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JULIO A. GRISOLIA - E R N E S T O J. A H U A D

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2 Edición Induye reformas de las leyes 26.341, 26.390, 26.428 y 26.474

• FALLOS PLENARIOS DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO

• ORDEN CRONOLÓGICO DE FALLOS PLENARIOS

•

CONCORDANCIAS

T E X T O COMENTADO Reservados los derechos de edición para todos los países. Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier método o medio, sea gráfico, electrónico o mecánico, incluyéndose especialmente en la prohibición los sistemas de fotocopiado, fotoduplicación, registro magnetofónico, informático o de alimentación de datos, sin expreso consentimiento de la editorial.

JULIO A. GRISOLIA - E R N E S T O J. A H U A D

Editorial Estudio S.A.

Colección:

Textos

Comentados

(TC)

LEY DE C O N T R A T O DE TRABAJO

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO Comentada

Comentada 2 d a Edición

Autores: JULIO A. GRISOLIA ERNESTO J. AHUAD

IncCuye reformas de Cas feyes 26.341, 26.390, 26.428y 26.474 Para realizar consultas o sugerencias enviar un e-mail a: [email protected] ISBN 978-950-897-260-6 Julio A. Grisolia Texto comentado : ley de contrato de trabajo comentada / Julio A. Grisolia y Ernesto Jorge Ahuad. - 2a ed. - Buenos Aires : Estudio, 2009. 384 p. ; 23x15 cm. 1. Derecho Laboral. I. Ahuad, Ernesto Jorge IT.Título CDD 344

•

FALLOS PLENARIOS DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO

= ORDEN CRONOLÓGICO DE FALLOS PLENARIOS

® CONCORDANCIAS www. editorialestudio. com.ar © Editorial Estudio S.A. Buenos Aires. Argentina. 4862-2014 / 4865-0537 Hecho el depósito de Ley 11.723. Derechos reservados Libro de edición argentina. Impreso en la Argentina

cho de la Universidad de Buenos Aires ( U B A ) y en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador ( U S A L ) . Profesor de D e recho del Trabajo y de la Seguridad Social y del Seminario de Práctica Profesional de la Universidad Argentina de la Empresa ( U A D E ) . Secretario de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral ( S A D L ) y Secretario de Redacción de la revista "Laboral" de la entidad. Vocal Titular de la Asociación Relaciones del Trabajo de la República Argentina (ARTRA). Autor de trabajos monográficos presentados en congresos y jornadas de la especialidad y de libros y artículos publicados en distintas revistas especializadas dedicadas al Derecho del Trabajo y a las Relaciones Laborales. D e s e m p e ñ a actividad académica en diversos ámbitos profesionales, dictando cursos de especialización y seminarios, y participando de distintos eventos académicos.

PRÓLOGO Este libro comenta con un contenido mínimo necesario todos los artículos de la L e y de Contrato de Trabajo y de las normas complementarias que nutren el Derecho Individual del Trabajo. El libro pretende otorgar al lector un marco teórico-práctico del contrato de trabajo de fácil consulta, que resulte eficaz para encontrar respuestas al especialista en el ejercicio profesional, académico o docente, y también al estudiante, prescindiendo de disquisiciones doctrinales o posturas personales, salvo las estrictamente necesarias. De allí que el objetivo perseguido fuera brindar un panorama global técnico-jurídico de cada instituto -en forma sintética y clara-, c o n notas de lo esencial de cada norma, y resultar de utilidad para el profesional y el estudiante. Un estudio más profundo sobre la temática pueden encontrarlo en la obra "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", 13° edición ampliada y actualizada, 2008, Abeledo Perrot (Grisolia, Julio Armando), a la cual recomendamos consultar también para ampliar el contenido de los puntos abordados o cuando surjan dudas sobre los temas tratados. Esta segunda edición incorpora todas las modificaciones legislativas, y nuevos enfoques doctrinarios y jurisprudenciales. D e d i c a m o s este trabajo a los profesionales honestos y a los estudiantes de grado y de posgrado que priorizan la dignidad del hombre que trabaja y defienden la Equidad y la Justicia. J u l i o A r m a n d o Grisolia Ernesto Jorge Ahuad Junio de 2 0 0 9

ÍNDICE GENERAL TITULO I Disposiciones Generales Art. 1.v4rt. 2.yírt. 5.Art 4.Art. 5.Art. 6.Art. 7.Art. 8.Art. 9.Art. 10./4rt. Jf.Art. 12.Art. 13.Art. 14.Art. 15.Art. 16.Art. Art. Art. Art.

17.18.19.20.-

Fuentes de regulación Ámbito de aplicación Ley aplicable Concepto de trabajo Empresa-Empresario Establecimiento Condiciones menos favorables. Nulidad Condiciones más favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo El principio de la norma más favorable para el trabajador Conservación del contrato Principios de interpretación y aplicación de la ley Irrenunciabilidad Substitución d e las cláusulas nulas Nulidad por fraude laboral Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios. Su validez Aplicación analógica de las convenciones colectivas de trabajo. Su exclusión Prohibición de hacer discriminaciones Tiempo de servicio Plazo de preaviso Gratuidad

fa^

23 29 31 33 35 36 36

48

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51 51 53 54 55

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D e l C o n t r a t o de T r a b a j o en G e n e r a l

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Capítulo I Del contrato y la relación de trabajo Contrato de trabajo Relación d e trabajo Presunción de la existencia del contrato de trabajo

—

* ^

37 38 39 40 42 47 47

TITULO I I

Art. 21.Art. 22.Art. 23.-

-

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56 58 59

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'10

Capítulo VI De la forma y prueba del contrato de trabajo

Capítulo II De los sujetos del contrato de trabajo Art. 25.Art. 26.Art. 27.Art. 28.Art. 29.Art. 29 bis.Art. 30.Art. 31.-

Trabajador Empleador Socio-empleado Auxiliares del trabajador Interposición y mediación. Solidaridad • Subcontratación y delegación. Solidaridad Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad

• 61 61

-

62 63 63 64 65 68

32.33.34.35.36.-

Capacidad Facultad para estar enjuicio Facultad de libre administración y disposición de bienes Menores emancipados por matrimonio Actos de las personas jurídicas

69 73 73 74 74

Capítulo IV Del objeto del contrato de trabajo Art. ArU Art. Art. Art. Art.

37.38.39.40.41.42.-

Art. 43.Art. 44.-

Principio general Servicios excluidos i Trabajo ilícito Trabajo prohibido Nulidad del contrato de objeto ilícito Nulidad del contrato de objeto prohibido. Inoponibilidad al trabajador Prohibición parcial Nulidad por ilicitud o prohibición. Su declaración

75 75 76 77 78 80 80 81

Capítulo V De la formación del contrato de trabajo Art. 45.Art. 46.Art. 47.-

Consentimiento Enunciación del contenido esencial. Suficiencia Contrato por equipo. Integración

Art. Art. Art. Art.

81 82 83

48.49.50.51.-

Art. 52.Art. 53.Art. 54.Art. Art. Art. Art.

Capítulo III De los requisitos esenciales y formales del contrato de trabajo Art. Art. Art. Art. Art.

11

ÍNDICE

ÍNDICE

55.56.57.58.-

Art. 59.Art. 60.Art. 61.-

Forma Nulidad por omisión de la forma Prueba Aplicación de estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo Libro especial. Formalidades. Prohibiciones Omisión de formalidades Aplicación a los registros, planillas u otros elementos de contralor Omisión de su exhibición Remuneraciones. Facultad de los jueces Intimaciones. Presunción Renuncia al empleo. Exclusión de presunciones a su respecto Firma. Impresión digital Firma en blanco. Invalidez. Modos de oposición Formularios

83 84 84 85 86 93 94 95 96 96 97 98 98 99

Capítulo VII De los derechos y deberes de las partes Art. Art. Art. Art. Art.

62.63.64.65.66.-

Art. 67.Art. 68.Art. 69.Art. 70.Art 71.Art. 72.Art. 73.Art. 74.Art. 75.Art. 76.Art. 77.Art. 78.-

Obligación genérica de las partes Principio de la buena fe Facultad de organización Facultad de dirección Facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo Facultades disciplinarias. Limitación Modalidades de su ejercicio Modificación del contrato de trabajo. Su exclusión como sanción disciplinaria Controles personales Conocimiento Verificación Prohibición Pago de la remuneración Deber de seguridad Reintegro de gastos y resarcimiento de daños Deber de protección. Alimentación y vivienda Deber de ocupación

100 100 102 103 103 107 109 109 110 111 112 112 113 113 116 116 117

12

Art 79.Art 80.Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art. Art.

81.82.83.84.85.86.87.88.89.-

Deber de diligencia e iniciativa del empleador 117 Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social. Certificado de trabajo .... 118 Igualdad de trato 120 Invenciones del trabajador 121 Preferencia del Empleador. Prohibición. Secreto 123 Deberes de diligencia y colaboración 124 Deber de fidelidad 124 Cumplimiento de órdenes e instrucciones 125 Responsabilidad por daños 126 Deber de no concurrencia 127 Auxilios o ayudas extraordinarias '.. 127

Capítulo III Del contrato de trabajo de temporada Art. 96.Art. 97.Art. 98.-

Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.Art. s/n.-

Art. 99.Art. 100.-

128 128 128 128 128 128 129

Contrato de Trabajo a tiempo parcial

Caracterización Aplicación de la ley. Condiciones

145 147

Art. 101.-

Art. 102.-

Caracterización. Relación directa con el empleador. Substitución de integrantes. Salario colectivo. Distribución. Colaboradores Trabajo prestado por integrantes de una sociedad. Equiparación. Condiciones

148 149

Capítulo I Del sueldo o salario en general

130 131 132 132 137

Capítulo II Del contrato de trabajo a plazo fijo Art. 93.Art. 94.Art. 95.-

144

TITULO IV D e l a R e m u n e r a c i ó n del T r a b a j a d o r

Capítulo I Principios Generales Indeterminación del plazo Alcance Prueba

142 143

Capítulo V Del contrato de trabajo de grupo o por equipo

T I T U L O III D e las M o d a l i d a d e s del C o n t r a t o d e T r a b a j o

90.91.92.92 bis.92 ten-

Caracterización i Equiparación a los contratos a plazo fijo. Permanencia Comportamiento de las partes a la época de la reiniciación del trabajo. Responsabilidad Capítulo IV Del contrato de trabajo eventual

Capítulo VIII De la formación profesional

Art. Art. Art. Art. Art.

13

ÍNDICE

ÍNDICE

Duración 140 Deber de preavisar. Conversión del contrato 140 Desoído antes del vencimiento del plazo. Indemnización .... 141

Art. 103.Art 103 bis.Art. 104.Art. 105.Art 105 bis.Art. Art. Art. Art.

106.107.108.109.-

Art. 110.Art. 111.-

Concepto Beneficios sociales Formas de determinar la remuneración Formas de pago. Prestaciones complementarias Cajas de Asistencia a la Canasta Familiar o vales alimentarios Viáticos Remuneración en dinero Comisiones Comisiones colectivas o porcentajes sobre ventas. Distribución Participación en las utilidades. Habilitación o formas similares Verificación

150 152 15í> 138 160 160 161 141 161 |fl

15

ÍNDICE

Salarios por unidad de obra Propinas Determinación de la remuneración por los jueces Onerosidad. Presunción

164 165 166 166

Capítulo II Del salario mínimo vital y móvil Concepto Alcance Modalidades de su determinación Prohibición de abonar salarios inferiores Inembargabilidad

167 169 169 170 170

Art. 139.Art. 140.Art. 141.Art. 142.Art 143.Art. 144.Art. 145.Art. 146.Art. 147.Art 148.Art 149.-

Capítulo I Régimen General 181 182 182

Capítulo IV De la tutela y pago de la remuneración Medios de pago. Control. Ineficacia de los pagos Constancias bancarias. Prueba de pago Períodos de pago Remuneraciones accesorias Plazo Días, horas y lugar de pago Adelantos Retenciones. Deducciones y compensaciones Excepciones Porcentaje máximo de retención. Conformidad del trabajador. Autorización administrativa Otros recaudos. Control Daños graves e intencionales. Caducidad Contratistas e intermediarios Mora Recibos y otros comprobantes de pago

197 197 198 199 200 200 201 201 202 204 205

TITULO V De las V a c a c i o n e s y otras L i c e n c i a s

Capítulo III Del sueldo anual complementario Concepto Épocas de pago Extinción del contrato de trabajo. Pago proporcional

Doble ejemplar , Contenido necesario Recibos separados Validez probatoria Conservación. Plazo Libros y registros. Exigencia del recibo de pago Renuncia. Nulidad Recibos y otros comprobantes de pago especiales Cuota de embargabilidad Cesión Aplicación al pago de indemnizaciones u otros beneficios

183 184 185 185 186 187 188 189 189 191 192 193 194 194 196 196

Art. 150.Art. 151.Art. 152.Art 153.Art 154.Art. 155.Art. 156.Art 157.-

Licencia ordinaria Requisitos para su goce. Comienzo de la licencia Tiempo trabajado. Su cómputo Falta de tiempo mínimo. Licencia proporcional Época de otorgamiento. Comunicación ; Retribución Indemnización Omisión del otorgamiento

205 207 209 209 210 211 213 213

Capítulo II Régimen de las licencias especiales Art. 158.Art. 159.Art 160.Art. 161.-

Clases Salario. Cálculo Día hábil Licencia por exámenes. Requisitos

214 215 216 216

Capítulo III Disposiciones comunes Art. 162.Art 163.Art. 164.-

Compensación en dinero. Prohibición Trabajadores de temporada Acumulación

217 217 218

16

BTSfflBB wmam

ÍNDICE

Art. 165.Art. 166.Art. Art. Art. Art. Art.

219 Aplicación de las normas sobre descanso semanal. Salario. Suplementación Días no laborables. Opción Condiciones para percibir el salario Salario. Su determinación Caso de accidente o enfermedad Trabajo a domicilio

167.168.169.170.171.-

—

Capítulo IV Del estado de excedencia

TITULO VI D e los F e r i a d o s O b l i g a t o r i o s y D í a s no L a b o r a b l e s

221 222 222 223 223 224

Art. Art. Art. Art.

183.184.185.186.-

Distintas situaciones. Opción en favor de la mujer Reingreso '. Requisito de antigüedad Opción tácita

i^ ^

233 235 237 237

T I T U L O VIII De la p r o h i b i c i ó n del T r a b a j o Infantil y de la p r o t e c c i ó n del T r a b a j o A d o l e s c e n t e

^ ^ ^

— ^

Art. 187.T I T U L O VII Trabajo de Mujeres Capítulo I Disposiciones Generales Art. Art. Art. Art. Art.

172.173.174.175.176.-

Capacidad. Prohibición de trato discriminatorio Trabajo nocturno. Espectáculos públicos Descanso al mediodía Trabajo a domicilio. Prohibición Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Prohibición

224 225 226 226 226

Disposiciones generales. Capacidad. Igualdad de remuneración. Aprendizaje y orientación profesional 238 Art. 188.Certificado de aptitud física 242 Art. 189.Menores de dieciseis (16 años). Prohibición de su empleo .... 243 Art 189 bis.- Empresa de la familia. Excepción 244 Art. 190.Jornada de trabajo. Trabajo nocturno 244 Art. 191.Descanso al mediodía. Trabajo a domicilio. Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Remisión 245 Art. 192.Ahorro 246 Art. 193.Importe a depositar. Comprobación 246 Art. 194.Vacaciones 246 Art. 195.Accidente o enfermedad 247

TITULO IX Capítulo II De la protección de la maternidad Art. 1^7.Art. 178.Art. 179.-

Prohibición de trabajar. Conservación del Empleo Despido por causa del embarazo. Presunción Descansos diarios por lactancia

De la D u r a c i ó n del T r a b a j o y D e s c a n s o S e m a n a l

227 229 230

Capítulo III De la prohibición del despido por causa de matrimonio Art. 180.Art. 181.Art. 182.-

Nulidad Presunción Indemnización especial

231 232 233

Capítulo I Jornada de Trabajo Art. 196.Art. 197.Art. 198.Art. 199.Art 200.Art. 201.Art. 202.Art. 203.-

Determinación Concepto. Distribución del tiempo de trabajo. Limitaciones Jornada reducida Límite máximo: Excepciones Trabajo nocturno e insalubre Horas Suplementarias Trabajo por equipos Obligación de prestar servicios en horas suplementarias

248 249 251 252

258

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ÍNDICE

Capítulo II Del descanso semanal Art. Art. Art. Art.

204.205.206.207.-

Capítulo V De las suspensiones por causas económicas y disciplinarias 2 5 9

Prohibición de trabajar Salarios Excepciones. Exclusión Salarios por días de descanso no gozados

2 6 1

2 6 1

262

TITULO X De la Suspensión de Ciertos Efectos del C o n t r a t o d e T r a b a j o

Art. 218.Art. 219.Art. 220.Art. 221.Art. 222.Art. 223.Art. 223 bis.Art. 224.-

Capítulo I De los accidentes y enfermedades inculpables Art. 208.Art. 209.Art. 210.Art. 211.Art. 212.Art. 213.-

Plazo. Remuneración Aviso al empleador Control Conservación del empleo Reincorporación Despido del trabajador

2 6 6

2 6 8

•

2 6 8

2 7 0

Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio

Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio Despido o no reincorporación del trabajador

Reserva del empleo. Cómputo como tiempo de servicio. Fuero sindical

282

D e l a T r a n s f e r e n c i a del C o n t r a t o d e T r a b a j o Art. Art. Art. Art. Art. Art.

225.226.227.228.229.230.-

Transferencia del establecimiento Situación de despido Arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento Solidaridad Cesión del personal Transferencia a favor del Estado

284 285 286 286 287 288

TITULO XII De la E x t i n c i ó n del C o n t r a t o de T r a b a j o

271

Capítulo I Del preaviso 272 273

Capítulo IV Del desempeño de cargos electivos o representativos en asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial o en organismos o comisiones que requieran representación sindical . 111. 217.-

Suspensión preventiva. Denuncia del empleador y de terceros

274 275 278 279 280 280 281

2 6 5

Capítulo III Del desempeño de cargos electivos Art. 215.Art. 216.-

Requisitos de su validez Justa causa Plazo máximo. Remisión Fuerza mayor Situación de despido Salarios de suspensión

TITULO XI 2 6 3

Capítulo II Servicio militar y convocatorias especiales Art. 214.-

19

ÍNDICE

Art. 231.Art. 232.Art. 233.Art. 234.Art. 235.Art. 236.-

2

?3

Art 237.Art 238.Art. 239.-

Plazos Indemnización substitutiva Comienzo del plazo. Integración de la indemnización con los salarios del mes del despido Retractación Prueba Extinción. Renuncia al plazo faltante. Eximición de la obligación de prestar servicios Licencia diaria Obligaciones de las partes Eficacia

289 290 292 293 293 293 294 295 295

20

Capítulo VIII De la extinción del contrato de trabajo por vencimiento del plazo

Capítulo II De la extinción del contrato por renuncia del trabajador Art. 240.-

Forma

2 9 6

Art. 250.-

Capítulo III De la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes Art. 241.-

Formas y modalidades

242.243.244.245.246.-

Justa causa Comunicación. Invariabilidad de la causa de despido Abandono del trabajo Indemnización por antigüedad o despido Despido indirecto

2 9 7

Art. 251.-

Monto de la indemnización

300 301 302 308

Indemnización por antigüedad. Monto. Beneficiarios

Calificación de la conducta del empleador. Monto de la indemnización

312

Art. 252.Art. 253.-

Intimación. Plazo de mantenimiento de la relación Trabajador jubilado

313 315

Capítulo XI De la extinción del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad del trabajador Art. 254.-

Incapacidad e inhabilidad. Monto de la indemnización

315

308 Capítulo XII Disposición común

Capítulo VI De la extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador Art. 248.-

11 ]

Capítulo X De la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador

2 9 8

Capítulo V De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo Art. 247.-

Monto de la indemnización. Remisión Capítulo IX De la extinción del contrato de trabajo por quiebra o concurso del empleador

Capítulo IV De la extinción del contrato de trabajo por justa causa Art. Art. Art. Art. Art.

'I

INDK I

ÍNDICE

Art. 255.-

Reingreso del trabajador. Deducción de las indemnizaciones percibidas

316

309 T I T U L O XIII De la P r e s c r i p c i ó n y C a d u c i d a d

Capítulo VII De la extinción del contrato de trabajo por muerte del empleador Art. 249.-

Condiciones. Monto de la indemnización

311

Art. Art. Art. Art. Art.

256.257.258.259.260.-

Plazo común Interrupción por actuaciones administrativas Accidentes y enfermedades profesionales Caducidad Pago insuficiente

317 318 318 319 319

2

23

ÍNDICE

TITULO XIV D e los P r i v i l e g i o s

RÉGIMEN DE CONTRATO DE TRABAJO

Capítulo I De la preferencia de los créditos laborales 320 Art. 261.-

Alcance 321

Art. 262.Art. 263.-

Causahabientes Acuerdos conciliatorios o liberatorios

Art. Art. Art. Art.

Irrenunciabilidad Exclusión del fuero de atracción

J

LEY N° 20.744 TEXTO ORDENADO POR DECRETO 3 9 0 / 1 9 7 6 Bs. As., 13/5/1976

3 2 1

TOO

264.265.266.267.-

3 2 2

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO

3 2 2 3 2 2

Continuación de la empresa

TITULO I Disposiciones Generales

Capítulo II De las clases de privilegios

Artículo 1 ° . - [FUENTES DE REGULACIÓN].

Art. 268.Art 269.Art. 270.Art. 271.Art. 272.Art. 273.Art. 274.-

Privilegios especiales Bienes en poder de terceros Preferencia Obras y construcciones. Contratista Subrogación Privilegios generales Disposiciones comunes

3 2 2

•

3 2 3

J

3 2 - 1

3 2

"

3 2 í

J

^

TITULO XV Disposiciones Complementarias Art. 275.Art. 2?6.Art. 277.-

Conducta maliciosa y temeraria Actualización por depreciación monetaria Pago en juicio

FALLOS PLENARIOS DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO

32

32 32

33

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

379

BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA

379

El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen: a) Por e s t a ley. b) Por las l e y e s y e s t a t u t o s profesionales. c) Por las c o n v e n c i o n e s colectivas o laudos c o n fuerza de tales. d) Por la voluntad de las partes. e) Por los u s o s y costumbres. Concordancias: arts. 8,11 y 21, LCT.; art. 7, ley 14.250; Plenaríos N°87,115, y 268.

Se efectúa aquí una enumeración de algunas de las fuentes del Derecho del Trabajo. Se trata de una enumeración meramente enunciativa (no taxativa), dado que existen otras fuentes no mencionadas (por ejemplo: la Constitución Nacional, los tratados internacionales sobre derechos humanos, y los tratados y concordatos que tienen jerarquía superior a las leyes en virtud de lo establecido en el art. 75, inc. 22, de la CN). Tampoco pretende establecer orden de prelación alguno. Existen distintas acepciones para el concepto de "fuente", pudiendo diferenciarse entre fuentes materiales y fuentes formales. Cuando se hace alución a las fuentes materiales, nos estaremos refiriendo a determinados hechos o factores sociales de relevancia que surgen como consecuencia de una necesidad social o de un sector de la sociedad, y que en determinado momento y lugar históricos, dan origen a una norma jurídica. Son, pues, los antecedentes fácticos de las normas y de los factores gravitantes que motivan su sanción. Por ejemplo, la Revolución Industrial es una de las tantas fuentes materiales que motivaron la sanción de las primeras leyes limitativas de la jornada de trabajo. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

JULIO A . GRISOLIA - ERNESTO J . A H U A D

Las fuentes formales, en cambio, son las normas que surgen de esos hechos sociales -fuentes materiales- y son por lo general la materialización de una necesidad de la sociedad o de parte de ella. Esas normas jurídicas -leyes, decretos, resoluciones- constituyen una fuente formal de origen estatal, y deberían plasmar una solución a la necesidad planteada por el hecho social de que se trate. Siguiendo el ejemplo anterior, las iniquidades y abusos a los que se veían sometidos los trabajadores y trabajadoras de todas las edades en los comienzos de la Revolución Industrial, originaron protestas y reclamos, a los que distintos Estados pretendieron darles solución mediante la sanción de leyes que limitaron la jomada de trabajo (fuente formal). Obviamente, las fuentes a las que alude el artículo bajo análisis son las fuentes formales, dado que las fuentes materiales entran en el campo de estudio de la Historia del Derecho. Según su alcance, las fuentes formales se pueden clasificar en especiales o generales. Las fuentes especiales tienen un alcance reducido, pues sus destinatarios son un conjunto determinado de personas (por ejemplo, el Estatuto de Jugadores de Fútbol Profesionales - ley 20.160- se aplica exclusivamente a esa categoría de trabajadores, y no al resto). Por el contrario, el alcance de las fuentes generales es amplio, abarcando a la generalidad de los trabajadores (por ejemplo, la LCT se aplica -en principio- a la generalidad de los trabajadores en relación de dependencia). Otra clasificación tradicional, clasifica las fuentes según su relación con el Derecho del Trabajo, dividiéndolas en clásicas y propias. Las fuentes clásicas son aquellas comunes a todas las ramas del derecho (esto es, que todas las ramas del derecho reconocen como fuente). Entran en esta categoría, por ejemplo: la Constitución Nacional, los tratados con las naciones extranjeras, las leyes y sus reglamentaciones, la jurisprudencia, y los usos y costumbres. Las fuentes propias o específicas, son aquellas exclusivas de nuestra materia. Con ello se quiere significar que por ser utilizadas únicamente dentro del derecho laboral, no son consideradas fuentes -en principio- por otras ramas de la ciencia jurídica. Entran bajo esta definición los convenios colectivos, los estatutos profesionales, los laudos arbitrales voluntarios y obligatorios, los convenios de la O.I.T., y los usos y costumbres empresarios. Se analizan a continuación fuentes más relevantes. CONSTITUCIÓN NACIONAL. Si bien desde su redacción original (1853) nuestra Constitución Nacional amparó el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita (art. 14), recién con la incorporación en 1957 del art. 14 bis surge formalmente el constitucionalismo social en la Argentina y el mandato de rango constitucional para el Estado de respetar los derechos de los trabajadores, los derechos sindicales y los emergentes de la seguridad social, no sólo absteniéndose de asumir cualquier conducta que lesione esos derechos sino también ejerciendo su tutela. FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN - _ ^«^nncMíi n EV 11 7T\ A* PROPIEDAD INTELECTUAL)

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Así, el art. 14 bis consagra el derecho del trabajador a condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada y descanso y vacaciones pagas; régimen remuneratorio (remuneración justa, salario mínimo, vital y móvil); veda la discriminación salarial (igual remuneración por igual tarea) y establece la participación en las ganancias con control de la producción y colaboración en la dirección; la protección contra el despido arbitrario del empleado privado y la estabilidad del empleado público; como así también la estabilidad del representante sindical y compensación económica familiar (asignaciones familiares). En el ámbito del Derecho Colectivo, consagra el derecho a la organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial; el derecho de los sindicatos a negociar convenios colectivos de trabaj o , a recurrir a la conciliación, al arbitraje y a la huelga; la protección especial a los representantes gremiales para el ejercicio de su gestión, en especial la relacionada con la estabilidad en su empleo. En materia de Seguridad Social, eleva a rango constitucional el otorgamiento de los beneficios de la seguridad social con carácter de integral e irrenunciable; seguro social obligatorio a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía económica; jubilaciones y pensiones móviles; y la protección integral de la familia, materializada en la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. TRATADOS INTERNACIONALES. Apartir de la última reforma constitucional (1994), los tratados internacionales suscriptos y ratificados por nuestro país son aplicables en el derecho interno. Se modificó la redacción del art. 75 -atribuciones del Congreso-, que ahora, en su inc. 22, primer párrafo, establece que corresponde al Congreso de la Nación "aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes..."; asimismo, el segundo párrafo enumera los tratados relativos a los derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, y el tercer párrafo el modo en que futuros tratados podrán gozar de dicha jerarquía constitucional. Es importante resaltar esto porque los enumerados en el segundo y tercer párrafos, deben ser considerados como si fueran la letra misma de la Constitución, por lo que en caso de colisión entre su texto y el de la Constitución Nacional ha de efectuarse una interpretación integradora (ejemplo de este tipo de tratados es el llamado Pacto de San José de Costa Rica -Convención Americana sobre Derechos Humanos-); mientras que los restantes (los demás tratados concluidos con otras naciones y los concordatos con la Santa Sede), tienen jerarquía superior a las demás leyes pero inferior a la Constitución Nacional (en caso de colisión entre el texto de estos tratados y la Constitución Nacional, prima el texto de ésta última). LEYES Y sus REGLAMENTACIONES. Aunque existen diversos criterios a la hora de definirla, podría decirse que la ley, en sentido amplio, es toda norma jurídica con cierto grado de generalidad. La LCT en su art. 1° menciona como fuente a "esta ley" (la LCT) y a las leyes y estatutos profesionales. Como se vio, la LCT es una ley general, y constituye el cuerpo normativo básico al cual se debe FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO. A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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recurrir cuando no exista otra regulación del contrato más específica (por ejemplo, en caso de no existir un convenio colectivo o un estatuto profesional) o en aquellos casos en que un acuerdo individual sea violatorio de alguna de las normas imperativas que constituyen el orden público laboral. Atento a que en nuestra disciplina existe una alta dispersión normativa debido -en parte- a la dinámica que le imprimieron los acontecimientos socioeconómicos de las últimas dos décadas, debemos recurrir a una gran cantidad de normas a la hora de abocamos al estudio de la materia. Aparte de la LCT, se destacan las leyes 24.013, 25.323, 25.345 y 25.877 (BO, 19/3/2004). En materia de derecho colectivo, las leyes 14.250 (reformada por la ley 25.877) y 23.551, entre otras; las referidas a materias determinadas, como la Ley sobre Riesgos del Trabajo (ley 24.557), la de jornada de trabajo (ley 11.544) y la de higiene y seguridad (ley 19.587). A ellas se suman los decretos reglamentarios, cuya función es aclarar las normas y adecuarlas a situaciones concretas. Las resoluciones administrativas surgen de facultades normativas limitadas y específicas que otorgan las leyes a determinados organismos administrativos para interpretar normas o reglamentarlas sin alterar su esencia.

imperativas que constituyen el orden público laboral. Por lo general, la eficacia derogatoria de la costumbre contra legem está limitada a casos excepcionales y depende de la jerarquía de la fuente contra la cual se alce, puesto que el sistema normativo no fomenta la desobediencia (alcanzaría con que un grupo se resistiera al acatamiento de una ley para que ésta perdiera su fuerza obligatoria).

JURISPRUDENCIA. Bajo esta denominación genérica encontramos los fallos judiciales emanados -por lo general- de los tribunales superiores (cámaras de apelaciones, supremas cortes provinciales, Corte Suprema, etc) que ayudan a la interpretación y modificación de las normas existentes, y para la sanción de otras nuevas. Ello acontece porque la reiteración de sus fundamentos en un determinado sentido consolida doctrinas jurisprudenciales con alcance general, las cuales, en muchos casos, terminan transformándose en leyes o derogando defacto las existentes. Especial relevancia en este aspecto tienen los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, aunque no son vinculantes al no operar la Corte como tribunal de casación, unifican los criterios sobre determinado tema y suelen ser acatados por los tribunales inferiores. En cambio, sí son pronunciamientos de seguimiento obligatorio los fallos plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (ver Apéndice). Los mismos son dictados cuando existen criterios dispares entre distintas Salas de la Cámara sobre un tema idéntico; conforme a lo dispuesto en el art. 303 del CPCCN resultan obligatorios para todas las salas de la Cámara y para los juzgados de primera instancia y tribunales inferiores.

CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO ( C C T ) . Se trata de una fuente autónoma

y propia del Derecho del Trabajo regulada en la ley 14.250 (modificada por la ley 25.877). Al decir de Couture, tienen naturaleza jurídica mixta, ya que en virtud de su forma de celebración, tienen "cuerpo" de contrato -es un acuerdo de voluntades-, pero por su alcance y por requerir el control de legalidad de la autoridad de aplicación -homologación- tiene "alma" de ley (no en sentido formal). Son acuerdos celebrados entre una asociación sindical con personería gremial y una empresa, grupo de empresas o la representación de los empleadores (por ejemplo, las cámaras empresariales o una asociación de empleadores) que debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo para cobrar obligatoriedad. Su objeto es fijar las condiciones de trabajo y empleo en determinada categoría profesional: respecto de los sujetos comprendidos en una actividad, oficio o empresa. Una vez recaída la homologación ministerial, son obligatorios no sólo para los firmantes, sino también para todos los trabajadores y empleadores comprendidos en su ámbito de aplicación. ESTATUTOS PROFESIONALES. LOS estatutos profesionales son leyes o decretosley que se ocupan exclusivamente del personal de determinada actividad, arte, oficio o profesión; regulando sus relaciones laborales y que suelen contener mecanismos antifraude. Según su ámbito, los hay de actividad (construcción), de profesión ( m é d i c o s ) , de e s p e c i a l i d a d (viajantes), de arte u oficio (radiotelegrafistas, peluqueros), o según la empresa (Pymes). Los CONVENIOS Y RECOMENDACIONES DE LA O I T . La Organización Internacio-

nal del Trabajo (OIT, o ILO -International Labour Organization- en su denominación originaria) es una entidad internacional multisectorial que tiene como fines esenciales promover intemacionalmente la justicia social, prestar asistencia técnica a los programas de desarrollo económico y social, reunir y difundir toda la información relativa a los problemas del trabajo, establecer normas de validez internacional y controlar su aplicación y eficacia en todos los países. Sus convenios y recomendaciones son normas de validez internacional, que una vez suscriptos y ratificados por el país pasan a formar parte del derecho interno. Los convenios fijan directivas para facilitar la uniformidad de la legislación laboral de los países miembros; en las recomendaciones se establecen mecanismos uniformes de validez internacional para llevar a la acción las medidas a adoptar y orientar a los Estados miembros en la preparación de la legislación laboral. Argentina ha ratificado una cantidad importante de convenios; aunque su enunciación y análisis exceden el marco del presente, su texto puede ser consultado en la página web de la OIT: http://www.ilo.org/public/spanish/index.htm.

Usos Y COSTUMBRES. Los usos y costumbres se utilizan en forma supletoria; se configuran cuando, en una situación determinada o en una actividad, las partes reiteradamente asumen una conducta uniforme que motiva que se la tenga por incorporada al contrato de trabajo. Consisten en actos o conductas socialmente aceptadas y repetidas a lo largo del tiempo. Los usos y costumbres producen plenos efectos cuando ratifican el contenido de la ley (costumbre secundum legetrí) o mejoran las condiciones mínimas de trabajo; o bien cuando se ocupan de aspectos no legislados (costumbre praeter legem). Sin embargo, incluso en determinados casos también la costumbre contra legem (contraria al texto de la ley) está empezando a ser aceptada por la doctrina como fuente de derecho por su capacidad para derogar normas (costumbre derogatoria), cuando no afecte las normas

REGLAMENTOS Y USOS DE EMPRESAS. Se trata de usos frecuentes y generalizados de la empresa respecto de su personal, que cuando adoptan la forma escrita

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se denominan "reglamentos", "acuerdos internos de empresa" o "reglamentos de taller". Mediante ellos las empresas tienen la posibilidad de organizar la prestación laboral y las cuestiones referidas a las conductas del personal en el trabajo, estableciendo obligaciones y prohibiciones propias de la actividad y la forma habitual de efectuar las tareas. Sus disposiciones tienen validez y deben ser acatadas por los trabajadores, siempre y cuando sus cláusulas no se contrapongan con lo normado en la LCT, ni con las disposiciones del convenio colectivo aplicables a la actividad o a la empresa, ni con lo pactado en el contrato individual de trabajo.

En síntesis, para saber cuál es la fuente que corresponde aplicar al caso concreto, se deben tener en cuenta los principios propios del Derecho del Trabajo y analizar lo siguiente: 1) lo pactado por el trabajador en el contrato individual de trabajo; 2) observar si a la actividad o a la empresa le resulta aplicable un convenio colectivo de trabajo, o bien si está regida por un estatuto especial, o si existe un reglamento de empresa; 3) si la respuesta a los puntos 1 y 2 es afirmativa, verificar que ninguna de las cláusulas o normas contenidas en dichas fuentes viole el orden público laboral; 4) si la respuesta a los dos primeros puntos es negativa, o la del punto 3 es afirmativa, se debe aplicar la Ley de Contrato de Trabajo.

El orden jerárquico de las fuentes surge de lo dispuesto en los arts. 31 y 75, inc. 22, de la CN (redacción según la reforma de 1994). La jerarquía máxima la tiene la Constitución Nacional y los tratados internacionales relativos a los derechos humanos; en segundo lugar se ubican los demás tratados internacionales, luego las leyes, y finalmente los convenios colectivos y laudos arbitrales (voluntarios u obligatorios) con fuerza de convenios colectivos, y los usos y costumbres. Sin embargo, en el ámbito del Derecho del Trabajo, el orden jerárquico de las normas no coincide con el orden de prelación o de aplicación concreta de ellas a un caso determinado, porque rige el principio protectorio (al que nos referiremos más adelante), materializado en tres reglas básicas: a) in dubio pro operario; ^ b) la regla de la norma más favorable; c) la regla de la condición más beneficiosa. En virtud de ello, en determinados casos, una norma de jerarquía inferior puede prevalecer sobre otra de jerarquía superior si resulta más favorable al trabajador. Así, en caso de presentarse un conflicto en la aplicación de las distintas fuentes del Derecho del Trabajo (dejando de lado la Constitución Nacional y los tratados internacionales), se deben tener en cuenta las siguientes pautas rectoras: - La ley se impone (en principio) por sobre las demás fuentes, puesto que la ley tiene jerarquía superior al convenio colectivo, a la luz de lo dispuesto en art. 7 de la ley 14.250. - Resulta indiscutible el precepto por el cual una ley posterior deroga a la anterior que ocupa el mismo espacio normativo; pero debe destacarse que en caso de darse que una ley general posterior complemente a una ley especial, si ésta otorgase mejores derechos al trabajador; en ese caso, la sustituirá en forma parcial o totalmente. - El convenio colectivo tiene eficacia derogatoria respecto de una ley anterior menos beneficiosa y deja sin efecto al convenio colectivo anterior aun cuando éste otorgara mejores derechos a los trabajadores; y deroga también las cláusulas menos favorables incluidas en un contrato individual. - Por el contrario, las cláusulas normativas de los convenios colectivos no se incorporan al contrato individual. - Ni la ley ni el convenio colectivo pueden afectar el contrato individual anterior que otorga mayores beneficios al trabajador; en este caso, el contrato individual se impone tanto al convenio colectivo como a la ley. o

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Cuando la colisión sea entre dos o más fuentes que otorgan distintos beneficios al trabajador, se debe aplicar la regla del régimen más favorable. Para lograr tal objetivo doctrinariamente se han establecido tres criterios: - Acumulación: Se toman las normas y cláusulas más favorables de cada una de las fuentes de derecho, y con ellas se conforma una nueva norma. - Conglobamiento: Se elige la fuente que contenga mayores beneficios para el trabajador y se descarta la restante. - Conglobamiento por instituciones (sistema adoptado por la LCT): Es un método orgánico, en el cual se toman como base para efectuar la elección las normas más favorables contenidas en un determinado instituto: se divide la norma por institutos (los institutos son los grandes temas que hacen a una disciplina jurídica, como ser: descansos, jomada, trabajo femenino, licencias, etc) y luego se elige aquella que tenga mayores beneficios para el trabajador.

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Art. 2 . - [ÁMBITO DE APLICACIÓN].

La vigencia de e s t a ley quedará condicionada a que la aplicación de s u s disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de q u e se trate y c o n el específico régimen jurídico a q u e se halle sujeta. Las disposiciones de e s t a ley no serán aplicables: a) A los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, e x c e p t o q u e por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo. b) A los trabajadores del servicio doméstico. c) A los trabajadores agrarios (Artículo sustituido por Art. 3° de la Ley 22.248 B . 0 . 1 8 / 7 / 1 9 8 0 ) Concordancias: arts .8, 9, y 23, L.C.T.; art. 3, ley 22.248; Plenarios s/n "Goldberg", 86, 133, 146, 179, 249, y 250.

Si bien el Hombre ha laborado desde el inicio de los tiempos (la norma laboral más antigua conocida está inserta en las Leyes de Esnunna, anteriores al F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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Código de Hammurabi, de origen sumerio y escritas en idioma babilónico haI la el año 2.100 a . C ) , la forma y oportunidad de prestación de tareas de una persona en favor de otros ha variado a lo largo de la Historia (esclavos, siervos de la gleba, mercenarios, lacayos, artesanos, comerciantes, encomendados, mitayos, yanaconas, etc) y continúa respondiendo a diferentes realidades en la • 11 lualidad (trabajo dependiente, locación de servicios o de obra, empleo públii , voluntariado social, trabajo familiar, autónomo, etc). Sin embargo, a los fines del derecho laboral, el concepto de trabajo se • 1 1 . imscribe a toda actividad lícita prestada a otro (empleador individual o eml iresa) en relación de dependencia y a cambio de una remuneración, por lo que su ámbito de aplicación se ve acotado a dichos límites, quedando excluidos otro ii|H> de vínculos que, aunque en apariencia similares, responden a realidades bien diferenciadas. La LCT no regula todo tipo de trabajo; queda fuera de su alcance el trabajo benévolo, el familiar y el trabajo autónomo: no se ocupa de todo el trabajo luí mano sino sólo del trabajo en relación de dependencia. Tampoco entran bajo su egida los dependientes de la Administración Pública nacional, provincial o municipal (excepto inclusión en ella por acto expreso o por el régimen de las < onvenciones colectivas de trabajo), los trabajadores del servicio doméstico (decreto-ley 326/1956 y decreto 7979/1956) y los trabajadores agrarios (leyes 2 2 . 2 4 8 y 25.191 y decreto 453/2001). lin lo que hace al empleo público, coincidimos con Sardegna en que tiene ( niiiiotaciones sustanciales que lo diferencian del contrato de trabajo, aunque es ísten respecto de su naturaleza jurídica, distintas posturas: 1) se trata de una situación o status estatutario, legal o reglamentario, por lo cual no se los "emplea" sino que se los "nombra" mediante un acto administrativo; 2) reconoce un elemento consensual en la formación del vínculo y una situación legal o reglamentaria posterior susceptible de ser modificada por la Administración a su solo arbitrio; 3) se trata de un contrato administrativo. II régimen del empleo público está regulado en la ley 25.164; y debe l ompatibilizarse con la ley 24.185 de negociación colectiva en el ámbito de la Administración Pública. El empleado público es un trabajador en relación de depem Icncia de la Administración Pública, pero la singular condición del empleador (el Estado), que goza de determinadas prerrogativas para modificar el status de di< líos trabajadores, imprime a la relación condiciones que la distinguen. Los restantes (servicio doméstico y trabajo agrario) si bien ciertamente se h a l a de casos de trabajo dirigido, se ha justificado la aplicación de regímenes específicos independientes en razón de las particularidades del ámbito donde se prestan las tareas (dentro del ámbito familiar o fuera de una organización de tipo empresarial típica, respectivamente).

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Art. 3 . - [LEY APLICABLE].

Esta ley regirá t o d o lo relativo a la validez, derechos y obligacion e s de las partes, s e a q u e el contrato de trabajo se haya celebrado en el país o fuera de él; en cuanto se ejecute en su territorio. Concordancias: arts. 14, 1209 y 1210, COv.

Se hace aquí referencia al ámbito geográfico de aplicación del Derecho del Trabajo, reafirmando el principio de territorialidad (arts. 1209 y 1210 del C. Civil). El mismo es el territorio nacional y las zonas sometidas a su jurisdicción, por lo que ante la ejecución de un contrato de trabajo dentro del mismo hay que aplicar las normas laborales argentinas, independientemente de si el acuerdo se celebró dentro o fuera del territorio. Cuando se presenten casos mixtos -con elementos nacionales y de uno o más países- se debe recurrir al derecho internacional privado para resolver la aplicación de las normas en conflicto y, en función de ellas, determinar la normativa aplicable y el juez competente para entender en la causa. Aun cuando el contrato se haya ejecutado en la Argentina, en los casos mixtos se puede llegar a aplicar el derecho extranjero si las normas resultan más favorables al trabajador. Los conflictos vinculados con la aplicación de la ley (no sólo laboral, sino también la impositiva y la referida a la seguridad social) en el espacio ha cobrado nueva vigencia con la aceleración del proceso de globalización, dado que a las hipótesis de contratación de trabajadores en el país para desempeñarse en el exterior y viceversa, se agregan las transferencias internacionales de trabajadores (desde y hacia el exterior), los intercambios económicos internacionales, y la problemática que plantean las empresas multinacionales donde muchas veces existen prestaciones simultáneas de servicios para distintas empresas de un mismo grupo. Analizamos seguidamente los casos de competencia territorial que se plantean más usualmente. 1) Trabajador domiciliado en Argentina que es contratado aquí por un empleador (domiciliado en el territorio nacional o en el exterior) para desempeñarse en un país extranjero: Se aplica la ley extranjera (la del lugar de ejecución del contrato) por aplicación de la norma bajo análisis (art. 3, LCT). El derecho extranjero debe ser probado por quien lo invoque, dado que si bien en el tercer párrafo del art. 377 del CPCCN se faculta a los magistrados para investigar y aplicar las leyes extranjeras que invoquen las partes, sólo los párrafos 1 y 2 son aplicables en el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo (art 155, L.O.). Ello excluye la posibilidad de que los jueces nacionales del trabajo investiguen ex officio la existencia de legislación extranjera. En consecuencia, de haberse ejecutado el contrato en otro país y habiéndose probado el derecho extranjero, el juez nacional deberá aplicar la legislación foránea. 2) Caso ídem al anterior, excepto porque las partes han pactado que en caso de conflicto, regirá la jurisdicción y se aplicará la ley argentina: el caso deberá ser resuelto de conformidad con la legislación argentina, no siendo óbice para F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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ello que al trabajador le pudiera resultar más favorable la ley del lugar de ejecución (la extranjera): se evita así la paradoja que significaría que pudiera llegar a considerarse que la ley argentina no es lo suficientemente tuitiva de las contrataciones laborales llevadas a cabo dentro del territorio nacional. 3) Contrato celebrado en el exterior, y ejecutado en el exterior: El contrato está sujeto a la ley extranjera, siendo intrascendente si el trabajador tiene domicilio en Argentina al tiempo de la celebración del contrato. 4i Trabajadores contratados en el exterior, con lugar de ejecución en el territorio nacional: Se trata del típico supuesto de aplicación del principio de territorialidad, y rige la ley nacional. Sin perjuicio de ello, las partes podrán pactar y solicitar la aplicación -para el caso de conflicto- del derecho extranjero, siempre y cuando resulte más beneficioso para el trabajador y su existencia sea probada por quien invoque su aplicación. Al respecto, recordaremos que dentro de los principios del derecho internacional privado está el derecho de las partes a elegir la ley aplicable al contrato internacional (incluido el contrato de trabajo). 5) Transferencias de trabajadores: Estos supuestos se rigen por la casuística, debiendo determinarse en cada caso la naturaleza jurídica de cada situación, dado que no en todos los casos las transferencias se materializan del mismo modo (pueden mediar o no renuncias, celebración de nuevos contratos, cláusulas acerca del derecho aplicable, tratarse de trabajadores itinerantes, o el desempeño puede ser o no en la misma empresa dado que es común que el trabajador sea transferido a otra empresa de un mismo grupo económico). Sin perjuicio de ello, cuando el trabajador cumpla tareas dentro del territorio nacional, prima facie correspondería la aplicación del derecho argentino, salvo pacto en contrario v siempre y cuando la ley extrajera resulte ser la más beneficiosa para el trabajador (y se pruebe su existencia). 6) Trabajador domiciliado en Argentina que es contratado aquí por un empleador de origen extranjero (domiciliado en el territorio nacional o en el exterior) para desempeñarse en el país: El contrato está sujeto a la ley argentina. Aunque la norma es clara y no debería existir duda alguna respecto a la ley aplicable, es cada vez más frecuente que distintas empresas extranjeras -radicadas en nuestro país- impongan la aplicación de normas forasteras en desmedro de las nacionales. Por ejemplo, algunas recurren a las normas que rigen los feriados de sus paises de origen, y otorgan a sus dependientes los feriados foráneos, pero obligándolos a trabajar los días festivos nacionales. Al respecto, cabe recordar que si bien nada obsta a que el empleador otorgue días de asueto no fijados en la ley (por ejemplo, el 4 de julio), está obligado a cumplir con las leyes nacionales en materia de feriados, por lo que una cláusula que disponga lo contrario estará estableciendo condiciones contractuales prohibidas por el ordenamiento, contrarias al orden público laboral y -en consecuencia- nulas (ver comentario al art. 166).

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Art. 4 . - [CONCEPTO DE TRABAJO].

Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita q u e se preste en favor de quien t i e n e la facultad de dirigirla, m e diante una remuneración. El contrato de trabajo t i e n e c o m o principal objeto-la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo d e s p u é s ha de e n t e n derse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin e c o n ó m i c o en c u a n t o se disciplina por e s t a ley. Concordancias: arts. 21, 22, 25, 26, 103 y 105, LCT.

De esta definición surge que el trabajador no es un recurso económico más, sino que es digno porque es persona y debe ser respetado como tal. El Derecho del Trabajo es el conjunto de principios y normas jurídicas que regula las relaciones -pacíficas y conflictivas- que surgen del hecho social del trabajo dependiente, y las emanadas de las asociaciones profesionales -sindicatos y cámaras empresariales- entre sí y con el Estado. Su finalidad es la de proteger a los trabajadores; se constituye en un medio -una herramienta- para igualar a empleados y empleadores: de esta manera genera "desigualdades" para compensar las diferencias naturales preexistentes entre unos y otros. Presenta caracteres particulares, que lo distinguen de otras ramas del derecho: 1) Es un derecho en constante formación, dinámico y en evolución continua, surgido de la realidad social, siendo frecuentes las reformas de distintos institutos de esta rama del derecho, tanto en el aspecto individual como colectivo. 2) Es un derecho de integración social: sus principios y normas -principio protectorio, de irrenunciabilidad, normas de orden público, limitación de la autonomía de la voluntad- obedecen al interés general de proteger al hombre trabajador. 3) Es profesional: se ocupa del hombre por el hecho del trabajo. 4) Es tuitivo o protector: su finalidad última es tutelar al trabajador, que es la parte más débil en la relación laboral; el Derecho del Trabajo parte del presupuesto de que no existe un pie de igualdad entre las partes, es decir, que no hay paridad en el cambio. 5) Es un derecho especial: las normas del derecho civil tienen carácter complementario o supletorio y se aplican si no están en pugna con el principio protectorio. Compartimos la tendencia doctrinaria a considerarlo un derecho mixto, dado que si bien su base es el derecho privado, la autonomía de la voluntad se encuentra claramente limitada en virtud de la intervención estatal y el orden público laboral. 6) Es autónomo: tiene autonomía científica, legislativa y didáctica, lo cual le permite resolver motu proprio el objeto de la materia. Su autonomía es relativa, ya que las diferentes ramas del derecho están interrelacionadas. No entran en la definición de trabajo dada en este artículo el trabajo benévolo, el familiar, ni el autónomo. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN . .c „ v , . c n c i « u t ,75 n F l r-nnifSO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL) C

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Se considera "trabajo benévolo" a aquel que se presta en forma desinteresada, sin buscar el beneficio propio; como ser el realizado en una parroquia, el prestado para ciertas organizaciones no gubernamentales, o en ocasión del trabajo comunitario o el voluntariado social. Tampoco cabe incluir dentro de la LCT al denominado "trabajo familiar", como sucede, por ejemplo, con los cónyuges o los padres respecto de sus hijos que están bajo su patria potestad. Tampoco puede haber contrato de trabajo entre esposos, en virtud de la prohibición de celebrar entre sí contratos de compraventa (art. 1358, CCiv.) y del art. 27 de la ley 19.550, por el cual los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Si bien no existe contrato de trabajo entre padres e hijos menores de edad, sí puede haberlo con los mayores (art. 277 y 279 del CCiv). Tampoco existe prohibición legal de celebrar un contrato de trabajo con otros parientes, aunque se debe analizar detenidamente si el cumplimiento de la tarea se realiza en razón de la convivencia familiar. El "trabajo autónomo", a diferencia del trabajo benévolo, sí es retribuido, pero no incluye la nota típica de la dependencia, porque el autónomo trabaja por su cuenta y riesgo. Es el clásico ejemplo del cuentapropista o del profesional independiente. Su característica esencial es que no trabaja sometido a una organización ajena, sino que lo hace en su propia organización o trabaja solo. El trabajador autónomo no está protegido por la LCT ni por ninguna otra normativa de tipo laboral, ni está sujeto a un régimen de jornada (lugar y tiempo de trabajo), ni a recibir órdenes, ni sometido al poder disciplinario; pero tampoco goza de los beneficios del trabajo dependiente, como vacaciones pagas, licencias, o el derecho a percibir como mínimo un determinado salario legal o convencional. El trabajador en el marco de la LCT y el derecho individual del trabajo es aquel que presta su actividad personal a cambio de una remuneración, en relación de dependencia o subordinación respecto de otro -empleador (persona física o empresa)- que requiere de sus servicios. La dependencia es sólo una forma de relación jurídica: el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo y se somete a sus decisiones e instrucciones respecto del trabajo, y el empleador se compromete a pagarle la remuneración pactada y a otorgarle condiciones de trabajo dignas, seguras e higiénicas para su condición humana. Esa subordinación se manifiesta en un triple sentido: 1) JURÍDICO: es la principal característica para configurar la dependencia; consiste en la posibilidad jurídica del empleador de dirigir en el empleo la conducta del trabajador hacia los objetivos de la empresa. El trabajador se encuentra sometido a la autoridad del empleador, quien ejerce sobre él facultades de dirección, control y poder disciplinario. 2) TÉCNICO^ somete su trabajo a los pareceres y objetivos señalados por el empleador; resulta más amplia respecto de los trabajadores con menor calificación, y menor en relación con los más capacitados profesionalmente; 3) ECONÓMICO: el trabajador pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador a cambio de una remuneración; no recibe el producto de su trabajo ni comparte el riesgo empresario, por lo que los mayores beneficios o los queF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

brantos derivados de la explotación sólo benefician o perjudican al empleador y son ajenos al obrero. '

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Art. 5 . - [EMPRESA-EMPRESARIO].

A l o s fines de e s t a ley, se e n t i e n d e c o m o "empresa" la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, o r d e n a d o s bajo una dirección para el logro de fines e c o n ó m i c o s o benéficos. A l o s m i s m o s fines, se llama "empresario" a quien dirige la e m p r e s a por sí, o por m e d i o de o t r a s p e r s o n a s , y con el cual se relacionan j e r á r q u i c a m e n t e l o s trabajadores, cualquiera s e a la participación q u e las l e y e s a s i g n e n a é s t o s en la g e s t i ó n y dirección de la "empresa". Concordancias: arts. 21, 22, 23, 25, 26, 30, 31, 64 y 105, LCT.

En la mayoría de las legislaciones -y la LCT no es la excepción a la regla- el contenido sustantivo de las normas suele ir precedido de una serie de definiciones a las que debe recurrirse para determinar su ámbito de aplicación. Aquí, las definiciones comprenden las figuras de empresa y empresario, diferenciándolas de los conceptos de establecimiento y empleador. La LCT define la empresa utilizando un concepto organizativo y finalista, o sea, como un instrumento para satisfacer necesidades humanas que por su naturaleza está integrada por capital y trabajo. Estos elementos deben complementarse con el factor humano, con la finalidad de que la empresa trascienda los meros fines económicos y se convierta también en un medio para la realización personal de quienes en ella se desenvuelven (empresarios, trabajadores, administradores, etc). Por lo tanto, no es un ente jurídico ni un sujeto de la relación laboral, ya que ésta se establece entre personas físicas o jurídicas. Debe entenderse por "medios materiales" a los instrumentos de producción; los inmateriales son los conocimientos, el know-how y la tecnología en general. En nuestro medio, a partir de la sanción de la denominada ley de Pymes (ley 24.467), se ha ahondado en la definición, incorporando los conceptos de pequeña y mediana empresa, caracterizada por planteles reducidos de trabajadores y por tener facturaciones anuales que no superan el monto que fija anualmente una Comisión Especial de Seguimiento. La misma norma se refiere al empresario como aquella persona que dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores. Resulta relevante la ausencia de empresa y de empresario para descartar la existencia de relación de trabajo. Vale resaltar que la norma en análisis no define el concepto de "empleador". Es un error común asimilar la figura del empleador con la empresa o el establecimiento, aunque se trata de conceptos bien distintos, como veremos al comentar el art. 26.

F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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Art. 6 . - [ESTABLECIMIENTO].

Se e n t i e n d e por "establecimiento" la unidad técnica o de e j e cución destinada al logro de los fines de la e m p r e s a , a través de una o m á s explotaciones. Concordancias: arts. 26, 29 a 31, 225, y 247, LCT.

Distintos artículos de la LCT giran en tomo al concepto de "establecimiento", que puede ser definido como la unidad técnica o de ejecución de la realización del proceso productivo (elaboración de bienes y prestación de servicios), que constituye el objeto de la empresa. Se trata de un concepto distinto del de empresa (previsto por el art. 5 de la LCT). En efecto, la empresa, para el logro de sus fines, puede explotar varias ramas y contar con varios establecimientos (ámbito físico donde se presta el débito laboral y se lleva adelante el proceso productivo). Siguiendo a Krotoschin, podemos afirmar que el "establecimiento", en el sentido de la ley de contrato de trabajo, es un específico concepto laboral, ya que fuera • del ámbito del derecho del trabajo, "empresa", "explotación" y "establecimiento" suelen ser conceptos que tienden a confundirse o utilizarse indistintamente. En determinadas actividades puede encontrarse cierta dificultad para definirlo. Así, por ejemplo, cada uno de los buques de una firma naviera es un establecimiento, y también aquellos que sin ser entes productivos (como ser una fábrica), se dedican a brindar servicios.

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Art. 7 . - [CONDICIONES MENOS FAVORABLES. NULIDAD].

Las partes, en ningún c a s o , pueden pactar condiciones m e n o s favorables para el trabajador q u e las d i s p u e s t a s en las normas l e g a l e s , c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo o laudo con fuerza de t a l e s , o q u e resulten contrarias a las m i s m a s . Tales a c t o s llevan aparejada la sanción prevista en el artículo 44 de e s t a ley. Concordancias: arts. 12 a 15, 44 y 58, LCT.; art. 8 de la ley 14.250; Plenario N° 240.

A partir de este artículo comienzan a esbozarse los principios que rigen nuestra disciplina. Como se recordará, los principios generales del derecho son pautas superiores emanadas de la conciencia social sobre la organización jurídica de una sociedad que fundamentan el ordenamiento jurídico y orientan al juez o al intérprete de la norma. Se trata de reglas inmutables e ideas esenciales que conforman las bases sobre las cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico-laboral, y su fin último es proteger la dignidad del trabajador y proyectar su eficacia, al iniciarse, durante el desarrollo y hasta el momento de la extinción del vínculo laboral. Su función no es sólo orientadora e informadora, sino también normativa, interpretativa y unificante. El presente artículo es una de las tantas manifestaciones del denominado principio de irrenunciabilidad, también contemplado en los arts. 12, 13, 15 y 58 de la LCT. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N . „ T , „ m i r r m i r . n P t N A I Í T F Y 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L )

El Derecho del Trabajo parte del presupuesto de que cuando el trabajador renuncia a un derecho lo hace por falta de capacidad de negociación o por ignorancia, forzado por la desigualdad jurídico-económica existente con el empleador, con el fin de conservar su fuente de ingresos. El principio de irrenunciabilidad procura evitar este tipo de renuncias mediante diversos mecanismos. En el caso del art. 7, ello se logra limitando la capacidad negocial de las partes, al prohibírsele al trabajador renunciar a sus derechos pactando condiciones menos favorables que las dispuestas en la ley, convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales. Se puede definir a la renuncia como "el abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurídico unilateral". Lo pactado por debajo de las normas imperativas no tiene validez, es inoponible al trabajador y, por lo tanto, jurídicamente ineficaz y sustituido de pleno derecho por la norma que corresponda aplicar, imponiéndose un límite concreto a la disponibilidad de los derechos del trabajador. En sentido amplio, se ha definido doctrinariamente la irrenunciabilidad como la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el Derecho del Trabajo en su beneficio. Se basa en la imperatividad de muchas de las normas laborales y, concretamente, en el orden público laboral que no puede ser vulnerado.

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Art. 8 . - [CONDICIONES MÁS FAVORABLES PROVENIENTES DE CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO].

Las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo o laudos con fuerza de t a l e s , q u e c o n t e n g a n normas m á s favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación. Las q u e reúnan los requisitos formal e s e x i g i d o s por l a l e y y q u e h u b i e r a n s i d o d e b i d a m e n t e individualizadas, no estarán s u j e t a s a prueba en juicio. Concordancias: arts. 12,13,14,15y44, LCT.; arts. 20yl98, y 96, ley 24.013; art. 8 ley 14.250; Plenarios N° 104 y 157.

ley24.522;

art24

Complementa al artículo anterior, y su análisis permite efectuar una doble conclusión. Por un lado, se ratifica que los convenios colectivos de trabajo y los laudos arbitrales con fuerza de tales deben ser herramientas destinadas a mejorar las condiciones laborales de los trabajadores. Por el otro, limita las facultades de negociación de los sindicatos, al vedarles legitimación para negociar sobre normas de orden público laboral a la baja, dado no existe disponibilidad colectiva para celebrar acuerdos que reduzcan los derechos reconocidos por el orden público laboral. En dicha inteligencia, de verificarse situaciones de las cuales resulten menores beneficios para el trabajador como resultado de este tipo de maniobras, cabrá concluir que tal convenio no resultará aplicable, y así debería declararse. En el último párrafo se establece que es carga de la parte interesada invocar e individualizar debidamente la convención colectiva que considere aplicable. Ello exime de la prueba en juicio, y se hace denunciando su número y año de homologación e indicando además si se trata de un convenio de empresa. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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Tanto esta cláusula como la del artículo anterior forman parte del conjunto de herramientas que tienen por finalidad equilibrar la relación de disparidad entre empleador y trabajador, tutelando a la parte más débil de la relación y restringiendo el marco de decisión del empleador. Conforman el más relevante de los denominados medios técnico-jurídicos: la limitación de la autonomía de la voluntad mediante el orden público laboral, donde ambas partes pueden pactar libremente siempre que no se vulneren los mínimos inderogables establecidos en la LCT y en los convenios colectivos, que constituyen el orden público laboral. Si se pacta una cláusula que viola dicho, orden público, es nula y queda sustituida automáticamente por la válida.

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Art. 9 . - [EL PRINCIPIO DE LA NORMA MÁS FAVORABLE PARA EL TRABAJADOR].

En c a s o de duda s o b r e la aplicación de normas l e g a l e s o c o n v e n c i o n a l e s prevalecerá la m á s favorable al trabajador, c o n s i d e rándose la norma o conjunto de normas q u e rija cada una de las instituciones del d e r e c h o del trabajo. Si la duda r e c a y e s e en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los c a s o s concretos, los j u e c e s o e n c a r g a d o s de aplicarla se decidirán en el s e n t i d o m á s favorable al trabajador. o

(Artículo sustituido por art. I de la Ley 2 6 . 4 2 8 , BO: 2 6 / 1 2 / 2 0 0 8 ) Concordancias: arts. 1, 8, 11, 13, 14, 21, y 23 LCT; Plenario N° 82.

