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LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS EN EL DERECHO CHILENO.

UN ESTUDIO DOGMÁTICO-JURÍDICO EN TORNO A SU CONFIGURACIÓN, ESTRUCTURA Y EFECTOS

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I.EL PODER Y LAS POTESTADES 1) EL PODER EN GENERAL Al empezar el desarrollo de este trabajo, es preciso decir algo siquiera acerca del poder. Cabe prevenir, desde luego, que dicha temática es inmensa y que resulta imposible abarcarlo en toda sus multidimensionalidad dentro de los acotados límites de éste, y sólo se hará referencia del modo que sigue –de manera referencial o esquemática-, con miras de los precisos objetivos de esta investigación. En sentido general, el poder es por esencia afán de dominación o necesidad de imponer a un grupo un modo determinado de entender la convivencia1; así se entiende que sea definido genéricamente por el Diccionario de la Lengua como “dominio, imperio, facultad y jurisdicción que alguien tiene para mandar o ejecutar algo”. Luego continuando con ideas generales pero avanzando hacia aspectos más precisos-, es posible decir que el poder es la capacidad de influir sobre las acciones humanas en virtud de una determinación física (la fuerza); en virtud del control de las ideas y pasiones (poder ideológico); y a través de la satisfacción de necesidades humanas (poder económico). Así, esta potencia o energía se proyecta sobre los que obedecen en forma de autoridad y de coacción; en el primer caso, se trata del elemento espiritual del poder, y en el segundo del elemento material del mismo.2. Por cierto, resulta innegable que la historia del poder y de los afanes limitadores del mismo sea probablemente también parte de la historia misma del Derecho Administrativo; sin embargo no es este el momento de hacer historia, sino sólo de ubicar algunos elementos que sirvan para los objetos precisos de este trabajo. No obstante, resulta ineludible sostener la importancia y utilidad de ello, pues como inmejorablemente señaló García de Enterría a propósito del análisis del poder en su funcionalismo, “todo el suculento tema del Estado de Derecho se convierte para los administrativistas en un conjunto de técnicas concretas y particulares” 3, convirtiendo de este modo la metafísica en técnica. Ahora bien, en particular el poder en un sentido político es concebido como la capacidad de hacerse obedecer, de sujetar a los demás a las decisiones adoptadas, de mandar o ejecutar una cosa; así, ya en la comunidad política, se erige el Derecho como una concentración objetiva de poder que concurre con las esferas de libertad que son delimitadas por éste. En consecuencia, esas reglas de Derecho por un lado determinan el sometimiento a éste del poder mismo4; y por otro lado, es el marco en el que el poder individual se manifiesta en esa organización política, a través del derecho subjetivo y sus facultades. Consecuencialmente, no sólo los particulares, sino que también los poderes públicos –sus titulares y el poder mismo en definitiva- quedan sometidos a las reglas de Derecho5. De este modo, esta fuerza vincula irresistiblemente tanto a los particulares como a los mismos “poderes públicos” que los detentan, y -al mismo tiempo- los someten. Y esto tiene su expresión más evidente en las constituciones escritas –la máxima manifestación del Derecho legislado-, que constituyen el lugar habitual en que se concreta el balance entre poderes conferidos a los gobernantes y la preservación de las libertades individuales6. Enseguida, es posible definir en términos genéricos el poder público como el poder de creación e imposición unilateral de obligaciones y derechos; por lo dicho, sería una GONZÁLEZ NAVARRO, F. (1995) Derecho Administrativo Español. Tomo I. Barañáin (Pamplona): EUNSA, pp. 6061. 2 SUÑÉ LLINÁS, E. (1989) “Sobre el concepto de potestad”. En Gómez Ferrer, Rafael (coordinación). Libro homenaje al profesor José Luis Villar Palasí. Madrid: Civitas, p. 1353. 3 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (2004) La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid: Civitas, pp. 13-14. 4 Véase los artículos 6º y 7º de la CPR. 5 GONZÁLEZ NAVARRO (1995) 62. 6 LOUGHLIN, M. (2010) Foundations of Public Law. Oxford: Oxford University Press, p. 312. 1

esfera del poder soberano que por su carácter ordenador de la sociedad se le impone al individuo con mayor o menor intensidad, dentro del marco del Derecho7. Sin embargo, es posible decir también que esta expresión normalmente se asemeja o confunde con la de los poderes públicos, para referirse a los titulares “más visibles” del poder político8, como son el poder Ejecutivo, el poder Legislativo y el poder Judicial. Con ello, se están diciendo dos cosas: a) que en ellos no se agota todo el poder público; y b) que al hablar en términos generales de ello, se hará referencia precisamente a los poderes detectados por la doctrina de la “división de poderes”. Ahora bien, dentro del poder público –considerado en general- es posible reconocer uno de ellos que no es “soberano”9, al contrario de lo que sucede con el poder Legislativo y el Judicial que actúan con cierta independencia de frente al ordenamiento jurídico, por su labor creativa o innovadora respecto del Derecho y de derechos específicos respectivamente. Se trata de un poder que por sobre todo está sujeto a la ley, es controlable por los jueces en todas sus manifestaciones, y otorgado para la consecución de fines específicos, que deben estar objetivados, ligados al interés público en toda su variedad. En ese sentido, esta concepción se conecta con el artículo 5º de la Constitución Política de la República en tanto señala claramente la adecuación popular y democrática del poder y la soberanía, según la cual “la soberanía reside esencialmente en la Nación”; y con los artículos 6º y 7º de la CPR que vinculan positivamente la actuación del gobierno y la Administración Pública (o, mejor, administraciones públicas). Ahora bien, el mismo artículo 5º establece que el ejercicio de la soberanía puede realizarse directamente por el pueblo político, a través del plebiscito y de elecciones periódicas; o indirectamente por medio de las autoridades que la Constitución establece. Y de ello se deriva la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos. Precisamente esos poderes constituidos o “las autoridades que la Constitución establece” son depositarios de potestades, no ya de poder genérico, sino de una dosis medida de poder sujeto esencialmente a Derecho. Así el Congreso Nacional es depositario de la potestad legislativa, los Tribunales de Justicia de la potestad jurisdiccional, y –en general, más no exclusivamente- la Administración Pública (o más precisamente si consideramos el factor de la personalidad jurídica, las Administraciones Públicas) son titulares de potestades administrativas. En este mismo sentido, se sostiene que la potestad deriva de la soberanía, en cuya virtud se atribuye a su titular una posición de superioridad o supremacía con respecto a las personas, pudiendo vincular -incluso por medio de la fuerza legítima- las conductas a su poder de mando10. De este modo, es en las potestades concretas donde se manifiesta de manera directa el poder público, puesto que son los instrumentos aptos para convertir esa potencia en técnicas jurídicas precisas. Enseguida y aunque sea en términos muy acotados -pues esta parte trata del poder con miras de hablar luego de las potestades (y más específicamente de las potestades administrativas)-, no debe dejar de mencionarse ni perder de vista que el poder se ubica de frente a la libertad, no en cuanto ideario sino en tanto garantía jurídica que se concreta en derechos subjetivos, en especial los públicos, sobre lo cual algo se dirá más adelante11. Luego, en este orden de ideas, en nuestro orden constitucional y legal la libertad es posiblemente el valor y el principio jurídico más importante, por cuya razón y en virtud del cual se limita el poder, lo que se ha explicitado claramente en el artículo 1º, 5º, 6º, 7º y en todo el Capítulo III de la CPR; y precisamente por ello, no debe olvidarse que el Derecho hace posible la libertad y que el Derecho Administrativo, en tanto, al proveer de técnicas precisas de limitación y control del poder público de manera más directa y eficaz, es el que lleva adelante ese cometido; o en palabras de González Navarro, el ARIÑO ORTIZ, G. (2011) “Sobre el concepto de Administración Pública y el Derecho Administrativo”. En Ariño Ortiz, G. Lecciones de Administración (y Políticas Públicas). Madrid: Iustel, pp. 79-80. 8 GONZÁLEZ NAVARRO (1995) 74. 9 GARCÍA DE ENTERRÍA (2004) 49. 10 Que da esta explicación a propósito de la configuración de la potestad jurisdiccional. MONTERO AROCA, J. et al. (2007) Derecho Jurisdiccional I. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 36. 11 GARCÍA DE ENTERRÍA (2004) 17. 7

“derecho administrativo se nos presenta (…) como derecho del poder, de una parte, y como derecho de la libertad, de otra. Porque si, por un lado, dota de privilegios y potestades a los poderes públicos, opera al mismo tiempo como condicionamiento y limitación de las actuaciones de esos mismos poderes, articulando frenos y controles adecuados a esa actuación” 12.

