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La senda del Derecho Oliver Wendell Holmes, Jr.

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Marcial Pons

OLIVER WENDELL HOLMES, JR.

LA SENDA DEL DERECHO Traducción y estudio preliminar de José Ignacio Solar Cayón

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Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES

2012

Este trabajo se enmarca dentro del PROYECTO CONSOLIDERINGENIO «El tiempo de los derechos», CSD 2008-00007.

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del «Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos.

Título original: «The Path of the Law», Harvard Law Review, vol. 10, núm. 8, 1897, pp. 457-478. © De la traducción y estudio preliminar: José Ignacio Solar Cayón © MARCIAL PONS EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, 6 - 28037 MADRID ^ (91) 304 33 03 www.marcialpons.es r- ISBN: 978-84-9768-951-9 Depósito legal: M-2401-2012 Diseño de la cubierta: ene estudio gráfico Fotocomposición: MEDIANIL COMPOSICIÓN, S. L. Impresión: ELECÉ, INDUSTRIA GRÁFICA, S. L.

Polígono El Nogal - Río Tiétar, 24 - 28110 Algete (Madrid) MADRID, 2012

ÍNDICE pág. ESTUDIO PRELIMINAR HOLMES: EL INICIO DE UNA NUEVA SENDA JURÍDICA (José Ignacio SOLAR CAYÓN)

I. II. III. IV V.

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SITUACIÓN DEL PANORAMA JURÍDICO ESTADOUNIDENSE A FINALES DEL SIGLO XIX

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LA «REVUELTA CONTRA EL FORMALISMO»: LA INFLUENCIA DEL PRAGMATISMO

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HACIA UNA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA DEL DERECHO

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LA MIRADA REVOLUCIONARIA DEL BAD MAN

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SOBRE LA FUNCIÓN JUDICIAL Y EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES

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BIOGRAFÍA DE OLIVER WENDELL HOLMES

49

SOBRE ESTA EDICIÓN

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LA SENDA DEL DERECHO (Oliver WENDELL HOLMES, JR.)..

53

ESTUDIO PRELIMINAR

M.

HOLMES: EL INICIO DE UNA NUEVA SENDA JURÍDICA José Ignacio SOLAR CAYÓN

I.

SITUACIÓN DEL PANORAMA JURÍDICO ESTADOUNIDENSE A FINALES DEL SIGLO XIX

A lo largo de las últimas décadas del siglo xix y de las primeras del siglo XX se desarrolló e impuso en los Estados Unidos una determinada concepción del fenómeno jurídico que, hundiendo sus raíces en los mismos orígenes del orden constitucional americano, ambicionaba ofrecer una visión global y armónica —al tiempo que una justificación coherente— de todo un conjunto de creencias, valores, doctrinas, instituciones y métodos jurídicos aceptados como válidos. Concepción que ha dado en denominarse Classical Legal Thought y que ha servido para identificar una etapa histórica fundamental en el desarrollo del pensamiento jurídico norteamericano 1 . 1 Esta expresión fue utilizada por primera vez en D. KENNEDY, «Toward an Historical Understanding of Legal Consciousness: The Case of Classical Legal Thought in America, 1850-1940», Research in Law and Sociology, vol. 3

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El Classical Legal Thought se presentaba como un esquema o una estructura global de pensamiento que pretendía ofrecer «una ordenación racionalista de todo el universo jurídico» 2 . En este sentido bien puede hablarse de él como de un auténtico paradigma jurídico, en cuanto se ofrecía como un modelo global de conocimiento jurídico integrado por un conjunto de métodos y de premisas generalmente aceptados por la comunidad jurídica y únicamente en el marco de los cuales tenía sentido para el jurista plantear interrogantes y ensayar soluciones. Representaba así, fundamentalmente, la conformación de una particular consciencia o mentalidad jurídica que impregnaba completamente la propia percepción del jurista acerca de su función y de su quehacer profesional cotidiano 3 . Una de las pretensiones centrales, tal vez la fundamental, que alentó la configuración del paradigma del Classical Legal Thought fue la afirmación de la autonomía del dominio jurídico frente a posibles interferencias procedentes de otros órdenes y, especialmente, su separación respecto del dominio de la política. La defensa del carácter ideológicamente neutral o imparcial del razonamiento jurídico frente al debate político partidista había sido históricamente una aspiración central del pensamiento jurídico americano estrechamente ligada al ideal del rule oflaw. E inmediatamente dicha aspiración se tradujo en los reiterados intentos de las diversas escuelas por configurar el dominio jurídico como un sistema racional y autónomo, inmune frente a las cambiantes vicisitudes y exigencias de lo político. (1980), pp. 3-24. Y ha sido asumida por los principales autores que se han ocupado de este asunto, tales como M. J. HORWITZ, The Transformation of American Law 1870-1960. The Crisis of Legal Ortodoxy, Oxford University Press, 1992, y W. M. WIECEK, The Lost World of Classical Legal Thought. Law and Ideology in America, 1886-1937, Oxford University Press, 1998. 2 D. KENNEDY, «Toward an Historical Understanding of Legal Consciousness: The Case of Classical Legal Thought in America, 1850-1940», op. cit., p.3. 3 Sobre la conformación del Classical Legal Thought y su articulación jurisprudencial cfr. J. I. SOLAR CAYÓN, Política y derecho en la era del New Deal. Del formalismo al pragmatismo jurídico, Madrid, Dykinson, 2002, pp. 15-88.

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Así, la escuela iusnaturalista, bajo la influencia de cuyos presupuestos se forjó y cristalizó el cuerpo general del common law estadounidense en los siglos xvn y xvm —así como el propio modelo constitucional americano y el Bill of Rights—, había pretendido fundar en la propia naturaleza del hombre la existencia de unos criterios racionales de justicia que habrían de constituir la base del orden jurídico positivo. Criterios racionales de justicia que vinieron a hacerse corresponder en la práctica con los principios de carácter individualista en los que se sustentaba la filosofía de los derechos naturales y los conexos planteamientos económicos liberales del laissez faire. De este modo tales postulados individualistas, sustentados por el aura que les proporcionaba su supuesta conformidad con las exigencias de la razón, se convirtieron en las indiscutidas premisas sobre las que se fraguó el contenido del common law. Por ello Blackstone, en sus celebérrimos Commentaries on the Laws of England (1765), había afirmado sin ningún rubor que el common law, no siendo sino un reflejo del derecho natural racionalista, «es la perfección de la razón». Un sistema de postulados racionales al margen, y por encima, de las coyunturas históricas y los vaivenes políticos. Y, aunque el influjo directo de esta corriente iusnaturalista era ya muy escaso en el momento de apogeo del Classical Legal Thought, ésta es todavía en buena medida la concepción que recibe el jurista del siglo xix de un common law cuyo contenido permanecía intacto en sus fundamentos. No muy diferente fue la posición mantenida a este respecto por la corriente historicista, que se encontraba en su apogeo en el momento en que Holmes escribe La senda del Derecho4. Esta escuela histórica, si bien preservó el método deductivo propio del iusnaturalismo, buscó las premisas del razonamiento jurídico en un lugar distinto. Para 4 En este sentido afirma R. POUND, «Fifty Years of Jurisprudence», Harvard Law Review, vol. 50, núm. 4 (February 1937), cuyos escritos proporcionan una de las mejores visiones panorámicas del universo jurídico americano en aquel momento, que la jurisprudencia histórica «tuvo el dominio casi incontestado en el último cuarto del siglo xix» (p. 582).

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sus seguidores el Derecho constituía una entidad que había de ser descubierta en el proceso de desarrollo histórico de las instituciones jurídicas. El estudio de éstas haría posible desvelar los principios subyacentes que rigen el desenvolvimiento y la progresiva realización de la idea de libertad que encarna el Derecho. De modo que el sistema jurídico aparece como el orden inmanente, no ya a una supuesta naturaleza humana, sino a una realidad histórica dada y que el jurista, igualmente, ha de limitarse a desentrañar. Una realidad que era también, por tanto, independiente de toda voluntad y coyuntura política particular. A pesar de tales diferencias de partida en sus presupuestos teóricos, sin embargo, en los Estados Unidos los planteamientos de ambas escuelas vinieron a solaparse en la práctica debido a la decisiva influencia que, como se ha señalado anteriormente, los postulados iusnaturalistas habían tenido en la conformación consuetudinaria del common law. Como se lamentaba Pound, tanto para los juristas de una escuela como para los de otra, «la base de toda deducción es el Common Law clásico —las decisiones inglesas y los precedentes de los siglos xvn, xvm y primera mitad del xix»—. De modo que este corpus jurisprudencial alcanzó así la condición de «un auténtico Naturrecht», de un Derecho natural decantado y cristalizado históricamente 5 . En consecuencia, los conceptos básicos y los principios rectores del common law tradicional fueron asumidos tanto por el jurista histórico como por el partidario del Derecho natural como categorías y principios fundamentales y necesarios de todo orden jurídico, a partir de los cuales se hacía posible desarrollar de manera lógicodeductiva un sistema jurídico de carácter racional. Incluso la metodología positivista, representada por la jurisprudencia analítica, cuya influencia habría de resultar 5 R. POUND, «The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence (1)», Harvard Law Review, vol. 24, núm. 8 (June 1911), p. 601. En este mismo sentido afirma H. G. REUSCHLEIN, Jurisprudence. Its American Prophets, Westport, Greenwood Press, 1971, que «en la jurisprudencia angloamericana fue Blackstone quien dijo al jurista histórico lo que se había desarrollado consuetudinariamente» (p. 36).

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decisiva en las primeras décadas del siglo xx para la consolidación definitiva del Classical Legal Thought, tampoco escapó a la pretensión de configurar un sistema jurídico racional y autónomo, tajantemente separado de la arena política. Antes al contrario, su desarrollo supondría la culminación de tal pretensión, aunque en este caso el objetivo fuera perseguido por un camino sensiblemente distinto a los de las escuelas precedentes. El jurista analítico intentó trasladar al ámbito jurídico el método propio de las ciencias naturales. Y sus esfuerzos estuvieron dirigidos a descubrir las líneas fundamentales del sistema jurídico inductivamente, esto es, procediendo a partir de la observación, análisis y clasificación del material jurídico positivo. Del mismo modo que la tarea del científico de la naturaleza era la clasificación de los datos empíricos y la formulación de hipótesis generales que hicieran inteligibles sus conexiones, el jurista de este momento se afanó en la adecuada clasificación de la experiencia jurídica —fundamentalmente los precedentes judiciales— y la extracción lógica de los principios que regían la misma 6 . Los «hechos» a tener en cuenta por el científico del Derecho eran por tanto las normas jurídicas y su medio de trabajo la atmósfera incontaminada de la biblioteca, donde se encuentra depositado todo el material de la experiencia jurídica en las recopilaciones jurisprudenciales. Como afirmaba Christopher Columbus Langdell, decano de la Facultad de Derecho de Harvard a partir de 1870, en una conferencia dirigida a la Harvard Law School Association en 1886, «la biblioteca es para los abogados lo mismo que los laboratorios de la Universidad para IQS físicos y los químicos, lo que el museo de historia natural para los zoólogos o el jardín botánico para los botánicos» 7 . Así, pues, a finales del siglo xix el pensamiento jurídico norteamericano se hallaba dominado por una concepción 6 Cfr. M. B. W. SINCLAIR, «The Semantics of Common Law Predicates», Indiana Law Journal, vol. 61 (1986), pp. 382-383. 7 Recogido en W. E. NELSON, «The Impact of the Antislavery Movement upon Styles of Judicial Reasoning in Nineteenth Century América», Harvard Law Review, vol. 87, núm. 3 (January 1974), p. 565.

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marcadamente estática del common law, el cual era entendido como un cuerpo sistemático de principios y de normas jurídicas que funcionaban como axiomas fijos e incuestionados a partir de los cuales se hacía posible, mediante procesos de deducción conceptual, solventar todo problema jurídico. Se generó así una percepción cuasimística del Derecho. Como habría de señalar apenas unos años más tarde Joseph H. Beale —expresando el sentir común del jurista en aquel momento— el common law no era simplemente una colección de leyes, precedentes y costumbres sino «un homogéneo, científico y completo cuerpo de principios»; no una serie de materiales jurídicos positivos sino «un sistema de pensamiento basado en principios que cubren todo posible acontecimiento» 8 . Y estos principios que conforman la arquitectura del sistema jurídico eran percibidos como el auténtico Derecho aun cuando ningún tribunal hubiera prestado explícitamente su sanción a los mismos. Esta concepción del Derecho tuvo su reflejo en los nuevos métodos de enseñanza jurídica. Brevemente, cabe decir que, tradicionalmente, el futuro abogado se incorporaba como aprendiz a un despacho, donde estudiaba Derecho al tiempo que lo practicaba bajo la dirección de un abogado experimentado. A finales del siglo xvm se fundaron diversas escuelas jurídicas en las que se seguía este sistema de aprendizaje, si bien ya aplicado a un grupo de aprendices. Y es ya casi a mitad del siglo xix cuando, bajo la creciente aspiración de construir una ciencia jurídica, se impone la enseñanza en la Facultad de Derecho sobre la base de lecciones teóricas y manuales generales completamente alejados de la práctica forense. Pero la consolidación de una enseñanza «científica» y puramente «libresca» del Derecho habría de ser obra del ya citado Langdell, quien a partir de 1870 introduce en Harvard el case-method. Éste se basaba en la recopilación, dentro de cada sector jurídico, de aquellas decisiones de los tribu8 J. H. BEALE, A Treatise on the Conflict ofLaws, New York, Baker, Voorhis & Co., 1935 (la edición original es de 1916), pp. 25 y 48.

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nales de apelación —frecuentemente viejas sentencias del common law inglés— que se consideraban la solución correcta para cada tipo de problema planteado. Estos precedentes, seleccionados en Case Books para su estudio por su carácter paradigmático, habrían de operar como normas jurídicas a ser aplicadas automáticamente a cada caso de la misma clase en cuanto se consideraban portadores de una lógica inmanente al common law que debía regir toda nueva situación, al margen de las cambiantes condiciones históricas, sociales, económicas, etc. De esta manera, el entrenamiento del abogado se limitó al estudio de una serie acotada de antiguas sentencias típicas en cuanto expresivas de los principios fundamentales e inmutables del common law. El éxito del nuevo sistema pedagógico fue tal que a principios del siglo xx se había implantado ya en todas las Facultades de Derecho importantes del país. Pero esta concepción no sólo influyó en los métodos de enseñanza jurídica sino también en la manera en que los propios juristas percibían su actividad profesional, y especialmente en su visión de la función judicial. La noción de sistema jurídico como un cuerpo científico de principios inmutables, capaces de ofrecer una solución coherente a cualquier caso que se plantease en la práctica, generó un tipo peculiar de razonamiento jurídico estrictamente formalista o conceptual. Se consideraba que estos principios, que constituían el armazón de la arquitectura jurídica, suministraban al juez puntos de partida fijos desde los cuales la argumentación jurídica podía desenvolverse maquinalmente mediantq procesos deductivos impecables desde un punto de vista lógico. La labor del juez se limitaría por tanto a ubicar el problema concreto en la categoría jurídica adecuada —recurriendo a la analogía como método para la ubicación de cualquier nuevo supuesto—, y esta posición dentro del sistema es la que determinaría los principios aplicables al caso. A partir de aquí, la deducción desde tales principios generales se configuraba como la operación característica de la actividad judicial, operación cuya realización era suscepti-

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ble teóricamente de la precisión predicable de los cálculos matemáticos 9 . En definitiva, este tipo formalista de argumentación «aspiraba a importar a los procesos de razonamiento jurídico las cualidades de certeza e inexorabilidad lógica»10. El resultado es una concepción «mecánica» de la función judicial en la que el Derecho se ve reducido a un conjunto de fórmulas establecidas a ser aplicadas automáticamente mediante inferencias lógicas a cualquier situación 11 . El objetivo perseguido en la decisión judicial no es tanto la búsqueda de una solución justa del conflicto planteado, a la luz de los méritos sustantivos de las posiciones enfrentadas, cuanto «la preservación de la estructura lógica de las normas y los principios fundamentales del Derecho» 12 . No se exige, por tanto, de la argumentación judicial una ponderación de los intereses jurídicos en conflicto o una evaluación de las normas a la luz de sus consecuencias prácticas, sino una aplicación matemática de las premisas establecidas a fin de preservar la simetría lógica de la arquitectura conceptual jurídica. De este modo, el ideal de una administración científica del Derecho se oponía frontalmente a cualquier tipo de razonamiento jurídico consecuencialista o ideológicamente orientado. 9 En este sentido afirma W. M. WIECEK, The Lost World of Classical Legal Thought. Law and Ideology in America, 1886-1937, op. cit.: «El razonamiento del clasicismo jurídico era categórico, manteniendo que si los problemas podían ser asignados a sus casillas conceptuales apropiadas, las soluciones se seguirían de manera predecible. Las mismas categorías eran productos de un razonamiento abstracto. Las categorías jurídicas conducían a procesos de pensamiento que eran jerárquicos y deductivos» (p. 90). 10 M. J. HORWITZ, The Transformation of American Law 1870-1960, op. cit., p. 16. 11 La peyorativa expresión «jurisprudencia mecánica» se deberá a R. POUND, «Mechanical Jurisprudence», Columbia Law Review, vol. 8 (1908), pp. 605-623. Con relación a esta concepción de la función judicial afirma L. R E CASÉNS SICHES, Nueva filosofía de la interpretación del derecho, Porrúa, México, 1980, que «en aquel ambiente del Common Law en el siglo xix la concepción mecánica de la función judicial fue la misma que la dominante en los países latinos, donde regía un derecho codificado y legislado: la subsunción de los hechos que originaron el proceso bajo la norma general, para extraer de ésta, por vía de silogismo, la conclusión que debe formular la sentencia» (p. 208). 12 W. E. NELSON, «The Impact of the Antislavery Movement upon Styles of Judicial Reasoning in Nineteenth Century America», op. cit., p. 515.

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La idea de ciencia jurídica se halla por tanto en consonancia con, y alienta, una concepción meramente declarativa de la función judicial. De acuerdo con esta teoría declarativa, cuya formulación tradicional se debía a Blackstone, el juez no crea derecho sino que simplemente lo declara. La tarea del juez es la de descubrir esa norma que el sistema jurídico necesariamente contiene en su seno para la solución de cualquier caso que se presente. Esta norma puede estar enunciada expresamente o puede hallarse implícita en el desenvolvimiento lógico de los postulados básicos del sistema, pero en todo caso se consideraba preexistente al supuesto planteado. De manera que «el juez no tenía supuestamente más discreción para inventar una norma jurídica sobre fundamentos instrumentalistas o preferencias de política jurídica que la que tenía un químico para dictar el resultado de un experimento». En ambos casos «los científicos descubrían los resultados; se suponía que no los controlaban o manipulaban» 13 . Esta concepción científica del Derecho propició, de esta manera, una concepción de la tarea judicial como una tarea de desenvolvimiento lógico de unas categorías conceptuales y de unos principios básicos, preestablecidos, mediante la realización de una serie de inferencias deductivas. II.

LA «REVUELTA CONTRA EL FORMALISMO»: LA INFLUENCIA DEL PRAGMATISMO

Con los últimos estertores del siglo xix y el inicio del xx empieza a vislumbrarse en el panorama jurídico estadounidense la tímida pero progresiva emergencia de una serie de planteamientos jurídicos críticos y alternativos que, si bien resultaban bastante heterogéneos entre sí, compartían básicamente una actitud relativista, un método empirista y un enfoque funcional. En pleno apogeo del paradigma clásico, por tanto, se estaba incubando el inicio de una reacción que habría de alcanzar su cénit con la virulenta 13 W. M. WIECEK, The Lost World of Classical Legal Thought. Law and Ideology in America, 1886-1937, op. cit., p. 7.

