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• Sergio MartÃn Gœmez

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TEMA 5. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS. 1. Las potestades administrativas: concepto y clases. 1.1. Concepto. Desde la Constitución Francesa de 1791, y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1798, la Administración comenzó a dejar de ser la emanación y ley personificada del Soberano. No obstante, esta evolución no culminó hasta bien entrado el siglo XX, en donde el derecho subjetivo propio de las monarquías absolutistas, traducido en “derechos de supremacía” durante todo el siglo XIX, vino finalmente a convertirse, bajo el principio de legalidad, en potestades administrativas. Por tanto, no pueden ser examinadas las “potestades administrativas” si no se parte del acatamiento y de la vigencia del principio de la legalidad, en virtud del cual, solo la ley emanada del órgano legislativo competente puede conferir a las Administraciones Públicas de particular potestades de acuerdo a su naturaleza y sus fines. Son características esenciales de las potestades administrativas: a) Tienen su origen en el ordenamiento jurídico según acaba de indicarse. b) Son indisponibles, es decir, inalienables, intransmisibles e irrenunciables, aunque su ejercicio (no su titularidad) puede ser transmitido mediante delegación. c) Son imprescriptibles, si bien su ejercicio puede ser sometido a plazo y a caducidad o decadencia. En base a estas características, una posible definición de potestad administrativa es: “aquella situación de poder que habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del estado material de cosas existentes”. Las principales diferencias entre las potestades administrativas y los derechos subjetivos de la administración son: 1ª. La potestad tiene su origen siempre en una norma jurídica, en tanto que el derecho subjetivo emana de una relación jurídica concreta (normalmente, un contrato). 2ª. La potestad posee un objeto genérico no determinado a priori, un ámbito de actuación, consistiendo su contenido en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos o materiales sobre un sujeto o un colectivo de sujetos, mientras que el derecho subjetivo posee un objeto específico, concreto y determinado, siendo su contenido la realización de una conducta igualmente específica y concreta que es exigible a uno o varios sujetos pasivos. 3ª. De la potestad emana una mera situación de sujeción, esto es, un deber pasivo de soportar en la propia esfera jurídica el ejercicio legítimo de la potestad, mientras que frente al derecho subjetivo existe siempre, y como correlato lógico del mismo, una obligación o deber de comportamiento (activo u omisivo) que incumbe a un sujeto. 4ª. La potestad es un poder fiduciario, es decir, un poder cuyo beneficiario es una persona distinta a su titular, y que se confiere a éste para la protección de los intereses de terceros, pero que no puede modificar, ni siquiera renunciar; el derecho subjetivo es una posición de poder que se dirige a la satisfacción de un interés de su propio titular; por ello mismo, su contenido es libremente modificable por el titular, e incluso renunciable. 5ª. La potestad es inalienable por su titular, mediante actos singulares, aunque, en determinadas condiciones, puede cederse su mero ejercicio; en cambio, el derecho subjetivo es, por naturaleza, transmisible a terceros, salvo los de carácter personalísimos. 6ª. Las potestades no pueden adquirirse ni extinguirse por prescripción, sino sólo por atribución normativa, mientras que el derecho subjetivo es normalmente susceptible de prescripción adquisitiva y extintiva. 1.2. Clases. Una posible clasificación de las potestades administrativas es la expuesta por Colmeiro. 1ª. Potestad reglamentaria: expuesta en el tema 3. 2ª. Potestad imperativa o de mando: es la facultad que tiene la Administración de dar órdenes y