El trabajador es la parte más débil en la relación de trabajo dado que mientras los empleadores tienen los recursos suficientes para imponer determinadas condiciones del contrato, los trabajadores sólo cuentan, a la hora de negociar, con su fuerza de trabajo. Así nace el principio protectorio, enunciado en el art. 9° de la LCT, cuya esencia podemos encontrarla en toda la LCT y es la materialización de la protección legal consagrada en el art. 14 bis de la CN, cuando dispone que "el trabajo en S14S diversas formas gozará de la protección de. las leyes". El principio protectorio es uno de los de mayor importancia, junto con el principio de irrenunciabilidad, pues su finalidad es proteger la dignidad del trabajador en su condición de persona humana. Se manifiesta en distintas técnicas dirigidas a equilibrar las diferencias de poder negocial preexistentes entre trabajador y empleador, erigiéndose como una directiva al legislador para que adopte las técnicas necesarias para cumplir con la manda constitucional plasmada en el art. 14 bis. Se manifiesta en tres reglas: a) La regla "in dubiopro operario": Se encuentra plasmada en el art. 9° de la LCT, cuando dispone que "si la duda recayese en ¡a interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador". Es una directiva dirigida al juez o intérprete para el caso de existir una duda razonable en la interpretación de una norma o en caso de resultar F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D .INTELECTUAL)

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ambigua; si puede ser interpretada de varias formas y con distintos alcances, el juzgador obligatoriamente debe inclinarse por la interpretación más favorable al trabajador. Esta regla se aplica en materia probatoria dado que de no extenderse su aplicación a la interpretación de la realidad, en la práctica se estaría resolviendo a favor del empleador. Por nuestra parte, entendemos que en caso de duda en materia probatoria el juez laboral puede y debe seguir produciendo pruebas e investigando para alcanzar la certeza (verdad objetiva). A ello responde, en la actualidad, el texto vigente, que procura que la "apreciación de la prueba en casos concretos" también se resuelva en el sentido más favorable al trabajador. b) La regla de la norma más favorable: Se aplica cuando la duda recae sobre la aplicación de una norma a un caso concreto, cuando dos o más normas sean aplicables a una misma situación jurídica. El juez debe inclinarse por aquella que resulte más favorable al trabajador, aunque sea de jerarquía inferior. La LCT adopta aquí el sistema de conglobamiento de instituciones, regla que también se manifiesta en la redacción del art. 8 de la LCT, cuando enuncia que "las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación ". c) La regla de la condición más beneficiosa: Dispone que cuando una situación anterior sea más beneficiosa para el trabajador se la debe respetar; la modificación debe ser para ampliar y no para disminuir derechos. Su punto de partida es el reconocimiento en el contrato individual de trabajo de una situación concreta más favorable al trabajador que la que establece la nueva norma que se habrá de aplicar. Las condiciones de trabajo individualmente pactadas por las partes no pueden ser modificadas para el futuro en perjuicio del trabajador, aun cuando surjan de un convenio colectivo homologado. o

Art. 1 0 . - [CONSERVACIÓN DEL CONTRATO].

En c a s o de duda las situaciones d e b e n resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato. Concordancias: Arts. 21 a 23, 62, 63, 90, 91, 225, 227, 229, 242, 244, 252, LCT; Art. 27, ley 24.013.

Es una de las tantas materializaciones normativas del principio de continuidad de la relación laboral. El mismo establece que cuando exista duda entre la continuación o no del contrato de trabajo, o respecto de su duración, se debe resolver a favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. Asimismo, implica una directiva a las partes del contrato para comportarse durante su ejecución de modo tal que éste se mantenga vivo, evitando las conductas contrarias a la buena fe y el ánimo ruprurista: el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, desarrollándose por medio de prestaciones repetidas en el tiempo (ejecución continuada). Tiende al mantenimiento de la fuente de trabajo: el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia, lo que otorga cierta seguridad y tranquilidad al trabajador desde el punto de vista económico y psicológiF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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co; también se relaciona con el concepto de estabilidad, esto es, la expectativa del trabajador de conservar su empleo mientras cumpla adecuadamente con las obligaciones contractuales a su cargo. Otros artículos de la LCT consagran también el principio de continuidad laboral: el art. 90 enuncia que el principio general es que los contratos son por tiempo indeterminado, y que las demás formas de contratación resultan una excepción al principio general; el art 94 establece que la omisión de otorgar preaviso en el contrato a plazo fijo lo transforma en un contrato por tiempo indeterminado. Por su parte, el art. 27 de la ley 24.013 ratifica la vigencia del principio de indeterminación del plazo, el que se extiende hasta que el trabajador se halle en condiciones de gozar de los beneficios jubilatorios, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la ley (art. 9 1 , LCT).

Al interpretar las normas usando como filtro el principio de equidad (del latín aequitas, de aequus, igual), se humaniza su aplicación y se corrigen los resultados injustos. Se trata de una herramienta que posibilita que el sentenciante evite transformarse en un simple esclavo de la letra de la ley y deba aceptar el summum tus, summa iniuria, y que termine apartándose de su espíritu para aplicar la letra. Podría decirse que la equidad se basa en la búsqueda del equilibrio, sin perder de vista la justicia y la igualdad social con responsabilidad: es lo justo en plenitud, pues implica juzgar de acuerdo con la razón. Relacionado con el anterior, el principio de razonabilidad es otro principio general de derecho que opera como filtro en la aplicación de interpretaciones disvaliosas de una norma o de determinadas situaciones. Se trata de un accionar conforme a la razón y a determinadas pautas de conducta que resultan lógicas y habituales. El principio de justicia social, por otro lado, es un concepto amplio cuyo origen podemos encontrarlo en el constitucionalismo social, que consistente en dar a cada cual lo que le corresponde a fin de lograr el bien común. Está vinculado con la protección de la dignidad del trabajador como persona humana plasmada esencialmente en el principio protectorio y, en el plano colectivo, con la libertad sindical. Finalmente, efectuaremos algunas consideraciones acerca del principio deprogresividad o principio de irregresividad, que si bien es un principio general de derecho de vieja data, ha cobrado nueva actualidad a partir de distintos pronunciamientos de la CSJN en su actual composición, en los que se alude a él expresamente. Este principio - cuando es aplicado dentro de la normativa laboral- apunta a que las garantías constitucionales de los trabajadores en virtud de la protección establecida en el art. 14 bis, no se vean condicionadas por eventuales normas regresivas que atenten contra el orden público laboral. Por un lado, impone el deber de que ante cada cambio normativo en materia laboral, se vaya progresivamente ampliando el nivel de tutela y no se lo disminuya; y por otra parte, implica la recuperación de los derechos de los trabajadores, reformando la legislación, incorporando mayores beneficios laborales en las leyes y los convenios colectivos de trabajo, y compatibilizando la jurisprudencia con los principios y garantías de carácter protectorio. También sustenta la adquisición de los derechos consagrados por las constituciones nacional y provinciales, los tratados y convenios de la OIT, estatutos profesionales, y demás fuentes normativas por las que los trabajadores obtengan mayores derechos. Establece que una vez adquiridos revisten carácter obligatorio, inderogable e irrenunciable, bajo pena de la nulidad de los actos que se contrapongan, ya que disponer de los beneficios del trabajador una vez obtenidos configura un comportamiento ilícito. Su esencia es el sentido prospectivo de las normas constitucionales, que deben direccionarse en idéntico sentido que las declaraciones, convenciones y tratados sobre derechos humanos a los cuales nuestro país ha adherido.

Art. 1 1 . - [PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY].

Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas q u e rigen el contrato de trabajo o por las l e y e s a n á l o g a s , se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los g e n e r a l e s del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe. Concordancias: Arts. 9, 16, 24, 62, 63, LCT.; art. 16 CCiv.

En la norma bajo estudio se hace mención, por un lado, a la posibilidad del juez de recurrir a la aplicación analógica de las normas; por el otro, a una serie de principios de Derecho del Trabajo de especial trascendencia. En cuanto a la analogía, cabe resaltar que atento la especialidad y particularidades de nuestra disciplina, su utilización debe ser en extremo prudente. Pero además, no hemos de olvidar que la analogía (palabra que proviene del griego y significa proporción, correspondencia) implica recurrir a la búsqueda de semejanzas de ciertas facetas, cualidades y relaciones entre normas no idénticas pero sí similares (por ejemplo, las normas laborales con las normas civiles y comerciales); llegándose a conclusiones sobre la base de dichas similimdes y en el parecido de caracteres extemos y secundarios. Considerada aisladamente, la analogía carece de fuerza probatoria concluyente, de ahí que sea necesario aplicarla en conjunción con otros elementos convictivos. En lo que hace a la equidad, se la puede conceptual izar como la justicia al caso concreto. El principio de equidad que consagra el artículo resulta de una importancia trascendental, ya que evita el desamparo que podría generarse por la aplicación estricta y rigurosa de una norma cuando produzca una situación disvaliosa o no querida por el propio legislador. Este principio no es privativo del Derecho del Trabajo, dado que constituye uno de los postulados básicos de los principios generales del derecho que dirigido al juez -lo guía a fallar conforme el deber y la conciencia, antes que por las prescripciones rigurosas del texto terminante de la ley. Los conceptos de justicia (entendida como aplicación de la ley) y de equidad, no deben entenderse como incompatibles sino como complementarios.

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Art. 1 2 . - [IRRENUNCIABILIDAD].

Será nula y sin valor toda c o n v e n c i ó n de partes q u e suprima o reduzca l o s d e r e c h o s previstos e n e s t a ley, los e s t a t u t o s profes i o n a l e s o las c o n v e n c i o n e s c o l e c t i v a s , ya s e a al t i e m p o de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de d e r e c h o s proven i e n t e s d e s u extinción. Concordancias: Arts. 7, 8, 9, 13, 14, 15, 44 y 58, L.C.T.; art. 27 ley 24.013; Plenarios 101, 128, y 203.

Cuando el trabajador renuncia a sus derechos, el Derecho del Trabajo parte del presupuesto de que lo hace por falta de capacidad de negociación o por ignorancia, forzado por la desigualdad jurídico-económica existente con el empleador, o con el fin de conservar su fuente de ingresos. Este tipo de renuncias son las que el principio de irrenunciabilidad tiende a evitar, y está contemplado no sólo en el art. 12 sino también en los arts. 7 , 13, 15 y 58 de la LCT. Se puede definir a la renuncia como "el abandono voluntario de un derecho mediante un acto jurídico unilateral"'. Lo pactado por debajo de las normas imperativas no tiene validez, es inoponible al trabajador y, por lo tanto, jurídicamente ineficaz y sustituido de pleno derecho por la norma que corresponda aplicar, imponiéndose un límite concreto a la disponibilidad de los derechos del trabajador. En sentido amplio, se ha definido doctrinariamente la irrenunciabilidad como la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el Derecho del Trabajo en su beneficio. Se basa en la imperatividad de muchas de las normas laborales y, concretamente, en el orden público laboral que no puede ser vulnerado. El art. 12 de la LCT establece que "será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción ". Ante ello, cabe preguntarse si se debe considerar irrenunciable todo el Derecho del Trabajo o si queda parte de ese derecho fuera de la irrenunciabilidad. De la letra del art. 12 de la LCT no hay duda de que son irrenunciables los mínimos inderogables que surgen de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo homologados; pero nada se dice respecto de los contratos individuales. La respuesta dependerá según la posición que se adopte: la postura rígida o amplia considera que todo es irrenunciable; mientras que la flexible o restringida que no todo es irrenunciable sino sólo las normas que protegen la integridad física, moral y económica de los trabajadores estableciendo beneficios (orden público laboral). Una tercera postura afirma que todos los derechos son irrenunciables y no pueden ser abdicados, pero que los correspondientes al orden público laboral son indisponibles y no pueden ser negociados ni siquiera a cambio de una contraprestación, mientras que los mejores derechos pactados en el contrato indivio

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dual son disponibles (por encima del orden público laboral), pudiendo el trabajador reducirlos o suprimirlos a cambio de otro beneficio. Ejemplificando: Si un trabajador acordó con su empleador una remuneración por encima del mínimo legal y del básico de convenio, ante el interrogante de si tiene o no la posibilidad de renunciar a su salario hasta lo estipulado en la escala salarial del convenio colectivo aplicable y cobrar una suma menor (o sea, pactar una reducción salarial), la respuesta variará según la postura que adoptemos. Para la postura flexible la respuesta es afirmativa, porque es algo pactado por encima de los mínimos inderogables: se puede renunciar a lo que ha sido libremente pactado en un contrato individual por encima de los mínimos inderogables ("piso") que conforman el orden público laboral; el trabajador tiene autonomía de la voluntad por encima del orden público laboral. Afirma que el principio de irrenunciabilidad se aplica a aquellos derechos cuya causa se funda en una norma que integra el orden público laboral, pero no a los que tienen su causa en un negocio individual —contrato individual de trabajo—, en la medida en que supere los mínimos inderogables establecidos por el orden público laboral (arts. 12 a 15, LCT). Cabe citar como jurisprudencia trascendente que avala esta posición el caso "Bariain, Narciso v. Mercedes Benz Argentina SA" (CNAT, Sala VI, del 14/ 5/1985; CSJN, del 7/10/1986, y Sala VII, del 30/11/1988), cuya doctrina estableció que puede renunciarse a aquello que está por encima del orden público laboral, que es lo protegido especialmente por el ordenamiento jurídico. No compartimos en esencia -junto con una parte importante de la doctrinaesta postura. Ello así, porque la validez de un acuerdo que modifica condiciones esenciales de trabajo no sólo debe ceder ante la prueba de un vicio de consentimiento del trabajador, una situación de lesión subjetiva o una afectación de los mínimos legales, sino también cuando el trabajador abdica derechos gratuitamente, a cambio de nada. Por lo tanto, para ser válido debería recibir una contraprestación relativamente equivalente. Como sostiene Eduardo Álvarez, los derechos emergentes de normas no imperativas son irrenunciables pero disponibles a título oneroso, no pudiendo considerarse una contraprestación suficiente la promesa de la conservación del puesto de trabajo. El acuerdo debe ser el reflejo de un acto voluntario del trabajador, efectuado con discernimiento, intención y voluntad, y la desigualdad negocial signada por el estado de necesidad, la posibilidad de perder su fuente de ingreso y el alto índice de desempleo condicionan su plena libertad para decidir. En síntesis, los derechos que surgen de las normas imperativas son indisponibles y, por lo tanto, irrenunciables, y no pueden ser negociados por el trabajador ni aun a título oneroso. En cambio los mayores derechos emergentes de normas no imperativas también son irrenunciables, pero son disponibles, es decir que se pueden disponer a título oneroso (no en forma gratuita, a cambio de nada) y variarse en su nivel de contenido. Existen distintas excepciones al principio de irrenunciabilidad: a) Transacción. Es un acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832, CCiv.): cada una cede parte de sus derechos. Tiene efecto de cosa juzgada maF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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terial sobre la pretensión objeto del negocio jurídico transado; debe presentarse al juez de la causa para su homologación. b) Conciliación. Consiste en un acuerdo suscripto por el trabajador y el empleador y homologado por autoridad judicial o administrativa (art. 15 de la LCT). Es frecuentemente utilizada en el Derecho del Trabajo como forma de finalización de las controversias (ver comentario al art. 15). c) Renuncia al empleo. La LCT fija requisitos especiales de forma (ad solemnitatem) que se relacionan con la validez de la renuncia. En este sentido, el primer párrafo del art. 240 refiere que "la extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado, cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo". (Ver comentario al art. 240).

El voto mayoritario entendió que la tramitación ante el SeCLO produce efectos suspensivos y no interruptivos, ya que tanto el párr. 2 del art. 3986, CCiv., como el art. 7 , ley 24.635, hacen referencia expresa a la suspensión del plazo prescriptivo, lo que implica que un período determinado de tiempo no se compute para establecer la prescripción liberatoria de la acción, y al fenecer dicho plazo, se reanudan los plazos inmediatamente añadiéndose el nuevo plazo al anterior (art. 3983, CCiv.). También decidió que el término que el régimen especial (art. 7 , ley 24.635) establece es de 6 meses: único plazo cierto y determinado que se desprende del reenvío normativo. Asimismo, el art. 257 establece que "sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Código Civil, la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpirá el curso de ¡a prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis meses". La interrupción de la prescripción inutiliza el tiempo transcurrido; al cesar sus efectos, el término de la prescripción comienza a computarse nuevamente desde el principio. El art. 258 sostiene que "¡as acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermedades profesionales prescribirán a los dos años, a contar desde la determinación de la incapacidad o el fallecimiento de la víctima". La ley 24.557 -Ley de Riesgos del Trabajo- establece que la prescripción opera desde la muerte del trabajador, desde que las prestaciones en especie y servicios debieron ser otorgadas, desde la fecha de consolidación del daño por incapacidad permanente y a los dos años del cese de la relación laboral (art. 44, LRT).

d) Prescripción. Es una forma de extinción de la acción por el transcurso del tiempo. Como sucede en otras ramas del derecho, en el Derecho del Trabajo la inactividad o desinterés durante un período determinado, produce la extinción de la acción. En materia laboral ese término es de dos años desde que el crédito es exigible, mientras que en materia de seguridad social el plazo de prescripción es de diez años. El principio general surge del art. 256, que dispone que "prescriben a los dos años las acciones relativas a créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo. Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas". El plazo de prescripción respecto de cada crédito comienza a correr a partir del momento de su exigibilidad. La suspensión del término de la prescripción -que impide que siga corriendo pero no borra el transcurrido- se produce cuando se constituye en mora al deudor, en forma fehaciente. El fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por mayoría, en la causa "Martínez, Alberto v. YPF SA" (6/6/2006) dispuso que la citación para el trámite conciliatorio ante el SeCLO, no surte los efectos de la interpelación prevista en el art. 3986, párr. 2 , CCiv.; y que en el contexto del art. T, ley 24.635, no se ajusta la suspensión del plazo de prescripción a la duración del trámite conciliatorio, aunque dure menos de seis meses. El art. 7 , ley 24.635, establece que la presentación del reclamo ante el SeCLO en lo que hace al plazo de prescripción liberatoria lo suspende "...por el término que establece el art. 257, LCT...". En cuanto a la pretendida equiparación del trámite con la interpelación del art. 3986, CCiv. (que dispone que la constitución en mora del deudor suspende el curso de la prescripción por un año), resolvió que el efecto suspensivo de la interpelación extrajudicial que establece la norma general queda relegado por la norma específica que reenvía al "término que establece el art. 257, LCT". o

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e) Caducidad. Es la pérdida del derecho por el transcurso de un plazo legal; si el trabajador dentro de un plazo determinado no ejerce su derecho, se extingue y se pierde la posibilidad de ejecutar en el futuro el reclamo pertinente. El art. 259 de la LCT dispone que "no hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley". El instituto de la caducidad -del mismo modo que la prescripción- es de orden público y se funda en la idea de seguridad jurídica. Los supuestos de caducidad aplicables a la relación individual de trabajo son los contenidos en los arts. 67,135,157,186,200 y 269, LCT; art. 11, ley 24.013; y art. 3 , decreto 2725/1991. Por ejemplo, el art. 67 fija un plazo de 30 días para impugnar las suspensiones disciplinarias y si no lo hace se entiende consentida; el art. 157 de la LCT dispone que si el empleador no otorga las vacaciones y el trabajador no se las toma antes del 31 de mayo, las pierde. o

0 Desistimiento de acción y de derecho. El desistimiento de la acción requiere la conformidad del demandado, ya si bien pone fin al proceso permite volver a interponer la misma pretensión con posterioridad. El de acción y derecho produce la renuncia a ejercer el derecho en el cual se fundó la pretensión y por ello no requiere conformidad del demandado. En ambos es necesaria la ratificación personal del trabajador y la homologación judicial.

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Art. 1 3 . - [SUBSTITUCIÓN DE LAS CLÁUSULAS NULAS].

Las cláusulas del contrato de trabajo q u e modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas c o n s a g r a d a s por l e y e s o c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán substituidas de pleno derecho por é s t a s . Concordancias: arts. 7, 8, 9, 12, 14, 63, 68, 260, LCT.; art. 21 CCiv.

< omplementa el artículo anterior, disponiendo la nulificación de toda cláucontractual que vulnere el orden público laboral, y su reemplazo por las ni H mas imperativas. Se trata de uno de los medios técnico-jurídicos de mayor trascendencia. listos son el conjunto de instrumentos o herramientas que están expresamente '•numerados en el derecho positivo y que tienen por finalidad equilibrar la rela• Ion de disparidad entre empleador y trabajador, siendo indispensables para que los principios del Derecho del Trabajo resulten aplicables en la práctica; tienen un fin protectorio o tuitivo. Estos medios técnico-jurídicos se encuentran plasmados en normas que surj" !• de la aplicación práctica de los principios del Derecho del Trabajo y que 11 .ii nigen el marco de decisión del empleador. Por ejemplo, la limitación de la autonomía de la voluntad mediante el orden público laboral, donde ambas parles pueden pactar libremente siempre que no se vulneren los mínimos milnogables establecidos en la LCT y en los convenios colectivos, que constituyen el orden público laboral. Si se pacta una cláusula que viola dicho orden público, es nula y queda sustituida automáticamente por la válida. Opera también como límite la irrenunciabilidad de los derechos consagrados en las normas imperativas que constituyen el orden público laboral (arts. 12 y 13, LCT). < >IIDS medios incluyen la directiva del art. 260 de la LCT, que protege los i réditos de los trabajadores al disponer que el pago insuficiente será considerado i o r n o pago a cuenta del total adeudado aunque el trabajador lo reciba sin reservas. Esta disposición forma parte de las normas protectorias, y se trata de UiM derivación del principio de irrenunciabilidad y su razón de ser reside en la naturaleza alimentaria de la remuneración del trabajador. También lo es la limitación a las facultades de organización, dirección y disciI '111 II irías del empleador cuando establece que deben ser ejercidas en forma razoi i.il ile, con fines funcionales y respetando la dignidad y los derechos patrimoniales del trabajador y evitando toda forma de abuso del derecho (art. 68, LCT). < M í o de los medios consiste en evitar el fraude y preservar la vigencia del c « m i l a t o de trabajo, al establecer la nulidad de todo contrato en el cual se haya procedido con simulación o fraude, aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio (art. 14, LCT). I II el plano del derecho colectivo, se condenan las prácticas antisindicales (desleales), se busca la negociación de buena fe (arts. 2 , 4 , 9 y 12, ley 14.250) \ la consagración de la autonomía de la voluntad colectiva. Asimismo, el Esta• l< > asume el papel de policía de trabajo para lograr el cumplimiento de las normas laborales al ejercer el control administrativo.

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En el plano internacional se observa la búsqueda de cooperación y unificación de normas laborales y de fijación de condiciones de labor (OIT).

A r t . 1 4 . - [NULIDAD POR FRAUDE LABORAL].

Será nulo t o d o contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, s e a aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal c a s o , la relación quedará regida por esta ley. Concordancias: arts. 7, 9, 12, 13, 27, 29, 29bis, 31, 41, 60, 61, 102, 226, 227 y 228, LCT.; art. 955, CCiv.

El fraude y la simulación son la contracara del orden público laboral: se trata de actos contrarios a la ley, dirigidos a intentar evitar que el empleador se haga cargo de las responsabilidades que le competen. El ordenamiento laboral protege al trabajador en relación de dependencia contra el fraude a la ley y la simulación, sancionando con la nulidad los actos simulados, los contratos que bajo otra denominación en realidad encubren un contrato de trabajo, o los casos de interposición de personas para evitar las consecuencias de las normas laborales. F r a u d e . Se produce cuando, al escudarse en una disposición legal, se pretende obtener un resultado prohibido por otra norma jurídica. En otras palabras, su finalidad es conseguir -al amparo de determinada normativa- un resultado similar al que otra norma prohibe. No requiere la prueba de la intencionalidad. Como ejemplos de esta inconducta, se pueden citar el fraude por interposición de persona, cuyo objeto es eludir deliberada y maliciosamente las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo anteponiendo un sujeto ficticio entre el trabajador y el verdadero empleador; o la interposición sucesiva de renuncias a fin de fragmentar la antigüedad del trabajador. Simulación. Como su nombre lo indica, su finalidad es ocultar una relación o un acto verdadero para producir una situación jurídica aparente, privando al trabajador de sus derechos y eludiendo el cumplimiento de las obligaciones laborales. La evasión pretendida puede ser total, por medio de la creación aparente de una figura contractual no laboral (por ejemplo: hacer pasar al trabajador como monotributista), o parcial, al aparentar una figura que encubre el acto real (una renuncia que encubre un despido). La legislación laboral reacciona frente a las maniobras evasivas y las conductas simuladas o fraudulentas de tres formas: 1) declarando la nulidad del contrato cuando las partes actuaron con simulación y fraude y aplicando la disposición laboral (art. 14 LCT); 2) estableciendo la relación de dependencia directa con quien se beneficia o aprovecha el trabajo (art. 29 LCT); 3) fijando la solidaridad entre los sujetos que intervienen en el negocio (arts. 30 y 31 LCT). F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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El principio de primacía de la realidad -consagrado en este artículo- evita que el empleador utilice figuras no laborales para evitar la aplicación del derecho del trabajo: al declararse nulo todo contrato celebrado con simulación y fraude, se torna aplicable la normativa laboral. Se otorga así prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ocurrió en la realidad, por sobre las formas o apariencias que las partes pretendan darles o hayan convenido: el contrato de trabajo es un "contrato-realidad", prescinde de las formas, y hace prevalecer lo que efectivamente acontece. En caso de discordancia entre lo que ocurra en la práctica y lo que surja de los documentos suscriptos por las partes o acuerdos celebrados entre ellos, se debe dar preferencia a los hechos: prima la verdad de los hechos por sobre la apariencia, la forma o la denominación que asignaron éstas al contrato. Lo así pactado es nulo, y es reemplazado por las normas de orden público laboral violadas.

e n c a r g a d o s de la recaudación de los aportes, contribuciones y d e m á s c o t i z a c i o n e s d e s t i n a d o s a los s i s t e m a s de la seguridad social, en cuanto se refiera a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos e n t r e las partes y a la exigibilidad de las obligaciones q u e d e e s o s vínculos s e deriven para con los s i s t e m a s d e seguridad social. (Párrafo incorporado por Art. 44 de la Ley 25.345, B.O. 17/11/2000)

Art. 1 5 . - [ACUERDOS TRANSACCIONALES CONCILIATORIOS o LIBERATORIOS. Su VALIDEZ].

Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de ésta q u e acredite que mediante t a l e s a c t o s se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes. Sin perjuicio de ello, si una o a m b a s partes pretendieren q u e no se encuentran alcanzadas por las normas q u e e s t a b l e c e n la obligación de pagar o retener los aportes con destino a los organism o s de la seguridad social, o si de las c o n s t a n c i a s disponibles surgieren indicios de que el trabajador afectado no se encuentra regularmente registrado o de q u e ha sido registrado tardíamente o con indicación de una remuneración inferior a la r e a l m e n t e percibida o de q u e no se han ingresado parcial o t o t a l m e n t e a q u e llos aportes y contribuciones, la autoridad administrativa o judicial interviniente deber remitir las actuaciones a la Administración Federal de I n g r e s o s Públicos con el objeto de que la misma e s t a b l e z ca si existen obligaciones omitidas y proceda en su consecuencia. (Párrafo incorporado por Art. 44 de la Ley25.345, B.0.17/11/2000) La autoridad judicial o administrativa q u e omitiere actuar del m o d o e s t a b l e c i d o e n e s t a norma quedará incursa e n g r a v e inc u m p l i m i e n t o d e s u s d e b e r e s c o m o funcionario y s e r á , e n c o n s e cuencia, pasible de las s a n c i o n e s y p e n a l i d a d e s p r e v i s t a s para t a l e s c a s o s . (Párrafo incorporado por Art. 44 de la Ley 25.345, B.0.17/11/2000) En t o d o s los c a s o s , la homologación administrativa o judicial de los acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios l e s otorgar la autoridad de c o s a j u z g a d a e n t r e las p a r t e s q u e l o s hubieren celebrado, pero no l e s hará oponibles a los o r g a n i s m o s F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N - r,tt » I > T n - i n i r i r n n i r . n PENAL (LEY 11.723 de P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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Concordancias: arts. 7, 12, 60, 61, 277, L.C.T.; art. 832, Cciv; Plenarios N° 49, 83, 137, y 239.

Sin perjuicio de lo ya expresado respecto a la irrenunciabilidad y la indisponibilidad de derechos, vimos que los mayores derechos emergentes de normas no imperativas se pueden disponer a título oneroso (no en forma gratuita, o a cambio de nada) y variarse en su nivel de contenido. La transacción y la conciliación configuran dos de las denominadas excepciones al principio de irrenunciabilidad, pues mediante concesiones recíprocas, las partes ponen fin al conflicto. Transacción. Es un acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832, C Civil): cada una cede parte de sus derechos. Tiene efecto de cosa juzgada material sobre la pretensión objeto del negocio jurídico transado; debe presentarse al juez de la causa para su homologación. Conciliación. La conciliación es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas (en el ámbito laboral, el trabajador y el empleador) gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. En el ámbito judicial, oficia de conciliador el juez o el funcionario o agente de la dependencia que éste designe. La conciliación es un procedimiento con una serie de etapas, a través de las cuales se pretende dar punto final a un conflicto desistible, transigible o determinado como conciliable por la ley, intentando encontrar una manera de resolverlo que resulte satisfactoria para ambas partes. El conciliador actúa facilitando el diálogo entre las partes, promoviendo fórmulas de acuerdo, y efectuando propuestas que permitan llegar a soluciones satisfactorias. Pero principalmente, la conciliación es un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y distintos intereses, y en donde su consentimiento y voluntad están encaminados a dar por terminadas las obligaciones emergentes de una relación jurídica, pero también a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas. Desde hace varios años, los métodos RAC (sigla que significa "Resolución Alternativa de Conflictos") han venido cobrando fuerza, y se ha instalado la visión de la conciliación como institución jurídica enmarcada dentro de una nueva forma de concebir el proceso y su modo de terminación. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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En el Derecho del Trabajo es una forma habitual de finalización de las controversias; la ley de procedimiento laboral otorga al juez la facultad y el deber de intentar que las partes arriben a un acuerdo conciliatorio en cualquier estado de la causa, mientras se alcance una justa composición de los derechos e intereses de las partes. El acuerdo al que eventualmente se llegue tendrá los efectos de cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo. En este sentido, resulta trascendental comprender claramente las derivaciones de un acuerdo conciliatorio con el fin de echar claridad sobre sus alcances: el acta de conciliación homologada tiene la misma fuerza obligatoria que una sentencia judicial firme, es decir que los acuerdos celebrados ante los respectivos conciliadores habilitados por ley, aseguran que lo consignado en ellos no sea de nuevo objeto de debate a través de un proceso judicial o de otro mecanismo alternativo de solución de conflictos, y se puede llegado el caso- exigir su cumplimiento. El efecto mencionado da certidumbre a los derechos plasmados en el acuerdo, y protege a ambas partes de una nueva acción o una nueva sentencia, anulando todos los medios de impugnación que puedan modificar lo establecido en él. La conciliación y la transacción en el ámbito laboral se presentan como una oportunidad que la ley otorga a las partes para que reestablezcan sus ánimos a través de una figura que puede ser de carácter judicial o administrativa, y a la se someten voluntariamente para intentar solucionar un conflicto, siempre que los derechos enjuego sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación. A partir del l°/9/l 997 entró en vigencia, en el ámbito de la Capital Federal, la ley 24.635 (BO, 3/5/1997) que establece un régimen de conciliación obligatoria previo a la instancia judicial. Se crea el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SeCLO), dependiente del Ministerio de Trabajo. Cobra importancia la figura del conciliador, un abogado capacitado en conciliación que se inscribe en un Registro Nacional de Conciliadores Laborales, dependiente del Ministerio de Justicia. El conciliador no tiene la obligación de resolver el conflicto que presentan las partes, toda vez que es un tercero neutral e impavcial cuya responsabilidad es guiar o facilitar la comunicación entre las mismas para que sean ellas las que lleguen a su mejor acuerdo. E! art. 44 de la ley 23.545 (BO, 17/11/2000) -"antievasión"- agregó nuevos párrafos al art. 15 de la LCT. El último párrafo incorporado al art. 15 expresamente aclara que la homologación administrativa o judicial les otorgará a esos acuerdos autoridad de cosa juzgada entre las partes que los hubiesen celebrado, pero no los hará oponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinadas a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiere a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se deriven para con los sistemas de la seguridad social.

F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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Art. 1 6 . - [APLICACIÓN ANALÓGICA DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO. Su EXCLUSIÓN].

Las c o n v e n c i o n e s colectivas d e trabajo n o s o n s u s c e p t i b l e s d e aplicación e x t e n s i v a o analógica, pero podrán s e r tenidas en c o n sideración para la resolución de c a s o s concretos, s e g ú n la profesionalidad del trabajador. Concordancias: arts. 8, 11, 245; LCT.; Plenarios N° 36 y 300.