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explosión del realismo jurídico americano en la década de los treinta. Esta incipiente reacción en el ámbito jurídico constituía, en buena medida, una traslación al dominio jurídico de una serie de desarrollos epistemológicos que en aquel momento se estaban produciendo en otros ámbitos del conocimiento, como denotaba la revolución científica que estaba poniendo en cuestión el paradigma newtoniano y euclidiano clásico o la irrupción del pragmatismo en el ámbito filosófico. Desde esta perspectiva, aquella reacción puede enmarcarse en el contexto más amplio de un ambiente intelectual generalizado de desafío frente a lo que hasta entonces había sido una incuestionada concepción del conocimiento científico. Este clima intelectual, que ha sido definido como de «revuelta contra el formalismo» 14 , implicaba una decidida voluntad de pasar «de las formas a la función, de los conceptos a las actividades, de la estática a la dinámica, de fines individuales a fines sociales, de la satisfacción de ideales intelectuales a la satisfacción de necesidades humanas» 15 . En este contexto general, un elemento decisivo para la conformación de un pensamiento jurídico alternativo fue la influencia del pragmatismo filosófico. El talante antimetafísico y radicalmente empirista y funcional del pragmatismo conectó inmediatamente con la necesidad, socialmente sentida por determinados sectores políticos y jurídicos, de articular un pensamiento enraizado en la realidad concreta del país y capaz de plantear nuevas propuestas para la superación de los graves problemas a los que éste se enfrentaba. Para el nuevo movimiento filosófico, iniciado por Charles S. Peirce en la década de 1870 y cuyos principios habrían de ser sistematizados años más tarde por William James, el conocimiento ya no podía resolverse en una 14 M. G. WHITE, Social Thought in America. The Revolt Against Formalism, New York, Beacon Press, 1949. 15 J. PAUL, The Legal Realism of Jeróme N. Frank, The Hague, Martinus Nijhoff, 1959, p. 17.

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mera relación estática de correspondencia entre nuestras representaciones mentales y una realidad exterior acabada e independiente del sujeto cognoscente. Conocer implica ineludiblemente tomar en cuenta la realidad, pero no consiste en un mero descubrimiento o en una pasiva aprehensión de lo ya existente. Lo subjetivo se funde inextricablemente con lo objetivo en el proceso cognitivo, de manera que todo acto de conocimiento implica participar activamente en la configuración del objeto. La realidad se presenta, por tanto, ante nuestros ojos como algo resistente —que no puede ser ignorado o esquivado— pero también en cierto modo maleable —susceptible de interpretaciones y tratamientos diversos—. Frente al ideal contemplativo del científico como un observador que busca aprehender o «descubrir» supuestas naturalezas objetivas, la tarea de conocer —subraya el pragmatismo— supone aventurarse en una relación dinámica «de rico y activo comercio» entre ideas y experiencias. Las teorías, las leyes, los principios, los mismos conceptos, «llegan a ser instrumentos», «cosas con que penetrar en la experiencia», en definitiva, «modos mentales de adaptación a la realidad más que revelaciones o respuestas gnósticas a los enigmas del mundo» 16 . Pensar no consiste ya en poner al descubierto fuerzas o regularidades ocultas sino en idear esquemas operativos que nos permitan manejar la realidad. Desde esta nueva perspectiva, el criterio metodológico con arreglo al cual pasan a ser evaluadas nuestras concepciones de la realidad es un criterio eminentemente funcional. El significado de una idea vendrá determinado únicamente por sus consecuencias prácticas, había afirmado Peirce como leitmotiv fundamental del método pragmático17. Y es en relación con ellas como debe juzgarse acerca de la validez o no de toda elaboración intelectual. El prag16

W. JAMES, Pragmatismo,

trad. de L. RODRÍGUEZ ARANDA, Barcelona, Or-

bis, 1985, pp. 58, 50, 73 y 126. 17 Cfr. C. S. PEIRCE, «Cómo esclarecer nuestras ideas», en id., Un hombre, un signo, trad. de J. VERICAT, Barcelona, Crítica, 1988, p. 210.

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matismo responde así a una declarada «actitud de apartarse de las primeras cosas, principios, categorías, supuestas necesidades, y de mirar hacia las cosas últimas, frutos, consecuencias, hechos» 18 . Ello, sin embargo, no supone un rechazo frontal y apriorístico de las abstracciones. Nada obsta a su aceptación en la medida en que se demuestren herramientas útiles, expedientes que nos ayuden a desenvolvernos en el manejo de la experiencia y a resolver problemas reales. Ideas verdaderas son, conforme al nuevo paradigma pragmatista, aquéllas que «nos conducen a regiones verbales y conceptuales útiles a la vez que nos relacionan directamente con términos sensibles útiles»19. Y esta utilidad que se constituye en el criterio definitivo de evaluación de nuestras creencias consiste en «posibilitar el establecimiento de interacciones que conduzcan a resultados que sirvan para controlar experiencias reales de objetos observados» 20 . La verdad de una idea no es, por tanto, una propiedad estática e inherente a ella sino que se presenta como el resultado de un proceso de verificación de aquella utilidad u operatividad en el manejo de la experiencia 21 . Esto es, la verdad se hace. O, por mejor decir, se está haciendo, en la medida en que aquel proceso de verificación ha de ser continuo. En este sentido nadie llegaría tan lejos como John Dewey, probablemente el filósofo pragmatista que mayor influencia tuvo en el ámbito jurídico, especialmente en la obra de algunos realistas. Frente al tradicional modelo matemático del pensamiento como una tarea puramente deductiva, de desarrollo lógico a partir de unas premisas fijas, Dewey propone un modelo biológico del mismo como 18

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W. JAMES, Pragmatismo,

op. cit., p. 51.

Ibid.,p. 138. 20 J. DEWEY, The Quest for Certainty, New York, Capricorn Books, G. P. Putnam's Sons, 1960, p. 129. 21 W. JAMES, Pragmatismo, op. cit.: «La verdad acontece a una idea. Llega a ser cierta, se hace cierta por los acontecimientos. Su verdad es, en efecto, u n proceso, un suceso, a saber: el proceso de verificarse, su veri-ficación. Su validez es el proceso de su valid-aczdm> (p. 131). Las cursivas son del propio autor citado.

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un proceso evolutivo y abierto en el que continuamente se están transformando los supuestos y las conclusiones. Y, desde esta concepción, reclamará una lógica «instrumental» o «experimental» en la que la propia noción de «verdad» resulta desplazada por la más dinámica de «indagación» (inquiry) como concepto fundamental expresivo de ese constante y tentativo proceso de ajuste mutuo entre el sujeto y su entorno 22 . Desde estos presupuestos epistemológicos, todo esquema o elaboración intelectual representa, no tanto una afirmación o una hipótesis acerca de lo que es o ha sido, sino fundamentalmente un programa de acción proyectado hacia el futuro 23 . Para la filosofía pragmatista conocimiento y acción, teoría y práctica, dejan de ser dos universos separados. La constatación de la interacción entre los procesos cognitivos del sujeto y la realidad objeto de conocimiento, así como la adopción del mencionado criterio funcional para determinar la validez o no de una idea —afirma Dewey—, «cancela esta separación entre conocer y hacer». Antes al contrario, «posibilita y demanda una teoría en la que el conocimiento y la acción estén íntimamente conectados entre sí»24. Se trata, en palabras de W. James, de «hallar una teoría que actúe» 25 . Para el pragmatismo la realidad es esencialmente plástica y el mero desarrollo de los procesos cognitivos implica una participación activa del sujeto en la configuración de aquélla. El mundo está continuamente rehaciéndose en un proceso abierto de facturación, esperando siempre «recibir su toque final de nuestras manos» 2 ! En este universo abierto las hipótesis, las posibilidades, las incertidumbres, lo contingente, lo relativo —en definitiva, lo humano—, 22 Cfr. B. RUSSELL, Historia de la filosofía occidental, trad. de J. GÓMEZ DE LA SERNA y A. DORTA, Madrid, Espasa Calpe, 1994, vol. 2, pp. 437 y ss. 23 J. DEWEY, The Quest for Certainty, op. cit.: «Las ideas no tienen valor excepto en la medida en que conducen a acciones que reordenan y reconstruyen de algún modo, sea poco o mucho, el mundo en que vivimos» (p. 138). 24 Ibid.,p. 214. 25

W. JAMES, Pragmatismo,

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Ibid.,p. 162.

op. cit., p. 139.

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sustituyen a las demostraciones, las certidumbres de leyes inquebrantables, lo necesario, lo absoluto y lo natural. Se quiere afirmar así la existencia de intersticios, de espacios abiertos a la acción inteligente y reformadora. El pragmatismo alienta así en el panorama convulso del cambio de siglo una renovada confianza en las posibilidades del individuo para regir su destino, así como una llamada a su responsabilidad. Como afirma Richard Hofstadter, si «el spencerianismo había sido la filosofía de la inevitabilidad, el pragmatismo llegó a ser la filosofía de la posibilidad» 27 .

III.

HACIA UNA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA DEL DERECHO

Como se señaló anteriormente, bajo la influencia del nuevo movimiento filosófico, desde diversos sectores jurídicos se empezaron a alzar ya a finales del siglo xix voces críticas con el formalismo imperante que reclamaban la elaboración de un pensamiento jurídico de carácter pragmático basado en una concepción funcional o instrumental del Derecho. En este sentido habla Robert S. Summers de la irrupción ya en este momento de un «instrumentalismo pragmático» que se expandiría a lo largo de las siguientes décadas y en el que, prescindiendo de sus marcadas diferencias doctrinales e incluso generacionales, podrían confluir y alinearse conjuntamente figuras como Holmes, Pound, Gray, Cardozo, F. Cohén y el grueso de los realistas, entre otros 28 . En este contexto, es especialmente la portentosa personalidad de Oliver Wendell Holmes la que marca históricamente el punto de inflexión entre la vieja y la nueva teoría jurídica estadounidense. Su pensamiento, asistemático 27 R. HOFSTADTER, Social Darwinism in American Thought, Boston, Beacon Press, 1992, p. 123. 28 Cfr. R. S. SUMMERS, Instrumentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, 1982.

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pero de una gran intuición intelectual que se refleja estilísticamente en una sucesión de penetrantes aforismos, constituye el germen crítico del que arrancará la renovación del pensamiento jurídico norteamericano, permaneciendo como una fuente permanente de inspiración para las siguientes generaciones, especialmente para los jóvenes realistas, quienes nunca dejaron de reconocerle autoridad. En palabras de uno de sus más destacados representantes, Jerome N. Frank, Holmes representaba para ellos la figura del «jurista completamente adulto», del hombre que con «su inquebrantable celo por afrontar honestamente los hechos y su extraordinaria flexibilidad mental» había logrado mirar de frente, sin temor, a las realidades jurídicas y señalar nuevos rumbos en busca de respuestas más eficientes a los problemas sociales29. Holmes fue el primero, incluso antes de la aparición en la escena pública de las obras de William James y de John Dewey, en trasladar al ámbito de la reflexión jurídica muchas de las aportaciones de la filosofía pragmática. En este sentido, resultó decisiva su participación en el Metaphysical Club, que se constituyó en Cambridge (Massachussets) en 1872 con la presencia de estudiantes y docentes (filósofos, historiadores, teólogos, juristas, matemáticos, lógicos, etc.) de la Universidad de Harvard, agrupados bajo los siguientes presupuestos intelectuales: empirismo pluralista, que suponía la aceptación de la complejidad de la experiencia y la necesidad de adoptar diversos puntos de vista para aprehenderla; relativismo, derivado de la interdependencia entre los objetos de conocimiento y los modos de aproximarse a ellos; y contingentismo, influenciado por el evolucionismo, que implicaba la consciencia de la precariedad de la interacción entre la mente humana y el ambiente físico y social. Entre los asistentes a estas reuniones, además del propio Holmes, se encontraban figuras tan relevantes como Charles Peirce, William James, Nicholas St. John Green, John Fiske, Francis E. Abbot y Chauncey 29 J. FRANK, Law and the Modern Mind, Gloucester, Peter Smith, 1970, pp. 270 y 275.

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Wright30. El contacto con estos personajes le permitió avanzar en el campo jurídico los nuevos planteamientos que se estaban fraguando en el panorama científico y filosófico. Ya en 1881 había abierto The Common Law, una de las obras más importantes de la literatura jurídica norteamericana, con uno de esos imperecederos aforismos en los que se irá condensando todo el potencial crítico de su pensamiento: «la vida del Derecho no ha sido lógica: ha sido experiencia». Difícilmente en menos palabras podría contenerse un desafío tan radical de los presupuestos del paradigma jurídico clásico. Frente a la visión imperante del Derecho como un orden preestablecido a ser descubierto mediante el desarrollo de procesos rígidamente deductivos, Holmes enfatizará que la lógica no es la única fuerza, ni siquiera la más importante, que opera en el desarrollo de las instituciones jurídicas. En su opinión, el Derecho constituye ante todo un depósito vivo de las fuerzas morales que alientan el desarrollo histórico de una nación. Y se esforzará por mostrar, una y otra vez, a través de su análisis histórico de las instituciones del common law, cómo «las sentidas necesidades del tiempo, las teorías morales y políticas prevalentes, las intuiciones de política pública, confesadas o inconscientes, incluso los prejuicios que los hombres comparten con sus congéneres, han tenido bastante más que ver que el silogismo en la determinación de las normas por las cuales los hombres deben ser gobernados» 31 . Se afirmaba así sin ambages el carácter contingente y relativo de las instituciones y de las normas jurídicas, al tiempo que quedaba planteado un desafío abierto de los fundamentos e ideales que se encontraban en la base del Classical Legal Thought. Desafío que acometería con mayor profundidad en el programático escrito sobre La senda del Derecho que cons30 Cfr. L. MENAND, El Club de los metafísicos, trad. de A. BONNANO, Barcelona, Destino, 2002. 31 O. W. HOLMES, The Common Law, New York, Dover Publications, Inc., 1991, p. 1.

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tituye el objeto de esta presentació n. Podríamos decir que este breve ensayo, que recoge una conferencia pronunciada en 1897 ante estudiantes de primer curso con ocasión de la inauguraci ón de un nuevo edificio para la Facultad de Derecho de la Universida d de Boston, supone también metafórica mente la colocación de la piedra angular de la nueva ciencia jurídica estadounid ense. Su contenido se revelará seminal, constituyen do fuente de inspiración y cantera inagotable de ideas para las siguientes generaciones de juristas. Holmes denuncia en él la miopía del jurista, aferrado aún a la idea de que «un determinad o sistema jurídico puede ser construido , como las matemática s, a partir de ciertos axiomas generales de conducta». Es verdad —admite Holmes— que el lenguaje del Derecho, y sobre todo el de las sentencias judiciales, es frecuentem ente el lenguaje de la lógica deductiva. Mas por debajo de dicha forma siempre «subyace un juicio sobre el valor relativo y la importanci a de los diversos fundament os legislativos en competenc ia». Detrás de todo dilema jurídico se esconde en último término un problema de política legislativa, de conflicto entre intereses y objetivos sociales contrapues tos, que no puede ser resuelto deductivam ente sino que implica necesariam ente una elección, un juicio de valor acerca de la importanci a relativa de aquellos intereses y objetivos32. Juicio de valor que bien puede variar en relación con diferentes tiempos, lugares o incluso personas. La preservació n de la lógica del sistema o el respeto a la tradición se muestran así insuficiente s para dar cuenta de la auténtica razón de ser de las institucion es y de las normas jurídicas. Por ello, todo quehacer jurídico implica necesariam ente, aunque a veces se lleve a cabo de una forma subrepticia , una tarea de ponderació n constante de los O. W. HOLMES, «Ideáis and Doubts», en id., Collected Legal Papers, New York, Harcourt, Brace and Company, 1920: «En todos los asuntos discutibles existen deseos en conflicto cuya realización exige medios incompatibles, por lo que surge la siguiente pregunta: ¿cuál de ellos tiene derecho a prevalecer en el caso específico? Y sobre tales temas la lógica no nos conduce muy lejos» (p. 306). 32

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valores e intereses en juego que es absolutamente imprescindible para el adecuado ajuste de las relaciones sociales. Para Holmes, el esquema total del Derecho es el resultado de un conflicto en cada punto entre la lógica, entendida como generalización precipitada y como deducción silogística de aquellas generalizaciones, y el buen sentido, entendido como aquel tipo de razones que no encajan en la lógica matemática. De este modo, las preciadas creencias del jurista clásico en la autonomía, objetividad y neutralidad de la ciencia y del razonamiento jurídicos, y especialmente su separación respecto de la política, eran por primera vez seriamente puestas en entredicho 33 . Y emerge una perspectiva pragmática o funcional. El Derecho deja de constituirse en una entidad cuasimística e inalterable para transformarse en un artificio humano. Ya no es entendido como algo objetivo y absoluto que el jurista debe descubrir sino como un producto cultural forjado a partir de determinadas experiencias, necesidades, circunstancias históricas. Y, sobre todo, en lo que suponía un cambio fundamental de la perspectiva jurídica, como un poderoso instrumento de transformación social en manos de un individuo que comienza a sentirse el protagonista de su propio destino. Frente a la jurisprudencia taxidérmica y conceptualista clásica, afanada en el descubrimiento de supuestas naturalezas y principios jurídicos que habían perdido toda conexión con la realidad, se propone el escrutinio consciente y abierto por parte del jurista de los objetivos sociales a satisfacer. De este modo, la mirada del jurista se vuelve hacia el futuro. Su atención se desplaza —utilizando la afortunada distinción de R. Pound— del law in books, que santifica los precedentes, al law in action, esto es, al análi33 En opinión de M. J. HORWITZ, The Transformation of American Law (1870-1960). The Crisis of Legal Orthodoxy, Oxford University Press, 1992, «con La senda del Derecho Holmes empujó al pensamiento jurídico americano hacia el siglo xx [...]. Desde este momento en adelante el ideal de finales del siglo xix de un sistema internamente coherente y autónomo de ideales jurídicos, libre de la corruptora influencia de la política, fue sometido a un constante ataque» (p. 142).

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sis y evaluación de las previsibles consecuencias prácticas que acarreará la aplicación de las normas 34 . Por ello, proclama Holmes, el nuevo jurista no puede ser ya el estudioso de las antiguallas jurídicas sino el experto en estadísticas y en economía, el hombre capaz de evaluar y sopesar los fines de las normas, los medios para alcanzarlos y su coste. Este giro de la perspectiva jurídica exige una revolución en los modos de pensamiento: el jurista, acostumbrado a «pensar palabras», debe ahora ante todo «pensar cosas»35. Consecuentemente con estos presupuestos, el criterio conforme al cual han de ser evaluadas las instituciones y las disposiciones jurídicas no es el de la preservación de la continuidad lógica o de la armonía de la estructura interna del sistema sino el del valor social de sus resultados o consecuencias prácticas. Esto es, su capacidad para satisfacer las finalidades sociales deseadas. Los principios y las normas jurídicas son, fundamentalmente, aquello que hacen. Este criterio de validación pragmático cancela así la perniciosa escisión entre la teoría y la práctica. Para la verificación de dicho criterio el jurista precisa del auxilio de otras disciplinas que le guíen en la ponderación del valor de las distintas demandas y objetivos sociales a satisfacer por el Derecho, aunque Holmes sea consciente de que el anhelo de una determinación científica y definitiva de tales cuestiones no es más que un ideal inaprensible, ya que, a su juicio, no cabe más que una apreciación del «valor relativo de nuestros diferentes fines sociales»36. En este sentido Holmes no comparte la confianza de la jurisprudencia sociológica de Pound en la elaboración de una «ingeniería social» que nos suministre un esquema objetivo y omnicomprensivo de ordenación de las innumerables y conflictivas aspiraciones y demandas sociales 37 . Holmes, 34 Cfr. R. POUND, «Law in Books and Law in Action», en W. W. FISHER, M. J. HORWITZ y T. A. REED, American Legal Realism, Oxford University Press, 1993, pp. 39-44. 35 O. W. HOLMES, «Law in Science and science in Law», Harvard Law Review, vol. 12, núm. 7 (February, 1899), p. 460. 36 Ibid.,p. 462. 37 Cfr. R. POUND, «The Possibility of a Measure of Valúes», en id., Contemporary Juristic Theory, Claremont Colleges, Ward Ritchie Press, 1940, y

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al igual que los realistas, desconfiará de toda pretensión de encerrar en fórmulas o esquemas generales preestablecidos la inabarcable riqueza de una experiencia caleidoscópica. De ahí que proclame la necesidad de mantener una actitud permanentemente escéptica, que mueva a una continua revisión o reevaluación de las normas e instituciones jurídicas en función de sus consecuencias. En este sentido, el estudio de la historia puede jugar una importante función desmitificadora y liberadora. Éste es otro de los asuntos centrales de La senda del Derecho y una de sus preocupaciones intelectuales permanentes. Frente al método histórico dominante en aquel momento en la ciencia jurídica, que buceaba en los orígenes del common law en busca de las categorías y los principios fundamentales que se consideraba habían de regir el desenvolvimiento presente y futuro del Derecho, Holmes insiste en que la historia no puede ser la última palabra sino sólo el primer paso hacia un «escepticismo ilustrado». El análisis de las circunstancias históricas concretas que incidieron en la génesis de las instituciones y de las doctrinas jurídicas se revela esencial para alcanzar un adecuado entendimiento de las mismas. Y sólo a partir de ese conocimiento será posible su evaluación actual en términos de la adecuada satisfacción o no de aquellos objetivos sociales para los que fueron creadas. De este modo, el estudio histórico nos permitirá conocer si una determinada norma sigue cumpliendo aquellos fines para los que fue diseñada o si únicamente pervive por una ciega imitación del pasado, en cuyo caso su existencia carece de sentido a menos que pueda probarse que puede satisfacer otras funciones sociales valiosas en el momento presente. La Historia se presenta así como una enorme fuerza liberadora, un instrumento fundamentalmente crítico que nos conduce hacia una deliberada y consciente reconsideración del valor R. POUND, «A Survey of Social Interests», artículo publicado en dos entregas en Harvard Law Review, vol. 57, núm. 1 (October, 1943), pp. 1-39; y vol. 58, núm. 7 (September, 1945), pp. 909-929.