de obligar a su cumplimiento. Su ejercicio puede presentar diversas modalidades: i. Respecto del público en general o solamente respecto de un sector determinado de los administrados. ii. A propia iniciativa de la Administración, es decir, de oficio, o a petición de los interesados, es decir, a instancia de parte. iii. Verbalmente, sólo en los casos de extrema urgencia, emergencia o mínima importancia, o por escrito, que es la forma normalmente empleada. Los límites de esta potestad son de carácter formal y consisten en la necesidad de cumplir los requisitos de elaboración, publicación, notificación, etc., que la LRJAP y PAC establece, en general, para las resoluciones y acuerdos de la Administración. 3. Potestad ejecutiva: es la facultad de la Administración encaminada a la realización práctica de los servicios y, en general, la consecución de los diversos fines administrativos. Comprende, por tanto, los poderes de dirección, representación, vigilancia, información, tutela, gestión-económica, gracia y dispensa, y a ello hace referencia el art. 97 de la CE, cuando afirma que el Gobierno ejerce “la función ejecutiva” y la potestad reglamentaria de acuerdo con la CE y las leyes. 4. Potestad sancionadora. La potestad sancionadora de la Administración puede, a su vez, distinguirse entre la disciplinaria y la correctiva. Es disciplinaria la facultad de imponer sanciones a los funcionarios responsables de faltas cometidas en el ejercicio de sus cargos. Es correctiva la facultad de imponer correcciones a los administradores o ciudadanos por los actos contrarios a lo ordenado por la Administración. Los límites de estas potestades son: a) No tienen carácter penal, conforme el art. 34 del Código Penal. Como consecuencia de esto existe la compatibilidad e independencia entre las sanciones o correcciones administrativas y las penales, aunque sin infringir el principio non bis in idem. b) Respecto a la facultad disciplinaria, la Administración sólo puede imponer sanciones en los casos y términos previstos en los Reglamentos de los diversos cuerpos y en el EBEP, así como el Real Decreto 33/1986, por lo que se aprueba el Reglamento Disciplinario de los Funcionarios del Estado. c) Respecto a la facultad correctiva, la Administración únicamente puede definir faltas o contravenciones en sus Reglamentos, nunca delitos, y únicamente puede en sus actos de mando aplicar correcciones, nunca penas, siempre con el límite de legalidad. La potestad sancionadora de las AAPP ha sido objeto de regulación en la Ley 30/1992 LRJAP y PAC, y desarrollada por el RD 1398/1993, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. 5. Potestad jurisdiccional. Es la facultad de la Administración de decidir, en un caso concreto, lo que es Derecho según la legislación establecida. Esta potestad jurisdiccional no tiene el alcance de la potestad jurisdiccional ejercida por los Tribunales, pues no se plantea una contienda jurídica entre la Administración y el particular, sino una simple reclamación de éste, que se atiende o no, según la consideración administrativa entiende que se ajusta a Derecho o no. 6. Potestades regladas y discrecionales. Se estudia en los siguientes epígrafes al tratar el principio de legalidad y la actividad administrativa discrecional. 2. El acto administrativo: concepto y caracteres. 2.1. Concepto. Pueden diferenciarse dos amplias categorías de actos de la AAPP. 1º. Los actos de la AAPP sometidos al Derecho común: cuando la administración actúa como tal sujeta a un régimen especial y en ejercicio de una potestad administrativa, sino como cualquier otro sujeto de Derecho, sus actos no son actos administrativos, sino civiles, mercantiles, laborales, etc., según el Derecho a que estén sujetos.