Se establece expresamente que las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de aplicación extensiva o analógica. Por lo tanto, comprobada la inexistencia de una convención colectiva aplicable a determinado ámbito, en virtud de la directiva del art. 16 LCT, se aplicarán las disposiciones de la LCT (por ejemplo, se calculará la indemnización por despido conforme el art. 245 LCT y no por el método establecido en un convenio colectivo de trabajo análogo). De igual manera, para el caso de un trabajador para el cual resulte imposible determinar por falta de invocación oportuna si existe un convenio colectivo que le sea aplicable, la alegada imposibilidad no podrá ser suplida de oficio por el Juez, mediante la aplicación extensiva o analógica de un convenio colectivo de trabajo o de ninguna otra manera. Su finalidad última es prevenir la alienación normativa, esto es, que las normas de un determinado convenio puedan llegar a ser llevadas fuera de su ámbito originario de validez personal, y terminen siendo aplicadas a sectores de trabajadores que pudieran haber negociado condiciones distintas (en otras convenciones colectivas) o directamente carentes de ellas.

Art. 1 7 . - [PROHIBICIÓN DE HACER DISCRIMINACIONES].

Por e s t a ley se prohibe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de s e x o , raza, nacionalidad, religios o s , políticos, g r e m i a l e s o de e d a d . Concordancias: arts. 63, 72, 73, 81 y 172, LCT; art. 1, ley 23.592; Convenios O.I.T. N° 100 y 111; art. 2 inc. b) ley 23.798; art. 1 ley 25.404; art. 2 ley 23.753; Plenario N° 272.

El artículo bajo análisis contiene una de las tantas manifestaciones dentro de la normativa laboral del denominado principio de no discriminación e igualdad de trato, que tiene rango constitucional al encontrarse plasmado en el art. 16 de la CN, que consagra el principio de igualdad ante la ley y hace alusión a la «igualdad entre iguales y en igualdad de situaciones»; y se extiende al plano salarial a través del texto del art. 14 bis de la Constitución Nacional, que establece el principio de igual remuneración por igual tarea. La legislación aplicable en materia laboral contiene diversos artículos referidos a este principio, que comprenden la obligación del empleador de no discriminar por razones de sexo, religión, estado civil, nacionalidad, raza, ideas F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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políticas, razones gremiales, edad, etc. (arts. 1 7 , 7 0 , 7 2 , 7 3 , 8 1 , 1 7 2 , 1 8 7 , LCT); también se puede hacer extensivo al aspecto físico, a la vida sexual, a la discapacidad, y a otras condiciones personales. La ley 25.013, en su art. 11 — hoy derogado- había creado la figura del despido discriminatorio, que tarifaba el resarcimiento al que se hacían acreedores los trabajadores discriminados (30% de la indemnización por antigüedad sin tope), y se limitaba a sancionar las conductas discriminatorias basadas en el sexo, nacionalidad o religión de la victima, pues el inconsistente decreto 1111/98 había observado y eliminado sin razón válida los términos "nacionalidad, orientación sexual, ideología y opinión política y gremial" de la norma sancionada por el Poder Legislativo. Además de las políticas activas de la OIT para combatir la discriminación y la desigualdad en materia laboral (Convenios 111 y 100, entre otros), con la reforma constitucional de 1994 adquirieron rango constitucional tratados sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto de San José de Costa Rica, que prohiben la discriminación por raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra condición social. Básicamente, «discriminar» implica ser tratado de manera distinta. En el ámbito de las relaciones laborales, la discriminación será ilegal cuando el tratamiento diferenciado sea además, injusto. Ello ocurre, por ejemplo, cuando se base en características personales o estado, tal como el sexo o la raza, por citar sólo algunos. La discriminación puede tomar distintas formas, y no es indispensable que sea intencional para que sea merecedora de reproche y reparación. Por lo general, las conductas discriminatorias en el contexto del contrato laboral, asumen cuatro formas básicas: 1. T r a t o desigual. Cuando intencionalmente se le brinda al trabajador un tratamiento injusto en base a sus características o circunstancias personales (por ejemplo, raza, religión, sexo, vida sexual, militancia sindical, etc) negándole una promoción, vedándole determinados beneficios que otros en iguales circunstancias sí tienen, variando en forma perniciosa sus condiciones laborales (traslados, cambios de horario, etc), efectuando evaluaciones negativas o directamente procediendo a su despido. 2. Impacto desigual. Fue incorporado JLirisprudencialmente a partir del fallo «Freddo» (16/12/2002) de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. El término aplica a aquellos casos en los cuales el empleador tiene una regla o práctica que tiene como consecuencia generar un efecto discriminatorio, al separar a un grupo determinado, y que no se relaciona a un requisito exigido por el tipo de trabajo. Este tipo de discriminación no tiene que ser intencional para ser ilegal. Así, en el caso «Freddo», la empresa tenía incorporado como práctica no tomar mujeres para muchas de sus posiciones por considerar francamente que determinadas tareas -por ejemplo, levantar baldes de helados o efectuar delivery- eran demasiado pesadas para las personas de sexo femenino, y no las contrataba. 3. Acoso. En ocasiones, la discriminación puede asumir la forma de acoso, que según su naturaleza se denomina acoso moral {mobbing) o sexual {sexual harassment). El primero se configura cuando un jefe, supervisor, o compafteros de trabajo crean un ambiente de trabajo intimidante, hostil o amenazante, c i - v r r v - O P ! A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N

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con la finalidad deliberada de perjudicar el desempeño laboral, o dañar la imagen o la salud del trabajador. Por su parte, el acoso sexual se presenta cuando el sujeto es asediado por un compañero o superior mediante comentarios o proposiciones impropias de índole sexual que generen incomodidad (por ejemplo: propuestas para mantener actividad sexual bajo amenazas de despido o de divulgar información íntima, acotaciones fuera de lugar, burlas, comentarios sexistas malintencionados reiterados, o directamente agresiones físicas como ser roces o manoteos impúdicos). Si bien acosador y acosado pueden ser de ambos sexos, es más frecuente observar casos en los que el acosador sea el hombre y la acosada, la mujer. 4. Discriminación salarial. El criterio de otorgar igual trato a los trabajadores en igualdad de situaciones y la posibilidad del empleador de premiar los méritos de un trabajador por encima de la remuneración establecida en el convenio colectivo fue sostenido por la Corte Suprema en la causa «Ratto, Sixto, y otros v. Productos Stani SA» (28/6/1966) -luego incorporado al art. 81, LCT-, y posteriormente en el caso «Fernández, Estrella v. Sanatorio Güemes SA» (23/8/ 1988). Por lo tanto, lo que la ley veda es remunerar distinto en situaciones iguales, pero no reconocer salarios distintos cuando la diferencias se basen en razones objetivas (mayor productividad, poseer un título, etc). O sea, lo que prohibe la ley son las discriminaciones arbitrarias entre el personal, ordenando que se otorgue igual trato en situaciones iguales, pero no impide que el empleador otorgue un trato diferente en situaciones desiguales; la empresa puede demostrar que el trato desigual alegado por el trabajador respondió a causas objetivas, no resultando arbitrario ni discriminatorio. Actualmente, se proyecta incorporar a la ley 20.744 como "artículo 17 bis" el siguiente texto: "Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación".

Art. 1 8 . - [TIEMPO DE SERVICIO].

Cuando se c o n c e d a n d e r e c h o s al trabajador en función de su a n t i g ü e d a d , s e considerará t i e m p o d e servicio e l e f e c t i v a m e n t e trabajado d e s d e el c o m i e n z o de la vinculación, el q u e corresponda a l o s s u c e s i v o s c o n t r a t o s a plazo q u e hubieren celebrado las partes y el t i e m p o de servicio anterior, cuando el trabajador, c e s a d o en el trabajo por cualquier c a u s a , reingrese a las ó r d e n e s del m i s m o e m p l e a d o r . Concordancias: arts. 19, 92bis, 93, 97, 152, 184, 214, 215, 225, 227, 228, 252, y 255, L.C.T.; Plenarios N° 71, 200, 245, 259, y 296.

La antigüedad en el empleo es un dato de extrema relevancia en el contrato de trabajo, dado que permite establecer los derechos creditorios del trabajador, como así también si puede o no contar con determinados beneficios que requieren un tiempo de antigüedad mínimo para su goce. Nótese al respecto, que esta F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N

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norma está referida a un amplio universo de prerrogativas, al utilizar la fórmula "cuando se concedan derechos al trabajador. Sobre esta base, el art. 18 establece mecanismos antifraude tendientes a evitar que se atomice o fraccione en forma indebida el tiempo de servicio, impidiendo que se vulneren determinados derechos del trabajador dependiente. Así, se considera tiempo de servicio a todo aquél que fuera trabajado efectivamente, desde el comienzo de la vinculación, el que corresponde a sucesivos contratos y el tiempo de servicio anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las órdenes del mismo empleador. Por ejemplo, si el trabajador celebra un nuevo contrato con el mismo empleador, se acumula la antigüedad ganada durante la vinculación previa a la que se genera en la subsiguiente relación. También cuenta como tiempo de servicio para el cómputo de la antigüedad, el tiempo en el que el dependiente se desempeñe en cargos gremiales, como así también los permisos otorgados libremente por el empleador a modo de licencias, pues lo contrario implicaría ir contra la "teoría de los actos propios". Por el contrario, si el empleado realiza diversas funciones dentro del establecimiento a favor de un mismo empleador, el tiempo de servicio es único, pues el art. 18 LCT enuncia claramente que cuando se concedan derechos en virtud de la antigüedad, se considera tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la relación "a las órdenes del mismo empleador". Como enseña Vázquez Vialard ("Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Pág. 394, Ed. Astrea) la indemnización por despido es una suerte de "patrimonialización del tiempo de servicios", por lo que a los fines del cálculo indernnizatorio corresponde calcular la antigüedad sumando los períodos efectivamente trabajados, cualquiera haya sido la causa del cese. El desempeño para el Estado presenta aristas particulares, pues está dividido en poderes, y existen además diversas entidades autárquicas o descentralizadas creadas en su ámbito, que constituyen personas distintas. Por ello, a menos que exista una norma que diga lo contrario, no cabe reconocer servicios prestados en distimas organizaciones del sector público, la acumulación del tiempo de servicio (cuando no existe respaldo normativo). Recientemente, se ha propuesto la modificación del artículo 18 de la L.C.T. en el sentido de considerar tiempo de servicio "el tiempo que haya durado la vinculación entre las partes", en lugar de "el tiempo efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación" como lo es actualmente. De sancionarse esta reforma serían considerados para determinar los promedios de remuneraciones, por ejemplo, los períodos de licencia para el desempeño de cargos electivos y de licencia gremial.

Art. 1 9 . - [PLAZO DE PREAVISO].

Se considerará igualmente t i e m p o de servicio el q u e corresponde al plazo de preaviso que se fija por e s t a ley o por los e s t a t u t o s e s p e c i a l e s , cuando el m i s m o hubiere sido concedido. Concordancias: arts. 18, 94, 231, 232, L.C.T.; Plenario N° 138. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELEC l U A L )

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La ley impone a las partes el deber de avisar a la otra contratante con antelación suficiente la intención de terminar el vínculo laboral; so pena de tener que abonar una indemnización sustitutiva equivalente al tiempo de preaviso omitido (art. 231, LCT). Durante el plazo de preaviso (según sea el caso: 15 días, un mes o dos meses) el contrato continúa vigente, y por lo tanto los derechos y deberes de las partes se mantienen incólumes. O sea, una vez preavisado, el trabajador continúa trabajando en la empresa hasta la fecha estipulada para el distracto. Desde esa perspectiva, resulta lógica la solución del legislador plasmada en la norma bajo análisis. En cambio, cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin previo aviso (cuando despide abrupta e intempestivamente; por ejemplo, de un día para otro) el preaviso no otorgado no se computa como tiempo de servicio, siendo reemplazado por una indemnización sustitutiva, que se integrará con una suma igual a los salarios que le hubiera correspondido percibir durante los plazos establecidos en el art. 231, LCT (art. 232 LCT). De todos modos, vale resaltar que distintos proyectos legislativos proponen la modificación del art. 19, L.C.T. en el sentido de computar como tiempo de servicio el plazo de preaviso aunque hubiese sido omitido.

Art. 2 0 . - [GRATUIDAD].

El trabajador o s u s d e r e c h o - h a b i e n t e s gozarán del beneficio de la gratuidad en los procedimientos judiciales o administrativos derivados de la aplicación de e s t a ley, e s t a t u t o s profesionales o c o n v e n c i o n e s colectivas d e trabajo. Su vivienda no podrá ser afectada al pago de costas en caso alguno. En c u a n t o de los a n t e c e d e n t e s del p r o c e s o r e s u l t a s e pluspetición inexcusable, las c o s t a s deberán ser soportadas solidariamente entre la parte y el profesional actuante. Concordancias: arts. 120, 147, 149, 240 y 275, L.C.T.; 45, C.P.C.C.N.

En esencia, el principio de gratuidad pretende garantizar el acceso de los trabajadores a la justicia para reclamar por sus derechos. En otras palabras, su finalidad es que el empleado no se vea privado u obstaculizado a la hora de reclamar, por carecer de medios económicos suficientes. Durante la etapa prejudicial se materializa en la posibilidad de remitir intimaciones telegráficas y hacer denuncias en sede administrativa sin costo alguno. Durante el proceso, en la eximición del pago de la tasa de justicia y en la gratuidad del procedimiento. Así, la ley 23.789 (BO, 31/7/1990) establece para los trabajadores dependientes (y para los jubilados y pensionados) un servicio de telegrama y carta documento gratuito para el remitente. Este servicio puede ser utilizado para cualquier comunicación vinculada con el contrato de trabajo, dirigida a un empleador. El gasto que demanda el sistema se carga en una cuenta del Ministerio de Trabajo. La ley 24.487 (BO, 27/6/1995) regula el servicio de telegrama del trabajador al empleador y establece que el empleador condenado en costas F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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está obligado a pagar el importe de los telegramas y cartas documento enviados por el trabajador que hubiere obtenido sentencia favorable.

1) Presupone un acuerdo de voluntades, donde cada una se compromete a cumplir determinadas obligaciones: cuando utiliza el término "se obligue" se refiere a que el contrato se perfecciona cuando las partes prestan su consentimiento. 2) Al mencionar al trabajo como un hacer infungible, se desprende que se trata de un servicio personal (o sea, llevado a cabo por una persona física), descartando la posibilidad de que una persona de existencia ideal o jurídica preste el servicio (esto es, que pueda ser considerada trabajador). 3) La denominación que las partes le asignen no tiene mayor relevancia ni tampoco las formas. Ello se evidencia al expresarse "cualquiera sea su forma o denominación", y pretende significar que el contrato es el acuerdo en sí mismo, sin formalidades; adquiere trascendencia el principio de primacía de la realidad y la presunción establecida en el art. 23 de la LCT. 4) No tiene importancia el plazo, existe contrato celebrado por un plazo cierto o incierto, lo que queda evidenciado al consignar "durante un período determinado o indeterminado de tiempo". 5) Constituye un elemento esencial del contrato la obligación para el trabajador de poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo. Este deber se plasma cuando la norma establece que el dependiente se obliga a "realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios". 6) Como consecuencia de lo anterior, el empleador asume el compromiso de pagar una retribución -remuneración- por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo o por el trabajo recibido. 7) Al poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, el empresario lo organiza y lo aprovecha, asumiendo además los riesgos del negocio.

El principio de gratuidad no debe confundirse con el beneficio de litigar sin gastos. Así, el primero implica desde una perspectiva protectora, la imposibilidad de gravar el ejercicio de las acciones judiciales o de las peticiones administrativas, pero de ninguna manera puede interpretarse que impide la condena en costas o que desplaza las disposiciones de los arts. 68 y concordantes del CPCCN. Por su parte, el beneficio de litigar sin gastos, sí está expresamente destinado a eximir total o parcialmente de las costas a aquellos que carecen de recursos o de la imposibilidad de procurárselos y debe ser formalmente solicitado, exigiéndose determinados requisitos para la solicitud (arts. 78 y 84 del CPCCN). O sea, el principio de gratuidad no desplaza las normas contenidas en el art. 68 del CPCCN respecto de la imposición de las costas, por lo que no incluye la eximición en el pago de las costas cuando el trabajador resulte vencido en el juicio y el fallo le imponga esa condena accesoria. Finalmente, cabe mencionar que el beneficio de gratuidad establecido por el art. 20 del la LCT, sólo opera a favor del "trabajador o sus derechohabientes". Por lo tanto, si cuando se discute la existencia del contrato, no se prueba la relación laboral subordinada y la sentencia es desfavorable en tal sentido, dicho beneficio no se aplica.

TITULO II Del Contrato de Trabajo en General CAPITULO i

Del contrato y la relación de trabajo Art. 2 1 . - [CONTRATO DE TRABAJO].

Habrá contrato de trabajo, cualquiera s e a su forma o d e n o m i nación), s i e m p r e q u e una persona física se o b l i g u e a realizar a c t o s , ejecutar o b r a s o prestar servicios en favor de la otra y bajo la d e p e n d e n c i a de é s t a , durante un período d e t e r m i n a d o o i n d e t e r m i n a d o d e t i e m p o , m e d i a n t e el p a g o de una remuneración. S u s cláusulas, en c u a n t o a la forma y c o n d i c i o n e s de la prestación, q u e d a n s o m e t i d a s a las d i s p o s i c i o n e s de orden público, l o s e s t a t u t o s , las c o n v e n c i o n e s c o l e c t i v a s o l o s l a u d o s con fuerza de tales y los usos y costumbres. Concordancias: arts. 4, 5, 6, 10, 22 a 25, 57, 29, 29bis, 37, 45, 62 a 69, 74, 99 y 115, LCT.; arts. 1137 y 1138 CCiv; Plenarios N" 34, 125, y 148.

De la definición dada por la norma del contrato de trabajo, se derivan sus elementos esenciales: , . „ -o-rc T

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I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N

En este punto, podemos establecer los principales caracteres del contrato de trabajo: • Es consensual: pues queda perfeccionado por el mero consentimiento de las partes; • Es personal: dado que es personalísimo respecto del trabajador y se sustenta en las características personales de la persona contratada; • Tiene carácter dependiente: Se trata de un trabajo subordinado. Existe una subordinación técnica, jurídica y económica entre el trabajador -que queda sometido a una organización del trabajo ajena- y el empleador. Ella comprende la facultad de dar órdenes, con el consecuente deber del trabajador de acatarlas. Esencialmente es una vinculación jerárquica en la que el empresario -propiclai [i > del capital- tiene la potestad de organizar y dirigir el trabajo de conformidad con los fines de la empresa, mientras que el trabajador no asume riesgos, ya que el trabajo se efectúa por cuenta ajena; • Es de tracto sucesivo: porque su ejecución es continuada, al desarrollar,r por medio de prestaciones repetidas en el tiempo; • Es no formal: rige el principio de libertad de formas. No se exigen formas solem nes ni determinadas para su celebración, salvo en algunas modalidades, cuandi > la ley así lo estipula expresamente (por ejemplo, en el contrato a plazo fijo); F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D Í : N

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El I meroso: tiene contenido patrimonial. El art. 115 de la LCT establece que i-l i -i nitrato no se presume gratuito, y el art. 76 de la LCT dispone que el pago de || remuneración es una obligación esencial del empleador; l bilateral y sinalagmático: existe reciprocidad en las posiciones jurídica; loa derechos y obligaciones del trabajador se corresponden con los del i mpleador y viceversa; • Es conmutativo: hay equivalencia en las prestaciones y las ventajas para tmbaa partes no dependen de un acontecimiento incierto; l | típico: su regulación está contemplada en la LCT, que admite modalidad< especiales relativas al tiempo o a la forma de la prestación de los servicios que ln distinguen claramente de otro tipo de contratos.

Art. 2 2 . - [RELACIÓN DE TRABAJO].

Habrá relación de trabajo cuando una persona realice a c t o s , e j e c u t e obras o preste servicio en favor de otra, bajo la d e p e n d e n cía de é s t a en forma voluntaria y m e d i a n t e el pago de una remuneración, cualquiera s e a el a c t o q u e le dé origen. Concordancias: arts. 4, 5, 6, 10, 21, 23, 37, 74, 99 y 115, LCT.

I a relación de trabajo es la prestación efectiva de las tareas, las que pueden consistir en la ejecución de obras, actos o servicios; es una situación de hecho que manifiesta una relación de dependencia. Suele ser la consecuencia lógica de la existencia de un contrato de trabajo, dado que la ley presume que quien trabaja en relación de dependencia celebró con anterioridad por lo menos un acuerdo tácito, que resulta válido al ser el contrato de trabajo por esencia informal. Con el fin de evitar que el empleador utilice los servicios del trabajador y posteriormente desconozca el vínculo fundándose en la inexistencia de un contrato escrito, la ley impone que los efectos de la relación sean similares a los del contrato de trabajo, salvo que un tercero de buena fe lo desconozca y se haya opuesto a esa prestación (contrato de trabajo sin relación de trabajo). Del concepto legal de relación de trabajo, no se desprende como requisito inexcusable que la relación deba darse dentro del marco de una estructura empresaria, por lo que la prestación de servicios subordinados en un ámbito distinto (por ejemplo, personal contratado para el cuidado de enfermos en su domicilio privado), también encuadra en el concepto de contrato de trabajo, siempre que aparezcan perfiladas las demás notas tipificantes que definen la dependencia laboral. En el caso del denominado "trabajo en negro", hay contrato de trabajo y relación de trabajo, ya que hay acuerdo de voluntades y prestación de la actividad. El hecho de que ni el contrato ni el trabajador estén registrados por el empleador en la forma que prescribe la ley, no es óbice para que exista contrato de trabajo, cuya existencia - a falta de la documentación laboral correspondiente- podrá ser probada por los demás medios de prueba admitidos por las leyes rituales (testimonial, presunciones, etc). F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d t P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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Art. 2 3 . - [PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO].

El h e c h o de la prestación de servicios hace presumir la e x i s t e n cia de un contrato de trabajo, salvo q u e por las circunstancias, las relaciones o c a u s a s q u e lo motiven se d e m o s t r a s e lo contrario. Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen fig u r a s no laborales, para caracterizar al contrato, y en t a n t o q u e por las circunstancias no s e a dado calificar de empresario a quien presta el servicio. Concordancias: arts. 5, 9, 10, 12, 14, 22, 29, 50, 56, 58, 63, 102, 115, LCT.; arts. 8 y 15, ley 24.013; Plenario N° 31.

La dependencia es uno de los conceptos cuya delimitación más dificultad ha planteado a la doctrina, pues la LCT no la define concretamente, limitándose a resaltar la relación jerárquica existente entre las partes (art. 5) y las facultades de organización y dirección que tiene el empleador (arts. 64 y 65). Sus elementos tipificantes fueron establecidos por la doctrina, poniendo acento en su faz jurídica y desatendiendo la técnica y, especialmente, la económica. Las presunciones, dentro del proceso laboral, juegan un rol fundamental en materia probatoria, y en la del art. 23 de la LCT se configura una presunción legal de la existencia de contrato de trabajo -de sus notas tipificantescuando se acredita la prestación de servicios para otro, produciendo la inversión de la carga de la prueba. Cuando opera esta presunción iuris tantum (esto es, que admite prueba en contrario), el empleador podrá desvirtuar la presunción de la existencia del contrato, con todos los medios probatorios (art. 50, LCT) demostrando que esos servicios personales no tienen como causa un contrato de trabajo, y que la prestación de servicios está motivada en circunstancias ajenas al contrato laboral. Así, por ejemplo, cuando se está en presencia de trabajo autónomo, benévolo, familiar, o cuando las partes estuviesen unidas por una locación de servicios, que es un contrato civil por el cual una parte se compromete a prestar un servicio puntual y la otra a pagar una suma determinada de dinero; con carácter autónomo y con vistas a un resultado concreto. A pesar de estas diferencias, se presentan dudas para determinar la existencia de relación de dependencia; inclusive a veces los propios organismos recaudadores de la seguridad social desconocen el carácter autónomo de determinadas relaciones entendiendo que configuran un fraude. Los casos deben ser resueltos a la luz del principio de primacía de la realidad y tomando en cuenta la presunción de relación laboral en los casos de prestación de servicios (art. 23, LCT). Existe una controversia en la jurisprudencia y en la doctrina con relación al alcance de la presunción. Los defensores de la postura restrictiva sostienen que para que se tome operativa debe acreditarse no sólo la prestación de servicios sino su carácter dependiente (en los términos de los arts. 21 y 22), es decir, la existencia del contrato de trabajo; mientras que los que propician una postura amplia entienden que la sola demostración de la existencia de prestación a favor de un tercero es suficiente para que opere la presunción. Esta última es la tesis F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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mayoritariamente aceptada por la jurisprudencia; al respecto cabe destacar que el texto del art. 23 no hace mención al carácter dependiente de la prestación de servicios, el que sí es requerido por los arts. 21 y 22.

CAPITULO II De los s u j e t o s del contrato de trabajo Art. 2 5 . - [TRABAJADOR].

Art. 2 4 . - [EFECTOS DEL CONTRATO SIN RELACIÓN DE TRABAJO].

Los e f e c t o s del incumplimiento de un contrato de trabajo, a n t e s de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho c o m ú n , salvo lo q u e e x p r e s a m e n t e s e dispusiera e n e s t a ley. Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización q u e no podrá s e r inferior al importe de un ( 1 ) m e s de la remuneración q u e se hubiere convenido, o la q u e resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente. Concordancias: arts. 11, 21, 22, 32, 35, 36, 37, 45, 50, 59, 95, 97, 98, LCT.; arts. 505 a 522, CCiv.

El artículo contempla aquellas situaciones en las que, celebrado el contrato, el mismo se disuelve antes de que se configure la prestación efectiva de tareas (ejemplificando: se contrata a un trabajador fijándose una fecha para el inicio de tareas, y con anterioridad a la misma, se le comunica que no se presente a trabajar pues se ha revocado la voluntad de tomarlo para el puesto). Los efectos del incumplimiento del contrato, en este caso, remite a la acción de daños y perjuicios del derecho civil. No se trata de una indemnización tarifada pero se establece sí un piso mínimo, al disponerse que se deberá pagar al trabajador una indemnización que no puede ser menor a un mes de la remuneración convenida. Al no existir tope, el monto reparatorio estará en directa relación con los daños que se puedan probar en el juicio. No deja de resultar llamativo -y porqué no, paradójico- que una vez iniciada la prestación laboral y durante el período de prueba, el empleador tenga la posibilidad de despedir sin consecuencias indemnizatorias; mientras que el despido del trabajador en el estadio previo a la prestación de tareas, genere -cuanto menos- una indemnización equivalente a un salario pactado. Sin embargo, no existe contradicción alguna, dado que aquí se pretende reparar la frustración de las expectativas ante una rescisión prematura del contrato, mientras que durante el período de prueba, el distracto es consecuencia -por lo general - de no haber estado el trabajador a la altura de lo que se esperaba de él. Se trata de casos que se dan con frecuencia en la realidad laboral, siendo común la no incorporación al empleo de las personas contratadas por cuestiones discriminatorias (por ejemplo, cuando se detectan determinadas enfermedades en los resultados de los exámenes preocupacionales), aunque con escaso reflejo en la jurisprudencia, debido a las dificultades que se presentan en materia probatoria.

F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N c v , , 7 , 1 j . i > B D P T F n A n INTFLECTUAL) n

Se considera "trabajador", a los fines de e s t a ley, a la persona física q u e se obligue o preste servicios en las condiciones previst a s en los artículos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera q u e s e a n las modalidades de la prestación. Concordancias: arts. 4, 21, 22, 28, 32, 36, 37, 62 y 102, LCT.

En principio, en el derecho individual del trabajo los sujetos del contrato de trabajo son dos: el trabajador o dependiente y el empleador. El trabajador o dependiente es siempre una persona física con capacidad jurídica, que se obliga a prestar servicios en relación de dependencia y en forma personal a cambio del pago de una retribución. El Derecho del Trabajo no considera trabajador ni a los incapaces (no confundir con las personas con capacidades diferentes que conserven la capacidad para el trabajo) ni a los autónomos ni a las entidades colectivas. La capacidad para ser trabajador está regulada en el art. 32 y siguientes de la LCT (ver comentario). Al ser el carácter de la prestación de tipo personal, no se puede delegar en otros el cumplimiento de la actividad.

Art. 2 6 . - [EMPLEADOR].

Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, t e n g a o no personalidad jurídica propia, q u e requiera los servicios de un trabajador. Concordancias: arts. 4, 5, 6, 21, 22, 23, 63, 66 a 68, LCT.; Plenario N" 100.

El empleador es quien organiza y dirige el trabajo prestado por otros (los trabajadores) en relación de dependencia. Se trata de una persona física o jurídica, que se sirve para ello de facultades de control y disciplinarias a ella conferidas por ley. Pueden ser empleadores las entidades sin fines de lucro, las sociedades de hecho o, inclusive, un conjunto de personas físicas. La capacidad de la persona física para ser empleador se obtiene con la mayoría de edad -o sea - a los 21 años (art. 126, CCiv). Sin perjuicio de ello, también podrán ser empleadores las personas mayores de 18 cuando hubieren sido emancipadas comercialmente por habilitación otorgada por quien ejerza la patria potestad (arts. 10 y 11, CCom); o si estuviesen emancipados en razón de haber contraído matrimonio, lo que ocurre en el caso de la mujer y el varón a los 18 años (art. 131 párrafos I y 2 , CCiv). En cambio, no pueden ser empleadores las personas incapaces. Esta definición incluye tanto a los menores no emancipados como a los interdictos, los dementes declarados enjuicio (arts. 140 y 141, CCiv; los actos jurídicos de los o

o

F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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dementes no declarados enjuicio son anulables, art. 1045, CCiv), los inhabilitad o s judicialmente por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, los disminuidos mentales que no llegan a ser dementes (art. 152 bis, CCiv), los interdictos y fallidos (art. 24, CCom).

mitán presumir que se trata de una maniobra fraudulenta destinada a sustraer el vínculo de la normativa laboral, caso en el cual al reclamante incumbirá la respectiva carga probatoria.

Art. 2 8 . - [AUXILIARES DEL TRABAJADOR]. Art. 27." [SOCIO-EMPLEADO].

Las personas que, integrando una sociedad, prestan a é s t a toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas q u e se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas c o m o trabajadores d e p e n d i e n t e s de la sociedad a los e f e c t o s de la aplicación de esta ley y de los regím e n e s l e g a l e s o convencionales q u e regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia. Exceptúanse las s o c i e d a d e s de familia entre padres e hijos. Las prestaciones accesorias a q u e se obligaren los s o c i o s , aun cuando ellas resultasen del contrato social, si existieran las modalidades c o n s i g n a d a s , se considerarán obligaciones de t e r c e r o s con resp e c t o a la sociedad y regidas por e s t a ley o r e g í m e n e s l e g a l e s o convencionales aplicables. Concordancias: arts. 21, 22, 23 y 102, L.C.T.; arts. 277 y 279, CCiv.

El contrato de trabajo se caracteriza por la posibilidad normativa reconocida al principal de dirigir la prestación de su dependiente, aunque en algunas circunstancias, la nota de dependencia -aunque presente- puede aparecer atenuada. El supuesto del socio-empleado es una de aquellas situaciones, aunque no por ello se excluye la existencia de un contrato de trabajo. En efecto, la norma bajo análisis contempla la situación de aquellas personas que, aun integrando una sociedad en carácter de socios o accionistas, prestan a ésta su actividad en forma principal y habitual con sujeción a las instrucciones y directivas que le son impartidas. La ley considera a estas personas como trabajadores dependientes, sin perjuicio del reconocimiento de los derechos emergentes de su calidad de socios. La excepción a esta regla la constituyen las sociedades de familia entre padres e hijos que carezcan de naturaleza laboral (art. 277, CCiv). Así, los socios no administradores pueden ser considerados dependientes en la medida en que presten servicios, en forma personal y habitual, para la sociedad; mientras que quienes figuran como socios administrativos de la sociedad, pueden ser calificados como dependientes en la medida en que presten servicios regulares para el ente pues, aunque los representen, no gozan de un poder efectivo real que impida que puedan ser dependientes de la sociedad. Conforme al art. 27, LCT, la calidad de socio de una cooperativa de trabajo es incompatible con la de trabajador dependiente de dicho ente, siempre que no se adviertan irregularidades en su constitución o funcionamiento que perF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

Si el trabajador e s t u v i e s e autorizado a servirse de auxiliares, é s t o s serán considerados c o m o en relación directa con el empleador de aquél, salvo e x c e p c i ó n expresa prevista por e s t a ley o los regím e n e s l e g a l e s o c o n v e n c i o n a l e s aplicables. Concordancias: arts. 14, 25, 29, 30, 100 y 101, LCT.