2) LA DISTINCIÓN ENTRE AUCTORITAS Y POTESTAS, COMO UN PRIMER ACERCAMIENTO AL CONCEPTO JURÍDICO DE POTESTAD

Dicho lo anterior, conviene ahora señalar que, en relación a la distinción anunciada, resulta frecuente que las locuciones de “poderes públicos”, “funciones públicas” y “autoridad pública”, se utilicen habitualmente por el Derecho junto a otras expresiones conexas tales como “potestades públicas”, “potestades administrativas”, “funciones soberanas” o “ejercicio de la soberanía”. Sin embargo, pese a su uso muy frecuente, no existen definiciones unívocas de estos enunciados, pues expresan conceptos imprecisos cuyo alcance por regla general no se ha definido o no se ha definido acertadamente, y cuya real significación por tanto solo se intuye y resuelta poco concreto e inasible. En puridad, se trataría -en cada caso- de referencias a potestades públicas retenidas en manos de alguno de los poderes constituidos en razón de la autoridad inherente a su ejercicio, reservadas e irreductiblemente ligadas al Estado en principio, así considerado como un todo genérico, pero sobre lo cual debe decirse algo más –cosa que se hará más adelante- si se trata de la configuración de poderes juridificados. Cabe señalar, a su vez, que estas esferas son un límite legal a la aplicación de las reglas de Derecho privado, siendo frontera del Derecho Administrativo, y manifestación concreta del principio de juridicidad en la medida que cumplan los parámetros del artículo 7 de la CPR. Sin embargo, resuelta ineludible reconocer que la noción de autoridad y de potestad son conceptos difusos y controvertidos, usados en muy diversas formas. Lo cierto es que, aún a pesar de ese uso generalizado, parece que se encuentran siempre asociados al ejercicio de funciones y prerrogativas públicas, pero ambos conceptos no son idénticos, a lo menos originalmente13. Permítase decir algo sobre el origen histórico de esto. El concepto de autoridad proviene de auctoritas, que se dice de “aquel a quien se le reconoce la capacidad para ser auctor y desde el punto de vista jurídico-público, aquel que fundamenta una decisión o la perfecciona jurídicamente por su ratificación, pero sin formular necesariamente el contenido de la decisión y sin realizar por sí mismo los actos necesarios para su ejecución, lo que pertenece a la potestas; consiguientemente tiene autoridad quien por su iniciativa o ratificación legitima, fundamenta y, por tanto, garantiza y acrece los actos de potestad”14. Por su parte, potestad proviene de potestas, que es el poder de mando socialmente reconocido; y que clásicamente estaba asignado al pueblo en Roma, en contraposición de la autoridad que tenía el Senado romano, ligada a la posición social e influencia política, en último término a la autoridad o sabiduría socialmente reconocida. Sin embargo, dichos conceptos son luego confundidos a partir del principado de Augusto toda vez que el título de princeps expresa una auctoritas ligada esta vez a la GONZÁLEZ NAVARRO (1995) 423. Sobre esta distinción, realzada por Álvaro D‟Ors desde una óptica del Derecho Romano, puede verse especialmente a Rafael Domingo quien señala que “la contraposición auctoritas/potestas la encontramos ya en Roma en la entraña de la distinción entre derecho y ley. El Derecho es fundamentalmente obra de los juristas, que tienen autoridad (auctoritas prudentium); la ley, en cambio, de la potestad de los magistrados”. DOMINGO, R. (1999) Auctoritas. Barcelona: Ariel, p. 29. 14 GARCÍA PELAYO, M. (1991) “Auctoritas”. En García Pelayo, M. Obras Completas. T. II. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, p. 1864. 12 13

persona –una auctoritas magnificada-, con una significación político-espiritual, confundiéndose de este modo con cualquier poder político superior. Luego, con la aparición del Estado moderno a partir de la configuración de éste desde el siglo XVIII, surge la forma moderna de autoridad que se le atribuye al Estado confundiéndose con él, y así, dado que potestad y autoridad son los presupuestos básicos sobre los que se estructura esta moderna noción, aparecen unidas en su esencia estas dos ideas de potestas y auctoritas15. Y esto hoy resulta acertado toda vez que desde una perspectiva jurídica, la superioridad y sabiduría no son suficientes para obedecer lo que en ellas se dispone; de este modo, la autoridad necesita de reconocimiento jurídico expresado por el Derecho, lo que la hace al mismo tiempo ser legítima y en ese sentido está justificada en el Estado de Derecho. Es así que esta autoridad resulta validada por su reconocimiento e implantación jurídica; lo que al mismo tiempo es dominación legítima pues se funda en la racionalidad y en la legalidad. Y sus categorías fundamentales son: a) un ejercicio continuado sujeto a la ley; y b) funciones dentro de una competencia que significa: un ámbito de deberes y servicios objetivamente limitados en virtud de una distribución de funciones, atribución de poderes necesarios para su realización, y fijación estricta de los medios coactivos eventualmente admisibles y un supuesto previo de aplicación16. De esta forma, la autoridad del Estado de Derecho obtiene legitimidad democrática al actuar conforme a la ley; lo que vincula a los órganos del Estado, como también a los ciudadanos, es decir, es universal, de manera que todo acto público ha de sustentarse ultima ratio en una norma legal. Y es por ello que en la medida que existan funciones administrativas vinculadas al ejercicio de autoridad pública, éstas deben ser consideradas como prerrogativas del poder público. 3) LA DISTINCIÓN ENTRE POTESTAD Y DERECHO SUBJETIVO, COMO SEGUNDO ACERCAMIENTO AL CONCEPTO JURÍDICO DE POTESTAD

(3.1.) CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE SUS RELACIONES Y DIFERENCIAS Se considera ahora traer a colación esta cuestión, dado que sirve para delimitar la noción de potestad, que normalmente es construida de frente a la de derecho subjetivo. Cierto es, sin embargo, que este trabajo no tratará en especial sobre la institución del derecho subjetivo, pero resulta ineludible referir siquiera alguna conceptualización y sus caracteres esenciales a objeto de diferenciarlo de uno de los propios del objeto principal de este trabajo, como es la potestad. Así, desde los aportes de Santi Romano17 y en todo el desarrollo posterior que se hace sobre ello, es posible señalar que para definir la potestad es preciso dividir el poder jurídico en dos esferas: la de las potestades y la de los derechos subjetivos. En este mismo sentido se pronuncia Cassagne al definir la potestad por contraste con el derecho subjetivo18. En efecto, el ámbito de la potestad, sería una esfera cualquiera del poder soberano del Estado, que por su carácter ordenador de la sociedad se le impone al individuo en mayor o menor intensidad. Se caracterizan como legales, inalienables, irrenunciables, intransmisibles, inagotables e imprescriptibles19; notas que más que derivar de las relaciones con la capacidad, son características que derivan de ella por razones políticas tendientes a preservar la continuidad y regularidad en el ejercicio del poder. En cambio el ámbito de los derechos subjetivos sería el propio o específico del poder individual –un derecho relativo al sujeto-, que corresponde a la esfera de su libertad individual, y se caracteriza por: tener su origen en una relación jurídica concreta, recaer GARCÍA PELAYO (1991) 1887. WEBER, M. (1984) Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva., México D. F.: Fondo de Cultura Económica, pp. 172-174. 17 ROMANO, S. (2002) Fragmentos de un Diccionario Jurídico, Granada: Comares, pp. 221-258. Es analizado críticamente por SUÑÉ (1989) 1347-1348. 18 CASSAGNE, J.C. (2002) Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Lexis Nexis-Abeledo Perrot, pp. 122-123. 19 SUÑÉ (1989) 1352. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. / FERNÁNDEZ, T.-R. (2006) Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid: Thomson-Civitas, p. 449. 15 16

