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Av. Angamos Oeste N“ 526, Urb. Miraflores Miradores, Lima - Perú / *{01) 710-8900 www.gacetajuridica.com.pe

LA PRUEBA POR INDICIOS Y SU DEBIDA MOTIVACIÓN EN EL PROCESO PENAL

© Elky Alexander Villegas Paiva ® Gaceta Jurídica S.A. Primera edición: abril 2019 5450 ejemplares Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 2019-03895 ISBN: 978-612-311-626-2 Registro de proyecto editorial 31501221900302 Prohibida su reproducción total o parcial D.Leg. N” 822 Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero Diagramación de interiores: Nora Villaverde Soldevilla G a c e t a J u r í d i c a S .A . Av. Angamos Oeste N° 526, Urb. M iraflores Miraflores, L ima - Perú Central Telefónica: (01) 710-8900 E-mail: [email protected] / www.gacetapenal.com.pe Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto N° 201, Surquillo Lima - Perú Abril 2019 Publicado: mayo 2019

Introducción El 23 de diciembre de 2013 la Sala Penal Liquidadora de la Corte Supe­ rior de Justicia de Huánuco condenó a la señora Maíz León a dieciocho años de pena privativa de la libertad por el delito de promoción o favorecimiento al consumo de drogas mediante actos de fabricación. Para emitir dicho fallo, se basó esencialmente en considerar como prueba suficiente el dar cuenta de los diversos laboratorios rústicos de elaboración de PBC e IQPF, y de su posterior destrucción e incineración. En lo que respecta a la vinculación de la favorecida con el ilícito se precisa lo siguiente: Acta de registro domicilia­ rio y hallazgo de documentos de interés policial practicado a dichos labora­ torios rústicos, encontrándose en uno de los ambientes los DNI de otros dos imputados en el mismo proceso, el DNI de Maíz León, así como una foto­ grafía donde aparecen estos tres procesados, incluida Maíz León. Por su parte, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, a través del R.N. N ° 689-2014-Huánuco, del 24 de noviembre de 2014, confirmó el fallo aludido, sosteniendo principalmente que en el inmueble rústico donde se hallaron las pozas de maceración, un laboratorio artesanal de pasta básica de cocaína y droga, también se encontró una fotografía y un DNI de la refe­ rida procesada Maíz León. La sala sostiene que esa foto le corresponde, lo que es de aceptar porque el Index A Quo es quien lo ha definido así al amparo del principio de inmediación. Para la citada Corte Suprema, Maíz León sostiene que perdió el DNI en el año dos mil cuatro. El informe del Reniec refleja que sacó dos DNI en dos oportunidades sucesivas: el siete de febrero de dos mil cinco y el trece de abril de dos mil diez. Además, conforme a su ficha Reniec habitaba en Huá­ nuco, y pese a ello se ausentó, por lo que después de muchos años pudo ser capturada. Sin embargo, no consta la realidad de la pérdida del DNI con la denuncia correspondiente; y, además, la primera copia del DNI se refiere a uno con caducidad el siete de febrero de dos mil seis. Al ser capturada esa

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primera copia ya estaba caduca, pero obtuvo otro DNI recién el diecinueve de abril del dos mil diez. Por lo tanto, para la Corte Suprema no solo existe el DNI incautado -si bien es cierto, ya caduco al momento de la intervención policial-, sino también fotografías de la acusada, lo que revela una vinculación con quie­ nes aparecen en los demás documentos oficiales, asimismo, la identidad de la fotografía con la imputada no puede ser enervada con un análisis mera­ mente documental de la Sala Penal Suprema, pues su examen requiere de la inmediación personal y directa, privativa en este caso, del Tribunal Juzgador. Además, el hecho de que no sea conocida en la zona de ubicación del predio intervenido, en nada enerva lo ya expuesto. Este caso llegó a sede del Tribunal Constitucional, el cual a través de la STC Exp. N° 00491-2016-HC/TC-Huánuco, del 21 de setiembre de 2018, declaró fundada la demanda de hábeas corpus, por considerar que no habría motivado correctamente la suficiencia probatoria de la prueba por indicios. Así, el supremo intérprete de la Constitución considera que la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco no ha cumplido con los estándares constitucionales mínimos para la valoración de la prueba indi­ ciarla en el caso de la recurrente, toda vez que no ha merituado los cuestionamientos formulados a la eficacia probatoria de los indicios hallados en su contra, ni mucho menos ha explicitado su singular fuerza acreditativa (dada su escasa pluralidad), ni la conexión lógica que vincularía a tales indicios con la comisión del acto delictivo por parte de la favorecida. El Tribunal Constitucional resalta que la Primera Eiscalía Suprema Penal en el Dictamen N° 741-2014-1°ESP-MP, de fecha 17 de junio de 2014, que, respecto al recurso de nulidad interpuesto a favor de Maíz León, precisó que con relación al DNI de Maíz León, el Colegiado no ha valorado las alega­ ciones de la imputada quien refirió que había perdido dicho documento el 24 de diciembre de 2004 en el mercado de Huánuco y que después de dos meses de la pérdida sacó un duplicado. Es el caso que esta versión ha sido acreditada de manera indubitable (contra indicio), al haberse recepcionado el informe del Reniec, que da cuenta de las fechas en las que se expidió el referido DNI por vez primera y las posteriores expediciones de duplicados o renovaciones; así tenemos que se registra como primera emisión el 7 de febrero de 2000, luego una segunda emisión (duplicado) el 7 de febrero de 2005 y una última emisión el 13 de abril de 2010. Bajo estas consideraciones, el hallazgo del DNI en el lugar de los hechos pierde virtualidad de indicio

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probatorio al no permitir establecer un nexo causal consistente sobre la res­ ponsabilidad de la encausada. Ahora bien, con relación a la fotografía hallada en el lugar de los hechos donde, según el Colegiado, aparece la encausada con sus coprocesados, cons­ tituye un aserto que carece de consistencia probatoria por las siguientes razo­ nes: a) En la referida vista fotográfica se aprecia a un varón y dos féminas, de estas dos, a simple vista, de la comparación con las fotos de los DNI de la encausada en primer plano, no es posibfp afirmar de manera indubitable que se trata de la imputada; tampoco ha sido sometida a peritaje para corro­ borar la identidad de las personas que aparecen en la referida foto; b) En el supuesto negado de que una de las féminas se tratara de la imputada, no permite inferir que se encuentre vinculada a la actividad ilícita, ello en razón de que el contenido de la foto solo expresa una toma de tres personas en un lugar rústico sin que se note algún hecho que revele algún indicio acerca de la actividad proscrita que se le imputa. Bajo este contexto, tampoco resulta válida la categoría de la prueba indiciaría otorgada por el juzgador. Además, con relación al fallo de la Corte Suprema, el Tribunal Consti­ tucional sostiene que dicha instancia tampoco ha efectuado una valoración de la prueba indiciaría acorde con los cánones constitucionales desarrolla­ dos hasta ahora. Si bien la sentencia absuelve parte de los cuestionamientos formulados por la favorecida respecto del mérito probatorio de los indicios hallados en su contra, no cumple con sustentar la singular fuerza acreditativa de tales indicios (dada su escasa pluralidad) en el caso, ni la conexión lógica que vincularía a tales indicios con la comisión del acto delictivo por parte de la favorecida. El omitir estos requisitos en la valoración de la prueba indicia­ ría anula la legitimidad de su uso, pues se estaría partiendo de una presun­ ción de culpabilidad del imputado antes que de la presunción de inocencia. Los argumentos a los que recurre dicha instancia para inferir la respon­ sabilidad de la recurrente -dice el Tribunal Constitucional- resultan insufi­ cientes, toda vez que para atribuir responsabilidad penal a un justiciable no basta con descartar los contraindicios presentados por la parte imputada, sino que luego de ello, corresponde al órgano jurisdiccional hacer explícita la conexión lógica que vincula tales indicios con la comisión del acto delic­ tivo que se imputa, esto es, precisar qué regla de la lógica, máxima de la expe­ riencia o conocimiento científico le llevan a deducir que el imputado parti­ cipó en el ilícito, requisito que no se ha cumplido en el caso de autos y que resulta más reprochable aún si se toma en cuenta que la Eiscalía Suprema correspondiente advirtió los vicios de la sentencia recurrida en su oportuni­ dad, sin que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la

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República haya expuesto las razones que la llevaron a apartarse del Dicta­ men N° 741-2014- 1°FSP-MP. La narración in extenso de este caso, no deja lugar a dudas sobre la nece­ sidad e importancia de analizar y profundizar los estudios en torno a la valo­ ración y motivación que se hace -o que se debiera hacer- de la prueba por indicios en el proceso penal. El presente trabajo precisamente se ocupa de ello, exponiendo en su pri­ mer capítulo los alcances del derecho fundamental a la presunción de ino­ cencia en el proceso penal, y cómo sus vertientes de regla de prueba y regla de juicio, respectivamente, exigen que exista una mínima actividad probato­ ria de carácter incriminatorio, la cual debe superar el estándar de “más allá de toda duda razonable” para poder emitir un fallo condenatorio. Mientras que en el segundo capítulo se aborda el tema de la prueba de los enunciados de los hechos en el proceso penal, haciendo referencia a tópi­ cos como el concepto de prueba, la finalidad de la misma, el objeto de prueba en el proceso penal, entre otros. En el tercer capítulo se estudian los aspectos generales de la prueba indi­ ciarla, partiendo por su definición, para luego tratar sus elementos. Aspecto que se complementa con lo desarrollado en el cuarto capítulo en donde ana­ lizamos los criterios para determinar el valor probatorio de la prueba por indicios. Todo este apartado se cierra con lo desarrollado en el capítulo cinco, en donde tratamos las figuras relativas que se deben considerar para evaluar la debida motivación de la valoración probatoria de la prueba por indicios. Ahora hien, en lo que podríamos considerar una segunda parte del libro, -la cual está conformada por tres capítulos- analizamos el instituto de la prueba por indicios en figuras penales y procesales penales en concreto. Así, en el capítulo seis se desarrolla los presupuestos materiales de la prisión preventiva, en particular el fumus delicti comissi y el periculum in mora, y cómo pueden acreditarse a través de la denominada prueba indiciaria, es decir, cómo la prueba indiciaria puede determinar el grado de sospecha grave para la imposición de la prisión preventiva. Del mismo modo, en el capítulo siete, se analiza el tema de la prueba indiciaria en los casos de violación sexual en donde solo se cuente con la versión incriminatoria de la víctima; de esta manera, se hace referencia a la necesidad de indicios que corroboren periféricamente dicha versión, o aun en situaciones más complejas, cuando existan distintas versiones de la víctima.

Introducción

alguna de signo incriminatorio y otra de corte retractatoria, debiendo deter­ minarse el valor de cada una de ellas, sobre la base de los indicios periféri­ cos que puedan existir alrededor de alguna de ellas. Finalmente, en el último capítulo, esto es el capítulo octavo, se trata el delito de lavado de activos, y cómo este puede ser acreditado mediante prueba indiciaria, y a su vez como la actividad criminal previa también requiere de acreditación, la que puede darse, igualmente, a través de la prueba indiciaria.

Elky Alexander VILLEGAS PAIVA

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Capítulo I EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

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Capítulo I

El derecho fundamental a la presunción de inocencia I.

EL PROCESO PENAL: FINALIDAD Y FUNCION

En tanto el Estado se ha arrogado, en monopolio, la facultad de ejercer el ius puniendi -o el poder castigar- entonces tiene “el derecho y el deber”**' de perseguir y sancionar, si fuere el caso, a quien haya realizado alguna con­ ducta antisocial de gravedad tal que hubiere alterado la convivencia social, con la finalidad de mantener esta última*^'. Ahora bien, en aras de asegurar no solo la persecución efectiva, sino a su vez racional, del crimen y que el sujeto que haya cometido tal accio­ nar sea sancionado, y solo él, evitando que otras personas ajenas al ilícito penal, es decir las personas inocentes, sean castigadas arbitrariamente*^', y

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Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Vol. I. 6^ edición, Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, 2014, p. 187; ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. ID edición, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Sao Paulo-Buenos Aires, 2018, p. 32; LOPES Jr., Aury. Fundamentos del proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 50. En palabras de Roxin: “Pues si el Estado prohíbe, por principio, las venganzas privadas y los duelos, tan conocidos y usuales en la Edad Media, entonces nace para él, como reverso de una misma moneda, la obligación de velar por sus ciudadanos y de crear disposiciones que posibiliten nna persecución y juzgamiento estatales del infractor y que la paz social sea renovada a través de la conclusión definitiva del procedimiento. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25“ edición alemana por Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 2). No se debe ignorar que el aumento de poder que el Estado recibió a través de la transmisión de la vio­ lencia penal puede significar también un gran peligro para aquel que, siendo quizá inocente, ha caído en sospecha. Por ello, con la aparición de un derecho de persecución penal estatal, surgió también, a la vez, la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal. El alcance de esos límites es, por cierto, una cuestión de la respectiva Constitución del Estado. Los límites a la facultad de intervención del Estado, que deben proteger al inocente frente a persecuciones injustas y afectaciones excesivas de la libertad, y que también deben asegurar al culpable la salvaguarda de todos sus derechos de defensa, caracterizan al principio de formalidad del procedimiento. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25“ edición alemana por Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 2).

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que finalmente el crimen quede impune, es que se hace necesario un pro­ ceso previo que, como mecanismo exclusivo y excluyente, permita la veri­ ficación de la hipótesis acusadora que sostiene que se ha cometido un deli­ to, y que contra quien se ha levantado la maquinaria punitiva del Estado, es realmente quien cometió o perpetró tal ilícito, para que recién se imponga y recaiga la sanción correspondiente'"'’ en la medida proporcional respetan­ do siempre la dignidad intrínseca del ser humano y evitando que sus dere­ chos sean vulnerados injustamente, y a su vez logrando la reparación inte­ gral del daño a la víctima del delito. Bajo ese panorama, en un Estado constitucional de Derecho, se requie­ re un proceso previo con todas las garantías, que tiene por finalidad man­ tener la convivencia social'^’, al tener como una de sus funciones buscar la verdad (esto es, verificar que el ilícito realmente ocurrió y determinar que el procesado es realmente el responsable, en sentido jurídico-penal, de ello) para recién poder aplicar la pena o medida que se merezca y sea necesaria, protegiendo de igual manera los derechos de la víctima del delito. Como señala Roxin, el Derecho Penal material establece los elemen­ tos de la acción punible y amenaza con las consecuencias jurídicas (penas y (4)

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Este aspecto es explicado por Jauchen de la siguiente manera; “El acaecimiento de un ilícito penal importa una discordia en el seno del grupo social. La comunidad así resquebrajada necesita su resta­ blecimiento y ha convenido para ello que frente al delito debe sobrevenir la imposición de una pena. Empero, la sanción no es, dentro del mentado convenio social, la consecuencia inmediata. Dentro de la estructura que importa un mecanismo organizado de convivencia, resulta menester establecer previamente la viabilidad de la pena, lo cual involucra la comprobación de que efectivamente se ha vulnerado la normativa establecida, y de aquel a quien se pretende castigar ha intervenido en ese accionar. Todo ello requiere, como se advierte, la necesaria consumación de ciertos procederes previos tendientes a reconstruir, de algún modo, lo más perfectiblemente posible, el hecho pretérito que ha dañado el orden social. Así, la fugacidad del acontecer humano, el cual raramente deja una impronta indubitable que lo reproduzca fielmente, lleva forzosamente a quienes pretenden saber de lo acontecido a recurrir a una variedad de medios indirectos que, de alguna forma podrán aproximarlo a su objetivo. Todo este quehacer se desarrolla en el llamado juicio previo. El juicio viene a configurar así un método preestablecido para procurar, en caso concreto, sin variar dicho método y respetando las modalidades que en él se han convenido, la reconstrucción histórica del hecho. Entendido modernamente como “proceso” en su integralidad, el juicio es inexorable. No es posible la imposición de la sanción sin previo juicio. Entre la hipótesis de un suceso delictivo y su eventual penalización se interpone el insoslayable proceso. Lo infranqueable de este puente se entiende de inmediato si se advierte que la pretensión del restablecimiento del orden afectado por la ilicitud presupone, precisamente, la preexistencia de un orden normativo convenido por la comunidad. Y, entre lo preestablecido, cabe insistir, debe figurar el método del juicio: porque el proceso es la mayor garantía de una comunidad organizada”. (JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba penal en el sistema acusatorio adversarial. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, pp. 15 y 16). En parecido sentido, MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cau­ telar. Comunidad, Lima, 2002, p. 55, indica que el proceso se dirige hacia la búsqueda de un fin trascendente de carácter abstracto al constituir la más importante contribución para el logro de la paz social en justicia.

El derecho elosidamental a la presunción de inocencia medidas) que están conectadas a la comisión del hecho. Para que esas nor­ mas puedan cumplir su función de asegurar los presupuestos fundamenta­ les de la convivencia humana pacífica es preciso que ellas no permanezcan solo en el papel, en caso de que se cometa un delito. Para ello es necesario un procedimiento regulado jurídicamente con cuyo auxilio pueda ser averi­ guada la existencia de una acción punible y, en su caso, pueda ser determi­ nada e impuesta la sanción prevista en la ley'®’. Bajo este panorama, podemos señalar que la finalidad y las funciones del proceso penal son las siguientes: 1.

Finalidad del proceso penal

Empecemos señalando que la finalidad general del proceso penal de un Estado constitucional de Derecho, se identifica con aquel objetivo remo­ to que persigue todo proceso, y en realidad el ordenamiento jurídico en su conjunto o el Derecho en sí''^’, esto es la resolución de conflictos median­ te la emisión de un pronunciamiento jurisdiccional'®’ que brinde tutela a los derechos, para lograr mantener la convivencia de los miembros de la socie­ dad'” . Esto se logra, por un lado, protegiendo a la sociedad de conductas disfuncionales y, por otro lado, haciendo que la persecución contra el cri­ men sea racional, protegiendo los derechos fundamentales de las personas sometidas a dicho proceso, y también protegiendo los derechos de las vícti­ mas de aquel delito. En otras palabras, el proceso es el instrumento para lograr la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos. Y es que, desde este enfoque -el de un proceso penal dentro del marco del Estado constitucional de Derecho- si

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ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25“ edición alemana por Gabriela E. Cór­ doba y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 1. “Siendo una condición innata del ser humano el vivir en sociedad, solo en ella es posible que se de­ sarrolle material y espiritualmente; es también condición esencial que, para posibilitar y garantizar la convivencia social pacífica, existan normas o reglas que pueden ser impuestas, si es necesario coactivamente, a cada uno de los miembros integrantes de la sociedad (Derecho). (TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría general del Derecho. 5“ edición. Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 57 y 58). Cfr. ORE GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, pp. 35 y 41. Como señala VOLK, Klaus. Curso fundamental de Derecho Procesal Penal. Traducción de la 7“ edición alemana por Alberto Nanzar, Noelia T. Núñez, Daniel R. Pastor y Eugenio Sarrabayrouse. Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 45: “El proceso penal se encarga de superar una perturbación social, asegura la vigencia de las normas penales y alcanza de esta forma la paz jurídica. La sentencia debe resolver el asunto. Por un lado, es cierto, debe ser posible revisar sentencias; por el otro, sin embargo, no se logra nada procediendo interminablemente. De una vez por todas debe reinar, cuando no la paz, al menos la calma”.

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bien se busca la solución de los conflictos intersubjetivos, a través de la sanción correspondiente, para lo cual se hace necesaria la búsqueda de la verdad de lo acontecido, lo cierto es que con ello, por un lado se impide la arbitrariedad de la actuación del ius puniendi, protegiéndose a los inocen­ tes de que sobre ellos recaiga la sanción penal, quedando el crimen impune, y finalmente dando racionalidad o proporcionalidad a la persecución penal y sanción a imponer, resguardando la dignidad y demás derechos del impu­ tado, así como también protegiendo los derechos de las víctimas, evitando que sufran la llamada victimización secundaria y buscando la reparación de los daños que hayan sufrido. 2.

Funciones

Ahora bien, para la consecución de ese fin último, debe cumplir a cabalidad con las funciones que le son asignadas, las que veremos a continuación: 2.1. La actuación del ius puniendi El proceso es el mecanismo o instrumento que posibilita la declaración de jurisdicción*'®’. Ahora bien, en el campo del proceso penal, es unánime el criterio que sostiene que este es el instrumento que la jurisdicción tiene para la exclusiva aplicación del ius puniendi del Estado, en otras palabras, para la aplicación de la jurisdicción penal, es decir tiene como función la aplicación o realización del Derecho Penal material*"’, ello en cuanto “no es

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NIEVA FENOLL, Jordi. Derecho Procesal I. Jurisdicción. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Sao Paulo, 2014, p. 62; MONTERO AROCA, Juan: “Lección duodécima: naturaleza y clases de procesos”. En: MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional I. Parte general. 26“ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 230. Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25“ edición alemana por Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 1; BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introducción sobre la base de casos. Traducción de Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 2; LEVENE, Ricardo (h.). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2“ edición. Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 219; MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal, Tomo I, fundamentos 2“ edición, 3“ reimpresión. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 84 y ss.; BANACLOCHE PALAO, Julio y ZARZALEJOS NIETO, Jesús. Aspectos fundamentales de Derecho Procesal Penal. 4“ edición, Wolters Kluwer, Madrid, 2018, p. 27; ASENCIO MELLADO, José-María. “El proceso penal con todas las garantías”. En: ASENCIO MELLADO, José-María. Derecho Procesal Penal. Estudios fundamentales. INPECCP-CENALES, Lima, 2016, p. 33; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Vol. I. 6“ edición, Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, 2014, p. 187; ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 11“ edición, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Sao Paulo-Buenos Aires, 2018, p. 32; MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. 7“ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 31; LOPES Jr., Aury. Fundamentos del proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 50; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Procesal Penal. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 40; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2016,

El derecho fundamental a la presunción de inocencia posible la aplicación de la sanción sin previo juicio”*'^’, no es posible, pues, la aplicación extrajudicial de la pena*'^’. En esta perspectiva se dice que todo proceso penal sirve esencialmente para la actuación, en un caso particular, de la ley penal sustantiva, la cual no contiene más que prescripciones abstractas*'"*’. Por lo tanto “el proceso es el instrumento exclusivo y excluyeme a través del cual se ejercita la potestad jurisdiccional. No hay actividad ju­ risdiccional sin proceso; todo acto de ejercicio de aquella potestad se tradu­ ce siempre en actividad procesal”*'^’. Por lo tanto, nadie puede ser penado, desde una lectura constitucio­ nal del proceso penal, sin que la presunción de inocencia haya sido desvir­ tuada, o en otras palabras sin que su culpabilidad haya sido concretamente probada y declarada*'®’ -mediante sentencia debidamente motivada- por el órgano jurisdiccional. En ese sentido. Montero Aroca hace referencia a que el Estado tiene un primer monopolio, el cual consiste en determinar en exclusividad el De­ recho Penal en general y su aplicación en el caso en concreto. Luego tiene un segundo monopolio, el mismo que se manifiesta en que el Derecho Pe­ nal no puede aplicarse sino únicamente por los tribunales jurisdiccionales, y que tal aplicación por estos organismos —y este sería el tercer monopolio es­ tatal- solo puede darse a través de un proceso, de modo que las penas solo puedan imponerse al finalizar dicho proceso*'^’.

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p. 36; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-CENALES, Lima, 2015, p. 39. JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 14. Al respecto señala BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y princi­ pios procesales. Introducción sobre la base de casos. Traducción de Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 5: “Casi siempre, la consecuencia jurídica contenida en la disposición jurídico-material representa la puesta a disposición de un marco penal dentro del cual solamente el juez ha de elegir la pena justa en el caso particular. En consecuencia, sin actividad judicial (en el procedimiento penal) no existe ninguna consecuencia jurídica determinada. Por esta sola circunstancia, el derecho penal material puede realizarse únicamente en el proceso”. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 41. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-CENALES, Lima, 2015, p. 4. Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Actualizado por Jorge E. Vásquez Rossi. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 22. Véase, MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Astrea, Buenos Aires, 2016, pp. 15-20. También MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; BARONA VILAR, Silvia; ESPARZA LEIBAR, Iñaki y ETXEBERRÍA GURIDI, José. Derecho Jurisdiccional III. Procesal Penal. 26“ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 28-32.

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Ahora bien, entiéndase que cuando se habla de “actuación” del tus puniendi no solo se refiere a la función de aplicación de la sanción penal úni­ camente a través del proceso penal, sino a la realización de todas las fun­ ciones del Derecho Penal materiah^^^, entre los cuales tenemos el resguardo de bienes jurídicos, es decir, procura en última instancia a la realización de protección de los derechos fundamentales de toda persona'^^», siendo que en el proceso penal se buscarían tutelar los derechos tanto del imputado como los del agraviado. En este sentido, en el contexto jurídico propio de un Estado constitu­ cional de Derecho, donde se toma en cuenta un importante elenco interna­ cional de instrumentos de protección de los derechos humanos, se concibe al proceso penal como un instrumento de garantía, de salvaguarda del régi­ men de valores, garantías y libertades fundamentales reconocidas en el ín­ terin de la aplicación del ius puniendP°\ Garantía, en primer lugar, para el imputado o acusado en una causa penal que no va a poder ser condenado sino en virtud de la destrucción del principio de presunción de inocencia a través de un proceso con todas las garantías. Garantía, en segundo lugar, para el resto de los ciudadanos que, en su caso, podrán ver realizado el de­ recho de castigar ante la existencia de un ilícito penal. Pero también ha de ser garantía para las víctimas de los delitos que han de verse adecuadamen­ te protegidas y tuteladas en sus derechos^^*'. Bajo esta perspectiva resulta válido sostener que el proceso penal ga­ rantiza el ejercicio legítimo del ius puniendi del Estado, legítimo en cuanto

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Sostiene REYNA ALFARO, Luis. Manual de Derecho Procesal Penal. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 40; que el Derecho Penal tiene como misión la protección de bienes jurídicos a través de la prevención del delito. En esa línea, la imposición de una pena o medida de seguridad, constituyen mecanismos orientados a dicha finalidad preventiva. Por otra parte, a través de la reparación civil a favor de la víctima se alcanza una finalidad no poco trascendente en un Estado de Derecho: la protección y reparación a la víctima del delito. El proceso penal es el instrumento a través del cual se alcanzan dichas finalidades propias del Derecho Penal, en la medida en que en este se determina si el hecho delictivo tuvo lugar, si el procesado es el responsable del mismo y cuáles son las consecuencias jurídicas que corresponde imponer. G ó m e z COLOMER, Juan Luis; BARONA VILAR, Silvia; ESPARZA LEIBAR, Iñaki y ETXEBERRÍA GURIDI, José. Derecho Jurisdiccional III. Procesal Penal. 26“ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 32, señalan que la función que cumplen los tribunales por medio del proceso es la tutela de los derechos de las personas. De este modo, agregan, la función del proceso penal, su objetivo último, es la tutela de los derechos y principalmente del derecho a la libertad. Qr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2004, p. 45; ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 2“ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010; SOLÉ RIERA, Jaume. La tutela de la víctima en el proceso penal. J.M Bosch, Barcelona, 1997, p. 12. SANZ HERMIDA, Agata. La situación jurídica de la víctima en el proceso penal Tirunt lo Blanch Valencia, 2008, p. 63.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia se preserven los derechos fundamentales de todas las personas inmersas en el proceso penaF^'. 2.2. La búsqueda de la verdad En un Estado constitucional de Derecho, la aplicación de la ley penal no puede imponerse de forma arbitraria o antojadiza, sino que, antes bien, para que esta sea respetada como válida y justa es necesario que previamen­ te se haya comprobado la verdad de la hipótesis acusatoria, única posibili­ dad que permite desvirtuar la presuncióiT de inocencia y, por ende, emitir una sentencia condenatoria contra quien efectivamente cometió (en sentido jurídico-penal) el acto ilícito en cuestión. Ahora bien, si partimos por tener en cuenta que la presunción de ino­ cencia exige que se condene solo a los culpables, a los realmente culpables, entonces se deriva de ella la necesidad de que el proceso penal, y la prueba que allí se actúa, persigan la verdad como uno de sus objetivos fundamen­ tales. Salvo que se tergiverse la noción de culpable, culpable es el que real­ mente ha cometido el hecho del que se le acusa. El proceso penal no preten­ de, por tanto, crear o constituir la culpabilidad del imputado, sino tratar de descubrirla y declararla. Por ello, la verdad procesal o verdad judicial, si se desconecta de la verdad empírica, atenta contra la presunción de inocencia* *. Entonces bajo esta perspectiva queda claro que la búsqueda de la ver­ dad es una de las funciones esenciales del proceso penaF'*’ y es, pues, con­ dición necesaria para la emisión de una decisión justa*^^* en el marco de un

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Véase: ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 41. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”. En: La argumentación jurídica en el Estado constitucional. Pedro Grández y Félix Morales (editores). Palestra Editores, Lima, 2013, p. 349. i i -ra ji Así, VOLK, Klaus. Curso fundamental de Derecho Procesal Penal. Traducción de la 7 edición alemana por Alberto Nanzar, Noelia T. Núñez, Daniel R. Pastor y Eugenio Sarrabayrouse. Hammurabi, Buenos Aires, 2016, p. 45; CHAIA, Rubén. La prueba en el proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 37; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-CENALES, Lima’ 2015, p. 14; ASENCIO MELLADO, José-María. “El proceso penal con todas las garantías”. En: ASENCIO MELLADO, José-María. Derecho Procesal Penal. Estudios fundamentales. INPECCPCENALES, Lima, 2016, p. 34. , , , , -r j ■Señala: TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos. 1raduccion de Daniela Accatino Scagliotti. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010, pp. 133 y 134. “(...) una condición necesaria para la corrección jurídica de la decisión es que este fundada en una determinación verdadera de los hechos del caso. Por una parte, porque es evidente que un sujeto es efectivamente titular de un derecho solo si son verdaderos los hechos de los que depende en concreto la existencia de ese derecho. Por tanto, una sentencia que afirma, respecto de un sujeto, la existencia de un derecho, debe haber determinado de forma verídica la realización de todas las condiciones de hecho -además de las del Derecho- necesarias para que se pueda sostener que ese sujeto es realmente

