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Contenido ¿Cómo se adoptan las decisiones en las sociedades y en la EIRL?

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¿Cómo se adoptan las decisiones en las sociedades y en la EIRL? Ficha Técnica Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval Título : ¿Cómo se adoptan las decisiones en las sociedades y en la EIRL? Fuente : Actualidad Empresarial N.º 346 - Primera Quincena de Marzo 2016

1. Introducción Una de las primeras decisiones que debe tomar una persona o grupo de personas al iniciar un proyecto empresarial es qué forma de organización utilizarán para desarrollar dicho proyecto. En este punto, la decisión puede canalizarse en dos posibilidades: o se organizan simplemente como personas naturales, para lo cual no requieren mayor formalidad que la de obtener su registro en el RUC; o constituyen una persona jurídica, que sea un ente distinto a las personas naturales que la conforman, para lo cual sí es necesario efectuar un procedimiento de constitución que culmina con la inscripción en los Registros Públicos para obtener la personalidad jurídica. Así, es posible optar por constituir una sociedad o una EIRL. Este último caso solo es aplicable a los casos en que el empresario es una sola persona natural. Por ello, en el caso de un grupo de personas naturales o jurídicas, la alternativa es la constitución de una sociedad. Pues bien, habiendo tomado la decisión de formar una EIRL o una sociedad, lo que debe quedar claro es que esta organización es, jurídicamente, una persona o sujeto distinto al titular o socios que la han constituido. Esta separación legal, entre la persona jurídica y los socios o titular que la constituyen, genera un fenómeno im-

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portante: la toma de decisiones en la persona jurídica. Esto se genera porque al ser un sujeto distinto, la persona jurídica toma sus decisiones en forma separada de las decisiones que puede tomar su titular o sus socios; es decir, formalmente, el hecho de que el titular o los socios, como personas naturales, tomen decisiones, no implica que tales decisiones se consideren emanadas de la persona jurídica. Nuestra legislación societaria y la legislación en materia de las EIRL establece un procedimiento para la toma de decisiones o acuerdos en función de la estructura interna de estas personas jurídicas. Así, a diferencia de lo que se cree comúnmente, no basta con que el titular o los socios de una persona jurídica decidan realizar una operación o repartir utilidades, sino que dicha decisión debe ser adoptada con las formalidades que la Ley General de Sociedades o la Ley de la EIRL, según sea el caso, determine. Debido a la importancia de este tema, para la validez de las decisiones empresariales, describiremos los procedimientos que deben seguirse para la adopción de acuerdos o toma de decisiones en las sociedades y en la EIRL.

2. Marco legal La Ley N.º 26887, Ley General de Sociedades, regula el funcionamiento de la junta general de accionistas a partir de su artículo 111 hasta el artículo 151. En el caso del directorio y la gerencia, debemos tomar en cuenta las disposiciones de la Ley a partir de su artículo 153. En el caso de las EIRL, debemos atender a las formalidades señaladas en el Decreto Ley N.º 21621.

3. Estructura de las sociedades y de la EIRL Entender los procedimientos para la toma de decisiones al interior de una sociedad o de una EIRL requiere conocer la estructura de estas personas jurídicas y sus distintos niveles de órganos internos.

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Hay que apuntar que en este informe nos centraremos en la sociedad anónima, pero se debe tener presente que muchas de las reglas aplicables al funcionamiento de la junta general de accionistas también aplican para las junta de socios de otras formas societarias. 3.1. Estructura de la sociedad anónima Pues bien, la sociedad anónima tiene una estructura básica conformada por tres niveles de órganos internos: • La junta general de accionistas. Es el órgano de máximo nivel en la sociedad, el cual que está conformado por todos los accionistas. Es un órgano de decisión, no de administración de la sociedad. Como veremos más adelante, las decisiones de la junta general de accionistas se adoptan por mayorías, computando los porcentajes de participación que posee cada accionista en el capital social. • El directorio. Es el órgano colegiado de administración de la sociedad anónima, el cual está conformado por directores que son elegidos por votación de los accionistas, bajo un sistema que procura la mayor representación posible de los accionistas minoritarios. La finalidad del directorio es que la junta de accionistas no tenga que reunirse en forma frecuente para asuntos que son de administración de la sociedad y que el directorio puede resolver. Actualidad Empresarial