sobre un objeto específico y determinado, consistir en una pretensión igualmente concreta, y corresponder a un deber atribuible a un sujeto pasivo obligado20. Este derecho subjetivo, sin embargo, es enmarcado, coordinado y jerarquizado por la norma jurídica, sea de forma mediata o inmediata; así la Constitución lo sería de los derechos fundamentales, y la Ley –el Código Civil, el Código de Comercio, las leyes administrativas entre otras- de los restantes derechos subjetivos. Luego, el derecho subjetivo deriva en último término de una potestad legislativa que tiene un origen prejurídico en la soberanía inherente a la organización política y un origen inmediato en el ordenamiento jurídico; de tal forma que las leyes que se refieren a cuestiones de orden privada, que prefijan el marco de las libertades individuales asociadas a este poder jurídico lícito, permiten que todos esos derechos sean compatibles entre sí y armoniosos con el poder estatal. Como se decía anteriormente, no es pretensión intentar una definición o un examen de la naturaleza del derecho subjetivo. Sin embargo, es preciso referirse al mismo por lo ya mencionado al inicio de este apartado y porque si bien nació para explicar cuestiones propias del Derecho privado, con el tiempo pasó a convertirse en un concepto central o nuclear del Derecho público. A efectos meramente referenciales es posible señalar que resulta suficientemente conocido el debate en torno a su naturaleza, centrado en si es un poder atribuido a la “voluntad” del sujeto, una esfera de autonomía que el ordenamiento jurídico pone a disposición del individuo junto con la protección correspondiente –Savigny y Windscheid-; o un “interés” jurídicamente protegido, es decir como aquel interés que está respaldado por una protección jurídica cuya efectividad depende de la iniciativa del titular –Ihering-, o una “posición” jurídica en tanto reducen ese derecho a una especie de lugar que ocupa el sujeto dentro de la estructura dinámica de los órdenes jurídicos Kelsen-. Aspecto sobre el cual aún no hay acuerdo21. Ahora bien, en lo que sí hay acuerdo es que se trata de un poder del individuo jurídicamente reconocido y protegido por el ordenamiento, “y que este poder entraña, en su seno, una ventaja, un provecho y jamás una carga”22. Luego -y teniendo nuevamente en cuenta las limitaciones ya indicadasdefiniremos, siguiendo a De Castro23, el derecho subjetivo como un poder concreto confiado a un miembro de la comunidad, donde su esencia se manifiesta en el doble valor de la titularidad: como poder sobre un situación jurídica, y por ser lícitos sus actos dentro de la esfera concedida. O también, como postula Reale24, es posible conceptualizarlo como “la posibilidad garantizada de exigir lo que las normas jurídicas atribuyen a alguien como propio”. Para Alessandri, Somarriva y Vodanovic25 sería un poder de obrar o de actuar concedido al sujeto para la satisfacción de sus intereses, poder que es reconocido y garantizado por el Derecho objetivo; quienes luego precisan que éste es considerado como facultad de un individuo o de varios individuos, que es resultante en último término de la norma jurídica e implica un deber de respetar tal facultad para los individuos que se encuentran obligados por tales normas 26. Por último, para García de Enterría y para Fernández, se trata de un poder que el Derecho 20

LINDE PANIAGUA, E. (2012) Fundamentos de Derecho Administrativo. Del derecho del poder al derecho de los ciudadanos. Madrid: UNED-Colex, p. 270. 21 GUZMÁN BRITO, A. (1976) “Presentación”. En Villey, M. Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso, pp. 11-22; y DE CASTRO CID, B. (2002) Nuevas lecciones de Teoría del Derecho. Madrid: Editorial Universitas, pp. 306-309. Como dato adicional, Guzmán en otro estudio abunda sobre el origen de la noción, situándola como una creación de los canonistas del siglo XII, aunque su éxito sólo vino a producirse en pleno siglo XIX; hasta entonces se hablaba, a lo sumo, de derecho considerado subjetivamente y objetivamente, y sólo por la autoridad de la obra de Windscheid comienza el uso masivo de la expresión derecho subjetivo. GUZMÁN BRITO, A. (2003) “Historia de la denominación del derecho-facultad como „subjetivo‟ ”. Revista de Estudios Histórico-Jurídicos (REHJ), XXV, pp. 407443. 22 GUZMÁN (1976) 15. 23 DE CASTRO, F. (1955) Derecho Civil de España. Tomo I. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, p. 640. 24 REALE, M. (1993) Introducción al Derecho. Madrid: Ediciones Pirámide, p. 215. Allí postula una concepción omnicomprensiva de los elementos del derecho subjetivo detectados por él que se resumen en: por un lado, la posibilidad de pretender algo tal como se halla expresado en la norma; y, por otro, en la posibilidad de que un sujeto pretenda y exija con garantía que la norma le atribuye. 25 ALESSANDRI, A. / SOMARRIVA, M. / VODANOVIC, H. (1998) Tratado de Derecho Civil: partes preliminar y general. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 15-16. 26 ALESSANDRI/ SOMARRIVA/ VODANOVIC (1998) 305.

reconoce a un sujeto concreto, que puede hacer valer frente a otros sujetos en interés propio, y tutelado judicialmente27. Enseguida, como consecuencia de lo sostenido, es posible afirmar que esta posición subjetiva activa por excelencia no es la única, pues también existen otras figuras afines como: el interés legítimo, las expectativas, o el mero interés en la legalidad28. Aunque, claramente, la figura del derecho subjetivo es la que tiene más importantes implicancias en este ámbito toda vez que el particular o administrado puede ser titular de derechos subjetivos frente a la Administración Pública, en a lo menos tres supuestos típicos: derechos de naturaleza patrimonial; derechos creados, declarados o reconocidos por actos administrativos singulares; y libertades individuales articuladas como derechos subjetivos29. Una cuestión adicional, es lo relativo a la articulación de mecanismos jurídicos en torno a su garantía efectiva, lo que supone una actividad positiva del ordenamiento en torno a la configuración del elemento protección del mismo, que permita lograr la tutela judicial del derecho30. Todo ello tienen especial incidencia en las materias propias de esta investigación, a partir de algunas diferenciaciones particulares que interesan, en lo relativo a algunos estados o situaciones de esta figura como más adelante se pasará a explicar. 4) LA NOCIÓN DE POTESTAD ADMINISTRATIVA