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Estado constitucional de Derecho. Y se constituye, pues, en requisito sine qua non para la aplicación de la ley penal sustantiva. Pues como dice Ferrer Beltrán, la función principal del proceso judi­ cial estriba en determinar o considerar como verdadero la alegación sobre la ocurrencia de determinados hechos a los que el Derecho vincula deter­ minadas consecuencias jurídicas y la imposición de esas consecuencias a los sujetos previstos por el propio Derecho*^^’. Ahora bien, aquí la verdad se entiende como correspondencia*^^^ entre los datos fácticos que brindan los sujetos procesales al interior del proceso y lo ocurrido en la realidad concreta*^®^ Cuando se sostiene que un enunciado titular de ese derecho. Por otra parte, se debe tener en cuenta la estructura esencialmente condicional de las normas que son objeto de aplicación. Simplificando un poco, se puede decir que en principio cada norma prevé que las consecuencias jurídicas que ella dispone se produzcan si en el caso concreto ha ocurrido un hecho que corresponde al “tipo” de hecho previsto en el antecedente de la misma norma. Si H entonces CJ: si un hecho del tipo H ha ocurrido, entonces la norma se aplica y produce en el caso particular las consecuencias jurídicas previstas”. Más adelante agrega que: “No es posible hacer colapsar el razonamiento y reducir la justicia de la decisión a la corrección del procedimiento del que ella se deriva. Si así fuera, nos encontraríamos de nuevo frente a una concepción meramente procedural de la justicia, en la que no tendría ningún valor la calidad de la decisión final. El concepto de “decisión justa” implica en cambio, como ya se ha dicho a propósito de la aplicación del principio de legalidad a la decisión judicial, que la decisión sea tomada en cuenta en sí misma, distinguiéndola del procedimiento del que representa el resultado y valorándola conforme a un criterio autónomo, independiente del que se utiliza para evaluar la justicia del procedimiento. En otras palabras, la justicia de la decisión no deriva exclusivamente de la corrección del procedimiento y no se agota en esta, sino de la concurrencia de condiciones específicas. Estas condiciones pueden ser resumidas en tres: a) que la decisión sea el resultado de un proceso justo, pues difícilmente sería aceptable como justa una decisión producida en un proceso en el que hayan sido violadas las garantías fundamentales; b) que haya sido correctamente interpretada y aplicada la norma que ha sido asumida como criterio de decisión, pues -como hemos visto antes- no puede considerarse justa una decisión que no haya sido dictada conforme a derecho, con observancia del principio de legalidad, y c) que se funde en una determinación verdadera de los hechos de la causa, ya que -como también se ha dicho- ninguna decisión es justa si se funda en hechos erróneos”. (TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos. Traducción de Daniela Accatino Scagliotti. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010, pp. 135 y 136). (26) FERRER BELTRAN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid-BarcelonaBuenos Aires-Sao Paulo, 2007, p. 29. Agrega el citado autor que: “Por todo ello, la prueba como actividad tendría la función de comprobar la producción de los hechos condicionantes a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas o, lo que es lo mismo, determinar el valor de verdad de las proposiciones que describen la ocurrencia de esos hechos condicionantes” (ídem, p. 30). (27) Existen diversas teorías sobre la verdad, pueden mencionarse las siguientes: a) teoría de la corres­ pondencia, b) teoría de la coherencia, c) teoría de la evidencia, d) teoría convencionalista, e) teoría pragmática. Un desarrollo de las mismas puede verse en: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáftez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohíno, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. Trotta, Madrid, 1995, p. 66 y ss.; TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. 2“ edición. Trotta, Madrid, 2005, p. 38 y ss.; GUZMÁN, Nicolás. La verdad en el proceso penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 41 y ss. (28) Acerca de la verdad como correspondencia, y tomando posición a favor de esta, véase: TARUFFO, Michele. “Prueba, verdad y Estado de Derecho”. Traducción de Renzo Cavani. En: Constitucionalismo y

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El derecho fundamental a la presunción de inocencia o una afirmación son verdaderos, quiere decir que aquello que tal afirma­ ción describe, ha ocurrido en la realidad. De modo que la verdad es una re­ lación de correspondencia o conformidad entre el lenguaje, por un lado, y los hechos o la realidad, por el otro. En el lenguaje ordinario, un enunciado verdadero es aquel que refle­ ja la realidad, que se corresponde con ella. Ahora bien, en el ámbito de la ciencia, también puede afirmarse que decir que un enunciado es verdadero implica suponer que se corresponde con la realidad. Si se llega a la conclu­ sión de que el mundo no es como se describía en la hipótesis científica, lo que hay que cambiar es la hipótesis, no el mundo*^^’. Lo mismo ocurre en el Derecho: cuando afirmamos que una recons­ trucción de un hecho es verdadera no queremos decir (o no solo queremos decir) que sea coherente, que sea aceptable, que sea convincente o algo por el estilo, sino que es una reconstrucción que probablemente refleja una apro­ ximación bastante a lo que realmente ocurrió. Si posteriormente llegamos a la conclusión de que la reconstrucción era falsa, lo que hay que cambiar es la reconstrucción, no el mundo. De manera que la palabra “verdad”, tanto en la expresión “verdad ma­ terial” como en la expresión “verdad procesal” significa correspondencia con la realidad. Así que no tiene importancia sostener que sean dos tipos de verdades, porque no lo son, no pueden existir “distintas verdades” sobre un mismo hecho y, por ende, carece de relevancia detenerse sobre cuál de tales verdades es la que se busca en el proceso penal*^^’.

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proceso. Tendencias contemporáneas. Roberto González Áivarez (coordinador). Ara Editores, Lima, 2014, pp. 34 y 35; TARUFFO, Michele. Verdad, prueba y motivación en la decisión sobre los hechos. Cuadernos de divulgación de la justicia electoral. N° 20, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2013, p. 23 y ss.; FERRER BELTRÁN, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho. 2“ edición, Marcial Pons, Madrid, 2005, pássim. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. V edición, U reimpresión. Palestra Editores-Temis, Lima-Bogotá, 2014, p. 98. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. 1“ edición, 1“ reimpresión. Palestra Editores-Temis, Lima-Bogotá, 2014, p. 99. Al respecto TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos. Traducción de Daniela Accatino Scagliotti. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010, p. 101, señala que: “(.i.) no existen varias especies de verdad según si nos encontramos dentro o fuera del proceso: como se ha dicho ya varias veces, la verdad de los enunciados sobre los hechos del caso depende de la realidad de estos hechos, y ello ocurre tanto en el proceso como fuera de aquél. La distinción entre verdad “procesal” y verdad “real” carece, entonces, de fundamento. Si, por otro lado, alguien pensara que fuera del proceso se establecen verdades absolutas que en el proceso no resultarían cognoscibles, vale al respecto lo que se ha dicho poco antes. En cuanto a las reglas que se refieren a la admisión, a la práctica, y algunas veces también a la valoración de las pruebas, pueden limitar o condicionar la búsqueda de la verdad de varias formas, pero esto no implica que determi­ nen el descubrimiento de una verdad diferente de la que se podría esperar fuera del proceso. Estas

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Elky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal Dicho esto, debe reconocerse que la verdad forense contiene dos tipos de juicios, uno fáctico y otro jurídico, llamados quaestio facti y quaestio iuris, respectivamente; la primera es comprobable mediante la prueba, la se­ gunda es comprobable mediante interpretación. Respecto a la quaestio facti, aquella pretende establecer la realización de un hecho y su imputación al sujeto incriminado, recurriendo a la activi­ dad probatoria y mediante la inducción. La quaestio iuris, por su parte, pre­ tende determinar el significado de los enunciados normativos que permiten considerar un hecho determinado como delito. La quaestio facti se refiere a los hechos ocurridos en la realidad y la quaestio iuris se refiere a las nor­ mas que hablan de ellos. Es necesario reconocer que dentro de la quaestio iuris se encuentra el proceso de subsunción del hecho en el enunciado normativo, entendido como operación destinada a verificar si el hecho presenta las propiedades que se indican en la norma. Esta precisión permite, por otra parte, observar la in­ disoluble relación entre la quaestio facti y quaestio iuris en tanto los hechos que son de interés del Derecho son únicamente los hechos interpretados*^^’, en otras palabras, es el Derecho el que define y determina lo que en el pro­ ceso constituye el hecho. 2.3. Solucionar de la mejor manera el conflicto originado por el delito Conforme a lo señalado hasta aquí, ya se tiene por entendido que cuan­ do se habla de que una de las funciones del proceso penal es la actuación del ius puniendi, esta no debe entenderse en el sentido cerrado de buscar la apli­ cación de una pena, o peor aún que tal aplicación se dé a toda costa, sino que dicha función implica la protección de derechos fundamentales, y que la imposición de una pena se dé como última ratio, tal como se ha expuesto líneas arriba, por lo tanto la función del proceso no radica únicamente en la imposición de la pena, sino en solucionar de la mejor manera el conflicto

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producen solo un déficit en la determinación de la verdad que tiene lugar en el proceso, al impedir, por ejemplo, la adquisición de pruebas relevantes o la determinación de hechos cuyo conocimiento es importante para la decisión. Pero este déficit no implica que exista una verdad procesal: solo im­ plica que en un proceso en que rigen normas que limitan la posibilidad de utilizar todas las pruebas relevantes se determina solo una verdad limitada e incompleta, o -en los casos más graves- no se determina ninguna verdad. El problema no se refiere entonces a la verdad, sino a los límites dentro de los cuales la regulación del proceso permite que sea determinada”. Véase también, sobre el absurdo de diferenciar “clases” de verdades, MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLÓMER, Juan Luis y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional ll. Proceso civil. 26“ edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 219 y 220. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Procesal Penal. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p.43.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia originado por el delito. Se parte de la premisa de que el delito, como todo problema jurídico, genera un conflicto de intereses, en donde las partes -los interesados- son llamados a tener un rol protagónico y activo en el proceso penal, y el juez cumple funciones de control de garantía, así como de juzga­ miento. De modo que, la legalidad y la racionalidad dan origen a la oportu­ nidad como posibilidad de orientar todo comportamiento humano, especial­ mente de las personas que ejercen autoridad, aplicando medidas alternativas al procedimiento y a la pena. La reforma procesal está orientada a la apli­ cación de salidas alternativas, definidas cqmo vías de solución que permi­ ten al Ministerio Público flexibilizar, descongestionar y economizar el pro­ ceso penal sin tener que ir a juicio oral. Por tal motivo, brinda satisfacción al ciudadano al dar soluciones prontas a los conflictos. Entre ellas tenemos el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, la terminación anti­ cipada, todas nuevas soluciones que en el proceso de reforma se van asimi­ lando paulatinamente*^^’. Entiéndase que con ello no se trata de restar legitimidad al Estado de utilizar el proceso penal como marco bajo el cual se impondrá una sanción (aplicación del ius puniendi), sino solo de poner en el tapete de que esta no es la única finalidad del proceso penal, sin embargo, se ha dado así en la pra­ xis judicial, centrada en el cumplimiento estricto de la ley penal, olvidán­ dose de que en el proceso penal, junto al conflicto entre la sociedad afecta­ da por el delito y el responsable de los hechos, que efectivamente dispensa una consideración pública a la persecución penal, hay otro conflicto: el que se entabla entre víctima y el autor del daño*^"”. 2.4. Reparación integral para la víctima Si el proceso es el único medio a través del cual se puede declarar la culpabilidad de una persona e imponerle una pena, y si al mismo tiempo se configura como instrumento de tutela de los derechos y garantías fundamen­ tales, habrá que terminar aceptando un mayor protagonismo de la víctima en un contexto que hasta ahora venía siendo prácticamente acaparado por el imputado y por el catálogo de garantías jurisdiccionales derivadas de las exigencias del derecho a un proceso justo a favor de él. Todo ello conduce

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ALCALDE, Virginia. “El proceso de implementación del nuevo Código Procesal Penal en el Ministerio Público”. En: Juntos generamos justicia. El nuevo Código Procesal Penal en el Perú. Implementación, experiencias y conclusiones 2003 - 2010. Cooperación Alemana al Desarrollo Internacional - CIZ, Lima, 2011, p. 275. BENAVENTE CHORRES, Hesbert y MERCADO MALDONADO, Asad. “El Estado en la gestión del conflicto: la reforma del proceso penal en Latinoamérica”. En: Opinión Jurídica. Vol. 9, N° 17. Universidad de Medellín, Medellín, enero-junio de 2010, p. 64.

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Elky V illegas Paiva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal necesariamente a una profunda reflexión y análisis del proceso penal y en particular de la función o funciones que está llamado a desempeñar en este nuevo tiempo, lo que constituye además una inmejorable ocasión para eva­ luar los mecanismos de respuesta de nuestro sistema judicial para hacer fren­ te tanto a los intereses legítimos de quienes han sido víctimas de un delito como a las demandas de protección y seguridad de la sociedad en su con­ junto ante nuevos ámbitos de criminalidad^^^*. En este sentido -como señala Salas Beteta- las víctimas no solo per­ siguen una pretensión civil en el proceso penal, por lo que mal se hace cuan­ do se restringe el rol de la víctima y se identifica su función solo con la sus­ tentación de un monto dinerario. La víctima del delito o su representante en el proceso tiene derecho a una reparación integral, esto es, que a aquella no debe de desconocérsele sus derechos en el proceso penal, pues, -confor­ me a instrumentos y jurisprudencia internacionales- la víctima tiene dere­ cho a la verdad, a la justicia y a la reparación, para lo cual la ley le debe ga­ rantizar -y las autoridades fiscales y judiciales materializar- los derechos a la información, protección física y jurídica, petición, intervención y resarci­ miento por el daño ocasionado. Como acabamos de señalar, el moderno sistema penal abandona un modelo de justicia exclusivamente punitivo, para dar paso a una justicia re­ paradora, de modo tal que la víctima tendrá derecho a una reparación inte­ gral de sus derechos, es decir no se trata solo de una reparación económica. Como bien dice Bovino^^^h “El concepto de reparación que se propone no se debe confundir con el pago de una suma de dinero. La reparación se debe entender como cual­ quier solución que objetiva o simbólicamente restituya la situación al es­ tado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima -v. gr., la de­ volución de la cosa hurtada, una disculpa pública o privada, la reparación monetaria, trabajo gratuito, etcétera-. (...)”. Ello implica que no pueden desconocerse sus derechos en el proceso pe­ nal. El reconocimiento de la víctima como sujeto procesal y la consagración

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CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. “Tutela cautelar y protección de la víctima en el proceso pe­ nal”. En: Boletín de Información del Ministerio de Justicia. Año 61, N ° 2041, Ministerio de Justicia, Madrid, 2007, p. 2828. SALAS BETETA, Christian. “Juicio previo, oral, público y contradictorio”. En: Principios fundamen­ tales del nuevo proceso penal. Percy Revilla Liaza (coordinador). Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 9. BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima en el procedimiento penal”. En: BOVINO, Alber­ to. Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1998, pp. 94 y 95.

E l derecho fundamental a la presunción de inocencia

de un amplio catálogo de derechos a su favor, son dos de los aspectos más relevantes del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal. En efecto, el Códi­ go Procesal Penal y el conjunto de las normas que integran la reforma pro­ cesal permiten al ofendido por el delito de ejercer importantes facultades sin necesidad de convertirse en parte acusadora. Asimismo, se impone al ór­ gano persecutor la función de brindar protección al ofendido por el delito. La conjugación de fines (eficacia y garantía*^*’)? a la que hacíamos alu­ sión anteriormente, forma lo que se puede denominar un verdadero garantismo penal, es decir un garantismo que propende entre otros aspectos, por un lado, una rápida y eficaz persecución y respuesta penal contra los intervinientes de un delito, y por otro lado, una efectiva protección de sus derechos, pero no solo de ellos, sino de todos los sujetos procesales, incluyendo, por ende, a la víctima, tan olvidada y maltratada por el sistema penal tradicio­ nal. Procurando con todo ello una real y palpable eficacia del sistema penal. Y es que la eficacia del sistema penal no puede ser contemplada solo desde el punto de vista del delincuente o del delito, sino que la respuesta, esto es, la acción del sistema de la justicia penal, necesariamente debe ac­ tuar sobre todos los sujetos procesales. Su eficacia deberá contemplarse des­ de la total perspectiva del conjunto, y por lo tanto, también desde el punto de vista de la víctima*^^'. Con la reforma al sistema procesal penal es insoslayable que el opera­ dor jurídico fije su atención no solo en quien es sometido a la actuación pro­ cesal penal en calidad de indiciado, imputado o acusado, sino también, con igual diligencia, y en los términos de ley, en las víctimas del hecho jurídi­ co penalmente relevante ocasionado por aquel, previniendo con ello que el

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Señala con razón Conde-Pumpido Tourón que: “Garantías y eficacia son los dos factores claves de la reforma. De un lado, el desarrollo de los derechos fundamentales (...) impone reformas que integren un sistema procesal que los respete plenamente; de otro, el incremento, e incluso la masificación, de la criminalidad, su sofisticación y el desarrollo de la criminalidad organizada aconsejan reformas tendentes a dotar el proceso de una mayor eficacia para hacer frente a estos retos, modernizando sus procedimientos probatorios y agilizando los trámites que la repuesta penal se produzca en un plazo razonable. Es decir, en un plazo proporcionado a la complejidad de la actividad delictiva enjuiciada”. (CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido. “Nuevas fórmulas para la Ley de Enjuiciamiento Criminal”. En: luris. N ° 56, La Ley, Madrid, diciembre de 2001, pp. 24-25). Cfr. DE JORGE MESAS, Luis Francisco. “La eficacia del sistema penal”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N ° XXIX. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, setiembre de 1994, p. 60. En el mismo sentido MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés. “La víctima en el proceso penal”. En: Actualidad Penal. N° 4, Madrid, 1990, p. 42, para quien la justicia penal ya no puede ni debe girar exclusivamente en torno a la persona que ha originado la crisis de convivencia y que ha hecho necesaria su actuación, sino que ha de procurar una mayor atención a quien no ha entrado voluntariamente en el sistema penal de enjuiciamiento de delitos, precisamente quien ha sufrido la agresión, por azar o al menos, sin buscarlo de propósito.

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proceso penal se convierta en una forma adicional de victimización, logran­ do por el contrario, en el contexto de las exigencias democráticas de nues­ tro sistema, un ambiente de participación activa de las víctimas para el be­ neficio de las mismas. Entonces cómo ven y cómo tratan a la víctima nuestros ordenamientos jurídicos da también la idea del propio desarrollo de los derechos y el grado de eficacia y eficiencia en su verdadera dimensión. Porque si se olvida a la víctima, por mucho que se haya castigado al delincuente el problema social indudablemente subsiste^'*”', por la insatisfacción de una de las partes, pre­ cisamente la que más sufrió con el evento delictivo. Y es que la comisión de un delito representa, antes que infracción de la ley penal, o al mismo tiem­ po que eso, la manifestación de un conflicto jurídico que deriva de un acto ilícito que ha podido producir un daño de diversa especie e intensidad, sea físico, psicológico, económico, etc. Este daño ilícito afecta, por encima de las demás personas o a la sociedad en su conjunto, a quien lo padece. Por consiguiente, la respuesta que da el Estado al ilícito penal no pue­ de desatender la doble dimensión: el conflicto entre el delincuente y la so­ ciedad, pero también el conflicto que surge entre el agresor y el agredido. El Derecho Penal -como se ha señalado- no puede limitarse a la mera respuesta represiva, sino que ha de lograr la efectiva reparación (en más am­ plia acepción) del agraviado, pues solo cuando este resulte satisfecho en el daño padecido puede decirse, y en la medida en que la reparación sea cum­ plida, que el sistema penal ha resultado eficaz. Y es que, la imposición y el cumplimiento de una pena, por grave que sea, puede que se ajuste a los dic­ tados de la ley penal, pero si se olvida a quien ha sufrido en su propia perso­ na o en sus bienes las consecuencias de la conducta criminal no se lograrán

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En este sentido Maier afirma que: el conflicto social como tal, el injusto jurídico, es único y toca, en primer lugar, los intereses reales de la víctima jurídicamente reconocidos. La víctima es, como consecuencia, un protagonista principal del conflicto social, junto al autor, y el conflicto nunca podrá pretender haber hallado solución integral, si su interés no es atendido. Al menos si no se abre la puerta para que él ingrese al procedimiento, dado que, en este punto, gobierna la autonomía de la voluntad privada. Solo con la participación de los protagonistas -el imputado y el ofendido como hipotéticos protagonistas principales- resulta racional buscar la solución del conflicto, óptimamente, esto es, de la mejor manera posible. Es por ello que todas las “Alternativas a la Justicia” o “Alternativas al Derecho o a las formas jurídicas”, que intentan transformar la justicia estatal, por ineficiente, con mecanismos informales de superación de los conflictos, conceden a la víctima un papel central en su solución pacífica. De todos modos, como ya observamos, el papel principal de la víctima es casi imposible de ignorar por la escena de reconstrucción del conflicto que representa el procedimiento penal: el ofendido es un testigo irrenunciable, la mayoría de las veces, razón por la cual, aunque se le niegue derechos, se le impone la obligación de informar en el procedimiento. (MAIER, Julio. “La víctima y el sistema penal”. En: MAIER, Julio, (compiladotes.). De los delitos y de las victimas. AdHoc, Buenos Aires, 1992, p. 220).

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abordar en su totalidad los efectos tanto sociales como personales derivados de la actuación ilícita penal y se habrá “cerrado en falso” el problema de las consecuencias jurídicas del hecho delictivo. Bajo esta perspectiva se entiende que el proceso penal acusatorio no tiene como único fin la imposición de la pena, sino -primordialmentesolucionar de la mejor manera el conflicto derivado del delito. De modo que, la legalidad y la racionalidad dan origen a la oportunidad como posibi­ lidad de orientar todo comportamiento humano, especialmente de las per­ sonas que ejercen autoridad, aplicando medidas alternativas al procedimien­ to y a la pena. Claro está, que esto tendrá lugar si en el caso en concreto, y conforme a reglas establecidas, resulta idóneo para la solución del conflicto. De acuerdo con las ideas precedentes, y atendiendo a las nuevas tenden­ cias del Derecho Procesal Penal que consideran a la víctima como un gran protagonista del proceso penal, el CPP de 2004 le reconoce ampliamente -en comparación con la normativa anterior- una serie de derechos y garan­ tías cuyo alcance y precisión deben ser desarrollados al constituir de vital importancia para un correcto y exitoso funcionamiento del sistema proce­ sal penal que se está implementando en nuestro ordenamiento jurídico. Y de esa forma tornar en real el cambio que se busca llegando a una más efi­ ciente y equilibrada resolución del conflicto penah"*^'. El proceso penal da trascendencia a aspectos tales como la participa­ ción de la víctima en las distintas etapas del proceso penal y los derechos que tienen en cada una de ellas, asimismo se da importancia a un proceso penal de mesa redonda, es decir centrado en el diálogo, el acuerdo ínter partes y la posibilidad de acudir al principio de oportunidad y a los acuerdos reparatorios, entre otros aspectos.

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Un estudio sobre los derechos de la víctima en el proceso penal peruano puede verse en nuestra monografía: VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparación civil en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pássim; así como en nuestros trabajos: “Hacia la revalorización de la víctima en el nuevo proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23; Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, pp. 241-258; “La posición de la víctima como testigo y la valoración de su testimonio en el proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 54, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2013, pp. 11-32; “La víctima del delito y su derecho a la defensa en el proceso penal”. En: Revista Jurídica Thomson Reuters. Año II, N ° 65, Thomson Reuters-La Ley, Lima, marzo de 2014, pp. 15-32; “El agraviado y su derecho a impugnar el auto de sobreseimiento ¿Una vulneración al principio acusatorio?”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 59; Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2014, pp. 38-61; “Tutela de derechos también para la víctima del delito. A propósito de la Casación N° 136-2013-Tacna”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 67, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2015, pp. 250-562; “La víctima en el proceso penal acusatorio garantista: un análisis a las facultades impugnatorias de la víctima no constituida en actor civil”. En: A. Chaparro Guerra, Ayar & A. Serrano Maíllo, Alfonso, (directores). El Derecho Penal y la Criminología. Joshua Editores, Arequipa, 2018, pp. 363-386.

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Elky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal De igual manera no puede desconocerse los derechos de la víctima en el proceso penal, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva, a la ver­ dad, a la información, protección física y jurídica, petición, participación, entre otros, procurando una reparación integral a la víctima y no solo una indemnización económica. Debe quedar claro desde ya, que con mejorar las condiciones de la víc­ tima del delito no se busca destruir el sistema de derechos y garantías que con esfuerzo en el devenir de los años se ha construido para defender al acu­ sado frente a los atropellos del poder público. Lo que ahora se busca es un sistema de garantías y derechos que amparen a la víctima no solo en rela­ ción con las consecuencias del delito, sino, también, frente a su victimario. En suma, lo que se busca es que ambos sistemas (protección al imputado y protección a la víctima) se hallen en armonía y equilibrio en un Estado res­ petuoso de los derechos fundamentales de todas las personas. II.

EL DERECHO FUNDAM ENTAL A LA PRESUNCIÓN DE IN O ­ CENCIA EN EL PROCESO PENAL DE UN ESTADO CO NSTITU­ CIONAL DE DERECHO

1.

Breve referencia al marco histórico del surgimiento del derecho a la presunción de inocencia 1.1. El proceso penal durante el Antiguo Régimen

El sistema represivo de toda Europa durante los siglos XVII y XVIII era demasiado cruel e inhumano. Los procesos penales, cuando los había, ha­ bían derivado en prácticas brutales y desproporcionadas. Asimismo, el mo­ narca absoluto que está por encima de la ley^'*^', es además juez supremo. El ejercicio de la potestad jurisdiccional, considerado desde creencias religio­ sas, era uno de los signos, o el signo por excelencia del poder supremo, de quien recibía el Rey toda su soberanía y potestad. El Rey es la ley y para­ digmáticamente el juez de la ley, y los demás jueces no son sino “delegados” suyos, oficiales creados para administrar un Derecho que emanaba directa­ mente del propio Rey. Así, pues, el juez del Antiguo Régimen es un repre­ sentante que actúa en nombre del Rey, un funcionario de la Corona, desig­ nado arbitrariamente por el Rey, y a quien el monarca asciende, traslada, suspende o retira discrecionalmente. Por lo tanto, las funciones de gobierno

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Si bien existía una división estamental con Derecho propio, lo cierto es que todo estaba sometido a un Rey, cabeza del poder, que puede sin actuar sin someterse a Derecho, en virtud del origen divino de su soberanía sobre los súbditos. El Rey no se sometía a Derecho, porque “él es la ley”.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia y administración de justicia se acumulaban en las manos de quienes, a su vez, ostentaban el control del ejército y el control económico del territorio: nobles fieles a la corona, que veían recompensada su fidelidad con este tipo de prerrogativas (nobleza terrateniente)*''^'. Téngase en cuenta que la estancia en prisión no se consideraba una pena, pues esta era más bien el lugar donde se hacinaban los acusados pendientes de juicio, los deudores insolventes, los locos, los condenados en espera de la ejecución de su sentencia, etc. La pena era un castigo físico que garantiza­ ba dolor y sufrimiento al reo. Asimismo, la detención era arbitraria y tem­ poralmente ilimitada, y respondía al derecho divino que el Rey tenía sobre la libertad de sus súbditos. En suma, el sistema procesal penal imperante en aquel tiempo, y que se prolonga hasta la época de las grandes Codificaciones, era claramente inqui­ sitivo. Ello se manifiesta, especialmente, en su carácter secreto, en la asun­ ción por parte del juez de las labores de acusación, investigación y enjuicia­ miento, en la patente desigualdad entre las partes en perjuicio del imputado y en la vigencia del sistema de prueba tasada, en el que el medio de prueba que cobraba mayor protagonismo era la confesión, que podía ser obtenida haciendo uso de la tortura. El fundamento de esto último se encontraba en la influencia del pro­ ceso canónico en el proceso penal*''''*. El imputado —que tiene la considera­ ción de presunto delincuente- es un pecador y, como tal, debe confesar su culpa, no ante Dios, sino ante la justicia de los hombres y, si para ello es ne­ cesario, se le conmina a hacerlo mediante el tormento. Esto encuentra ex­ plicación en tanto que el sistema procesal inquisitivo del Antiguo Régimen tomaba como punto de partida la presunción de culpabilidad*''^’: el tormen­ to -o , en general, cualquier medida destinada a obtener una declaración (43) (44)

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OVEJERO PUENTE, Ana María. Régimen constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Tesis doctoral. Universidad Carlos III de Madrid, Getafe, 2004, pp. 9 y 10. Lo delictivo se mezclaba con lo pecaminoso, y la Iglesia intervenía en cualquier asunto público, con­ virtiendo en un problema de fe tanto el sistema probatorio, como la respuesta de la represión estatal. Se decía que era peor la consecuencia religiosa que un delincuente debía sufrir por la comisión del delito, que la propia muerte, pues la comisión de un pecado públicamente declarada excluía al reo de la sociedad donde se movía. Este fenómeno siguió siendo característico entre la población aún a fines del S. XVIII. La revolución liberal racionalista y de la ilustración, solo afectaba a las élites inte­ lectuales. Véase; OVEJERO PUENTE, Ana María. Régimen constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Tesis doctoral. Universidad Carlos III de Madrid, Getafe, 2004, p. 11. Cfr. ASÚA BATARRITA, Adela. “Reivindicación o superación del programa de Beccaria”. En: £/ pensamiento penal de Beccaria: su actualidad. Universidad de Deusto, Bilbao, 1990, p. 12. TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción de inocen­ cia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 7, N ° 20, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1987, pp. 12 y 13.

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autoinculpatoria que pudiera servir para fundamentar por sí sola una sen­ tencia de condena- no era sino la consecuencia de la existencia de una serie de prejuicios acerca de la culpabilidad del imputado. Muestra de ello es que la confesión solo tenía valor probatorio cuando era inculpatoria, siendo en este caso la prueba decisiva, pero no se le otorgaba valor alguno cuando el reo mantenía su inocencia. Incluso en este caso no se eliminaba totalmente la posibilidad de condena, ya que era suficiente justificarla sobre la base de meras sospechas de culpa*"^^*. Es precisamente en este aspecto donde se han producido uno de los avances más importantes de nuestro sistema procesal: el establecimiento de normas que impiden que el procesado sea obligado a colaborar en la averi­ guación de los hechos, puesto que se presume que es inocente del delito que se le imputa) “denunciaba” la manera como el proceso penal inquisitivo se condu­ cía para el imputado, señalando que se presuponía la culpabilidad de este salvo prueba en contrario, de tal manera que, si dicho sujeto pretendía elu­ dir la condena, le era necesario probar su inocencia, situación contraria a una elemental idea de justicia. En contra del parecer de aquella época, el Marqués de Beccaria -entre otras opiniones trascendentales-*^^* sostuvo que: “Un hombre no puede ser llamado culpable antes de la sentencia del juez; ni la sociedad puede quitarle la protección pública sino cuando se haya de­ cidido que violó los pactos con los que aquella protección le fue acorda­ da. ¿Cuál es, pues, el derecho, sino el de la fuerza, que concede poder a un juez para aplicar una pena a un ciudadano mientras se duda si es cul­ pable o inocente? No es nuevo este dilema: o el delito es cierto o incierto; si es cierto, no le corresponde otra pena que la establecida en las leyes, y los tormentos son inútiles en tal caso, como inútil es la confesión del reo; si es incierto, no se debe atormentar a un inocente, porque tal es según las leyes un hombre cuyos delitos no están probados”*^^*.