2º. Los actos de la Administración sometidos al Derecho administrativo son los auténticos actos administrativos, objeto de estudio en este epígrafe. De entre las diversas nociones doctrinales que tratan de delimitar el concepto de actos administrativos, cabe distinguir: 1ª. En sentido amplio, son actos administrativos las declaraciones de voluntad de la Administración destinadas a producir efectos jurídicos. Por su sentido amplio, algunos autores prefieren denominar actos de la Administración a este concepto. 2ª. En una noción más restringida se limita el uso de la expresión a las declaraciones de voluntad de la Administración productoras de efectos jurídicos subjetivos, de tal manera que deben exceptuarse los actos reglamentarios generadores de normas de carácter general. 3ª. Finalmente, una tercera concepción, considera actos administrativos no sólo las declaraciones de voluntad de la Administración, sino todas las manifestaciones anímicas de la misma destinadas a producir efectos jurídicos subjetivos. Sólo se excluyen las actividades materiales, por no tener carácter jurídico alguno. Una posible definición de acto administrativo es la elaborada por Zanobini: “Es acto administrativo cualquier declaración de voluntad, de deseo, de juicio o de conocimiento, realizado necesariamente por un sujeto de la AAPP en el ejercicio de una potestad administrativa”. Expresión de un simple juicio es todo acto consultivo, de informe, de rendición de cuentas, de intervención y fiscalización, de resolución de recursos, de aprobación, certificación, etc. Expresión de deseo son las propuestas o las peticiones de un órgano (o ente) a otro. Expresión de conocimiento son los actos certificantes, diligenciamientos, anotaciones o registraciones de títulos, documentos, actos o trámites y el levantamiento de actos o la referencia de órdenes verbales o los actos de información o de comunicación. No obstante, existe otro sector de la doctrina, como los autores González Pérez y García de Enterría, para los que las disposiciones reglamentarias no son meros actos administrativos, pues no son expresión de la función administrativa, sino de la función normativa de la Administración, perdurando sus efectos en el tiempo. En todo caso, quedan excluidos del concepto de acto administrativo: a) Las meras operaciones materiales realizadas por la Administración, ya que si bien indirectamente pueden producir efectos jurídicos, tales efectos se derivan directamente de los actos administrativos, sino de aquellas operaciones materiales. b) Los actos no emanados de la AAPP, stricto sensu: i. Actos materiales ejecutivos dictados por los poderes legislativos y judicial. ii. Actos de los administrados, aunque produzcan efectos jurídicos conforme a Derecho Administrativo. c) Los actos sometidos al régimen jurídico privado, que están sometidos por su naturaleza a la jurisdicción ordinaria. 2.2. Caracteres. Entre los caracteres más acusados del acto administrativo pueden señalarse: A) La legitimidad: supone que el acto debe emanar de la legitima autoridad, obrando dentro de la esfera de su competencia y ajustándose a las normas de carácter general establecidas para que pueda considerarse como verdadero acto administrativo (art. 53 LRJAP y PAC). B) La oportunidad: la AAPP pondera la conveniencia de actuar o no (acto de iniciativa discrecional), según las diversas circunstancias que pueden influir en cada caso, a fin de que dicha actuación resulte la más eficaz y conveniente al interés público. C) La revocabilidad: el acto administrativo puede ser modificado o anulado, si así lo demandan las circunstancias, de manera que si la Administración considera que no ha lugar a seguir manteniendo una disposición puede revocar el acto, siempre fundamentándose en el interés público. D) La ejecutoriedad: implica que los actos administrativos pueden llevarse a cumplimiento por la misma Administración de la que emanan en acción directa. Esta situación privilegiada obedece a: i. El carácter de poder público de las entidades administrativas.