EN GENERAL, Y LA DE POTESTAD

(4.1.) CONCEPTO Y RASGOS ESENCIALES Dicho todo lo anterior, cabe sostener ahora que la noción de potestad en general y luego la noción de potestad administrativa en particular, están intrínsecamente involucradas en el todo el ámbito de las actividades donde se ejerce concretamente el poder público, lo que se manifiesta en actividad administrativa material o sustantiva realizada, la que se manifestará en: permisos, autorizaciones, concesiones, licencias, fiscalizaciones, sanciones, a través de las cuales se ordena un sector o se gestionan riesgos; o se concretará en ayudas públicas como fomento; o en actividad prestacional de servicio público lato sensu o reguladora de esas prestaciones. Por esto, se estima necesario tratar desde una perspectiva más genérica esta cuestión -que resulta fundamental para lo que se afirmará-, hasta llegar en los próximos acercamientos a una delimitación específica de las potestades administrativas, materia particular de este trabajo. A estos efectos iniciales, se afirma que la potestad consiste precisamente en un poder jurídico en virtud del cual su titular aparece investido de una autoridad, de la que se deriva una cierta posición de superioridad o supremacía para su titular, siendo por consiguiente, una especie del género poder31. Y es necesario señalar esto, toda vez que no todos los poderes que se proyectan sobre otros sujetos son potestades, de modo que lo serán únicamente aquellos calificados jurídicamente como tales; lo que por lo demás es uno de los efectos del establecimiento de las modernas constituciones, por medio de la institucionalización de poderes gubernamentales dispersos lo que ha terminado fortaleciendo en definitiva su ejercicio32. Como ha sido explícitamente reconocido33, el concepto de potestad como figura jurídica y su proyección al Derecho Administrativo se lo debemos de manera principal a Romano; y, de acuerdo a lo ya dicho, la potestad supone una derivación de la soberanía, que atribuye a su titular una posición de superioridad respecto de las GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) II, 34. DE LA CUÉTARA, J. M. (2011) Fundamentos de Derecho Público. Madrid: UDIMA, pp. 113-116. 29 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2006) II, 35. 30 AGUDO GONZÁLEZ, J. (2011) “Evolución y negación del derecho subjetivo”. Revista digital de Derecho administrativo (U. Externado de Colombia) Nº 5, p. 42. 31 Al respecto, Romano tratando la figura de los poderes y las potestades, traza una línea muy evidente -incluso en el lenguaje-, con respecto a los derechos subjetivos; por ejemplo la exteriorización de los derechos subjetivos serían las facultades y en cambio la exteriorización de los poderes serían las potestades. ROMANO (2002) 246. 32 LOUGHLIN (2010) 375. 33 VILLAR PALASÍ, J. L. / VILLAR EZCURRA, J. L. (1999) Principios de Derecho Administrativo. Tomo II. Madrid: Servicio de Publicaciones U. Complutense de Madrid, pp. 13-14. 27 28

personas a él vinculadas, siendo ínsita a ella una fuerza de mando capaz de vincular el comportamiento de los demás, acudiendo en caso necesario al uso de la fuerza34. De esto es posible deducir, en primer lugar, que para reconocer una potestad es necesario que este poder jurídico produzca cambios en la esfera jurídica de los distintos sujetos sobre la que actúa, los que se producen independientemente de la voluntad o aquiescencia de aquellos sobre la que recae. O sea, es irresistible toda vez que proyecta efectos con respecto de terceros independiente de su voluntad, aunque ello implique incluso la ampliación de la esfera jurídica de sus derechos. En este caso se habla normalmente de “potestad-sujeción”, la que debe ser entendida adecuadamente como el modo en que se produce la proyección del deber de someterse a esta potestad, no en condición de disminución o minoración de garantías, sino que de sujeción a lo que ella explícitamente impone. En segundo término, conviene señalar que este poder se ejerce siempre a favor de terceros, o sea, se trata de un poder funcional pues va en beneficio de un sujeto particular o del interés general o interés público35. Así lo señala De la Cuétara quien sostiene que la potestad en general es “un poder de mando para la tutela de un interés ajeno”36. Luego, en tercer lugar, constituye no solo una posibilidad de actuación, sino que un deber de hacerlo, es decir, la obligación de realizarla cuando se dan las circunstancias previstas por la norma, lo que la coloca en situación de necesidad pues se la identifica con la “potestad-función” en el sentido que constituye un poder de mando, o sea, que debe ejercitarse so pena de incurrir en responsabilidad por el abandono en su ejercicio, siendo por ello considerado un poder-deber. En fin, como cuarto rasgo, cabe indicar que las potestades una vez configuradas en el ordenamiento jurídico son indisponibles para su titular; lo que trae consigo la inalienabilidad, la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad para tu titular, de manera que su extinción sólo se puede producir por los hechos que así califique la ley como suficientes para hacerlo, o por el sólo ministerio de la ley 37. De esto se sigue que, por su ejercicio las potestades no se agotan sino que por el contrario se refuerzan al ejercerse por lo que se configura un poder de aplicación indefinido. En dicha virtud, reconociéndole esos caracteres, Martínez López-Muñiz define a las potestades públicas –en general- como “cualquier posibilidad abstracta reconocida a un sujeto para producir efectos jurídicos sobre terceros unilateralmente, como expresión de un status de supremacía, otorgada por el ordenamiento jurídico y en función de un bien común”38. Al respecto –tratándosela a propósito del principio de legalidad-, se ha sostenido que es a través de la potestad concretamente como se expresa el llamado en la teoría política “poder público”, y que encuentra sus manifestaciones en una situación de supremacía o superioridad. Por ello, han identificando como sus caracteres generales los siguientes: articula un poder de actuar frente a círculos genéricos de sometidos; se manifiesta en la posibilidad de producir efectos jurídicos que tales sometidos han de soportar; dichas consecuencias pueden ser efectos de gravamen, de cuyo ejercicio surjan obligaciones, deberes, cargas, vínculos o restricciones; es así, el instrumento adecuado para convertir el poder público en técnicas precisas39. Por lo mismo, no se aceptan poderes personales ya que todo el poder es de la Ley o emana de ella40; la que al mismo tiempo, limita la autoridad de sus agentes que son servidores de la Ley. Y como consecuencia de ello, tal como señala García de Enterría -de nuevo de manera inmejorable- “no hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya sido positivamente atribuida por el Ordenamiento”41.

MONTERO AROCA (2007) 35-37. Porque, además, para proteger los propios intereses está el derecho subjetivo. 36 DE LA CUÉTARA, J. M. (1986 a) Proyecto docente e investigador (con sus fundamentos y bases conceptuales), elaborado para la provisión de plaza de Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de La Laguna. Tomo II. La Laguna: mecanografiado-autoeditado, p. 44. 37 Por ejemplo la “patria potestad”, regulada en los artículos 243 y siguientes del Código Civil; especialmente en lo vinculado a este punto, los artículos 267 a 271. 38 MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L. (1986) Introducción al Derecho Administrativo. Madrid: Tecnos, p. 58. 39 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2006) I, 447-450. 40 De ahí la diferencia entre king’s regal y legal power. 41 GARCÍA DE ENTERRÍA (2004) 30. 34 35