Se trata de un caso de intermediación del trabajador. Los auxiliares son aquellas personas que ayudan al dependiente en la realización de sus tareas. Cuando estuviese expresamente autorizado por el empleador a servirse de ellos, los auxiliares son considerados dependientes del empleador. En otras palabras, para que el trabajador pueda valerse de auxiliares, es necesario un acto de voluntad del empleador (la autorización expresa o tácita). Concebida la misma, el auxiliar pasa a estar integrado a la organización empresaria, y adquiere el carácter de trabajador vinculado a ésta. Ello es así porque en el marco del contrato de trabajo, quien reviste el rol de trabajador no puede -a la vez- ser empleador de otro, porque no es un empresario, no organiza la empresa ni tiene a su cargo un establecimiento. Se trata de una norma antifraude, que pretende prevenir la interposición de personas (art. 14), que se verifica cuando se utiliza a un trabajador como empleador aparente. Un caso particular se presenta en el caso del encargado de casa de rentas, que cuando es ayudado por sus familiares para efectuar sus tareas específicas, no se generan responsabilidades para el consorcio empleador ni convierte al familiar en dependiente (art. 2 , ley 12.981). o

Art. 2 9 . - [INTERPOSICIÓN Y MEDIACIÓN. SOLIDARIDAD].

Los trabajadores q u e habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las e m p r e s a s , serán considerados e m p l e a d o s directos de quien utilice su prestación. En tal s u p u e s t o , y cualquiera q u e s e a el a c t o o estipulación q u e al e f e c t o c o n c i e r t e n , los terceros c o n t r a t a n t e s y la e m p r e s a para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán s o l i d a r i a m e n t e d e t o d a s las o b l i g a c i o n e s e m e r g e n t e s de la relación laboral y de las q u e se deriven del régimen de la seguridad social. Los trabajadores contratados por e m p r e s a s de servicios e v e n t u a l e s habilitadas por la autoridad c o m p e t e n t e para d e s e m p e ñ a r se en los t é r m i n o s de los artículos 99 de la p r e s e n t e y 77 a 80 de la F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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Ley Nacional de Empleo, serán c o n s i d e r a d o s en relación de d e pendencia, con carácter p e r m a n e n t e continuo o discontinuo, con dichas e m p r e s a s . (Párrafo sustituido por Art. 75 de la Ley 24.013, B.0.17/12/1991)

e m p r e s a de servicios e v e n t u a l e s los a p o r t e s y contribuciones respectivos para los o r g a n i s m o s de la Seguridad Social y depositarlos en término. El trabajador contratado a través de una e m p r e s a de servicios e v e n t u a l e s estará regido por la Convención Colectiva, será representado por el Sindicato y beneficiado por la Obra Social de la actividad o categoría en la q u e e f e c t i v a m e n t e preste servicios en la e m p r e s a usuaria.

Concordancias: arts. 14, 21, 22, 23, 28, 90, 99,100,115y 136, L.C.T.; arts. 75a 80 ley 24.103; decreto 342/92; art 40, ley 25.877; art. 10, ley 13.591; Plenario N° 238.

La legislación laboral reacciona frente a las maniobras evasivas y las conductas simuladas de diversas formas. Una de ellas es estableciendo la relación de dependencia directa con quien se beneficia o aprovecha el trabajo. Se regula aquí, por un lado, la situación disvaliosa para la ley y por el otro -en el último párrafo- la excepción válida, o sea la situación de las agencias autorizadas. De los dos primeros párrafos surge que el tercero intermediario y quien utilice la prestación son solidariamente responsables por las obligaciones que se deriven del contrato, pero el titular de la relación jurídica es el empleador directo (que utiliza la prestación); ello sin perjuicio de que posteriormente el tercero y la empresa principal respondan frente al trabajador por los incumplimientos que pudieran existir. En el caso de las agencias de servicios eventuales habilitadas para desempeñarse en los términos de los arts. 99 de la LCT y 77 a 80 de la ley 24.013, será la agencia la titular directo de la relación, sin perjuicio de la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones. Para estar en regla y poder funcionar válidamente como tales, las empresas de servicios eventuales deben estar constiUiidas como personas jurídicas y tener como único objeto la intermediación en la contratación de trabajadores eventuales (art. 77, ley 24.013). Además, deben caucionar una suma de dinero o valores y otorgar una fianza o garantía rea! ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (arts. 78, ley 24.013, y 14, decreto reglamentario 342/92), pudiendo ser sancionadas en caso de violación a las disposiciones que regulan su funcionamiento con multa, clausura o cancelación de la habilitación (art. 79, ley 24.013). En virtud del segundo párrafo del art. 29 bis, el trabajador contratado por medio de una empresa de servicios eventuales está regido por el convenio colectivo de trabajo de la actividad o empresa (categoría en la que efectivamente presta servicios en la empresa usuaria). Si la agencia de servicios eventuales no estuviere habilitada (primer y segundo párrafos del art. 29), el trabajador que preste servicios en la empresa usuaria es considerado permanente continuo respecto al tipo de relación que lo vincula con esta empresa que utiliza su prestación (titular de la relación de trabajo), sin perjuicio de la solidaridad que corresponde a la empresa de servicios eventuales.

Art. 2 9 bis.El e m p l e a d o r que o c u p e trabajadores a través de una e m p r e s a de servicios e v e n t u a l e s habilitada por la autoridad c o m p e t e n t e , será solidariamente responsable con aquélla por t o d a s las obligac i o n e s laborales y deberá retener de los p a g o s q u e e f e c t ú e a la —

—

• • ~ m u n - n n r q l FS CORRESPONDEN

(Artículo incorporado por Art. 76 de la Ley 2 4 . 0 1 3 , B.O. 1 7 / 12/1991) Concordancias: art. 99 L.C.T.; arts. 77 a 80, ley 24.013; art. 40 ley 25.877; decreto 342/92.

Este artículo fue incorporado por el art. 76 de la ley 24.013, y establece en su primer párrafo que ambos empleadores son solidariamente responsables en el cumplimiento de las obligaciones frente al empleado permanente discontinuo, pero el titular de la relación es la agencia de servicios eventuales. Si la agencia de servicios eventuales no estuviera habilitada para tal efecto, entran enjuego las previsiones de los párrafos primero y segundo del art. 29: el trabajador sería considerado permanente en relación con la empresa usuaria y ésta, a su vez, titular de la relación laboral, sin perjuicio de la solidaridad en sus obligaciones frente al trabajador. El trabajador contratado por medio de una empresa de servicios eventuales se rige por la convención colectiva de la actividad o categoría en la que efectivamente presta servicios en la empresa usuaria. Las cooperativas de trabajo están imposibilitadas de actuar como empresas de servicios eventuales, conforme lo disponen la resolución 2015/94 del Instituto Nacional de Acción Cooperativa y el art. 40 de la ley 25.877.

Art. 3 0 . - [SUBCONTRATACIÓN Y DELEGACIÓN. SOLIDARIDAD].

Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera s e a el a c t o q u e le dé origen, trabajos o servicios c o rrespondientes a la actividad normal y específica propia del e s t a blecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a s u s contratistas o subcontratistas el a d e c u a d o cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los o r g a n i s m o s de seguridad social. Los c e d e n t e s , c o n t r a t i s t a s o s u b c o n t r a t i s t a s deberán exigir a d e m á s a s u s cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores q u e presten servicios y la constancia de pago de las remuneracion e s , copia firmada de los c o m p r o b a n t e s de pago m e n s u a l e s al s i s t e m a de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual s e a titular y una cobertura por r i e s g o s del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumpliF O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES D E L I T O . A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN • n m u i c n n ART 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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miento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores q u e prest e n servicios, no podrá d e l e g a r s e en t e r c e r o s y deberá s e r exhibido cada uno de los c o m p r o b a n t e s y c o n s t a n c i a s a pedido del trabajador o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alg u n o de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por l a s o b l i g a c i o n e s d e l o s c e s i o n a r i o s , c o n t r a t i s t a s o subcontratistas respecto del personal q u e ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y q u e fueren e m e r g e n t e s de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Las disposiciones insertas en e s t e artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 2 2 . 2 5 0 . (Párrafo incorporado por Art. 17 de la Ley 25.013, B.0.17/11/2000)

del Derecho del Trabajo a las nuevas tendencias contractuales en materia comercial) determinó tanto el dictado por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del fallo "Rodríguez, Juan R., v. Cía. Embotelladora Argentina S.A., s. recurso de hecho", del 15/4/1993, como la reforma del régimen anterior por la ley 25.013. Mientras que una posición doctrinaria amplia propone una interpretación del artículo que comprenda no sólo la actividad principal, sino también las accesorias y secundarias; otra corriente postula una interpretación estricta de los alcances de esta expresión por entender que sólo deben incluirse aquellos servicios o trabajos que estén íntimamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no se puedan escindir de ella sin alterar el proceso productivo, con exclusión de aquellos que resultan secundarios o accesorios. En el caso "Rodríguez", la Corte Suprema sostuvo que el mero hecho de que una empresa provea a otra de la materia prima no compromete, por sí mismo, su responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la segunda en los términos del art. 30 de la LCT. Para que nazca aquella solidaridad es menester que complementen o completen su actividad normal; debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y su contratista, de acuerdo a la remisión implícita que hace la norma en cuestión al art. 6 de la LCT. En la industria de la construcción, el art. 32 de la ley 22.250 establece como obligación del empresario principal exigirle al contratista su inscripción en el registro y avisar el inicio de la obra; la sola omisión de ese registro lo toma solidariamente responsable por los incumplimientos del contratista respecto al personal ocupado en la obra. Al respecto, coexisten dos líneas de interpretación: una posición rígida que establece que por la mera falta de inscripción en el registro aunque diera cumplimiento a los demás recaudos- el principal es solidariamente responsable; y una postura amplia que sostiene que el principal, acreditando simplemente que el contratista o subcontratista (el que realiza el trabajo con sus trabajadores) está inscrito, queda liberado de la responsabilidad solidaria. La reforma hace extensiva esta última interpretación para el régimen de la construcción y agrega una obligación adicional, que es la de controlar la existencia de dichas registraciones. Esto tiene la intención de proteger a los trabajadores, que en los últimos tiempos han padecido una gran cantidad de accidentes de trabajo y que no cuentan con cobertura legal, en virtud de la gran cantidad de empleo no registrado en esa actividad y a las innumerables contrataciones precarias. Haciendo una interpretación literal del último párrafo del art. 17 de la ley 25.013, se podría concluir que la reforma es aún más profunda, por cuanto se evitaría la limitación de la responsabilidad contenida en el art. 32 de la ley 22.250 al resultar aplicables todas las disposiciones del art. 30 y no sólo las modificaciones del art. 17.

Concordancias: arts. 5, 6, 14, 28, 29, 31, 79, 80, 136, 138, 225, 227 a 229, LCT.; Plenarios N° 261, 265, y 309.

Este artículo fue modificado por el art. 17 de la ley 25.013, que sustituyó el segundo párrafo del art. 30 de la LCT, estableciendo que los cedentes, contratistas o subcontratistas deben exigir a sus cesionarios o subcontratistas el número de CUIL de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancada de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo; los comprobantes y constancias deben exhibirse a pedido del trabajador o de la autoridad administrativa, no pudiendo delegar esta responsabilidad en terceros, bajo apercibimiento de hacerlo solidariamente responsable por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación laboral. Esto también es aplicable al régimen de solidaridad establecido en el art. 32 de la ley 22.250. La primera parte del art. 30, que no fue modificada por la ley 25.013, permite advertir que se prevén dos supuestos bien diferenciados: 1) la cesión total o parcial del establecimiento o explotación habilitado a su nombre, y 2) la contratación y subcontratación -cualquiera sea el acto que le dé origen, de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento- dentro o fuera de su ámbito. Empero, las consecuencias jurídicas que se derivan del art. 30 no abarcan cualquier tipo de contratación o subcontratación (cualquiera sea el acto que le dé origen), sino sólo aquellas referidas a trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito. En cuanto a qué debe entenderse por "actividad normal y específica propia del establecimiento", existen al respecto dos posturas antagónicas que pretenden delimitar su extensión. La excesiva laxitud con la cual se ha interpretado esta expresión (motivada por la necesidad de adecuar el esquema de solidaridad propio F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

Fallo Plenario 309 de la CNAT: El 3 de febrero de 2006, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó el fallo plenario N° 309 en los autos "Ramírez, María Isidora v. Russo Comunicaciones e Insumos S.A. y otro s. despido", por el cual se resolvió (por mayoría) que es aplicable el art. 705 del C. Civil a la responsabilidad del art. 30, LCT. Esto se traduce en la posibilidad de condenar al deudor solidario, si no se demandó o se desistió de la demanda contra él empleador. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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L E Y DE CONTRATO DE TRABAJO COMENTADA

Los alcances del plenario se restringen a los supuestos de cesión total o parcial del establecimiento, y a los de contratación o subcontratación previstos en el art. 30 de la L.C.T., y no se proyectan al resto del articulado de la L.C.T. donde también se impone la solidaridad. Aún cuando la doctrina y la jurisprudencia son contestes en extender esta interpretación a los casos de interposición e intermediación dispuestos en los arts. 14 y 29 de la L.C.T., todavía quedarían sin resolver los supuestos de interrelación (empresas de servicios eventuales), subordinación y relación (empresas controladas y conjunto económico), transferencia del establecimiento, cesión del personal y extensión de responsabilidad a los socios, directores y gerentes de sociedades comerciales, en los cuales la discusión se podría seguir manteniendo. La doctrina sentada en el fallo plenario -en la práctica- consiste en que los trabajadores de los contratistas o subcontratistas pueden accionar judicialmente reclamando el cobro de sus acreencias laborales indistinta o conjuntamente (y a su elección irrestricta), contra el contratante o cesionario, o contra éstos y el contratista o subcontratista o contra estos últimos.

distintas empresas que no están fusionadas, aunque tienen intereses comunes, resultando el grupo en su conjunto el verdadero empleador. No obstante ello, esto no significa que habrá solidaridad entre las empresas que integran el grupo, ya que el empleador es la empresa en la cual el trabajador desarrolló tareas y a cuya autoridad se subordinó. En cambio, si el trabajador prestó servicios simultáneamente para distintas empresas del grupo económico, habría una pluralidad de empleadores responsables de sus obligaciones laborales. Excepcionalmente el conjunto económico es solidariamente responsable, aun en el caso de no haber sido formalmente empleador del trabajador, cuando se verifiquen maniobras fraudulentas (por ejemplo, empleo no registrado, que se haga aparecer al trabajador como empleado de una empresa en la cual efectivamente no presta servicios) y conducción temeraria (el vaciamiento de una de las empresas que conforman el conjunto económico). Cuando el empleador es una UTE (Unión Transitoria de Empresas), en realidad lo que ello significa es que la relación se da con los integrantes de dicha UTE, quienes responden frente al dependiente en los términos acordados (art. 378 incs. 6 y 8, ley 19550), por lo que no hay solidaridad entre ellos si no está estipulada (art. 381) y de omitirse toda estipulación al respecto responderán en partes iguales (arts. 690 y 691 del Código Civil). Finalmente, cabe hacer una breve mención a la posibilidad extender la responsabilidad en forma solidaria a personas diferentes de las sociedades comerciales empleadoras (aunque integrantes de ellas) cuando se verifiquen reclamos efectuados por trabajadores que se desempeñaron en forma total o parcialmente irregular (ausencia de registración o registración defectuosa). Los primeros pronunciamientos que reflejaron esta postura fueron dictados en autos "Delgadillo Linares, Adela v. Shatell S.A. y otros s. despido" (11/4/97) y "Duquelsy, Silvia v. Fuar S.A. y otro" (19/2/98), ambos de la Sala III de la CNAT; y en sentido contrario se expidió la Sala IV de la CNAT, en autos "Fontes Hugo Mario y otro v. Consorcio Conexim S.R.L. y otros s. despido" (sent. 86364 del 22/2/2001).

Art. 3 1 . - [EMPRESAS SUBORDINADAS O RELACIONADAS. SOLIDARIDAD].

Siempre q u e una o m á s e m p r e s a s , aunque t u v i e s e n cada una de ellas personalidad jurídica propia, e s t u v i e s e n bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal m o d o relacionadas q u e constituyan un conjunto e c o n ó m i c o de carácter p e r m a n e n t e , s e rán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con s u s trabajadores y con los o r g a n i s m o s de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria. Concordancias: arts. 5, 6, 14, 30 y 136, L.C.T.

Se contempla aquí el caso de las empresas relacionadas o controladas entre sí que, sin perjuicio de tener personalidad jurídica propia e independiente, se interrelacionan o se verifica una subordinación a alguna por medio del control accionario, de administración y de dirección, al conformar un conjunto económico con carácter permanente. Las empresas subordinadas son las que tienen su capital social en manos de otra, que detenta una mayoría suficiente para imponer su voluntad. Actualmente se observa la existencia de los "grupos económicos" en que una empresa o un grupo de personas tienen bajo su control más de una empresa. La responsabilidad emergente de las relaciones laborales y las obligaciones de la seguridad social de cada una de estas empresas está consagrada en este artículo, al disponer la responsabilidad solidaria con sus trabajadores cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria. Debe admitirse la posibilidad de que exista un conjunto económico cuando se observa un uso común (unidad) de los medios personales, materiales e inmateriales, ya que se trata de grupos de interés económico que operan por medio de una unión de

CAPITULO III De los requisitos e s e n c i a l e s y formales del contrato de trabajo Art. 3 2 . - [CAPACIDAD].

Las p e r s o n a s d e s d e los dieciocho ( 1 8 ) años, pueden celebrar contrato de trabajo. Las p e r s o n a s d e s d e los dieciséis ( 1 6 ) a ñ o s y m e n o r e s de dieciocho ( 1 8 ) a ñ o s , p u e d e n celebrar contrato de trabajo, con autorización de s u s padres, r e s p o n s a b l e s o tutores. Se presume tal a u torización cuando el a d o l e s c e n t e viva independientemente de ellos. (Artículo sustituido por art. 3° de la Ley 2 6 . 3 9 0 , B . 0 . 2 5 / 6 / 2 0 0 8 ) Concordancias: arts. 24, 25, 33 a 36,172 y 187, L.C.T; arts. 127,128 y 283, CCiv. nrvrrv-rvPTJVR F S T F T I R R O F S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N

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Lo que se denomina como "capacidad de derecho" es la aptitud de la persona para adquirir y ejercer los derechos y contraer obligaciones; o sea, la capacidad para ser titular de relaciones jurídicas. La capacidad de derecho no puede faltar en forma total, mientras que la de hecho se refiere concretamente al ejercicio de esos derechos. Para ser empleador, si se trata de una persona física, se requiere tener plena capacidad, que se puede alcanzar por vías diversas: - Siendo mayor de edad (la capacidad plena se adquiere a los 21 años; art. I 26, CCiv). - Si tiene 18 años pero es menor de 2 1 , pero está emancipado comercialmente por habilitación de edad otorgada por quien ejerza la patria potestad, o por el juez a pedido del tutor, o del menor, si estuviere bajo tutela (arts. 10 y ll.CCom). - Si es menor pero está emancipado por matrimonio: la edad mínima para poder contraer matrimonio con autorización de los padres o tutores es de 18 años para el varón y para la mujer, sin perjuicio de la posibilidad de dispensa judicial ("Corresponde otorgar la dispensa prevista en el art. 167 del Cód. Civil y autorizar el casamiento de una menor perteneciente a la comunidad gitana con su novio de dieciocho años de edad, contando ambos jóvenes con la conformidad de las respectivas familias, si han formulado y ratificado su voluntad ante los jueces, expresando con libertad y sinceridad su proyecto de vida en común, que ya llevan a cabo desde hace más de un año y medio conforme la tradición gitana, y pretendiendo que su unión, más allá de los usos y costumbres propios de su grupo de pertenencia, sea conforme al ordenamiento legal vigente"; CNCiv, sala E, 08/09/2004, ED 211-115). La ley 26.449 - sancionada el 3/12/2008, promulgada el 5/1/2009 por aplicación del art. 80 Constitución Nacional- y publicada en Boletín Oficial el 15/1/ 2009 - reformó el art. 166 inc.5 del Código Civil que consideraba como impedimento para contraer matrimonio el «tener la mujer menos de dieciseis (16) y el hombre menos de dieciocho (18)». Así, equiparó a varones y mujeres, al elevar a 18 años la edad mínima exigida por la ley a las mujeres para contraer matrimonio. Si los contrayentes tienen la edad legal pero aún son menores de edad, es decir, que tienen menos de 21 años, necesitarán el asentimiento de sus padres aun en el caso de que estuviesen emancipados (art. 168 del Código Civil). Si los padres no prestan ese asentimiento, podrán recurrir a la venia judicial supletoria (arts. 169 y 170 del Código Civil: juicio de disenso). Asimismo, son aplicables las disposiciones de la ley 26.413 de Registro Civil y Capacidad de las Personas - sancionada el 10/9/2008, promulgada el 1/ 10/2008 y publicada en el B.O. el 6/Í0/2008- derogatoria del decreto 8204 (art. 95, ley 26.413) en sus artículos 56 y 57. En cambio, no pueden ser empleadores al no tener capacidad para ejercer el comercio: • los incapaces, que incluye a los menores no emancipados, los interdictos, los dementes declarados enjuicio (arts. 140 y 141, CCiv). F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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• los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito (art. 153, CCiv). • los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, los disminuidos mentales que no llegan a ser dementes (art. 152 bis, CCiv). • los interdictos y fallidos -ya que sus actos son inoponibles a la masa(art. 24, CCom). • los actos jurídicos de los dementes no declarados en juicio son anulables (art. 1045, CCiv). En cuanto a la capacidad requerida para ser trabajador, la plena capacidad laboral se obtiene a los 18 años, o antes si los menores estuvieren emancipados por matrimonio (en este caso, se es mayor a todos los efectos legales). Sin embargo, los menores entre 16 (15 años, según el convenio 738 de la OIT, ratificado por ley 24.650) y 18 años, pueden celebrar contrato de trabajo con ciertas limitaciones (en cuanto a tareas, tiempo, y carga horaria) - si viven independientemente de sus padres o tutores- pueden trabajar con su conocimiento. En caso de vivir con ellos, se presume su autorización (art. 283, CCiv). Así, la LCT (arts. 187 a 195), prohibe el trabajo nocturno, el trabajo a domicilio y las tareas penosas, peligrosas o insalubres, y limita su jornada a 6 horas diarias y 36 semanales. En cuanto a la capacidad procesal, a partir de los 16 años, el trabajador puede afiliarse o desafiliarse al sindicato sin necesidad de autorización, y está facultado para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios, con la intervención promiscua del Ministerio Público (art. 3 3 , LCT). En cambio, es necesario contar con 18 años para ser delegado o integrar una comisión interna, y tener 21 años para integrar órganos directivos. Respecto de las personas de menos de 16 años; existe una expresa prohibición de trabajar en cualquier actividad, con excepción de las empresas en las cuales sólo trabajen miembros de la familia (art. 189, LCT). La sola posibilidad del trabajo infantil repugna al orden público laboral, y remite a las primeras épocas de la Revolución Industrial y sus conocidos abusos. Distintos tratados internacionales y convenios y recomendaciones de la OIT -ratificados por la Argentina- condenan el trabajo de los infantes, y desalientan su proliferación. En el Boletín Oficial del 25/06/2008 se publicó la ley 26.390, mediante la cual se modifican diversas leyes relacionadas con el mundo del trabajo. Además de la LCT, se incluyeron mejoras en las siguientes normas: decreto-ley 326/56, la ley de trabajo agrario (ley 22.248), ley 23.551 y ley 25.013, siempre en lo respectivo al trabajo de menores. Las modificaciones consistieron - primordialmente- en elevar la edad mínima para la admisión en el empleo. La edad mínima establecida actualmente por esta norma y hasta el 25 de mayo de 2010 es de quince (15) años, al término del período de transición se considerará como edad mínima vigente a los dieciséis (16) años. Con el objeto de la regularización de los contratos vigentes la edad establecida por la ley no será aplicable a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la promulgación, 24/06/2008, de la ley 26.390. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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La ley alcanza el trabajo de las personas menores de dieciocho (18) años en todas sus formas, por ello, toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la fijada, se considerará a ese solo efecto modificada por esta norma. También tienen incapacidad absoluta para contratar los dementes declarados judicialmente -las personas que por causa de incapacidad mental no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (arts. 140 y 141, CCiv.)-; en cambio, los dementes no declarados no son incapaces, aunque los actos que realicen pueden invalidarse si al momento de su otorgamiento estaban privados de razón (art. 1045, CCiv), ya que carecían de discernimiento (art. 921, CCiv). En este caso, la obligación contraída en un intervalo lúcido sería válida como obligación natural, y el empleador no podría repetir la remuneración abonada. También son incapaces los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminución mental o prodigalidad (art. 152 bis, CCiv), pero -en principio- pueden celebrar contrato de trabajo porque pueden otorgar actos de administración sin conformidad del curador. Si bien el fallido en principio no puede contratar como empleador, puede ser trabajador, porque la quiebra le impide administrar su patrimonio comprendido en la masa pero no el ejercicio de los derechos inherentes a su persona. La mención que realizaba el artículo acerca de la capacidad de "la mujer casada, sin autorización del marido" - reafirmando su capacidad para celebrar contrato- debía ser suprimida, pues no era más que un vestigio del pasado que recordaba los decrépitos códigos legales de la Antigüedad, que enumeraban a las mujeres junto al ganado, los esclavos y las bestias de carga. Los extranjeros ilegales y los residentes temporarios que no estén habilitados por la autoridad migratoria para desarrollar actividades remuneradas encuadran en el concepto de contrato de trabajo de objeto prohibido, que es inoponible al trabajador (art. 40, LCT; ver comentario). En cuanto a los discapacitados, definidos por la ley 22.431 (art. 2 , aclarado por el art. 9 , ley 24.901) como "toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a sn edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral", se trata de personas que si bien no pueden desarrollar determinadas tareas, pueden realizar otras. La normativa tiende a la integración del discapacitado al mercado laboral, tanto en el ámbito público como privado, otorgando determinadas ventajas a las empresas que decidieren su contratación. Así, mediante la resolución MT 802/2004 (BO del 5/11/2004), se creó el Programa de Inserción Laboral para Trabajadores con discapacidad, destinado a insertar laboralmente en el sector privado a los discapacitados como grupo especialmente vulnerable, por medio de un pago directo durante 9 meses, que puede integrarse a la suma aportada por los empleadores a fin de alcanzar el monto de la remuneración correspondiente. Asimismo, la resolución MT 575/ 2005 (BO del 3/8/2005) creó el Programa de Apoyo Económico a Microemprendimientos para Trabajadores con Discapacidad.

Art. 3 3 . - [FACULTAD PARA ESTAR EN JUICIO].

Las personas d e s d e los dieciséis ( 1 6 ) a ñ o s están facultadas para estar en juicio laboral en a c c i o n e s vinculadas al contrato o relación de trabajo y para hacerse representar por mandatarios m e diante el instrumento otorgado en la forma q u e prevén las l e y e s locales, d e b i é n d o s e cumplir en cualquier circunstancia las garantías mínimas de procedimiento en los p r o c e s o s judiciales y administrativos e s t a b l e c i d o s por el artículo 27 de la Ley 2 6 . 0 6 1 , q u e crea el s i s t e m a de protección protección integral de los d e r e c h o s de niños, niñas y a d o l e s c e n t e s . (Artículo sustituido por art. 4 de la Ley 2 6 . 3 9 0 , B . 0 . 2 5 / 6 / 2 0 0 8 ) .

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Concordancias: arts. 32 a 36 L.C.T.; 55, 50 y 283, CCiv.

A lo expresado en el comentario al art. 32 respecto de la capacidad procesal, cabe agregar que procesalmente existen dos categorías de menores. La del trabajador menor de 18 años que comparece por sí y la del que se presenta en juicio ture succesionis, ambos exentos del paso previo por el SeCLO. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que no debe asimilarse sin más la figura del Defensor de Menores con la del Ministerio Público. Así, la función del primero consiste en representar y defender en ejercicio de la facultades de la ley, la persona y bienes de los menores, por lo que se encuentra sometido a un eminente interés público. Por su parte, la del Ministerio Público es promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (art. 25, 37, 38, 51 y 55 de la ley 24.946). Los menores mayores de 18 años no necesitan representación promiscua y están excluidos del marco referencial del art. 2 inc 6, ley 24.635 por lo que no están exentos del paso previo por el Servicio de Conciliación Laboral Obligatorio.

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Art. 3 4 . - [FACULTAD DE LIBRE ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE BIENES].

Los m e n o r e s d e s d e los dieciocho ( 1 8 ) a ñ o s de edad tienen la libre administración y disposición del producido del trabajo q u e e j e c u t e n , regidos por esta ley, y de los bienes de cualquier tipo q u e adquirieran con ello, e s t a n d o a tal fin habilitados para el otorg a m i e n t o de t o d o s los a c t o s q u e se requieran para la adquisición, modificación o transmisión de d e r e c h o s sobre los mismos. Concordancias: arts. 32, 33, 35 y 36, LCT; art. 128, CCiv.

La norma equipara al menor adulto con los trabajadores mayores de edad (21 años) en lo que hace a la administración y disposición de lo obtenido como contraprestación por su débito laboral y de los bienes que adquieran con su salario. En consecuencia, los trabajadores mayores de 18 pero menores de 21 años, si bien son incapaces según las pautas genéricas del Código Civil, al celebrar contrato de trabajo y por imperio de la ley laboral tienen la libre administraF O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N i »c t.i;>.TAQ r>ET ART 175 DEL C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 de P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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ción y disposición del producido del mismo como también de los bienes de cualquier tipo que adquieran, gozando de la posibilidad de estar libremente enjuicio civil o penal por acciones derivadas de ello (párrafos 2 y 3 del citado art. 128 y art. 34 de la LCT).

CAPITULO IV Del o b j e t o del contrato de trabajo

Art. 3 5 . - [MENORES EMANCIPADOS POR MATRIMONIO].

Los m e n o r e s e m a n c i p a d o s por matrimonio gozarán de plena capacidad laboral. Concordancias: arts. 24, 32 a 34, L.C.T.; art. 131, CCiv.

El efecto natural y propio de la emancipación, es la plena capacidad civil y la eliminación de toda incapacidad derivada de la minoridad. Por ello, imponer a una persona plenamente capaz cualquier tipo de restricciones de la índole de las expuestas, es irreconciliable con los efectos propios de la emancipación. Ello se extiende al ámbito de las relaciones laborales. De ello se deriva que el menor emancipado por matrimonio, no está sometido a cúratela o tutela alguna; aún cuando su capacidad en materia de actos de disposición pueda en algunos casos estar supeditada por la exigencia previa de la auíorización judicial. A título meramente ejemplificativo, podría citarse el supuesto contemplado en el art. 135 del Código Civil, que de todos modos no significa representación, dado que el acto jurídico lo realiza el menor emancipado, pero mediante un acto complejo por el hecho de unirse la autorización con la voluntad del autorizado (cfr. Spota, Alberto G., "Tratado de Derecho Civil", 1.1, vol. 32, ap. 786, pgs. 202/3).

ART. 3 6

Art. 3 6 . - [ACTOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS].

A los fines de la celebración del contrato de trabajo, se reputarán a c t o s de las p e r s o n a s jurídicas los de s u s r e p r e s e n t a n t e s legal e s o de q u i e n e s , sin serlo, aparezcan c o m o facultados para ello. Concordancias: arts. 5, 14, 24, 32, 33, 34 y 35, L.C.T.; arts. 1873 y 1874, CCiv.

Desde el punto de vista de la legislación laboral, aún en defecto de plena representatividad social, los actos de quienes representen a la persona jurídica empleadora con apariencia razonable de facultad para celebrar contratos de trabajo en su nombre, las obligan frente al trabajador. Estamos ante una manifestación más del principio de primacía de la realidad, dado que mediante el establecimiento de esta suerte de mandato tácito (se imputan al empleador las contrataciones que se realizan en su nombre), se libera al empleado de verificar si quien efectivamente lo contrata (esto es, con quien negocia y estipula las condiciones contractuales, y en suma, celebra contrato) cuenta o no formalmente con dichas facultades. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

Art. 3 7 . - [PRINCIPIO GENERAL].