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Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, fue un literato, filósofo, jurista y economista italiano, publicó su más ttascendental obra a la que hacemos referencia: Dei delitti e delle pene en 1764, un breve escrito que tuvo mucho éxito en toda Europa, particularmente en Francia, donde obtuvo el aprecio entusiasta de los filósofos enciclopedistas. La primera edición apareció en forma anónima, en Livorno. La razón que justifica que Beccaria no diera su nombre y publicara en lugar distinto al de su residencia habitual esta obra, se debe, quizás, al temor de ser enjuiciado por la Inquisición, por los conceptos que vierte y las ideas que sostiene. La importancia de esta obra reside no tanto en la novedad de sus planteamientos, sino en la habilidad del autor para recoger de forma clara y sistemática los fundamentos sobre los que asentar una nueva legislación criminal de acuerdo con las exigencias del pensamiento humanista ilustrado de su tiempo. Sobre el contexto en que apareció la obra de Beccaria véase CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. “Beccaria y su obra”. En: BECCARIA, Cesare. Tratado de los delitos y de las penas. Heliasta, Buenos Aires, 1993, p. 9 y ss. Como pone de relieve García Pablos de Molina, Beccaria critica la irracionalidad, la arbitrariedad y la crueldad de las leyes penales y procesales del siglo XVIII, residuo anacrónico muchas de ellas de preceptos históricos obsoletos. Y, partiendo de la idea del contrato social, fundamenta el principio de legalidad de los delitos y de las penas, la conveniencia de una política de prevención del crimen, y su teoría utilitarista del castigo. Beccaria, que se declaraba discípulo de Montesquieu, basa su ale­ gato contra el sistema penal de la Monarquía Absoluta en la teoría del contrato social. Este sella el origen de la sociedad civil, de la autoridad y del principio de derecho a castigar. (GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 422). BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Traducción de Antonio de las Casas, edición facsimilar de la edición Príncipe, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 246. Debemos remarcar que en esta obra no se encuentra ningún capítulo dedicado a la presunción de inocencia o a su defensa, sino solo alusiones dispersas como la que acabamos de anotar, por ello correctamente se puede decir que lo que hace Beccaria será sentar las premisas de lo que después se denominará “presunción de inocencia

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El impacto de las ideas del Marqués de Beccaria*^^* propició el necesa­ rio cambio del sistema liberal de su tiempo*^*), y la adecuación del sistema de justicia de la época, al grado de prohibirse el tormento en el año de 1780, con motivo del interés de Luis XVI respecto del tema. Con su libro el Marqués de Beccaria no solo se une a la denuncia de la barbarie en la que se había convertido el sistema penal, documenta la ar­ bitrariedad de los magistrados con poder para encarcelar a su voluntad, o la injusta identificación a la que se había llegado en la práctica, para todos, entre el sospechoso, inocente y el criminal condenado etc., sino que se con­ vierte en el autor de referencia para entender el movimiento reformista y la nueva concepción del Derecho Penal (sustantivo y procesal). La fama y aceptación de la obra del autor italiano fueron unánimes en toda Europa y, por lo tanto, también en la Francia revolucionaria. Autores como D’Alembert, Diderot, Malesherbes, Condorcet o el propio Voltaire, en una segunda etapa, glosaron, comentaron y explicaron la pequeña obra de Beccaria. El elemento común en todos ellos fue la defensa de las ideas hu­ manitarias y la crítica del sistema penal desde un punto de vista utilitarista. Todos ellos partieron de los mismos postulados que llevaron a Rousseau a la teorización del pacto social y el concepto de Ley, y admitieron la necesi­ dad del principio de separación de poderes de Montesquieu como requisito

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Su obra (De los delitos y de las penas) ni bien aparecida adquirió amplia resonancia y dio a su autor una gran popularidad en todo el mundo civilizado. Cinco ediciones, ya con el nombre de Beccaria, aparecieron de inmediato en Italia. La primera traducción hecha al francés se debe al abate Andrés Morellet, y fue impresa en París, en 1776. Siete ediciones en el mismo año dan una idea aproximada de la resonancia que obtuvo en Francia la obra de Beccaria. Rápidamente, en todas las capitales europeas, se extendió el nombre de Beccaria. Dei delitti e delle pene era traducida, casi de inmediato a su aparición en Italia, al alemán, inglés, francés, holandés, griego y castellano. En 1803 aparecía la traducción rusa. Reimpresa múltiples veces, esta obra tuvo amplia resonancia, incluso en Estados Unidos de América, en donde se hizo otra edición en inglés, en Filadelfia. Es importante recordar que, en el siglo XVIII, la teoría política tuvo su concentración en Francia, aunado a que la filosofía y la ciencia habían sido relativamente autónomas; al convertirse el cartesia­ nismo en una especie de escolasticismo, fue deliberadamente suplantado por la filosofía de Locke y la ciencia de Newton. Esto permitió que el antiguo ideal de una norma fundamental que la Francia del siglo XVI había compartido con toda Europa y que tenía aún la suficiente vitalidad para encontrarse casi en pie de igualdad con la soberanía en la filosofía de Bodino, había perdido todo significado concreto en la monarquía de Luis XIV. Para Prieto Sanchís el siglo XVIII aportó algo original tanto en el plano especulativo, como en la práctica, “(...) pues cabe decir que una buena parte de las ideas y valores que siguen procurando algún punto de humanidad y civilización a nuestro mundo contemporáneo, por más que tuvieran un origen más antiguo, se forjaron en el siglo XVIII: los derechos humanos, el constitucionalismo, la democracia política y el gobierno representativo, el cosmopolitismo e incluso la solidaridad, cuyo precedente bien puede rastrearse en la venerable filantropía y desde luego también el garantismo penal que representa la más fecunda proyección a nuestros días de la filosofía jurídica ilustrada”. (PRIETO SANCHÍS, Luis. La filosofía penal de la Ilustración. Serie Derechos y Garantías. N° 17. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 8).

El derecho fundamental a la presunción de inocencia previo a cualquier reforma. Todos, de nuevo, en sus escritos analizan los mismos temas que del delito y de las penas ya había resuelto: el pensamien­ to abolicionista; la utilidad o la preferencia de penas alternativas como tra­ bajos forzados, o cadena perpetua; el coste para el Estado de la imposición de un nuevo sistema penal etc. En obras como, por ejemplo, el Comentario sobre el libro “de los delitos y de las penas” por un abogado de provincias, publicado en 1769, Voltaire, además de explicar el pensamiento de Becca­ ria lo ilustra con los últimos y más recientes escándalos judiciales franceses. Malesherbes, sin embargo, se detiene en el" tema del abolicionismo y de las penas alternativas, y en el de la arbitrariedad judicial, aportando, como no­ vedad, el punto de vista práctico de un magistrado en ejercicio. En definiti­ va, entre 1770 y 1790, el debate doctrinal sobre la reforma del sistema judi­ cial y en concreto de la justicia penal estaba en pleno apogeo. Por tanto, se puede concluir que la ilustración había cambiado la acti­ tud respecto al “acusado-condenado-culpable” partiendo de una novedosa idea de la dignidad humana. El nuevo talante se manifiesta, más que en prin­ cipios o formulaciones jurídicas, en una nueva visión humanista del acusa­ do; en una desconfianza hacia el sistema procesal inquisitivo; y en un claro rechazo del arbitrio de todos aquellos que actuaban investidos del poder de juzgar. Los tópicos de la época se resumirán en leyes penales suaves; casti­ gos sí pero solo los estrictamente necesarios para el bien de la sociedad; no a la tortura y a la pena de muerte; crítica del sistema penitenciario; volun­ tad de regenerar al delincuente, y crítica del sistema probatorio. En todo este proceso reformista, desde sus inicios hasta los primeros reflejos legislativos, el debate afectó a dos puntos esenciales: Por un lado, las penas, es decir la definición y concepto de la sanción penal. En concre­ to, qué tipo de penas deberían imponerse, de acuerdo a qué fines, y a través de qué tipo de normas. Por otro lado, el procedimiento criminal, en con­ creto, la defensa de un nuevo proceso acusatorio, frente al cruel proceso in­ quisitivo anterior. Por otro lado, pero sobre la base de las ideas de Beccaria y, en general, del pensamiento iluminista, a finales del siglo X IX apareció en Italia lo que posteriormente se ha llamado Escuela Clásica un importante movimiento jurídico que encarnaba la lucha contra el sistema procesal del Antiguo Ré­ gimen. A esta corriente se le atribuye, como señala Illuminati, el desarro­ llo científico de la presunción de inocencia. Afirma este autor que, si bien el iluminismo “puso la primera piedra” en la evolución teórica de las garan­ tías procesales del imputado, entre ellas, la presunción de inocencia, lo hizo

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partiendo de meras intuiciones que hasta la mitad del siglo X IX no fueron enmarcadas en una teoría sistemática acerca del proceso penal. En síntesis, puede afirmarse que con Carrara la presunción de inocen­ cia alcanzó su máxima amplitud, pues, en concordancia con sus ideas, toda norma y momento relativos al proceso penal encuentran su fundamento, pre­ cisamente, en la protección del estado de la inocencia'^^>. Las proclamas garantistas lanzadas por la Escuela Clásica encontraron la rápida respuesta de juristas que se alinearon en una corriente contrapues­ ta, y que fue conocida como Escuela Positiva. Ferri, máximo exponente de este movimiento, si hien acepta ciertos postulados de la Escuela Clásica, ta­ les como el respeto a los derechos del individuo frente al Estado, el princi­ pio de legalidad o la abolición de las penas corporales, entiende que algunos otros han llevado a situaciones desastrosas insostenibles, principalmente por lo que se refiere al gran aumento de la criminalidad y a la falta de un trata­ miento adecuado de los delincuentes.

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CARRARA, Francesco. Opúsculos de Derecho criminal. Vol. V, traducción de José J. Ortega Torres y Jorge Guerrero. Temis, Bogotá, 1980, pp. 10-15. VEGAS TORRES, Jaime. Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. La Ley, Madrid, 1993, p. 23.

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A pesar de este firme rechazo a un reconocimiento amplísimo de la pre­ sunción de inocencia, lo cierto es que la oposición de la Escuela Positiva no fue tan radical como para negarle algún valor, si bien establece dos tipos de límites a su aplicación, que se podrían denominar objetivos y subjetivos. En cuanto a los límites de carácter objetivo, en primer lugar, aunque Eerri admite la posibilidad de reconocerle esta garantía al imputado, entiende que una vez declarada en primera instancia la culpabilidad del acusado no tiene sentido al­ guno hablar de presunción de inocencia. De este modo, rechaza la posibilidad de que el condenado por una sentencia que todavía no ha alcanzado firmeza pueda permanecer en libertad durante la sustanciación de los correspondien­ tes recursos. En segundo lugar, entiende que no es aplicable la presunción de inocencia en los casos de delitos flagrantes ni cuando el imputado ha confe­ sado su participación en los hechos y dicha confesión viene corroborada por otros indicios. Respecto a las limitaciones subjetivas —esto es, las relativas a la persona del imputado-, Eerri entiende que no se debe reconocer el derecho a la presunción de inocencia a los reincidentes ni a quienes resulten peligrosos. La principal crítica que puede dirigirse a la Escuela Positiva es, como señala Vázquez Sotelo, que, aunque persigue el ideal de un proceso penal eficaz en orden a la represión de la delincuencia, dicho modelo no respon­ de a lo que hoy se entiende por “proceso eficaz”. Por el contrario, la idea de eficacia está unida a la necesidad de compatibilizar la persecución del delin­ cuente con las garantías fundamentales que asisten a los ciudadanos. Tén­ gase en cuenta que la adopción de un determinado modelo procesal de re­ ferencia es, en última instancia, una elección política acerca del régimen de garantías que debe asistir al imputado, de modo que en el Estado de Dere­ cho solo es posible optar por un modelo acusatorio que otorgue la debida protección a los derechos del imputado, poniéndose así de manifiesto la re­ lación existente entre formas de Estado y formas de proceso. Por el contra­ rio, en los Estados en los que las relaciones entre los individuos y el Estado se desequilibran a favor de este último, desaparecen las garantías del impu­ tado para dejar paso a un sistema procesal inquisitivo. 1.3. El surgimiento del Estado de Derecho y la positivización de los derechos del hombre y del ciudadano En Europa la sociedad estamental, señorial y bajo el imperio de la mo­ narquía absoluta fue dando paso a una nueva organización social, económi­ ca y política en un proceso que se desarrolló durante las últimas décadas del siglo VIII (caso de Francia) o a lo largo de los primeros decenios del siglo X IX en el resto de Europa, en tanto estos cambios no operaron de la misma manera ni al mismo tiempo en todos los países, pero terminaron por impo­ nerse en todos ellos durante el siglo XIX.

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Dentro de esta evolución, un hito trascendental lo contribuyeron la Re­ volución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciuda­ dano, que originaron el paradigma del Estado legal de Derecho. En Europa, el Estado de Derecho es la forma de Estado que nace de la Revolución Francesa, cuyo objetivo había sido garantizar la libertad y la igualdad de los ciudadanos y acabar con los privilegios del clero y de la no­ bleza. Este programa se lleva a cabo mediante el reconocimiento de un catá­ logo de derechos y libertades de los ciudadanos, las Declaraciones de dere­ chos y mediante una determinada forma de organizar el Estado; separación de poderes y sumisión del poder al Derecho para garantía de los derechos. Ahora bien, una serie de motivos políticos (entre los que jugó un papel im­ portante la existencia de monarquías), unido a la ideología “legalista” que concebía a la ley como norma esencialmente justa, impidieron que en Euro­ pa se desarrollara la idea de Constitución como norma jurídica vinculante para todos los poderes y de separación de poderes como principio para limi­ tar el potencial abuso de cualquiera de ellos. La sumisión del poder al De­ recho (el Estado de Derecho) se construye sobre la concepción unitaria de la soberanía como poder legibus solutus, de manera que la ley, expresión de esa soberanía, queda al margen de cualquier límite o control*®^’. El Estado de Derecho se configura como Estado legislativo, y más que de principio de legalidad, en sentido amplio, cabe hablar de imperio de la ley en sentido estricto: de un lado, las Constituciones terminaron siendo meras cartas políticas y los proclamados derechos constitucionales solo tendrían eficacia jurídica en la medida en que la ley los reconociera y con el alcance que la ley les diera, de manera que no constituirían un límite a la legislación; de otro, el consagrado principio de separación de poderes no supuso la ar­ ticulación de un sistema de frenos y contrapesos recíprocos, sino simple y llanamente la subordinación al legislativo de los otros poderes. En suma, el Estado de Derecho se desarrolla en Europa como Estado legislativo de de­ recho, y significa (solo) la sumisión de la Administración y del juez a la ley, que, por cuanto norma general y abstracta y expresión de la voluntad gene­ ral, es también garantía de justicia*®"*’.

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GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de Derecho”. En: GASCÓN ABELLAN, Marina y GARCIA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Serie Derecho & Argumentación, N° 3. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 16. GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de Derecho”. En: GASCÓN ABE­ LLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Oh. cit., p. 17.

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La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue apro­ bado por la Asamblea Nacional el 1 de octubre de 1789, fecha en la que le fue presentada al Rey Luis XVI quien, tras aceptarla, procedió a su promul­ gación el 3 de noviembre de 1789. La importancia de esta Declaración, además de su claro contenido ra­ cionalista y universalista, radica en constituir el “acta de defunción del An­ tiguo Régimen y, al mismo tiempo, la “partida de nacimiento” del Estado de Derecho. El rasgo más característico de esta declaración fue establecer un verda­ dero “legicentrismo” que luego fue confirmado por el artículo 3 de la Consti­ tución francesa, del 3 de setiembre de 1791, que señalaba: “No hay en bran­ d a autoridad superior a la ley”. El artículo segundo de la Declaración consagra como derechos natu­ rales e imprescriptibles del hombre la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Dentro de estos, la seguridad se traduce en una serie de garantías penales y procesales que se desarrollan, más adelante, en los artículos sétimo, octavo y noveno y que aun constituyen los principios básicos de la legislación penal y procesal penal de los Estados modernos y contemporáneos. El artículo noveno de esta Declaración consagra la presunción de ino­ cencia, constituyéndose en el primer cuerpo normativo que establece expre­ samente dicha garantía: “Se presume que todo hombre es inocente hasta que haya sido declarado culpable; si se juzga que es indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea el necesario para asegurarse de su persona, debe ser severamente reprimi­ do por la ley”. Esta norma pasó luego a constituir el artículo 13 de la Constitución francesa de 1793, pero con una ligera vanante en su redacción, a saber: “Como todo hombre es presuntamente inocente hasta que haya sido decla­ rado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea ne­ cesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley”. Esta variante de redacción no parece menor, en tanto dota a la garan­ tía de un cierto carácter incidental al no declararla de manera directa, son que lo hace vinculándola estrechamente a la detención. Con ello es posible concluir, que tanto la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu­ dadano cuanto más claramente la Constitución francesa de 1793, conciben

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a la presunción de inocencia esencialmente como una regla de tratamien­ to del imputado mientras pende el juicio, en términos de evitar su privación de libertad y de ser esta necesaria, evitar también todo apremio ilegítimo o innecesario 65 (

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1.4. El advenimiento del paradigma del Estado constitucional, la uni­ versalización de los derechos humanos y el reconocimiento de la presunción de inocencia en los tratados internacionales Como hemos anotado en las páginas precedentes, la doctrina liberal y el iusnaturalismo racionalista de la ilustración constituyeron el fundamento ideológico y filosófico que condujo al fenómeno de la positivización de los derechos fundamentales a través de la promulgación de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y de su posterior incorporación en los diversos textos constitucionales europeos. Si bien aquellas primeras positivizaciones de los derechos humanos cons­ tituyen antecedentes mediatos del fenómeno de la internacionalización de los mismos, lo cierto es que las causas inmediatas del mismo derivaron de acontecimientos históricos muy específicos y más concentrados en el tiempo. En efecto, la internacionalización de la protección de los derechos hu­ manos, entendida como el proceso caracterizado por la incorporación y pro­ moción del respeto y reconocimiento del ser humano como ciudadanos del mundo en los tratados internacionales, constituye un hecho histórico recien­ te que suele situarse generalmente en las postrimerías de la II Guerra Mun­ dial, cuyo fundamento inmediato fue la reacción de las potencias vencedo­ ras de los Aliados en contra de los crímenes protagonizados por los Estados miembros del Eje antes y durante la guerra. Fruto de estas contingencias históricas se estrecharon las relaciones en­ tre Estado democrático de derecho y el respeto y protección de los derechos de las personas, con lo cual se da origen al Estado constitucional de Derecho. Son Estados constitucionales aquellos donde, junto a la ley, existe una Constitución democrática que establece auténticos límites jurídicos al poder para la garantía de las libertades y derechos de los individuos y que tiene, por ello, carácter normativo: la Constitución (y la carta de Derechos que in­ corpora) ya no es un trozo de papel o un mero documento político, un con­ junto de directrices programáticas dirigidas al legislador, sino una auténtica

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Véase, VEGAS TORRES, Jaime. Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal. La Ley, Madrid, 1993, p. 19.

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norma jurídica con eficacia directa en el conjunto del ordenamiento; y ade­ más, por cuanto procedente de un poder con legitimidad “cualificada” (el poder constituyente) es la norma “más alta”, por lo que también la ley que­ da sometida a la Constitución, que se convierte así en su parámetro de vali­ dez. En otras palabras, como consecuencia de la “fundamentalidad” de sus contenidos y de la especial legitimidad de su artífice, el Estado constitucio­ nal postula la supremacía política de la Constitución y, derivadamente, su supremacía jurídica o supralegalidad. Precisamente resaltando esta nota de supralegalidad suele decirse que el Estado constitucional es un estadio más de la idea de Estado de Derecho; o mejor, su culminación: si el Estado legislativo de derecho había supuesto la sumisión de la Administración y del juez al Derecho, y en particular a la ley, el Estado constitucional de Derecho supone que también el legislador viene sometido a Derecho, en este caso la Constitución. Podría decirse, pues, que el Estado constitucional de Derecho, incorpora, junto al principio de lega­ lidad, el principio de constitucionalidad*®*’. Uno de los rasgos que mejor definen el Estado constitucional de Dere­ cho es la orientación del Estado a la protección de los derechos al margen (o incluso por encima de la ley; ya no eficacia de los derechos en la medida y en los términos marcados en la Ley, sino eficacia de los derechos en la me­ dida y en los términos establecidos en la Constitución**^*. Bajo esta perspectiva se fue dando la internacionalización de los dere­ chos humanos. Veamos los diversos instrumentos que se han ocupado de esta materia, centrándonos en el objeto de nuestro estudio: la presunción de inocencia. Así, en el ámbito mundial tenemos a la Declaración Universal de los De­ rechos Humanos, aprobada por Resolución N ° 217 A (III) de la Asamblea General de Organización de las Naciones Unidas, de fecha 10 de diciembre de 1948, la que en su artículo 11 número 1, dispone: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su ino­ cencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en jui­ cio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

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GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de Derecho”. En: GASCÓN ABELLAN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Ob. cit., pp. 21 y 22. Ibídem, p. 23.

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El derecho fundamental a la presunción de inocencia Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, apro­ bado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas por Resolución N° 2 200 (XXI), del 16 de diciembre de 1966, el cual en su artículo 14.2 señala: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su ino­ cencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley”. Más recientemente tenemos al Estatuto de la Corte Penal Internacio­ nal, aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Ple­ nipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional (documento A/CONF. 183/917), celebrada en Roma del 15 de junio al 17 de julio de 1998. El artículo 66 de su parte VI, dispone: “Presunción de inocencia: 1. Se presumirá que toda persona es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad ante la Corte de conformidad con el derecho aplicable. 2. Incumbirá al fiscal probar la culpabilidad del acu­ sado. 3. Para dictar sentencia condenatoria, la Corte deberá estar conven­ cida de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable”. En el ámbito europeo nos encontramos con el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales, adoptado por los Estados miembros del Consejo de Europa en Roma, el 4 de noviembre de 1950 y sucesivamente enmendado por Protocolos Adicio­ nales. Su artículo 6, subtitulado “derecho a un proceso equitativo”, estable­ ce en su apartado segundo: “Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”. También se cuenta en dicho continente con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000 por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión Europea, cuyo texto fue adaptado el 12 de diciembre de 2007, incluye expresamente el derecho a la presunción de inocencia en su artículo 48.1, el cual señala que: “Todo acusado se presume inocente mientras su culpabilidad no haya sido declarada legalmente”. Mientras tanto en el Continente africano podemos hacer mención a la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada por la Asamblea de la Organización de la Unidad Africana celebrada en Nairobi, Kenia, en 1981, la que en su artículo 7.1., inciso b) sostiene:

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“Todo individuo tiene derecho a que sea visto su caso, lo cual implica (...) el derecho a ser considerado inocente hasta que un tribunal competente demuestre su culpabilidad”. Mientras tanto en el ámbito americano tenemos a la Declaración Ame­ ricana sobre Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá por Reso­ lución X X X de la Organización de Estados Americanos, durante la IX Con­ ferencia Internacional Americana celebrada del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948. Su artículo XXVI, en lo pertinente, dispone: “Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocente, has­ ta que se pruebe que es culpable”. Igualmente hallamos a la Convención Americana sobre Derechos Hu­ manos, llamada también Pacto de San José de Costa Rica, suscrita en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, entrando en vigor el 18 de 1978. Su artículo 8.2, señala: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su ino­ cencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. 1.5. La positivización de la presunción de inocencia en el ordenamiento jurídico peruano Refiere Reyna Alfaro que, en nuestro país, el contenido de la presun­ ción de inocencia se encontraba ya esbozado en el Proyecto de Código Pe­ nal de Manuel de Vidaurre en las Leyes 37 y 58. La primera ley señalaba: “Ningún crimen se presume”, mientras la segunda precisaba: “Más vale de­ jar impune el delito, que castigar al inocente”*®*’. Actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, la presunción de ino­ cencia se encuentra regulado en el artículo 2, numeral 24, literal e) de la Constitución Política*®^’; asimismo, en el CPP de 2004 que, a diferencia de

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REYNA ALFARO, Luis. Miguel. Manual de Derecho Procesal Penal. Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 302. (69) Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 24.- A la libertad y seguridad personales. En consecuencia: (...) e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su respon­ sabilidad. (...).

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E l d e r e c h o FLnSIDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

SUS antecesores, lo reconoce expresamente en el artículo II.l de su Título Preliminar*^“’.

El reconocimiento de dicha garantía en el campo del proceso penal, constituye un punto de referencia para verificar el equilibrio relativo alcan­ zado, o en todo caso buscado, entre el interés estatal en el descubrimiento y sanción de los delitos y el respeto a las libertades y derechos fundamenta­ les de la persona. Intereses, que no son contrapuestos,* sino más bien complementarios, en tanto el Estado debe garantizarlos bajo el presupuesto de que no hay li­ bertad plena sin seguridad, ni seguridad real si se atenta arbitrariamente contra la libertad. Entonces, el punto problemático gira en torno a buscar un equilibrio que satisfaga ambos fines*^^’, por lo que la prevención general, que en sus distintas formas de aparición sirve a la afirmación del Derecho y a su mantenimiento, tiene que estar siempre limitada por la exigencia de li­ bertad ciudadana*^^’. En tal sentido, el proceso penal se asienta en una actividad del poder público tendente al descubrimiento de los delitos, identificación de los res­ ponsables y aplicación de las consecuencias jurídicas de la infracción penal. Pero, a la vez, este proceso se constituye -en un Estado constitucional de Derecho- en un instrumento para la salvaguarda de las garantías del ciuda­ dano frente a la imputación penal. Por lo tanto, es al mismo tiempo un me­ dio necesario para el castigo del delincuente y para la protección social, y un medio de autocontrol o limitación del poder punitivo del Estado*^*’ en

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Código Procesal Penal de 2004 Artículo 11 1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos se requiere de una suficiente . actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. (71) Debemos reconocer, sin embargo, que el equilibrio de estos intereses es la tarea más difícil asignada al sistema penal. Así, se ha llegado a decir que dicho conflicto resulta inmanente al Derecho Penal, de modo que respetar los derechos del individuo delincuente, garantizando al mismo tiempo los derechos de una sociedad que vive con miedo -a veces real, a veces supuesto- a la criminalidad, constituye una especie de cuadratura del círculo que nadie sabe cómo resolver. La sociedad tiene derecho a proteger sus intereses más importantes, recurriendo a la pena si es necesario; el delincuente tiene derecho a ser tratado como persona y a no quedar definitivamente apartado de la sociedad. Véase: MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y control social. Fundación Universitaria de Jerez, Jerez, 1985, p. 124 y ss. (72) ROXIN, Claus. “La evolución del Derecho Penal y la Política Criminal en Alemania tras la Segunda Guerra Mundial”. Traducción de Carmen Gómez Rivero. En: ROXIN, Claus. La evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 121. (73) Cfr. FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael. “Garantías constitucionales del proceso penal”. En: Re­ vista del Centro de Estudios Constitucionales. N ° 6. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 57.

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aras de resguardar los derechos fundamentales de la persona; por tal razón, el proceso penal constituye un Derecho constitucional aplicado‘^'^> o dicho gráficamente es el “sismógrafo de la Constitución”*^^’. Por ello existen y deben respetarse las garantías constitucionales del proceso penal*'^®’, dentro de las cuales encontramos a la presunción de ino­ cencia, la cual gira en torno a la idea de que toda persona acusada de una infracción jurídica sancionable, es inocente mientras no se pruebe lo contra­ rio (es decir, la culpabilidad). En esta parte de nuestro trabajo estudiaremos esta garantía, pilar bási­ co de un proceso penal respetuoso del diseño constitucional, como preten­ de serlo el proceso penal acusatorio que busca implantarse en nuestro orde­ namiento jurídico a través de la reforma procesal penal que se viene dando en nuestro país. El análisis del sentido y alcance de esta garantía, resaltando su impor­ tancia en el proceso penal de bases constitucionales, resulta trascendental sobre todo cuando existen voces que sostienen que la presunción de inocen­ cia constituye un punto “neurálgico” del sistema penal liberal, por cuanto su imposición puede suponer una disminución de la eficacia de este*^^’, afir­ maciones que mal entendidas podrían restarle operatividad a este principio (74)

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AMBOS, Kai. “¿Reconocimiento mutuo versus garantías procesales? Traducción de Montserrat de Hoyos Sancho. En: HOYOS SANCHO, Montserrat (Coordinadora). El proceso penal en la Unión Europea: garantías esenciales. Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 25. En este sentido, y con anteriori­ dad, VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 313, ha dicho, con razón, que el Derecho Procesal Penal no hace más que reglamentar o dar vida práctica a los dogmas constitucionales. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor de la 25^ edición alemana. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 10. Garantías que son entendidas como “el cúmulo de principios, derechos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitución y, lato sensu, por los tratados internacionales, que tienen por fina­ lidad otorgar al imputado un marco de seguridad jurídica y, en última instancia, mantener un equi­ librio entre la llamada búsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del imputado”. (CARO CORIA, Dino. “Las garantías constitucionales del proceso penal”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano-2006. Tomo II, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2006, p. 1028). Este aspecto es resaltado por REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004. 2“ edición, Grijley, Lima, 2011, p. 245: “Se ha dicho del principio de presunción de inocencia ‘que constituye un punto neurálgico del sistema del Derecho Procesal Penal liberal’. Y resulta ser justamente ‘neurálgico’ porque la imposición de este principio procesal puede suponer una disminución de la eficacia del sistema penal”. COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Garantías constitucionales del debido proceso penal. Presunción de inocencia”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano-2007. Tomo I, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2007, p. 346. “Hoy estamos enfrentados a un profundo dilema que la doctrina deberá considerar al estudiar los efectos que ha provocado el principio de inocencia en los resultados de la aplicación de los nuevos procedimientos penales, que a los ojos de muchos se muestran como protectores del inculpado, y decidir si ellos son los responsables de la delincuencia en el mundo”.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia para lograr una mayor efectividad de la persecución penal, aun a costa de vulnerar arbitrariamente derechos fundamentales de la persona, consiguien­ do con ello únicamente una mayor inseguridad jurídica, y una deslegitima­ ción del poder estatal. Ante ello, debemos enfatizar que el respeto a la presunción de inocen­ cia conforme a su consagración constitucional no implica renunciar a un proceso penal eficaz; por el contrario -como indica Vásquez Sotelo- se en­ tiende que la eficacia de este, deriva ahora de su carácter de medio civili­ zado de persecución y represión de la delincuencia; civilizado en tanto res­ peta los derechos y libertades básicas de los ciudadanos, lo que lo convierte en un proceso con todas las garantías*^*’, y es que el proceso penal basado en la Carta Fundamental combina eficacia y respeto a los derechos de las personas*^^’. Por todo ello, debe formarse conciencia**”’ en torno a la nece­ sidad de buscar un equilibrio racional entre, por un lado, el descubrimien­ to de los delitos y la sanción a los autores y partícipes de los mismos y, por el otro, el respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso, entre ellos el imputado, así como también de los que le asisten a la víctima del hecho punible. 2.