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de las normas. Pero éstas se justifican por sus fines, no por la tradición 38 . Esta concepción funcional e instrumental del Derecho reclama por tanto un nuevo enfoque de carácter interdisciplinar. Frente al ideal clásico de autonomía y autosuficiencia de una ciencia jurídica replegada sobre sí misma, el jurista pragmático requiere del auxilio de otras disciplinas en su tarea de evaluación de la adecuación de las normas a las demandas sociales. La ética, la economía, la política, la sociología, la historia, la psicología, son ámbitos del saber cuyas aportaciones no puede desconocer el jurista si desea realizar eficazmente su tarea de ordenación y ajuste de las relaciones sociales. En este sentido, en La senda del Derecho Holmes ya se pronuncia claramente en favor de la renovación de los programas de estudios de las Facultades de Derecho, propugnando la introducción en el curriculum de materias como la sociología o la economía. Éste es uno de los aspectos en el que más incidieron los nuevos planteamientos jurídicos. De hecho, uno de los principales y más inmediatos logros del realismo jurídico sería el de propiciar una saludable renovación de los métodos de enseñanza jurídica. Bajo la influencia de aquel movimiento, universidades como las de Columbia y Yale —las principales rivales de Harvard— emprendieron inmediatamente una serie de cambios en sus curricula que posteriormente serían seguidos por la mayoría de las mismas. El programa académico acogió materias como la ciencia política, la historia, la economía y la sociología, lo que abrió las puertas de las Facultades de Derecho a destacados científicos de estos ámbitos. Y el case method de Langdell fue revisado, de manera que las sentencias recogidas comenzaron a acompañarse del expediente completo del caso seleccionado así como de un dossier en el que se incluían materiales extrajurídicos de muy distinto tipo, tales como teorías sociales y económicas pertinentes, prácticas mercantiles relevantes, formularios, acotaciones 38 O. W. HOLMES, «Ideáis and Doubts», op. cit.: «Permanecer atados a una fórmula es un amodorramiento que, a la larga, significa la muerte» (p. 306).

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de literatura científica de carácter psicológico, médico, etc. En sustitución del Case Book de Langdell, los nuevos manuales jurídicos fueron alumbrados generalmente bajo el significativo encabezamiento de Cases and Materials39.

IV LA MIRADA REVOLUCIONARIA DEL BAD MAN Esta nueva concepción del Derecho requiere también la asunción de un nuevo punto de vista. Y el bad man holmesiano, con su interés exclusivo por las consecuencias que resultarán de la aplicación concreta de las normas jurídicas, constituye el primer modelo o soporte humano de este nuevo enfoque metodológico. Nos encontramos sin duda ante una de las más originales y fecundas aportaciones de Holmes, cuyas revolucionarias posibilidades serán explotadas hasta sus últimas consecuencias por algunos integrantes del realismo jurídico. La adopción de este punto de vista nos abrirá a una nueva y clarificadora perspectiva del universo jurídico. En primer lugar, «el hombre malo», con su desinterés por las cuestiones éticas y su preocupación exclusiva por las consecuencias materiales que le pueda acarrear su conducta, nos proporciona una atalaya privilegiada desde la que distinguir nítidamente el Derecho de la moral, asunto que constituye otra de las preocupaciones centrales de La senda del Derecho. Esta distinción, como puntualiza inmediatamente Holmes, no significa que el Derecho no tenga nada que ver con la moral. Al contrario, desde un punto de vista histórico, las normas jurídicas se constituyen en testimonio y depósito externo de las convicciones y de los ideales morales de la comunidad. Y, desde el punto de vista del presente, Holmes propone como criterio fundamental de evaluación de las normas el de su idoneidad para satisfacer aquellos fines sociales que la comunidad 39 Sobre estas innovaciones pedagógicas inmediatamente introducidas por influjo realista cfr. W. E. RUMBLE, American Legal Realism. Skepticism, Reform and the Judicial Process, Ithaca, New York, Cornell University Press, 1968, pp. 24-25.

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considere justos. Pero la separación entre ambos dominios constituye un presupuesto metodológico imprescindible para el estudio y conocimiento de lo que es el Derecho. Como expresarán unos años más tarde los realistas en uno de los puntos fundamentales de su programa, «durante la investigación del Derecho que es, la observación, la descripción y el establecimiento de las relaciones entre las cosas descritas han de permanecer en la mayor medida posible incontaminados por los deseos del observador o por lo que él quiere que sea o piensa que (éticamente) debe ser»40. Cualquier proyecto de reforma del Derecho, aunque finalmente implique la consideración de fines éticos, ha de basarse en un conocimiento previo del mismo lo más ajustado posible a la realidad. Y ello conlleva necesariamente la separación temporal entre el Derecho y la moral. Por ello es preciso pensar el Derecho tal como lo haría «el hombre malo». Partiendo de dicha perspectiva se hace posible el lavado de los conceptos jurídicos con «ácido cínico», un ácido que disolverá cualquier adherencia extrajurídica. Se trata de un paso necesario para la desmitificación y el análisis realista de aquellos conceptos, liberándolos de cualquier resonancia ética que pudiera interferir en nuestra percepción de la experiencia jurídica. Desde este punto de vista, nociones básicas como las de «derecho» o «deber», o incluso la de «derechos humanos», quedan despojadas de toda carga mística, dejando de constituir entidades metafísicas para denotar simplemente agregados de posibles consecuencias materiales, favorables o desfavorables, para su titular 41 . El propio concepto de «Derecho» experimenta una transformación radical como consecuencia de este cambio de enfoque. A los ojos del «hombre malo», el Derecho 40 K. N. LLEWELLYN, «Some Realism about Realism-Responding to Dean Pound», Harvard Law Review, vol. 44, núm. 8 (June 1931), p. 1236. 41 Como señala en O. W. HOLMES, «Natural Law», Harvard Law Review, vol. 32, núm. 1 (november, 1918), «a efectos jurídicos, un derecho es sólo la hipóstasis de una profecía —la invención de una entidad que da soporte al hecho de que será utilizada la fuerza pública contra aquellos que lo contravengan»— (p. 42).

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ya no es —como pretendía la ciencia jurídica de la época— un sistema racional de principios elaborado deductivamente a partir de ciertos axiomas, ni siquiera un conjunto más o menos ordenado y coherente de normas, sino «las profecías acerca de lo que los tribunales harán realmente, y nada más pretencioso que eso». El resultado es, por tanto, una singular caracterización del Derecho en términos estrictamente fácueos. Mientras que todas las escuelas jurídicas, más allá de sus irreconciliables discrepancias, coincidían sin embargo en su concepción básica del Derecho como un sistema normativo, la definición de Holmes pretende anclar el fenómeno jurídico en realidades tangibles, iniciando así una vía de aproximación que será explorada por el realismo jurídico tres décadas más tarde 42 . El centro de la escena jurídica viene a estar ocupado ahora, no por principios o por normas, sino por ciertos hechos sociales relativos a la conducta o actuación de determinadas personas involucradas en la resolución de los conflictos jurídicos, especialmente los jueces 43 . El Derecho se presenta así como las decisiones de los tribunales o, por mejor decir, como las predicciones de las decisiones judiciales. Como señalará Jerome Frank, uno de los más destacados realistas, retomando el espíritu holmesiano, «el Derecho, entonces, respecto a una situación dada es, bien (a) un Derecho real, es decir, una decisión específica en el pasado relativa a esa situación, o (b) un Derecho probable, es decir, un vaticinio relativo a una decisión específica en el futuro»44. 42 Sobre el desarrollo de este enfoque por parte del realismo jurídico cfr. J. I. SOLAR, «El concepto de Derecho en el realismo jurídico americano. Una reinterpretación», en AAW, Homenaje a Luis Rojo Ajuria. Escritos jurídicos, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cantabria, 2002, pp. 1185-1205. 43 En este sentido expresará más tarde uno de los líderes del realismo jurídico, K. N. LLEWELLYN, The Bramble Bush, New York, Oceana Publications Inc., 1991, que el objeto del Derecho consiste en un «hacer algo en relación con las disputas». Hacer que se halla socialmente encomendado a una serie de personas, «sean jueces o policías o secretarios o carceleros o abogados», específicamente autorizadas para la resolución institucionalizada de aquellos conflictos. Y, en consecuencia, «aquello que estos agentes hacen respecto de las disputas es, a mi entender, el Derecho mismo» (p. 3). 44 J. FRANK, Law and the Modern Mind, op. cit., pp. 50-51.

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Esta visión del Derecho se halla en consonancia con el enfoque propio del abogado y de su cliente, tal como Holmes pone de manifiesto desde el inicio de su conferencia. El cliente que acude al despacho profesional del abogado no está interesado o preocupado tanto por las normas jurídicas o por los principios lógicos del sistema jurídico cuanto por las posibles consecuencias concretas de una actuación o situación específica, consecuencias que en última instancia habrán de ser determinadas por la autoridad judicial. Es cierto, por tanto, que se trata de una visión del Derecho, en cierto modo, subjetiva y parcial. Pero, ¿es que acaso existe alguna que no lo sea? Ya se señaló cómo para el pragmatismo no existe «una» visión objetiva y omnicomprensiva de la realidad. Tal como estaban poniendo de manifiesto los desarrollos epistemológicos que se estaban produciendo en los diversos campos científicos, todos nuestros esquemas de pensamiento, en cuanto sujetos a múltiples condicionantes de diverso tipo (históricos, culturales, políticos, económicos, éticos, psicológicos...) son contingentes, parciales y relativos. Lo «real» —el resultado del conocimiento— no es totalmente independiente de nuestros procesos cognitivos. Todo conocer implica una participación activa del sujeto en la configuración del objeto, de manera que lo subjetivo se funde inextricablemente con lo objetivo. Por eso, nuestro conocimiento es siempre un conocimiento obtenido desde un determinado punto de vista. Y eso no lo invalida, siempre que se revele operativo o fructífero para la interpretación y el manejo de la experiencia. Por tanto, la adopción por parte de Holmes de una determinada perspectiva subjetiva de observación se halla en consonancia con los presupuestos epistemológicos del pragmatismo. Se trata de una elección metodológica consciente, que, frente a la teoría nomocéntrica tradicional, propone un estratégico desplazamiento del centro de atención, trasladando el foco desde el Derecho de los libros hacia el Derecho en acción, desde los principios teóricos hacia las consecuencias prácticas, desde las normas hacia las decisiones judiciales. Por esta razón, Holmes será con-

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siderado por J. Frank el Copérnico jurídico, el pensador revolucionario que operó un movimiento de traslación de las coordenadas cuyo resultado sería la revelación de una nueva imagen del universo jurídico: la imagen de un universo jurídico no-euclidiano, en el que no existe «un» centro predeterminado desde el que aquel pueda ser aprehendido en «una» visión objetiva y omnicomprensiva 45 . Este desplazamiento del foco de atención desde las normas a las decisiones judiciales se halla también en consonancia con la filosofía pragmática y su proclamada actitud de apartarse de las primeras cosas, los principios y las categorías para mirar hacia las cosas últimas, las consecuencias y los hechos. Sin duda, se halla implícito en dicha maniobra un ataque a la idea entonces vigente en la ciencia jurídica de un Derecho extraterrenal, idealizado, que poco o nada tenía que ver con el Derecho que ocupaba a los abogados y que afectaba a las vidas de sus clientes.

V. SOBRE LA FUNCIÓN JUDICIAL Y EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES La función judicial y el proceso de toma de decisiones aparecen así en el centro de la escena jurídica. Este ámbito constituía en opinión de Holmes uno de los terrenos en los que se hallaba más arraigada la ya mencionada falacia de que la lógica es la única fuerza que opera en el desarrollo del Derecho y, sin duda, donde sus efectos eran socialmente más perniciosos. Por eso carga con toda su artillería contra aquella concepción declarativa de la función judi45 Cfr. J. FRANK, «Mr. Justice Holmes and Non-Euclidean Legal Thinking», Cornell Law Quarterly, vol. 27, 1932, p. 578. La expresión «pensamiento jurídico no-euclidiano» fue acuñada por Frank para referirse a la necesidad de abandonar un pensamiento hasta entonces basado en supuestas naturalezas objetivas y principios autoevidentes en favor de otro más dinámico basado en la asunción, siempre tentativa y provisional, de postulados elegidos en función de su utilidad. Representaba un intento de trasladar al ámbito jurídico los desarrollos epistemológicos que, en el campo científico, desde finales del siglo xix desafiaban el paradigma newtoniano-euclidiano. En opinión de Frank, el «hombre malo» de Holmes constituía la primera expresión de este nuevo pensamiento jurídico.

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cial en boga que veía el proceso judicial de toma de decisiones como una operación puramente lógico-deductiva equiparable a la realización de una operación matemática. Una concepción en la que —enfatiza Holmes— el disenso judicial es percibido como una anomalía criticable e imputable únicamente a un error de cálculo. ¿Cómo podría aceptar esto El Gran Disidente, el juez cuyas notabilísimas aportaciones a la jurisprudencia norteamericana vendrían frecuentemente formuladas en espléndidos votos particulares discrepantes que, con el paso del tiempo, se convertirían en la opinión del Tribunal Supremo y en auténticas piezas de culto jurídico? 46 El lenguaje, la forma y el método lógicos, aparentemente impecables, de las decisiones judiciales satisfacen el anhelo humano de seguridad y de certeza, pero esa seguridad —denuncia— es puramente ilusoria. Tenemos aquí ya presente el leitmotiv que impulsará el análisis crítico de la función judicial de J. Frank y, en general, del realismo jurídico americano. Por debajo de ese impenetrable armazón lógico y conceptual se esconden decisiones fundamentales de política jurídica que reposan, en última instancia, en juicios de valor. Frente a la ilusoria confianza del jurista en la posibilidad de desarrollar maquinalmente un razonamiento lógico-deductivo susceptible de la precisión y de la objetividad predicable de los cálculos matemáticos a partir de conceptos y principios abstractos, Holmes insistirá en que «las proposiciones generales no deciden casos concretos», porque toda decisión judicial «dependerá de un juicio o de una intuición mucho más sutil que cualquier premisa mayor articulada» 47 . Juicios e intuiciones que a menudo perma46

Como señala B. SCHWARTZ, LOS diez mejores jueces de la Historia norteamericana, trad. de E. ALONSO, Civitas, 1980, la popularidad de Holmes «reside en sus votos particulares. No cabe duda de que ha sido el más famoso disidente de la historia del Derecho. Desde su jubilación temen los miembros del Tribunal Supremo que el manto de El Gran Disidente les cubra» (p. 55). Los principales votos particulares de Holmes se encuentran recopilados en O. W. HOLMES, Opinioni dissenzienti, a cura di C. Geraci, Milano, Giuffré, 1975. 47 Voto particular de O. W. HOLMES en Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905), p. 76.

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necen inconscientes para el propio juez o, aun siendo conscientes, permanecen inexpresados en su decisión, pero que constituyen el auténtico fundamento de ésta. Estos elementos invisibles no sólo no se hallan para Holmes al margen del Derecho sino que resultan fundamentales para su desarrollo 48 . Por ello es esencial que no operen de forma encubierta e incontrolada y salgan a luz, a fin de que puedan ponderarse abierta y responsablemente las consideraciones de utilidad social. Pero la crítica de Holmes de la función judicial no se reduce al dominio lógico sino que alcanzará también al ideológico, poniendo al descubierto los intereses que aquella concepción de la ciencia y del razonamiento jurídico servían a realizar. En este sentido es preciso señalar que el Classical Legal Thought no se limitó a ofrecer una explicación exclusivamente formal acerca de la naturaleza del Derecho como un sistema racional y de la argumentación jurídica como un razonamiento de carácter lógicodeductivo, sino que implicaba también la adopción de una filosofía jurídica sustantiva, es decir, la asunción de determinados valores y principios materiales que se consideraban elementos consustanciales al propio orden jurídico. Valores y principios que constituían el reflejo de una estructura ideológica básica subyacente que había conformado históricamente algunas de las ideas más arraigadas en el credo americano acerca de las relaciones entre el ciudadano y el Estado. Entre estos valores que conformaban los presupuestos básicos del paradigma jurídico dominante ocuparon un lugar fundamental aquellos que informaban la ideología económica del laissez-faire. La razón de ello es que, tal como se señaló anteriormente, las distintas corrientes ju48

O. W. HOLMES, The Common Law, op. cit.: «Las mismas consideraciones a las que los jueces aluden más raramente, y siempre excusándose, son las raíces secretas a través de las cuales el Derecho absorbe todos los jugos de la vida. Quiero decir, desde luego, consideraciones acerca de lo que es conveniente para la comunidad en cuestión. Todo principio importante desarrollado en las controversias es, de hecho y en el fondo, el resultado de más o menos definidas ideas de política legislativa» (p. 35).

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rídicas, a pesar de sus diferentes planteamientos teóricos, buscaron en el common law tradicional las premisas sobre las que fundar aquel ideal compartido de elaboración de un sistema jurídico racional con pretensiones de validez científica. De manera que el jurista de finales del siglo xix descubrió en las categorías centrales de aquel corpus jurídico las indiscutidas e invariables premisas de la ciencia y del razonamiento jurídicos 49 . Y entre ellas ocupaban un lugar de privilegio una serie de doctrinas y principios jurídicos que reflejaban aquellos postulados individualistas conforme a los que se había forjado el common law. De este modo, la concepción y la defensa de una economía de mercado competitiva y autorregulada, basada en la primacía de los intereses individuales, se convirtió en un componente esencial del ideal de legitimidad inherente al paradigma del clasicismo jurídico. Un ideal que se hallaba en consonancia con el «darwinismo social» que impregnaba el clima intelectual norteamericano de aquel momento 50 . El mercado se configuraba así en el paradigma jurídico vigente como un ámbito neutral y apolítico de distribución de los derechos cuyos mecanismos de funcionamiento y resultados se declaraban intocables desde las instancias del poder político. Esta estructura ideológica venía a definir el horizonte de lo que se consideraba «natural», sirviendo en consecuencia para medir la imparcia49 En este sentido se lamentaba R. POUND, «Law in Books and Law in Action», op. cit., de que «las concepciones fundamentales de nuestro Derecho casuístico tradicional han llegado a ser consideradas concepciones fundamentales de la ciencia jurídica» (p. 43). 50 La utilización de la expresión «darwinismo social», que hoy forma parte del léxico sociológico aceptado como metáfora alusiva al complejo entramado de ideas asociado a la ideología individualista y antigubernamental del laissez faire que se desarrolló en las décadas finales del siglo xix, es debida a R. HOFSTADTER, Social Darwinism in American Thought, Boston, Beacon Press, 1992 (la primera edición es de 1944). En esta obra el autor muestra cómo las categorías de la teoría evolucionista de Darwin —tales como las de «selección natural», «la lucha por la existencia» o «la supervivencia del más apto»— vinieron, tanto a través de la influencia científica directa de aquél como de las obras sociológicas y filosóficas de un Spencer o Sumner, a apuntalar y suplementar las nociones derivadas de la teoría económica del laissez faire.