El c o n t r a t o de trabajo t e n d r á por o b j e t o la p r e s t a c i ó n de una actividad personal e infungible, indeterminada o d e t e r m i n a d a . En e s t e último c a s o , s e r á c o n f o r m e a la c a t e g o r í a profesional del trabajador si se la h u b i e s e t e n i d o en c o n s i d e r a c i ó n al t i e m po de celebrar el c o n t r a t o o en el curso de la relación, de a c u e r do a lo q u e p r e v e a n l o s e s t a t u t o s p r o f e s i o n a l e s y c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo. Concordancias: arts. 4,21, 22,23, 25, 38a 44, 46 y 66, LCT.; arts. 953 y 2324, COv.

El objeto del contrato de trabajo lo constituye la prestación de una actividad personal e infungible, según la categoría profesional del trabajador que estipulen las partes. Esto resulta esencial para determinar las tareas que debe desarrollar el trabajador y su remuneración. Si bien es cierto que el art. 37 de la LCT dispone que la actividad personal o infungible que constituye la prestación objeto del contrato de trabajo puede ser indeterminada o determinada, es necesario que exista una mínima determinación, ya que de lo contrario el trabajador podría ser asignado a cualquier tipo de tareas. Tanto el contenido como la calidad del trabajo comprometidos se determinan por la calificación contractual (categoría), que es la tarea o conjunto de tareas sobre las cuales hubo acuerdo de partes como constitutivas de la prestación del trabajador. No debe confundirse la categoría con la calificación profesional, que es una cualidad subjetiva del trabajador y que puede haber quedado fuera del contrato de trabajo. Es frecuente que las partes, al celebrar el contrato, se pongan verbalmente de acuerdo sólo en los aspectos principales de la relación laboral (las funciones esbozadas en términos generales, la remuneración, parámetros horarios, etc), quedando todo lo restante -en lo cual se pueden incluir distintas condiciones de trabajo- sujeto a la legislación aplicable y a los convenios colectivos (art. 46, LCT).

Art. 3 8 . - [SERVICIOS EXCLUIDOS].

No podrá s e r o b j e t o del contrato de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos. Concordancias: arts. 14, 37, 39 a 44, LCT.

En lo que hace al objeto del negocio jurídico laboral, la LCT distingue entre contratos de objeto ilícito y contratos de objeto prohibido, estableciendo que en tales supuestos no se producirán consecuencias entre las partes derivadas del plexo normativo laboral, con los alcances establecidos en los arts. 41 y 42, LCT, respectivamente. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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Se trata de términos que en el lenguaje común tienen significados relacionados, por lo que suele ser habitual que a la hora de distinguir entre lo ilícito y lo prohibido se generen confusiones. Sin embargo, en el ámbito jurídico - y específicamente en materia laboral esos vocablos tienen significados muy ceñidos, que tratan supuestos bien distintos con consecuencias jurídicas también disímiles.

En cuanto a sus efectos, la ilicitud conlleva la nulidad absoluta: no es susceptible de confirmación porque está afectado el orden público: no genera consecuencia alguna entre las partes; ni el trabajador ni el empleador pueden efectuar reclamos con fundamento en la LCT (art. 41). A ambos lados de la línea fronteriza que separa la licitud de la ilicitud, existen zonas grises en las cuales se ubican actividades que resultan difíciles de clasificar. Allí encontramos las conductas a las que hace referencia la última parte del artículo bajo análisis: son contrarias a la moral y las buenas costumbres o no son bien vistas, pero sin embargo no configuran delito y resultan socialmente aceptadas o toleradas. Sea por vacío legal o porque llegan a gozar de cierta regulación que consiente su ejercicio (por ejemplo, trabajar como bailarina nocturna, alternadora, stripper o teibolera; como empleado en un sex-shop, en una hot Une, o como tarjetero de night-clubs; aquellos contratados para hacer claque; los encargados de efeemar delivery de bebidas alcohólicas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires cuando rige la «ley seca»; y el negocio del juego y la apuesta, por citar unos pocos), se encuentran amparadas por la legislación laboral. No incluimos la prostitución pues ésta es tolerada siempre y cuando sea ejercida en forma autónoma (de otro modo no hay contrato de trabajo ni actividad tolerada, sino que se configura de delito de proxenetismo o explotación sexual; arts. 125 y 126, CPen). Las personas que ejercen en forma independiente el oficio en cuestión se han organizado desde los tiempos antiguos (baste recordar las hetairidas griegas, asociaciones de tipo gremial integradas por mujeres que comerciaban con su cuerpo; o las leyes de Teodora), y hoy por hoy en muchos países se encuentran sindicadas. En Argentina, se agrupan en AMMAR (Asociación Mujeres Meretrices de Argentina), entidad alineada con la CTA, que recientemente obtuvo reconocimiento por parte del Ministerio de Trabajo. El legislador, con claro pragmatismo, ha optado por no dejar sin tutela a aquellos trabajadores ocupados en actividades que -aunque ilícitas por ser contrarias a la moral promedio- estén reglamentadas o aceptadas en alguna medida, tornándolas, en consecuencia, toleradas. Así, se observa como el concepto de ilicitud y de nulidad por objeto ilícito no guarda exacta correspondencia con la nulidad absoluta del derecho civil, al incluir en la esfera de protección (no exclusión de tutela) a ciertas actividades marginales, pese a que violentan los principios morales de la ciudadanía media.

Art. 3 9 . - [TRABAJO ILÍCITO].

Se considerará ilícito el o b j e t o cuando el m i s m o f u e s e contrario a la moral y a las b u e n a s c o s t u m b r e s pero no se considerará tal si, por las leyes, las ordenanzas municipales o los r e g l a m e n t o s de policía se consintiera, tolerara o regulara a t r a v é s de los m i s m o s . Concordancias: arts. 38, 41 y 44 LCT; arts. 953 y 1626, CCiv.

El derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita tiene rango constitucional, encontrándose plasmado en el art. 14 de la Carta Magna, que dispone que todos los habitantes de la Nación gozan de tal derecho, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Del texto de la norma, se desprende que para gozar de la protección constitucional la industria ha de ser lícita, y que la misma puede estar reglamentada: o sea, hay relatividad en el ejercicio de tales derechos. El legislador ha dejado plasmado el principio general de que son lícitos los hechos jurídicamente posibles, que no estén prohibidos por la ley, ni sean contrarios a la moral y a las buenas costumbres, ni configuren delitos (art. 953 CCiv y nota), pues los hechos contrarios al derecho no pueden ser objeto de una obligación eficaz, porque jamás se podrá invocar, la protección de la Justicia para asegurar su ejecución. A lo largo de la Historia, el concepto de lo lícito e ilícito -y de lo que puede ser considerado moral o inmoral- ha sido eminentemente dinámico y fluido, guardando estrecha relación con el devenir histórico, religioso y social. Finalmente, termina materializado normativamente en reglas (leyes, ordenanzas, sentencias, etc) que permiten, vedan o ponen limites a determinadas conductas. Uno de los antecedentes más lejanos que se tiene de este tipo de medidas se remonta a la Edad Media, donde se procedía al cierre de antros y tabernas de las ciudades mientras se celebraba misa, por cuestiones morales. Por ello, el legislador ha dado a los magistrados facultades para efectuar disquisiciones acerca de la moralidad de los actos y declarar su nulidad cuando entienda que su objeto fuese contrario a la moral y las buenas costumbres. Lo ha hecho adhiriendo a la llamada «teoría ecléctica», que si bien reconoce la existencia de principios generales y superiores, también se enriquece con la realidad histórica de la sociedad, que varía según los tiempos y permite a los jueces ir adaptando el concepto de moralidad y buenas costumbres según las modificaciones legítimas de hábitos y creencias que en el seno de la sociedad se vayan presentando. Esto implica, entonces, que su misión -sin olvidar la existencia de principios superiores- ha de atender también a la moral media y predominante, adaptando la interpretación normativa al devenir histórico y social. crvror'riPTATí

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Art. 4 0 . - [TRABAJO PROHIBIDO].

Se considerará prohibido el o b j e t o cuando las normas legales o reglamentarias hubieren v e d a d o el e m p l e o de determinadas pers o n a s o en determinadas t a r e a s , é p o c a s o condiciones. La prohibición del o b j e t o del contrato e s t á siempre dirigida al empleador. Concordancias: arts. 38, 42, 43, 44,176,177,189,190 y 197, LCT; art. 953, CCiv.

El trabajo se considera de objeto prohibido cuando es contrario a las normal reglamentarias. Es una norma protectora y resulta coincidente con el art. 953 del FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO.

A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D Í N

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CCiv, al vedar el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas y condiciones. Por ejemplo, dedicarse a la fabricación de prendas de vestir es una actividad perfectamente lícita (objeto lícito) pero si para llevar a cabo la misma, se emplea personas de menos de 14 años, estamos en presencia de un caso de ii abajo prohibido. Otros ejemplos incluyen el trabajo de las mujeres en el período del preparto (30 o 45 días, a opción de la mujer) y posparto (45 o 60 días), < I trabajo de menores y mujeres en tareas penosas, peligrosas o insalubres, y las horas extra laboradas en exceso de lo permitido o en jomadas insalubres. I II igual situación se encuentran los extranjeros, sobre los que la ley 22.439 dispone que sólo pueden desarrollar tareas, en relación de dependencia o en forma autónoma, siempre que hayan sido autorizados para ello. La admisión del ingreso y permanencia de los extranjeros puede ser permanente, temporaria, ii ni atoria o precaria, pudiéndose gestionar la regularización de su permaneni ia I a norma en cuestión prohibe expresamente "proporcionar trabajo u ocupaoión remunerada" y vivienda a los extranjeros que residan ¡legalmente en el puls, bajo pena de multa (arts. 31, 32, 48). Como consecuencia de ello, el empleador es el único que resulta responsable POI < ontratar trabajadores extranjeros sin documentación. De igual forma, si el Iral fijador extranjero es despedido por no presentar la documentación, tal distracto ni' ausado y corresponde que se le abonen las indemnizaciones legales, toda Vtl i | i i e el empleador debió pedir la documentación antes de la contratación. I Inicamente podría el empleador ser dispensado en el caso de dolo del trabaI.iÍ (ver comentario art. 44). I la de recordarse, no obstante, que si bien el demandante no puede ver limitadoi ais derechos a comparecer ante la Justicia, si no acreditase ante el Juez los espondientes trámites de radicación en el país, éste debería dar intervenI a la I) rección Nacional de Migraciones, a los efectos que correspondieren. I a prohibición en el objeto, si bien produce nulidad, ésta sólo abarca los aspectos que se contraponen a las normas o reglamentaciones, y está siempre dirigida al I I i p l i ador. Ello significa que es inoponible al trabajador, quien conserva los dei < III >s adquiridos durante la relación, pudiendo reclamar el cobro de las remuneruciones debidas y -en caso de despido sin causa- exigir las indemnizaciones legales pertinentes: el valor tutelado es el interés del trabajador.

jo que tuviese objeto o causa ilícitos resulta nulo en el sentido de que no sólo carece de todo efecto contractual, sino que tampoco produce los efectos cuasicontractuales de una simple relación de trabajo, pues se entiende que las normas concernientes tanto al contrato como a la relación efectiva de trabajo sólo comprenden situaciones lícitas, es decir, relaciones de trabajo que podrían ser objeto de un contrato válido. De suerte que la nulidad (por objeto ilícito del contrato de trabajo) siempre produce efectos ex tune. Dicha declaración de nulidad, debe ser efectuada por los jueces de oficio, es decir, aun sin mediar petición de parte o del Ministerio Público. En el caso del contrato de trabajo de objeto ilícito ni siquiera se forma una relación efectiva de trabajo, puesto que en esta hipótesis no hay nada más que la apariencia de una relación de trabajo, puesto que "no produce consecuencias entre las partes que se deriven de esta ley". Ergo, no habría en este caso un real contrato de trabajo, sino una mera apariencia de tal. La privación de todo efecto jurídico a las situaciones de hecho así creadas surge no sólo de la calificación de inmorales o antiéticos de esos empleos o comportamientos, sino también de que resultan indeseables en el interés común -y en el interés individual de los trabajadores afectados- pudiendo citarse como ejemplos el trabajo prestado en un burdel, en un taller dedicado a la fabricación de monedas falsas, en una empresa dedicada a la venta y delivery de drogas ilegales vía internet, o en una agencia que se ocupa de estafas. En aquellos casos en los que el individuo hubiese sido engañado sobre la finalidad del trabajo prestado (no podía conocer que era ilícito), tampoco hay contrato de trabajo, debiendo regirse por las reglas del derecho común las cuestiones referidas a determinar si el sujeto respectivo tiene o no pretensiones de enriquecimiento sin causa o mediante acto ilícito. Los negocios jurídicos en general, y el contrato de trabajo en particular, de objeto ilícito pueden no ostentar la nulidad de modo manifiesto, y -como señala el art. 1047 CCiv.- la nulidad no puede ser solicitada por el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Por lo tanto, si el trabajo prestado no fuese manifiestamente ilícito, el empleador carecería de facultades para invocar la ilicitud del servicio pues es él quien invocaría su propia torpeza para lograr un provecho. Como consecuencia de ello, siempre que lo afectado sea el objeto de la contratación, el empleador no puede invocar la nulidad, puesto que es quien ha ejecutado el acto. En este sentido, en el trámite de un proceso judicial los tribunales del trabajo no podrán admitir la producción de pruebas tendientes a demostrar la nulidad del objeto por parte del empleador, pues, como se indicó, al no poder ser invocado por éste, estos elementos no integrarán la litis. Ello, sin perjuicio de las facultades que le asisten a la autoridad administrativa en el ejercicio del poder de policía para mandar cesar las relaciones cuyo objeto sea reprobado por la ley, en los términos del art. 44 LCT. En doctrina y jurisprudencia se ha discutido si lo que habrá de ser determinante a la hora de calificar la ilicitud será únicamente el tipo de trabajo prestado, o también la actividad general del establecimiento dentro de la cual se pres-

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Art. 4 1 . - [NULIDAD DEL CONTRATO DE OBJETO ILÍCITO].

El contrato de o b j e t o ilícito no produce c o n s e c u e n c i a s entre las partes que se deriven de esta ley. Concordancias: arts. 14, 38, 39 y 44, L.C.T.; art. 953 y 1047, CCiv.

Como se adelantó, la ilicitud conlleva la nulidad absoluta: no es susceptible da l onfírmación porque está afectado el orden público, ni genera consecuencia iilf.iiiia entre las partes. Ni el trabajador ni el empleador pueden efectuar reclamos con fundamento ni la LCT (art. 41). Al respecto, nos dice Krotoschin que el contrato de trabal • i I ( ' C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 1 1 7 2 3 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N L A S P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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ta el trabajo. Así, cuando el trabajo en sí mismo sea lícito, pero puesto al servicio de una organización de tipo delictiva (por contraposición a los contratos viciados por ilicitud del objeto cuando el trabajo comprometido es en sí mismo inmoral), el contrato también estará viciado, pero por ilicitud de la causa, entendida ésta en un sentido subjetivo, esto es, como el fin real y práctico que las partes se proponen al contratar.

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Art. 4 4 . - [NULIDAD POR ILICITUD o PROHIBICIÓN. SU DECLARACIÓN].

La nulidad del contrato por ilicitud o prohibición de su objeto tendrá las c o n s e c u e n c i a s asignadas en los artículos 41 y 42 de esta ley y deberá ser declarada por los j u e c e s , aun sin mediar petición de parte. La autoridad administrativa, en los límites de su c o m p e tencia, mandará cesar los actos q u e lleven aparejados tales vicios. Concordancias: arts. 7, 13, 37 a 44 y 50, L.C.T; art. 1047 CCiv, art. 40, ley 25.877; ley 18692; ley 18694; ley 18.695.

Art. 4 2 . - [NULIDAD DEL CONTRATO DE OBJETO PROHIBIDO. INOPONIBILIDAD AL TRABAJADOR].

El contrato de objeto prohibido no afectará el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones o indemnizaciones q u e se deriven de su extinción por tal c a u s a , conforme a las normas de esta ley y a las previstas en l o s e s t a t u t o s profesionales y las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo. Concordancias: arts. 38, 40, 43 y 44, L.C.T.; Plenario N° 193.

La declaración de nulidad, al igual que ocurre con los contratos de objeto ilícito, puede ser efectuada por los jueces de oficio, es decir, aun sin mediar petición de parte. La misma produce la nulidad del contrato o de los aspectos que se contraponen a las normas o reglamentaciones; no perjudica su aspecto válido, al quedar aquellas cláusulas que se contraponen a las normas vigentes sustituidas de pleno derecho por la norma legal o convencional aplicable (art. 13, LCT). O sea, subsiste el vínculo en la medida en que con ello no se alterare decisivamente su normal prosecución. La autoridad de aplicación tiene la facultad de inspeccionar y -en su casoaplicar multas.

Art. 4 3 . - [PROHIBICIÓN PARCIAL].

Si el o b j e t o del contrato f u e s e s ó l o parcialmente prohibido, su supresión no perjudicará lo q u e del m i s m o resulte válido, siempre q u e ello s e a compatible con la prosecución de la vinculación. En ningún c a s o tal supresión parcial podrá afectar los d e r e c h o s adquiridos por el trabajador en el curso de la relación. Concordancias: arts. 10, 38, 40, 42, 44, 189, 190, y 197, L.C.T.

Esta regla encuentra su inspiración en el principio de continuidad de la relación laboral (art. 10, LCT), asegurando la subsistencia del vínculo laboral cuando el objeto fuese sólo parcialmente prohibido. Asi, la declaración parcial de nulidad, no afecta la parte válida. En el segundo párrafo, se ratifica el derecho del dependiente al cobro de los salarios devengados durante la vigencia contractual, como así también a las indemnizaciones correspondientes.

Para que proceda la declaración de oficio de nulidad sin que medie petición de parte, debe ser absoluta y manifiesta: por más repudiable que sea el acto viciado de nulidad absoluta si ella no aparece manifiesta en el propio acto, requerirá previamente indagar acerca de su existencia. Por ejemplo, el contrato de trabajo de un trabajador extranjero ilegal es de objeto prohibido, pero el empleador podría resultar dispensado en el caso de dolo del trabajador, cuando a sabiendas hubiese ocultado su condición de residente ilegítimo. En tal caso, la nulidad -aún absoluta- podría ser peticionada por el empleador, pues si bien la prohibición del objeto está dirigida en su contra (art. 40 2 párrafo), cabe considerar que ejecutó el acto sin conocer el vicio que lo invalidaba (art. 1047 del Código Civil). La propia declaración supone, por otra parte, un acto nulo, ya que si se tratara de un acto meramente anulable, lo correcto sería hablar de anulación y no de declaración de nulidad. En efecto, por más amplia que sea la interpretación de la norma contenida en el art. 1047 del Código Civil ("...La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte..."), nunca puede alcanzar a los actos anulables. La nulidad por prohibición de objeto, también puede demandar una investigación de hecho para ponerla de manifiesto. Efectuada la declaración de nulidad, esta no debe afectar las cláusulas válidas del contrato, quedando las ilícitas o prohibidas reemplazadas de pleno derecho por las normas legales del caso (art. 13, LCT). En otras palabras, el vínculo se mantiene vigente, siempre que la sustitución no alterare crucialmente su normal continuación. do

CAPITULO V De la formación del contrato de trabajo Art. 4 5 . - [CONSENTIMIENTO].

El c o n s e n t i m i e n t o d e b e manifestarse por propuestas hechas por una de las partes del contrato de trabajo, dirigidas a la otra y a c e p t a d a s por é s t a , se trate de a u s e n t e s o presentes. Concordancias: arts. 21, 22, 24, 46, 63, L.C.T.; arts. 1145 y 1146, CCiv.

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El consentimiento es uno de los requisitos esenciales del contrato de trabajo, y se relaciona con su validez. Consiste en la exteriorización de la voluntad de las partes de realizar un contrato con determinado objeto; que puede ser expreso o tácito. Por lo general, el consentimiento se presta en forma verbal en lo atinente a las condiciones de trabajo, horario, duración de la jornada y remuneración, pudiendo las partes pactar diversas condiciones en tanto no conculquen el orden público laboral. El consentimiento se exterioriza por propuestas hechas por una de las partes dirigidas a la otra y aceptadas por ésta, sea entre presentes o ausentes. Basta que se enuncie lo esencial del objeto de la contratación; en lo demás rigen las normas del derecho común. Cuando la norma enuncia "entre ausentes", se alude a la contratación a distancia (telefónica, por internet, etc). La forma escrita para dejar constancia del consentimiento, en la práctica, se utiliza solamente en contadas ocasiones o en las modalidades de contrato que específicamente la requieran. Por eilo, es lo usual que el consentimiento se otorgue con la prestación laboral misma, es decir que se manifiesta en el desarrollo de la actividad con la ejecución del servicio.

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Art. 4 7 . - [CONTRATO POR EQUIPO. INTEGRACIÓN].

Cuando el contrato se formalice con la modalidad prevista en el artículo 1 0 1 de e s t a ley, se e n t e n d e r á reservada al d e l e g a d o o representante del grupo de trabajadores o equipo, la facultad de designar las p e r s o n a s q u e lo integran y q u e d e b a n adquirir los d e r e c h o s y contraer las obligaciones q u e se derivan del contrato, salvo q u e por la índole de las prestaciones resulte indispensable la determinación anticipada de los m i s m o s . Concordancias: arts. 21, 22, 23, y 101, LCT.

El contrato de trabajo por equipo se encuentra regulado en el art. 101, LCT, por lo que este artículo debe ser interpretado en relación a las normas tendientes al modo de integrar el equipo, y al consentimiento que debe brindarse para su conformación. Por tratarse de un supuesto de excepción, en el cual el consentimiento no es dado por los trabajadores directamente al empleador, sino a través de un delegado o representante del grupo (quien actúa como mandatario de aquellos); la designación de la integración del equipo se encuentra -prima faciereservada al delegado. Cuando por las características de las prestaciones fuere necesario, nada obsta a que la designación de la integración se haga en forma previa a la celebración del contrato.

Art. 4 6 . - [ENUNCIACIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL. SUFICIENCIA].

Bastará, a los fines de la expresión del consentimiento, el e n u n ciado de lo esencial del o b j e t o de la contratación, q u e d a n d o regido lo restante por lo q u e dispongan las l e y e s , los e s t a t u t o s profes i o n a l e s o las c o n v e n c i o n e s c o l e c t i v a s de trabajo, o lo q u e se c o n ceptúe habitual en la actividad de q u e se trate, con relación al valor e importancia de los servicios comprometidos. Concordancias: 7 a 12, 21, 37, 45, 114 y 117, LCT.

Le frecuente es que las partes al celebrar el contrato verbalmente se pongan de acuerdo sólo en los aspectos principales de la relación laboral, quedando todo lo restante -en lo cual se puede incluir distintas condiciones de trabajosujeto a la legislación aplicable (leyes, estatutos) y a los laudos y convenios colectivos, al estar limitada la autonomía de la voluntad en virtud de las normas que componen el orden público laboral. Cuando se enuncia ".. .o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trate...", la norma está remitiendo a los usos y costumbres frecuentes y generalizados de la actividad, que configuran fuente de derecho y deben ser acatados por las partes, siempre y cuando sus cláusulas no se contrapongan con lo normado en la LCT, ni con las disposiciones del convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa, ni con lo pactado en el contrato individual de trabajo. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D A N LAS P E N A S D E L A R T . 172 D E L C Ó D I G O P F N A l n e v •

CAPITULO VI De la forma y prueba del contrato de trabajo Art. 4 8 . - [FORMA].

Las partes podrán e s c o g e r libremente sobre las formas a observar para la celebración del contrato de trabajo, salvo lo que dispongan las leyes o c o n v e n c i o n e s colectivas en c a s o s particulares. Concordancias: arts. 23, 24, 49, 50, 53, 54, 90, 91, 93, 99, 240 y 241, LCT.

Se consagra aquí el principio de libertad de formas: no se requiere - salvo en aquellos casos en que se estipula expresamente- una forma determinada como requisito de validez, como en el caso de los contratos formales. Como consecuencia de ello, el principio general es que el contrato de trabajo es informal: no hay formas impuestas u obligatorias. No obstante ello, existen excepciones legales; con el fin de proteger los derechos del trabajador, dar certeza a determinados actos, y evitar el fraude. Por ejemplo, se requiere la forma escrita en el contrato a plazo fijo (art. 90, LCT), en el contrato eventual -en algunos casos- (art. 99, LCT) y en el contrato de aprendizaje (art. I , ley 25.013). o

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Art. 4 9 . - [NULIDAD POR OMISIÓN DE LA FORMA].

Los a c t o s del empleador para cuya validez e s t a ley, los e s t a t u t o s profesionales o las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo e x i g i e ran una forma i n s t r u m e n t a l d e t e r m i n a d a s e t e n d r á n por n o s u c e d i d o s cuando e s a forma no se observare. No obstante el vicio de forma, el acto no es oponible al trabajador. Concordancias: arts. 48, 50 a 54, 140, 141, 142,154, 218 y 240, L.C.T.; arts. 31 y 35, ley 24.013; arts. 1,2, 3 y 4, ley 24.465.

La validez y eficacia de los contratos de trabajo se supedita -en determinados casos- al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma, de modo tal que se tendrán por no sucedidos aquellos que no estuvieren en la forma prescripta legalmente y deben declararse nulos los actos en los cuales que no se observaron estos recaudos. En otras palabras, siendo la forma en sustancia o esencia parte del acto, asume una condición o requisito de validez de ese acto. Frente a ello corresponde aplicar el principio de la retroactividad de las nulidades (el acto es jurídicamente inexistente y no se le otorga virtualidad alguna). Se trata de una disposición que está dirigida a proteger al trabajador, que puede invocar la validez del acto, pero no por el empleador en contra de aquél. En la LCT se exigen formas determinadas para ciertos actos, que constituyen requisito para su validez, es decir, para que dichos actos cumplan el efecto previsto. A modo de ejemplo, requieren para perfeccionarse la forma escrita: la comunicación del embarazo (art. 177); la notificación del matrimonio (art. 181); la comunicación de la excedencia (art. 186); la comunicación de la fecha de vacaciones (art. 184); la notificación de las suspensiones (art. 218); la conformidad del trabajador en caso de cesión del personal (art. 229); la notificación del preaviso (art. 235); el acto de renuncia (art. 240); la extinción por mutuo acuerdo (art. 241); la comunicación de la justa causa del despido (art. 243); y la intimación para que el trabajador se jubile (art. 252).

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Art. 5 0 . - [ P R U E B A ] .

| trabajo s e prueba por los m o d o s autorizados por las l e y e s procesales y lo previsto en el artículo 23 de e s t a ley. E

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Concordancias: arts. 23,24,48, 51,53,54,90, 92, LCT; arts. 1,2,3 y 4, ley 24.465.

En lo que hace a la prueba del contrato, rige el principio de la libertad de prueba, ya que el contrato de trabajo puede probarse por todos los medios comunes (art. 1190, CCiv, y art. 208, CCom), además de las presunciones consagradas en diversos artículos de la LCT, como ser la establecida en el art. 23 de la LCT, que surge por la mera prestación de servicios. El art. 377 del CPCCN recoge el principio procesal plasmado en la máxima latina ei incumbitprobado qui dicit, non qui negat, que impone la carga probatoria a la parte que afirma un hecho y exime de aquélla a la que lo niega. Por lo

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tanto, si un trabajador invoca la existencia de un contrato de trabajo y la empresa lo niega, es al trabajador a quien corresponde demostrar sus afirmaciones. Sin embargo, la presunción contenida en el art. 23 de la LCT -la prestación de servicios hace presumir el contrato de trabajo- funciona en la práctica invirtiendo la carga de la prueba. En cambio, si el trabajador invoca la existencia de un contrato por tiempo indeterminado y el empleador lo niega pero aduce que entre las partes medió, por ejemplo, un contrato de plazo fijo, es al empleador a quien le corresponde probar tal afirmación. Respecto de los medios de prueba aceptados por las leyes procesales, en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires rige la ley 18.345, de procedimiento laboral (reformada por la ley 24.635) y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, existiendo, por ende, amplitud en la posibilidad de ofrecer y producir pruebas. En la provincia de Buenos Aires rige la ley 11.653 (BO, 16/8/1995). Entre los principales medios de prueba para acreditar la existencia del contrato se pueden mencionar: la prueba confesional; la prueba documental -esencialmente recibos de sueldos, cartas documento, telegramas y certificados; pero también otros elementos como fotos, planos, indumentaria de trabajo, videos, y grabaciones (estas últimas, siempre y cuando no hayan sido obtenidas en forma ilegal); la prueba pericial -especialmente la contable mediante el control efectuado por el experto a los libros que obligatoriamente debe llevar la empresa-; la prueba informativa -informes provenientes de entidades públicas y privadasy la prueba testimonial; aunque nada obsta para que el magistrado recurra a otros menos utilizados, como los careos, el interrogatorio directo a las partes y en los términos del art. 415 del CPCCN o el reconocimiento judicial y la inspección ocular, con el fin de dilucidar la litis (alcanzar la verdad objetiva).

Art. 5 1 . - [APLICACIÓN DE ESTATUTOS PROFESIONALES o CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO].

Cuando por las leyes, e s t a t u t o s profesionales o convenciones colectivas de trabajo se exigiera algún documento, licencia o carné para el ejercicio de una determinada actividad, su falta no excluirá la aplicación del estatuto o régimen especial, salvo que se tratara de profesión q u e exija título expedido por la autoridad competente. Ello sin perjuicio q u e la falta o c a s i o n e la aplicación de las s a n c i o n e s q u e puedan corresponder de acuerdo con los respectivos r e g í m e n e s aplicables. Concordancias: arts. 48, 49 y 50, L.C.T.

Algunas actividades reguladas p o r n o r m a s específicas, requieren q u e pin i que el trabajador las desempeñe cuente con algún documento, carnet « \< cencía especial. Sin perjuicio de ello, los beneficios derivados de las leyes, esl.ilu venciones colectivas, son debidos a pesar de no contar el t r a b a j a d n i

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.i... mncnto de que se trate, pues no estamos ante profesiones que requieran l>ai .1 MI ejercicio de un título expedido por autoridad determinada por cuestiona • de orden público. A'.i, sería contrario al principio de buena fe y a la teoría de los actos propios qui Ii empresa invocase tal omisión en su beneficio, si contrató a sabiendas de i.il limación, consintiendo la prestación de servicios sin objeción alguna, invoI . n u l o una omisión -que también fue suya- cuando le convenga para no responder por sus obligaciones laborales. Por ello, la falta de inscripción en la matrí< u l a o la no posesión de un carnet o credencial no excluye ni limita los derechos y obligaciones recíprocos que existieren. liste requisito no debe confundirse con el título habilitante, que es expedido p u i autoridad educativa competente (por ejemplo, el título de abogado, ingeniero, o médico), en cuyo caso se estaría en presencia de un acto ilícito (como ser, el ejercicio de la abogacía o la medicina invocando el carácter de abogado o módico sin ser tales).

Todo empleador, cualquiera que sea el número de empleados que ocupe, está obligado a llevar un libro especial, registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, que debe estar en el lugar de trabajo. El art. 7 de la ley 24.013 establece que el contrato está registrado cuando el empleador inscribe al trabajador en el libro especial al que hace mención este artículo o en la documentación laboral que haga sus veces -según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares-, y quede afiliado al Instituto Nacional de Previsión Social, a las cajas de subsidios familiares (actualmente disueltas) y a la obra social correspondiente (art. 18, inc. a). La misma norma impone multas para los supuestos de falta de registro y de registración defectuosa de la relación, que se analizarán más adelante. Las relaciones laborales se deben registrar en el Sistema Único de Registro Laboral, que fue creado por el decreto 2284/1991, que eliminó el Instituto Nacional de Previsión Social y las cajas de subsidios familiares. El objeto fue centralizar la información del empleador y de sus trabajadores y unificar las afiliaciones al ex Instituto Nacional de Previsión Social, a las ex Cajas de Subsidios Familiares y a las obras sociales, y de los trabajadores beneficiarios del sistema de prestaciones por desempleo. Además, el empleador debe registrar el contrato de trabajo ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) -que ha unificado el registro de los empleadores por medio de la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) y el de los trabajadores en la Administración Nacional de la Seguridad Social (Anses), por medio del Código Único de Identificación Laboral (CUIL)- y ante la obra social que corresponda al trabajador. Aparte del libro especial del artículo 52 de la LCT o el que haga sus veces (por ejemplo, Registro Único de Personal en el caso de las Pymes), los empleadores deben llevar la planilla de horarios establecida en el art. 6 de la ley 11.544, los recibos de pago (art. 140, LCT), declaración jurada de cargas de familia, constancia de información de condiciones de seguridad y de recepción de elementos de protección personal, declaración jurada de la situación previsional del trabajador, contrato de afiliación entre el empleador y una ART, constancia de opción del trabajador dentro del sistema previsional, constancia de pago de aportes y contribuciones sindicales y de la seguridad social. Existe además un régimen de registración obligatorio con anterioridad al inicio de la relación laboral (resolución general N° 1891 de la AFIP, B.O. del 2/6/ 2005; actualizada y modificada por la resolución general N° 2016, B.O. del 1II 3/2006), a través del denominado "Registro de Altas y Bajas en Materia de Seguridad Social" por el cual se deben registrar no sólo las incorporaciones de trabajadores sino también los ceses; y que alcanza tanto a los trabajadores en relación de dependencia como a los contratos de pasantías que se celebren con estudiantes o docentes. El "Registro" es una base de datos, que como carga inicial posee las relaciones empleador-trabajador consideradas como activas, en función de la información que surge de las declaraciones juradas determinativas y nominativas de las obligaciones con destino a la seguridad social pre-

Art. 5 2 . - [LIBRO ESPECIAL. FORMALIDADES. PROHIBICIONES].