Acerca de su denominación y su contenido conceptual: la presunción de inocencia como derecho fundamental

El origen de la expresión “presunción de inocencia”**^’ probablemente se encuentra en el artículo IX de la Declaración de los Derechos del Hom­ bre y del Ciudadano: “tout homme étant presumeé innocent (...)”. No obstante, dicha expresión ha sido objeto de crítica prácticamen­ te unánime desde el punto de vista de la técnica jurídica, ya que en sentido

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VÁSQUEZ SOTELO, José. “La presunción de inocencia”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N “ V- Los principios del proceso penal y la presunción constitucional de inocencia. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, pp. 115 y 116. En este sentido, ASENCIO MELLADO, José María. “Cien años de Derecho Procesal en España”. En: El Derecho español en el siglo XX. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000. p. 321. COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Garantías constitucionales del debido proceso penal. Presunción de inocencia”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007. Tomo I, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2007, p. 346. Para algunos autores, la presunción de inocencia como principio, es decir como idea en la que se sostiene la decisión de los juzgadores de absolver al justiciable cuando no se pruebe plenamente su culpabilidad, tiene antecedentes históricos remotos como el Digesto, que al prescribirla Nocetem absolvere satius est quam inocentem damniri (Dedo), es preferible absolver a un culpable que conde­ nar a un inocente. Cfr. ROMERO ARIAS, Esteban. La presunción de inocencia. Estudio de algunas consecuencias de la constitucionalización de este derecho fundamental. Aranzadi, Pamplona, 1985, p.

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correcto no se trata de una presunción, concebida esta última como deducción de una consecuencia a partir de un hecho base. En esa línea se ha dicho que: “Presunción, en sentido estricto, es la afirmación jurídica de un ‘hecho consecuencia’ a partir de un ‘hecho base’ con el que guarda una relación lógica, o bien una relación establecida por el legislador que, a partir de uno, afirma otro admitiendo o no prueba en contrario. Pero en la presun­ ción de inocencia no estamos deduciendo hecho alguno, ni a través de re­ glas lógicas ni a través de reglas jurídicas. Estamos, simplemente, esta­ bleciendo una situación legal del imputado en el proceso penal como una verdad interina, que se mantiene hasta tanto no sea sustituida por la sen­ tencia de condena”.

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El derecho fundamental a la presunción de inocencia fundamentales, evitando de ese modo que pueda producir cualquier tipo de efectos perniciosos en el proceso. Esta exclusión alcanza no solo a las pruebas que directamente bayan sido obtenidas violando derechos fundamentales, sino también a aquellas que derivan de las primeras, esto es lo que se conoce como la teoría de los frutos del árbol envenado y constituye la plasmación de la eficacia refleja de la prueba ilícita. 3.2,4. Como regla de juicio

*

Finalmente, la presunción de inocencia actúa como regla de juicio para aquellos casos en los que el juez no ha alcanzado el convencimiento suficien­ te para dictar una sentencia, ni en sentido absolutorio ni en sentido conde­ natorio; esto es, “cuando se encuentra en estado de duda irresoluble” debe optar por absolver al procesado. Esto en aplicación del mandato constitu­ cional del principio del in dubio pro reo. Aquí estamos ante la siguiente situación: cuando tras la valoración de la prueba practicada con todas las garantías (esto es, cuando ha sido supe­ rada la presunción de inocencia desde el punto de vista de su función como regla probatoria), el resultado que de ella se deriva no es concluyente y, por lo tanto, impide que el órgano judicial resuelva conforme a él. En estos ca­ sos, la duda -como consecuencia de una actividad probatoria de cargo in­ suficiente- debe resolverse a favor del acusado por aplicación de la presun­ ción de inocencia^^^^*. La única manera de que el juez emita una sentencia condenatoria es cuando haya alcanzado el grado de certeza de la culpabili­ dad del acusado, mientras que cuando exista una duda razonable sobre ello, debe absolverlo. Se aprecia claramente que esta expresión de la presunción de inocencia, aunque en muchas ocasiones se suele presentar como integrante de la función de regla probatoria -o viceversa-, se manifiesta en realidad en un momento posterior. Ciertamente, aunque ambas tienen un influjo decisivo en el ámbi­ to probatorio, deben recibir un tratamiento diferente, ya que sus presupues­ tos habilitantes y los momentos en los que deben ser aplicadas son distintos. De un lado, la presunción de inocencia como regla probatoria supone la ne­ cesaria existencia de actividad probatoria de cargo practicada con todas las garantías, de tal forma que su existencia obliga al órgano jurisdiccional a

(115) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. lustel, Madrid, 2005, pp. 157158. Véase también, NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal&de litigación oral. Ob. cit., p. 176.

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dictar una sentencia absolutoria. La función de regla de juicio asume un pa­ pel relevante en un momento posterior, concretamente cuando, tras la va­ loración de la prueba practicada con todas las garantías (esto es, cuando ha sido superada la presunción de inocencia desde el punto de vista de su fun­ ción como regla probatoria), el resultado que de ella se deriva no es conclu­ yente y, por lo tanto, impide que el órgano judicial resuelva conforme a él. En estos casos, la duda -como consecuencia de una actividad probatoria de cargo insuficiente- debe resolverse a favor del acusado por aplicación de la presunción de inocencia*” ^’. “La consagración de la presunción de inocencia como derecho funda­ mental -sostiene Tomás y Valiente- proscribe la condena en la duda por­ que establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocen­ te. La interdicción de la condena dubitativa (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado) forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que consti­ tuye el núcleo”'"^^ En tal sentido, San Martín Castro manifiesta que la regla de juicio de la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, se adopta como regla de clau­ sura de la presunción de inocencia -su ámbito de aplicación está integrado a ella- y está destinado a la absolución del imputado cuando las evidencias de cargo no permiten una única hipótesis fáctica no es, propiamente, una regla para la apreciación de la prueba, sino que se aplica solo después de la finalización de la valoración de la prueba. Igualmente, Oré Guardia sostiene que: “El in dubio pro reo, es una regla de juicio, componente de la presunción de inocencia, que exige al juez absolver al imputado si luego de realizar la correspondiente valoración probatoria subsiste en su mente duda razona­ ble e insuperable sobre la realización del hecho delictuoso por parte del imputado”'^^®*.

(116) FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Ob. cit., pp. 246-247. (117) TOMÁS Y VÁLIENTE, Francisco. “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción de inocencia”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, Áfio 7, N° 20. Madrid, mayo-agosto de 1987, p. 25. (118) Véase, SÁN MÁRTÍN CÁSTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones. INPECCP-Cenales, Lima, 2015, pp. 118-119. (119) ORE GUÁRDIÁ, Ársenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 124.

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El derecho fundamental a la presunción de inocencia Agrega el referido autor que: “El ámbito de aplicación del principio in dubio pro reo corresponde a la etapa final del proceso, en la que, el juez, al momento de dictar sentencia y luego de agotar todos los medios que el sistema prevé para que falle con fortaleza sobre la existencia del hecho materia de imputación, se encuen­ tra en duda razonable”*'^®’. Asimismo, Oré Guardia sostiene enfáticamente que: “Tampoco constituye un supuesto de aplicación del principio in dubio pro reo, las dudas que se presenten durante la etapa preliminar o en el curso de la etapa intermedia. Toda duda que se presente en alguna de estas etapas servirá, más bien, para continuar las investigaciones. Así, pues, las leyes que regulen el sobreseimiento exigen implícitamente, como presupuesto para su procedencia, la demostración evidente de que tal derecho de petición encuadra en una de las causales. Lo que equivale a decir a contrario sensu que si el pedimento de sobreseimiento no resulta evidente de las constan­ cias de autos (o sea, si existe duda), no se dispondrá el sobreseimiento”*^^’*. En el mismo sentido que la doctrina citada, se encuentra la jurispru­ dencia de nuestro país. Así, en el recurso de Queja N ° 469-2007-Lima, se ha señalado que: “La trasgresión del principio in dubio pro reo implica la verificación de si el órgano judicial abrigó dudas sobre el carácter incriminatorio de las prue­ bas practicadas que valoró (.. .)”(i^^). La Corte Suprema, a través de la Casación N ° 760-2016-La Libertad del 20 de marzo de 2017, ha establecido que: “Los elementos de convicción son los fundamentos o las razones suficien­ tes que tiene el Fiscal para tener la certeza o convencimiento que se pue­ de imputar un hecho punible al imputado, como autor o partícipe y, por ende, formularle una acusación e ir a juicio. Para una mayor delimitación de sus alcances pueden plantearse los siguientes criterios: a) los elementos de convicción son los que sirven de base para la formulación de una acu­ sación fiscal; b) no pueden tener la misma intensidad incriminatoria que la prueba, obtenible solo en juicio, pues solo genera certeza en el Fiscal que es quien sostiene sus acusación; c) por juicio a contrario del artículo 344.2;

(120) ídem. (121) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Derecho Procesal Penal peruano. Análisis y comentarios al Código Procesal Penal. Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 128. (122) Queja N ° 469-2007-Lima, del 11 de septiembre de 2007.

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d) los elementos de convicción deben ser suficientes, para acusar, pues en situación inversa solo daría lugar al sobreseimiento; e) quienes determi­ nan, por regla general, la suficiencia de los elementos de convicción, son los Fiscales, pues son ellos los titulares de la acción penal; f) solo cuando la insuficiencia de elementos de convicción sea evidente o cuando no exis­ ta la posibilidad razonable de incorporar al juicio, elementos de prueba -que en realidad son de convicción- puede instar el sobreseimiento, la de­ fensa, decretarlo de oficio”. Ahora bien, de la doctrina nacional mencionada, así como de la juris­ prudencia de la Corte Suprema de nuestro país que hemos aludido, queda claro que el sobreseimiento de la causa en la etapa preliminar o en la etapa intermedia del proceso penal solo tendrá lugar cuando sea evidente la insu­ ficiencia de los elementos de convicción con los que cuenta el fiscal y, por el contrario, no será viable el sobreseimiento cuando tal insuficiencia de los elementos de convicción no sea evidente. Asimismo, queda claro que no se puede sostener que resulta evidente la insuficiencia de los elementos de convicción cuando -por ejemplo- el pro­ pio juez de la investigación preparatoria reconozca que existe duda sobre la responsabilidad penal del imputado, es decir, en esta última situación para el juez es posible que sea responsable, como que no lo sea, por lo que no es evidente ni lo uno ni lo otro. Entonces, si el juez de la investigación prepa­ ratoria tiene esa duda, resulta necesario pasar a juicio oral, para una correc­ ta actuación y valoración de las pruebas, con la finalidad de determinar si las dudas se disipan, y el juez de juzgamiento obtiene la certeza debida para emitir fallo condenatorio o se logra generar esa certeza y, por ende, no po­ drá emitir un fallo en ese sentido. De igual forma, el fiscal a cargo del caso tampoco podría emitir una disposición de archivo o un requerimiento de sobreseimiento basándose en la aplicación del in dubio pro reo, pues en tal situación lo correcto será con­ tinuar con la investigación hasta agotar todas las vías posibles o, de ser el caso, llegar al juicio oral, para una correcta valoración de las pruebas. Debe enfatizarse, pues, en el hecho de que en las primeras etapas del proceso penal es casi connatural que existen ciertas dudas sobre la suficien­ cia del material probatorio para determinar la responsabilidad penal de los encausados, por cuanto aún en estas etapas no se ha llevado a cabo la actua­ ción de tales pruebas y, por ende, el juez no ha podido valorarlas como es (123) Sala Penal Permanente, Casación N ° 760-2016-La Libertad del 20 de marzo de 2017, magistrado ponente: Aldo Figueroa Navarro, considerando 15.

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fundamental a la presunción de inocencia

debido con base en los principios de inmediación, concentración, contradic­ ción y oralidad. Y es que esa actuación y valoración de las pruebas es pro­ pia de la etapa de juzgamiento. Por lo tanto, como ya se ha dicho, las dudas que existan en las prime­ ras etapas del proceso implican, más bien, que se deba llegar a la etapa del juicio oral, donde se podrá debatir sobre la suficiencia o no de las pruebas ofrecidas y actuadas. Y es que solo en caso de que la insuficiencia de los ele­ mentos de convicción sea evidente es cuando podrá decretarse el sobresei­ miento del proceso en la etapa intermedia* del proceso penal. Lo señalado hasta aquí guarda relación con los grados de imputación necesaria que se deben dar en las distintas etapas del proceso. Como sabe­ mos, la imputación concreta, denominada también como imputación míni­ ma o suficiente o imputación necesaria, es una manifestación del derecho de defensa y es definida como el deber de la carga que tiene el Ministerio Pú­ blico de imputar a una persona natural, un hecho punible afirmando propo­ siciones fácticas vinculadas a la realización de todos los elementos del tipo penal (proposición jurídica). Tiene dos componentes conjugados de impu­ tación, como son proposiciones fácticas y su calificación jurídica*^^'**. Mien­ tras que su tercer componente son los medios o elementos de evidencia que acrediten los dos anteriores componentes. Este principio se va desarrollando en cada etapa del proceso penal, de modo que, a medida que este avanza, aquella imputación debe ser cada vez más precisa, hasta lograr que los elementos de evidencia logren generar con­ vicción o certeza de los otros dos componentes, solo así se podrá emitir un fallo condenatorio. De esta manera, la suficiencia del grado de imputación es diferente en cada etapa del proceso, siendo mínima al iniciarse el proce­ so, ampliando su exigencia de suficiencia en la siguiente etapa del proceso, hasta llegar al juicio oral, en donde solo se podrá emitir un fallo condenato­ rio si la imputación es tan suficiente que supera la duda razonable. Conforme a lo dicho hasta aquí, se tiene que para iniciar las diligen­ cias preliminares la exigencia de imputación necesaria se cumple con la sim­ ple sospecha, esto es, con la denuncia o noticia criminal. En esta etapa, por ejemplo, no se requiere que se acredite con exactitud el tipo penal ni su gra­ do de comisión, tampoco el nivel de intervención del denunciado. Por ejem­ plo, basta que se tenga la noticia criminal del delito de violación sexual para

(124) MENDOZA AYMA, Francisco Celis. La necesidad de una imputación concreta en la construcción de un proceso penal cognitivo. V edición. Idemsa, Lima, 2015, pp. 101-103.

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La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

que se inicien las diligencias preliminares, que precisamente permitirán rea­ lizar los actos urgentes e inaplazables de la investigación con la finalidad de ir concretando la imputación y poder ir averiguando si existe base proba­ toria que pueda acreditar el delito denunciado, y si llegó al grado de con­ sumación o tentativa, y además averiguar si el sujeto denunciado es autor o partícipe e, inclusive, que si existen otros sujetos que posiblemente hayan intervenido en el delito denunciado, pero que no fueron considerados en la misma denuncia. Este grado de suficiencia de la imputación será mayor para poder for­ malizar la investigación, de modo que ya no bastará la simple sospecha, sino que se requiere una posibilidad objetiva sobre la imputación fáctica y jurí­ dica. En otras palabras, no basta la denuncia o noticia criminal, sino que se requerirá de ciertos indicios o medios probatorios que se hayan podido re­ cabar en las diligencias preliminares, y asimismo la viabilidad de agotar to­ das las diligencias de investigación pertinentes para acreditar la ocurrencia del evento delictivo y de la intervención del imputado o imputados en él. En esta etapa, se deben recabar todos los elementos probatorios posibles que determinen qué delito o qué delitos se podrían haber cometido y el grado de ejecución de los mismos, igualmente determinar el nivel concreto de in­ tervención de los imputados. Ahora bien, para pasar a la etapa intermedia, si se formula requerimien­ to acusatorio, la imputación necesaria se torna más exigente, requiriéndose una alta probabilidad probatoria de dicha imputación. De esta manera, y con base en todo lo desarrollado en la investigación preparatoria, en etapa resulta imprescindible que la acusación pueda precisar con suficiente eviden­ cia probatoria, el o los delitos cometidos, el grado concreto de ejecución de ellos (tentativa, consumación), así como el nivel de intervención de los acu­ sados, esto es, si fueron autores o partícipes. De modo que si no se cumple con ello, entonces el requerimiento acu­ satorio no podrá prosperar. Sin embargo, conviene señalar que en esta etapa hacemos referencia a la probabilidad, esto es, un nivel superior de la posibi­ lidad, de la comisión del delito y de la intervención del imputado en él, pero no hablamos de certeza, porque esta solo podrá darse en la etapa del juicio oral, cuando se haya actuado todo el material probatorio ofrecido por las partes. Por lo tanto, en la medida que se habla de probabilidad, se entiende que aun en esta etapa existe un grado de duda con respecto a la imputación formulada, pero esto no implica que el fiscal, basándose en esa duda, en vez de formular acusación, formule un requerimiento de sobreseimiento, soste­ niendo como argumento, precisamente, la cierta duda sobre la ocurrencia

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fundamental a la presunción de inocencia

del delito y/o de la intervención del imputado en él. Menos pueden pedir el sobreseimiento señalando la aplicación del principio del in dubio pro reo, pues este principio solo se aplica en la etapa del juicio oral y por el juez, lue­ go de haber realizado la valoración de las pruebas. La aplicación de este principio no puede realizarse antes de haberse ac­ tuado y valorado el material probatorio, por ello, no puede ser aplicado por el fiscal. La duda que pueda existir hasta antes del juicio oral es normal den­ tro del proceso penal, por cuanto aún no,se ha llevado a cabo la actuación y valoración del material probatorio, por ello, el sobreseimiento solo proce­ dería cuando resulte bastante notoria la insuficiencia probatoria para pasar al juicio oral, pero la mínima duda no puede dar al lugar al sobreseimien­ to, más aún si esa duda existe por cuanto falta que se actúe el material pro­ batorio como, por ejemplo, el interrogatorio de testigos, la valoración de la prueba pericial, entre otros. Material probatorio que necesariamente requie­ re su actuación en el juicio oral. Finalmente, la imputación necesaria en el juicio oral requiere la mayor suficiencia para demostrar la certeza de la imputación contenida en la acusa­ ción, de modo que si no se logra esa certeza y, por lo tanto, existe una duda razonable que no ha podido superarse, entonces el juez deberá emitir un fallo absolutorio, ahora sí en aplicación correcta del principio del in dubio pro reo. En este sentido, la Corte Suprema de nuestro país ha señalado lo siguiente: “El principio in dubio pro reo, por otro lado, significa que en caso de duda sobre la responsabilidad del procesado, debe estarse a lo que sea más fa­ vorable a este (la absolución por contraposición a la condena). Si bien es cierto en el principio in dubio pro reo no está expresamente reconocido en el texto de la Constitución, también lo es que su existencia se desprende tanto del derecho a la presunción de inocencia, que sí goza del reconoci­ miento constitucional, como de la defensa de la persona humana y el res­ peto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Carta fundamental). Ahora bien, cabe anotar que tanto la presunción de inocencia como el in dubio pro reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordinario. En el primer caso, que es algo objetivo, supone que a falta de pruebas aque­ lla no ha quedado desvirtuada, manteniéndose incólume, y, en el segundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido prueba, pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se refiere a la can­ tidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por fal­ ta de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de

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las mismas -desde el punto de vista subjetivo del juez- genera duda de la culpabilidad del acusado (m dubio pro reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de primer y segundo grado, respectivamente”''^^'.

(125) Sala Penal Permanente, Casación N “ 724-2014-Cañete del 12 de agosto de 2015, magistrado ponente: Parlona Pastrana, considerandos 3.3.11 y 3.3.12.

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Capítulo II LA PRUEBA DE LOS ENUNCIADOS SOBRE LOS HECHOS EN EL PROCESO PENAL

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Capítulo II

La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal I.

ASPECTOS GENERALES

Como se ha dicho, la función principal del proceso judicial estriba en determinar o considerar como verdadero la alegación sobre la ocurrencia de determinados hechos a los que el Derecho vincula determinadas conse­ cuencias jurídicas y la imposición de esas consecuencias a los sujetos previs­ tos por el propio Derecho; por ello, se ha de concluir que la función del pro­ ceso es la aplicación del Derecho'^^^*. En esa línea, la idea fundamental es que el ciudadano tiene derecho a demostrar la verdad de los hechos en que se funda su pretensión procesal. Es decir, el ciudadano tiene derecho a probar que se han producido, o no, los hechos a los que el Derecho vincula consecuencias jurídicas'^^^'. Ahora bien, si de lo que se trata es de buscar demostrar la veracidad de lo alegado por las partes sobre determinados hechos, entonces se tiene que el proceso gira en torno a una duda de una afirmación'” ^), esto es, la ac­ tividad probatoria busca verificar las afirmaciones sobre determinados he­ chos señalados por las partes'” ®). Por lo tanto, está sobreentendido que la búsqueda de la verdad es una de las finalidades del proceso penal, con mi­ ras a lograr una solución justa al conflicto llegado a su sede. Pues solo -como sostiene Ferrer Beltrán- si el proceso judicial cumple la función de determinar la verdad de las proposiciones referidas a los hechos probados podrá el Derecho tener éxito como mecanismo pensado para dirigir la conducta de sus destinatarios'” ^). Solo podrá influirse en la conducta de los hombres y mujeres para que no maten si, efectivamente, el proceso cumple la función de averiguar quién mató y le impone la sanción prevista por el Derecho'” ®). Y es que la decisión solo será legítima si las normas legales se aplican adecuadamente a los hechos reales objeto del litigio; y ello exige que se acre­ diten verdaderamente los mismos, pues no es posible defender la justicia de una decisión si ella no se basa en una determinación real de los hechos ni des­ de el punto de vista ideológico y mucho menos frente al sentido común'” ^), y es que si no es posible establecer si se ha verificado realmente el supuesto fáctico abstractamente calificado en la norma, quedará igualmente incierto que esas normas hayan sido correctamente actuadas'” ^). En síntesis, como Rivera Morales expresa: “Creo que la finalidad de la prueba es esencialmente producir la verdad en el proceso. Comparto la tesis de que una condición necesaria para la (145) BANACLOCHE PALAO, Julio. “Capítulo X: la prueba en el proceso penal”. En: BANACLOCHE PALAO, Julio y ZARZALEJOS NIETO, Jesús. Aspectos fundamentales de Derecho Procesal Penal. 4“ edición. Wolters Kluwer-La Ley, Madrid, 2018, p. 285. (146) SENTÍS MELENDO, Santiago. La prueba. EJEA, Buenos Aires, 1947, p. 55, indica que verificar se refiere a hacer o presentar como verdad, como cierto. (147) En este sentido, MUÑOZ SABATÉ, Luis. Fundamentos de prueba civil. L.E.C 1/2000. Bosch, Bar­ celona, 2001, p. 41. (148) Cfr. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. 3“ edición. Civitas, Madrid, 2002, p. 38. (149) FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid-BarcelonaBuenos Aires-Sáo Paulo, 2007, p. 30. Sigue este planteamiento DE PAULA RAMOS, Vitor. “Derecho fundamental a la prueba”. Traducción de Renzo Cavani. En: Constitucionalismo y proceso. Tendencias contemporáneas. Roberto González Álvarez (coordinador). Ara, Lima, 2014, p. 387. (150) FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Ob. cit., p. 30. (151) PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio. Temis, Bogotá, 2004, p. 7. (152) MORELLO, Augusto. La prueba. Tendencias modernas. V- edición. Editorial Platense, La Plata, 2012, p. 41.

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La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal justicia de la decisión es que se averigüe la verdad de los hechos, ya que ninguna decisión se puede considerar justa si aplica normas a enunciados sobre hechos que no son verdaderos o que han sido determinados de for­ ma errónea. Porque entendemos que el proceso es, ante todo, un método de cognición, es decir, de conocimiento de la verdad Queda claro que sin la prueba no se podría alcanzar la justicia a que aspira el proceso penal. Es claro que un proceso en que no se desarrollara prueba alguna y en la que se decidiera únicamente sobre la base de lo afir­ mado por las partes, difícilmente podría terminar recogiendo en la senten­ cia que le ponga fin a lo que realmente sucedió en el episodio histórico que el proceso pretende enjuiciar. Por eso es tan importante la actividad pro­ batoria para cualquier proceso y, especialmente, para el proceso penal'” "*'. Una vez precisado el punto anterior, se puede sostener que el derecho a la prueba, en términos generales, exigiría lo siguiente'” ^': a)

La admisión de todos los medios de prueba relevantes para demos­ trar la verdad de las afirmaciones sobre los hechos.

b)

La práctica de los elementos de prueba admitidos, pues de poco o nada serviría que se admitan si luego no serán de alguna manera escuchados.

c)

Y, finalmente, que los elementos admitidos y practicados sean va­ lorados racionalmente por el juzgador en cuestión'” ®'.

(153) RIVERA MORALES, Rodrigo. La prueba: un análisis racional y práctico. Marcial Pons, MadridBarcelona-Buenos Aires, 2011, p. 36. Sobre el proceso como método de cognición Calamandrei ha sostenido que: “Si nosotros queremos volver a considerar el proceso como instrumento de razón y no como estéril y árido juego de fuerza y de destreza, hace falta estar convencidos de que el proceso es ante todo un método de cognición” (CALAMANDREI, Fiero. Estudios sobre el proceso civil. Ejea, Buenos Aires, 1973, p. 215). (154) BANACLOCHE PALAO, Julio. “Capítulo X: la prueba en el proceso penal”. En: BANACLOCHE PALAO, Julio y ZARZALEJOS NIETO, Jesús. Aspectos fundamentales de Derecho Procesal Penal. 4^ edición. Wolters Kluwer-La Ley, Madrid, 2018, p. 285. (155) Véase, VÁSQUEZ ROJAS, Carmen. De la prueba científica a la prueba pericial. Marcial Pons, MadridBarcelona-Buenos Aires-Sáo Paulo, 2015, p. 28. (156) Es habitual considerar que el derecho a la prueba no supone un derecho a un determinado resultado probatorio. Por ello, y por una exagerada devoción a la discrecionalidad del juez en la valoración de la prueba, no es extraño que la doctrina y la jurisprudencia consideren, a menudo, que el alcance del derecho a la prueba se agota en los dos elementos anteriores. Sin embargo, en mi opinión, esa limitación es manifiestamente insatisfactoria. El reconocimiento del derecho de las partes a que sean admitidas y practicadas las pruebas relevantes para demostrar los hechos que fundamentan su pretensión es una garantía ilusoria y meramente ritualista si no se asegura el efecto de la actividad probatoria, es decir, la valoración de las pruebas por parte del juez en la decisión. Esta exigencia de valoración racional de las pruebas puede descomponerse en dos elementos distintos: por un lado, se exige que las pruebas admitidas y practicadas sean tomadas en consideración a los efectos de justificar

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A estos aspectos se podría agregar, siguiendo a Ferrer Beltrán, que el úl­ timo alcance debido al derecho a la prueba es la obligación de motivar las de­ cisiones judiciales, justificación que deberá versar tanto sobre los hechos que el juez declare probados como sobre los hechos que declare no probados. Ahora bien, por otro lado, el Tribunal Constitucional peruano ha seña­ lado que el derecho a la prueba goza de protección constitucional, en tan­ to se haya comprendido implícitamente en el derecho al debido proceso. De esta manera, existe el derecho constitucional a probar, guiado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso. Ha enfa­ tizado el supremo intérprete de la Constitución en señalar que el derecho a probar es un componente elemental del derecho al debido proceso, que fa­ culta a los justiciables a postular los medios probatorios que justifiquen sus afirmaciones en un proceso o procedimiento, dentro de los límites y alcan­ ces que la Constitución y la ley establecen. De modo tal que una de las ga­ rantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios pro­ batorios necesarios que posibiliten la creación de convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos''^**. Siendo un derecho fundamental, el derecho a la prueba tiene una do­ ble dimensión o carácter. En su dimensión subjetiva, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. En su dimensión objetiva, comporta también el deber del juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mérito jurídico (valoración) que corresponda a los medios de prueba en la sentencia*'^^*. la decisión que se adopte. Por otro lado, se exige que la valoración que se haga de las pruebas sea racional. La primera de las exigencias es a menudo incumplida a través del recurso a la denominada “valoración conjunta de las pruebas”. Debe advertirse que si bien una decisión sobre los hechos no puede realizarse sin esa valoración conjunta, esta no puede ser utilizada para evitar la valoración concreta de cada una de las pruebas aportadas. Es más, solo después de valoradas individualmente las pruebas, podrá hacerse con rigor una valoración conjunta de las mismas. Por ello, deberían ser considerados como violaciones al derecho a la prueba los supuestos en que algunas de las pruebas admitidas y practicadas no hayan sido tomadas en consideración en el momento de la decisión. Por otro lado, está claro que no basta con tomar en consideración todas las pruebas admitidas y practicadas. Es necesario también que la valoración de las mismas, individual y conjunta, se adecúe a las reglas de la racionalidad. Solo así podrá entenderse que se respeta el derecho de las partes a probar, esto es, a producir un determinado resultado probatorio que sirva de fundamento a sus pretensiones. Es más, solo si se garantiza que los hechos probados a los que se aplicará el derecho han sido obtenidos racionalmente a partir de los elementos de juicio aportados al proceso puede garantizarse también un nivel mínimamente aceptable de seguridad jurídica (FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo, 2007, pp. 56-57). (157) ídem. (158) Véanse, entre otras, STC N° 010-2002- AI/TC, STC N° 6712-2005-HC/TC, STC N° 5068-2006-PHC/ TC y STC N° 1014-2007-PHC/TC. (159) TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba penal. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 25.