Siguiendo el desarrollo de estas ideas generales, también se ha indicado se manera muy sencilla que la potestad es el poder de la Administración atribuido por la Constitución y las leyes; para luego puntualizar que son atribuidas directamente por el ordenamiento jurídico, y que presuponen una atribución previa de éste a la Administración Pública para el cumplimiento de sus cometidos, los que también están predeterminados42. En fin, como sostiene De la Cuétara –a quien se sigue principalmente en este desarrollo- al referirse a las potestades administrativas, es posible definirlas como “una parcela del poder público general, totalmente juridificada, funcionalizada al servicio de fines concretos y fraccionada en „dosis medibles‟ ”43; o igualmente de forma más reducida, como “dosis medidas de poder público creadas por la ley”44. Sirva pues esta definición de puntal a lo que sigue a continuación, y sobre cuya base pivotarán gran parte de los desarrollos que siguen. (4.2.) DIFERENCIA ENTRE POTESTAD Y COMPETENCIA En estos afanes iniciales y configuradores, conviene a estos efectos trazar la diferencia entre potestad y competencia, conceptos que pueden y tienden a confundirse. Al respecto De la Cuétara nuevamente concurre a ayudar a esto, cuando -a propósito del tratamiento de los órganos administrativos- señala que para el desarrollo de la función que los órganos que las integran deben desempeñar, cada uno de ellos necesita ejercer unas u otras de las potestades de la persona administrativa de que forma parte; de este modo, las potestades de las Administraciones se concretan en las competencias de los distintos órganos que las integran. Y, a partir de ello, corresponde sostener la diferencia entre competencia subjetiva, que está configurada por el conjunto de poderes del sujeto titular de la potestad administrativa (habitualmente alguna de las administraciones públicas ya referidas) y que define su capacidad de obrar en régimen de Derecho Administrativo; y competencia orgánica, que es la propia de órganos no personificados en tanto integrantes de este, y que como tales tienen obligación de actuar, imputándose los efectos jurídico-públicos de dicha actuación a la persona jurídico-pública de la que son integrantes45. De la doctrina nacional revisada, se estima que se habla más bien de uno y otro concepto sólo en sentido orgánico u organizacional. Así, cabe llamar la atención en primer lugar, la coincidencia de lenguaje que existe a este respecto, que se manifiesta con lo dicho por Quezada cuando -refiriéndose a la “competencia judicial”- sostiene que ésta se trata de una limitación o una medida de la jurisdicción46, o porción de jurisdicción que corresponde a cada tribunal47. Luego, tratando de delimitar igualmente la competencia en el campo del Derecho Procesal (disciplina claramente perteneciente al Derecho Público), Colombo sostiene -diferenciándola- que la función ejecutiva o administrativa es desempeñada preferentemente por el Poder Ejecutivo, y para ejercerla es necesario que dicha función se reparta entre diversos órganos que la ley indica, y a esa asignación de la función a los distintos órganos se le llama competencia administrativa48; para luego señalar que la competencia en general y en el ámbito del Derecho público, es la facultad –debió haber dicho potestad, pues las facultades emanan de derechos49- que tiene cada órgano para LINDE PANIAGUA (2012) 270-272. DE LA CUÉTARA (1986 b) Las potestades administrativas. Madrid: Tecnos, p. 33. 44 DE LA CUÉTARA (2011) 40. Agrega que la expresión “dosis medidas de poder” es muy ilustrativa de la esencia del poder jurídico-administrativo, toda vez que para someter este poder al Derecho lo primero que hay que hacer es delimitarlo, y para ello debe ser medido. Y una forma de hacerlo, es por medio de la atribución de competencias a los distintos órganos administrativos, con lo que se concreta el proceso de medición y distribución de este poder. 45 DE LA CUÉTARA (2011) 131. 46 QUEZADA MELÉNDEZ, J. (1997) Derecho Procesal chileno. La Competencia. Santiago: Imprenta Marcelo Carter, pp. 33-34. 47 QUEZADA (1997) 38. 48 COLOMBO CAMPBELL, J. (2004) La competencia. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 18. 49 GUZMÁN (2003) 407-408. Se adiciona que el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, define derecho como la facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor; y luego define facultad como el derecho para hacer algo. 42 43

actuar en la esfera que la ley ha puesto en la esfera de sus atribuciones, afirmación que arranca del viejo artículo 10 del COT y se relaciona con artículo 7 de la CPR; o -de manera técnicamente más adecuada-, agrega que es una institución de Derecho público que se aplica de preferencia a las funciones jurisdiccional y administrativa, que distribuye las funciones correspondientes entre sus órganos50. Enseguida, específicamente en el campo del Derecho Administrativo chileno, Soto Kloss –a propósito del análisis de la competencia-, ha sostenido que ésta puede ser definida como el “conjunto de poderes con que el Derecho dota, provee, o habilita, a un órgano para que actuando éste en la vida de relación de sujeto jurídico (…) impute unitariamente los efectos de su actuación a este sujeto, y pueda así cumplir los fines para los cuales ha sido precisamente creado por el legislador”51. Y luego, desmembrando la noción, y a propósito de la expresión “conjunto de poderes jurídicos” hace surgir la noción de potestad, conceptualizándola como un poder jurídico (genérico de supremacía de supraordenación jurídica), finalizado en beneficio de un tercero que, otorgado directamente por el Derecho, lo mueve a actuar para satisfacer necesidades públicas52. En fin, caracteriza a estos poderes, señalando que son configurados y atribuidos por la ley a un órgano específico (determinando su campo de actuación), de manera tal que lo que se otorga por el ordenamiento jurídico son medidas de potestades –competencia atributiva, en otras palabras- a un órgano al que se le atribuyen funciones, o sea ámbito de actividades que debe realizar en ejercicio de estos poderes jurídicos/potestades53. A propósito de lo señalado por Soto Kloss, cabe hacer presente que -en términos estrictos y como se sostuvo precedentemente- en realidad de lo que se habla acá a propósito de la competencia54, es de los mismos poderes jurídicos a que se ha hecho referencia en todo este apartado –es decir, de las potestades administrativas-, pero tratándolas fundamentalmente en su aspecto organizativo, del cual surge ineludiblemente dicha noción, como una especificación de esa dosis medida ahora competencial de poder jurídico-administrativo asignado a un órgano; pero esta perspectiva no es completa o unitaria de la institución, sino que sólo se refiere a la misma desde una parcialidad. En el mismo sentido Silva Cimma sostiene ahora que las potestades administrativas constituyen el conjunto de poderes jurídicos de que está dotada la Administración para que pueda cumplir sus cometidos55. También igualmente se señala por Moraga que las potestades administrativas “son medios jurídicos de que se dota a los órganos de la Administración del Estado para el cumplimiento de los cometidos que la Constitución y la ley les ha encargado”56, donde se sostiene además que son poderes de actuación o decisión que se imponen a los órganos administrativos, constituyendo verdaderos poderes funciones, que no constituyen un privilegio de la Administración Pública sino que un instrumento al servicio de finalidades públicas, previas y específicamente establecidas en la Constitución o las leyes57. Y luego Saavedra sigue esa tendencia al tratarla como potestades de la Administración, afirma consecuencialmente que el legislador en el marco constitucional delimita las potestades con distintos grados de concreción a favor de ella58.

Claro está, ambos se refieren a las personas, titulares de sujetos de derechos subjetivos, en especial en su versión relativa a la capacidad de goce como consustancial al concepto de persona, pues es esencia de ella la posibilidad de adquirir derechos y obligaciones. LYON PUELMA, A. (2007) Personas naturales. Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, p. 172. También en el mismo sentido, FIGUEROA YÁÑEZ, G. (1997) El patrimonio. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 313-314. 50 COLOMBO (2004) 29-30. 51 SOTO KLOSS, E. (2009) Derecho Administrativo. Temas fundamentales. Santiago: Legal Publishing-Abeledo Perrot, p. 125. 52 SOTO KLOSS (2009) 125-126. 53 SOTO KLOSS (2009) 127. 54 Es decir, algo que compete a alguien en particular. 55 SILVA CIMMA, E. (1996) Derecho Administrativo chileno y comparado. Introducción y Fuentes. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 31. 56 MORAGA KLENNER, C. (2010) Tratado de Derecho Administrativo. La actividad formal de la Administración del Estado. Santiago: Abeledo Perrot-Legal Publishing, p. 26. 57 MORAGA KLENNER (2010) 26-27. 58 SAAVEDRA FERNÁNDEZ, R. (2011) Discrecionalidad administrativa. Santiago: Abeledo Perrot-Legal Publishing, pp. 12-13.