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Cabe señalar que en la sociedad anónima cerrada es posible obviar al directorio dentro de la estructura, en cuyo caso las funciones del directorio pasan al gerente. • La gerencia. Es el órgano de administración y representación de la sociedad. Es posible que existan más de un gerente, en función de las necesidades de la sociedad, pero solo existe un gerente general. Básicamente, el gerente general ejerce la representación de la sociedad y se encarga de ejecutar las decisiones tomadas por la junta de accionistas y por el directorio. En la medida que la sociedad anónima tiene estos distintos niveles de órganos internos, la Ley General de Sociedades le asigna a cada uno determinadas competencias y funciones, así como establece formalidades para la adopción y ejecución de sus decisiones. 3.2. Estructura de la EIRL Conforme al Decreto Ley N.º 21621, las EIRL tienen una estructura interna conformada por dos niveles de órganos: • El Titular. Es el propietario de la EIRL y quien ostenta el mayor poder de decisión. En cierta forma sería el equivalente de la junta de accionistas de una sociedad anónima, con la particularidad de que se trata de un órgano unipersonal, pues el titular de una EIRL es una persona natural y no puede tener socios. De esa forma, todo el poder de decisión recae en una persona, lo que no implica que la EIRL sea equivalente a una persona natural. • El Gerente. Al igual que en las sociedades anónimas, cumple la función de administración y ejecución de las decisiones que toma el titular de la EIRL. Cabe señalar que existe la posibilidad de que el titular de la EIRL también asuma la gerencia, en cuyo caso recibe la denominación de titular-gerente.

4. ¿Cómo se adoptan los acuerdos en la junta general de accionistas? La junta general de accionistas es definida por el artículo 111 de la Ley General de Sociedades de la siguiente manera: “Artículo 111.- Concepto La junta general de accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el quorum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general.”

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Tal como lo indica el artículo 111, la junta general de accionistas es el órgano de más alto nivel en la sociedad anónima y está compuesto por todos los accionistas. Ahora bien, en las sociedades anónimas es posible que existan acciones con y sin derecho a voto, en cuyo caso, en las reuniones de la junta general de accionista, no participan los titulares de acciones sin derecho a voto, con la excepción de los casos en los que la ley requiere de juntas especiales para tomar determinados acuerdos, como la modificación de los derechos de una clase de acciones.

sario al interés social o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto”.

Tenemos entonces que la junta general de accionistas debe convocarse en las oportunidades que establece la ley. A tal efecto, se debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 114 de la Ley con respecto a la junta obligatoria anual:

En las sociedades anónimas el peso del voto de cada socio depende de la cantidad de acciones que posee y del porcentaje que ellas representen en el capital social, y esta regla se aplica debido al carácter capitalista de las sociedades anónimas.

“Artículo 114.- Junta obligatoria anual La junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico. Tiene por objeto: 1. Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior. 2. Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere; 3. Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribución; 4. Designar o delegar en el directorio la designación de los auditores externos, cuando corresponda; y, 5. Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria.”

Debe tomarse en cuenta que los acuerdos adoptados por la junta general de accionistas son obligatorios para todos los accionistas, incluso para aquellos que hubieran votado en contra o para los que no asistieron a la reunión en la cual se adoptó.

Además de los asuntos señalados por el artículo 114, la junta general de accionistas también debe pronunciarse por competencia sobre los asuntos indicados en el artículo 115:

En todo caso, los acuerdos de la junta general de accionistas se adoptan por mayorías, considerando para el cómputo el porcentaje de participación de cada accionista en el capital social. Los votos no se computan por personas sino por capitales. Esta es una de las diferencias con otros tipos societarios como la sociedad colectiva, en la que los votos sí se computan por personas, es decir, cada socio tiene un voto y todos los votos tienen el mismo valor.