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lidad y, en definitiva, la legitimidad de toda actuación estatal 51 . Basta realizar un somero repaso de algunas de las sentencias más significativas de los tribunales superiores estatales y, sobre todo, de las del Tribunal Supremo de la nación a lo largo de las últimas décadas del siglo xix y las primeras del xx para comprobar hasta qué punto el Derecho asumió este entramado ideológico como ínsito en el propio texto constitucional. El instrumento a través del cual el jurista clásico logró «constitucionalizar» tales presupuestos fue la denominada doctrina del substantive due process, que no consistía sino en una interpretación sustantiva de la cláusula del due process oflaw de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución, que indica que ninguna autoridad estatal «privará a ninguna persona de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal». Aquella doctrina reposaba en la noción tradicional de vested rights, que aludía a la idea de que existen determinados derechos, vinculados fundamentalmente a la esfera de la propiedad, que una vez adquiridos no pueden ser cercenados o alterados por el legislador. Esta tradición, que se hallaba asociada en el acervo jurídico estadounidense a la idea de los derechos naturales, vino a encontrar un anclaje textual en la mencionada cláusula constitucional. Y a partir de ahí comienza a realizarse una lectura sustantiva de la misma en consonancia con los principios que inspiraban el Classical legal Thought, haciendo de las nociones de «propiedad» y de «libertad contractual» las categorías fundamentales para proteger todos aquellos intereses individuales que debían ser salvaguardados de la interferencia estatal 52 . 51

Como afirma B. ACKERMAN, La política del diálogo liberal, trad. de G. L. ALONSO, Barcelona, Gedisa, 1999, el Classical legal Thought vino a confirmar así «las limitadas inquietudes jurídicas del Estado del siglo xix, consagradas tanto por la economía clásica como por el darwinismo social» (p. 219). 52 En W. M. WIECEK, The Lost World of Classical Legal Thought. Law and Ideology in America, 1886-1937, op. cit., pp. 124-126, puede encontrarse un desarrollo pormenorizado del proceso de formación de la doctrina del substantive due process oflaw en la jurisprudencia estatal y su posterior recepción en el ámbito federal.

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De este modo, basándose en una interpretación material de la cláusula del due process of law que sacralizaba los conceptos de «propiedad» y de «libertad contractual», los tribunales rechazaron por inconstitucionales todas aquellas leyes estatales y federales que perseguían la redistribución de la riqueza, la regulación de las operaciones y actividades de las grandes compañías, la fijación de precios mínimos o máximos, la protección de los grupos sociales más desfavorecidos o de los trabajadores mediante la fijación de salarios mínimos y de jornadas laborales máximas, o cualquier otro objetivo de carácter social. En definitiva, todo intento legislativo de alterar el «natural» orden económico y social resultante del libre funcionamiento de los mecanismos del mercado representaba desde este punto de vista una actuación inconstitucional que vulneraba los derechos de propiedad y de libertad contractual protegidos por la Decimocuarta Enmienda. Esta tensión entre los postulados individualistas sobre los que se asentaba el common law tradicional y las nuevas exigencias de carácter social que comenzaban a emerger en las décadas finales del siglo xix alcanzará su punto álgido en la década de los treinta del siglo xx con la enconada pugna abierta entre el legislativo federal y el Tribunal Supremo de la nación tras la puesta en marcha del New Deal por el presidente Roosevelt53. Pugna en la que jugarán un papel central los realistas, denunciando los intereses políticos y económicos subyacentes a la posición del tribunal Supremo. Pero, como señalábamos anteriormente, Holmes, en La senda del Derecho, fue el primero en denunciar abiertamente cómo aquella concepción lógico-deductiva del razonamiento judicial —pretendidamente científica, imparcial y apolítica— servía para enmascarar el mantenimiento de determinadas concepciones económicas que postergaban cualquier consideración de utilidad social; de manera que el jurista, lejos de permanecer neutral, estaba en rea53 Sobre este tema cfr. J. I. SOLAR, Política y Derecho en la era del New Deal. Del formalismo al pragmatismo jurídico, Madrid, Dykinson, 2002.

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lidad tomando partido en favor de puntos de vista que, cuando menos, resultaban muy discutibles. Y no duda incluso en apuntar la responsabilidad de determinados grupos sociales que, no confiando ya en su capacidad de alcanzar democráticamente mayorías parlamentarias, trataban de lograr la imposición subrepticia de sus intereses a través de la acción de los tribunales. El punto donde se hará más palpable la insatisfacción de Holmes con este estado de cosas será justamente en su celebérrimo voto particular contra la opinión mayoritaria del Tribunal Supremo en el caso Lochner v. New York (1905). Opinión que representaba, precisamente, el climax del apogeo judicial de aquella doctrina del substantive due process of law que se había ido labrando en las décadas precedentes. Tal es así que este período de la historia del Tribunal Supremo, que alcanza hasta finales de la década de los treinta del siglo xx, es frecuentemente denominado como la «era del laissez faire», en obvia alusión a los valores básicos que informaron su jurisprudencia, o, de manera aún más explícita, la «era Lochner», haciendo simplemente referencia al emblemático caso en el que quedaron definitivamente sacralizados aquellos valores. En este caso, Joseph Lochner, propietario de una pequeña panadería, cuestionaba la constitucionalidad de una ley del estado de Nueva York, la Bakeshop Act, que establecía una jornada laboral máxima para los empleados de panaderías de 10 horas diarias y sesenta semanales. Aunque la decisión resultó muy dividida (cinco votos contra cuatro), la opinión mayoritaria habría de fijar la posición del Tribunal Supremo en esta materia para las próximas décadas. La sentencia comenzaba incardinando la relación laboral en el ámbito general de la libertad de contratación, reiterando la idea de que «el derecho general a hacer un contrato en relación con su negocio es parte de la libertad del individuo protegida por la Decimocuarta Enmienda de la Constitución federal». Derecho que se extiende igualmente a las dos partes contratantes en la medida en que

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—afirmaba el tribunal— «uno tiene tanto derecho a adquirir trabajo como el otro a venderlo». Una vez definido este marco jurídico de la relación laboral, la idea de que la determinación de las horas de trabajo a vender o a comprar debía dejarse por completo a la libre voluntad de los contratantes vino a entenderse como un componente esencial de la libertad protegida por la cláusula del due process of law. En este contexto, el tribunal concluía que «no hay fundamento razonable para interferir con la libertad de la persona o el derecho de libre contratación, determinando las horas de trabajo, en la ocupación de un panadero». Y ello porque «no puede afirmarse que los panaderos en cuanto clase no sean iguales en inteligencia y capacidad a los hombres comprometidos en otros comercios u ocupaciones manuales, o que no sean capaces de afirmar sus derechos y cuidarse por sí mismos sin el brazo protector del Estado, interfiriendo con su independencia de juicio y de acción». En ningún sentido podía considerárseles —remarcaba el tribunal— «pupilos del Estado». En consonancia con la concepción social darwinista que impregnaba el pensamiento jurídico, toda intervención estatal que tuviera como propósito corregir las desafortunadas consecuencias resultantes de la desigual capacidad de presión de las partes en la negociación laboral quedaba excluida por principio de la esfera de actuación legítima del Estado en cuanto implicaba la adopción, por parte de éste, de una actitud parcial —favorecedora de los intereses de un determinado grupo social a costa de los intereses de otros— y paternalista —en la medida que suponía una interferencia en la voluntad contractual de individuos con plena capacidad jurídica—. Lo que, traducido a términos jurídico-constitucionales, equivalía a una vulneración de la cláusula del due process of law de la Decimocuarta Enmienda. Conforme a tales presupuestos, la sentencia señalaba que admitir la capacidad del Estado para regular la jornada laboral implicaría que éste habría de asumir «la posición de un supervisor o pater familias» respecto de personas sui iuris, que disponían de plena capacidad jurídica. En

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este sentido, todo intento de asegurar legislativamente un marco mínimo de justicia en la contratación laboral, sustraído a la negociación de las partes, debía ser considerado inaceptable en cuanto suponía un menoscabo de la propia dignidad de los trabajadores, una intolerable interferencia en la libre voluntad de «hombres adultos e inteligentes». Frente a la opinión mayoritaria del tribunal, que representó el triunfo y el afianzamiento definitivo del paradigma jurídico clásico y, específicamente, de la doctrina del substantive due process of law, el voto particular de Holmes habría de sembrar el germen de su futura desintegración, convirtiéndose inmediatamente en una referencia fundamental que galvanizó la reacción progresista que finalmente, de la mano del realismo jurídico, habría de conducir al asalto frontal de aquel orden apenas tres décadas más tarde. La opinión de Holmes intenta subrayar que la decisión del caso se basa, en última instancia, «en una teoría económica que gran parte del país no comparte». Una teoría que Holmes ni siquiera entra a valorar porque —afirma— «creo firmemente que mi acuerdo o desacuerdo no tiene nada que ver con el derecho de la mayoría a plasmar sus opiniones en la ley». No es misión de los tribunales tomar partido sobre cuestiones de carácter político o económico que son discutibles, suplantando de este modo el poder de decisión de los órganos democráticos. Y mucho menos aún «sacralizar» sus opiniones haciendo una lectura de la Constitución en consonancia con aquellos presupuestos económicos y utilizando la herramienta del judicial review o juicio de constitucionalidad para invalidar aquellas disposiciones legislativas que no se ajusten a los mismos. Condensando toda su carga crítica en uno de sus más notorios aforismos, sentencia Holmes: «la Decimocuarta Enmienda no juridifica la Estática Social de Mr. Herbert Spencer» 54 . Una constitución «no pretende encarnar una 54 El pensamiento de Herbert Spencer representaba en aquel momento el trasunto filosófico y sociológico de las teorías científicas darwinistas. Su obra Social Statics (1950), a la que alude Holmes, constituía la máxima expresión

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teoría económica particular, ya sea la del paternalismo y la relación orgánica del ciudadano con el Estado o la del laissez faire». Por el contrario, representa un sustrato común y básico de convivencia, de manera que su valor fundamental reside precisamente en la idea de que «está hecha para gente con puntos de vista sustancialmente diferentes». Y el hecho de que ciertas opiniones «nos parezcan naturales y familiares, o nuevas, e incluso chocantes, no debe ser concluyente de nuestro juicio relativo a la cuestión de si las leyes que las plasman vulneran la Constitución de los Estados Unidos»55. El disenso de Holmes constituye una urgente llamada de atención que pretendía alertar sobre el espurio papel que estaban jugando los tribunales, especialmente el Tribunal Supremo, impidiendo que prosperaran los puntos de vista de la mayoría legislativa y de gran parte de la población del país. La Decimocuarta Enmienda «no pretendió darnos carta blanca para imponer nuestro credo económico o moral por medio de sus prohibiciones», advierte Holmes a sus compañeros de estrado 56 . Sin duda, Holmes no compartía muchas de las ideas políticas de los progresistas que le admiraban y para quienes sus votos particudel darwinismo social oficialmente imperante. En ella Spencer observaba que «la pobreza del incapaz, las desgracias que sobrevienen al imprevisor, el hambre del ocioso y el abrirse paso del fuerte dejando de lado al débil, que dejan a tantos en sombras y en miserias, son los decretos de una generosa, providente benevolencia», puesto que, «bajo el orden natural de las cosas, la sociedad está constantemente excretando sus miembros malsanos, imbéciles, torpes, irresolutos y sin fe, enviando a tempranas sepulturas a los hijos de padres enfermos y desechando a los deprimidos, los inmoderados y los débiles». Citado en W. M. WIECEK, The Lost World ofClassicál Legal Thought. Law and Ideology in America, 1886-1937, op. cit., p. 84. 55 Como remarcaría en Otis v. Parker, 187 U.S. 606 (1903), «aunque es cierto que los tribunales deben enjuiciar por sí mismos, ello de.ninguna manera significa que sea inválida toda ley que pueda parecer a aquellos jueces que la examinan excesiva, inadecuada para su aparente finalidad o basada en concepciones morales que desaprueban. Es necesario dejar considerable espacio a los diferentes puntos de vista», pues «de lo contrario, una Constitución, en lugar de limitarse a contener reglas jurídicas relativamente fundamentales [...] se convertiría en partisana de un sistema particular de opiniones éticas o económicas para nada compartidas semper ubique et ab ómnibus» (pp. 608-609). 56 Voto particular enBaldwin v. Missouri, 281 U.S., 586 (1930), p. 595.

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lares se convirtieron en una fuente constante de inspiración (Louis Brandéis, Learned Hand, Walter Lippmann, los realistas), pero no creía que fuera asunto suyo como juez defender sus ideas sino dejar que la democracia funcionara según sus reglas. En una carta a J. T. Morse de 28 de noviembre de 1926 señalaba: «Ha sido un gran placer para mí sostener la constitucionalidad de leyes que considero malas por completo, porque de esa manera he ayudado a marcar la diferencia entre lo que yo prohibiría y lo que permite la Constitución» 57 . El texto constitucional se configura para Holmes como un marco abierto a plurales interpretaciones, susceptible de albergar en su seno diversas concepciones políticas, éticas y económicas. Como recalca en otro de sus celebérrimos votos particulares, la Constitución, «como toda la vida, es un experimento» 58 . Un ámbito, en definitiva, para el ensayo y la exploración de nuevas y más justas formas de relación entre el ciudadano y el poder político, así como de vías más eficaces para la resolución de los problemas sociales. Por ello —confiesa— «no hay nada que deplore más que la utilización de la Decimocuarta Enmienda más allá de la absoluta compulsión de sus palabras para evitar la realización de experimentos sociales que una parte importante de la comunidad desea» 59 . Se estaba pervirtiendo así la esencia misma de la democracia. Dentro de los límites trazados constitucionalmente, debía corresponder a la sociedad, a través del juego de sus mecanismos de representación política, determinar en cada momento el sentido y el alcance de los distintos principios, derechos y valores que articulan aquel marco básico de convivencia. De este modo, a partir del afloramiento de las discutibles opciones de política legislativa que se hallaban ocultas detrás de las pretendidamente imparciales construcciones jurisprudenciales, Holmes contribuía decisivaCitado en L. MENAND, El club de los metafísicos, op. cit., p. 79. Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919), p. 630. Voto particular en Truax v. Corrigan, 257 U.S. 312 (1921), p. 344.

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mente a poner de manifiesto la necesidad de una nueva actitud de contención judicial y de deferencia de tales juicios políticos en favor del poder legislativo. Se convertirá así en el profeta del self restraint judicial. En su opinión, los tribunales habían de ser sumamente prudentes en el ejercicio de la facultad del judicial review. Y, en consonancia, concluía su opinión en Lochner proponiendo el siguiente estándar de racionalidad para juzgar sobre la constitucionalidad o no de las leyes: «creo que la palabra libertad de la Decimocuarta Enmienda se pervierte cuando se esgrime para evitar la consecuencia natural de una opinión mayoritaria, a menos que pueda decirse que un hombre racional e imparcial admitiría necesariamente que la ley propuesta infringe principios fundamentales tal como han sido entendidos por las tradiciones de nuestro pueblo y de nuestro Derecho».

BIOGRAFÍA DE OLIVER WENDELL HOLMES

Oliver Wendell Holmes, Jr., constituye, probablemente, la figura más ilustre de toda la historia del Derecho estadounidense y una de las personalidades más influyentes en la sociedad norteamericana de principios del siglo xx. Nació el 8 de marzo de 1841 en el seno de una familia acomodada de Boston. Su padre era médico, aunque fue su obra poética la que le reportó fama nacional, llegando a ser considerado uno de los más importantes poetas de Estados Unidos en el siglo xix. Su madre fue una activa abolicionista. El joven Holmes recibió una educación refinada, ingresando en la Universidad de Harvard en el año 1857. En abril de 1861 dejó sus estudios en la universidad para participar en la Guerra Civil, alistándose en el ejército del Norte. Resultó herido tres veces en batalla y llegó a alcanzar el grado de teniente coronel. Terminada la guerra cursó los estudios de Derecho en la Harvard Law School, graduándose en 1866. A partir de ese momento ejerció como abogado, especializándose en Derecho marítimo y Derecho mercantil. Viajó repetidamente a Inglaterra, donde trabó amistad con John Stuart Mili y Frederick Pollock. Al mismo tiem-

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po, fue lector de Jurisprudencia y Derecho constitucional en la Universidad de Harvard, llegando a dirigir la American Law Review entre 1870 y 1873. En 1880 fue invitado a impartir doce sesiones en el Lowell Institute que acabarían conformando su obra más famosa, The Common Law, publicada al año siguiente. En ellas desarrollaría una concepción del Derecho como un producto histórico, fruto de la experiencia antes que de la lógica, opuesta al formalismo entonces imperante en el ambiente jurídico estadounidense. Con ella obtuvo un amplio reconocimiento nacional e internacional que le valió para obtener en 1882 una plaza de profesor en la Harvard Law School. Sin embargo, al final de ese mismo año fue nombrado juez del Tribunal Supremo de Massachusetts, donde permaneció hasta 1902. Este año fue nombrado juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos por el presidente Theodore Roosevelt, cargo que ocupó hasta su renuncia en 1932 debido a su precario estado de salud. Sus treinta años de servicio le convierten en el juez que más tiempo ha estado en el banco del Tribunal Supremo de los Estados Unidos y, probablemente, el que ha tenido un mayor impacto en el desarrollo posterior del Derecho norteamericano —especialmente a través de la influencia de sus celebérrimos votos particulares—. Murió el 6 de marzo de 1935.

SOBRE ESTA EDICIÓN

En esta traducción se han mantenido las notas a pie de página que O. W. Holmes incluyó en la edición de la conferencia para su publicación en la Harvard Law Review. Estas notas originales del autor aparecen indicadas en números arábigos. Junto a ellas aparecen otras notas a pie de página indicadas con números romanos. Éstas son notas del traductor. Con las mismas se ha querido facilitar la comprensión del texto al lector no familiarizado con los fundamentos del Derecho inglés tradicional y con las peculiaridades del sistema jurídico y procesal norteamericano, ofreciendo una explicación sencilla de los diversos conceptos técnicos utilizados por el autor y del sentido que poseen algunas de sus alusiones a instituciones o a desarrollos históricos específicos.

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LA SENDA DEL DERECHO Conferencia pronunciada por el juez Holmes, magistrado del Tribunal Supremo de Massachusetts, con ocasión de la inauguración del nuevo edificio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Boston el 8 de enero de 1897. Publicada en Harvard Law Review, vol. 10, núm. 8 (March 25, 1897), pp. 457-478.