Ahora bien, claramente de manera más cercana a la perspectiva que se sostiene en este trabajo sobre las potestades administrativas, Ferrada ha señalado –refiriéndose a ellas con esta denominación-, que las mismas son los instrumentos ordinarios de actuación del poder público administrativo, a través de las cuales la Administración satisface los intereses de la comunidad con pleno respeto a los derechos fundamentales59. Y esta afirmación la realiza pese a que en nuestro texto constitucional no están explícitamente reconocidas en términos generales, salvo algunas referencias organizativas como por lo demás es la regla, pues los textos constitucionales establecen principalmente misiones y/o mandatos60; sin perjuicio que de manera implícita es posible reconocer los contornos de éstas y que determinan su estructura, ejercicio y límites, los que se encuentran en los artículo 1º, 3º, 6º y 7º de la CPR. En este escenario, se postula en primer término -y aun a pesar de la terminología usada habitualmente por la ley-, que es preferible hablar de potestad administrativa antes que de competencia administrativa, puesto que con la utilización de la primera de las expresiones queda más claro de lo que trata esta institución –una dosis competencial y medida de poder-, y con la segunda sólo se atiende al carácter parcelado de esos poderes lo que es solo una de sus notas características. Abundando sobre esta preferencia –siguiendo en ello ahora a Parejo- es posible sostener que el término competencia tiene un sentido más restringido que el de potestad, correspondiendo a la parte o medida de la potestad asignada a un determinado órgano destinatario61. En segundo término, y como una consecuencia de esta idea y supuesto, además, un Estado de Derecho por tanto, donde el orden jurídico actúa cómo un moderador entre el poder público y las pretensiones de los particulares, y también en donde no se reconoce a ninguna entidad la existencia de poderes genéricos e imprecisos, la potestad aparece como una especie del género poder jurídico, que se puede identificar en base a los siguientes caracteres específicos62: a) es un poder reconocido y otorgado por el ordenamiento jurídico; b) es un poder que lleva aparejada una situación de sujeción en virtud que una o varias personas quedan sometidas a la potestad de otra, cuyos actos producen efectos jurídicos sobre los primeros; c) se configura como un poder susceptible de aplicación indefinida; d) constituye un poder que se ejerce en interés de terceros, que se identifica como una “potestad-función” por lo que se ejerce por parte de los apoderados de dichos poderes jurídicos en beneficio de la colectividad; y e) en fin, la potestad implica no sólo la posibilidad de actuación legítima (poder), sino la obligación de actuar a favor del fin para el que fue concebida (deber). De ello se deriva que las potestades son de ejercicio obligatorio y por lo mismo, irrenunciables, intransmisibles e inextinguibles por la voluntar de su titular. Sintetizando lo expuesto es posible sostener que las potestades consideradas en general, constituyen un poder concedido por el ordenamiento en interés de terceros y que implica una situación de sujeción de otros sujetos; y, en particular, las potestades administrativas constituyen dosis medidas de poder jurídico-administrativo surgidas desde el ordenamiento jurídico. Por cierto, como afirma certeramente Ferrada63, la existencia de potestades administrativas vinculadas a la existencia y atención de intereses públicos comprometidos en su titularidad y ejercicio constituye una característica de nuestro sistema administrativo, lo que incluso permite identificar una serie de potestades clásicas de los poderes públicos, a saber: la potestad ejecutiva, disciplinaria, de mando, reglamentaria, de ejecución, de revisión de oficio de los actos administrativos o de revocación e invalidación, y sancionatoria; cuyos deslindes y límites se han discutido sobre todo a partir de la década inaugurada en 1980 y hasta nuestros días. Pero lo que FERRADA BÓRQUEZ, J.C. (2003 a) “La progresiva constitucionalización del poder público administrativo chileno: un análisis jurisprudencial”. En Ferrada Bórquez, J. C. (Coordinador). La constitucionalización del Derecho chileno. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 66. 60 LINDE PANIAGUA (2012) 120-133. 61 PAREJO, L. (2003) Derecho Administrativo. Barcelona: Ariel, p. 620. 62 DE LA CUÉTARA. J. M. (1983) La actividad de la Administración. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid: Tecnos, pp. 65-71. También LINDE PANIAGUA (2012) 270-271. 63 FERRADA BÓRQUEZ, J. C. (2007 a) “Las potestades y privilegios de la Administración Pública en el régimen administrativo chileno”. Revista de Derecho. Universidad Austral de Chile, Vol. XX Nº 2, pp. 76-77. 59

no se discute es precisamente la existencia de ellas, su origen y la titularidad de las mismas en un conjunto de sujetos apoderados por el ordenamiento jurídico para ello, las que encuentran su antecedentes en las misiones y mandatos constitucionales, y la especificación de ellas en los distintos cuerpos legales que determinan, a través de las “atribuciones” dadas a los órganos, en esos poderes específicos atribuidos.

II.LA ESTRUCTURA DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS LOS PRINCIPIOS ADMINISTRATIVAS

JURÍDICOS

ESPECÍFICOS

DE

LAS

POTESTADES

Dicho lo anterior, los propios, los vinculados de manera especialmente directa con las potestades administrativas en su configuración y operatividad -y que son aplicables y exigibles a todos los titulares de potestades - son fundamentalmente dos; sin cuya presencia la configuración y ejercicio de las potestades administrativas se desnaturaliza. Los mismos, enseguida se pasan a analizar. a) Principio de MENSURABILIDAD Conforme a este principio, en ningún caso una potestad administrativa puede constituir un poder susceptible de comprensión y/o aplicación indefinida o ilimitada. Consecuencia de ello, es que siempre existen límites para su ejercicio, a cuya cabeza se encuentra la idea omnipresente de los “intereses públicos”, sin perjuicio de las limitaciones formales de cada habilitación. En efecto, si el sujeto titular de potestades administrativas sólo tiene poder para perseguir los intereses públicos, basta con medir el grado de relación con los mismos para conocer el alcance de las potestades administrativas. No obstante, esta definición de intereses públicos a través de una especie de encuadramiento de las potestades administrativas registra un problema, al constatar que muchos de los órganos titulares de esas potestades son los mismos encargados de aplicar el Derecho y establecer esa medida64. Lo anterior se puede solucionar a través del ejercicio de la potestad normativa del Legislativo que permita trazar su medida por vía de la legalidad, a través de lo cual se prefije y publique una regla o medida previa para el ejercicio de la potestad. Pero si el ordenamiento jurídico no señala esa medida previa, subsiste el problema de su indeterminación. Esto se conecta, claramente, con la existencia de potestades discrecionales, que se reconocen cuando algunas de las condiciones de ejercicio prefijadas en la ley, remiten a una consideración subjetiva relativa a la calificación de algún hecho, bien a su contenido concreto, bien a ambos elementos; de modo que no puede ser ejercida extra legem. Así, la discrecionalidad no es un supuesto de libertad frente a la norma sino que es un caso típico de remisión legal en cuyo caso la norma remite parcialmente para completar las condiciones de ejercicio de ella a una estimación administrativa, realizable caso a caso, mediante la apreciación de las circunstancias particulares de la situación por el ente administrativo encargado65, así no hay discrecionalidad al margen de la ley, pues sólo en la medida que ella así lo haya dispuesto es posible que se aplique. Luego, dentro de esta perspectiva, es posible caracterizarlas del modo que sigue: derivan del orden jurídico administrativo dada su clara vinculación con la legalidad, sin perjuicio de lo cual por medio de ella se realiza una apreciación subjetiva que completa particularmente el marco normativo; a través de ella se pueden valorar circunstancias en cuya virtud existe la posibilidad de elegir una alternativa entre varias igualmente válidas; puede implicar ponderación de intereses y excepcionalmente determinación del interés público concreto; y de todos modos supone el ejercicio de una libertad reducida, autorizada y condicionada que, en este caso, puede implicar apreciación de oportunidad, mérito o conveniencia66. DE LA CUÉTARA (1986 b) 65-71. GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I. 458-462. De esta manera, aun en el caso de discrecionalidad hay elementos reglados como: la existencia misma de la potestad de cuyo ejercicio dimana el acto, la extensión de la potestad, la competencia y su finalidad predeterminada en la ley, pública, de utilidad e interés general. GARCÍA DE ENTERRÍA (2004) 30-32. 66 SESÍN, D. J. (2004) Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Buenos Aires: Lexis NexisDepalma, pp. 135-164. 64 65