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La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal Por su parte, la Corte Suprema, siguiendo al Tribunal Constitucional, ha dicho que: “Tal como lo señaló el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 010-2002-AI/TC, el derecho a la prueba forma parte de manera implícita del derecho a la tutela procesal efectiva, en la medida en que los justiciables están facultados para presentar todos los medios proba­ torios pertinentes, a fin de que puedan generar en el órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que argumentos planteados son correctos. En tal sentido, dicho Tribunal delimitó el contenido del derecho a la prueba: ‘(...) Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción y con­ servación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y que estos sean valorados de manera adecuada y con la mo­ tivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si di­ cho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado’ (cfr. STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, fundamento Asimismo, ha sostenido que: “Este Tribunal Constitucional ha señalado (cf. STC Exp. N° 010-2002-AI/TC, ff. jj. 133-135) que el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito en el derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posi­ biliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumen­ tos. Sin embargo, como todo derecho fundamental, el derecho a la prue­ ba también está sujeto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean armonizados con otros derechos o bienes constitu­ cionales -límites extrínsecos-, como de la propia naturaleza del derecho en cuestión -límites intrínsecos-. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presunción de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la fórmula siguiente: ‘la persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicial­ mente su responsabilidad’. Este es el enunciado utilizado en el artículo 2,

(160) Sala Penal Permanente, R.N. N ° 93-2016-Ayacucho del 30 de marzo de 2017, considerando 3.1.

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inciso 24, acápite e, de la Constitución, que reproduce lo estipulado por el artículo XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artículos 11, inciso 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pac­ to Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8, inciso 2, de la Con­ vención Americana sobre Derechos Humanos. No obstante, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitu­ ción y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justi­ ficar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la prueba. Consti­ tuye un derecho básico de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según este de­ recho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acre­ ditar los hechos que configuran su pretensión o defensa. Se trata, pues, de un derecho complejo cuyo contenido, de acuerdo con lo señalado anteriormente por el Tribunal Constitucional (vid. STC Exp. N° 06712-2005/HC/TC, f. j. 15), está determinado: (...) por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren nece­ sarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se ase­ gure la producción o conversación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de ma­ nera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el méri­ to probatorio que tenga en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el jus­ ticiable pueda comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuada­ mente realizado. Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba está constituido por el hecho de que las pruebas actua­ das dentro del proceso penal sean valoradas de manera adecuada y con la motivación debida. De lo cual se deriva una doble exigencia para el Juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoración de aque­ llas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del mar­ co del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean va­ loradas motivadamente con criterios objetivos y razonables. Por ello, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la

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La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal regulan, comporta una vulneración del derecho fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso”*^^^*. III. EL OBJETO DE PRUEBA: LOS ENUNCIADOS DE LOS HECHOS EN EL PROCESO La doctrina ha señalado que el objeto de prueba es todo aquello que puede ser probado y, por lo tanto, sobre lo que debe recaer la actividad probatoria. En torno a ello, un dato común y recurrente en las diversas cul­ turas jurídicas es que el hecho es el objeto de la prueba o su finalidad fun­ damental, en el sentido de qué es lo que es probado en el proceso, es de­ cir, el hecho'^^^' es lo que busca ser acreditado o probado en el proceso*^^"^'. Ahora bien, en relación a los hechos como objeto de prueba, existen dos posiciones: una posición clásica o tradicional que sostiene que son los he­ chos en sí mismos los que constituyen el objeto de prueba, mientras que la posición moderna estima que lo que en puridad constituye objeto de prue­ ba son los enunciados o afirmaciones sobre los hechos. Con respecto a la primera postura, según la teoría clásica, el objeto de prueba es todo lo que sucede en la realidad y que es introducido por las par­ tes en el proceso. Este concepto se sintetiza en el aforismo da mihi factum, dabo tibi ius: dame los hechos, yo te daré el derecho‘“ ^>. Así, por ejemplo, Florián sostenía que “el objeto de prueba puede identificarse con los hechos que constituyen el contenido de la imputación. A esto se le llama objeto prin­ cipal o general de la prueba, que es el hecho del delito y el cual puede com­ probarse directamente”*^®®'.

(161) Sala Penal Permanente. Casación N° 281-2011-Moquegua del 16 de agosto de 2012, conside­ rando 3.3. (162) Cfr. FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I. Temis, Bogotá, 1990, p. 89, señalaba que el objeto de prueba es lo que hay que determinar en el proceso. (163) El hecho puede ser una entidad física, estática o dinámica, a veces perceptible por los sentidos cuan­ do se exterioriza (la colisión de automóviles), e incluso cuando se interioriza propioceptivamente (la sensación de dolor), y a veces solo perceptible con la ayuda de instrumentos y manipulaciones científicas. Quiero decir, y repito, que el llamado hecho psíquico es también en el fondo un hecho físico cuya distinción no está en la académica diferenciación entre soma y psique, sino en la facilidad o dificultad de acceder a su percepción y conocimiento (MUÑOZ SABATÉ, Lluis. Curso superior de probática judicial. Cómo probar los hechos en el proceso. La Ley, Madrid, 2012, pp. 75-76). (164) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Traducción de Jordi Ferrer Beltrán. 2“ edición. Trotta, Madrid, 2005, p. 89. (165) Véase, MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 32-33. (166) FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I. Temis, Bogotá, 1990, p. 97.

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Por su parte, actualmente la teoría más extendida, y que llamaremos moderna, cuestiona el planteamiento anterior, sosteniendo que el objeto de prueba está constituido no por los hechos en sí, los cuales se caracterizan por ser fenómenos exteriores que ya sucedieron y no fueron presenciados por el juez decisor ni susceptibles de volver a ocurrir; por lo tanto, el ob­ jeto de prueba viene determinado por las afirmaciones que respecto de ta­ les hechos realizan las partes. De manera que lo que son objeto de prue­ ba son todas las afirmaciones que se realizan sobre los hechos ocurridos en cada caso en particular, que dan a conocer las partes durante el desarrollo del proceso. En otras palabras, el objeto de la prueba no es la veracidad de los hechos, ni el hecho en sí, sino la veracidad de las afirmaciones acerca de la existencia de un hecho. Como ha dicho Taruffo: “Cuando se habla de ‘construcción’, ‘definición’ o ‘identificación’ del he­ cho, o de individualización del nivel de realidad o del grado de precisión en el que aquel es determinado, o también del modo en que las normas in­ dividualizan los hechos jurídicamente relevantes, parece evidente que no se hace referencia al hecho en cuanto ocurrencia de la realidad empírica, sino a enunciados, de distinta naturaleza, que se refieren a ocurrencias que se supone que suceden en el mundo de la realidad empírica. Los he­ chos del mundo real existen (cuando existen) según modalidades empíri­ cas absolutamente independientes de la esfera de las determinaciones con­ ceptuales, valorativas o normativas: no son los eventos del mundo real los que se ‘construyen’, ‘definen’ o ‘identifican’, porque estos, por decirlo así, ‘suceden’ de forma absolutamente independiente de las categorías, de los conceptos y de las valoraciones que a ellos se refieren. Lo que se constru­ ye o se define en función de conceptos, valores o normas son enunciados relativos a hechos del mundo real o, en el caso de hechos particularmente complejos, versiones de segmentos de experiencia o de sectores de la rea­ lidad, que tienen alguna relevancia en el juicio. En consecuencia, en el proceso ‘el hecho’ es en realidad lo que se dice acer­ ca de un hecho: es la enunciación de un hecho, no el objeto empírico que es enunciado”. En síntesis, los estándares probatorios se insertan en un proceso de valoración racional y cumplen dos funciones: i) una función heurística (en cuanto guías de una valoración racional): el estándar probatorio es el crite­ rio conforme al cual deberá el juez formular su decisión final sobre los he­ chos de la causa; y ii) una función justificadora (en cuanto criterios para la motivación): el estándar probatorio es el criterio conforme al cual ha de re­ construirse la justificación de la decisión probatoria*^*®'. En esa perspectiva, los criterios de racionalidad con los que debe ope­ rar la libre valoración de la prueba no pueden por sí solos determinar si el apoyo inductivo que aportan las pruebas a una hipótesis es suficiente para declararla probada en el proceso. Para adoptar esta decisión -sobre cuán­ ta prueba es suficiente para declarar por probada una hipótesis- el Derecho debe definir el nivel de suficiencia de los elementos de juicio por medio del estándar de prueba. Luego, el nivel de suficiencia apropiado determinado en el estándar de prueba permite hacerse cargo de resolver la problemática de la distribución de estos errores epistémicos en los que inevitablemente se incurrirán dentro del proceso.

(187) COLOMA CORREA, Rodrigo. “Estándares de prueba y juicios por violaciones a los derechos humanos”. En: Revista de Derecho. Vol. XXII, N “ 2. Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2009, p. 211. (188) ídem. ^ (189) GASCÓN ABELLAN, Marina. “Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos”. En: VAZQUEZ ROJAS, Carmen (coordinadora). Hechos y razonamiento probatorio. Zela, Lima, 2019, p. 69.

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La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal El significado detrás de la noción de distribución del error corresponde a qué errores estamos dispuestos como sociedad a aceptar. Así, en el proce­ so penal, si un falso positivo*^®®' -condena falsa- tiene un impacto potencial más grave que un falso negativo*^®^' -absolución falsa-, el riesgo debiera ser distribuido diferenciadamente. Luego, en la medida que se hace más alto o exigente el estándar de prueba, van a aumentar los falsos negativos y dismi­ nuyen los falsos positivos*'®^'. Y, entonces,

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(v. gr., cuando un testigo manifiesta haber visto al imputado entrar a la vivienda de la víctima, después haber oído un dis­ paro y finalmente ver salir corriendo al imputado o cuando en un video se observa la entrada y salida de los imputados del lugar donde se realizaría la transacción de droga).

(264) La prueba directa es aquella que recae sobre el propio hecho cuyo acontecimiento en la realidad se debate en el proceso; es decir, lo que directamente demuestra esta clase de prueba es que el hecho delictivo se produjo (v. gr. cuando un testigo declara haber visto al imputado disparar a la víctima o cuando existe un video en el que se observa una compraventa de droga). En esta clase de pruebas, el conocimiento judicial surge directa e inmediatamente del medio de prueba, lo que ha hecho que algunos consideren que no se necesita aquí razonamiento o inferencia alguna. (265) Cfr. SÁNCHEZ VERA GÓMEZ-TRELLES. Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis funcional desde el Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 195. (266) RODRÍGUEZ JIMENEZ, Marida. “La prueba indiciaria. Especial referencia a sus requisitos ma­ teriales”. En; Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 113, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2008, p. 252.

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Esta condición ha dado lugar a, como bien explica Castillo Alva'^^^^, que algunos autores y un sector de la jurisprudencia, tanto nacional como com­ parada, consideren que la prueba directa goza de mayor grado de calidad y credibilidad que la prueba indirecta y que por sí sola puede fundar la deci­ sión del juez sobre el hecho principal; v. gr., confesión, testimonio, documen­ tos, pericia. La versión canónica o tradicional de la prueba directa destaca lo que sigue: i) el hecho que se busca probar surge directamente, sin media­ ción alguna ni necesidad de mayor esfuerzo intelectual del medio o fuente de prueba; ii) es posible que de manera autónoma y propia se encuentre en condiciones de fundar la decisión judicial sobre los hechos en tanto que da cuenta de lo que ha ocurrido. Como consecuencia de esta premisa es que se enfatiza la necesidad de una mayor motivación de la prueba indirecta (prueba de indicios), de tal ma­ nera que se habla de una motivación reforzada, más intensa y especial que el deber de motivar la justificación de la prueba directa, v. gr., testimonio, pericias, etc. Se considera que la prueba de indicios adolece de serios defec­ tos y que posee ciertos riesgos estructurales como la posibilidad del azar, la contingencia de los indicios, la inseguridad del dato o hecho probado, el error en la inferencia, entre otros factores, situación que hace que se exija una mayor motivación cuando se utiliza dicha prueba. Así, la prueba indi­ ciaría posibilitaría, en este sentido, el subjetivismo judicial, favorecería un cúmulo de errores en la valoración y, por tanto, en la motivación de la prue­ ba. No es que se trate de una prueba prescindible, inútil y cuyo uso se debe evitar, sino de una prueba menos segura y fiable en sus resultados, que de no cumplirse con las especiales exigencias de análisis inferencias y justifica­ ción puede terminar afectando la presunción de inocencia. Sin embargo, a este criterio se le critica señalando que tanto la prueba directa como la indirecta requieren de un razonamiento probatorio de ca­ rácter inductivo cuyo resultado ha de evaluarse en términos de probabili­ dad, por lo que no es correcto inclinarse a priori por el mayor grado de cer­ teza de la prueba directa sobre la llamada prueba indirecta*^®**. Como señala, con razón. García Cavero: “La llamada prueba directa presenta aspectos probatorios similares a la prueba indirecta, en la medida que el juez no toma directo conocimiento

(267) CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Colección Derecho & Tribunales, N“ 3. Grijley, Lima, 2014, p. 267. (268) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Ob. cit, p. 268.

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El valor probatorio de la prueba por indicios de los hechos, sino que lo reconstruye a través del imputado (confesión), los testigos (testimonios), el perito (la pericia) o los documentos (la prue­ ba documental). En la medida que el juez no debe asumir acríticamente lo que se expresa a través de los medios de prueba mencionados, es necesa­ rio que lleve a cabo un análisis racional de lo transmitido por dichos me­ dios de prueba. La necesidad de que la confesión sea coherente y se en­ cuentre respaldada por otras pruebas, el análisis de la credibilidad de los testigos, el examen de los peritos en relación con los conocimientos cien­ tíficos realizados y las conclusiones alcanzadas, la fidelidad relativa de lo expresado en un documento con el hecho histórico a probar, constituyen muestras de que la llamada prueba directa, al igual que al prueba indirec­ ta, no es infalible, por lo que no lleva a la plena certeza, sino solamente a un nivel de probabilidad, radicando su fuerza en el razonamiento utiliza­ do por el magistrado para darle mérito probatorio”. No existen diferencias cualitativas entre la estructura de la prueba in­ diciaría y la estructura de las convencionalmente denominadas “pruebas di­ rectas”. Piénsese en el ejemplo de un testigo que afirma haber presenciado cómo el acusado realizaba el correspondiente hecho delictivo. Tal testimo­ nio suele calificarse de “prueba directa”, en cuanto recae sobre el epicentro de la eventual pretensión acusatoria y no sobre hechos periféricos íntima­ mente conectados con la dinámica comisiva. Pues bien, incluso en tal caso, podría hablarse de un hecho-base (un testigo que afirma haber presenciado los hechos), un proceso deductivo (inferencial, como que el testigo no tiene razones o motivos para mentir, y además estaba plenamente capacitado para “percibir” esa realidad que ahora transmite) y una conclusión lógica (debe ser verdad lo que el testigo narra que presenció). Ello exige cierto razonamiento (no necesariamente sencillo) y una serie de inferencias encadenadas, basadas a su vez en regularidades o máximas de experiencia. Es decir, ni en la “prueba directa” surge directamente la demos­ tración del hecho enjuiciado, ni tal demostración se realiza sin inferencias, ni la estructura de la prueba de indicios es distinta de la de la prueba directa (en ambos casos hay un hecho base, una hipótesis a probar y un enlace).

(269) GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Ob. cit., p. 27. En el mismo sentido MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Jurista Edi­ tores, Lima, 2012, pp. 36-37; refiere que ninguna prueba pone al juez en contacto directo con los becbos objeto de prueba en el proceso. Así, es falso que la prueba directa coloque al juez en contacto directo con los becbos de la realidad, pues estos sucedieron en el pasado y lo único que se incorpora al proceso son afirmaciones acerca de tales becbos (por ejemplo, lo que dijo el testigo durante su declaración en el juicio oral). (270) GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”. En: La argumenta­ ción jurídica en el Estado constitucional. Pedro Grández y Félix Morales (editores). Palestra Editores,

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Entonces -siguiendo a Miranda Estrampes-, no hay diferencia ontológica ni tampoco de rendimiento entre la prueba directa y la indiciarla, sino que la razón de su diferencia es que apuntan a objetos diversos (hecho prin­ cipal y hecho secundario o periférico). Esta diferencia primaria conlleva, a su vez, una diferenciación que podemos denominar secundaria o derivada, basada en el número de pasos inferenciales que hay que realizar o llevar a cabo. Pasos o secuencias inferenciales que siempre serán más numerosos en el caso de la prueba indiciarla que en el de la prueba directa. Por ello, no es admisible aquel criterio que basa su distinción según se exija o no un ra­ zonamiento judicial (inferencial), sosteniendo que en las pruebas directas el hecho que se quiere probar se acredita de forma directa o espontáneamente, esto es, sin necesidad de raciocinio judicial; mientras que en la prueba indi­ recta, al no versar directamente sobre el hecho que se pretende probar (he­ cho secundario), necesitaría del razonamiento inferencial. Por el contrario, en ambos tipos de prueba son necesarios razonamientos inferenciales. Como dice Igartua Salaverría: “Si la motivación hubiera de describir el camino intelectual que desembo­ ca en la decisión, ¿consideraríamos cumplida la obligación de motivar con una fidelísima descripción de un razonamiento desastroso? Solo si conferi­ mos a la motivación un carácter meramente formal, se podría aceptar que la autoridad normativa (el constituyente, el legislador, etcétera) no orde­ na razonar bien, basta con que los jueces expongan las razones reales que le han movido a tomar una decisión (aunque fueren ilógicas), cosa que na­ die aceptaría”. Esta última obligación es producto del contexto social actual, en don­ de -como sostiene Aarnio-: “(...) la gente exige no solo decisiones dotadas de autoridad, sino que pide razones. Esto vale también para la administración de justicia. La respon­ sabilidad del juez se ha convertido cada vez más en la responsabilidad de justificar sus decisiones. La base para el uso del poder por parte del juez reside en la aceptabilidad de sus decisiones y no en la posición formal de poder que pueda tener. En este sentido, la responsabilidad de ofrecer jus­ tificación es, específicamente, una responsabilidad de maximizar el con­ trol público de la decisión. Así, pues, la presentación de la justificación es siempre también un medio para asegurar, sobre una base racional, la exis­ tencia de la certeza jurídica en la sociedad”*^

(310) CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Colección Derecho & Tribunales, N° 3. Grijley, Lima, 2014, pp. 156-160. (311) TALAYERA ELGUERA, Pablo. La sentencia penal en el nuevo Código Procesal Penal. Su estructura y motivación. Cooperación Técnica Alemana-GTZ, Lima, 2011, p. 12. (312) Cfr. HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. “El juez, el científico y la búsqueda de la verdad”. En: Prueba y razonamiento probatorio en Derecho. Debates sobre abducción. Juan Antonio García Amado y Pablo Raúl Bonorino (Coords.). Gomares, Granada, 2014, pp. 4 y 5. (313) AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. H edición peruana. Colección Derecho y Argumentación, N° 7, Palestra Editores, Lima, 2016, p. 33.

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Estas palabras de Aarnio, grafican la importancia que adquirido la mo­ tivación de las decisiones judiciales en la actualidad, esto si se parte por en­ tender que motivar es —precisamente como se ha dicho—justificar o dar ra­ zones, es decir argumentar racionalmente la decisión adoptada con miras a eliminar todo atisbo de arbitrariedad. La motivación de las decisiones judiciales constituyó uno de los elemen­ tos fundamentales del Estado de Derecho como conquista frente a las arbi­ trariedades de los procesos durante el antiguo régimen'^” ’. Hoy en día, bajo el paradigma del estado constitucional, se há focalizado una gran atención sobre la debida motivación de las resoluciones judiciales o, lo que es lo mis­ mo, sobre los procesos argumentativos judiciales. Aspecto que podría en­ contrar su explicación -según Gascón Abellán—en la toma de conciencia del papel central que los jueces vienen llamados a desempeñar en los siste­ mas regidos por el principio de constitucionalidad, así como también en la toma de conciencia del riesgo antidemocrático a que puede conducir un ac­ tivismo judicial desbocado*^^^*. Y es que si es consustancial al constitucionalismo la centralidad de un Poder Judicial fuertemente discrecional y con amplias facultades disposi­ tivas, entonces parece necesario esmerar la argumentación para no renun­ ciar a valores como la previsibilidad, la certeza, la igualdad en la aplica­ ción de la ley y (sobre todo) el carácter no arbitrario de la función judicial. Este último es un aspecto particularmente importante. Si el juez ya no es la “boca que pronuncia las palabras de la ley” sino el depositario de un po­ der que se ejerce con ciertas anchuras, entonces debe acreditar la raciona­ lidad de sus decisiones, pues ahí reside su principal fuente de legitimidad; debe acreditar, en fin, que ese ejercicio más o menos discrecional de po­ der no es, sin embargo, un ejercicio arbitrario. La función judicial no pro­ porciona inmunidad al juez; antes, al contrario, representa un reto para la conformación de controles jurídicos que se ejercerán sobre el proceso ar­ gumentativo que conduce desde la inicial información fáctica y normativa a la resolución o fallo^^'^Á

(314) GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “La motivación. Conceptos fundamentales”. En: GASCON ABE­ LLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. U edición, 1“ reimpresión. Palestra Editores, Lima, 2014, p. 134. ^ (315) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “El papel del juez en el Estado de Derecho”. En: GASCON ABELLAN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fun­ damentales. U edición, U reimpresión. Palestra Editores, Lima, 2014, pp. 41 y 42. (316) Ibídem, p. 42.

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De esta manera se comprende que en un Estado constitucional, donde la Constitución es la norma suprema del ordenamiento, la motivación de las resoluciones judiciales, vista ya como un derecho fundamental, ha cobrado nuevos bríos, ampliando su ámbito de cobertura o, para decirlo con mayor precisión, existe una mayor comprensión de los campos que quedan dentro -dicho en terminología actual- de su “contenido constitucionalmente pro­ tegido”, y que no pueden seguir pasando por desapercibidos, si quiere ha­ blarse seriamente de una tutela jurisdiccional efectiva que debe brindar un Estado constitucional de Derecho. Con la irrupción del constitucionalismo democrático la motivación de las resoluciones estatales ha ingresado a formar parte del núcleo duro de las garantías del debido proceso que buscan preservar la libertad y la vigencia de los derechos fundamentales frente al poder estatal. Se trata, en buena cuen­ ta, de un principio jurídico-político que representa la posibilidad de control de una de las actividades estatales más importantes como es la actividad ju­ risdiccional, la cual puede ser fiscalizada no solo por las partes o los sujetos involucrados en un proceso, sino por la sociedad y la ciudadanía en gene­ ral. Al Estado constitucional y a la democracia constitucional le interesa de modo especial justificar las decisiones públicas como desarrollar un ejerci­ cio racional de las funciones legales y constitucionales asignadas a toda for­ ma de poder, en especial al Poder judicial. No es que el deber de motivar las decisiones judiciales no exista, ni tenga predicamento en una dictadura o en un Estado totalitario. También, aunque sea de manera formal, la garantía de motivar las decisiones judiciales puede existir en un modelo de Estado dis­ tinto al democrático. Sin embargo, es el Estado constitucional y, en particu­ lar, la democracia constitucional la que permite un mejor desarrollo, cober­ tura y es el contexto más adecuado para la vigencia y eficacia de la garantía de justificar las decisiones judiciales*^^^*. Bajo esta perspectiva, cuando el artículo 139, numeral 5, de la Consti­ tución Política del Perú establece que “es un principio y derecho de la fun­ ción jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención ex­ presa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”, debe entenderse que tal norma establece que toda persona tiene el derecho a exigirle al magistrado que fundamente o justifique su decisión y, por tanto.

(317) CASTILLO ALVA, José Luis. “Las funciones constitucionales del deber de motivar las decisiones judiciales”. En: Portal de Derecho Penal, Universidad de Friburgo, octubre de 2014, pp. 3 y 5; dispo­ nible en http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20141008_02.pdf

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La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios los magistrados deben explicitar el razonamiento que los llevó a resolver tal como lo bicieron^^^*'. Asimismo, la norma fundamental -como se observa- exige que tal jus­ tificación sea escrita, lo que en buena cuenta significa que sea expresa, en­ tonces la motivación puede ser definida como la exteriorización de la jus­ tificación racional de una determinada conclusión jurídica, por lo que en principio puede identificársele con la exposición del razonamiento (discurso justificativo'^^^*) de dicba conclusión. De modo que se reputaría como falta de motivación el no baber expresado en la resolución el porqué de determi­ nado proceder judicial, aun cuando el razonamiento no exteriorizado -su­ poniendo que hubiera forma de elucidarlo—hubiera sido impecable. Como bien dice Díaz Cantón, la falta de motivación se refiere tanto a la ausen­ cia de expresión de la motivación -aunque esta hubiese realmente existido en la mente del juez (o del fiscal agregaríamos nosotros, pues este también se encuentra obligado a motivar sus resoluciones)- cuanto a la falta de jus­ tificación racional que ha sido efectivamente explicitada. (318) Cfr. HIGA SILVA, César. “El deber de justificar (racionalmente) la cuestión fáctica de un caso: ¿Es suficiente establecer el deber de motivar la sentencia para que los jueces cumplan con esa labor o es necesaria que tengan una metodología que les permita realizar esa tarea? En: La argumentación jurídica en el Estado constitucional. Pedro Grández Castro y Félix Morales Luna (editores). Palestra Editores, Lima, 2013, p. 377. (319) Cfr. TARUFFO, Michele. “Consideraciones sobre prueba y motivación”. En: TARUFFO, Michele; ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto y CANDAU PÉREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judi­ cial, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, p. 37: “Básicamente, el juez tiene que racionalizar el fundamento de su decisión estructurando los argumentos (‘ las buenas razones ) en función de los cuales la misma pueda resultar justificada: la motivación es, por lo tanto, un discurso justificativo constituido por argumentos racionales. Naturalmente, esto no excluye que en dicho discurso existan aspectos de carácter retórico-persuasivo, pero serán en todo caso secundarios y no necesarios. En realidad, el juez no debe persuadir a las partes o a los demás sujetos, de la eficacia de su decisión: lo que hace falta es que la motivación justifique la decisión sobre bases racionales”. También, TARUFFO, Michele. La motivación de la sentencia civil. Traducción de Lorenzo Córdova Vianello. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México D.F., 2006, p. 17. Más adelante el citado autor señala que: “(...) uno de los modos de lectura necesarios del significado de la motivación es el que pone énfasis en el hecho de que la motivación tiende a proporcionar una justificación de la decisión. En sustancia, dicha incidencia se manifiesta en la medida en que la motivación tiene que ser leída, de manera prevalente, como un discurso encaminado a justificar (validar, racionalizar, volver aceptable) la decisión, frente a otras lecturas que están orientadas en una dirección distinta, y con una implícita determinación de los cánones interpretativos adecuados a la estructura justificativa del discurso. (ídem, p. 103). También FERRER BELTRÁN, Jordi. “Apuntes sobte el concepto de motivación de las decisiones judiciales”. Ob. cit., pp. 101-102, cuando señala que la motivación es un discurso justificativo consistente en explicitar las premisas, fácticas y jurídicas, en las que se funda la norma individual que constituye el fallo de la decisión. Además, el citado autor anota como premisas que: a) la motivación es un discurso lingüístico, oral o escrito, justificatorio de la decisión, b) por ello, está compuesta por las razones que fundamentan esta decisión (y no por los factores causales que dan lugar a ella) y c) la conclusión del razonamiento estará justificada si lo está interna y externamente. (320) DIAZ CANTÓN, Fernando. “El control judicial de la motivación de la sentencia penal”. En: MAIER, Julio (coordinador). Los recursos en el procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 59.

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Sobre el particular el Tribunal Constitucional sostiene que: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones obje­ tivas que los lleven a tomar una determinada decisión. Esas razones (...) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso”*^^'^ En tal perspectiva, la motivación de las resoluciones judiciales está configurada por las razones de hecho y de Derecho, que sirven al órga­ no jurisdiccional para fundamentar su decisión de la causa sometida a su conocimiento. Es pues la fundamentación fáctica y jurídica de la decisión judiciah^^^). Con la debida fundamentación se garantiza que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos, de las pruebas y de su valoración jurídica. Como, muy acertadamen­ te, ha dejado dicho Calamandrei; [L]a motivación constitucional es el signo más importante y típico de la racionalización de la función judicial”. Respecto al mismo tema la Corte IDH manifiesta que: ‘La motivación es la justificación razonada que permite llegar a una con­ clusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciu­ dadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otor­ ga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad de­ mocrática. Por ello, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos dehen estar debidamente fundamenta­ das, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos debe permi­ tir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la

(321) STC Exp. N ° 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6. (322) Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. La motivación como sustento de la sentencia objetiva y materialmente justa”. En: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia. Año 3, N ° 9. Poder Judicial, Lima, 2004, p. 2. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit. p. 157. DE LA RÚA, Fernando. Teoría general del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146. ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. “Motivación de las resoluciones judiciales”. En: CASTILLO ALVA, José Luis; LUJÁN TÚPEZ, Manuel y ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 335. (323) CALAMANDREI, Pietro. Proceso y democracia. Traducción de Héctor Eix Zamudio. Ejea, Buenos Aires, 1960, p. 115.