Cuando estudiamos Derecho no estamos estudiando algo misterioso sino una profesión bien conocida. Estamos estudiando aquello que necesitaremos para actuar ante los tribunales o para aconsejar a la gente al objeto de que se mantenga alejada de ellos. La razón por la que nos hallamos ante una profesión, por la que los ciudadanos pagarán a los abogados para que les defiendan o les aconsejen, es que en sociedades como la nuestra el control de la fuerza pública es confiado a los jueces en ciertos casos y, si es necesario, el Estado desplegará todo su poder para que sus sentencias se cumplan. La gente quiere saber bajo qué circunstancias y hasta qué punto merecerá la pena correr el riesgo de enfrentarse a una instancia tan poderosa, y de ahí que llegue a convertirse en un negocio el averiguar cuándo ha de temerse ese peligro. El objeto de nuestro estudio, entonces, es la predicción: la predicción de la incidencia de la fuerza pública a través de la actuación de los tribunales. Los materiales para este estudio son un conjunto de recopilaciones jurisprudenciales, de tratados doctrinales y de leyes, de este país y de Inglaterra, que se extienden hacia atrás en el tiempo durante seiscientos años y que actualmente se incrementan cada año en centenares. En esas sibilinas páginas se contienen las profecías dispersas del pasado acerca de los casos sobre los que habrá de recaer una decisión. Por eso, con toda propiedad, se ha dicho que son los oráculos del Derecho. De lejos, el principal y casi el único sentido que tiene cada nuevo esfuerzo

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del pensamiento jurídico es hacer dichas profecías más precisas y generalizarlas hasta elaborar un sistema plenamente coherente. El proceso es único, desde la exposición de un caso por parte del abogado, eliminando todos los elementos dramáticos que reviste la historia de su cliente y reteniendo sólo los hechos jurídicamente relevantes, hasta llegar al análisis final y a los universales abstractos propios de la ciencia jurídica. La razón por la que un abogado no menciona que su cliente llevaba un sombrero blanco cuando suscribió un contrato, mientras que la señora Quickly seguramente haría hincapié en la copa dorada y la chimenea de carbón marino, es que aquél prevé que la fuerza pública actuará de la misma manera independientemente de lo que su cliente llevara en la cabeza. Al objeto de facilitar que las profecías sean recordadas y comprendidas, las enseñanzas de las decisiones pasadas se formulan en proposiciones generales y se recogen en libros de texto, y las leyes se aprueban en una forma general. Los derechos y deberes primarios de los que se ocupa la ciencia jurídica no son sino profecías. Uno de los muchos efectos perniciosos de la confusión entre las nociones jurídicas y las morales, sobre la que diré algo inmediatamente, es la idea de que la teoría puede comenzar la casa por el tejado, considerando que el derecho o el deber es algo que existe separada e independientemente de las consecuencias de su infracción, a la cual se aparejan posteriormente ciertas sanciones. Sin embargo, como intentaré mostrar, un deber jurídico no es más que una predicción acerca del hecho de que si una persona hace u omite ciertas cosas sufrirá tal o cual consecuencia en virtud de la sentencia de un tribunal. Y lo mismo podría decirse de un derecho. El número de nuestras predicciones, cuando son generalizadas y reducidas a un sistema, no es tan grande como para que resulten inmanejables. Constituyen un cuerpo finito de dogmas que puede ser dominado en un plazo razonable de tiempo. Es un gran error sentirse atemorizado ante el creciente número de repertorios de precedentes judiciales. Las recopilaciones jurisprudenciales de una

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determinada jurisdicción en el curso de una generación abarcan prácticamente todo el cuerpo del Derecho, reelaborándolo desde el punto de vista del presente. A partir de las mismas podríamos reconstruir el corpus jurídico completo aunque todas las anteriores se quemaran. El uso de las recopilaciones más antiguas tiene fundamentalmente un carácter histórico, pero sobre esto diré algo más adelante. Deseo, si es posible, establecer algunos primeros principios para el estudio de este cuerpo de dogmas o de predicciones sistematizadas que llamamos Derecho, al objeto de que aquellos que quieran utilizarlo como un instrumento para su trabajo puedan realizar sus vaticinios. Y, en relación con dicho estudio, deseo señalar un ideal que, hasta el momento, nuestro Derecho no ha logrado aún alcanzar. El primer aspecto a tener en cuenta para una comprensión profesional de nuestra materia es entender sus límites. En consecuencia, creo que es deseable disipar inmediatamente una confusión entre la moral y el Derecho que, en algunas ocasiones, se eleva conscientemente a las cimas de la teoría y, en otras, de manera mucho más frecuente y constante, causa problemas particulares sin que seamos conscientes de ello. Podéis ver muy claramente que un hombre malo tiene tantas razones como un hombre bueno para desear evitar un encontronazo con la fuerza pública y, por tanto, podéis entender la importancia práctica de la distinción entre la moral y el Derecho. Es muy probable que un hombre a quien no le importe nada una norma ética que es compartida y respetada por sus vecinos, tenga sin embargo buen cuidado en evitar tener que pagar una suma de dinero y, si puede, querrá mantenerse alejado de la prisión. Doy por supuesto que ninguno de los oyentes malinterpretará lo que estoy diciendo como un discurso cínico. El Derecho es el testimonio y el depósito externo de nuestra vida moral. Su historia es la historia del desarrollo moral de la especie humana. Su práctica, a pesar de lo que su-

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gieren las chanzas populares, ayuda a hacer buenos ciudadanos y buenas personas. Cuando enfatizo la diferencia entre el Derecho y la moral lo hago con una única finalidad: aprender y entender qué es el Derecho. Para conseguir este objetivo debéis aprehender nítidament e sus rasgos específicos y por ello os pido que, en este momento, dejéis al margen cualquier cosa ajena al mismo. No digo que no pueda existir un punto de vista más amplio desde el cual la distinción entre el Derecho y la moral llegue a ser de una importanci a secundaria o incluso totalmente irrelevante , del mismo modo que todas las distincione s matemátic as se desvanecen ante la presencia del infinito. Pero afirmo que esa distinción es de importancia capital para la finalidad que tenemos que considerar aquí: el correcto estudio y dominio del Derecho como una actividad profesional con límites bien definidos, como un cuerpo de dogmas comprendi do dentro de unas líneas definidas. Acabo de mostrar la razón práctica para realizar esta afirmación. Si quieres conocer lo que es el Derecho, y nada más que el Derecho, debes mirarlo como lo haría un hombre malo, a quien sólo le importan las consecuencias materiales que tal conocimien to le permite predecir, y no como lo hace un hombre bueno, quien encuentra las razones para su conducta —se hallen o no en el Derecho— en las más vagas sanciones de su conciencia. La importanci a teórica de esta distinción no es menor si se razona correctame nte sobre la materia. El Derecho se halla repleto de fraseología extraída de la moral y por la pura fuerza del lenguaje nos invita continuam ente a pasar de un dominio al otro sin darnos cuenta, como haremos con toda seguridad si no tenemos la línea fronteriza entre ambos constantem ente presente en nuestras mentes. El Derecho nos habla de derechos, deberes, dolo, intención, negligencia , etc., y nada es más fácil ni más común en el razonamie nto jurídico que tomar esas palabras, en alguna fase de la argumenta ción, en su sentido moral, incurriendo así en aquel error. Por ejemplo, cuando hablamos de los derechos humanos en un sentido moral

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queremos marcar los límites de la interferencia en la libertad individual que creemos prescritos por la conciencia o por nuestro ideal de justicia, cualquiera que sea el modo en que lo hayamos alcanzado. Sin embargo, es cierto que han existido muchas leyes en el pasado, y probablemente existen también algunas en la actualidad, que son rechazadas por la opinión más ilustrada del momento o que traspasan aquellos límites que la mayoría de conciencias establecerían. Se pone así de manifiesto que nada sino confusión puede resultar de asumir que los derechos del hombre en un sentido moral son igualmente derechos en el sentido constitucional y legal. Sin duda, podríamos poner casos simples y extremos de leyes imaginables que el poder legislativo nunca se atrevería a decretar, incluso en ausencia de prohibiciones constitucionales expresas, porque la comunidad se levantaría en armas; y esto otorga cierta plausibilidad a la idea de que el Derecho, aunque no sea una parte de la moral, se halla limitado por ella. Pero este límite del poder no es coextensivo con ningún sistema moral. En su mayor parte esta limitación se hallaría comprendida dentro de los principios básicos de cualquier sistema moral, y en algunos casos podría ir más allá de los mismos por razón de los hábitos de un pueblo particular en un momento determinado. Una vez oí al profesor Agassiz decir que un pueblo alemán se rebelaría si se subiese dos céntimos el precio de la cerveza. Una ley así sólo sería un conjunto de palabras vacías, pero no porque fuera moralmente incorrecta sino porque resultaría imposible de aplicar. Nadie negará que las leyes inmorales pueden ser, aplicadas, y de hecho lo son, aunque no nos podamos poner de acuerdo acerca de cuáles son inmorales. La confusión a la que me estoy refiriendo acecha a concepciones reconocidamente jurídicas. Tomemos la cuestión fundamental: ¿Qué es el Derecho? Encontraréis algunos autores que os dicen que es algo distinto de lo que deciden los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un sistema racional, que es el resultado de una deducción a partir de ciertos principios éticos o axiomas

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aceptados, o algo similar, que puede coincidir o no con las decisiones judiciales. Pero, si adoptamos el punto de vista de nuestro amigo el hombre malo, veremos que a él no le importan en absoluto los axiomas ni las deducciones y que lo que quiere saber es lo que los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra probablemente harán en realidad. Yo estoy muy de acuerdo con él. Las profecías acerca de lo que los tribunales harán realmente, y nada más pretencioso que eso, es lo que yo entiendo por Derecho. Tomemos de nuevo una noción que, tal como es entendida popularmente, constituye el concepto más amplio que el Derecho contiene: la noción de deber jurídico, a la cual ya me he referido. Llenamos ese concepto con todo el contenido que extraemos de la moral. Pero, ¿qué significa el mismo para el hombre malo? Principalmente, y en primer lugar, una profecía de que si hace ciertas cosas se verá sujeto a desagradables consecuencias, tales como el encarcelamiento o el pago forzoso de una suma de dinero. Y, desde este punto de vista, ¿qué diferencia existe entre ser multado con una cantidad determinada o pagar una tasa del mismo importe para poder hacer algo? La prueba de que la adopción de este punto de vista es el test para determinar los principios jurídicos viene dada por las muchas discusiones habidas en los tribunales acerca de si la imposición por ley de una determinada responsabilidad civil constituye una tasa o una sanción. De la respuesta que se dé a esta cuestión depende la decisión acerca de si la conducta es antijurídica o ajustada a Derecho, así como la de si una persona se halla sujeta a coacción jurídica o es libre. Dejando el Derecho penal a un lado, ¿cuál es la diferencia existente entre la responsabilidad derivada de las Mili Actsi o de las leyes que permiten la expropiación por ¡

Las Mili Acts fueron leyes promulgadas por diversos Estados de la Unión a lo largo del siglo xix para favorecer el aprovechamiento de la energía de las corrientes fluviales mediante la construcción de molinos de agua. Estas normas autorizaban a los propietarios de las tierras donde se construían los molinos a levantar diques para dar servicio a éstos, inundando las fincas existentes río arriba, a condición de que compensaran a los propietarios de

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razón de utilidad pública y la responsabilidad derivada de lo que llamamos una apropiación ilícita en la que no cabe la restitución? En ambos casos la parte que toma la propiedad ajena ha de pagar su justo precio determinado por un jurado, y nada más. ¿Qué relevancia tiene llamar a una apropiación «lícita» y a la otra «ilícita» desde el punto de vista jurídico? En lo que se refiere a la consecuencia, el pago forzoso, no importa si el acto al cual aparece ligado se halla descrito en términos de elogio o en términos de culpa, o si la ley pretende prohibirlo o permitirlo. Si importara algo, hablando todavía desde el punto de vista del hombre malo, habría de ser porque en un caso la ley aparejase al acto algunas desventajas adicionales, o al menos algunas consecuencias, y en el otro caso no. Las únicas desventajas adicionales que soy capaz de imaginar las podemos encontrar en dos doctrinas jurídicas más bien irrelevantes, que podrían abolirse sin mucho trastorno. Una de ellas es la que señala que un contrato para realizar un acto prohibido es ilegal y la otra la que dice que si uno de los varios coautores tiene que pagar todos los daños y perjuicios no puede reclamar la contribución de sus compañeros. Y creo que esto es todo. Observad cómo la vaga circunferencia de la noción de deber se encoge y, al mismo tiempo, se hace más precisa cuando la lavamos con ácido cínico y arrojamos fuera de ella todo lo que no constituye el objeto de nuestro estudio: el funcionamiento del Derecho. En ningún lugar es tan evidente la confusión entre las ideas jurídicas y las morales como en el Derecho contractual. Entre otras cosas, aquí, de nuevo, los denominados derechos y deberes primarios se hallan investidos de un significado místico que va más allá de lo que puede ser atribuido y explicado. En el common law el deber de cumplir un contrato significa una predicción de que deberás pagar una indemnización por daños y perjuicios si no lo haces, y nada más que eso. Si realizas un ilícito civil eres las fincas que resultaban inundadas. Los tribunales reconocieron generalmente (aunque no siempre) la validez de estas medidas legislativas argumentando que constituían una expropiación por razón de utilidad pública.

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responsable de pagar una suma compensatoria. Si realizas un contrato eres responsable de pagar una suma compensatoria a menos que tenga lugar el acontecimiento prometido, y esa es toda la diferencia. Pero esta manera de considerar el asunto repugna a quienes creen que es conveniente introducir en el Derecho tanta ética como sea posible. Sin embargo, era bastante buena para Lord Coke, y aquí, como en tantos otros casos, me alegra coincidir con él. En Bromage v. Gennin1 se solicitó ante el tribunal del King's Bench" un writ of prohibitiori" al objeto de que cesara el procedimiento abierto en un tribunal inferior de Gales por una demanda en la que se pretendía el cumplimiento específico de un covenant™ para otorgar un contrato de arrendamiento. Coke dijo que acceder a esta pretensión subvertiría la intención del promitente, puesto que éste quiere que quede a su elección bien el llevar a cabo el contrato de arrendamiento o bien el resarcir a la 1 I Roll. Rep. 368. " El Kings Bench o Queen's Bench constituyó el más alto tribunal de Inglaterra hasta su desaparición como un órgano separado en 1875. Este tribunal tuvo su origen en el primer tribunal real establecido por Guillermo el Conquistador en el siglo xi bajo el nombre de Curia Regís. No era un órgano judicial en el sentido actual del término sino que se trataba más bien de una asamblea de lores y nobles que resolvían asuntos de especial relevancia para la Corona. Cuando el rey se hallaba de viaje por Inglaterra la Curia Regis lo acompañaba, aconsejándole y decidiendo controversia. Este tribunal real sufrió diversas reorganizaciones a lo largo de los siglos XII y xin, adoptando finalmente la denominación de Court of the King's (o Queen's) Bench. Este órgano coexistía junto al Court ofCommon Pleas, que se hallaba formado por jueces profesionales. Al principio, estos dos tribunales conocían de diferentes tipos de casos pero, con el transcurso de los siglos, el tribunal del King's Bench amplió su jurisdicción hasta conocer prácticamente de cualquier tipo de controversia. Con la promulgación de las Judicature Acts de 1873 y 1875 el Parlamento inglés abolió este tribunal y lo integró en la High Court ofJustice como la King's Bench División, con competencia para conocer en apelación de ciertos casos. "' El writ of prohibition es un mandamiento judicial mediante el cual un tribunal superior ordena a otro inferior que cese un procedimiento abierto por carecer de jurisdicción para conocer o juzgar determinadas materias. También puede tener lugar cuando se considera que el tribunal inferior está actuando al margen de las normas y los procedimientos habituales o encaminándose a dejar sin efecto un derecho de una de las partes. Se trata de un recurso extraordinario que tiene un carácter preventivo, no correctivo. iv Un covenant es un tipo de contrato sellado en el que el covenantor promete al covenantee realizar o abstenerse de realizar una determinada acción.

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otra parte por los daños y perjuicios ocasionad os. El abogado del promiten te, Sergeant Harris, confesó que solicitaba el cese del procedim iento contra su concienci a, pero su solicitud fue atendida. Esto va más allá de lo que nosotros pretende mos ahora, pero muestra lo que me atrevo a decir que ha sido el punto de vista del common law desde su inicio, aunque Harriman , en su muy solvente librito sobre Contratos, llegue —erróne amente, en mi humilde opinión— a una conclusió n diferente. He hablado únicamen te del common law, porque existen algunos casos en los que puede haber una justificac ión lógica para hablar de un modo comprens ible de responsabilidades civiles que implican la imposició n de deberes. tes casos en los Éstos son aquellos relativam ente infrecuen v que un tribunal, actuando en equidad , emite una inv Uno de los rasgos más peculiares del sistema jurídico inglés es la coexistencia en su mismo seno de dos cuerpos normativos totalmente independientes y, frecuenteme nte, en competencia entre sí, cada uno de ellos administrado incluso por sus propios tribunales: el common law y la equity o equidad. La equidad surge históricame nte como un expediente para mitigar el rigor del common law, permitiendo que los jueces administrar an justicia conforme al Derecho natural. A lo largo de los siglos xm y xiv los tribunales habían ido conformand o con su doctrina el common law, un sistema en el que la admisión y la decisión de los casos actuales se basa en la aplicación de los principios jurídicos modelados y desarrollado s en los casos precedentes . Pero pronto este sistema se tornó excesivamen te rígido: el procedimien to formal de alegaciones llegó a hacerse excesivamen te intrincado y, además, la reparación de los agravios sólo era posible a través de determinada s causas o formas de acción establecidas . De este modo, muchas reclamacion es fundadas eran rechazadas por no cumplir con alguna formalidad o, aun siendo admitidas, eran finalmente desestimada s debido simplement e a la ausencia de un precedente o de una norma aplicable. No obstante, los justiciables frustrados en sus pretensione s podían aún dirigirse directament e al rey en busca de amparo. Éste comenzó a delegar regularment e la resolución de estas peticiones al chancellor, un miembro destacado del Consejo Real. Generalmen te, el chancellor era un clérigo confesor del rey, por lo que se le consideraba la persona en quien residía la conciencia de la Corona. A través de esta figura, el rey ejercía la justicia por medio de la equidad. El chancellor tenía competencia para juzgar los conflictos y ordenar la reparación de los agravios conforme a los dictados de su conciencia, sin ajustarse al common law, lo que permitió la creación de una serie de remedios o soluciones de equidad al margen de aquél. De este modo, sus decisiones se convirtieron en la base para un Derecho de equidad totalmente independien te del common law y mucho más flexible.