ii. A la importancia de los fines públicos perseguidos, cuya ejecución no admite demoras. iii. A la presunción de legitimidad de los acuerdos de la Administración. 3. Diferentes clasificaciones de los actos administrativos. Rasselletti divide los actos administrativos en “negociales” o negocios jurídicos, que contienen una manifestación de voluntad destinada a la producción de un efecto jurídico, y “no negociales” o meros actos administrativos, en donde la voluntad del órgano se dirige únicamente al cumplimiento del acto, por lo que los efectos jurídicos que éste produce no derivan de la voluntad de la autoridad administrativa, sino de la ley, a cuya simple ejecución el acto se dirige. Ejemplos de negocios jurídicos: admisiones, nombramientos, concesiones, autorizaciones, aprobaciones, dispensas, órdenes, expropiaciones, requisas, revocaciones, jubilaciones y actos que imponen sanciones disciplinarias. Ejemplos de actos administrativos: comprobaciones, certificaciones, inscripciones y la resolución de consultas. Vamos a pasar al estudio pormenorizado de las distintas clases de actos a que se refiere el programa, basado en los siguientes criterios: 1º. Por la extensión de sus efectos jurídicos: actos generales y concretos. 2º. Por la posibilidad de su fiscalización por la jurisdicción contencioso-administrativa: impugnables o inimpugnables. 3º. Por razón de las facultades utilizadas al dictarlos: actos direccionales y reglados. 4º. Por razón de los sujetos intervinientes: simples y complejos, unilaterales y plurilaterales. 5º. Por razón de los efectos jurídicos de su contenido: actos definitivos y de trámite, y negocios jurídicos y meros actos administrativos. 6º. Por la forma de su producción: expresos, tácitos y presuntos. 3.1. Actos generales y concretos. Se entiende por acto administrativo general aquella declaración de la AAPP que observa abstractamente a una pluralidad de personas, y por acto concreto la misma declaración cuando atiende a una o más personas, pero determinadas o determinables. Para un amplio sector de la doctrina, sólo los actos concretos pueden ser calificados como actos administrativos. Sin embargo, a efectos de la ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, nada autoriza a excluir a los actos generales de tal calificación, y que, por el contrario, el régimen jurídico-administrativo es igualmente aplicable a unos y otros, salvo en las características de los mismos, conforme a la cual el art. 52.2 de la LRJAP y PAC determina que “ninguna disposición administrativa podrá vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan igual o superior rango a éstas.” 3.2. Actos discrecionales y reglados. Los actos reglados son aquellos cuya determinación obedece al principio de legalidad, mientras que los actos discrecionales obedecen a la actividad no reglada por ninguna norma jurídica. La discrecionalidad, no obstante, precisa de la atribución expresa en el ordenamiento jurídico a un órgano competente para apreciar en un supuesto dado, lo que sea de interés jurídico. Sin embargo, la discrecionalidad no es un concepto tan amplio como a primera vista pudiera parecer, ya que requiere: a) Que se de ausencia de reglamentación legal en una determinada materia. b) Que no pese, en relación con la misma, un principio publicitario. c) Que de la estructura lógica de la norma se desprenda una posibilidad de elección administrativa o atribución de discrecionalidad. La característica de los actos discrecionales, cuando se dan los supuestos anteriores, radica en que los Tribunales no pueden subrogarse en la apreciación de los criterios técnicos tenidos en cuenta por la Administración a elegir. Pero ello no quiere decir que dichos actos estén excluidos de fiscalización contencioso-administrativo, ya que la afirmación de que todos los actos administrativos, tienen por lo menos una nota discrecional, la iniciativa y un elemento reglado, los fines, significa que la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto a un acto en bloque... y que, por el contrario, ha de referirse siempre a alguno o algunos de los