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autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Además, debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Por todo ello, el deber de motivación es una de las debidas ga­ rantías incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un de­ bido proceso”'^^'^^ Por otro lado, para considerar como debida una motivación, esta debe cumplir con dos requisitos: una justificación interna y una justificación externa'^^^', veamos: La justificación interna, también llamada justificación de primer orden, hace referencia a la estructura lógica mediante la cual se llega una conclu­ sión a partir de determinadas premisas. Así, cuando preguntamos si una de­ cisión ha sido correctamente inferida a partir de sus premisas, estamos ha­ blando de racionalidad interna'^^^h La justificación interna -dice Guastini*^^^'—está constituida por el con­ junto de las premisas en sí mismas necesarias y suficientes para fundar lógi­ camente la decisión (la parte dispositiva de la sentencia). La justificación interna exige la validez de la inferencia que culmina en la conclusión a partir de las premisas dadas. En el ámbito jurídico, este tipo de justificación permite mostrar que la decisión de aplicar al caso con­ creto las consecuencias previstas en una norma general, está jurídicamen­ te justificada, porque dicho caso cumple con las condiciones de aplicación previstas en la norma general; es decir, se subsume en ella*^^^*. Unicamente

(324) Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de setiembre de 2011, párr. 144.^ (325) Se atribuye a Wroblewski el haber postulado la distinción entre justificación interna y justificación externa. Para dicho autor, la justificación está relacionada con el concepto de racionalidad. El térmi­ no “racional” significa que una proposición, una norma o una valoración son justificables mediante una argumentación apropiada. Por lo general, una decisión es racional si se basa en un determinado conocimiento y en determinadas valoraciones. Cuando preguntamos si una decisión ha sido apropia­ damente inferida de sus premisas, estamos hablando de racionalidad interna; cuando preguntamos si las premisas han sido aceptadas correctamente, estamos hablando de racionalidad externa de la decisión. Véase, WROBLEWSKI, Jerzy. Sentido y hecho en el Derecho. Fontamara, México D.F., 2003, p. 46. (326) PORTOCARRERO QUISPE, Jorge Alexander. “Sobre la razonabilidad y la racionalidad en la motiva­ ción de las resoluciones judiciales”. En: Cuadernos de jurisprudencia Constitucional. N 11- Sobre la interpretación constitucional y convencional. Un enfoí^ue transversal en el Derecho. Palestra Editores, Lima, diciembre de 2016, p. 217. (327) GUASTINI, Riccardo. La interpretación de los documentos normativos. Traducción de César Moreno More. Derecho Global, México D.F, 2018, p. 219. (328) ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales como argumentación jurídica. Grijley, Lima, 2014, p. 59.

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importa, por tanto, la corrección de la inferencia sin plantear ninguna inte­ rrogante sobre si las premisas son o no correctas. Entonces, la importancia metodológica de la justificación interna radi­ ca en que ella permite organizar los argumentos en función de secuencias de razonamiento predecibles y lógicas. Ello facilita reconocer errores deduc­ tivos que de otra manera no serían evidentes. Como dice Eigueroa Gutarra, y es que este último exige por su propia naturaleza que el no solo enuncie las pruebas que confirman la hipótesis fáctica acogida, sino también a indicar las razo­ nes por las que excluye la hipótesis antagonista y considera inatendibles las pruebas en su favor^^^^>. Lo señalado forma parte del control de no refutación de la hipótesis asumida, control por el cual dicha hipótesis queda confirmada, al garan­ tizar su credibilidad, al haber sido desvirtuada la prueba de signo contra­ rio que podría haberle restado validez. Queda claro que si se acepta una hipótesis como válida sin someterla de manera motivada y rigurosa a la prueba de fuego de analizar y refutar los elementos contrarios, el grado de credibilidad de la misma será ínfima o, por menos, discutible. Desde el punto de vista epistemológico tan importante como la ponderación de las pruebas favorables o que consolidan una determinada hipótesis es tomar en cuenta, analizar y refutar de manera expresa y fundamentada los ele­ mentos de convicción contrarios. Dicha labor permite: i) mostrar la capa­ cidad de resistencia de la hipótesis, su nivel de credibilidad y consistencia, en este caso de la hipótesis favorable por la cual se decidió el juzgador; ii) valorar no solo las razones positivas, sino también las razones negativas que rodean una postura'^'*®'. Asimismo, carecería de sentido y de lógica, que se le obligue al juez a recibir las pruebas pertinentes y útiles de ambas partes, y luego que se le autorice a simplemente ignorarlas por completo en la motivación de la decisión^^'*^>.

(338) ACCATINO SCAGLIOTTI, Daniela. “La fundamentación de la declaración de hechos probados en el nuevo proceso penal. Un diagnóstico”. En: Revista de Derecho. Vol. XIX, N° 2, Universidad Austral de Chile, Valdivia, diciembre de 2006, p. 14. (339) IGARTUA SALAVERRÍ A, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Ob. cit., p. 119. (340) CASTILLO ALVA, José Luis. La motivación de la valoración de la prueba en materia penal. Colección Derecho & Tribunales, N° 3. Grijley, Lima, 2014, p. 213. (341) IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Ob. cit., pp. 122 y 123.

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Ahora bien, esta fundamentación, para que exista una adecuada moti­ vación, no depende de la extensión de aquella, ni del avocamiento por par­ te del magistrado a responder cada una de las alegaciones formuladas por las partes, puesto que de lo que se trata es que la decisión final esté prece­ dida de una argumentación racional que la fundamente, lo cual dependerá del caso en concreto. Como sostiene Picó I Junoy: “No se trata de exigir a los órganos jurisdiccionales una argumentación extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamen­ tación concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejer­ cen la potestad jurisdiccional”*^'*^*. En esta línea -siguiendo la línea argumentativa del Tribunal Constitu­ cional- la Constitución no garantiza una determinada extensión de la mo­ tivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fun­ damentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remi­ sión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alega­ ciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado'^'*^*. Esto es así en tanto hay grados de motivación, pues la motivación ausente resulta inconstitucional, sin embar­ go, la fundamentación jurídica que presente una suficiente justificación que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular*^'*'**. En el mismo sentido las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de República, en el Acuerdo Plenario N ° 6-2011/ CJ-116, ha establecido como doctrina legal que: “La motivación, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso, -en de­ terminados ámbitos- por remisión. La suficiencia de esta analizada des­ de el caso concreto, no apriorísticamente, requerirá que el razonamiento de contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación que

(342) PICO I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. V edición, 3“ reimpresión. J.M. Bosch, Barcelona, 2002, p. 61. (343) Véase, entre otras, la STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 11. La Corte IDH es también partidaria de este criterio, así tiene dicho que dicha garantía no exige una respuesta detallada a todo argumento de las partes, sino que puede variar según la naturaleza de la decisión, y que corresponde analizar en cada caso si dicha garantía ha sido satisfecha (véase Corte IDH. Caso Tristán Donoso vs. Vanamá. Excepción Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, párr. 154). (344) Cfr. STC Exp. N ° 02004-2010-PHC/TC, f. j. 5.

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permita conocer, aún de manera implícita, los criterios lácticos y jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. Basta, entonces, que el órga­ no jurisdiccional exteriorice su proceso valorativo en términos que permi­ tan conocer las líneas generales que fundamentan su decisión. La exten­ sión de la motivación, en todo caso está condicionada a la mayor o menor complejidad de las cuestiones objeto de resolución, esto es, a su trascen­ dencia. No bace falta que el órgano jurisdiccional entre a examinar cada uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por las partes, solos e re­ quiere de una argumentación ajustada al tema en litigio, que proporcione una respuesta al objeto procesal trazado por las partes”.

Estamos de acuerdo con la posición asumida por el por el Tribunal Constitucional y por la Corte Suprema, pues si bien lo extraordinario des­ de un enfoque constitucional sería dar respuesta pormenorizada, expresa y detallada a todas las alegaciones que las partes bayan formulado dentro del proceso, ello terminaría por colocar niveles impracticables y de difícil cum­ plimiento a la bora de motivar las resoluciones judiciales. Basta imaginar las peticiones y alegaciones absurdas alejadas de los becbos y prueba, las alega­ ciones impertinentes que no guardan relación concreta con el material fáctico o con el objeto del proceso para darse cuenta cuan peligroso y difícil sería llevar basta sus extremos las garantías de motivación de las resolucio­ nes judiciales en su conexión con el derecho de defensa*^'*^*. Sin embargo —como señala Castillo Alva—una cosa es sostener que no es necesario dar respuesta a todas y cada una de las alegaciones y otra muy distinta es afirmar que se deba ignorar las alegaciones de las partes. Ya sea en cuanto a hechos impeditivos, prueba o consideraciones jurídicas. En tal sentido lo que debe buscarse —siguiendo al autor citado—es un equilibrio y ponderación adecuada que permita la conexión y coexistencia entre el dere­ cho de defensa y el deber de motivar las resoluciones. Y ello solo se alcanza cuando por lo menos se analizan, debaten y ponderan en la resolución las principales y/o esenciales alegaciones de las partes, aun cuando no se agote ni ultime la discusión de todas y cada una de las alegaciones. Esta posición intermedia permite evitar extremos perniciosos que van desde la ignoran­ cia y olvido total de las alegaciones al desarrollo y respuesta de todas ellas. Es posible, entonces, que se ignoren determinadas alegaciones, hechos im­ peditivos o prueba, siempre que sean de relevancia secundaria y no consti­ tuya una alegación esencial*^'*®*.

(345) Cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. “El derecho de defensa y su relación con el deber de motivar las decisiones judiciales”. En: jus-Doctrina & Práctica. N ° 4, Grijley, Lima, 2007, p. 122. (346) Ibídem, p. 122.

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Entonces de lo que se trata para que una motivación sea considerada como debida o adecuada es que sea suficiente. Sobre este aspecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos re­ fiere que: “(...) la motivación de la decisión judicial es condición de posibilidad para garantizar el derecho de defensa. En efecto, la argumentación ofrecida por el juez debe mostrar claramente que han sido debidamente tomados en cuenta los argumentos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado rigurosamente, más aún en ámbitos en los que se comprometen derechos tan importantes como la libertad del procesado”*^^'*. Asimismo, la dimensión endoprocesal cumple la función de generar au­ tocontrol en el juez al momento de decidir, en cuanto este debe controlar el sentido y alcance de su decisión y la forma en que justifica esta. La exteriorización de la justificación (motivación) de la decisión adoptada por el juez o tribunal, hará que aquella se ciña dentro de las reglas de argumen­ tación de mayor solidez y se apliquen interpretaciones racionales y adecua­ das al caso concreto. Como sostiene Andrés Ibáñez: “la exigencia de trasladar a terceros los (verdaderos) motivos de la deci­ sión, lejos de resolverse en una simple exteriorización formal de estos.

(349) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Funciones de la motivación en el juzgamiento fáctico. Condiciones, patologías y control institucional. (La motivación en serio de las sentencias penales). En; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La prueba en el proceso penal acusatorio. Reflexiones adaptadas al Código Procesal Penal peruano de 2004. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 166. (350) TARUFFO, Michele. “Apuntes sobre las funciones de la motivación”. Traducción de Mayté Chumberiza Túpac Yupanqui. En: Giovanni Priori Posada (coordinador). Argumentación jurídica y motivación de las resoluciones judiciales. Palestra Editores, Lima, 2016, p. 79. (351) Corte IDH Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñíguez vs. Ecuador. Sentencia del 21 de noviembre de 2007, párr. 118. (352) Cfr. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 135.

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rectroactúa sobre la propia dinámica de formación de la motivación y de la misma resolución en todos sus planos; obligando a quien la adop­ ta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes. Y es que, efec­ tivamente, no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que ha­ cerlo con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sis­ tema procesal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio. Regla que tantas veces obliga a resolver contra la propia convicción mo­ ral, cuando, después de un cuidadoso análisis de la prueba, aquella no encuentra plausible esta”. Con ello se garantiza, a su vez, el deber de sujeción del juez a la Cons­ titución y las leyes. Si motivar no consiste en expresar las causas que die­ ron lugar a la decisión, sino las razones que la hacen jurídicamente plausi­ ble y la más sólida entre las alternativas posibles (si las hubiera), entonces, esas razones deben dar cuenta que la decisión se inserta dentro del marco constitucional y legal. La exigencia de que la actividad del juez se someta a la Constitución y las leyes sería imposible de controlar sin el correlativo de­ ber de motivación de las resoluciones judiciales. Por eso se exige que la mo­ tivación permita identificar cuáles son las normas aplicadas para resolver el caso y cuál es el razonamiento que justifica la subsunción de los hechos en las normas, proscribiéndose las referencias genéricas y desprovistas de real contendido y conexión con el caso concreto'^^"*'. Finalmente, esta dimensión expresa que la motivación constituye una garantía de control que los órganos jurisdiccionales superiores realizan con relación al juez de instancia inferior. Esto último, por cuanto a través del análisis de la motivación de la resolución recurrida y de los agravios expre­ sados y fundamentados en el medio impugnatorio respectivo, el superior je­ rárquico puede determinar si el juez inferior ha incurrido en los errores de­ nunciados por el recurrente y, por tanto, si corresponde revocar o confirmar la resolución impugnada.

(373) ZAVALETA RODRÍGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales como argumentación jurídica. Grijley, Lima, 2014, p. 426. (374) STC Exp. N° 03244-2010-PHC/TC, f. j 6.

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Y es que el contenido constitucional del derecho fundamental a la de­ bida motivación de las resoluciones judiciales, obliga a los órganos judicia­ les a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). El dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial, así como también del derecho a la motivación de la resolución judicial (motivación interna). , Esto último debe matizarse con el principio iura novit curia que estable­ ce que el órgano jurisdiccional competente debe aplicar el Derecho que co­ rresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. A decir del TC, “esta actuación no representará una ex­ tralimitación de las facultades del juez, siempre que este proceda de confor­ midad con los fines esenciales de los procesos”*^” ’. VI. LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA POR INDICIOS Como se ha dicho, por medio de la motivación de la resolución, el juez da a conocer las razones que le han determinado a tomar su decisión, cual­ quiera que esta sea, permitiendo a las partes apreciar tales fundamentos y, a la vez, posibilitando el ulterior control por los tribunales superiores. Ahora bien, dirigiendo la mirada a la constatación de los elementos de hecho que da lugar a la aplicación de la norma penal, el derecho a la pre­ sunción de inocencia exige que la convicción judicial sobre la consumación del delito y la participación del acusado se alcance sobre una base racional, derivada de una actividad probatoria de cargo y practicada de acuerdo a los preceptos constitucionales. La garantía del derecho a la presunción de inocencia hace ineludible que el juzgador, en su sentencia, haga mención de las pruebas concretas a partir de las cuales ha logrado formar su convicción, exponiendo el proceso inte­ lectivo que le llevó a colegir, sobre la base de aquéllas, afirmaciones ciertas respecto del hecho necesitado de prueba. En tal sentido, se puede decir que la exigencia de motivación, por su es­ pecial naturaleza, conforma uno de los requisitos de validez de la prueba in­ diciarla, pues el tribunal, además de identificar en su resolución los indicios

(375) STC Exp. N° 7022-2006-PA/TC, f. j. 10.

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EL PROCESO PENAL

constatados, deberá expresar también la justificación de las razones por las cuales llegó a la afirmación presumida. En otras palabras, para apreciar la validez de la inferencia, el juez se verá compelido a explicar el enlace racio­ nal existente entre hecho-indiciante y hecho-indiciado. Cabe añadir que la explicación de ese enlace se traduce en la expo­ sición de las razones que han permitido al juzgador, a partir de la acredi­ tación del indicio o indicios, concluir en el hecho-consecuencia, explica­ ción que permitirá a las partes, a los tribunales superiores y, en general, a cualquiera que se entere del fallo, apreciar el grado de racionalidad de la inferencia. La doctrina ha indicado que la debida motivación sobre la suficiencia de la prueba indiciarla, tiene una triple función. Así, por un lado, le permi­ te al juez un autocontrol en el uso de los indicios. Por otro lado, otorga ma­ yor claridad en el planteamiento de los recursos, pues da a conocer el razo­ namiento que el juez utiliza para enlazar los indicios con el hecho inferido. Finalmente, la motivación posibilita la función de control de dicho razona­ miento por parte de los tribunales superiores encargados de revisar en se­ gunda instancia las decisiones del juez. Ahora bien, sobre la debida motivación de la prueba indiciarla, el Tri­ bunal Constitucional peruano ha dicho que: “(...) si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, puede también llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciarla o prueba por indicios), será preciso empero que cuando esta sea utilizada, quede de­ bidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar

(376) LaSTS español 131/2005,de 19deenero, magistrado ponente Joaquín Jiménez García, fundamento segundo; de manera determinante hace ver la relevancia de la exigencia de motivación, como elemento que posibilita el control sobre la racionalidad de la inferencia: “Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa, y probablemente más porque el plus de motivación que exige para explicitar y motivar el juicio de inferencia alcanzado para llegar del hecho base acreditado, al hecho-consecuencia, actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo cuando el Tribunal Superior conoce del tema vía recurso, con lo que hay un mejor y más acabado control de la interdicción de la arbitrariedad, que en relación a la prueba directa la que por mor de la inmediación se convierte en prueba de imposible fiscalización por quien no hubiera presenciado el juicio o incluso en una excusa o coartada para eximirse del deber de motivar o reducirlo a una entidad puramente formal, ello sin contar con los problemas de todo tipo que plantea la aprehensión de la realidad y la transmisión y exteriorización de ese conocimiento por el testigo como se pone de relieve por parte de los especialistas en psicología del testimonio, y que pueden provocar errores judiciales (377) GARCIA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Lima, 2010, p. 106.

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La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la ex­ periencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contie­ ne. Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si esta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de ino­ cencia, así como se justificará la intervención al derecho a la libertad per­ sonal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la de­ bida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previstas por el artículo ciento treinta y nueve, inciso cinco, de la Cons­ titución. En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes ele­ mentos: el hecho base o hecho indiciarlo, que debe estar plenamente pro­ bado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este úl­ timo, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos cien­ tíficos. Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá contro­ lar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad entre el he­ cho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno para que la prueba indiciarla pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento pro­ batorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento científico, y que, como dijimos supra, el razonamiento esté debidamente explicitado y rese­ ñado en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad del cur­ so argumental del juez (control del discurso), ello supone mínimamente que de su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados y cuál o cuáles son los hechos a probar. Pero además, se exige que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubieran varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos”'^^*>.

(378) STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, ff. jj. 25 y 26.

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Entonces, para que la prueba indiciarla pueda ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, re­ sumiendo lo señalando en los apartados anteriores- deben analizarse los si­ guientes requisitos: i) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; ii) Los hechos constitutivos del delito deben deducir­ se precisamente de estos hechos base completamente probados; iii) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce entre los he­ chos base y los hechos consecuencia; iv) Y, finalmente, que este razonamien­ to esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la expe­ riencia común o, en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes. El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la infe­ rencia en que se sustenta la prueba indiciarla puede efectuarse desde un do­ ble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad conclu­ yente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de in­ mediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que solo se conside­ ra vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de en­ juiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pue­ da darse por probada*^^^’. Entonces, aun cuando la deducción del juzgador será compatible con el cuadro indiciarlo con que se cuenta, pero esta deducción no sea la única po­ sible, sino que, antes bien, a su lado son imaginables otras hipótesis, con al menos, el mismo grado de probabilidad, entonces no se puede sostener que la prueba indiciarla sea concluyente y, por lo tanto, no reviste la entidad su­ ficiente como la desvirtuar la presunción de inocencia. Es en este marco donde opera con especial importancia el control de no refutación de la prueba de cargo, en tanto esta permite: i) mostrar la ca­ pacidad de resistencia de la hipótesis sostenida por la imputación penal, su

(379) STS español 80/2017, del 12 de enero, fundamento de derecho cuarto, magistrado ponente: Ana María Ferrer García.

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La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios nivel de credibilidad y consistencia, en este caso de la hipótesis favorable por la cual se decidió el juzgador; ii) valorar no solo las razones positivas, sino también las razones negativas que rodean una postura, con lo cual se po­ drá determinar si la deducción en base a la prueba indiciarla es concluyente o por el contrario admite otras hipótesis de descargo posibles, y en caso de ocurrir esto último deberá absolverse al imputado. Es decir, si la prueba indiciarla no excluye la probabilidad de otra alternativa fáctica no incriminatoria entonces debe absolverse al imputado. •

VII. LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA POR INDICIOS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA a)

Sala Penal Transitoria. Casación N ° 628-2015-Lima, del 5 de mayo de 2016, magistrado ponente: San Martín Castro Hechos probados Los hechos declarados probados son los siguientes: A.

El diecisiete de enero de dos mil cinco el encausado Aparicio Nosselli, en su condición de Gerente General del Banco de Ma­ teriales, emitió la Resolución número cero uno ocho guión cero cinco guión GG guión BM, en cuya virtud designó al Comité del Proyecto Techo Propio y Proyectos Integrales de Desarrollo Habitacional, que le correspondía efectuar el seguimiento para la liquidación de ciertos programas.

B.

Tres días después, el veinte de enero de dos mil cinco, el senten­ ciado Del Solar Portal, Gerente de Inversiones y Colocaciones, emitió el Memorando número ciento dos guión cero cinco guión GIC, con el visto bueno del jefe del Departamento de Riesgos del Banco de Materiales -en adelante Banmat- dirigido al encausa­ do recurrente Aparicio Nosselli, que tenía como asunto Modi­ ficaciones al Procedimiento del Programa de Vivienda Básica a través de Promotor Inmobiliario”.

C.

El veintidós de enero de dos mil cinco el jefe del Departamen­ to de Evaluación de Proyectos Sandro Rivero Gonzáles emitió el Informe número cuarenta y dos guión cero cinco guión GT guión DEP, dirigido al Gerente Técnico Rosario Ramírez Ro­ jas. En él se indicó que a solicitud de la Gerencia General se de­ terminó la necesidad de realizar la revisión integral del proce­ dimiento P guión cero cero tres guión cero tres diagonal GT. El mencionado informe, a su vez, generó el Informe número cero

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nueve cuatro guión cero cinco diagonal GT de la Gerencia Téc­ nica, a cargo de Ramírez Rojas, con copia a la Gerencia Gene­ ral y al Departamento de Evaluación de Proyectos.

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D.

Todo lo realizado dio lugar a que el cuatro de abril de dos mil cinco se apruebe el Procedimiento “Programa de Vivienda Bási­ ca a través de Promotor Inmobiliario” con Código P guión cero cero tres guión cero tres diagonal GT. El encausado Aparicio Mosselli aprobó dicho Procedimiento.

E.

En el nuevo Procedimiento se introdujo el requisito de suscribir un contrato preparatorio para vincular la futura venta del terre­ no. Se trató de un aspecto nuevo, introducido en la Revisión cero dos, que lo hacía diferente al anterior. Revisión cero uno.

F.

De otro lado, el acusado Aparicio Mosselli dispuso que el jefe de Imagen Luis Sigler Flores proporcione al Consorcio Los Álamos el logo de Banmat para sus impresos de promoción. Ello ocurrió en marzo de dos mil cinco.

G.

El veintiocho de junio de dos mil cinco, mediante Memoran­ do número cinco nueve dos guión cero cinco guión GlCk, Ro­ berto Me Farlane Vidal, Gerente de Inversiones y Colocacio­ nes, por encargo del Gerente General, convocó al Comité de Colocaciones para el mismo día a las cinco de la tarde a fin de evaluar y aprobar la solicitud de financiamiento planteada por Consorcio Los Álamos, en relación al referido Proyecto. En esa fecha, a través del Acta del Comité de Colocaciones número cero cuatro guión cero cinco, se aprobó el financiamiento del Programa de Construcción del citado Proyecto, en la modalidad de promotor inmobiliario, hasta por la suma de diecisiete mi­ llones cuatrocientos veinticinco mil sesenta soles, y se dispuso que la Gerencia General suscriba el convenio de financiamien­ to correspondiente. Los titulares del terreno en cuestión eran el Banco de Crédito y el Banco Financiero, con los que las em­ presas Contratistas La Unión Sociedad Anónima y R&G Con­ tratistas -integrantes del Consorcio Los Álamos- con fecha uno de marzo de dos mil cinco formalizaron un acuerdo prepara­ torio de venta del terreno, en el que se estipula que Banmat fi­ nanciara esa adquisición.

H.

Sobre esa base fáctica, se estimó que está acreditado el interés indebido de los funcionarios de Banmat a favor de Consorcio Los Álamos. El interés indebido se consideró probado porque se

La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios inició desde el proceso de contratación con la presentación del citado Proyecto en la Mesa de Partes de Banmat el día trece de mayo de dos mil cinco. La materialización de este interés tuvo como antecedente las tratativas previas de intervención e inje­ rencia (reuniones, comunicaciones por correo electrónico, actos de promoción, etcétera). I.

El interés en la contratación privada de compromiso de compra­ venta de terreno celebrada por el Consorcio respecto del terreno en donde se ejecutó el Proyecto y el financiamiento para la com­ pra del mismo por el Banmat, se acreditó con los aportes fácticos y valorativos citados en la prueba documental y testimonial actuadas en primera y en segunda instancia*^*®*. Resolución del caso por parte de la Corte Suprema “Que, en principio, la motivación descansa tanto en la decla­ ración de hechos probados cuanto en la interpretación y apli­ cación de las normas jurídicas materiales que rigen tanto el in­ justo penal y la culpabilidad cuanto las reglas sobre la medición judicial de la pena, así como los criterios de imputación civil y quantum de la reparación civil. Es de distinguir, por tanto, en­ tre motivación sobre los hechos y motivación sobre la aplica­ ción del derecho. No existe, pues, motivación en sí, sino aquella referida bási­ camente a un tipo legal, a sus exigencias normativas y al jui­ cio de adecuación típica, entre otros. Los hechos que deben probarse, en un primer ámbito, son aquellos que exige la nor­ ma jurídico penal para estimar el hecho penalmente antijurí­ dico y culpable. Que el delito objeto de acusación, enjuiciamiento y condena es el de ‘negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo’, previsto y sancionado por el artículo 399 del Código Pe­ nal. Esta norma prevé como incurso en sus disposiciones al ‘(...) funcionario o servidor público que indebidamente en forma di­ recta o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo (...)’.

(380) Sala Penal Transitoria. Casación N° 628-2015-Lima, del 5 de mayo de 2016, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando 2.

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Se trata de un delito especial propio que tutela la transparen­ cia e imparcialidad de los funcionarios y servidores públicos en la toma de decisiones propias. El tipo legal exige como requisito típico, primero, el estatus formal de funcionario o servidor pú­ blico, y, segundo, que la actuación realizada debe estar en razón al ejercicio de su cargo (relación funcionarial específica o ám­ bito de su competencia funcional). El agente público vulnera la imparcialidad en los contratos u operaciones en que interviene por razón de su cargo, lo que importa que desde la ley deba pro­ curar el beneficio del Estado o ente público, antes que un bene­ ficio particular, sea propio o para un tercero -no se atiende a la causa que impulsa la actuación torcida del funcionario-. Lo in­ debido se encuentra en esa orientación desviada al margen del interés de la generalidad, por lo que no se castiga la mera parcialización sino que su actuación produzca un provecho en fa­ vor de terceros o de él. El interesarse debe implicar que el agen­ te público es al mismo tiempo interesado personalmente en el contrato y funcionario que interviene en él por razón de su car­ go -se trata de un interés económico- [Fontán Balestra, Carlos: Tratado de Derecho Penal. Tomo VII, 2^ edición, Abeledo guión Prelot, Buenos Aires, mil novecientos ochenta, página trescien­ tos treinta y siete]; el interés tomado debe ser personal y de ca­ rácter pecuniario o económico. Es un delito de peligro concreto, no de daño o de resultado para la Administración Pública [Donna, Edgardo Alberto: Delitos contra la Administración Pública, 2^ edición, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, pá­ gina 362]. Que, en el caso de autos, según la sentencia de vista, se arri­ bó a una conclusión condenatoria a partir de prueba indirecta, circunstancial o indiciarla -no medió confesión o una decla­ ración de un delator o colaborador que exprese haber sido tes­ tigo de actuaciones indebidas, interesadas, de funcionarios de Banmat en coordinación y para favorecimiento del Consorcio Los Alamos en orden al financiamiento solicitado y posterior­ mente obtenido por aquel-. Esto último implica que se estimó acreditados hechos circundantes al hecho principal o típico los denominados ‘hechos indicadores, hechos-base o indicios’-, que a partir de una inferencia —sustentada en máximas de ex­ periencia y/o leyes de la lógica- se arribó al “hecho indicado o hecho consecuencia”, constitutivo este último propiamente del tipo legal de negociación incompatible o aprovechamiento in­ debido del cargo.