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junctionvi que posteriormente ejecutará, enviando al deCommon law y equity representaban valores opuestos dentro del sistema jurídico inglés. Los jueces del common law consideraban que el ejercicio de la equidad resultaba arbitrario, dependiendo de la conciencia del chancellor. Es famosa la crítica formulada en este sentido por John Selden, uno de los juristas ingleses más célebres del siglo xvn, quien denunciaba que la equidad era tan variable como la longitud del pie del chancellor. Además, se veía como un ataque de la Corona a la independencia judicial. Sin embargo, a pesar de esta oposición, la equidad se consolidó progresivamente como un sistema de principios jurídicos administrados por la Court ofChancery, asentada a partir del siglo xv como un órgano judicial. A partir del siglo xvi se inicia una nueva etapa en la administración de la equidad. En 1529 fue designado chancellor Tomás Moro, un abogado, y a partir de ese momento todos los posteriores habrían de ser abogados. Ello supone una mayor «juridificación» de la equidad. Las decisiones de la Court of Chancery comienzan a registrarse y el sistema experimenta un formidable desarrollo, hasta el punto de que, a causa de un conflicto surgido entre ambos órdenes, Sir Francis Bacon, por autoridad del rey Jacobo I, resuelve a principios del siglo xvn la superioridad de la equidad sobre el common law en caso de conflicto. A finales del siglo xvn ya se ha formado un extenso corpus de doctrina y jurisprudencia de equidad que queda fijado en una compilación sistemática. A partir de ese momento, la equidad se va tornando progresivamente más rígida, funcionando, al igual que el common law, como un sistema de precedentes. Una vez que se convierte en un cuerpo de Derecho administrado como el common law ya no hay razón para la pervivencia de sus propios tribunales y las Judicature Acts de 1873 y 1875, que establecieron la estructura de la administración de justicia existente en Inglaterra hasta la actualidad, fusionaron los tribunales y los procedimientos de ambos órdenes. De este modo, la Court of Chancery fue abolida como órgano separado, creándose la Chancery División dentro de la High Court of Justice. En la actualidad, los tribunales ordinarios administran tanto el common law como la equidad, aunque ambos permanezcan como sistemas normativos separados e independientes. En el ejercicio de la equidad los jueces son guiados por los precedentes pero, conforme al espíritu de la equidad, gozan de discreción y pueden decidir libremente el caso de manera contraria a lo que indica el precedente. En América la equidad fue vista en principio con desconfianza debido a su origen real. Sin embargo, las asambleas legislativas de las colonias entendieron la importancia de permitir que los tribunales pudieran pergeñar nuevos remedios o soluciones para aquellos casos que no estuvieran previstos por los precedentes judiciales y las leyes. Los Padres de la Constitución reconocieron este expediente, disponiendo en su Artículo III, Sección 2, Cláusula 1, que «el Poder Judicial se extenderá a todos los casos que, en Derecho y en equidad, surjan de esta Constitución». Todos los Estados permitieron el ejercicio de la equidad y muchos de ellos llegaron a crear incluso tribunales especiales de equidad. En la actualidad sólo cuatro Estados siguen teniendo tribunales separados, pero la distinción sustantiva entre common law y equity sigue manteniendo su vitalidad. vi Una injunction es un auto judicial mediante el cual se ordena a una persona que realice o se abstenga de realizar determinados actos. Se trata de

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mandado a prisión o castigándole de otro modo, si éste no cumple la orden impuesta. Pero no creo que sea aconsejable construir la teoría general a partir de la excepción. Y sería preferible dejar de preocuparnos de los derechos primarios y de las sanciones antes que describir nuestras profecías relativas a las responsabilidades comúnmente impuestas por el Derecho en términos inapropiados. Como otros ejemplos de la utilización por parte del Derecho de términos extraídos de la moral he mencionado los de «malicia», «intención» y «negligencia». Basta tomar el término «malicia» tal como es usado en el Derecho de responsabilidad civil por actos ilícitos —lo que los juristas llamamos el Derecho de daños— para mostrar cómo aquel significa en el Derecho algo diferente de lo que significa en la moral, y también para mostrar cómo esa diferencia ha sido oscurecida al asignar el mismo nombre a principios que poco o nada tienen que ver entre sívii. Hace trescientos años un pastor, en un sermón, contó una historia del Libro de los Mártires, de Fox, sobre un hombre que había participado en la tortura de un santo y que poco después había muerto, sufriendo un gran tormento interior en retribución por sus actos. Pero sucedió que Fox estaba equivocado. Aquel hombre se hallaba vivo y dio la casualidad de que escuchó el sermón, demandando acto un remedio extraordinario de equidad previsto para aquellas situaciones especiales en las que resulta imprescindible garantizar la preservación del status quo porque, de lo contrario, se produciría una pérdida irreparable de los derechos de quien lo solicita. A estos efectos, una pérdida se considera irreparable cuando no podría ser adecuadamente compensada mediante una compensación monetaria de los daños. Como en todo recurso de equidad, la concesión o no de la injunction solicitada no es propiamente una cuestión de derechos sino que queda a la discreción del tribunal. En el caso de que la persona obligada a hacer o a abstenerse de hacer algo por una injunction desobedezca la orden impuesta será condenada por desacato al tribunal, cuya sanción puede ir desde una multa hasta la privación de libertad, o ambas conjuntamente. vii En el Derecho norteamericano se entiende por malice el estado mental que mueve a una persona a realizar intencionadamente, a propósito, un acto ilícito que supone un perjuicio para otra persona sin que exista una causa o excusa que lo justifique. La malicia jurídica no implica necesariamente odio, mala voluntad o cualquier otro tipo de sentimiento inmoral, sino que se trata de un estado mental de desconsideración hacia el Derecho y hacia los derechos de los ciudadanos. Incluye cualquier motivo ilegal e injustificable.

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seguido al pastor. El juez Wray, como presidente del Tribunal, instruyó al jurado en el sentido de que el demandado no era responsable porque había contado la historia inocentemente, sin malicia. Tomó la «malicia» en su sentido moral, interpretándola como un motivo malévolo. Pero hoy nadie duda de que una persona puede verse sujeta a responsabilidad civil por realizar afirmaciones falsas manifiestamente dirigidas a infligir un daño temporal aunque no exista un motivo malévolo. Al exponer el caso en nuestro escrito de alegaciones aún deberemos calificar la conducta del demandado como «maliciosa»; pero, al menos en mi opinión, ese término no tiene nada que ver con los motivos del demandado, ni siquiera con su intención o actitud hacia el futuro, sino que únicamente significa que, tendencialmente, a la luz de las circunstancias conocidas, era muy probable que su conducta pudiera causar un daño temporal al demandante 2 . En el Derecho contractual el uso de fraseología moral ha conducido a idéntica confusión, como ya he mostrado en parte, pero sólo en parte. La moral se ocupa del estado interno real de la mente del individuo, de lo que realmente se propone. Desde la época de los romanos hasta la actualidad este modo de considerar el tema ha afectado al lenguaje del Derecho contractual y, a su vez, el lenguaje utilizado ha influido sobre el pensamiento. Decimos que un contrato es un acuerdo de las voluntades de las partes, y de ahí inferimos que en algunos casos no puede haber contrato porque esas voluntades no han llegado a coincidir, bien porque las partes pretendían cosas diferentes o bien porque una de ellas no conocía el asentimiento de la otra. Sin embargo, nada hay más cierto que esas partes pueden quedar obligadas por un contrato a realizar cosas que ninguna de ellas pretendió, e incluso quedar obligadas aun cuando una no sepa del asentimiento de la otra. Supongamos un contrato realizado en la forma debida y por escrito para impartir una conferencia, sin mencionar la fecha de la misma. Una de las partes piensa que la pro2

Véase Hanson v. Globe Newspaper Co., 159 Mass. 293, 302.

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mesa se interpretará en el sentido de que significa «inmediatamente, en el plazo de una semana». La otra, el conferenciante, piensa que significa «cuando esté preparado». El tribunal dice que significa «en un plazo razonable». Y las partes están obligadas por el contrato tal como éste es interpretado por el tribunal, aunque ninguna de ellas quiso decir lo que el tribunal dice que han dicho. En mi opinión, nadie podrá entender la teoría del contrato ni será capaz siquiera de tratar algunas cuestiones fundamentales de manera inteligente a menos que haya comprendido que todos los contratos son formales, que la celebración de un contrato no depende de la concordancia de intenciones entre dos voluntades sino de la concordancia entre dos conjuntos de signos externos —no de que las partes hayan querido decir lo mismo sino de que hayan efectivamente dicho lo mismo—. Además, como esos signos pueden estar dirigidos hacia un sentido u otro —la vista o el oído— el momento de perfeccionamiento del contrato dependerá de la naturaleza del signo. Si éste es tangible, por ejemplo una carta, el contrato quedará concluido cuando la carta de aceptación sea entregada. Si fuera necesario que las voluntades de las partes se encontraran no habría contrato hasta que la aceptación pudiera ser leída; y no llegaría a haberlo si, por ejemplo, la carta de aceptación fuera sustraída de la mano del oferente por un tercero. No es el momento de elaborar una teoría en detalle ni de responder a las muchas dudas y cuestiones obvias que pueden suscitar estas ideas generales. No conozco ninguna que no sea fácil de contestar, pero lo que estoy intentando hacer ahora es únicamente arrojar alguna luz, a través de una serie de trazos, sobre la estrecha senda de la doctrina jurídica para alertar sobre dos escollos que creo que acechan peligrosamente próximos a ella. Sobre el primero ya he dicho bastante. Espero que mis ejemplos hayan servido para mostrar el peligro que supone, tanto en la teoría como en la práctica, confundir el Derecho con la moral, así como la trampa que el lenguaje jurídico nos tiende en ese lado del camino. Por mi parte, frecuente-

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mente me pregunto si no saldríamos ganando si pudiéramos borrar completamente del Derecho todas las palabras que conlleven un significado moral y sustituirlas por otras que nos suministren ideas jurídicas no teñidas por nada exterior al propio Derecho. Perderíamos los precedentes fósiles de buena parte de nuestra historia y la majestad que deriva de las asociaciones con las nociones éticas, pero al liberarnos de una confusión innecesaria ganaríamos mucho en claridad de pensamiento. Hasta aquí cuanto se refiere a los límites del Derecho. El próximo punto que quiero tratar es el relativo a las fuerzas que determinan su contenido y su crecimiento. Podéis asumir —como Hobbes, Bentham o Austin— que todo el Derecho emana del soberano, aunque sea enunciado en primer lugar por los jueces, o podéis pensar que el Derecho es la voz del Zeitgeist, o lo que queráis. Me da lo mismo para mi propósito. Incluso en el caso de que toda decisión requiriese la sanción de un emperador con un poder despótico y una mente caprichosa, aún así nos interesaría, de cara a la formulación de predicciones, descubrir algún orden, alguna explicación racional y algún principio de desarrollo de las normas que aquél estableció. En todo sistema existen tales explicaciones y principios a descubrir. Y en relación con ellos se produce una segunda falacia que juzgo importante exponer. La falacia a la que me refiero es la idea de que la única fuerza que opera en el desarrollo del Derecho es la lógica. Ciertamente, en el sentido más amplio posible, esa idea resultaría cierta. El presupuesto sobre el que se asienta nuestra forma de pensar el universo es que existe una relación cuantitativa fija entre todo fenómeno y sus antecedentes y consecuentes. Si existiera un fenómeno no sujeto a tales relaciones lo consideraríamos un milagro: algo que se halla al margen de la ley causa-efecto y que transciende nuestra capacidad de pensamiento o que, al menos, no podemos someter a la razón. La condición que permite nuestra concepción del universo es que éste pueda ser pensado racionalmente o, en otras palabras, que cada uno de sus elementos sea efecto y causa en el mismo sentido

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en que lo son otros elementos con los que nos hallamos más familiarizados. Del mismo modo, en un sentido muy amplio es cierto que el Derecho responde a un desarrollo lógico, como cualquier otra cosa. El peligro del que hablo no es la admisión de que los principios que gobiernan otros fenómenos también gobiernan el Derecho, sino la idea de que un sistema jurídico determinado —el nuestro, por ejemplo— puede ser elaborado, como las matemáticas, a partir de algunos axiomas generales de nuestra conducta. Éste es el error natural de las escuelas de pensamiento jurídico, pero no se limita a ellas. Una vez oí decir a un muy eminente juez que nunca emitía una sentencia hasta que estaba absolutamente seguro de que era correcta. Del mismo modo, el disenso judicial es criticado a menudo por entender que simplemente es debido a que uno u otro de los bandos discordantes no ha hecho sus sumas correctamente y que, si se hubieran tomado más trabajo, se habría producido inevitablemente un acuerdo. Esta forma de pensar es completamente natural. La formación de los abogados es una formación en lógica. Los procedimientos lógicos de la analogía, la distinción y la deducción son los más familiares para ellos. El lenguaje de las decisiones judiciales es fundamentalmente el lenguaje de la lógica. Y la forma y el método lógicos satisfacen ese anhelo de certeza y de reposo que se halla en la mente humana. Pero la certeza, generalmente, es una ilusión y el reposo no es el destino del hombre. Detrás de la forma lógica subyace un juicio sobre el valor relativo y la importancia de los diversos fundamentos legislativos en competencia. Un juicio a menudo inarticulado e inconsciente, es cierto, pero que constituye la misma raíz y el nervio de todo el procedimiento. Podéis dar una forma lógica a cualquier conclusión. Y siempre podéis presuponer la existencia de una condición implícita en un contrato. ¿Por qué podéis presuponerla? Pues a causa de alguna creencia relativa a la práctica de la comunidad o de un grupo social, a causa de alguna opinión sobre la política jurídica a seguir o, en definitiva, a causa de alguna actitud personal sobre determinada materia que no es susceptible

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de una medición cuantitativa precisa y, en consecuencia, que no es susceptible de fundar conclusiones lógicas exactas. Estas cuestiones se constituyen en escenarios de una batalla en la que no existen los instrumentos para realizar determinaciones válidas umversalmente y donde la decisión sólo puede expresar la preferencia de un órgano determinado en un cierto tiempo y lugar. No somos plenamente conscientes de hasta qué punto gran parte de nuestro Derecho podría ser objeto de revisión sólo con producirse un ligero cambio en el hábito de la opinión pública. Ninguna proposición concreta es autoevidente, no importa lo proclives que seamos a aceptarla. Ni siquiera la proposición de Herbert Spencer: «todo hombre tiene derecho a hacer lo que quiera a condición de que no interfiera en el mismo derecho de sus semejantes». ¿Por qué se considera privilegiada una afirmación falsa e injuriosa pero hecha con sinceridad para dar información sobre un sirviente?viii Porque se ha considerado que es más importante que la información pueda darse libremente que proteger a una persona de lo que, bajo cualesquiera otras circunstancias, sería un ilícito civil que daría lugar a una acción judicial. ¿Por qué un hombre tiene libertad para abrir un negocio que sabe que arruinará a su vecino? Porque se supone que el interés público se satisfará mejor mediante la libre competencia. Obviamente, estos juicios sobre la importancia relativa de los intereses en conflicto pueden variar en diferentes épocas y lugares. ¿Por qué el juez da al jurado la instrucción de que un empresario no es responsable frente a su empleado por una lesión producida en el curso de su trabajo a menos que aquel haya actuado negligentemente y, sin embargo, el jurado suele decidir habitualmente en favor del demandante? Porque el principio tradicional de nuestro Derecho viii Un privilege es una particular ventaja, exención, inmunidad o poder del que dispone excepcionalmente una persona, o una clase de personas. En el Derecho de responsabilidad civil por daños implica una capacidad para actuar contrariamente a los derechos de otro individuo sin que éste disponga de un remedio jurídico para buscar la reparación de las consecuencias de aquella actuación. Habitualmente, el privilege es exhibido por el causante del daño como una defensa ante una acción judicial.

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es limitar la responsabilidad a aquellos casos en los que un hombre prudente pudiera haber previsto la lesión, o al menos el peligro, mientras que la inclinación de una gran parte de nuestra comunidad es hacer que ciertas clases de personas garanticen la seguridad de aquellas a quienes contratan. Después de haber escrito estas últimas palabras he visto que la exigencia de esta garantía constituye un punto del programa de una de las organizaciones sindicales más conocidas. Estamos ante una batalla oculta, semiinconsciente, sobre una cuestión de política jurídica, y si alguien piensa que esa batalla puede ser zanjada deductivamente, o de una vez por todas, sólo le puedo decir que, en mi opinión, está equivocado teóricamente y que estoy seguro de que su conclusión no será aceptada en la práctica semper ubique et ab ómnibus. Ciertamente, creo que incluso en este mismo momento nuestra doctrina en esta materia está abierta a revisión, aunque no podría decir cómo decidiría yo si me fuera propuesta la reevaluación. Nuestro Derecho de responsabilidad civil por daños proviene de los viejos tiempos en los que los agravios, las agresiones, las calumnias y otras acciones similares eran sucesos aislados, no generalizados, y en los que las indemnizaciones por daños y perjuicios recaían sobre aquellos que los tribunales declaraban culpables. Pero los agravios de los que nuestros tribunales se ocupan hoy son fundamentalmente el resultado de algunas actividades bien conocidas. Son daños producidos a personas o a propiedades por ferrocarriles, factorías y similares. El importe de la responsabilidad por tales daños puede ser calculado y, más tarde o m^s temprano, se repercute en el precio que el público paga por los servicios. Éste es quien realmente paga los perjuicios ocasionados, y la cuestión de la responsabilidad, en última instancia, es en definitiva la cuestión de hasta qué punto es deseable que el público deba garantizar la seguridad de aquellos de cuyo trabajo se beneficia1*. Podría decirse que ix Aunque Holmes señala en este momento que no sabría cómo decidir si le fuera sometida a su juicio la reevaluación de la doctrina tradicional según la cual la responsabilidad del empresario debía limitarse a aquellos casos en

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en tales casos la posibilidad de que un jurado falle a favor del demandado es simplemente una eventualidad que, de cuando en cuando, interrumpe arbitrariamente el curso regular del sistema de resarcimiento de daños y perjuicios —más probable cuando el demandante es inusualmente concienzudo—, y que por tanto puede ser dejada de lado. Por otra parte, incluso el valor económico que tiene una vida para la comunidad puede ser calculado y —podría decirse— ningún resarcimiento debería superar esa cantidad. No es impensable que, en ciertos casos, algún día nos encontremos imitando, aunque en un plano superior, las tarifas por pérdida de la vida o de miembros que hemos visto en las Leges Barbarorum. Creo que los propios jueces no han reconocido suficientemente su deber de sopesar las consideraciones de utilidad social. Tal deber es inevitable, y el resultado de la frecuentemente proclamada aversión judicial a tratar de dichas consideraciones es, simplemente, que las auténticas razones y los fundamentos de sus sentencias permanecen inarticulados y, a menudo, inconscientes, como ya los que hubiera actuado negligentemente, años más tarde formó parte del tribunal que juzgó los denominados Arizona Employers' Liability Cases, 250 U.S. 400 (1919). En ellos se cuestionaba la compatibilidad con la Decimocuarta Enmienda de la Employers' Liability Law de Arizona, que hacía responsable al empresario de los daños por lesiones ocasionadas en el desempeño de determinados trabajos de riesgo, aunque no hubiera actuado negligentemente. Esta sentencia habría de marcar el nuevo rumbo de la jurisprudencia estadounidense en esta materia. En su voto particular —esta vez concurrente con la opinión de la mayoría— afirmaba que «si se considera que, por razones de seguridad, económicas o de otra índole, el interés público exige que el riesgo inherente a ciertas actividades voluntarias recaiga sobre aquellas personas que las desarrollan, no veo nada que lo pueda impedir. Un individuo que contrata a un trabajador soporta el riesgo de lo que ese empleado pueda hacer en el curso de su trabajo, y no hay nada en la Constitución que pueda limitar ese principio». Y si se trata de evaluar las opciones de política jurídica, Holmes no duda en afirmar que «no hay una manera más segura de garantizar que se presta atención a la seguridad de las personas —un objetivo legislativo incuestionablemente constitucional— que hacer al empresario responsable por los accidentes». Aunque, finalmente, «es razonable que sea el público quien pague el coste total que supone producir lo que quiere, y una parte de ese coste es el dolor y las lesiones acaecidas en el proceso de producción». Porque, concluye, «arrojando esas pérdidas sobre el empresario en primera instancia las arrojamos sobre el público a largo plazo, y eso es justo».