elementales del acto, con lo que es evidente la admisibilidad de la impugnación jurisdiccional en cuanto a los demás elementos. 3.3. Actos simples y complejos. Se entiende por acto administrativo simple aquel en cuya emisión interviene no sólo órgano administrativo, mientras que en el acto complejo intervienen en la emisión del acto dos o más órganos administrativos. La consecuencia de que un acto sea complejo es que la invalidez de uno solo de los actos que forman el acto complejo, implicará la invalidez de ese acto en su conjunto. Garrido Falla excluye del concepto de actos complejos: a) Los actos de los organismos colegiados en los que, no obstante la diversidad de la voluntad física, la entera voluntad administrativa se alcanza a través de un proceso de colaboración único. Por ejemplo: acuerdos de los Órganos Colegiados de las Corporaciones Locales. b) Los actos que integran un expediente o procedimiento administrativo, pues el acto complejo requiere la intervención de los distintos órganos administrativos en el preciso momento de la resolución, de tal modo que de ésta, y no de los trámites que la prepararon, aparezcan como responsables. c) Los actos sujetos a aprobación definitiva por un organismos/órgano superior. 3.4. Actos unilaterales y plurilaterales. Los actos administrativos unilaterales son actos jurídicos que, siendo obra exclusiva de agentes administrativos, son imputables a una única persona pública, mientras que los actos plurilaterales son aquellos que estatuyen normas de derechos y obligaciones que tienen por objeto a sus propios autores. 3.5. Actos expresos, tácitos y presuntos. El acto expreso tiene una clara e inequívoca exteriorización de la declaración de voluntad, de juicio, de deseo, etc. El acto tácito es un acto no expreso de la Administración por el que debe entenderse la existencia de una determinada voluntad que produce efectos jurídicos. En el acto presunto no se manifiesta de ningún modo la voluntad de la Administración. El significado de esta conducta la fija de forma expresa el ordenamiento jurídico, cerrándose así las puertas a toda labor interpretativa, como acontece cuando la ley atribuye al silencio de la Administración un valor positivo o negativo. 3.6. Actos definitivos o resolutorios y de trámite. La distinción toma su base en las circunstancias de que los actos se dictan en el seno de un procedimiento administrativo, que puede ser definido como una “constelación de actos”. Esta actuación está integrada por una “cadena” de actos de distinto contenido o importancia que constituyen otros tanto trámites internos a través de los cuales se va formando la voluntad administrativa, la cual adquiere forma “definitiva” mediante el acto resolutorio del expediente. Por ende, sólo el último eslabón de la cadena, el acto resolutorio o definitivo, es externo y contiene la voluntad de la Administración. Los actos de “trámite”, por el contrario, permanecen en la esfera interna de aquella. Pero revisten una singular importancia, pues así como una cadena resultará inservible si falla un eslabón, también el acto resolutorio resultará viciado si es defectuoso alguno de los actos de trámite de preceptiva intervención para que se integre el acto definitivo y externo. Entre los actos de trámite, Garrida Falla distingue: a) Los dictámenes y consultas: declaraciones de juicio que emiten determinados organismos técnicamente cualificados de la AAPP, a los efectos de expresar la voluntad del órgano de decisión. b) Las propuestas: son proyectos de resolución que un órgano inferior o un órgano consultivo elevan al órgano de competencia decisoria. Son redactados por el órgano administrativo con competencia para la tramitación del asunto, una vez que en el expediente se han reunido los datos y elementos de juicio necesarios, incluso la audiencia del interesado. Pero preceden en cambio, a los dictámenes de la Asesoría Jurídica y, en su caso, del Consejo de Estado. No todos los actos definitivos ponen fin a la vía administrativa, sino sólo aquellos contra los que no cabe recurso administrativo ordinario. Así, el art. 109 de la LRJAP y PAC, modificada por Ley

4/1999, establece: “Ponen fin a la vía administrativa: a) Las resoluciones de los recursos de alzada (del Gobierno, Ministros, Secretarios de Estado, etc.). b) Las resoluciones de los procedimientos de impugnación a que se refiere el artículo 107.2 (reclamación, conciliación, mediación y arbitraje). c) Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una ley establezca lo contrario. d) las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca. e) Los acuerdos, pactos, convenios, o contratos que tenga la consideración de finalizadores del procedimiento”. La distinción entre actos definitivos y de trámite es de gran interés en lo que respecta a la impugnación: así como los primeros pueden ser impugnados en vía administrativa o contenciosoadministrativa, ocurre lo contrario en los actos de trámite, salvo el supuesto excepcional de que determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. La distinción aparece enunciada en el art. 107 LRJAP y PAC: “1. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los intereses los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los arts. 62 y 63 de esta ley. La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los intereses para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento. 2. Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respecto a los principios, garantías y plazos que la presente ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo. En las mismas condiciones, el recurso de reposición podrá ser sustituido por los procedimientos a que se refiere el párrafo anterior, respetando su carácter potestativo para el interesado. La aplicación de estos procedimientos en el ámbito de la Administración Local no podrá suponer el desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a los órganos representativos electos establecidos por la ley. 3. Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa. Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la nulidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición. 4. Las reclamaciones económico-administrativas se ajustarán a los procedimientos establecidos por su legislación específica.” El art. 25 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece al respecto que el “recurso contencioso-administrativo es admisible en relación a las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la AAPP que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos”. 3.7. Negocios jurídicos y meros actos administrativos. Tomando como base el papel que la voluntad administrativa desempeña en la producción de los efectos jurídicos que derivan del acto, se distingue entre actos administrativos negociales y meros actos administrativos. El negocio jurídico es, fundamentalmente, la consecuencia de una autonomía que el

ordenamiento jurídico reconoce a los sujetos de Derecho, también a la de Derecho Público, cuyos órganos quieren, además del acto, los efectos jurídicos que el acto negocial está destinado a producir. En cambio, en los meros actos administrativos, la voluntad del órgano se dirige únicamente al cumplimiento del acto y los efectos que éste produce no derivan de la voluntad de la autoridad administrativa sino de la ley, a cuya simple ejecución el acto se dirige. Entre los meros actos administrativos destacar los certificados, los requerimientos y las inscripciones en determinados registros. Dentro de los actos administrativos negociales, se establecen dos grandes grupos: los que amplían los derechos de sus destinatarios, y los que los reducen. A) Amplían derechos: i. Las concesiones: implican la adjudicación de determinadas potestades, originariamente administrativas, a un sujeto, lo cual lleva aparejado ciertos controles por parte de la Administración las concesiones pueden ser traslativas, que implican la subrogación del particular en las facultades de gestión o disfrute de que la AAPP es titular en relación con el servicio público o el dominio público, y en concesiones constitutivas, mediante las que, en base a los poderes que le vienen atribuidos por la ley, la AAPP constituye a favor de particulares nuevos derechos o facultades. ii. Las autorizaciones: son los actos en virtud de los cuales se constata que existen las circunstancias necesarias para el nacimiento y ejercicio de un derecho general. La autorización presupone, por tanto, la existencia o el derecho cuyo ejercicio se autoriza. iii. Las admisiones: se trata de actos administrativos cuyo efecto consiste en introducir a un individuo en una determinada colectividad. iv. Los nombramientos: se trata, igualmente, de actos constitutivos que amplían la esfera jurídica del destinatario. v. Las dispensas: aquellos actos administrativos que exoneran a una determinada persona de cumplir una obligación establecida de manera general en la ley. vi .Las aprobaciones: constituyen un requisito posterior a determinados hechos, los cuales son válidos en sí, pero son ineficaces hasta tanto no medie la intervención de la Administración. B) Reducen derechos. i. Las órdenes: son declaraciones de voluntad de la autoridad administrativa que crean una obligación jurídica en una determinada persona. Si la obligación es positiva, esto es, consiste en una determinada acción, en observar una determinada conducta o en realizar una prestación, la orden recibe el nombre de mandato. Si la obligación es negativa, de abstenerse de realizar algo, la orden s denomina prohibición. ii. Los actos expropiatorios: no implican una conducta ilegítima, sino que realizan una transferencia coactiva de derechos de la esfera privada a la pública en aras del interés común. Son, pues, traspasos patrimoniales realizados en pro del bien general que llevan aparejada indemnización. Cuando ésta no media estamos en presencia de confiscaciones. iii. Actos que imponen sanciones disciplinarias: las sanciones restringen la esfera de actuación de los ciudadanos imponiéndoles determinadas conductas gravosas, no queridas por ellos. Estas sanciones pueden clasificarse, según su contenido, en pecuniarias, contra la libertad, de expulsión, etc.