4.1. Convocatoria Si seguimos un orden secuencial en la forma en que debe realizarse una reunión de la junta general de accionistas, lo primero que debemos efectuar es la convocatoria. La convocatoria es la comunicación a los socios sobre la programación de la reunión, a fin de que estos tomen conocimiento de la fecha, hora, lugar y de los asuntos a tratarse en la junta. Es importante cumplir con las formalidades que la ley establece para la convocatoria pues si se comete una irregularidad, se invalidaría la junta y los acuerdos adoptados en ella. La primera pregunta que debemos hacernos en torno a la convocatoria es la siguiente: ¿cuándo se debe convocar a la junta general de accionistas? El artículo 113 de la ley nos indica lo siguiente: “Artículo 113.- Convocatoria a la junta El directorio o en su caso la administración de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo nece-

“Artículo 115.- Otras atribuciones de la junta Compete, asimismo, a la junta general: 1. Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes; 2. Modificar el estatuto; 3. Aumentar o reducir el capital social; 4. Emitir obligaciones; 5. Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad; 6. Disponer investigaciones y auditorías especiales; 7. Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación; y, 8. Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social”.

Además de la junta obligatoria anual dispuesta por la ley, es obligatorio convocar a la junta en las oportunidades que lo señale el estatuto, cuando lo acuerde el directorio y cuando lo soliciten accionistas que representen por lo menos el veinte por ciento del capital. N.° 346

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Área Derecho Empresarial Ahora bien, ¿Quién convoca a la junta? La ley dispone que dicha facultad le corresponde al directorio. Sin embargo, como ya hemos mencionado, cuando se trate de una sociedad anónima cerrada sin directorio, dicha facultad le corresponde al gerente. La convocatoria se efectúa mediante avisos publicados en los diarios. Si se trata de una sociedad con domicilio en la provincia de Lima o el Callao, las publicaciones deben realizarse en el diario oficial El Peruano y en otro diario de circulación en la respectiva provincia. Si se trata de una sociedad con domicilio fuera de las provincias de Lima o el Callao, la convocatoria se publica en el diario local encargado de los avisos judiciales. Al tratarse de una sociedad anónima cerrada, la convocatoria no se realiza mediante la publicación de avisos en los diarios, sino mediante comunicaciones cursadas por carta, fax o correo electrónico, según lo indicado en el estatuto. Es importante además del medio por el cual se difunde la convocatoria, establecer cuando se debe comunicar. A tal efecto, la ley dispone que cuando se trate de la convocatoria a la junta obligatoria anual y las juntas señaladas en el estatuto, la convocatoria debe realizarse con una anticipación no menor de diez días a la fecha de celebración. Si se trata de otras juntas distintas, la convocatoria debe realizarse con no menos de tres días de anticipación, aunque el estatuto puede señalar plazos mayores. En el mismo aviso de la primera convocatoria puede indicarse también la segunda convocatoria. El aviso de convocatoria debe contener el lugar, día y hora de celebración, así como el listado de temas o agenda a tratar. La importancia de la agenda indicada en la convocatoria radica en que los socios tienen derecho a conocer con antelación los asuntos que serán sometidos a su votación, pues deben informarse para tomar un acuerdo en el sentido que consideren conveniente. La agenda es de tal importancia que la ley dispone la imposibilidad de que la junta se pronuncie sobre asuntos no contenidos en la agenda. El artículo 117 de la ley establece el derecho de los accionistas a solicitar la convocatoria a junta, de manera que es obligación del directorio o de la gerencia, según corresponda, atender a esta solicitud dentro de los plazos que fija el referido artículo. Como ya habíamos indicado, es posible que la junta no se realice en la primera convocatoria, básicamente, por la falta de quorum, que debe cumplir con los límites que veremos más adelante. Pero, en todo caso, cuando sea necesario realizar una N.° 346