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he dicho. Cuando comenzó a hablarse del socialismo las clases sociales acomodadas estaban bastante atemorizadas. Y sospecho que este temor ha influenciado la acción judicial tanto aquí como en Inglaterra, aunque sea cierto que no ha sido un factor consciente en la adopción de las decisiones judiciales a las que me refiero. Creo que algo similar ha conducido a determinados grupos que ya no confían en controlar las asambleas legislativas a dirigir su mirada hacia los tribunales como los expositores de las Constituciones, y que en algunos tribunales han sido descubiertos nuevos principios ajenos al contenido de aquellos instrumentos jurídicos. Principios que pueden resumirse en la aceptación de las doctrinas económicas que prevalecieron hace cincuenta años y la prohibición general de todo aquello que un tribunal de abogados no consideraría justo. No puedo sino creer que, si la preparación de los abogados les llevara a analizar habitualmente de una manera más definida y explícita el beneficio social a la luz del cual ha de justificarse la norma que formulan, frecuentemente dudarían allí donde ahora están seguros y verían que realmente están tomando partido sobre cuestiones discutibles y, a menudo, polémicas. Esto en cuanto a la falacia de la forma lógica. Consideremos ahora la condición actual del Derecho como objeto de estudio y el ideal hacia el que tiende. Aún estamos lejos del punto de vista que yo deseo ver alcanzado. Nadie lo ha logrado ni puede lograrlo todavía. Nos encontramos sólo en el comienzo de una reacción filosófica y de una revisión del valor de nuestras doctrinas, las cuales en su mayor parte siguen siendo dadas por sentadas sin que se cuestionen de manera deliberada, consciente y sistemática sus fundamentos. Durante casi mil años el desarrollo de nuestro Derecho se ha producido de la misma manera que el desarrollo de una planta: dando cada generación un inevitable paso adelante, siguiendo tanto el espíritu como la materia simplemente una ley de crecimiento espontáneo. Es perfectamente natural y correcto que las cosas hayan sucedido así. La imitación es una necesidad de la naturaleza humana, como ha ilustrado un eminente

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escritor francés, M. Tarde, en un libro admirable, Les Lois del'Imitation. La mayoría de las cosas que hacemos las hacemos por la única razón de que nuestros padres las han hecho o que nuestros vecinos las hacen. Y lo mismo se puede decir de una gran parte —mayor de lo que sospechamos— de lo que pensamos. Se trata de una buena razón porque la brevedad de nuestra vida no nos permite tiempo para algo mejor, pero no es lo ideal. Del hecho de que nos veamos obligados a tomar de segunda mano la mayoría de las normas en las que fundamos nuestra acción y nuestro pensamiento no se sigue que cada uno de nosotros no pueda intentar someter algún rincón de este mundo al escrutinio de la razón, o que todos, colectivamente, no debamos aspirar a llevar la razón tan lejos como podamos en todos los ámbitos. En lo que se refiere al Derecho, es cierto, sin duda, que un evolucionista dudará en afirmar la validez universal de sus ideales sociales o de los principios que considera deben ser incorporados a la legislación. Se dará por satisfecho si logra probar que son los mejores aquí y ahora. Estará dispuesto a admitir que no sabe nada sobre un «mejor» absoluto en el cosmos e incluso que no conoce prácticamente nada sobre un «mejor» permanente para los hombres. Aún así, sigue siendo verdad que un cuerpo de Derecho será más racional y civilizado cuando toda norma que lo compone haga referencia articulada y definidamente a la finalidad que persigue y cuando las razones para desear esa finalidad puedan ser claramente expresadas. En la actualidad, en muchos casos, si queremos saber por qué una norma ha adoptado su forma particular, e incluso si queremos saber por qué existe, acudimos a la tradición. Podemos seguirla a través de los Year Booksx e x Los Year Books son las recopilaciones jurisprudenciales que se publicaron anualmente en Inglaterra desde finales del siglo xni hasta el xvi. Constituyen la primera muestra de un sistema de compilación de precedentes. En un principio se trataba simplemente de apuntes preparados por estudiantes de Derecho o por juristas anónimos que circulaban en copias manuscritas. Aunque su estilo era bastante informal, conteniendo comentarios sobre las personalidades de los jueces y las agudezas de los abogados, proporcionaban información básica a abogados y estudiantes sobre los procedimientos judi-

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incluso más allá de los mismos, remontándonos a las costumbres de los Francos Salios, y en algún lugar del pasado —en los bosques germanos, en las necesidades de los reyes normandos, en las suposiciones de una clase dominante, en la ausencia de ideas generalizadas— encontramos el motivo práctico de aquello que hoy se justifica mejor por el mero hecho de su aceptación y de que estamos acostumbrados a ello. El estudio racional del Derecho es aún, en gran medida, el estudio de su historia. La historia debe ser una parte del estudio, porque sin ella no podemos conocer el alcance preciso de las normas que debemos manejar. Es una parte de ese estudio racional porque constituye el primer paso hacia un escepticismo ilustrado, es decir, hacia una deliberada revisión del valor de aquellas normas. Cuando se consigue sacar al dragón desde su cueva al claro, y a plena luz del día, podemos contar sus dientes y sus garras, y observar dónde se halla su fortaleza. Pero sacarle es sólo el primer paso. El siguiente es matarle o domarle para hacer de él un animal provechoso. Para el estudio racional del Derecho el buen conocedor de las recopilaciones jurisprudenciales puede ser el hombre del presente, pero el hombre del futuro es el hombre de estadísticas y el experto en economía. Subleva no tener una razón mejor para justificar una norma jurídica que la de que fue establecida en la época de Enrique IV. Y subleva aún más si aquellos motivos por los que fue establecida han desaparecido hace tiempo y la norma sólo pervive por una ciega imitación del pasado. Estoy pensando, por ejemplo, en la norma técnica del trespass ab inüiox\ ciales. Y pronto comenzaron a ser frecuentemente citados por jueces y abogados. A partir de 1481 fueron publicados por la Corona de una m a n e r a más profesional y uniforme, aunque no tenían el carácter de recopilación oficial. La compilación de Year Books cesó en 1535, durante el reinado de Enrique VIII, por razones que se desconocen. Desde finales del siglo xix se han preparado ediciones críticas de estos libros que suministran una valiosa fuente de información sobre la sociedad y el Derecho medieval inglés. XI Trespass es una intromisión o interferencia ilegal en los derechos personales o en la propiedad ajena. Comprende cualquier negligencia, transgresión u ofensa que daña la salud, la reputación o la propiedad de otra persona.

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que intenté explicar en la sentencia de un reciente caso de Massachusetts 3 . Permitidme una breve ilustración a fin de mostrar cómo la finalidad social a la cual está dirigida una norma jurídica puede quedar oscurecida y alcanzarse sólo parcialmente como consecuencia del hecho de que dicha norma debe su forma actual a un proceso gradual de desarrollo histórico, en lugar de haber sido reformulada de manera consciente y expresa en relación con aquella finalidad. Consideramos que es deseable evitar que un hombre despoje a otro de su propiedad y por eso hacemos del hurto un delito. El mal es el mismo tanto si el despojo es llevado a cabo por el hombre en cuyas manos el propietario había depositado su propiedad como si es llevado a cabo por otro que la toma ilegalmente. Pero el Derecho primitivo, en su simplicidad, no fue mucho más allá en su esfuerzo por prevenir la violencia y, de manera natural, hizo de la apropiación ilegal, de la interferencia ilegítima en el derecho de propiedad, un elemento de la definición del delito. En tiempos recientes los jueces ampliaron esta definición al sostener que si el malhechor obtiene la posesión mediante una trampa o un engaño también incurre en el delito. Esto, en realidad, suponía renunciar al requisito de la apropiación ilegal y habría sido más lógico, así como más acorde con el objetivo actual del Derecho, abandonar completamente esa exigencia. Sin embargo, esta idea les pareció demasiado osada y la decisión se dejó en manos del legislador. En consecuencia, se aprobaron leyes tipificando el desfalco. Pero la fuerza de la tradición ha hecho La acción por trespass es una de las más antiguas formas de acción en el common law inglés, remontándose su origen al siglo xm. En un inicio, la respuesta de los tribunales ante esta intromisión tuvo fundamentalmente un carácter penal: el trespasser era multado y, si no pagaba la multa, encarcelado. Paulatinamente, el pago de esta multa fue evolucionando hacia una compensación al demandante por los daños que se le habían ocasionado, hasta que a mediados del siglo xiv se generalizó la acción civil por trespass. Este cambio marca el inicio del Tort Law o Derecho de responsabilidad civil por daños en el common law. 3 Commonwealth v. Rubin, 165 Mass. 453.

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que el desfalco sea considerad o un delito tan distinto del hurto que aún hoy, al menos en algunas jurisdiccio nes, existe un resquicio abierto que permite que los ladrones puedan alegar, si han sido condenado s por hurto, que debían haberlo sido por desfalco y, si han sido condenado s por desfalco, que debían haberlo sido por hurto, logrando escapar de esta manera de cualquier castigo. Hay otras cuestiones bastante más fundament ales que aguardan aún una respuesta mejor que la que nosotros estamos dando sencillame nte porque fue la que dieron nuestros padres. ¿Disponem os de algo mejor que simples conjeturas ciegas para mostrar que el Derecho penal en su forma actual reporta más beneficios que males? No voy a detenerme a considerar los efectos que tiene sobre los presos, degradándo los y empujándo los aún más al mundo del crimen, o la cuestión de si las multas y las penas de prisión no recaen más pesadamen te sobre la esposa e hijos del delincuente que sobre él mismo. Tengo en mente cuestiones más transcende ntales: ¿es realmente disuasoria la pena? ¿tratamos a los criminales conforme a los principios adecuados? Una escuela moderna de penalistas continental es proclama la fórmula, sugerida por primera vez —según se dice— por Gall, de que debemos pensar en el delincuente antes que en el delito. La fórmula en sí misma no nos dice mucho pero las investigaci ones que han iniciado intentan, por primera vez, dar una respuesta científica a las cuestiones que he formulado. Si el delincuente típico es un degenerado, llevado a estafar o a matar por un instinto tan profundam ente arraigado como el que impulsa a la serpiente a morder, es ocioso hablar de disuadirle a través del método clásico del encarcelam iento. No podemos hacer progresos con él ni atemorizar lo, dado que se trata de una reacción estructural : debemos liberarle de ese instinto. Si, por el contrario, el crimen, como cualquier otra conducta humana, es fundament almente una cuestión de imitación, puede confiarse razonablem ente en que el castigo ayude a evitar ese tipo de conducta. Por un lado, el estudio de los delincuente s ha llevado a algunos científi-

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eos bien conocidos a sostener la primera hipótesis. Por otro lado, las estadísticas comparativas del incremento relativo de delitos en lugares populosos como las grandes ciudades, en las que el ejemplo cunde con más facilidad, y en otros menos poblados, donde el contagio se expande más lentamente, han sido persuasivamente utilizadas en favor de la segunda opinión. Pero existe doctrina de suficiente peso para sostener la creencia de que, de cualquier manera, «el único criterio jurídico razonable que ha de guiar la inevitable reacción social contra el criminal no es la naturaleza del delito sino la peligrosidad del criminal» 4 . Los obstáculos que dificultan el proceso de generalización racional, que he ilustrado a través del delito del hurto, se presentan en todas las ramas del Derecho, no sólo en el Derecho penal. Tomemos el caso del Derecho de daños o de la responsabilidad civil extracontractual. ¿Existe una teoría general de este tipo de responsabilidad o sólo se puede enumerar y explicar cada caso en virtud de su fundamento específico, como cabe deducir del hecho de que el derecho de accionar por ciertas clases bien conocidas de ilícitos como la intromisión en la propiedad ajena o la calumnia tiene una historia diferente para cada una de ellas? Yo creo que hay una teoría general por descubrir, aunque se encuentre latente y no haya sido establecida y aceptada. Me parece que el Derecho considera que la causación de un daño temporal por parte de una persona responsable puede dar lugar a una acción judicial si, a la luz de las circunstancias que conocía, el peligro de su conducta era manifiesto conforme a la experiencia común, o conforme a su propia experiencia si es superior a la común, excepto en aquellos casos en los que el Derecho rehusa proteger al demandante u otorga una inmunidad al demandado por alguna razón especial de política jurídica 5 . Y pienso que, 4 Havelock Ellis, The Criminal, 41, citando a Garofalo. Véase también Ferri, Sociologie Criminelle, passim. Comparar con Tarde, La Philosophie Pénale. 5 Un caso en el que el Derecho rehusa proteger al demandante es cuando éste es interrumpido por un tercero en la utilización de una vía de paso que ha estado recorriendo sin autorización del propietario durante un período de

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generalmente, malicia, intención y negligencia no quieren decir otra cosa sino que el peligro era manifiesto en un mayor o menor grado a la luz de las circunstancias conocidas por el responsable, aunque en algunos casos de inmunidad «malicia» puede significar la existencia de una intención dolosa real y dicha intención puede invalidar la libertad de infligir daño que, en principio, podría existir por alguna razón prevalente de interés público. Sin embargo, cuando hace unos días expresé este punto de vista a un muy eminente juez inglés, me dijo: «Tú estás señalando cómo debería ser el Derecho; pero tal como éste es en realidad, el actor debe demostrar que tiene un derecho. Una persona no es responsable por negligencia a menos que se halle sujeta a un deber jurídico». Dando por supuesto que nuestras diferencias no sean simplemente diferencias terminológicas o relativas a la adecuada proporción entre la regla y las excepciones, entonces, en su opinión, la atribución de responsabilidad por un determinado acto no puede explicarse adecuadamente por referencia a su manifiesta tendencia a causar un daño temporal en general, sino que debe hacer referencia a la naturaleza especial del daño o derivarse de algunas circunstancias especiales al margen de la tendencia del acto para las que no cabe ofrecer una explicación generalizada. Yo creo que este punto de vista está equivocado, pero es común, y me atrevo a decir que es generalmente aceptado en Inglaterra. En todos los sectores del Derecho el fundamento de los principios es la tradición, hasta el punto de que corremos el peligro de considerar el papel de la historia más importante de lo que en realidad es. Hace apenas unos días el profesor Ames escribió un artículo lleno de erudición para demostrar, entre otras cosas, que el common law no reconocía la defensa de fraudexii en las acciones fundadas en tiempo inferior en una semana al plazo establecido para la adquisición de una servidumbre. Una semana después habría adquirido un derecho, pero ahora es sólo un intruso. En cuanto a ejemplos de inmunidad, ya he mencionado algunos anteriormente: uno de los mejores es el de la competencia en los negocios. xii Por fraud se entiende en el Derecho norteamericano la falsa representación de un hecho a causa de las palabras o conductas engañosas de otra

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contratos selladosxiii, y la lección que parece desprenderse es que el carácter personal de esa defensa es debido a su procedencia de la jurisdicción de equidad. Pero si, como he señalado, todos los contratos son formales, no existe sólo una diferencia histórica sino también teórica entre los defectos de forma que impiden que un contrato llegue a perfeccionarse y el error en los motivos, el cual evidentemente no puede ser tomado en consideración en ningún sistema jurídico racional excepto cuando sea alegado contra aquel que ha inducido al error. Y esta generalización no se limita a los contratos sellados sino que es de aplicación universal en materia de contratos. Supongo que el profesor Ames no estaría en desacuerdo con lo que sugiero. No obstante, si examinamos el Derecho contractual lo encontraremos lleno de historia. Las distinciones entre debt, covenant y assumpsit son exclusivamente históricas^. La clasificación de ciertas obligaciones de pagar persona, o de su ocultación de información. Acciones que son realizadas precisamente con el propósito intencionado de que la persona engañada actúe jurídicamente en su propio perjuicio. Las víctimas de fraude pueden buscar reparación mediante una acción civil y los autores pueden estar sujetos también a responsabilidad penal. xiii Specialty es un contrato realizado bajo sello. Se trata de un documento que ha sido sellado y entregado a otra persona, normalmente como garantía para el pago de una deuda. Tradicionalmente, en los tribunales del common law un contrato sellado (made under seal) tenía un significado jurídico especial y era tratado de manera diferente a otros contratos escritos {made under hand), aunque esta práctica fue gradualmente cayendo en desuso en la mayoría de las jurisdicciones a lo largo del siglo xix y principios del siglo xx. La relevancia jurídica que se otorgaba al sello derivaba de la práctica histórica de la utilización de sellos de lacre para autenticar documentos. xiv Debt, covenant y assumpsit son tres de las más antiguas formas de acción en el common law y permitían al demandante buscar reparación por la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el inicio del common law no existía un recurso o remedio jurídico que permitiera a los litigantes reclamar por el incumplimiento de un contrato. Tales demandas podían ser escuchadas en tribunales locales, pero no era habitual que los tribunales reales garantizaran el cumplimiento de lo que se consideraban acuerdos privados. Sin embargo, entrado ya el siglo xm, cuando el comercio comenzó a adquirir un gran desarrollo, estos tribunales permitieron dos formas de acción: debt y covenant. Originariamente, la acción de debt permitía que el demandante reclamase judicialmente el cumplimiento de la obligación debida por el otro contratante, aunque pronto se circunscribió específicamente a la reclamación de una suma determinada de dinero: un contratante sólo podía ejercitar esta

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dinero , impue stas por el Derech o como cuasic ontrat os indepe ndient ement e de cualqu ier negoci ación, es exclusivamen te históri ca. La xvdoctri na de la consideration es exclusiv ament e histórica . Los efectos recono cidos a un seuales y el inacción si había satisfech o plename nte las obligaci ones contractuna cantidad cumplim iento de la otra parte se limitaba a la falta de pago de específic a de dinero. la acción Para remedia r aquellos casos en los que no era posible ejercitar acción de inde debt, los jueces comenz aron posterio rmente a permitir una contrato . Pero demniza ción de daños y perjuicio s por incumpl imiento de prueba firme una aban demand es tribunal los acción esta de para el ejercicio a este contrato del acuerdo , exigiend o que el contrato hubiera sido sellado. Y sellado se lo llamó covenant. situaMás tarde, los tribunal es comenz aron también a consider ar otras señalada s. ciones que quedaba n al margen de la protecci ón de las acciones habiénd ose Así, en 1370, se admitió una demand a contra una persona que, negligen tecomprom etido a curar el caballo del demand ante, lo trató tan demand a la admitió se 1375 en Y o. muriend acabó caballo mente que el Estos curar. a intentab lo cuando ante demand al contra un cirujano que lisió la reclama ción casos mostrab an la disposic ión de los tribunal es a permitir la negativa a judicial de los daños y perjuicio s ocasiona dos, no tanto por so cumplidefectuo un por cuanto uales contract ones obligaci las cumplir que post, assumpsi por acción la de origen el es Éste miento de las mismas. de acción teriorme nte amplió su alcance hasta converti rse en una forma el incumpl ipara reclama r la indemni zación de los daños ocasiona dos por pero en escrito, o oral ser (podía expreso fuera ya , contrato un de miento o de (derivad o implícit o sello) llevaba no , covenant del ia este caso, a diferenc lo jurisla conduct a de las partes o de las circunst ancias del caso). El desarrol constitu yó el prudenc ial de diversos tipos específic os de acción en assumpsit fundame nto del moderno Derecho de contrato s norteam ericano. Reino UniEstas formas de acción fueron definitiv amente abolidas en el n en Esdo por las Judicature Acts de 1873 y 1875. La misma suerte corriero ación de promulg la tras Estados) algunos de n excepció la (con Unidos tados las Federal Rules of Civil Procedure en 1938. o xv En el common law, la noción de consideration constitu ye el concept ual y hace central de la teoría de contrato s. Es equivale nte a la causa contract Consideration referenc ia a la idea del valor de las prestaci ones contract uales. de la promesa la por ofrece ntes contrata los de uno cada que es algo de valor el cual del virtud en contrato un realizan B y A si otra parte. Por ejemplo , de esta cantiprimero compra el coche del segundo por 5.000 euros, el pago tion por dad por parte de A (o su promesa de hacerlo) constitu ye la considera la promesa de B de entregar el coche, y vicevers a. serviLa consideration puede adoptar diversas formas: dinero, objetos, o cualquie r cios, derecho s, una promesa de hacer o abstener se de hacer algo, que siempre otra cosa que tenga un valor. En sentido amplio puede decirse obligado hallaría se no manera, otra de que, algo hacer acuerda que alguien tion. considera a hacer, existe de Sólo cuando las dos partes ofrecen una consideration puede hablarse te. Para que vinculan mente jurídica es que válido contrato un de ia la existenc

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lio sólo pueden explicarse en virtud de la historia. La consideration es una mera formalidad, pero ¿es una formalidad útil? Si lo es, ¿por qué no exigirla en todos los contratos? Un sello es sólo una forma y su exigencia está desapareciendo en leyes que disponen que en todo contrato debe existir una consideration, haya o no selloxvi. ¿Por qué debemos aceptar que una distinción exclusivamente histórica afecte a los derechos y obligaciones de los hombres de negocios? Después de escribir este discurso me topé con un buen ejemplo del modo en que la tradición no sólo invalida una política jurídica racional sino que la invalida después de haberla malinterpretado y de haberla dado un alcance nuevo y más amplio del que tenía originariamente. Es una norma establecida en el Derecho inglés que la alteración material de un contrato escrito por una de las partes lo hace nulo para ella. La doctrina es contraria a la tendencia general en el Derecho. No decimos a un jurado que si una persona ha mentido en alguna ocasión acerca de un aspecto particular debe presumirse que ha mentido en todo. Incluso si una persona ha intentado cometer fraude, eso no parece una razón suficiente para impedirle que pruebe la verdad. Las objeciones de análoga naturaleza se dirigen, en general, al peso de la prueba, no a su admisibilidad. Además, aquella norma es independiente de la existencia o no de fraude y no se limita al ámbito de la prueba. No se trata simplemente de que no se pueda utilizar el documento sino de que el contrato queda anulado. ¿Qué significa esto? La existencia de un contrato escrito depenpueda entenderse que se satisface la exigencia de consideration deben cumplirse las siguientes condiciones: que exista acuerdo sobre los términos del intercambio de prestaciones, que se produzca ese intercambio recíproco (es decir, que cada una de las partes obtenga algo con ese contrato) y que el intercambio tenga por objeto algo de valor. xvi Hasta las modernas reformas legislativas en materia de Derecho contractual, los tribunales consideraban que la presencia del sello en un contrato eximía de la necesidad de consideration. Este punto de vista reflejaba la teoría contractual clásica, en la que la consideration era tratada como un aspecto formal del contrato, de manera que el sello podía considerarse una formalidad alternativa. El sello no era per se un tipo de consideration pero daba lugar a una presunción de existencia de la misma.