Los e m p l e a d o r e s deberán llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las m i s m a s condiciones q u e se e x i g e n para los libros principales de comercio, en el q u e se consignará: a) Individualización íntegra y actualizada del empleador. b) Nombre del trabajador. c) Estado civil. d) Fecha de ingreso y e g r e s o . e) Remuneraciones a s i g n a d a s y percibidas. f) Individualización de p e r s o n a s q u e g e n e r e n derecho a la percepción de a s i g n a c i o n e s familiares. g) D e m á s d a t o s q u e permitan una e x a c t a evaluación de las obligaciones a su cargo. h) Los q u e e s t a b l e z c a la reglamentación. Se prohibe: 1. Alterar los registros correspondientes a cada persona empleada. 2. Dejar blancos o e s p a c i o s . 3. Hacer interlineaciones, raspaduras o e n m i e n d a s , las q u e d e berán ser s a l v a d a s en el cuadro o e s p a c i o respectivo, con firma del trabajador a q u e se refiere el a s i e n t o y control de la autoridad administrativa. 4. Tachar a n o t a c i o n e s , suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratándose de registro de hojas móviles, su habilitación se hará por la autoridad administrativa, d e b i e n d o estar precedido cada conjunto de hojas, por una constancia extendida por dicha autoridad, de la q u e resulte su número y fecha de habilitación. Concordancias: arts. 49 a 55, 142, 143 y 144, LCT.; arts. 7 a 18, ley 24.013; arts. 84 a 88 ley 24.467; arts. 53 y 54, CCom. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L !

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sentadas por los empleadores comprendidos en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SUyP) por los periodos mensuales julio de 2004 inclusive, en adelante, así como de las "Claves de Alta Temprana" gestionadas en los términos de la resolución general N° 899 y su modificatoria N° 943 (la resolución general N° 1891 de la AFIP dejó sin efecto el anterior régimen de Clave de Alta Temprana o C.A.T.)Los empleadores que incumplan -total o parcialmente- las obligaciones dispuestas por esta resolución general son pasibles de las sanciones pecuniarias establecidas por la resolución general N° 1566 de la AFIR En materia de regularización registral, resultan aplicables además la Resolución 3/2009 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (BO del 22/ 01/2008) sobre Promoción y Protección del Empleo (régimen de regularización impositiva, promoción y protección del empleo registrado, exteriorización y repatriación de capitales), y la ley 26.476 (BO del 24/12/2008), relativa a los regímenes de regularización, promoción y protección del empleo registrado con prioridad en Pymes-, exteriorización y repatriación de capitales. En relación a las asignaciones familiares, la ley 26.425 (BO del 9/12/2008) y los decretos 1345/07 (BO del 5/10/2007) y 1591/2008 (3/10/2008) incrementan los montos de las asignaciones familiares y modifican los rangos, topes y montos de las asignaciones familiares contempladas en la ley 24.714, que habilitan el cobro de los beneficios conforme la situación económico social de las distintas zonas. Por su parte, mediante la resolución 601/2008 ANSES (BO del 5/8/2008), se aprobó el sistema informático que permite a los empleadores comprendidos en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, generar y emitir la Certificación de Servicios y Remuneraciones. La resolución 774/2008 de la Secretaría de Trabajo (BO del 23/7/2008), por su parte, reglamenta la cuestión relativa a los aportes y contribuciones de autónomos, Sistema Único de la Seguridad Social (S.U.S.S.) y el certificado de Trabajo Registrado, modificando el formulario. El decreto 1066/2008 (BO del 10/7/2008) prorrogó la vigencia del beneficio instituido por el art. 6 de la Ley 25.877, que dispuso un beneficio para aquellos empleadores que produzcan un incremento neto en su nómina de trabajadores, consistente en una reducción de sus contribuciones a la Seguridad Social. El libro del art. 52 de la L C T es un libro o conjunto de hojas visadas o rubricadas por la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), en el que se deben asentar los datos de identidad de ambas partes y todos aquellos que identifican debidamente la relación laboral. Cuando el empleador tiene varios establecimientos el Ministerio de Trabajo exige que el empleador gestione el pedido de centralización en un solo lugar, o de lo contrario debe presentar un libro por cada establecimiento, requisito éste que no surge de la ley. Los datos a consignar en el mismo son: individualización íntegra y actualizada del empleador; nombre del trabajador; su estado civil; fecha de ingreso y egreso; remuneraciones asignadas y percibidas; individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares; demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo y otros que pueda establecer la reglamentación. Está prohibido alterar los registros correspon-

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dientes a cada trabajador, dejar blancos o espacios, hacer interlineaciones (las raspaduras o enmiendas deberán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa), y tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro. Tratándose de registros de hojas móviles, su habilitación la otorga la autoridad administrativa, debiendo cada conjunto de hojas estar precedido por una constancia extendida por dicha autoridad, de la cual resulte su número y fecha de habilitación. La Ley Nacional de Empleo (24.013) establece que el Ministerio de Trabajo (autoridad de aplicación) tiene a su cargo el control del cumplimiento de la ley; por su parte la ley 25.212 otorga funciones de autoridad central de inspección de trabajo al Consejo Federal del Trabajo y la ley 25.877 (BO, 19/3/2004) crea el Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (cuyo antecedente es el Servicio Nacional de Inspección de la derogada ley 25.250). Multas ante el empleo mal o no registrado: Distintas normas establecen incrementos indemnizatorios y sanciones pecuniarias cuando se verifican situaciones de falta o mala registración contractual. Se enuncian y explican las que disponen las leyes 24.013 y 25.323. 1) Multas de la ley 24.013: La ley 24.013 sanciona el trabajo en negro (es decir, la falta de registración del trabajador y del contrato), y el trabajo registrado en forma parcial, o sea, aquel en que la fecha de ingreso o el salario denunciados no son los verdaderos. De presentarse alguno de estos casos, el trabajador debe intimar al empleador para que en el plazo de 30 días normalice su situación; la intimación debe ser realizada por escrito (telegrama o carta documento) y mientras esté vigente el vínculo laboral, consignando las irregularidades de su registración. Dicho plazo cuenta a partir del momento en que el empleador recibe el telegrama o la carta documento y la carga de la prueba de la realización en tiempo oportuno de dicha intimación pesa sobre el trabajador; ante el desconocimiento del empleador de la prueba instrumental, se demuestra con prueba informativa consistente en el libramiento de oficio enviado al correo para determinar la autenticidad y recepción del telegrama o la carta documento. El art. 47 de la ley 25.345 (BO, 17/11/2000) -"antievasión"- modificó el art. 11 de la ley 24.013 (LNE), introduciendo un requisito adicional para la procedencia de las indemnizaciones previstas en los arts. 8 , 9 , 10 y 15. Además de la intimación efectuada en forma fehaciente por el trabajador o la asociación sindical que lo represente, a fin de que el empleador proceda a la inscripción, establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, se deberá remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, copia dicho requerimiento. Esta comunicación es gratuita para el trabajador o la asociación sindical que lo represente, ya que el art. 49 de la ley 23.545 agregó un nuevo inciso (el d) al art. 2° de la ley 23.789, que establece un servicio de telegrama y carta documento para los trabajadores dependientes, los jubilados y pensionados, que es gratuito para el remitente. o

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El art. 8° establece que "el empleador que no registrare una relación laboral, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa vigente. En ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo". La base de cálculo de la multa es la cuarta parte de las remuneraciones mensuales del trabajador (percibidas o no) desde el inicio de la relación y hasta la fecha en que se realice el cálculo, o hasta el momento del despido. Por tanto, se suman todos los salarios que le hubiera correspondido percibir durante el vínculo laboral y se los divide por cuatro. Por ejemplo, si el salario mensual de un trabajador no registrado era de $ 1600 y el contrato se extendió por un año, se multiplica 1600 x 13 (los meses del año más el sueldo anual complementario) y se lo divide por 4; en este caso la multa del art. 8 ascenderá a $ 5200. El art. 9° establece la multa cuando "el empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente"; en este caso el empleador cumple con los requisitos del art. 7 , pero al registrar la relación consigna una fecha de ingreso del trabajador posterior a la real, omitiendo denunciar el período corrido entre el ingreso y la fecha que se hace figurar. La multa será equivalente a la suma de todos los salarios que percibió o debió percibir en el período no registrado dividido por 4. Por ejemplo, si un trabajador cuyo salario mensual es de $ 1300 intima refiriendo que se consignó como fecha de ingreso el 16/8/2005 cuando en realidad la verdadera fue el 16/8/2004, corresponde multiplicar 1300 por 13 y dividirlo por 4. Ein este caso no se establece un piso mínimo como en el supuesto del art. 8 ni se fija un tope máximo. Por su parte, el art. 10 enuncia que "el empleador que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, abonará a éste una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenzó a consignarse indebidamente el monto de la remuneración ". Es el supuesto de una relación laboral registrada pero consignando un salario inferior al verdaderamente percibido por el trabajador. El monto de la multa ascenderá a la cuarta parte de la diferencia entre las remuneraciones devengadas y las registradas, sin piso mínimo. Por ejemplo, en un contrato que se extendió por un año, el salario mensual era de $ 1500, pero se pagaban $ 600 en negro, se multiplica 600 x 13 (los meses del año más el sueldo anual complementario) y se lo divide por 4. La ausencia total de registración y la registración defectuosa, se excluyen entre si. Por ello, la multa del art. 8 no puede ser peticionada juntamente con la del 9 y el 10, pero estas dos últimas pueden proceder por separado o en forma conjunta, o

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ya que puede configurase la doble irregularidad (registración posdatando la fecha de ingreso y consignando una remuneración inferior a la devengada) La mora del empleador se produce vencido el plazo de treinta días fijado por el art. 11, que comienza a correr a partir del día siguiente al de su ingreso en la esfera de conocimiento del destinatario y se computa en días corridos. El plazo de prescripción de las multas de los arts. 8, 9 y 10 comienza a computarse treinta y un días después de la recepción por parte del empleador de la intimación del art. 11, y corre en los dos años siguientes. Para calcular la multa no existe la limitación de dos años "hacia atrás": se computa la cuarta parte de las remuneraciones devengadas por los años que duró el trabajo no registrado o registración defectuosa, con un único límite: hasta dos años anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley 24.013 (diciembre de 1989). Si ante el requerimiento el empleador niega la existencia misma de la relación laboral que se le intima a registrar, o desconoce la veracidad de los datos consignados por el trabajador dirigidos a que regularice la defectuosamente registrada, el trabajador podrá válidamente considerarse injuriado y disponer el despido indirecto, sin necesidad de esperar el transcurso de los treinta días, en virtud de la posición negativa asumida en forma expresa por el empleador. Finalmente, el art. 15 establece que "si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro de los dos (2) años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en el art. 11, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará. La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el trabajador el que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los arts. 8 , 9"y 10, y que el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido". La finalidad de la norma es la de disuadir al empleador de reaccionar ante la intimación cursada disolviendo la relación laboral. Así, refuerza la protección contra el despido, fijando un período de dos años siguientes a la remisión de la intimación, durante el cual rige una presunción iuris et de iure de que el despido sin invocación de causa dispuesto por el empleador tiene como propósito castigar la conducta intimatoria del trabajador. Si sobreviniera como consecuencia del despido indirectamente dispuesto por el trabajador establece una presunción iuris tantum; el empleador, para eximirse de la sanción, debe probar la falta de vinculación entre la decisión rupturista y la intimación del trabajador. En cuanto al monto de la multa, las indemnizaciones correspondientes como consecuencia del despido se duplican: es igual a la indemnización por antigüedad sumada a la sustitutiva de preaviso más el SAC sobre dicho rubro (de aplicarse el régimen de la LCT debe incluirse la integración del mes de despido y el SAC correspondiente). Si resultare de aplicación algún estanito especial, la indemnización común allí dispuesta para el despido también debe ser duplicada. No procede la duplicación de la indemnización por vacaciones proporcionales prevista en el art. 156 de la LCT, ya que no es debida "como consecuencia del o

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despido", sino que procede cualquiera fuera el modo de extinción; tampoco alcanza al sueldo anual complementario proporcional (art. 123, LCT), que es remuneración devengada día a día. Si bien la indemnización prevista en el art. 15 de la LNE puede concurrir junto con cualquiera de las agravadas reguladas en la Ley de Contrato de Trabajo (maternidad o matrimonio, art. 182), no corresponde su duplicación, ya que el objeto jurídicamente protegido en cada caso es distinto. Excepcionalmente, el art. 16 establece que cuando las características de la relación existente entre las partes pudieran haber generado en el empleador una razonable duda acerca de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, el juez o tribunal podrá reducir la indemnización prevista en el art. 8 hasta una suma no inferior a dos veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 de la LCT. Con igual fundamento los jueces podrán reducir el monto de la indemnización establecida en el art. 15 hasta la eliminación de la duplicación allí prevista. La condena judicial a pagar cualquiera de dichas multas o la resolución homologatoria del acuerdo conciliatorio que verse sobre ellas, debe ser notificada al Sistema Único de Registración Laboral (SURL), a fin que el ente tome registro del empleador que incumple sus obligaciones con el sistema previsional y de seguridad social, activando las correspondientes inspecciones, denuncias y sanciones. o

2 ^ 1 1 . 1 de la lev 25.323: Publicada en el Boletín Oficial el 11/10/2000, rige desde el 20 de octubre de 2000 (art. 2 , CCiv), y establece un incremento de las indemnizaciones laborales en distintos supuestos. El art. 1° dispone la duplicación de la indemnización por antigüedad -art. 245, LCT y art. 7 , ley 25.013 (o las que en el futuro las reemplacen)-, cuando una relación laboral al momento del despido no estuviese registrada o lo esté de modo deficiente. Parte de la doctrina entiende que están excluidas del ámbito de aplicación de la ley 25.323 las relaciones de empleo público, el servicio doméstico y el trabajo agrario, por no estar comprendidas en la Ley de Contrato de Trabajo. En cuanto a los estatutos especiales - atento la redacción de la norma, que remite al art. 245 y al art. 7 de la ley 25.013 -entendemos que se aplica a los estatutos especiales cuando éstos remiten al art. 245 de la LCT (por ejemplo: viajantes de comercio, docentes particulares y chóferes profesionales). En cambio, no será aplicable a los estatutos especiales cuando ellos prevean un mecanismo distinto de indemnización (industria de la construcción, periodistas profesionales, jugadores profesionales de fútbol). Para el incremento de la indemnización, la ley no se limita a contemplar el supuesto de ausencia de registración sino que incluye los casos de registración defectuosa, las que -en principio- parecen referirse a los casos de los arts. 9 y 10 de la ley 24.013 (que se haya asentado una fecha de ingreso posterior o una remuneración menor a la real), si entendemos al art. I de la ley 25.323 como complementario de los arts. 8 , 9 , 10 y 15 de la ley 24.013. Pero al no consignar concretamente en qué consiste la relación registrada "de modo deficiente", y entendiendo que "deficiente" es sinónimo de "incompleto", "imperfecto", "deo

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fectuoso", también se podría sostener válidamente que alcanza a cualquier otra irregularidad o deficiencia en la registración, como la categoría laboral, la naturaleza del vínculo o la modalidad de contratación. La ley establece un plazo de gracia de 30 días corridos para regularizar las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 20/10/2000: el empleador tenía tiempo hasta el día 18 de noviembre de 2000 para regularizar las relaciones laborales no registradas o defectuosamente registradas. El reclamo de la duplicación de la indemnización es procedente sólo después de la extinción de la relación laboral: el cese del vínculo es un requisito de viabilidad. Debe tratarse de un despido directo o indirecto que genere derecho a la indemnización del art. 245, LCT o del art. 7 , ley 25.013; de allí que, en principio, estén excluidas otras formas de extinción. El art. I de la ley 25.323 se aplica a las relaciones laborales iniciadas con anterioridad al 20/10/2000 que no fueron registradas o estaban parcialmente registradas del 19 de noviembre de 2000 en adelante; y a las relaciones iniciadas desde el 20/10/2000 que no estén registradas o lo estén defectuosamente a esa fecha. Por el contrario, no se aplica a las relaciones laborales no registradas o defectuosamente registradas extinguidas con anterioridad a la vigencia de la ley 25.323. A diferencia de lo dispuesto por el art. 11 de la 24.013, el art. 1 de la ley 25.323 no exige la intimación fehaciente del trabajador o de la asociación sindical para regularizar la situación laboral estando vigente el vínculo (art. 3 , decreto reglamentario 2725/1991) ni ninguna otra intimación. El reclamo de la duplicación de la indemnización es procedente después de la extinción de la relación laboral por despido directo o indirecto. No se duplican la indemnización sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido, ni las indemnizaciones agravadas (matrimonio, maternidad). El agravamiento indemnizatorio no es acumulable a las indemnizaciones previstas en los arts. 8 , 9 , 10 y 15 de la ley 24.013. En consecuencia, las multas de la ley 24.013 siguen rigiendo después de la vigencia de la ley 25.323 si el trabajador intima "estando vigente la relación laboral" y cumple los requisitos del art. 11 de la ley 24.013. Pero desde la vigencia de la ley 25.323 (20/10/2000) resulta aplicable el art. I de la ley 25.323 cuando se verifica una relación laboral no registrada o parcialmente registrada y el trabajador no intimó al empleador estando vigente el vínculo o también cuando intimó, pero el juez estableció que dicho emplazamiento no reunía los requisitos del art. 11 de la ley 24.013. o

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Art. 5 3 . - [OMISIÓN DE FORMALIDADES].

Los j u e c e s merituarán en función de las particulares circunstancias de cada c a s o los libros que carezcan de algunas de las formalidades prescriptas en el artículo 52 o que t e n g a n algunos de los d e f e c t o s allí c o n s i g n a d o s . Concordancias: arts. 48 a 56,142 y 144, LCT.

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Los instrumentos y la documentación laboral que debe llevar el empleador como garantía de los derechos del trabajador, son elementos formales. La ley sanciona su incumplimiento al establecer no sólo una presunción de certeza a favor de lo que sostiene el trabajador, sino también sumarios por infracción a la ley 25.212 (pueden ser leves, graves o muy graves), la aplicación de multas y -en casos extremos- hasta la clausura del establecimiento. Las registraciones contenidas en los libros señalados deben necesariamente tener respaldo documental; por ejemplo, en el caso de las remuneraciones, no es suficiente que esté registrado su importe y pago, sino que, además, tienen que obrar en poder de la empresa los recibos de sueldo -firmados por el trabajadorque otorgan respaldo documental a tal registración. Cuando el hecho registrado tiene cpntenido patrimonial se debe registrar también en los libros de comercio. Los libros que obligatoriamente deben llevar los empleadores deben ser habilitados por la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), salvo el libro de viajantes de comercio, que debe ser registrado y rubricado como los libros de comercio, y en caso de existir omisiones en los mismos o carezcan de las formalidades previstas en el art. 52 LCT, estas serán valorados en cuanto a su validez por el juez según las particularidades de cada caso. Las constancias referidas a la fecha de ingreso y de egreso del trabajador tienen un valor relativo en caso de litigio; esto es así porque provienen unilateralmente de! empleador y fueron consignadas en el libro sin control del trabajador. Distintos proyectos legislativos proponen que los libros que carezcan de alguna de las formalidades prescriptas en el art. 52, o que tengan alguno de los defectos allí consignado, no tengan valor probatorio en juicio a favor del empleador y carezcan de valor probatorio para acreditar el cumplimiento de las obligaciones y deberes en materia de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Una reforma de tal índole cercenaría una facultad innata del juez laboral, cual es la valoración de la prueba, pues es el juez quien debe determinar, en definitiva, si la falta de cumplimiento de las formalidades lesionan o no los derechos o garantías del trabajador en cada caso concreto.

Art. 5 4 . - [APLICACIÓN A LOS REGISTROS, PLANILLAS U OTROS ELEMENTOS DE CONTRALOR].

La validez de los r e g i s t r o s , planillas u o t r o s e l e m e n t o s de contralor, exigidos por los e s t a t u t o s profesionales o c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo, queda sujeta a la apreciación judicial s e g ú n lo prescripto en el artículo anterior. Concordancias: arts. 48 a 56,142 y 144, L.C.T.

Los magistrados del trabajo tienen amplias facultades a la hora de merituar el valor probatorio de los registros, planillas y demás elementos de contralor que exijan los estatutos profesionales y las convenciones colectivas de trabajo. Por ejemplo, encuadran entre aquellos elementos de contralor, la exigencia de determinados convenios colectivos que obligan a registrar la asistencia del personal en tarjetas habilitadas al efecto; o cuando las normas aplicables ordeF O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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nan -en el caso de los médicos- asentar en el Registro de Cirugías de una institución, la identificación del equipo de profesionales que intervengan en una operación, como así también el comienzo y la finalización del acto quirúrgico. Se trata de una regla que se condice con la del artículo anterior, y que está referida específicamente a los instrumentos regístrales aquí mencionados. Como ya se indicó, por ser llevados unilateralmente por el empleador, su valor probatorio es limitado, cuando sean invocados en contra del trabajador.

Art. 5 5 . - [OMISIÓN DE su EXHIBICIÓN].

La falta de exhibición a requerimiento judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros e l e m e n t o s de contralor previst o s por los artículos 52 y 54 será tenida c o m o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador o de s u s c a u s a h a b i e n t e s , sobre las circunstancias q u e debían constar en t a l e s asientos. Concordancias: arts. 52, 54 y 57, L.C.T.

La presunción dispuesta en este artículo se genera en favor del trabajador en caso de que la empresa no lleve libros, ni exhiba la documentación legalmente exigida (arts. 52 y 54, LCT), aunque es necesario aclarar dos cuestiones. En primer lugar, se trata de una presunción iuris tcmtum, es decir que puede ser desvirtuada por prueba en contrario; en segundo lugar -respecto de su alcance- en la demanda judicial se tienen por ciertas las afirmaciones del trabajador exclusivamente sobre las circunstancias que deben constar en tales libros. O sea, si una empresa, al contestar demanda, aduce que no existía relación laboral y que no tiene trabajadores dependientes, el hecho de que no lleve libros no genera - per se - la presunción de que no registró a una persona ni que existe contrato de trabajo. En algunas actividades es obligatorio llevar libros especiales, como en el caso del trabajo marítimo, el trabajo a domicilio y los viajantes de comercio. En otras actividades hay que llevar libretas y planillas de trabajo, como en el trabajo de menores y aprendizaje (libreta de trabajo), el trabajo a domicilio, los conductores particulares, el transporte de cosas por la vía pública, el trabajo marítimo (libreta de embarco) y el trabajo portuario (registro de personal llevado por el ente de contratación), o "algún documento, licencia o carné" que acredite su inscripción en un registro de control. Las Pymes -pequeñas y medianas empresas- pueden optar por llevar, en lugar del libro exigido por el art. 52 de la LCT, el denominado Registro Único de Personal, en el que se deberá asentar la totalidad de los trabajadores (cualquiera que sea su modalidad de contratación), y que será rubricado por la autoridad administrativa laboral competente (arts. 84 y 85, ley 24.467). Así, se unifican en él los siguientes libros, registros, planillas y demás elementos de control: 1) el libro del art. 52 de la LCT; 2) la sección especial del art. 13, apartado 1, del decreto 342/1992; 3) los libros de la ley 12.713; 4) el libro especial del art. 122 del Régimen Nacional de Trabajo Agrario (art. 86). F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN LAS PENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD INTELECTUAL)

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La enumeración de los requisitos que debe contener el Registro Único de Personal se efectúa en el art. 87 de la ley 24.467, y el incumplimiento de las obligaciones regístrales previstas en esta sección, o en la LCT, puede producir hasta la exclusión del régimen de la ley 24.467 (Pymes), además de las penalidades establecidas en las leyes 18.694, 23.771 y 24.013 (art. 88, ley 24.467).

ser inferior a dos días hábiles contados a partir de la recepción del emplazamiento). Se consideran días "no hábiles" todos los días no laborables para las empresas, en los cuales no existe opción de trabajar y, en general, cuando el empleador haya optado por no trabajar. El silencio del interpelado debe subsistir por lo menos durante dos días hábiles para que se le pueda atribuir la calidad de presunción en su contra respecto del cumplimiento o incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato que hayan sido objeto de la intimación. El establecimiento de plazos mínimos y del deber de explicarse apuntan a hacer prevalecer el principio de buena fe, y tienden a evitar la incertidumbre del trabajador sobre las circunstancias de la relación laboral. Es una presunción que puede ser desvirtuada por prueba en contrario aportada por el empleador. Finalmente, cabe recordar que la presunción que establece el artículo bajo análisis, sólo opera cuando se demuestra el carácter de empleador del silente. Ello es la lógica consecuencia de que no existe obligación de réplica alguna para aquél a quien se le reclame en virtud de una vinculación laboral en tanto ésta no se demuestre.

Art. 5 6 . - [REMUNERACIONES. FACULTAD DE LOS JUECES].

En los c a s o s en q u e se controvierta el m o n t o de las remunerac i o n e s y la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo pact a d o entre las partes el Juez podrá, por decisión fundada, fijar el importe del crédito de acuerdo a las circunstancias de cada c a s o . Concordancias: arts. 50, 53, 54, 56, 114 y 142, LCT.

•La norma otorga al juez la facultad de establecer las remuneraciones del trabajador en los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y la prueba rendida resultase insuficiente para acreditar lo pactado entre las partes. Esta potestad del juez de fijar la cuantía del crédito debe ser ejercida con suma prudencia, por decisión fundada en parámetros objetivos, y sólo en aquellos casos en los que de las probanzas arrimadas surja acreditada la procedencia del crédito pero no su monto. La sujeción de tal prerrogativa a esa condición se funda en que si el salario no es motivo de controversia, nada permite que el juez se aparte de ella y tome otra distinta. Atendiendo a la casuística y como una herramienta más en la búsqueda de la verdad objetiva, puede complementarse con la directiva del art. 55, limitando la presunción allí establecida a los términos de la realidad práctica.

Art. 5 8 . - [RENUNCIA AL EMPLEO. EXCLUSIÓN DE PRESUNCIONES A SU RESPECTO].

No se admitirán presunciones en contra del trabajador ni deriv a d a s de la ley ni de las c o n v e n c i o n e s colectivas de trabajo, q u e conduzcan a s o s t e n e r la renuncia al e m p l e o o a cualquier otro d e recho, s e a q u e las m i s m a s deriven de su silencio o de cualquier otro m o d o q u e no implique una forma de comportamiento inequív o c o en aquél s e n t i d o . Concordancias: arts. 10, 12, 23, 98,145, 240, 241 y 260, LCT.

Art. 5 7 . - [INTIMACIONES. PRESUNCIÓN].

Constituirá presunción en contra del e m p l e a d o r su silencio a n t e la intimación hecha por el trabajador de m o d o f e h a c i e n t e , relativa al c u m p l i m i e n t o o incumplimiento de las o b l i g a c i o n e s d e r i v a d a s del c o n t r a t o de trabajo s e a al t i e m p o de su formalización, e j e c u c i ó n , s u s p e n s i ó n , reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia q u e haga q u e se c r e e n , modifiquen o e x t i n g a n d e r e c h o s derivados del m i s m o . A tal e f e c t o dicho silencio d e b e r á subsistir durante un plazo razonable el q u e nunca será inferior a d o s ( 2 ) días hábiles. Concordancias: arts. 55, 62 y 63, L.C.T.; arts, 11 y 14, ley 24.013.

Para acreditar los distintos extremos del contrato de trabajo también se puede recurrir a indicios y presunciones. Aquí, la LCT establece otra presunción iuris tantum en favor del trabajador en caso de silencio del empleador a un emplazamiento, al imponer al empleador una carga de explicarse o contestar, so pena de constituir presunción en su contra, si el mismo se mantuviere por un plazo mínimo razonable (que nunca puede

Al contrario de lo dispuesto en el art. 57 de la LCT con relación al empleador, el silencio del trabajador en ningún caso puede generar una presunción en su contra, y si bien el Código Civil establece en el art. 919 que el silencio frente a una intimación no significa conformidad ni asentimiento, salvo que medie obligación de responder, en el Derecho del Trabajo si el trabajador guarda silencio no puede entenderse que ha consentido determinada situación. El art. 58 de la LCT reafirma esta idea, excluyéndose la posibilidad de qiie por cualquier tipo de presunción (iuris et de ñire, inris tantum, hominis) se pueda sostener la renuncia a cualquier derecho. En lo que hace a la renuncia, en la LCT se fijan requisitos especiales de forma (adsolemnitatem) que se relacionan con su validez (art. 240, LCT). Una excepción al principio lo constituye el consentimiento tácito del trabajador que surge de su comportamiento inequívoco, que no admita dudas y que lleve a interpretar que efectivamente prestó su libre conformidad (art. 241 in fine LCT). También lo es la renuncia tácita que se configura cuando el trabajador no se presenta a trabajar ni manifiesta su voluntad de hacerlo luego de cursársele la intimación que prevé el art. 98 LCT para el contrato de temporada.

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Art. 5 9 . - [FIRMA. IMPRESIÓN DIGITAL].

La firma es condición esencial en t o d o s los a c t o s e x t e n d i d o s bajo forma privada, con m o t i v o del contrato de trabajo. Se e x c e p túan aquellos c a s o s en q u e se demostrara q u e el trabajador no s a b e o no ha podido firmar, en c u y o c a s o bastará la individualización m e d i a n t e impresión digital, pero la validez del a c t o d e p e n d e rá de los r e s t a n t e s e l e m e n t o s de prueba q u e acrediten la efectiva realización del mismo. Concordancias: arts. 48, 52 y 138, L.C.T.; arts. 1012 y 1014, CCiv.

La firma autógrafa es la representación gráfica del nombre y apellido, o título, o de su identidad, que una persona escribe de su propia mano en un documento, para darle autenticidad o para expresar que aprueba su contenido. Si bien los orígenes de la firma son remotos y no del todo claros, existía en Roma el instituto de la manufirmatio, que consistía en consignar el nombre, un signo identificatorio o en su defecto tres cruces (xxx) una vez leído el documento por su autor, o por un funcionario, y luego de haber pasado la mano abierta sobre el pergamino en actitud de jurar, pero sin hacerlo. Luego, en el período medieval, donde leer y escribir quedaba reservado a los eruditos y el clero, era común que los nobles utilizasen como firma una cruz a la que le añadían diversos rasgos y letras, que luego fueron reemplazados por sellos. Seguramente en este período es que la firma comenzó a establecerse más como un símbolo de identificación que enlazaba al autor con el documento, que como una simple consignación de un nombre. La firma tiene -en consecuencia- una triple función. Por un lado, vincula a la persona con el acto jurídico, y expresa el consentimiento de las partes (funciones identificativa y declarativa). Por el otro, permite identificar si el autor de la firma es efectivamente aquél que ha sido identificado como tal en el acto (función probatoria). Su elemento esencial es el animas signandi (la intención de firmar), por ello, si bien por lo general es puesta de puño y letra del firmante, esta característica de la firma manuscrita puede ser eliminada y sustituida por otros medios (la firma electrónica, a ruego, la firma por facsímil o "máquina de firma" empleada en el derecho comercial, la impresión digital, etc). E:i cuanto a la impresión digital, el artículo expresamente la menciona como medio alternativo a la firma autógrafa, cuando el trabajador no pueda o no sepa firmar, en cuyo caso supedita su validez a otros elementos de prueba que acrediten la efectiva realización (esto es, establecer el nexo entre la impresión y la intención de estamparla en el documento).