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segunda convocatoria y no se hubiera previsto en el aviso de la primera, es necesario cumplir con las formalidades señaladas por el artículo 118 de la Ley. No en todos los casos es necesario realizar una convocatoria. Existe una excepción prevista por la ley en su artículo 120, que es la denominada junta universal. Se dice que la junta es universal porque están presentes en ella los accionistas que representan el cien por ciento de las acciones con derecho a voto. Si se cumple dicha condición, los socios deben estar de acuerdo en llevar a cabo la junta sin convocatoria previa y con los asuntos a tratarse en ella. 4.3. Quorum Es común que las sociedades cometan confusiones cuando deben computar el quorum para instalar la junta y cuando deben computar los porcentajes para establecer las mayorías necesarias para la adopción de un acuerdo. Por ello, es preciso señalar en este punto que el quorum y los porcentajes de votación para determinar las mayorías en la adopción de un acuerdo son dos figuras completamente distintas. El quorum es la cantidad o límite mínimo de presencia que se requiere para instalar la junta y declararla válida para la toma de acuerdos. Los porcentajes de mayoría para la adopción de un acuerdo se computan luego de que la junta ha sido instalada y se determinan para cada acuerdo. Puede ocurrir que algunos socios se retiren de la sesión, sin que ello invalide la toma de acuerdos, en la medida que se cuente con la mayoría requerida, según el tipo de acuerdo. Volviendo entonces a la figura del quorum, es necesario indicar que este se computa al inicio de la sesión. Se debe formular una lista de los asistentes, considerando su porcentaje de acciones, para así establecer cuantas acciones están presentes en la junta. ¿Por qué es importante el quorum? Porque se requieren determinadas cantidades de acciones presentes en la junta para darle legitimidad, en función del tipo de acuerdo. Veamos como regula el quorum los artículos 124, 125 y 126 de la Ley: “Artículo 124.- Normas generales sobre el quorum El quorum se computa y establece al inicio de la junta. Comprobado el quorum el presidente la declara instalada. En las juntas generales convocadas para tratar asuntos que, conforme a ley o al estatuto, requieren concurrencias distintas, cuando un accionista así lo señale expresamente y deje constancia al momento de formularse la lista de asistentes, sus acciones no serán computadas para establecer el quorum requerido

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para tratar alguno o algunos de los asuntos a que se refiere el artículo 126. Las acciones de los accionistas que ingresan a la junta después de instalada, no se computan para establecer el quorum pero respecto de ellas se puede ejercer el derecho de voto. Artículo 125.- Quorum simple Salvo lo previsto en el artículo siguiente, la junta general queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. En todo caso podrá llevarse a cabo la junta, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular. Artículo 126.- Quorum calificado Para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115, es necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.”

4.4. Adopción de acuerdos Como hemos señalado, el cómputo del quorum y el cómputo de los votos necesarios para la adopción de un acuerdo son dos aspectos distintos. Asumiendo que se ha cumplido con el quorum requerido para la instalación de la junta, según el tipo de acuerdo previsto en la agenda, la reunión se desarrolla con las exposiciones y deliberaciones que sean necesarias sobre cada uno de los asuntos que contiene la agenda. En cada caso, se somete a votación para determinar si la voluntad de los socios, en mayoría, es por la aprobación o desaprobación del asunto en deliberación. De la misma manera que con el quorum, existe una mayoría simple y una mayoría calificada, en función del tipo de acuerdo. Así, la mayoría simple corresponde al cincuenta por ciento más una acción del total de acciones presentes en la junta. Sin embargo, cuando se debaten los asuntos comprendidos en el artículo 126 de la Ley, es decir, aquellos que requerían quorum calificado, se deben aprobar por mayoría calificada, que corresponde al cincuenta por ciento más una acción del total de acciones de la sociedad, no solo de las presentes en la junta. Es posible que el estatuto fije porcentajes de votación mayores a los señalados por la Ley, pero no porcentajes menores. Como excepción, la ley dispone en su artículo 128 que los acuerdos que requieran ser adoptados en cumplimiento de una Actualidad Empresarial

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disposición legal de carácter imperativo, no requieren del quorum ni del porcentaje de votación calificado. 4.6. Aprobación del acta Los asuntos sometidos a deliberación y los acuerdos adoptados deben constar en un acta. Las actas de las juntas generales de accionistas deben constar en un libro de actas legalizado ante notario. Las actas deben señalar el lugar, fecha y hora en que se realizó la junta, si se celebró en primera o segunda convocatoria, el nombre de los accionistas presentes, el número y clase de acciones, quiénes actuaron como presidente y secretario, la indicación de como se hizo la convocatoria o si se trata de junta universal, la forma y resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados.