Como se dijo anteriormente, a pesar de estas limitantes, subsiste un desafío respecto del control de la regularidad y objetividad de las apreciaciones subjetivas derivado de su ejercicio. La forma de solucionar este problema -este “círculo vicioso” podría decirse también-, es a través de la intervención de un tercero -clásico en la solución de una disputa-, a saber: el Juez; quien a través de un sistema de contraste y medida para las potestades administrativas puede trazar criterios razonables por vía de su propio poder específico –el jurisdiccional-, y determinarla por ello en su medida y mensura, construyendo así una “mensurabilidad juzgada”. b) Principio de PROPORCIONALIDAD o CONGRUENCIA Que se explica a partir del reconocimiento de la posibilidad de tener varias respuestas o un arco de ellas a una situación determinada, habilitante del ejercicio de la potestad. Y la consecuencia de ello consiste en la exigencia que los actos o normas que hacen operativa cada potestad deban ser correspondientes, conformes o ajustados a los hechos de los que traen causa, que les sirven de fundamento concreto. Es decir, debe haber una correspondencia entre los hechos y las medidas adoptadas, de manera tal que es una idea aceptable en la medida que la razón de ser de una potestad no puede ser una mera liberalidad, o prestarse un servicio inadecuado o inatingente a los fines o intereses públicos predeterminados o no. Este principio se concreta precisamente en que debe haber una relación adecuada, no excesiva ni desproporcionada entre el fin perseguido por la acción administrativa y los instrumentos empleados en su alcance67. Así, las potestades administrativas han de ser -y deben ser- proporcionadas a los fines perseguidos, que son justificativos de la inclusión de esas actividades dentro de la esfera potestativa del órgano al que se le ha entregado esa medida especificada de poder jurídico-administrativo para atenderlos. De este modo, siempre deberá existir una congruencia con los fines que las justifican y a los hechos que los motivan. Nuevamente, sin embargo, nos encontramos con la problemática de la determinación material adecuada de la potestad partir de su configuración, y su finalidad de resguardo de intereses públicos. Una solución a esta problemática consiste en que la ley determine agotadoramente todas y cada una de las condiciones o hipótesis de ejercicio de las potestades, aplicando a unos hechos unas medidas determinadas, reduciendo a su titular a una actividad de mera verificación de cumplimiento de los supuestos de hecho legalmente definidos de manera completa, para poder actuar o no, sin la posibilidad que se den apreciaciones subjetivas en éste, en cuyo caso estaríamos en presencia de potestades regladas. No obstante, hay que reconocer que esta fórmula es muy excepcional, pues lo normal es que existan ámbitos de subjetividad –fijados de ese modo-, lo que nos permite reconocer a las potestades discrecionales. En ese caso, hay elementos reglados que ayudan a tomar decisiones, ejerciendo potestades en ese ámbito de discreción como son el procedimiento, la forma que asume la decisión y la finalidad que en cualquier caso debe atender a intereses o utilidad públicos. Y por último, para el evento de existir controversia en relación al uso de la última clase de potestades, la solución es la misma que ya se indicara al final del acápite anterior relativa a la intervención del juez, quien decidirá en definitiva sobre dicha cuestión. HABILITACIÓN DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS Visto lo anterior, corresponde resolver la cuestión acerca de cómo se habilitan o cuáles son los modos de atribución de estos específicos poderes jurídicoadministrativos. O sea, lo que se trata de averiguar es cuáles son los mecanismos a 67

GONZÁLEZ-VARAS (2008) I. 48-49.

través de los que ocurre o se concreta el apoderamiento de estas especiales potencialidades, señalados como dosis competenciales y medidas de poder, que se dan o conceden a sus titulares. Se trata, entonces, que para hacer operativas esas particulares potestades es necesario un antecedente justificativo de ellas, y aquello se encuentra precisamente en la existencia de un título de potestad, considerado como aquel que otorga esa particular clase de poder a la Administración y a todos aquellos a los que adicionalmente se les atribuye tal potencialidad, y consistirá en unos “hechos o actos jurídicos a los que el ordenamiento anuda tal virtualidad”68. Por medio del análisis de ellos, se puede responder dónde y por qué actúa un sujeto titular de este poder público. A continuación, veremos su ubicación. EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN Sin duda alguna que el primer modo a través del cual es posible atribuir potestades administrativas se encuentra en la Constitución Política, pues ésta de manera directa establece el marco de posibilidades a todo el conjunto de potestados-titulares de poderes públicos. Es claro, no obstante, que la Constitución no contiene una norma general de atribución de potestades, pero sí atribuye algunas potestades específicas y un deber general de ejercicio y respeto de ellas, en virtud del principio-regla de juridicidad69. En efecto, pues a través del complejo derivado del artículo 6 y 7 de la CPR se traza nuestra “regla de oro del Derecho público chileno”70 -como se suele llamar al principio-regla allí consagrado-, de lo que se deriva la vinculación positiva de la Administración a la Ley en sentido amplio, consecuencia de lo cual el sujeto apoderado de estos poderes públicos no puede hacer más que aquello que se le autoriza. Al respecto, en una explicación clásica, Soto Kloss señala que “(…) mientras que en el Derecho Privado el Derecho vincula de modo negativo el actuar de las personas naturales, dada su autonomía de actuación en tanto prohibición de traspasar o vulnerar límites, en el Derecho Público se da una vinculación positiva del Derecho respecto de los sujetos jurídicos que allí actúan, Estado/fisco, Estado/municipio, Estado/empresa estatal, Estado/instituciones, Estado/fondos, etc., o como se denominen en un ordenamiento dado, como ocurre en el sistema chileno”71. Sin perjuicio de ello, es posible que la propia Constitución apodere específicamente a alguno de los sujetos ya indicados con estas potestades. Y así, ejemplo evidente de lo anterior, es el artículo 24 de la CPR: “El gobierno y la administración del Estado corresponde al Presidente de la República, quien es el Jefe de Estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el exterior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes. (…)”. Adicionalmente debe agregarse la amplia potestad normativa, autónoma y de ejecución, del Presidente de la República en el artículo 32 Nº 6 que dispone: “Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 6º. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”. En fin, a estas disposiciones deben sumarse a lo menos, las correspondientes a los artículos 98, 111 y 118 de la CPR relativas o vinculadas a distintos entes públicos, a quienes se dota de poderes jurídico-administrativos específicos en sus distintos ámbitos competenciales.

DE LA CUÉTARA (1983) 71. FERRADA BÓRQUEZ, J.C. (2007 b) “La potestad invalidatoria de los órganos de la Administración del Estado”. Bermúdez Soto, J. Coordinador. Acto y procedimiento administrativo. Segundas Jornadas de Derecho Administrativo. Valparaíso: EUV, pp. 135-136. 70 SOTO KLOSS, E. (1996) Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 328-359. 71 SOTO KLOSS, E. (1996) II, 28. 68 69

EL MARCO DE LA LEY Enseguida, la forma más propia de atribución de potestades es a través de una ley formal, en donde explícitamente se indiquen estos poderes, su titular y sus alcances. Al respecto, y como señalan certeramente García de Enterría y Fernández “el principio de legalidad de la Administración (…) se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente”72, con lo cual toda acción administrativa en principio debe encontrar su origen en un poder público otorgado, delimitado y habilitado previamente por la ley. Como se comprenderá, esta es la forma normal y adecuada de entender la dotación o atribución de poderes jurídico-administrativos y que resulta coherente con los postulados de Estado de Derecho. Sin embargo, esta fórmula no siempre resulta muy clara en su implementación o aplicación, y en ese caso este asunto se torna problemático, como se verá a continuación. a) La insuficiencia de remisión puramente legalista73 Como se señaló precedentemente, el imperio estricto de la ley en la habilitación de las potestades, que implica la incorruptibilidad de dicha atribución del poder legislativo imponiéndose a todos los operadores jurídicos, es la forma natural de atribución o habilitación de potestades administrativas. Sin embargo, esta postura -muy extendida por cierto-, llevada a sus extremos acarrea dos problemas. El primero, consiste en la cobertura constitucional de potestades administrativas, en donde existe una actuación administrativa desplegada lege silente, mediante la cobertura y atribución directa de la propia Constitución a un titular “constitucional” de potestades administrativas. Especial importancia tiene esta posibilidad en nuestro sistema al existir un aparente numerus clausus de leyes fijados en el artículo 63 de la CPR. Esto sin embargo, se morigera –aunque relativamente- al tener en consideración el numeral 20 de dicha disposición, pero siempre que digan relación esos cuerpos normativos con normas que “estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. Y el segundo problema, implica atender a la realidad material y escapar del puro formalismo legal74. Pues, afirmando el Derecho como algo más que un conjunto de normas yuxtapuestas o concatenadas al tipo de la pirámide kelseniana, y que, en consecuencia, es algo mucho más complejo que aquella descripción brillante -pero pedagógica al fin y a partir de dicho reconocimiento-, es necesario introducir algunas matizaciones para incorporar las soluciones adecuadas al problema de las potestades inherentes o implícitas. Es decir, reconociendo que en torno a la cuestión de la atribución de potestades, existe un principio conforme el cual éstas deben ser otorgadas expresamente por el ordenamiento jurídico y exclusivamente por la ley, de ello se derivaría que ante el silencio de la ley la Administración carecería de potestades. No obstante ello, cabe tener en cuenta las limitaciones del lenguaje en general y específicamente del lenguaje jurídico, ante lo que sólo es posible esperar el máximo de precisión posible por parte del legislador en las tareas que esencialmente a este le cabe; lo que ha sido destacado anteriormente75. Ante ello, lo cierto es que la realidad es más fuerte y plantea que existen al parecer algunas otras potestades llamadas implícitas o inherentes, que escaparían a este signo de legalidad formal absoluta76. GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2006) I. 447. DE LA CUÉTARA (1986 b) 73-104. 74 Que es un punto de vista que permanentemente se alegará en este trabajo. 75 OSSANDÓN WIDOW, M. M. (2009) La formulación de tipos penales. Valoración crítica de los instrumentos de técnica legislativa. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 82-83. 76 A lo que se refieren GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I, 453-458. Lo mismo señalan Villar Palasí y Villar Ezcurra, aunque en un sentido de quiebre de la legalidad formal, que es resuelta por la aplicación restringida del principio de eficacia de la norma a aquellos casos en que no se han explicitado las potestades específicas, sino que hay cláusulas abiertas de atribución de potestad, lo que en caso alguno pueden implicar un uso abusivo o ilimitado del poder. VILLAR PALASÍ/ VILLAR EZCURRA (1999) II.18-21. También LINDE PANIAGUA (2012) 272. 72 73