Art. 6 0 . - [FIRMA EN BLANCO. INVALIDEZ. MODOS DE OPOSICIÓN].

La firma no p u e d e ser otorgada en blanco por el trabajador, y é s t e podrá o p o n e r s e al c o n t e n i d o del a c t o , d e m o s t r a n d o q u e las declaraciones insertas en el d o c u m e n t o no s o n reales.

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Apartándose de la regla del 1016, CCiv (que lo considera una suerte de mandato tácito), en el artículo bajo análisis se prohibe el otorgamiento de la firma en blanco. Se trata de una directiva que el legislador -acertadamente- entendió necesaria en virtud de las particularidades de la relación laboral. Así, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito civil (donde el abuso de la firma en blanco se produce cuando una parte se aprovecha de la confianza para alterar un acuerdo primigenio), en nuestra disciplina, la acción de firmar un documento en blanco es fruto de la diferencia lógica de poder negocial entre las partes, como resultado del cual la parte débil puede verse en necesidad de firmar en blanco para mantener su fuente de trabajo, o como requisito para ingresar a trabajar. Así, el autor del fraude inserta en el documento declaraciones u obligaciones de carácter perjudicial que agravian al titular de la signatura, aprovechando el espacio libre y la firma auténtica. El trabajador que alegue haber sido perjudicado por este tipo de hechos puede oponerse al contenido del acto, demostrando que las declaraciones insertas en el documento no son reales. Es sobre el trabajador sobre quien pese la carga de demostrar que firmó en blanco -para eludir la consecuencia del reconocimiento de firma según el art. 1028, CCiv.-, y ello lo habilita a demostrar la falsedad del contenido del instrumento. Es un reflejo del principio de primacía de la realidad y de las normas relativas a evitar el fraude (art. 14).

Art. 6 1 . - [FORMULARIOS].

Las cláusulas o rubros insertos en formularios d i s p u e s t o s o utilizados por el empleador, q u e no correspondan al impreso, la incorporación a los m i s m o s de d e c l a r a c i o n e s o c a n t i d a d e s , cancelatorias o liberatorias por m á s de un c o n c e p t o u obligación, o diferentes períodos a c u m u l a d o s , se apreciarán por los j u e c e s , en cada c a s o , en favor del trabajador. Concordancias: arts. 7, 9, 12 a 15, 62, 63, 141 y 142, L.C.T.

Aquí, lo que genera la presunción en contra del empleador es el acto de utilizar formularios impresos, para luego efectuar agregados de cualquier tipo, que no se correspondan con el impreso original. Estamos ante una pauta de interpretación que permite al juzgador apreciar a favor del trabajador, la actitud empresarial de incorporar formularios impresos y alterarlos del modo señalado en la norma, en el entendimiento de que el dependiente se encuentra en situación de inferioridad, entendida ésta en sentido amplio.

Concordancias: arts. 12, 13, 14, 62 y 63, y 146, L.C.T.; arts. 1016 y 1017, CCiv. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A I NRVII 7 7 1 A. o p i - i m c r v a r . n m i t ^ - n i » t \

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CAPITULO VII

De los d e r e c h o s y d e b e r e s de las partes Art. 6 2 . - [OBLIGACIÓN GENÉRICA DE LAS PARTES].

Las partes e s t á n obligadas, activa y p a s i v a m e n t e , no s ó l o a lo q u e resulta e x p r e s a m e n t e de l o s t é r m i n o s del contrato, sino a t o d o s aquellos c o m p o r t a m i e n t o s q u e s e a n c o n s e c u e n c i a del m i s m o , resulten de e s t a ley, de l o s e s t a t u t o s profesionales o c o n v e n c i o n e s c o l e c t i v a s de trabajo, a p r e c i a d o s con criterio de colaboración y solidaridad. Concordancias: arts. 21, 25,26, 28,57, 67, 70, 74, 77, 79,81 a 89,141 y 142, LCT.

Los derechos y deberes de las partes son las prestaciones recíprocas y las facultades que emergen del contrato de trabajo, y que abarcan tanto al trabajador como al empleador porque ambos actúan como acreedores o deudores. Como si se tratase de las dos caras de una misma moneda, cada obligación de una parte se corresponde con un derecho de la otra. Están regulados especialmente en la LCT (arts. 62 a 89), surgiendo también de los estatutos profesionales y de los convenios colectivos. Las obligaciones se presentan como deberes de prestación, y consisten en obligaciones de dar, hacer o no hacer; que deben ser cumplidas dentro del marco de la buena fe, la colaboración y la solidaridad. Estos son deberes genéricos de conducta que resultan aplicables tanto al trabajador como al empleador al iniciarse, durante el desarrollo y al momento de la extinción del contrato de trabajo; incluyen la obligación genérica de las partes de comportarse correctamente, con colaboración y solidaridad, aun cuando no sea requerido por el derecho positivo en forma expresa, como así también el deber de actuar de buena fe (art. 63, LCT). Se trata de una directiva de orden moral, pues precisamente las conductas que los deberes genéricos de conducta pretenden evitar, son el ejercicio abusivo de los derechos, las conductas contradictorias y el actuar violatorio de la doctrina de los actos propios.

Art. 6 3 . - [PRINCIPIO DE LA BUENA FE].

Las partes e s t á n obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo q u e es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, t a n t o al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo. Concordancias: arts. 11,14, 17, 25, 26, 44, 45, 57, 64, 68, 70, 74, 77, 78 a 89, 178, 181, 209, 275, LCT. , art. 1198 CCiv.

La buena fe (del latín, bono, fides), es un principio general del derecho consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una conducta.

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Al decir de Couture, la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar con probidad. Por ello, también se lo denomina principio de probidad. En el ámbito de nuestra disciplina, exige una conducta recta y honesta en relación con las partes del contrato de trabajo. Si bien no es un principio específico ni exclusivo del Derecho del Trabajo (la buena fe es aplicada en las diversas ramas del Derecho), adquiere especial relevancia, ya que está referido a los deberes de conducta recíprocos de las partes, dado que el contrato no sólo contiene prestaciones de carácter patrimonial. Comprende el deber de actuar con fidelidad y adoptar conductas adecuadas en el cumplimiento de sus obligaciones, y se aplica durante toda la relación laboral. Parte de la necesidad de que las partes actúen desde una posición de honestidad y honradez, que lleva implícita la conciencia de no engañar, no perjudicar ni dañar, porque sin mutua confianza la relación no puede desarrollarse armónicamente. Por ello, se exige que adopten las conductas debidas a un "buen empleador" y a un "buen trabajador", que serán valoradas en cada caso particular, ya que no se pueden establecer normas rígidas. Por ejemplo, configuran una violación a este deber de obrar de buena fe el aprovechamiento abusivo de situaciones: no dar cumplimiento a la obligación de explicarse (guardar silencio a intimaciones), asumir una actitud desleal al no brindar la oportunidad a la otra parte de satisfacer el reclamo, (oportunidad de rectificarse), el aprovechamiento de requisitos legales por medio del engaño, no expresar claramente la causal de despido o efectuarla en forma ambigua. En el plano del Derecho Colectivo, la obligación de obrar de buena fe se manifiesta en el deber de información, consistente en el derecho a la libre información de los trabajadores en el marco de la negociación colectiva, que si bien se ha incorporado hace pocos años en la legislación de nuestro país, es tradicional en las regulaciones de las relaciones laborales de los países desarrollados, pues constituye una herramienta trascendental a la hora de negociar colectivamente, ya que el conocimiento de la evolución de la empresa, innovaciones tecnológicas y organizativas, su situación económico financiera y todo otro dato de interés es importante cuando la asociación sindical formule peticiones. Se encuentra regulado en los incisos a) apartado III, b), c) y d) del art. 4 de la ley 23.546 (texto según art. 20, ley 25.877). El inciso a) regula el deber genérico que tienen las partes de intercambiar la información necesaria para arribar a un acuerdo. Este intercambio deberá incluir obligatoriamente la información relativa a la distribución de los beneficios de la productividad, la situación actual del empleo y las previsiones sobre su futura evolución. El inciso b) prevé la información que se debe suministrar cuando se negocie a nivel de empresa. Se aplica a la negociación del convenio de empresa, cualquiera sea la cantidad de trabajadores que tenga. El inciso c) establece el supuesto de las empresas que han iniciado el procedimiento de crisis o que se encuentran concursadas. El inciso d) impone guardar secreto a quienes reciban información calificada de confidencial por la empresa, lo que es consecuencia del cumplimiento de los deberes de información.

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Relacionado directamente con el derecho a la información, el Balance Social, está regulado en el Capítulo IV de la Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO, 19/3/2004). Dispone que las empresas que ocupen a más de 300 trabajadores deben elaborar anualmente un balance social que recoja información sistematizada relativa a condiciones de trabajo y empleo, costo laboral y prestaciones sociales a cargo de la empresa. La información que debe contener está enunciada en el art. 26. Sólo se exige a las empresas brindar información relacionadas con su situación económica y financiera y con cuestiones que inciden directamente sobre los trabajadores y pueden afectarlos, pero no se incluye información relacionada con la estrategia ni con los emprendimientos a realizar por la empresa, ni con aquellas cuestiones que el empleador tiene derecho de mantener en reserva. El Balance Social debe ser girado por la empresa al sindicato con personería gremial, signatario de la convención colectiva de trabajo que le sea aplicable, dentro de los 30 días de elaborado. Además debe remitir copia al Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social, considerándose dicha información como confidencial. El art. 27 de la ley 25.877 señala que el primer Balance Social de cada empresa o establecimiento corresponderá al año siguiente al que se registre la cantidad mínima de trabajadores legalmente exigida. Sin embargo, no existe disposición alguna que sancione el incumplimiento del empleador a su deber de confeccionar y entregar el Balance Social. Y aún cuando éste se entregue, no tiene ninguna garantía de sinceridad y pueden asentarse datos que no son correctos, sin que se sancione esta circunstancia.

Art. 6 4 . - [FACULTAD DE ORGANIZACIÓN].

El empleador tiene facultades suficientes para organizar e c o n ó mica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento. Concordancias: arts. 62, 63, 65, 66,67,68, 69, 73a 79, 86,197,210,245a 247, LCT.

La facultad de organización consiste en un conjunto de atribuciones jurídicas pan determinar las modalidades de la prestación laboral. Se manifiesta en la potestad que tiene el empleador de indicar qué trabajo debe efectuar el trabajador y en las condiciones de modo, tiempo y lugar en que r l i s deben ser realizadas. Así, el empresario tiene el derecho de disponer, según su criterio y conocim i e n t o , de los bienes de producción y de los recursos humanos de la empresa, m i n o conductor y en virtud de su poder jerárquico. Se observa una regla proporcional directa entre jerarquía del trabajador y obligaciones, ya que cuanto más alta es la jerarquía del trabajador (más cerca está del nivel de dirección) s o n mayores las exigencias de fidelidad y colaboración. Debe ajustarse a las disposiciones legales, reglamentarias, convencionales v i cinsuctudinarias. Por ejemplo, prohibición para el empleador de otorgar al trabajador funciones ajenas a su categoría profesional (salvo en forma transii d i la y por necesidad urgente), o de inmiscuirse en la conducta del trabajador Ibera de su trabajo. F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN i AENAS DEL ART. 172 DEL CÓDIGO PENAL (LEY 11.723 de PROPIEDAD rNTFIFCTUAU

F O T O C O P I A R ESTE LIBRO ES DELITO. A LOS INFRACTORES LES CORRESPONDEN

Art. 2 2 4 . - [SUSPENSIÓN PREVENTIVA. DENUNCIA DEL EMPLEADOR Y DE TERCEROS].

Cuando la suspensión se origine en denuncia criminal efectuada por el empleador y ésta fuera d e s e s t i m a d a o el trabajador imputado, s o b r e s e í d o provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el t i e m p o de la s u s p e n s i ó n preventiva, salvo q u e el trabajador o p t a s e , en razón de las circunstancias del c a s o , por considerarse en situación de d e s p i d o . En c a s o de negativa del empleador a la reincorporación, pagará la indemnización por d e s pido, a m á s de los salarios perdidos durante el t i e m p o de la s u s pensión preventiva. Sí la suspensión se originara en denuncia criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio y se d i e s e el c a s o de !a privación de la libertad del trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo q u e dure la s u s pensión de la relación laboral, salvo q u e se tratara de hecho relativo o producido en ocasión del trabajo. Concordancias: arts. 62, 65, 67, 78,103, 218, 232, 233, 239, 242, 245 y 246, LCT.

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del poder de dirección, pero no puede ser asimilada a la suspensión preventiva: debe ajustarse a las reglas de las demás suspensiones (notificación y causa). El plazo de suspensión debe ser acotado en el tiempo, ha de respetarse el derecho de defensa del trabajador, corriéndosele vista de las actuaciones labradas a fin de que efectúe su descargo, y para resultar justificada, se debe acreditar efectivamente la gravedad de la falta cometida que amerite una sanción de suspensión o inclusive el despido. Se aplican por analogía las reglas de la suspensión disciplinaria: en principio el plazo no puede superar los treinta días. Corresponde el pago al trabajador de los salarios caídos. En el sumario deben ser citados a declarar en la sede de la empresa y como testigos los trabajadores que puedan aportar datos para aclarar la investigación y el trabajador suspendido asistido de un representante sindical. Si finalizado el sumario el empleador convalida la suspensión o despide con causa, si el trabajador se opone, el empleador deberá demostrar judicialmente la justa causa. Si la suspensión es manifiestamente improcedente debe abonar los salarios caídos y reincorporarlo.

La LCT contempla la situación del adquirente o sucesor de un establecimiento en caso de transferencia y las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, expresando que pasan al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma. Como excepción a esta regla, la ley 24.522 establece que en caso de quiebra de la empresa, la continuación de la explotación no es sucesora del fallido y el adquirente queda liberado de las deudas salariales o indemnizatorias de causa anterior.

TITULO XI De la Transferencia del Contrato de Trabajo

Art. 2 2 6 . - [SITUACIÓN DE DESPIDO].

El trabajador podrá considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del artículo 2 4 2 , justificare el acto de denuncia. A tal objeto se ponderarán especialmente los c a s o s en que, por razón de la transferencia, se cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones, cargo o empleo, o si mediare una separación entre diversas secciones, dependencia o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador. Concordancias: arts. 62, 63, 64, 65, 67, 78,103, 218, 232, 233,239 y 242; L.C.T.

Art. 2 2 5 . - [TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO].

En c a s o de transferencia por cualquier título del establecimient o , pasarán al s u c e s o r o adquirente t o d a s las o b l i g a c i o n e s e m e r g e n t e s del contrato de trabajo q u e el t r a n s m i t e n t e tuviera con el trabajador al t i e m p o de la transferencia, aun aquéllas q u e se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en t a l e s c a s o s , continuará con el s u c e s o r o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el t r a n s m i t e n t e y los d e rechos q u e de ella se deriven. Concordancias: arts. 6, 10, 18, 227 a 230, L.C.T.; ley 11.867; Plenario N° 308.

Existe novación subjetiva del contrato cuando se produce el cambio del sujeto empleador. La LCT se ocupa de dos supuestos: 1) la transferencia del establecimiento o actividad, en el que cambia la persona física o jurídica del empleador (con prescindencia de su carácter civil o comercial) y no se requiere conformidad del personal transferido (aunque puede objetar el cambio si resulta lesivo para sus derechos); y 2) la cesión del trabajador sin transferencia, que está contemplada en el art. 229 (ver comentario), en el cual la modificación afecta al trabajador individualmente, resultando condición esencial su conformidad. La transferencia del establecimiento o actividad puede manifestarse como cesión del establecimiento o como cesión de la titularidad del dominio; y puede ser definitiva o transitoria.

El trabajador no puede -en principio- considerarse válidamente despedido por la mera transferencia del fondo de comercio o por el cambio de empleador. Sin embargo, cuando la transferencia del establecimiento le ocasiona un perjuicio que, valorado con el criterio del art. 242 de la LCT, configure injuria que torne imposible la continuación del contrato, podrá considerar extinguido el vínculo laboral. La norma bajo análisis efectúa una enumeración enunciativa de algunos casos que justifican el despido indirecto del trabajador- que debe ser valorado en concordancia con el art. 66, que se refiere al ejercicio del ius variandi, y la irrenunciabilidad de los derechos: con la transferencia no se pueden modificar elementos esenciales del contrato en forma unilateral porque excedería el ejercicio legítimo del derecho a modificar las condiciones no esenciales del contrato; en ese caso el transmitente y el adquirente del establecimiento son solidariamente responsables del pago de la indemnización pertinente (art. 225 de la LCT). También podrá el trabajador considerarse despedido si como consecuencia de la transferencia cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones o los cargos, se produce la separación de secciones o sucursales y ello causa una d i Si ti I nución de la responsabilidad patrimonial del empleador o si la transferencia p r o duce para el trabajador un cambio de régimen jurídico por la aplicación de Otm normas legales o convencionales menos favorables a las que resultaban de aplica ción anteriormente, y pierde derechos adquiridos (por ejemplo, la antigüedad)

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En caso de que la transferencia se realice libre de personal, se produce el despido de todos los trabajadores, los cuales tienen derecho al pago de las pertinentes indemnizaciones por despido injustificado. Resultan solidariamente responsables del pago ante el trabajador el transmitente y el adquirente, sin perjuicio de lo pactado entre ellos, que es inoponible a los trabajadores. Los trabajadores que continúen trabajando con el adquirente inician una nueva relación laboral, no correspondiendo el reconocimiento de los beneficios anteriores (por ejemplo, la antigüedad), ya que se trata de otro contrato de trabajo y el trabajador fue indemnizado por el anterior.

cuando lo f u e s e c o m o arrendatario o c o m o usufructuario o c o m o tenedor a título precario o por cualquier otro modo. La solidaridad, por su parte, también operará con relación a las obligaciones e m e r g e n t e s del contrato de trabajo e x i s t e n t e al t i e m po de la restitución del establecimiento cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir e f e c t o s p e r m a n e n t e s y f u e s e de aplicación lo dispuesto en la última parte del artículo 2 2 7 . La responsabilidad solidaria consagrada por e s t e artículo será también de aplicación cuando el cambio de empleador f u e s e motiv a d o por la transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo, cualquiera s e a la naturaleza y el carácter de los m i s m o s .

Art. 2 2 7 . - [ARRENDAMIENTO o CESIÓN TRANSITORIA DEL ESTABLECIMIENTO].

Las disposiciones d e los artículos 2 2 5 y 2 2 6 s e aplican e n c a s o de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento. Al vencimiento de los plazos de é s t o s , el propietario del e s t a blecimiento, con relación al arrendatario y en t o d o s los d e m á s cas o s de cesión transitoria, el c e d e n t e , con relación al cesionario, asumirá las mismas obligaciones del artículo 2 2 5 , cuando recupere el establecimiento cedido precariamente. Concordancias: arts. 6, 10, 30, 225 y 226, LCT.

En el supuesto del que trata este artículo se dan dos transferencias sucesivas (del titular al arrendatario, y vencido el plazo del contrato, de éste a aquél). La norma tiene una eminente finalidad protectoría, dado que se extiende el sistema de solidaridad también a las cesiones transitorias, eliminando así toda posibilidad de interpretaciones restrictivas de las disposiciones de los artículos 225 y 226, LCT. El ordenamiento laboral prescribe una suerte de solidaridad legal con un sistema de inoponibilidad al acreedor por el hecho objetivo de la transferencia misma corno realidad y con una teleología protectoría. La norma se aplica, por ejemplo, en el caso de las autorizaciones precarias de servicios públicos (cuando se habilita a una empresa a reemplazar a otra en forma provisional para continuar con dicho servicio).

Concordancias: arts. 10, 66, 225,231,232, 233 y242, LCT; PlenariosN"289 y308.

Respecto de las responsabilidades del empleador transmitente y del adquirente cabe diferenciar que en el caso de obligaciones existentes al momento de la transmisión ambos son solidariamente responsables; y en el supuesto de obligaciones futuras (esto es, las nacidas con posterioridad a la trasmisión), el nuevo empleador es responsable exclusivo. Consecuentemente, el nuevo empleador (adquirente) asume en forma solidaria las deudas anteriores y es deudor exclusivo de las que se generen a partir de la transferencia. Esto se basa en la intención de preservar al trabajador contra potenciales maniobras dolosas. Al respecto, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al pronunciar la doctrina del fallo plenario 289, del 8/8/1997 ("Baglieri, Osvaldo D., v. Francisco Nemec y Cía. S.R.L."), resolvió la controversia respecto a la aplicación amplia de las normas laborales que fijan la solidaridad empresaria en lo atinente a los trabajadores cuya relación laboral haya cesado con anterioridad a la cesión o transferencia del establecimiento y que eran titulares de obligaciones laborales no abonadas. Así, estableció que "el adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 de la LCT. es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la trasmisión".

Art. 2 2 9 . - [CESIÓN DEL PERSONAL]. Art. 2 2 8 . - [SOLIDARIDAD].

El transmitente y el adquirente de un establecimiento serán solidariamente responsables respecto de las obligaciones e m e r g e n t e s del contrato de trabajo e x i s t e n t e s a la é p o c a de la transmisión y que afectaren a aquél. Esta solidaridad operará ya sea que la transmisión se haya efectuado para surtir efectos en forma permanente o en forma transitoria. A los e f e c t o s previstos en e s t a norma se considerará adquirente a toda aquel q u e pasare a ser titular del establecimiento aun F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL1

La cesión del personal sin q u e comprenda el establecimiento, requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador. Aun cuando mediare tal conformidad, c e d e n t e y cesionario responden solidariamente por t o d a s las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida. Concordancias: arts. 6, 225, 226 y 228, LCT.

En caso de cesión del contrato -sin necesidad de cesión del establecimiento-, éste se trasfiere a otro empleador, es decir, que se produce la cesión del F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N LAS P E N A S D E L ART. 172 D E L C Ó D I G O P E N A L (LEY 11.723 d e P R O P I E D A D INTELECTUAL)

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personal. Se trata de transferencia de la relación de trabajo sin transferencia del establecimiento. Para que la cesión del personal sea admisible, se requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador; producida la cesión, el cedente y el cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación cedida. La solidaridad está limitada a las deudas devengadas en el momento de la transferencia de la relación y -salvo caso de fraude (art. 14 de la LCT)no se extiende a las que surjan en el período posterior de la relación trasferida. En este caso, no hay un nuevo contrato sino que continúa el anterior con cambio de la persona del empleador; a diferencia de los supuestos anteriores, aquí el cambio en la figura del empleador no se produce por el traspaso del establecimiento, sección, actividad (cesión de locación de obra, explotación, concesión) sino que es el propio trabajador -con su expresa conformidad- el que es destinado en forma definitiva o transitoria a otra empresa. Está también contemplada en distintos convenios y estatutos profesionales. Por ejemplo, en la práctica profesional del fútbol, en caso de transferencia o cesión de un jugador profesional de fútbol a otro club, el estatuto especial requiere su consentimiento expreso (art. 14 de la ley 20.160). No incluye aquellos supuestos en los que una empresa cede a uno o varios de sus trabajadores para prestar servicios en forma temporal en otra empresa. En ese caso, el trabajador cedido temporalmente sigue siendo dependiente del empleador cedente, ello sin perjuicio de que el empleador cesionario asuma determinadas obligaciones (por ejemplo, el deber de seguridad). Tampoco es el supuesto de las empresas de ser/icios temporarios, que contratan por su cuenta a trabajadores que buscan un empleo temporal, para proveer a otras empresas de mano de obra temporaria para satisfacer exigencias momentáneas.

Art. 2 3 0 . - [TRANSFERENCIA A FAVOR DEL ESTADO].

Lo dispuesto en e s t e título no rige cuando la cesión o transferencia se opere a favor del Estado. En t o d o s los c a s o s , hasta t a n to se c o n v e n g a n e s t a t u t o s o c o n v e n i o s particulares, los trabajad o r e s podrán regirse por los e s t a t u t o s o c o n v e n i o s de e m p r e s a s del Estado similares. Concordancias: arts. 225 y 226, LCT.

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trario, las normas particulares en materia de privatización (ley 23.982 y normas afines y complementarias) desplazaban la aplicación de la responsabilidad solidaria establecida en la LCT. Para que se tomen aplicables los arts. 225, 228 y concs. de la LCT, es necesario que la transferencia se realice mediante un vínculo de sucesión directa o convencional; en tal sentido, cuando el cambio de empleador responde a una licitación, está ausente la sucesión propiamente dicha, por lo cual no existe vínculo que une al propietario primitivo con el posterior. Mientras el sistema de tutela del acreedor laboral diseñado en la LCT tiende a preservarlo en las hipótesis fraudulentas, esta circunstancia no puede presumirse cuando quien efectúa la licitación que culmina en la transferencia de la empresa es el propio Estado nacional.

TITULO XII De la Extinción del Contrato de Trabajo CAPITULO i Del preaviso Art. 2 3 1 . - [PLAZOS].

El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización a d e m á s de la q u e corresponda al trabajador por su antigüedad en e l e m p l e o , c u a n d o e l c o n t r a t o s e d i s u e l v a por v o l u n t a d del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente: a) por el trabajador, de QUINCE ( 1 5 ) días; b) por el empleador, de QUINCE ( 1 5 ) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de UN ( 1 ) m e s cuando el trabajador t u v i e s e una antigüedad en el e m p l e o que no exceda de CINCO ( 5 ) a ñ o s y d e DOS ( 2 ) m e s e s cuando fuere superior. O

Lo dispuesto en los arts. 225 a 229 no rige cuando la cesión o transferencia se opera a favor del Estado, dado que se produce un cambio del régimen legal aplicable a la relación jurídica: se pasa de uno de carácter privado a otro regido por el derecho administrativo laboral. En cambio, este supuesto no se aplica a la situación inversa de privatización de una empresa estatal. En los casos de privatizaciones de empresas públicas, se discutió si entre las partes mediaba un contrato de transferencia y, por ende, resultaban aplicables los arts. 225 y 228 de la LCT, que regulan las transferencias de establecimientos y la solidaridad entre los adquirentes o si, por el con• «

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(Artículo sustituido por art. 3 de la Ley 2 5 . 8 7 7 , B.O. 1 9 / 3 / 2 0 0 4 ) Concordancias: arts. 62, 63, 94, 95, 232, 233, 235 y 246, L.C.T.; art. 95, ley 24.467; Plenarios N° 55, 60, 204, y 286.

El preaviso es una obligación y una garantía bilateral de las partes, y lo debe otorgar tanto el empleador como el trabajador. Consiste en el deber de notificar con determinada antelación (dispuesta por ley) la intención de extinguir el contrato de trabajo. Su finalidad es evitar los perjuicios que produce la ruptura intempestiva del contrato, dando al trabajador la chance de buscar otro trabajo; y al empleador, la de cubrir la vacante con la antelación suficiente.

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La obligación de preavisar no está supeditada a una antigüedad mínima en el puesto de trabajo: siempre hay obligación de preavisar. Durante el período de prueba es de 15 días. Este plazo se da sólo cuando se encuentre vigente el período de prueba y no genéricamente durante los primeros 3 meses de la relación laboral, ya que si las partes prescindieran del período de prueba, o si el empleador renuncia o se entiende que ha renunciado (contratar más de una vez al mismo trabajador, no registrar la relación laboral), el preaviso es de 1 mes y no de 15 días. Cuando el trabajador tenga hasta cinco años de antigüedad, el empleador debe otorgar el preaviso con una anticipación de un mes, y si su antigüedad es mayor que cinco años, debe otorgarlo con una anticipación de dos meses. Si el trabajador presta servicios en una Pyme y ha sido contratado durante la vigencia de la ley 24.467 (desde el 8/6/1995), el plazo de preaviso es siempre de un mes, sin tomarse en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa. También en algunas actividades se dispusieron plazos distintos y en otras resulta inaplicable. La falta de cumplimiento del deber de preavisar (conducta muy generalizada) genera derecho a percibir una indemnización sustitutiva: medio mes (15 días) en el período de prueba, un (1) mes o dos (2) meses de remuneración según la antigüedad del trabajador sea menor o igual, o mayor a 5 años, respectivamente. También cabe hacer mención a distintas circunstancias especiales que pueden presentarse: - Si el contrato está suspendido por alguna causa que genera derecho a percibir remuneración el preaviso no tiene efecto, salvo que haya sido otorgado para empezar a correr una vez finalizada la suspensión. - Si la suspensión no genera derecho a percibir remuneración, el preaviso es válido, pero a partir de su notificación y hasta el fin del plazo el empleador tiene la obligación de pagar salarios. - Si la suspensión del contrato fuese sobreviniente a la notificación del preaviso (si se produjera durante el témiino del preaviso), el plazo se suspende hasta que cesen los motivos que la originaron; se computa lo corrido hasta entonces y se vuelve a computar cuando finaliza la suspensión sobreviniente. - En los casos de despido por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, no se produce la extinción automática del contrato: por lo tanto la empresa debe otorgar preaviso.

El incumplimiento del deber impuesto por el art. 231 genera el derecho a la denominada indemnización sustitutiva del preaviso omitido. Consiste en un resarcimiento que tiene como base las remuneraciones que el trabajador hubiera percibido durante el lapso de preaviso omitido, que se calcula según el salario vigente al momento del cese. Como tiene carácter indemnizatorio no sufre descuentos por aportes jubilatorios, ni sindicales, ni para obras sociales. En caso de los trabajadores a jornal que se desempeña en horario normal de ocho horas, el cálculo se debe hacer sobre la base del último jornal horario multiplicado por doscientos (número de horas del mes), más el sueldo anual complementario. Esta indemnización es procedente tanto ante el incumplimiento total como parcial (esto es, cuando se otorga preaviso pero por un plazo menor al legal), y su monto está en relación con el ingreso normal del trabajador, el que hubiere percibido de haber sido preavisado. Para la base de cálculo se excluyen los rubros no remuneratorios, como las asignaciones familiares y los beneficios sociales; deben tomarse en cuenta los aumentos salariales dispuestos para el período en que debería haber corrido el preaviso, y la parte proporcional del sueldo anual complementario, pues es un salario de pago diferido. En cuanto a la procedencia -o no- del derecho a reclamarle al trabajador la indemnización sustitutiva del preaviso en caso de despido indirecto, cuando las causas que lo motivan no resulten probadas, la cuestión ha sido objeto de numerosos debates, que debieron ser resueltos por la jurisprudencia. Así, si bien alguna jurisprudencia ha resuelto que "..Es procedente la reconvención por omisión del preaviso deducida por el empleador cuando se resuelve que el trabajador no tenía derecho a considerarse en situación de despido indirecto... " (CNAT, Sala VII, "Savoia María Cristina v. Clínica Odontológica Modelo", del 27/10/80), lo cierto es que el dilema se decanta mediante el análisis del caso concreto. En efecto, la jurisprudencia plenaria de la CNAT tiene resuelto -con relación a la situación similar que se planteaba de acuerdo con las normas del Código de Comercio (conforme a la ley 11.729)- que no procede el pago de la indemnización, salvo que se acredite que el trabajador obró de mala fe (Plenario N° 206, "Olivo Podestá v. Empresa Antartica de Transportes S.A.", del 22/5/75). Se introduce así, con criterio que compartimos, el instituto del error - d e buena f e - en la apreciación de la conducta de las partes, pues no cabe asimilar un apreciación equívoca de los hechos, con aquellos casos en que en el proceso queda demostrado que la alegada injuria no existió, o que el dependiente acudió a un pretexto de mala fe para abandonar el empleo. Por lo tanto, el dependiente que procedió a su despido indirecto sin causa suficiente, no debe indemnizar a su empleador por falta de preaviso, a menos que se le pruebe su mala fe en el sentido de que su decisión tenía por objeto real no el expresado, sino el de liberarse de la obligación de preavisar.

Art. 2 3 2 . - [INDEMNIZACIÓN SUBSTITUTIVA].

La parte q u e omita el preaviso o lo otorgue de m o d o insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización substitutiva equivalente a la remuneración q u e correspondería al trabajador durante los plazos s e ñ a l a d o s en el artículo 2 3 1 . Concordancias: arts. 231, 233, 245 y 246, L.C.T., art. 95, ley 24.467; Plenarios N° 10, 37, 206, 219, 233 y 313. F O T O C O P I A R E S T E L I B R O E S D E L I T O . A L O S I N F R A C T O R E S LES C O R R E S P O N D E N

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