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de del hecho de que el oferente y el aceptante hayan intercambiado sus expresiones de voluntad por escritoxvii, no de la existencia continuada de aquellas expresiones. Pero en el caso de una fianza la noción primitiva era diferente. Este contrato era inseparable del pergamino en el que se plasmaba. Si un tercero lo destruía o arrancaba el sello, o lo alteraba, el acreedor no podía hacerlo valer en un juicio para cobrar, aunque no tuviera culpa alguna, porque el contrato realizado por el demandado, es decir, la fianza tangible y real que éste había sellado, no podía ser presentada en la forma adecuada para obligarle. Hace aproximadamente cien años Lord Kenyon se aventuró a aplicar su razón sobre esta tradición —tal como hacía en algunas ocasiones en detrimento del Derecho— y, no comprendiéndola, dijo que no podía ver por qué razón lo que era cierto para una fianza no debía serlo también para otros contratos. Su sentencia resultó correcta, puesto que el caso trataba sobre un pagaré, una figura con respecto a la cual el common law también consideraba que el contrato era inseparable del documento en el que se plasmaba, pero su razonamiento era general y pronto fue extendido a otros contratos escritos, inventándose diversos fundamentos absurdos e irreales de política jurídica para justificar la ampliación de la regla. Confío que nadie pensará que estoy hablando con desprecio del Derecho simplemente porque lo critico de esta manera tan libre. Yo venero el Derecho, y especialmente nuestro sistema jurídico, como uno de los más grandes productos de la mente humana. Nadie conoce mejor que yo el incontable número de grandes menfes que han dedicado todos sus esfuerzos a realizar alguna adición o mejora al mismo, la mayor de las cuales resulta nimia si se compara con la inmensidad del todo. El título definitivo del Derecho para reclamar respeto es que existe, que no es un sueño hegeliano sino una parte de la vida de los hombres. Pero uno puede criticar incluso aquello que reverenxvii El término «intercambiar» (interchange) denota específicamente la forma en la que se firman los contratos. Éstos se realizan por duplicado y cada una de las partes firma la copia que entrega a la otra.

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cia. Mi vida está consagrada al Derecho y no le mostraría la devoción debida si no hiciera todo lo que está en mis manos para mejorarlo o si, cuando percibo lo que me parece su ideal para el futuro, dudara en señalarlo e intentarlo alcanzar con toda mi alma. Tal vez ya haya dicho lo suficiente para mostrar el papel que el estudio de la historia necesariamente ha de jugar en el estudio inteligente del Derecho tal como es en la actualidad. En el programa de estudios de esta Facultad y de la de Cambridge no existe el peligro de que dicho papel sea infravalorado. El profesor Bigelow aquí y los profesores Ames y Thayer allí han realizado importantes e imperecederas contribuciones. Y en Inglaterra la reciente historia del antiguo Derecho inglés realizada por Sir Frederick Pollock y Maitland ha otorgado a esta materia un atractivo casi engañoso. Debemos evitar el peligro de la adoración de las antiguallas y recordar que, para nuestros objetivos, el único interés que tiene el pasado es la luz que arroja sobre el presente. Anhelo una época en la que el papel de la historia en la explicación de la doctrina jurídica sea muy pequeño y dediquemos nuestras energías, más que a investigaciones ingeniosas, al estudio de los fines a alcanzar y de las razones para perseguirlos. Creo que un paso necesario hacia ese ideal sería que todo abogado tuviese una formación en economía. El divorcio actual entre las Facultades de economía política y de Derecho constituye, en mi opinión, una prueba evidente de lo mucho que aún queda por mejorar en el estudio filosófico del Derecho. Ciertamente, en el estado presente de la economía política topamos de nuevo con la historia a gran escala, pero allí somos llamados a considerar y a sopesar los fines de la legislación, los medios para obtenerlos y su coste. Aprendemos que para lograr una cosa tenemos que renunciar a otras, a ponderar el beneficio que obtenemos con el que dejamos de obtener y a saber lo que estamos haciendo cuando realizamos una elección. Existe otro campo de estudio que en ocasiones es infravalorado por los juristas de mentalidad práctica y en favor del cual quiero decir una palabra, aunque creo que bajo su

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rótulo se esconde también bastante material de escasa calidad. Me refiero a lo que llamamos la Teoría General del Derecho. La Teoría General del Derecho, tal como yo la concibo, es simplemente el estudio del Derecho en su forma más general. Todo esfuerzo por reducir un caso a una norma forma parte de la Teoría del Derecho, aunque esta denominación, tal como es usada en inglés, queda limitada a las normas más amplias y a las concepciones más fundamentales. Un rasgo distintivo de un gran abogado es su capacidad para discernir la aplicación de las normas más generales. Al respecto existe una historia sobre un juez de paz de Vermont que conoció de una demanda presentada por un granjero contra otro que le había roto una mantequera. El juez, después de tomarse su tiempo para considerar el caso, dijo que había buscado en las leyes y que no había podido encontrar nada sobre mantequeras, por lo que decidió el caso en favor del demandado. Esta misma mentalidad se revela en nuestros digestos y libros de texto. Las aplicaciones de muchas normas básicas del Derecho de contratos o de daños quedan ocultas bajo la rúbrica de «Ferrocarriles» o «Telégrafos», acaban inflando tratados sobre subdivisiones históricas tales como Shippingxviii o «Equidad», o son agrupadas bajo un título arbitrario que se considere adecuado para atraer la atención del jurista de mentalidad práctica, por ejemplo «Derecho mercantil». Cuando una persona se pone a estudiar Derecho paga para ser un maestro del mismo; y ser un maestro del mismo significa saber mirar a través de todos los incidentes dramáticos y ser capaz de discernir los verdaderos fundamentos para la predicción. En consecuencia, es importante tener una noción adecuada de lo que entendéis por «Dexviii Shipping Law es la rúbrica con la que se designa en el Derecho estadounidense el área del Admiralty Law (Derecho Marítimo) que se ocupa de todo lo relativo a los buques y a las personas empleadas en o alrededor de los mismos, así como de lo relativo al transporte marítimo de mercancías. Se trata de un cuerpo complejo de costumbres, leyes, tratados internacionales y decisiones judiciales que versan sobre los derechos y las responsabilidades originadas en torno a la propiedad y explotación de los buques que navegan por alta mar.

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recho», por «un derecho», por «un deber», por «malicia», «intención» y «negligencia», por «propiedad», por «posesión» y por otros conceptos similares. Recuerdo algunos casos en los que los más altos tribunales han actuado torpemente, en mi opinión, porque no tenían las ideas claras sobre algunos de estos temas. Ya he demostrado anteriormente su importancia. Pero si se precisa un ejemplo más puede encontrarse leyendo el apéndice a Criminal Law, de Sir James Stephen, sobre el tema de la posesión, y volviendo después al instructivo libro de Pollock y Wright. Sir James Stephen no es el único autor cuyas propuestas de análisis de los conceptos jurídicos se han visto confundidas por el estéril intento de buscar la quintaesencia de todos los sistemas en lugar de diseccionar fielmente uno de ellos. El problema de Austin era que no conocía muy bien el Derecho inglés. Pero, aun así, es de una gran importancia práctica conocer la obra de Austin, así como la de sus predecesores, Hobbes y Bentham, y la de sus dignos sucesores, Holland y Pollock. El reciente librito de Sir Frederick Pollock es tan acertado como todas sus obras y se halla completamente libre de la perniciosa influencia de los modelos romanos™. Los consejos que los mayores dan a los más jóvenes suelen ser tan irreales como una lista de los cien mejores libros. Al menos, en mi tiempo, yo tuve una buena porción de tales consejos y uno de los menos realistas que recibí fue la recomendación de estudiar el Derecho romano. Entiendo que dicho consejo quiere decir algo más que retener una serie de máximas latinas con las que poder adornar el discurso —la finalidad por la que Lord Coke recomendaba a Bracton—. Si eso es todo lo que se pretende, De Regulis Juris Antiqui podría leerse en apenas una hora. Asumo que, si es bueno estudiar el Derecho romano, lo será en tanto se estudie como un sistema en funcionamiento. Eso exige dominar un conjunto de tecnicismos más difíciles y menos comprensibles que los nuestros, así xix

Holmes se refiere a la obra A First Book of Jurisprudence ofthe Common Law, publicada por F. POLLOCK en 1896.

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como estudiar otro curso sobre la historia en función de la cual el Derecho romano debe ser explicado. Si alguien duda de lo que digo no tiene más que leer Der Rómische Civil Process und die Actionen de Keller, un tratado sobre el edicto del pretor, la muy interesante Historical Introduction to the Prívate Law of Rome de Muirhead y, especialmente, los admirables Institutes de Sohm. No. La manera de alcanzar una visión profunda sobre tu materia no es leer algo más, sino llegar al fondo de la propia materia. Los medios para conseguirlo son, en primer lugar, llevar el cuerpo existente de dogmas a sus generalizaciones más altas con la ayuda de la Teoría General del Derecho; posteriormente, averiguar por medio de la historia cómo ha llegado a ser lo que es; y, finalmente, en la medida en que sea posible, considerar los fines que las diversas normas persiguen satisfacer, las razones por las que tales fines son deseables, aquello a lo que renunciamos para obtenerlos y si valen el precio que pagamos por ellos. El Derecho no padece de un exceso de teoría sino más bien de su defecto, especialmente en lo que se refiere a esta rama final de su estudio. Cuando hablé de la historia mencioné el ejemplo del hurto para mostrar cómo el Derecho se resentía por no haberse plasmado en una fórmula clara una norma que expresara su finalidad manifiesta. En ese caso el problema se debía a la supervivencia de formas provenientes de una época en la que se abrigaba un propósito más limitado que el actual. Permitidme ahora poner otro ejemplo para mostrar la importancia práctica, en aras a la resolución actual de casos reales, de comprender las razones del Derecho. Un ejemplo extraído de unas normas que, hasta donde yo sé, nunca han sido objeto de una explicación o teorización adecuada. Me refiero a los llamados statutes of limitation y a las normas sobre la prescription™. La finalidad de tales normas es evidente, xx

Los statutes of limitation son leyes que establecen un plazo máximo de tiempo durante el cual pueden ejercerse determinadas acciones o hacerse valer determinados derechos. Una vez que ha transcurrido el período señalado legalmente ya no cabe ejercer ninguna acción judicial, independientemente de que en algún momento hubiera existido una causa de acción.

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pero ¿cuál es la justificación para privar a una persona de sus derechos, infligiéndole así un mal, como consecuencia únicamente del transcurso del tiempo? En ocasiones se hace referencia a la pérdida de pruebas, pero éste es un aspecto secundario. En otras se habla de la conveniencia de mantener la paz, pero ¿por qué habría de ser más conveniente la paz una vez transcurridos veinte años que antes de dicho plazo? Con el paso del tiempo es cada vez más probable que la paz llegue sin la intervención de la ley. Otras veces se dice que si una persona descuida hacer valer sus derechos no puede quejarse cuando, pasado un tiempo, el Derecho sigue su mismo ejemplo. Ahora bien, si esto es todo lo que puede argumentarse, entonces vosotros probablemente decidiríais el caso que os voy a proponer en favor del demandante; pero si adoptáis el punto de vista que sugeriré, posiblemente lo decidiréis a favor del demandado. Una persona es demandada por intromisión en una finca ajena y justifica dicha intromisión alegando la existencia de una servidumbre de paso. Demuestra que ha estado utilizando ese paso de manera franca y sin autorización del propietario durante veinte años, pero resulta que el demandante había concedido dicha autorización a una persona a quien razonablemente suponía ser representante del demandado —aunque en realidad no lo era— y, en consecuencia, había asumido que la utilización del paso contaba con su permiso, en cuyo caso no podría adquirirse ningún derecho por prescripción. Entonces, ¿ha adquirido el demandado un derecho o no? Si su adquisición se basa en la culpa y la desidia del propietario en el sentido ordinario, como parece suponerse habitualmente, nos encontramos con que no ha habido tal negligencia, por lo que no se habría adquirido ninguna servidumbre de paso. Pero si yo fuera el abogado del demandado sugeriría que el fundamento de La prescription consiste en la adquisición de un derecho personal a usar la propiedad ajena (a transitar por un camino, a aprovechar el agua, la luz o el aire) por razón del uso continuado de la misma. Para que se produzca la adquisición el uso ha de ser público y notorio, no autorizado y continuado durante un período de tiempo determinado legalmente.

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la adquisición de derechos por el transcurso del tiempo ha de buscarse en la posición de la persona que los gana, no en la de quien los pierde. Sir Henry Maine ha puesto en boga conectar la noción arcaica de propiedad con la prescripción. Pero esta conexión se remonta más allá de la primera historia registrada. Se halla en la naturaleza de la mente humana. Algo que tú has disfrutado y utilizado como propio durante un período prolongado de tiempo —ya se trate de una propiedad o de una opinión— arraiga en tu ser y no puede serte arrancado sin que te ofendas e intentes defenderte, cualquiera que fuera el modo en que lo hubieras adquirido. El Derecho no puede pedir mejor justificación que los más profundos instintos del hombre. Únicamente a modo de réplica a la sugerencia de que estás defraudando el interés del anterior propietario argumentarás que es su desidia la que ha permitido la disociación gradual entre su persona y aquello que reclama, así como la asociación gradual de esto con un tercero. Si sabe que otro está llevando a cabo actuaciones que prueban a la vista de todos que se halla en vías de establecer dicha asociación, yo diría que, en justicia hacia esa persona, el propietario se hallaba obligado a averiguar si aquél estaba actuando bajo su permiso, a comprobar que estaba advertido de ello y, si fuera necesario, a detener sus acciones. He hablado del estudio del Derecho, pero apenas he dicho nada acerca de una serie de cosas que comúnmente son traídas a colación en conexión con el mismo: los manuales jurídicos, el sistema de precedentes judiciales y todas las herramientas con las que un estudiante entra inmediatamente en contacto. No diré nada sobre ellas. Lo que me ocupa es la teoría, no los detalles prácticos. Sin duda, los métodos de enseñanza han mejorado desde que yo era un estudiante, pero con talento y trabajo se logrará dominar la materia prima cualquiera que sea el método que se utilice. La teoría es la parte más importante de la dogmática jurídica, del mismo modo que el arquitecto es la persona más importante de todas las que participan en la construcción de una casa. Los progresos más impor-

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tantes de los últimos veinticinco años son progresos teóricos. No debe temerse a la teoría como algo poco práctico porque, para el jurista competente, la misma significa sencillamente ir al fondo de la materia. Por el contrario, como ya se ha dicho, sí es cierto que, para el incompetente, el interés por las ideas generales esconde en algunas ocasiones la ausencia de conocimientos particulares. Recuerdo haber leído durante mi estancia en el ejército el caso de un joven que se examinaba para obtener el grado de oficial y que, habiéndosele formulado una pregunta acerca de la estrategia a seguir por un escuadrón, respondió que él nunca había considerado las evoluciones de un grupo inferior a diez mil hombres. Pero dejemos al bobo y al insensato con su locura. El peligro es que las personas capaces y con mentalidad práctica miren con indiferencia o desconfianza aquellas ideas cuya conexión con su actividad profesional sea remota. El otro día escuché la historia de un hombre que tenía un ayuda de cámara a quien pagaba un salario altísimo pero sujeto a deducciones por determinadas faltas. Una de esas deducciones era la siguiente: «por falta de imaginación, cinco dólares». Este defecto no se limita a los ayudas de cámara. En la actualidad, ese objeto de ambición que es el poder se presenta generalmente bajo la forma exclusiva del dinero. El dinero es su forma más inmediata y constituye un objeto de deseo en sí mismo. «La fortuna —decía Rachel— es la medida de la inteligencia». Ese es un buen mensaje para despertar y bajar a la realidad a aquellos que viven en las nubes. Pero, como sostiene Hegel, «en última instancia, no es ya la necesidad misma sino la opinión la que tiene que ser satisfecha» 6 . Para una imaginación de cierto alcance, la forma más transcendental del poder no es el dinero sino el dominio de las ideas. Si queréis grandes ejemplos, leed el libro de Leslie Stephen, History ofEnglish Thought in the Eighteenth Century y observad cómo cien años después de su muerte las especulaciones abstractas de Descartes se habían convertido 6

Philosophie des Rechts, parágrafo 190.

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en una fuerza práctica capaz de guiar la conducta de los hombres. Leed las obras de los grandes juristas alemanes y comprobad hasta qué punto el mundo se halla regido hoy en mayor medida por Kant que por Bonaparte. No todos podemos ser Descartes o Kant, pero todos deseamos la felicidad. Y, habiendo conocido a muchos hombres de éxito, estoy seguro de que la felicidad no puede alcanzarse únicamente siendo abogado de grandes compañías y teniendo unos ingresos de cincuenta mil dólares anuales. Una inteligencia suficientemente grande para conseguir el premio necesita otros alimentos distintos del éxito. Son los aspectos más remotos y generales del Derecho los que le confieren un interés universal. A través de ellos llegaréis no sólo a convertiros en grandes maestros en el ejercicio de vuestra profesión sino a conectar vuestra materia con el universo y a captar un eco del infinito, un destello de su insondable proceso, un indicio del Derecho universal.

Este libro se terminó de imprimir el día 16 de enero de 2012

La senda del Derecho es una de las principales y más populares obras de la literatura jurídica estadounidense. Con esta conferencia, pronunciada en 1897 ante un grupo de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Boston, el juez Holmes sentará los cimientos para los nuevos desarrollos de la ciencia jurídica norteamericana en las siguientes décadas. En el contexto de una sociedad en rápida transformación, en el que las fórmulas jurídicas individualistas tradicionales se mostraban incapaces de ofrecer respuestas eficientes a los acuciantes problemas sociales del país, esta obra esbozará, bajo la influencia del pragmatismo filosófico, una concepción instrumental del Derecho en la que las normas y las instituciones jurídicas serán evaluadas en función de sus consecuencias. En el marco de estas coordenadas intelectuales, La senda del Derecho ofrecerá aportaciones seminales para el análisis jurídico. Aportaciones tales como la elección del punto de vista del bad man como perspectiva fundamental de aproximación a la experiencia jurídica o el enfoque decisional y predictivo del Derecho que será explotado posteriormente por el realismo jurídico americano. Asimismo, someterá a revisión la concepción tradicional de la función judicial, p o - " ~ " J ~ ~7 J ~ — bierto los juicios de valor que subyaí aparentemente impecables operación^ cación del Derecho.

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