `allanar´ los caminos de la justicia y no trabarla con obstáculos que, sea por razones financieras, falta de jueces adecuadamente formados o procesos inadecuados, implican de hecho una negativa de justicia.

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