Para explicar aquello se ha recurrido a una primera explicación, que se basa en la autoatribución de potestades, conforme la cual la autoridad administrativa por vía reglamentaria se podría autohabilitar para actuar o se autoinvestiría de una o varias potestades. Lo anterior, sin embargo, no es admisible en tanto vulneraría el concepto mismo de potestad, puesto que consistiendo ésta en la proyección de efectos jurídicos desde la voluntad de quien la ostenta a la esfera de quienes a ella están sujetos, es inadmisible que nadie y mucho menos la Administración Pública pueda investirse por sí misma de ese poder específico. Luego, en principio, tampoco resultan coherentes con lo explicado previamente acerca de la legalidad de las atribuciones de la Administración 77 los denominados poderes inherentes o implícitos de ella, pues romperían el viejo principio de juridicidad stricto sensu de nuestro ordenamiento; y, adicionalmente, también se quebraría el principio del veto a la interpretación analógica o expansiva de normas de Derecho Público, en este caso específicamente de Derecho Administrativo, pues la atribución de potestades es excepcional en tanto supone restricciones a la libertad individual. Así se sostiene habitualmente la irreductibilidad del principio que ante lege silente la Administración carece de poderes, o también el de in dubio pro libertate. Sin embargo, lo cierto es que en base a la realidad, es posible afirmar que ni el Derecho escrito ni la voluntad del Poder Legislativo, gozan de la exclusividad de creación o configuración de las potestades administrativas. En efecto en el Derecho anglosajón se reconoce que una vez concedida una potestad, esta considera en sí misma un poder en cuya virtud a la habilitación inicial se le suma todo lo que aún no estando escrito aparece razonablemente incorporado a ésta, siempre que sea considerado incidental o consecuente con un poder autorizado previamente por la legislatura, constituyendo precisamente un poder inherente (“inherent power” en la expresión inglesa). De este modo este principio de razonabilidad permite que cuando una decisión administrativa pueda ser tachada de no razonable, y el juez puede declarar su invalidez. Supuestos de no razonabilidad se encuentran en los casos de injusticia manifiesta, o de interferencias opresivas y gratuitas en la libertad, los que se vinculan claramente con la no vulneración de los principios de proporcionalidad y congruencia entre los hechos y las medidas limitadoras de derechos ya analizados. De este modo, sería posible reconocer poderes implícitos cada vez que la atribución que deriva de normas jurídicas concretas y que fija su finalidad, no contemple medios vinculados con ese fin predeterminado, y éstos sean consistentes con la costumbre y los principios generales del Derecho a más del respeto por los derechos subjetivos. Así, se avanza en la armonización de la juridicidad de las potestades y la existencia de estas potestades “inherentes” de la Administración. b) El recurso a los principios generales del Derecho Ahora, bajo el criterio de la operatividad del Estado de Derecho 78, hay que entender el recurso a los principios generales del Derecho para explicar la aparente antinomia señalada precedentemente entre configuración legal y poderes inherentes. Al respecto cabe señalar que la Administración en primerísimo lugar -y otros entes potestados- son titulares de evidentes poderes generales de ordenación de ciertos ámbitos como en el comercio, territorio, tráfico aéreo, recursos hídricos, industria, agricultura, y minería entre muchos otros; los que la doctrina ha denominado poderes concomitantes de otros o filiales o derivados de los mismos, y que sería un conjunto de poderes incluidos en otros o también denominados “poderes inherentes o implícitos” 79, Especialmente sostenida y remarcada por los teóricos anteriormente indicados. A cuyo respecto García de Enterría sostiene que “todo el suculento tema del Estado de Derecho se convierte para los administrativistas en un conjunto de técnicas concretas y particulares. Esta conversión de la metafísica en técnica es precisamente nuestro papel en el gran concierto de las técnicas sociales”. GARCÍA DE ENTERRÍA (2004) 13-14. A ello se ha agregado que dicho planteamiento debe aceptarse sin reservas y conviene expresarlo claramente así en un tema como el de la habilitación de las potestades administrativas, dado que hacer metafísica es una tentación siempre presente, por lo que la rigurosa exigencia de hacer técnica de frente a ella es el mejor baluarte posible. DE LA CUÉTARA (1986 b) 92 (nota 23 de pie de página). 79 GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I, 454-455. 77 78

lo que parece ser una respuesta insatisfactoria dado todo lo descrito precedentemente en primer término en términos casi absolutos. Igualmente se ha manifestado que existen potestades de naturaleza administrativa -sin duda alguna- que no se han considerado explícitamente en la ley. Piénsese en las “leyes marco”, “leyes básicas”, y “leyes orgánicas”; o en las atribuciones de organización interna de una repartición pública que le competen a un director o jefe de servicio, por ejemplo: hacer reuniones los días lunes de cada semana, disponer el orden en que deben tomarse las vacaciones por parte de los funcionarios públicos adscritos a dicha unidad, y otras de esta misma clase. En todos estos casos, genéricamente se han concedido potestades no rigidizadas bajo el dogma de la estricta legalidad, y esos poderes de dirección genéricamente concebidos tienen una expresión en la realidad que no es explicitado en la norma legal, pues se entenderían incorporados razonablemente dentro de la potestad genérica. Lo que ocurre en realidad para salvar esta antinomia aparente es que el ordenamiento no puede dejar por propia coherencia, un espacio en donde no exista solución, porque está en la naturaleza del Derecho ser coherente consigo mismo. Y aquello se consigue a través de los principios generales del Derecho que lo cubren en su totalidad, entregan una solución en donde la legalidad no la otorgaba, completando la ley; lo que permite conceder que, en virtud de estos principios, existen potestades que nacen del Derecho y no de la mera legalidad positivizada. Así, por el sentido explicado y esta coherencia alegada, se obtiene que su operatividad en el Derecho público pasa por su concreción en principios institucionales y, finalmente, entre ellos y la actuación administrativa concretizada –incluso en donde aquella aparentemente no aparece revestida de potestad-, se sitúa el título de potestad, elemento fundamental para la vinculación entre el poder administrativo y el ordenamiento jurídico.