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La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios Que en clave de motivación debe recordarse: A. Los Tribunales de Mérito, desde luego, tienen la facultad de valorar racionalmente las pruebas practicadas en el juicio -de primera instancia y de apelación, con los límites legalmente reconocidos en armonía con el principio procedimental de in­ mediación-, pero tienen el deber de razonar expresamente tal valoración en el propio texto de la sentencia, cumpliendo así el deber de motivación impuesto por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución. B. Esa motivación constitucionalmente exigida ha de compren­ der necesariamente la mención expresa en el propio texto de la sentencia de los medios de prueba utilizados y el razonamien­ to sobre el valor de estos a los efectos de considerar acreditados todos y cada uno de los extremos de la relación de hechos pro­ bados —siempre en relación con el delito atribuido—. C. La motivación fáctica de la sentencia, al hallarse íntima­ mente conectada con la presunción de inocencia, exige espe­ cial esfuerzo recapitulador y de síntesis del material probatorio. Debe razonarse el proceso de persuasión del Tribunal acerca de la culpabilidad del acusado, plasmando su razonamiento en la sentencia. Que, en atención a la relación entre motivación fáctica y pre­ sunción de inocencia, es de acotar que el examen de esta última garantía importa un triple control: juicio sobre la prueba, juicio sobre la suficiencia y juicio sobre la motivación y su razonabilidad. La corrección de la prueba indiciarla se encuentra en el jui­ cio sobre la suficiencia probatoria, mientras que la corrección de la motivación se encuentra en el juicio de razonabilidad. En materia de prueba indiciarla, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida es preciso: 1. Que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho objeto de imputación o nuclear -deben estar, por lo demás, in­ terrelacionados y ser convergentes: deben reforzarse entre sí y ser periféricos o concomitantes con el hecho a probar-. 2. Que los indicios estén probatoriamente bien y definitivamente acre­ ditados. 3. Que la inferencia realizada a partir de aquéllos, por su suficiencia, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables -entre los hechos indicadores y su consecuencia, el he­ cho indicado, debe existir una armonía que descarte toda irra­ cionalidad de modo que la deducción pueda considerarse lógica: 2171

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el enlace ha. de ser preciso y directo-. 4. Que cuente con moti­ vación suficiente, en cuya virtud el órgano jurisdiccional deberá expresar en la motivación los grandes hitos o líneas que lo con­ dujeron a la deducción conforme al artículo 158 apartado 3 del nuevo Código Procesal Penal -tiene que exteriorizar los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explicite el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho consecuencia y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de experiencia común o en una comprensión razonable de la realidad normal­ mente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vi­ gentes (STCE ciento veinticuatro diagonal dos mil uno, de cua­ tro de junio)-. A final de cuentas, la deducción realizada por el tribunal senten­ ciador debe implicar un raciocinio lógico e inteligible que a tra­ vés de varios indicios objetivos sobre hechos no delictivos —da­ tos objetivos fiables—, permite llegar al hecho consecuencia ya conculcador del precepto penal (STSE de quince de abril de mil novecientos noventa y siete). En la conformación del análisis integral para la configuración de la prueba indiciarla, desde luego, no puede dejarse de te­ ner presente lo que se entiende como ‘prueba en contrario’ y ‘contraprueba’. En este último supuesto se ubica el contraindi­ cio, que es la contraprueba indirecta, y que consiste en la prue­ ba de algún hecho con el que se trata de desvirtuar la realidad de un hecho indiciarlo, al resultar incompatibles tales hechos entre sí o al cuestionar aquel hecho la realidad de este, debili­ tando su fuerza probatoria [Climent Durán, Carlos: La prue­ ba penal, 2“ edición. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, dos mil cinco, páginas novecientos treinta y siete guión novecien­ tos cuarenta y uno]. A los efectos del presente caso, y del motivo de casación acepta­ do, es especialmente importante tanto el subpunto tercero como el cuarto. Que, sobre este punto, la sentencia de vista apreció que el inte­ rés indebido de Del Solar Portal y Aparicio Mosselli se produjo cuando se interesaron en el Proyecto Los Álamos de forma pre­ via a la presentación del Proyecto en el Banmat, ocurrida el día trece de mayo de dos mil cinco. De esta manera, según el Tri­ bunal Superior, indebidamente permitieron que el Proyecto ‘Los

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La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios Álamos’ usara el logotipo del Banmat en su material impreso de promoción como entidad financista, así como el logotipo del Mi­ nisterio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, lo que tuvo lugar el día veintiuno de marzo de dos mil cinco. Igualmente, el interés indebido se expresó en el hecho de que, a través del Ge­ rente de Inversiones y Colocaciones, Roberto Me Farlane Vidal, se convocó al Comité de Colocaciones para evaluar y aprobar, el día veintiocho de junio de dos mil cinco, la solicitud de financiamiento planteada por la empresa Consorcio Los Álamos. •

El interés indebido se articuló desde antes que el proyecto in­ gresó a la Mesa de Partes de Banmat, el trece de mayo de dos mil cinco. Además, en un primer momento Banmat, cuyo ob­ jetivo institucional era otorgar créditos bajo la modalidad de construcción de viviendas a personas de escasos recursos a pro­ motores privados, tenía establecido que los promotores debían ser propietarios del terreno donde se iba a realizar el proyecto de construcción de viviendas (Procedimiento P guión cero cero tres guión cero tres diagonal GT) —el acuerdo del Directorio de Banmat número veintiocho guión cero cinco guión cero dos, de diecinueve de marzo de dos mil dos, así lo establecía-. Esa con­ dición, empero, se modificó el cuatro de abril de dos mil cinco para que Banmat también financie al promotor la adquisición del terreno -el inicio del procedimiento de modificación tuvo lugar el seis de enero de dos mil cinco cuando Del Solar Portal solici­ tó la modificación de las condiciones generales para el otorga­ miento de financiamiento por Banmat-. Que los hechos indiciarlos, indicadores o base, respecto de los cuales no existe controversia, son: 1. La autorización para figu­ rar el logo de Banmat y del Ministerio de Vivienda en los folle­ tos y comunicaciones de difusión y propaganda del Consorcio Los Álamos, antes de la aprobación del financiamiento del pro­ yecto de viviendas. 2. El cambio del procedimiento para autori­ zar el financiamiento del terreno materia del proyecto de cons­ trucción de viviendas. 3. La citación para la reunión del Comité de Colocaciones en un mismo día, en el que también se aprobó el proyecto en cuestión. A partir de estos hechos se entendió que medió un interés inde­ bido en provecho del Consorcio Los Álamos para otorgarle la aprobación de su proyecto de construcción de viviendas. Se apli­ có máximas de experiencia, generales o comunes, en cuya vir­ tud si se realizan conductas de coordinación o, en todo caso, de

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concertación con los promotores antes de la presentación formal de un proyecto de financiamiento, variando el procedimiento de otorgamiento de créditos y autorizando la utilización de logos oficiales para la difusión del proyecto, su carácter indebido re­ sulta manifiesto. El tema en debate es entonces, primero, ¿son esos todos los in­ dicios terminantes para una tal conclusión incriminatoria?; y, segundo, ¿son esas las máximas de experiencia a las que debió acudir.? Que, al respecto, es importante tener presente que la sentencia de primera instancia estableció que no se probó: 1. Que el imputa­ do Aparicio Mosselli ordenara la modificación del Procedimien­ to P guión cero cero tres guión cero tres guión GT para incluir en él la posibilidad de financiamiento del terreno en proyectos inmobiliarios. 2. Que dicho encausado se interesó directamente en la aprobación por el Comité de Colocaciones del proyecto in­ mobiliario del Consorcio Los Álamos, obviando el cumplimien­ to de una serie de requisitos previos. 3. Que el referido acusado se interesó directamente en firmar las adendas uno, dos y tres del Convenio de Financiamiento entre el Banmat y el Consorcio Los Álamos. El fallo de primera instancia solo resaltó las gestiones previas a la aprobación del proyecto, incluso antes de la presentación formal de la solicitud de financiamiento, las que estimaron indebidas y significativas de una negociación incompatible con la imparcia­ lidad y objetividad en la actuación de un funcionario público. Que, sobre el particular, es de subrayar algunos puntos relevan­ tes, de cara al análisis indiciario. 1. Que el Acuerdo del Directo­ rio de Banmat número veintidós guión cero dos, de diez de di­ ciembre de dos mil dos, se suprimió la obligación del promotor de entregar como aporte inicial el terreno, de modo que -aun cuando sobre su interpretación existen declaraciones variadas de varios de los Directores [fundamentos cuarenta y uno y cuaren­ ta y nueve de la sentencia de primera instancia]-. 2. Que la fe­ cha de presentación del Proyecto de Vivienda Los Álamos fue el trece de mayo de dos mil cinco y éste se aprobó en la sesión del Comité de Colocaciones el veintiocho de junio de dos mil cinco, aunque es verdad que la orden de agendarlo para la sesión del Comité, la realización de la sesión del Comité y la aprobación ocurrió en un mismo día: veintiocho de junio de dos mil cinco

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-aunque el convenio se firmó el once de julio de dos mil cin­ co-. 3. Que los pasos para modificar el Procedimiento del ‘Pro­ grama de Vivienda Básica a través de Promotor Inmobiliario’ se iniciaron el seis de enero de dos mil cinco y culminaron con la efectiva reforma el cuatro de abril de dos mil cinco -antes de la fecha de presentación formal del Proyecto de Vivienda Los Ala­ mos (trece de mayo de dos mil cinco)-, aunque con anteriori­ dad a la intervención del Banmat en la celebración del acuerdo preparatorio de compromiso de compra venta del terreno don­ de se realizaría el Proyecto de Vivienda -celebrado el día uno de marzo de dos mil cinco-. 4. Que la autorización para la utiliza­ ción del logo institucional se produjo el veintiuno de marzo de dos mil cinco, después de la celebración del acuerdo preparato­ rio con los Bancos de Crédito y Financiero y antes de la jpresentación formal del Proyecto por parte de Consorcio Los Alamos ante el Banmat. Que, ahora bien, es de precisar que en materia de hechos decla­ rados probados y no probados en primera instancia, si la sen­ tencia no es absolutoria y no observa o cuestiona sus términos el Ministerio Público, no cabe al Tribunal de Apelación declarar probados hechos que fueron excluidos del factum condenatorio por el Tribunal de Primera Instancia. El juicio histórico del fa­ llo condenatorio recurrido, salvo observaciones puntuales de la Fiscalía actuante en ese grado, o de error patente, de mero ca­ rácter material, o que revelen ambigüedad o contradicción in­ terna evidente, del órgano jurisdiccional en el relato fáctico, no puede ser ampliado en lo esencial para incorporar lo que el Tri­ bunal de Primera Instancia excluyó desde la questio facti. De procederse en sentido contrario, la sentencia de vista sería extrapetita y violaría el principio de congruencia procesal. Por ende, debe estarse a lo señalado en el fundamento jurídico séptimo. Que si lo relativo a la modificación del procedimiento de actua­ ción de los órganos ejecutivos del Banmat no puede ser atribui­ do a un acto de interés irregular o incompatible, tanto más si el Directorio no tenía prohibida tal posibilidad -que el financia­ miento del Proyecto incluya la adquisición del terreno- desde mucho antes, a fines de dos mil dos [fundamento jurídico oc­ tavo, punto uno]. Además, si no se interesó en la citación del Comité de Colocaciones para la aprobación del Proyecto del

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Consorcio Los Álamos, resulta notoriamente insuficiente po­ der deducir, sin fisuras ni lagunas fácticas -presencia de otros indicios alrededor del hecho indicado-, que se perpetró una negociación incompatible. De otro lado, el Procedimiento del Banmat exigía por parte del promotor privado la presentación de la solicitud de financiamiento con el cumplimiento de los requisitos fijados; y, para su con­ creción -tratándose de una entidad financiera-, era obvio reu­ niones previas y coordinaciones constantes entre el promotor y los responsables del Banmat, precisamente para garantizar que los documentos solicitados no presenten omisiones y contengan todas las pautas legal y financieramente exigibles. Por lo demás, si era del caso financiar la adquisición del terreno, el vendedor -dueño del bien- debía asegurar el pago y el Banmat tener fir­ me que ese terreno se utilizaría para el proyecto y que estaba ga­ rantizada la operación de compraventa. Es de resaltar que no puede calificarse de ‘inusual’ lo concer­ niente a la aprobación del proyecto de financiamiento presen­ tado Consorcio Los Álamos. El análisis de ese punto requie­ re tener presente (i) que la documentación técnica se había completado y que la solicitud se presentó cuarenta días antes; (ii) que es pauta regular en órganos colegiados cuando se agen­ da un punto resolverlo en ese momento si tiene consistencia en los informes técnicos correspondientes -nada de eso se declaró probado que no existía-, y (iii) que, luego, el convenio se firmó trece días después. Si se afirma que fue inusual, entonces, esa afirmación sostenida desde un juicio de comparación de la acti­ vidad del Comité respecto de los tiempos utilizados requería de un fundamento probatorio específico. La regla de experiencia técnica estaba necesitada de prueba y esta prueba debía aportar­ la la acusación por imperio de. la garantía de presunción de ino­ cencia, lo que no hizo. Que Banmat es, como quedó expuesto, una entidad financiera. El financiamiento de proyectos de vivienda tiene sus propias re­ glas y pautas de gestión; no se está, en estos casos, ante un pro­ yecto de inversión pública o una licitación para la adquisición o venta de bienes o servicios por la Administración. El banco de­ bía cumplir sus metas de colocaciones y financiar proyectos de vivienda de acuerdo a su objeto social. Los responsables del mis­ mo debían procurar el interés de la institución y el cumplimien­ to de los fines públicos o de política social del Estado, luego, no

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La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios toda reunión o entrevista, previa a la presentación formal de la documentación, puede tildarse de indebida. Lo será cuando vul­ nere sus disposiciones internas, no cuide la corrección de la do­ cumentación aportada por el promotor, se financien proyectos distintos de los fijados institucionalmente, se prefiera proyectos deficientes en desmedro de otros social y financieramente ade­ cuados, se impongan condiciones de pago irrazonables, se opte por proyectos de personas vinculadas, etcétera. En el presente caso no se declaró probado que el convenio cues­ tionado fue financieramente inadecuado, que por falta de cui­ dado o por omisión dolosa se incorporó documentación falsa o deficiente o que no se incorporó la necesaria información o estudios técnicos para asegurar la viabilidad de la colocación de fondos, que la ejecución del convenio se interrumpió con perjuicio al Banmat y que este quedase imposibilitado de re­ cuperar su acreencia, que existió algún vínculo mercantil pre­ cedente entre los integrantes del Consorcio y los responsables del Banmat. Que es verdad que se autorizó, con carácter previo, la utiliza­ ción del logo institucional para la difusión de un proyecto de vi­ vienda aún no aprobado, así como que, antes de formalizar el cambio del procedimiento de otorgamiento de financiamiento, mediaron reuniones previas con el Banco de Crédito y el Banco Financiero para garantizar el financiamiento de la adquisición de terreno por parte de Consorcio Los Alamos. Tales hechos, sin embargo, deben analizarse en el ámbito de la totalidad de gestiones realizadas entre el Consorcio y Banmat, de la naturaleza de la actividad financiera y de las exigencias para el financiamiento y de un proyecto de viviendas para personas de escasos recursos. Las máximas de experiencia son técnicas, no comunes, vinculadas al ámbito financiero. No es, en sí mismo, irregular adelantar pasos antes de culminar el trámite de la concesión de un financiamiento. Cuando se au­ torizó la utilización del logo ya se contaba con el acuerdo prepa­ ratorio para la adquisición del terreno y, además, ese negocio se concretó en sus primeros pasos al aprobarse ulteriormente el fi­ nanciamiento del proyecto del Consorcio. El aseguramiento del financiamiento del proyecto se produjo, en un primer paso fir­ me, con el acuerdo preparatorio de compra venta del terreno. Examinar aisladamente ambos hechos excluyendo el contexto en

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que se produjeron y la naturaleza de la actividad bancaria, aun cuando del Estado, no permite definir la gravedad de los indi­ cios exigibles e identificar la máxima de experiencia que debe utilizarse. Que, en consecuencia, los indicios no son lo plural y convergentes para dar por acreditados los cargos objeto de acusación, delimi­ tados en por la sentencia de primera instancia, y las máximas de experiencia utilizadas no son las que debían aplicarse en supues­ tos de actividades financieras y del sector construcción. Existen, además, contraindicios no tenidos en cuenta y hechos que en se­ gunda instancia se dieron por probados cuando en primera ins­ tancia se excluyeron por falta de pruebas. Todo ello hace que el juicio de culpabilidad no se corresponda con las exigencias nor­ mativas en materia de reglas de prueba penal en relación con los elementos del tipo legal de negociación incompatible. La moti­ vación no es suficiente y el juicio de razonabilidad en orden a la inferencia no supera el baremo de lo constitucionalmente exigible para justificar que, en efecto, se enervó la presunción cons­ titucional de inocencia. Siendo así, la conclusión debe ser absolutoria y hacerlo sin re­ envío -juicios rescindente y rescisorio-. Si las exigencias de la prueba indiciarla no se han cumplido procede la absolución, no la nulidad del fallo. Que, en vista que el delito de negociación incompatible no ha sido acreditado más allá de toda duda razonable, la absolución no solo corresponde a uno de los imputados: al recurrente Apa­ ricio Nosselli, sino también a su coimputado Del Solar Portal y al titular, como cómplice primario, del Consorcio Los Álamos, encausado Izaguirre Uribe. Los tres están en la misma situación jurídica en relación al hecho acusado. El efecto extensivo en lo favorable del recurso de casación para los encausados no recurrentes -o, por extensión, cuyo recurso fue desestimado por razones formales- se encuentra contem­ plado en el artículo 408, numeral 1, del nuevo Código Procesal P enal” (38i).

(381) Sala Penal Transitoria. Casación N° 628-2015-Lima, del 5 de mayo de 2016, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando de derecho 1-16.

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Por tales razones la Corte Suprema decidió: I.

Declarar FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el encau­ sado JORGE RICARDO APARICIO NOSSELLI de fojas quinientos cuarenta y siete, de veintiuno de julio de dos mil quince. En conse­ cuencia: CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesen­ ta y siete, de siete de julio de dos mil quince, en cuanto confirmando en un extremo y revocando la sentencia de primera instancia de fojas ciento cuarenta y tres, de trece de febrero de dos mil quince, lo con­ denó como autor del delito de negociación incompatible en agravio del Estado a dos años de pena privativa de libertad efectiva y cuatro años de inhabilitación, así como fijó en cien mil soles el pago solida­ rio por concepto de reparación civil; con costas.

II.

Actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento cuarenta y tres, de trece de febrero de dos mil quince, que condenó al recurrente como autor del delito de negociación in­ compatible en agravio del Estado; con lo demás que contiene; refor­ mándola: lo ABSOLVIERON de la acusación fiscal formulada en su contra por el referido delito en agravio del Estado. En tal virtud, OR­ DENARON se archive el proceso definitivamente en lo que él respec­ ta, y se anulen sus antecedentes policiales y judiciales. MANDARON se proceda a su inmediata libertad, que se ejecutará siempre y cuan­ do no exista mandato de detención o prisión preventiva emanado de autoridad competente; oficiándose.

III. EXTENDIERON los efectos de esta decisión a los encausados Raúl Emilio del Solar Portal y Luis Felipe Izaguirre Uribe, condenados por delito de negociación incompatible en agravio del Estado y les impu­ so al primero cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, y cuatro años de inhabi­ litación, y al segundo y tres años de pena privativa de libertad, sus­ pendida condicionalmente por el plazo de dos años, y tres años de inhabilitación, así como fijó en cien mil soles el pago solidario por concepto de reparación civil. En consecuencia: los ABSOLVIERON de la acusación fiscal formulada contra ellos, al primero por autoría y al segundo por complicidad primaria, por delito de negociación in­ compatible en agravio del Estado. DECRETARON se archive el pro­ ceso definitivamente en lo que a ellos concierne, y se anulen sus an­ tecedentes policiales y judiciales.

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VIII. LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LA PRUEBA POR INDICIOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL a)

STC Exp. N ° 00491-2016-HC/TC-Huánuco, del 21 de setiembre de 2018 Hechos materia de controversia El 16 de octubre de 2015 se interpuso demanda a favor de Simo­ na Rómula Maíz de León solicitando que se declaren nulas i) la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2013, expedida por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que la condenó a dieciocho años de pena privativa de la libertad por el delito de promoción o favorecimiento al consumo de dro­ gas mediante actos de fabricación, y ii) la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014, expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró no haber nulidad en la precitada condena. La favorecida sostiene que la condena se ha sustentado únicamente en el hallazgo de su documento nacional de identidad y una toma fotográfica en el inmueble en el que se encontraron las pozas de maceración, sin que existan mayores elementos probatorios. Ade­ más, no se tomó en cuenta que la condenada alegó haber perdido su DNI y había tramitado el duplicado correspondiente. También se sostuvo que no se había practicado pericia forense alguna sobre la fotografía donde supuestamente aparece la condenada. Resolución del caso por parte del Tribunal Constitucional Sobre el tema de fondo el Tribunal Constitucional sostuvo lo siguiente: “Delimitación del petitorio El recurrente solicita que se declaren nulas: i) la sentencia de fe­ cha 23 de diciembre de 2013, expedida por la Sala Penal Liquida­ dora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que condenó a la favorecida a dieciocho años de pena privativa de la libertad por el delito de promoción o favorecimiento al consumo de dro­ gas mediante actos de fabricación, y fijó en dos mil nuevos soles el monto de la reparación civil; y ii) la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014, expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró no ha­ ber nulidad en la precitada condena.

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La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios Alega la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la de­ bida motivación de las resoluciones judiciales, a la presunción de inocencia y a la defensa, en conexidad con el derecho a la li­ bertad individual. Sobre el rechazo liminar y la procedencia de la demanda Como fue establecido por el Tribunal Constitucional, median­ te auto de fecha 10 de julio de 2018, el presente caso amerita un pronunciamiento de fondo al haberse sustentado en la deman­ da que las resoluciones judiciales condenatorias han vulnerado el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la de­ bida motivación de las resoluciones judiciales. Análisis de la controversia Sobre el derecho fundamental a la debida motivación de las re­ soluciones judiciales el Tribunal Constitucional ha establecido que es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judi­ cial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Asimismo, ha sido claro al precisar que no todo ni cual­ quier error en el que eventualmente incurra una resolución judi­ cial puede configurarse como lesiva del contenido constitucio­ nalmente protegido de este derecho. Como supuestos lesivos de dicho contenido protegido se han identificado los siguientes (fundamento 7 de la STC Exp. N ° 00728-2008-HC/TC): a) inexistencia de motivación o moti­ vación aparente; b) falta de motivación interna del razonamien­ to; c) deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas; d) la motivación insuficiente; e) motivación sustancial­ mente incongruente; f) motivaciones cualificadas. De los argumentos expuestos por la parte demandante, este Tri­ bunal advierte que lo que se invoca en este caso son deficiencias en la motivación externa de las resoluciones judiciales cuestio­ nadas, toda vez que se denuncia que los órganos jurisdiccionales respectivos han incurrido en error en el análisis de validez de la premisa fáctica que sustentó el sentido de las decisiones. Se re­ fiere que ambas instancias han inobservado los estándares jurí­ dicos mínimos para la valoración de la prueba indiciarla en con­ tra de la favorecida, pues en su análisis no han tomado en cuenta los siguientes aspectos:

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i) que la condena se ha sustentado únicamente en el hallazgo de su documento nacional de identidad y una toma fotográfica en el inmueble donde se encontraron las pozas de maceración, sin que existan mayores elementos probatorios de corroboren la te­ sis incriminatoria; ii) respecto al hallazgo del documento nacional de identidad de la recurrente, ninguna de las resoluciones judiciales valoro que la ahora demandante alego haber perdido dicho documento en diciembre de 2004, por lo que tramito el duplicado correspon­ diente dos meses después, según consta del informe del Regis­ tro Nacional de Identificación y Estado Civil; iii) en cuanto a la valoración de la toma fotográfica no se tuvo en cuenta que la inculpada negó su aparición en dicho documento, ni se practicó pericia forense alguna que confirme la identidad de Simona Rómula Maíz León; iv) no se habría merituado el informe emitido por el teniente go­ bernador y el agente municipal del Caserío Rio Negro que indi­ can que la favorecida y sus coprocesados son personas no conoci­ das en la comunidad, y por ende no habitantes de dicho caserío; v) tampoco se valoró que el Dictamen Fiscal N° 741-2014-lFSPMP, de fecha 17 de junio de 2014, se pronunció a favor de declarar la nulidad de la sentencia condenatoria de primera instancia. Respecto al control constitucional de la motivación externa de una resolución judicial, en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha establecido que dicho control autoriza la ac­ tuación del juez constitucional ‘cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica’ (fundamento 7 de la STC Exp. N ° 00728-2008-HC/TC). Si bien el juez del hábeas corpus no puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios de prueba, sí puede controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se les confiere a determinados hechos; bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático.

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porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y no dejarse persuadir por la simple lógica formal. Como se indicó supra la parte demandante denuncia que los órganos jurisdiccionales emplazados han incurrido en error en el análisis de validez de la premisa fáctica que sustentó la sen­ tencia condenatoria y su confirmatoria. Se cuestiona concreta­ mente la constitucionalidad del mérito probatorio que le dieron ambas instancias a la prueba indiciarla obrante en el proceso penal. * Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha reconocido la constitucionalidad del empleo de la prueba indiciarla o prueba indirecta para fundamentar un fallo condenatorio. Ello siempre que al recurrir a esta institución el órgano jurisdiccional cum­ pla con determinados requisitos que buscan compatibilizar el uso de la prueba indiciarla con el derecho a la presunción de inocencia. Lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe es­ tar claramente explicitado o delimitado son los siguientes ele­ mentos, el hecho base o el hecho indiciarlo, que debe estar ple­ namente probado (indicio); el hecho consecuencia o hechos indiciados, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el en­ lace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que co­ nexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preci­ so, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los co­ nocimientos científicos. No basta con invocar nominalmente tales categorías, sino que debe sustentarse qué regla de la ló­ gica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubiera varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos (fundamentos 25 al 28 de la STC Exp. N ° 00728-2008- HC/TC). Conscientes de la importancia que reviste el uso adecuado de la prueba indiciarla en materia penal en el marco de un Estado constitucional de Derecho, la propia Corte Suprema aprobó el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22, de fecha 13 de octubre de 2006, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de diciem­ bre de 2006, donde estableció como principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para todas las instancias el funda­ mento cuarto de la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de

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Nulidad N°1912-2005, precisando los presupuestos materiales legitimadores de la prueba indiciarla, en los siguientes términos: (...) lo característico de esta prueba es que su objeto no es direc­ tamente el hecho constitutivo del delito, tal y como está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo cau­ sal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tra­ tan de probar; que, respecto al indicio, (a) este -hecho base- ha de estar plenamente probado -por los diversos medios de prue­ ba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sería una mera sos­ pecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excep­ cionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar -los in­ dicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar-, y desde luego no todos lo son, y (d) y deben estar interrelacio­ nados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia -no solo se trata de su­ ministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí-; que es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en función a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuración de los hechos -ello está en función al nivel de aproximación respecto al dato fáctico a probar- pue­ den clasificarse en débiles y fuertes, en que los primeros única­ mente tienen un valor acompañante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen erza suficiente para excluir la posibili­ dad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera (...); que en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo. En este contexto, corresponde verificar si en la valoración de la prueba indiciarla efectuada por los órganos jurisdiccionales em­ plazados, estos han cumplido o no con los requisitos precisados anteriormente, es decir, si han llevado a cabo una valoración pro­ batoria acorde con los parámetros constitucionales que rigen la prueba indiciarla. De autos se aprecia que la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2013, expedida por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que condenó a la favorecida

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a dieciocho años de pena privativa de la libertad por el deli­ to de promoción o favorecimiento al consumo de drogas me­ diante actos de fabricación, enunció para tal efecto un lis­ tado de medios probatorios. Los consignados en los rubros i) al vi) dan cuenta de los diversos laboratorios rústicos de ela­ boración de PBC y IQPF, y de su posterior destrucción e incine­ ración. En lo que respecta a la vinculación de la favorecida con el ilícito se precisa lo siguiente; 4.4.2. Materialidad del delitot (...) Acta de registro domiciliario y hallazgo de documentos de interés policial a fojas doce prac­ ticado al inmueble rústico ubicado en el Caserío de Río negro, distrito de Padre Felipe Luyando, provincia de Leoncio Prado encontrándose en uno de los ambientes un documento de iden­ tidad nacional número 43513582 correspondiente a David Bru­ no reyes, un documento de identidad nacional correspondiente a SIMONA RÓMULA MAÍZ LEÓN; y una libreta militar nú­ mero 2130286780 correspondiente a Mirlinda Estela Cabrera, así como una fotografía donde aparecen estos tres procesados incluida Simona Rómula Maíz León, así como apreciándose del mismo que las personas que aparecen en dicha fotografía son los procesados (...). La valoración de tales medios probatorios se hizo en los siguien­ tes términos: (...) conforme a lo expuesto existen suficientes elementos de prue­ ba que acreditan la participación y responsabilidad de los pro­ cesados en el delito de favorecimiento al tráfico ilícito de droga, aun cuando en autos no obre la declaración instructiva de estos, pues existen suficientes elementos de prueba que ha desvaneci­ do el principio de presunción de inocencia que le asiste a la ci­ tada encausada (...), quien viene negando los cargos en su con­ tra al ser interrogada por el Colegiado; ello lo hace con el fin de eludir su responsabilidad penal por cuanto el principio de no autoincriminación obviamente le favorece a la procesada de ne­ gar los hechos y no decir la verdad, aunado a ello en el lugar to­ dos los pobladores se conocen como es el caserío de río negro y muy bien saben a qué se dedicaba cada uno de ellos, y si bien es cierto que la acusada trata de negar los cargos a efectos de obs­ truir la labor de la justicia a fin de resguardar a terceros y que se hayan encontrado pozas de ración no es fruto de actividad des­ cocido [sic] sino fruto de la labor mal encaminada como medio de subsistir; (...)