5. ¿Cómo se adoptan los acuerdos en el directorio? Como habíamos manifestado, en las sociedades anónimas, luego de la junta general de accionistas, el órgano de administración es el directorio. Para la adopción de acuerdos en este órgano, son de aplicación las reglas establecidas en los artículos 167, 168 y 169 de la Ley General de Sociedades. Estos artículos regulan mecanismos de funcionamiento para el directorio similares a los previstos para la junta general de accionistas, en términos de convocatoria, quorum y votación, para la adopción de acuerdos. Pero existe un punto fundamental que diferencia la forma cómo se toman acuerdos a nivel de la junta general de accionistas y la forma cómo se adoptan en el directorio. Y es el cómputo del voto. En la junta general de accionistas, como hemos señalado, los votos se computan en función al porcentaje de representación que tiene cada socio en el capital social. Así, si un socio posee el 90 % de las acciones y el 10 % restante está asignado a varios socios, tendrá mayor peso en la toma de decisiones el voto del socio mayoritario, pues se computan los porcentajes y no las personas.

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En el directorio ocurre lo contrario. Los votos se computan por personas, de forma tal que cada director tiene un voto. Esta situación no varía si los directores son, además, accionistas, pues su participación en el directorio es por su calidad de directores y no de accionistas. Para la adopción de los acuerdos, se requiere de un quorum de la mitad más uno de los miembros del directorio y de votos que representen la mayoría absoluta de los directores presentes en la sesión. Al igual que en la junta general de accionistas, estos acuerdos se deben asentar en un libro de actas.

6. ¿Cómo adopta sus decisiones la gerencia? En la medida que la gerencia no es un órgano colegiado, sus decisiones no requieren de procedimientos o formalidades de convocatoria o votación, aún si la sociedad tiene varios gerentes, sus decisiones se toman en forma individual dependiendo de las facultades que se le hayan asignado. Por ello, en términos sencillos, los gerentes deciden y ejecutan sus decisiones sin requerir de ninguna formalidad.

7. ¿Cómo toma sus decisiones el titular de una EIRL? Hemos dicho que las EIRL, al igual que las sociedades, son personas jurídicas. Esto implica que sus decisiones también deben emanar de órganos internos, que si bien pueden coincidir o encarnarse en la persona natural, no son jurídicamente equivalentes.

“Artículo 40.- Las decisiones del Titular referidas al artículo anterior y las demás que considere conveniente dejar constancia escrita, deben constar en un libro de actas legalizado conforme a Ley. En cada acta se indicarán el lugar, fecha en que se sentó el acta, así como la indicación clara del sentido de la decisión adoptada, y llevará la firma del Titular. El acta tiene fuerza legal desde su suscripción. En un mismo libro se deben asentar las actas de las decisiones del Titular y las de la Gerencia”.

Por ello, las EIRL deben llevar este libro de actas en el que se anotan las decisiones del titular, como el aumento de capital de la empresa, la designación del gerente, el otorgamiento de poderes o la modificación del estatuto.

8. ¿Cómo toma sus decisiones el gerente de la EIRL? Si bien el artículo 40 del Decreto Ley N.º 21621 que hemos citado, hace mención a que en el libro de actas para las decisiones del titular de la EIRL también se anotan las decisiones del gerente, en la práctica no es una figura muy común. Normalmente, y como ocurre en las sociedades, el gerente toma sus decisiones y las ejecuta, sin requerir de un acta o registro en el libro de actas. Una de las pocas excepciones que podemos encontrar a esta situación, se da cuando el gerente requiere delegar sus facultades en otra persona, en cuyo caso, esa delegación sí debe quedar asentada en el libro de actas.

9. Conclusiones

Así, el titular de la EIRL, quien es el órgano máximo de decisión, toma sus decisiones también a través de formalidades que garanticen su autenticidad y ejecución.

Estas son las principales formalidades o requisitos que deben tomar en cuenta para la adopción de acuerdos en las sociedades y en las EIRL.

Esto difiere de la idea común de que el titular de la EIRL no debe tomar decisiones formales y asentarlas en un libro de actas, tal como lo hace la junta general de accionistas de una sociedad anónima. En realidad, el artículo 40 del Decreto Ley N.º 21621 dispone que las decisiones del titular se asientan en un libro de actas legalizado ante notario:

No se trata de un asunto menor o sin importancia, pues del cumplimiento de estos requisitos depende la validez y ejecución de las decisiones, que en muchos casos, además, deberán pasar por el filtro notarial y registral, como en el caso de los acuerdos de aumento o reducción de capital, designación de representantes o modificaciones del estatuto.

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