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viii) (...) existe una concurrencia de indicios que permiten con­ cluir la responsabilidad penal de la encausada en el injusto penal materia de juzgamiento; más aún teniendo en cuenta que se des­ prende de lo actuado que el ilícito penal fue realizado median­ te una pluralidad de agentes, por ende su conducta se adecúa a la figura de este tipo penal donde existe concierto de volunta­ des, tanto para la fabricación o favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas, situación que ha quedado suficiente­ mente acreditada en autos; si bien es cierto que contra la acusa­ da, no existe sindicación directa en su contra de dedicarse a la promoción y favorecimiento al consumo de drogas mediante ac­ tos de fabricación, existen indicios suficientes para determinar su participación en el hecho delictivo, toda vez que en el acta de re­ gistro domiciliario, hallazgo de droga IQPF, y demás documen­ tos, se halló en dicho domicilio conjuntamente con documentos de identidad nacional de la encausada y libreta militar; asimis­ mo se debe tener en cuenta que la acusada durante el juicio oral niega los cargos imputados en su contra; con lo que se acredita fehacientemente los hechos ilícitos, versión que debe ser toma­ da con las reservas del caso por no tener coherencia ni lógica; de lo que se concluye que estas personas se conocen, y la nega­ tiva de la acusada de reconocer los hechos suscitados son argu­ mentos de defensa; ahora si bien durante el juicio oral niega su intervención en el injusto penal, señalando que es inocente; si­ tuación que nos permite llegar a determinar que la acusada in­ tervino en los actos perpetrados; y su negativa no causa convic­ ción, debiendo considerarse como argumentos de defensa; (...), coligiéndose además en el caso concreto, la participación en con­ cierto de más de dos personas en la comisión del ilícito penal si­ tuación que se evidencia era de conocimiento la acusada quien solo niega su participación (...). Al respecto, este Tribunal advierte que la Sala Penal Liquidado­ ra de la Corte Superior de Justicia de Huánuco ha incurrido en serias deficiencias de motivación externa en la resolución judi­ cial cuestionada. Así, si bien precisa que no existe prueba direc­ ta en contra de Simona Rómula Maíz León y enuncia a continua­ ción una pluralidad de indicios que la vincularían con el delito de promoción o favorecimiento al consumo de drogas mediante actos de fabricación, no cumple con expresar las razones por las cuales considera que se trata de indicios plenamente probados ni con explicitar qué regla de la lógica, máxima de la experiencia

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La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios o conocimiento científico le han llevado a deducir que la favo­ recida participó en el ilícito. Dichos aspectos adquieren particular relevancia si se toma en cuenta que la tesis de la defensa de la favorecida se basó funda­ mentalmente en el cuestionamiento de los indicios como prueba fehaciente y suficiente de su vinculación con el ilícito, específica­ mente del documento nacional de identidad y la toma fotográfi­ ca que corresponderían a la imputada. Si bien la sentencia cues­ tionada consigna las alegaciones de Simona Rómula Maíz León respecto al extravío del documento de identidad y el hecho que ésta niega aparecer en la fotografía (apartado 3.4.1, parte intro­ ductoria), tales alegaciones no fueron merituadas por la Sala Pe­ nal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, es decir, la Sala no expuso las razones que justificaron el rechazo de tales alegatos, sino que simplemente se limitó a indicar que la negación de los hechos imputados por parte de la demandan­ te carecía de coherencia y lógica y solo buscaban obstruir la la­ bor de la justicia. En ese sentido y verificándose de autos que la Sala Penal Li­ quidadora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco no ha cumplido con los estándares constitucionales mínimos para la valoración de la prueba indiciarla en el caso de la recurrente, toda vez que no ha merituado los cuestionamientos formula­ dos a la eficacia probatoria de los indicios hallados en su con­ tra, ni mucho menos ha explicitado su singular fuerza acre­ ditativa (dada su escasa pluralidad), ni la conexión lógica que vincularía a tales indicios con la comisión del acto delictivo por parte de la favorecida, corresponde estimar la demanda en este extremo. Ello también fue advertido en su oportunidad por la Primera Eiscalía Suprema Penal en el Dictamen N° 741-2014-1°ESP-MP, de fecha 17 de junio de 2014 (fojas 40 a 44), que, respecto al re­ curso de nulidad interpuesto por la ahora demandante, precisó lo siguiente: 3.4. Con relación al DNI N° 22497671 correspondiente a Simo­ na Rómula Maíz León, el Colegiado no ha valorado las alegacio­ nes de la imputada quien refirió que había perdido dicho docu­ mento el 24 de diciembre de 2004 en el mercado de Huánuco y que después de dos meses de la pérdida sacó un duplicado. Es el caso que esta versión ha sido acreditada de manera indubitable

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Elky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal (contra indicio), al haberse recepcionado a fs. 499/501, el infor­ me del RENIEC a fs. 500, que da cuenta de las fechas en las que se expidió el referido DNI por vez primera y las posteriores ex­ pediciones de duplicados o renovaciones; así tenemos que se re­ gistra como primera emisión el 7 de febrero de 2000 (...), luego una segunda emisión (duplicado) el 7 de febrero de 2005 (...) y una última emisión el 13 de abril de 2010 (...) 3.5. Bajo estas consideraciones, el hallazgo del DM en el lugar de los hechos pierde virtualidad de indicio probatorio al no per­ mitir establecer un nexo causal consistente sobre la responsabi­ lidad de la encausada. 3.6. Con relación a la fotografía de fs. 14, hallada en el lu­ gar de los hechos donde, según el Colegiado, aparece la en­ causada con sus coprocesados, constituye un aserto que ca­ rece de consistencia probatoria por las siguientes razones: a) En la referida vista fotográfica se aprecian un varón (...) y dos féminas, de estas dos, a simple vista, de la comparación con las fotos de los DNIs. de la encausada en primer plano, no es posible afirmar de manera indubitable que se trata de la impu­ tada; tampoco ha sido sometida a peritaje para corroborar la identidad de las personas que aparecen en la referida foto; b) En el supuesto negado de que una de las féminas se tratara de la imputada, no permite inferir que se encuentre vinculada a la actividad ilícita, ello en razón a que el contenido de la foto solo expresa una toma de tres personas en un lugar rústico sin que se note algún hecho que revele algún indicio acerca de la actividad proscrita que se le imputa. Bajo este contexto, tam­ poco resulta válida la categoría de la prueba indiciaría otorga­ da por el juzgador. En ese sentido el referido dictamen fue de la opinión que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema declare haber nu­ lidad de la sentencia recurrida y absuelva a Simona Rómula Maíz León. Sin perjuicio de lo hasta ahora expuesto, el Tribunal Constitucio­ nal también advierte que la referida sentencia condenatoria care­ ce de sustento en el extremo referido a la aplicación de la agra­ vante prevista en el inciso 6 del artículo 297 del Código Penal (pluralidad de agentes) para la determinación de la pena aplica­ ble. Como se aprecia del apartado 5.1 de la sentencia, se aplica la agravante de la pluralidad de agentes en la comisión del ilícito.

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La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios sin embargo, ningún extremo de la sentencia aludida expone el sustento fáctico que justifique la aplicación de dicha agravante. Como es evidente, este vicio es de relevancia constitucional por tratarse de un supuesto de ausencia de motivación. De otro lado, en lo que respecta a la motivación de la senten­ cia de fecha 24 de noviembre de 2014, expedida por la Sala Pe­ nal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, esta declaró no haber nulidad en la precitada condena por las si­ guientes consideraciones: • ‘QUINTO. Que, ahora bien, en el inmueble rústico donde se hallaron las pozas de maceración, un laboratorio artesanal de pasta básica de cocaína y droga, también se encontró una fotografía y un DNI de la referida procesada Maíz León. La Sala sostiene que esa foto le corresponde, lo que es de acep­ tar porque el iudex a quo es quien lo ha definido así al ampa­ ro del principio de inmediación. De otro lado, ella sostiene que perdió el DM en dos mil cua­ tro, pero no existe denuncia sobre el particular. El informe de Reniec de fojas quinientos refleja que sacó dos DM en dos oportunidades sucesivas: el siete de febrero de dos mil cinco y el trece de abril de dos mil diez. Además, conforme a su ficha Reniec habitaba en Huánuco [fojas cuarenta y dos], y pese a ello se ausentó, por lo que después de muchos años pudo ser capturada. Lo expuesto no puede sostener la tesis defensiva, pues no consta la realidad de la pérdida del DM con la denuncia co­ rrespondiente; y además, la primera copia del DNI se refie­ re a uno con caducidad el siete de febrero de dos mil seis [fo­ jas cuatrocientos treinta y dos]. Al ser capturada esa primera copia ya estaba caduca, pero obtuvo otro DM recién el dieci­ nueve de abril del dos mil diez [copia de fojas cuatrocientos treinta y tres]. SEXTO. Que no solo existe el DM incautado -si bien es cier­ to, ya caduco al momento de la intervención policial-, sino también fotografías de la acusada lo que revela una vincula­ ción con quienes aparecen en los demás documentos oficia­ les, a identidad de la fotografía con la imputada no puede ser enervada con un análisis meramente documental de esta Sala, pues su examen requiere de la inmediación personal y direc­ ta, privativa en este caso del Tribunal Juzgador. Además, el 2351

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La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

hecho de que no sea conocida en la zona de ubicación del pre­ dio intervenido, en nada enerva lo ya expuesto [fojas cincuen­ ta y tres]’”. Al respecto, es de apreciarse que dicha instancia tampoco ha efec­ tuado una valoración de la prueba indiciarla acorde con los cá­ nones constitucionales desarrollados supra. Si bien la sentencia absuelve parte de los cuestionamientos formulados por la favo­ recida respecto del mérito probatorio de los indicios hallados en su contra, no cumple con sustentar la singular fuerza acreditativa de tales indicios (dada su escasa pluralidad) en el caso, ni la co­ nexión lógica que vincularía a tales indicios con la comisión del acto delictivo por parte de la favorecida. El omitir estos requisi­ tos en la valoración de la prueba indiciarla anula la legitimidad de su uso, pues se estaría partiendo de una presunción de culpa­ bilidad del imputado antes que de la presunción de inocencia. Los argumentos a los que recurre dicha instancia para inferir la responsabilidad de la recurrente resultan insuficientes, toda vez que para atribuir responsabilidad penal a un justiciable no basta con descartar los contra indicios presentados por la par­ te imputada, sino que luego de ello, corresponde al órgano ju­ risdiccional hacer explícita la conexión lógica que vincula ta­ les indicios con la comisión del acto delictivo que se imputa, esto es, precisar qué regla de la lógica, máxima de la experien­ cia o conocimiento científico le llevan a deducir que el impu­ tado participó en el ilícito, requisito que no se ha cumplido en el caso de autos y que resulta más reprochable aún si se toma en cuenta que la Fiscalía Suprema correspondiente advirtió los vicios de la sentencia recurrida en su oportunidad, sin que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Re­ pública haya expuesto las razones que la llevaron a apartarse del Dictamen N° 741-2014- 1°FSP-MP. Por ello, tal y como ha ocurrido en casos similares (STC 07717-2013-HC/TC), tam­ bién corresponde estimar la demanda en este extremo. En base a ello, el Tribunal Constitucional declaró: 1.

Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus y, en conse­ cuencia, NULAS la sentencia penal de fecha 23 de diciembre de 2013, expedida por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior

(382) STC Exp. N° 00491-2016-HC/TC-Huánuco, del 21 de setiembre de 2018, ff. jj. 2-22.

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La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios de Justicia de Huánuco, y la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014, expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Supre­ ma de Justicia de la República. 2.

ORDENA que en el más breve plazo la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Huánuco emita una nueva senten­ cia conforme a las consideraciones expuestas en la presente sen­ tencia constitucional.

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Capítulo VI PRUEBA INDICIARIA Y PRISIÓN PREVENTIVA

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Capítulo VI

Prueba indiciaría y prisión preventiva I.

ASPECTOS GENERALES

Uno de los discursos que eran mayormente utilizados como estandar­ te de legitimación de la reforma procesal penal era acabar o, al menos, dis­ minuir, los altos índices de presos sin condena que existían en nuestro país. Se esperaba que, con el CPP de 2004, terminaría el uso excesivo y abusivo de la prisión preventiva. Se decía que la aplicación de un código garantista como -se sostenía y se sigue sosteniendo- en dicho texto normativo, le devolvería el carác­ ter excepcional a la prisión preventiva, reservándose su utilización para casos extremos, lo cual, a su vez, legitimaba el proceso penal, en cuan­ to se buscaba resguardar de la mejor manera el derecho a la presunción de inocencia. Hoy en día, sin embargo, luego de la vigencia del CPP del 2004, la prisión preventiva, sigue siendo la medida cautelar preferida de fiscales y jueces, quienes soslayan su carácter excepcional e instrumental, además, de la gravedad de su imposición. El populismo punitivo no solo ha calado en los legisladores, sino también en los operadores jurídicos y en los tribu­ nales de justicia, donde se busca, a toda costa, la imposición de la prisión preventiva, sin considerar las medidas cautelares alternativas que existen en torno a ella. Es más, sin analizar el principio de proporcionalidad, sin observar un adecuado estándar probatorio de la existencia de sus presupuestos materia­ les, y sin respetar la debida motivación, a la que deben hallarse sujetos tanto el requerimiento de prisión preventiva, como el auto que la concede.

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La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Como señala Asencio Mellado: “El uso de la institución en ciertos delitos infringiendo su naturaleza está en la base de una transformación del proceso penal cada vez más tendente al olvido del modelo acusatorio democrático y la recuperación de principios inquisitivos y autoritarios. Grave involución esta que se va poco a poco extendiendo en un proceso penal que pierde sutilmente su esencia para ser sustituida por influencias anacrónicas que, además de vulnerar la Constitución, introducen elementos contradictorios en un proceso que combina principios incompatibles, los del modelo acu­ satorio y los de un inquisitivo que parece haber sido redescubierto en su utilidad represiva innegable. Un retroceso democrático que, no obs­ tante, es ensalzado con excesiva irresponsabilidad y falta de previsión de sus efectos”*^®^'. Siendo esta la situación actual del empleo de la prisión preventi­ va, resulta necesario volver al análisis de dicho instituto, más aún en un tema poco tratado, como la acreditación de los presupuestos que legiti­ man su imposición a través de la prueba indiciarla, y cuál es el estándar probatorio que permite sostener, precisamente, tal acreditación de ma­ nera suficiente. Y es que para imponer mandato de prisión preventiva no basta la exis­ tencia de elementos que, calificados de indiciarlos, no sean objetivamente tales, sino meras sospechas subjetivas, inferencias o, lo que se va a destacar, que se trate de auténticos indicios, pero insuficientemente acreditados o in­ cluso ilícitamente probados. Tratándose de la prisión provisional, los indi­ cios exigibles no solo han de ser graves en un sentido cuantitativo o cua­ litativo confuso o subjetivo, sino objetivamente suficientes, lo que quiere decir que han de estar válidamente acreditados por medio de actos cumpli­ dos con pleno respeto a ley y, esencialmente a las garantías de cada medio de investigación*^*"^*.

(383) ASENCIO MELLADO, José María. “Los presupuestos de la prisión provisional. La excepcionalidad de la prisión provisional y el procedimiento por colaboración eficaz”. En: José María Asencio Mellado y José Luis Castillo Alva (directores). Colaboración eficaz, prisión preventiva y prueba. Ideas, Lima, 2017, pp. 13 y 14. (384) ASENCIO MELLADO, José María. “Los presupuestos de la prisión provisional. La excepcionalidad de la prisión provisional y el procedimiento por colaboración eficaz”. En: José María Asencio Mellado y José Luis Castillo Alva (directores). Colaboración eficaz, prisión preventiva y prueba. Ideas, Lima, 2017, pp. 13 y 14.

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P rueba indiciaría y prisión preventiva

II.

LA APARIENCIA DEL DELITO (FUMUS DELICTICOM ISSI) Y SU ACREDITACIÓN M EDIANTE INDICIOS El artículo 268 del CPP de 2004 prescribe, actualmente, lo siguiente: “Artículo 268. Presupuestos materiales El juez podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguien­ tes presupuestos: a)

Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

b)

Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena priva­ tiva de libertad; y,

c)

Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la ave­ riguación de la verdad (peligro de obstaculización)”.

El legislador peruano los denomina presupuestos materiales, y exige su concurrencia***^*, de modo que la ausencia de uno de los presupuestos fija­ dos por la norma torna ilegítima la aplicación de la prisión preventiva. El primero de los presupuestos que debe ser tomado en cuenta para el dictado de la prisión preventiva, es el fumus delicti comissi, equiparable con el fumus boni iuris exigible en el Derecho Civil, y se halla establecido en el artículo 268, literal a) del CPP de 2004. Ahora bien, el fumus delicti comissi consta de dos reglas***'’*: la prime­ ra, referida a la constancia en la causa de la existencia de un hecho que pre­ senta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, la cual debe ser mostrada por los actos de investigación, que en este caso deben ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento; y la segunda, que está en función del

(385) Como precisa Cáceres Juica: “al señalarse la ‘y’, como conjunción copulativa que tiene por finalidad unir palabras o ideas, se entiende que para disponer una detención preventiva deben necesariamente concurrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 268 del CPP”. CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 194-195. (386) Ortells Ramos, citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano-2004. Tomo 11, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2004, p. 627.

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juicio de imputación contra el inculpado, juicio que debe contener un elevadísimo índice de certidumbre y verosimilitud -o alto grado de probabilidad (no certeza)- acerca de su intervención en el delito. Asimismo se constituye en el primer presupuesto a analizar, por una cuestión lógica, pues antes de discutir si de alguna forma se limitarán los de­ rechos del imputado, primero debe existir una expectativa razonable o muy probable de que el proceso penal se realizará, ya que solo en ese supuesto hay una expectativa a proteger; luego si al inicio de un proceso penal se ne­ cesita de indicios o elementos de juicio reveladores de la existencia de un ilí­ cito penal para abrir procesamiento a una persona, también se necesitará de una información vinculatoria suficiente para dictar alguna medida coerciti­ va, entonces no se puede aplicar la prisión preventiva sino existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la intervención del imputado en él, no basta, pues, que solo exista elementos que demuestren indiciariamente la comisión de un delito, sino que para que imponer prisión preventiva, se requiere de elementos que vinculen al imputado con ese hecho ilícito. Este presupuesto implica, pues, un juicio provisional de imputación, esto es, la fundada sospecha de la intervención del imputado -ya sea a títu­ lo de autor o partícipe- en un determinado hecho con apariencia delictiva. En el ámbito del proceso penal se traduce en la razonable atribución a una persona determinada de la comisión de un hecho punible. “Se exige -refiere con razón Alberto Bovino- un juicio de conocimien­ to, por parte del tribunal, que permita establecer que existe una gran pro­ babilidad de que ha ocurrido un hecho punible atribuible al imputado, fun­ dado en elementos de prueba incorporados legítimamente al proceso. Si no existe este mérito sustantivo, no solo pierde sentido el encarcelamiento pre­ ventivo sino, también el desarrollo del mismo procedimiento penal en con­ tra del imputado”*^*^*. Como se observa se habla de un grado de probabilidad, sin embargo, el citado literal a) del artículo 268 del CPP de 2004 hace alusión a “funda­ dos y graves elementos de convicción”, expresión que no es la más adecuada, pues por un lado, un medio de prueba puede ser más o menos útil para va­ lorar la posible existencia de un hecho delictivo, pero no más o menos gra­ ve, por lo tanto con la aludida expresión “graves” debe entenderse desde la

(387) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Oh. cit., p. 158.

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P rueba indiciaría y prisión preventiva

perspectiva de importantes o relevantes, así como razonables*^*®’ elementos que permitan acreditar la comisión del delito como la intervención del inves­ tigado en él. Y por otro lado, no es correcto hablar de “convicción” en este estadio procesal, pues la “convicción” entendido como certeza, o en todo caso entendido como superación del estándar del más allá de toda duda ra­ zonable, solo se adquirirá al momento final de todo el proceso***^’, cuando se emita la sentencia definitiva con la calidad de firme. Entonces, lo que se debe entender de la redacción de la norma en co­ mento, es que esta exige la presencia de indicios, objetiva y racionalmente fundados, que permitan imputar los hechos presuntamente delictivos al su­ jeto pasivo de la medida. Es algo más que la existencia de simples conjeturas o probabilidades, pues supone la concurrencia de datos objetivos (indicios) que permitan sostener, a título de imputación provisional, que el imputado es responsable del hecho delictivo**^®’. Aquí entra a tallar el principio de prueba suficiente, por el cual se supo­ ne que las diligencias que hasta ese momento se hayan llevado a cabo (que serán las dirigidas por el fiscal durante la investigación preliminar) arrojen suficientes y fundados elementos que permitan demostrar razonablemente la existencia de un delito y que el imputado muy probablemente ha interve­ nido en él, ya sea como autor o partícipe. En este estadio procesal técnicamente sería preferible hablar de actos de investigación suficiente, antes que de “prueba” suficiente, en tanto que para que la recolección de elementos de información incorporada al proceso pe­ nal tenga el carácter de prueba, tiene que haber un juicio público donde el imputado pueda contradecir la información en su contra**^^’.

(388) En este sentido DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 42. (389) En sentido va dirigida la crítica de GÁLVEZ VILLEGAS Tomás. Medidas de coerción personales y reales en el proceso penal. Ideas, Lima, 2017, p. 377 cuando sostiene que: “Pero esta forma de cons­ truir la apariencia del derecho con la exigencia de fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito, no está exenta contrasentidos; pues, tal como está establecida, parece exigir al juez convencimiento y conocimiento de un nivel de certeza, lo cual recién se va a obtener luego de culminado el juicio oral. Entonces, realizar esta exigencia no parece correcto; pues, la valoración de los elementos de convicción exigidos para decretar la prisión provisional solo debe ser de un nivel de probabilidad, mas no de un nivel de certeza de la responsabilidad criminal. Ya que es obvio que a la situación de certeza se llega solo en la sentencia definitiva y tras un juicio oral en el que se deberá desarrollar un debate público y contradictorio”. (390) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Medidas de coerción”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 192. (391) Aunque debemos tener en cuenta que el artículo 271, inciso 1 del Código Procesal Penal dispone que: “El juez de la investigación preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requeri­ miento del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión

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La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Hablamos de que los elementos recolectados en los actos de investiga­ ción al momento de ser valorados arrojen un alto grado de probabilidad*^’ ^) de que el imputado ha intervenido en el hecho punible, es decir se requiere algo más que una simple sospecha razonada*^’^) (que sería suficiente en casos de detención), debe tratarse de una sospecha muy fundada, lo que supone un preventivo cálculo de probabilidades sobre el resultado de la futura reso­ lución judicial principal, no basta pues una mera conjetura*^” ). En este sentido, el estándar probatorio debe ser más elevado que el que se requiere para iniciar las diligencias preliminares o formalizar la investi­ gación preparatoria. Como sostiene Castillo Alva: “El primer umbral que necesariamente supera el fumus comisi delicti en la prisión provisional es el que se exige algo más que los indicios reve­ ladores de la existencia de un delito (artículo 336.1 del CPP) que es un presupuesto material para formalizar la investigación preparatoria y el inicio formal del proceso penal. No basta para el dictado de una medi­ da cautelar tan grave como la prisión provisional el que se cuente con el mismo requisito para abrir proceso penal o que solo haya un mínimo preventiva. La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista será reemplazado por el defensor de oficio”. Con lo cual se puede sostener que la información recolectada hasta ese momento adquiere una connotación de “actos probatorios”, ya que permite el debate contradictorio entre las partes procesales para deter­ minar la procedencia de la prisión preventiva. De este parecer REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 177. (392) Comparten este criterio, sobre la verificación de un alto grado de probabilidad o un alto índice de certidumbre y verosimilitud: BARREIRO, Alberto Jorge. “La reforma de la prisión provisional (leyes orjgánicas 13 y 15 de 2003) y la doctrina del Tribunal Constitucional (I)”. Ob. cit., pp. 40, 42; DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Presupuestos, procedimiento y duración”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica, Lima, 2007; DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio­ nal”. Ob. cit., p. 107; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 178; ORTELLS RAMOS, citado por SAN MÁRTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos”. Ob. cit., p. 627; SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-CENALES, Lima, 2015, pp. 457 y 458. HORVITZ LENNON, María y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, H edición, H reimpresión. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 407; CASTILLO ALVA, José Luis. “El fumus comissi delicti y el estándar probatorio en la prisión provisional”. En: Carmen Vázquez Rojas (coordinadora). Plechos y razonamiento probatorio. Zela, Lima, 2019, p. 191. ^ (393) Como señala RAGUÉSI VALLES, Ramón. “Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal Penal: hacia una visión integradora”. En: Anuario de Derecho Penal-2004: La reforma del proceso penal peruano. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2004, p. 159. “(...) para su aplicación no baste con la mera constatación de la concurrencia de meras sospechas o indicios de criminalidad, sino la necesidad de que consten en lo instruido elementos indiciarlos que, por su número e impor­ tancia, permitan afirmar con un escaso margen de error que, en el caso de hacerse valer en el acto del juicio por la acusación, permitirán considerar probada la culpabilidad del imputado”. (394) NIEVA FENOLL, Jordi. Fundamentos de Derecho Procesal Penal. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2012, p. 160.

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de pruebas que confirmen la imputación. Si las consecuencias de la pri­ sión provisional son mayores que las del procesamiento de una perso­ na resulta lógico exigir una evidencia e indicios de mayor entidad en el primer caso. Los requisitos que se tiene para procesar no pueden ser los mismos que para privar la libertad a una persona; no solo lo exige así la lógica y el sentido común, sino cualquier idea elemental de justicia y de proporcionalidad. A todas luces la exigencia debe ser mayor y debe con­ currir algo más que meros indicios de la comisión de un delito por par­ te de una persona”*^’^). Pero tampoco se trata de un juicio de certeza, por lo que no parece adecuado referirse a elementos de convicción en este estadio procesal, en tanto que la certeza es un estado que solo puede alcanzarse en la senten­ cia definitiva y tras un juicio oral en el que se ha desarrollado un debate contradictorio. Sobre este presupuesto la circular sobre prisión preventiva emitida por la Presidencia del Poder Judicial (Resolución Administrativa N ° 325-2011P-PJ) señala, en su considerando segundo: “Que el primer presupuesto material a tener en cuenta -que tiene un ca­ rácter genérico- es la existencia de fundados y graves elementos de con­ vicción -juicio de imputación judicial- para estimar un alto grado de pro­ babilidad de que el imputado pueda ser autor o partícipe del delito que es objeto del proceso penal [artículo 268, apartado 1, literal a), del Código Procesal Penal: fumus delicti comissi], Al respecto es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales lícitos -del material instructorio en su conjunto-, de que el imputado está involucrado en los hechos. No puede exigirse, desde lue­ go, una calificación absolutamente correcta, sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad)”. Debe tenerse en cuenta que una cosa es la base probatoria para privar de la libertad cautelarmente y otra es la base probatoria para condenar; en­ tre una y otra hay notas distintivas, que es necesario considerar*^’ ^'. Así, en la prueba suficiente para condenar se debe haber alcanzado la verdad material

(395) CASTILLO ALVA, José Luis. “El fumus comissi delicti y el estándar probatorio en la prisión provi­ sional”. En: Carmen Vázquez Rojas (coordinadora). Hechos y razonamiento probatorio. Zela, Lima, 2019, p. 220. (396) En este sentido REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 178.

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con grado de certeza o seguridad, agotando todos los actos probatorios in­ corporados al proceso. En cambio, en la prueba suficiente para detener o para imponer la prisión preventiva, solo se necesitará un elevado y racional grado de probabilidad de atribución del delito imputado, en la cual habrá un mayor grado de duda, de incertidumbre objetiva al no estar todo el aco­ pio del material probatorio a valorar libremente. No se trata de una apreciación final de la actividad probatoria ni mu­ cho menos puede exigirse solidez de esta, pues dichos elementos probatorios pueden desvanecerse en el curso del proceso y, además, no se juzga sobre el fondo sino se realiza una valoración probatoria para decidir una medida cautelar provisional. Pues como enseña San Martín Castro: “La intervención indiciaría, traducida para la prisión preventiva en el fumus delicti comissi, no equivale a una declaración de culpabilidad; es cla­ ro que en tanto no haya una sentencia firme condenatoria existe una pre­ sunción de inocencia la cual no admite limitaciones ni graduaciones: se es inocente mientras no se demuestre lo contrario en el juicio oral y se haya proferido sentencia firme condenatoria contra el acusado”. Además de ello, en los procesos por faltas la imposición de la prisión preventiva se daría sin que se cumplan los demás presupuestos y principios que legitiman su aplicación. Así, de acuerdo al principio de proporcionalidad la imposición de la prisión preventiva depende de su estricta necesidad en el caso en concre­ to, y ello solo se dará cuando las otras medidas cautelares no sean suficien­ tes para controlar el peligro procesal que existe en ese caso, lo cual debe demostrarse, sin embargo, en el artículo 485 se olvida de ello y se seña­ la que el juez podrá ordenar la prisión preventiva para los casos de faltas, de manera que se saltan las otras medidas cautelares para buscar de for­ ma directa la imposición de la prisión preventiva, sin respetar el principio de proporcionalidad.

(417) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Edi­ tores, Lima, 2008, p. 44.

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Asimismo, si la prisión preventiva solo procede cuando la pena a imponer sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad, además de la imposibilidad material de ubicar una sanción de esa entidad en la regulación del Libro III del CP que se refiere a las faltas, el CPP 2004 no puede establecer un límite penológico para los casos en los que se impu­ ta un delito y, por el contrario, que no exista límite alguno cuando se tra­ ta de la persecución de una falta para determinar la imposición de la pri­ sión preventiva. De igual forma, se debe tener en cuenta que las medidas cautelares pro­ ceden a pedido de parte, sin embargo, el artículo 485 parece dar a enten­ der que el juez de oficio puede ordenar la imposición de la prisión preventi­ va en los procesos por faltas. Finalmente, como hemos dicho, en los actos de investigación suficiente para el dictado de la prisión preventiva deben probarse dos extremos: pri­ mero, la existencia de un hecho de relevancia penal y, segundo, la muy pro­ bable intervención del imputado en él; ahora en este último aspecto es ne­ cesario, no solo demostrar la probable intervención del inculpado en este ilícito penal, sino además que se acredite fehacientemente la existencia con­ creta del peligro procesal, es decir del peligro que corre el proceso penal de no llegar a cumplir sus objetivos en caso de que el procesado esté en liber­ tad, y además de ello, que la pena probable a imponerse sea de una grave­ dad determinada, que para el ordenamiento jurídico peruano se ha cuantificado en cuatro años de pena privativa de la libertad efectiva. III. EL PELIGROSISIMO PROCESAL {PERICULUM IN MORA) Y SU ACREDITACIÓN M EDIANTE INDICIOS El tercer presupuesto que debe cumplirse para aplicar la prisión preven­ tiva es el periculum in mora o peligro procesal, cuya existencia se constituye en el elemento más importante*'*^*’ a considerar para la imposición de alguna (418) Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen al peligro procesal como el más importante de todos los presupuestos que se exigen para una imposición legítima de la prisión preventiva. En el campo doctrinario véase REÁTEGUI SANCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Jurista Editores, Lima, 2006, pp. 185, 189 y ss.; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problernática de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 20; ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, N ° 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 163; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Ob. cit., p. 383; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-CENALES, Lima, 2015, p. 458; a nivel jurisprudencial STC Exp. N ° 2268-2002-HC/TC, f. j. 5 “(...) el elemento más importante para evaluar la validez de la medida cautelar es el peligro procesal, de manera que, a mayor o menor peligro procesal, la medida cautelar podrá ser más o menos gravosa, respectivamente”; STC Exp.

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medida cautelar de naturaleza personal*'**^’. Es sabido que la duración tem­ poral de un proceso penal, puede constituir una ocasión propicia para que la parte pasiva del proceso penal realice actuaciones que puedan derivar en la inefectividad de este y de la sentencia que le pone fin. Es para evitar ese riesgo que se adoptan las medidas cautelares. Y es precisamente por esta ra­ zón, que es en la configuración de periculum in mora donde se advierte con mayor claridad cuáles son los objetivos que un ordenamiento procesal per­ sigue mediante la utilización de la prisión preventiva*'*^®’. Sin embargo, también resulta necesario considerar que, no todo per­ juicio derivado de la demora de la definición del proceso penal puede con­ sagrar un presupuesto de periculum in mora. Para que así suceda es preci­ so que en el momento de emitir la medida cautelar el mismo aparezca a los ojos del juzgador como un daño inminente y de una entidad tal que ponga en peligro la efectividad práctica de la posterior sentencia. De acuerdo al artículo 268 del CPP de 2004 la imposición de la prisión preventiva pretende evitar los riesgos de peligro de fuga y peligro de obs­ taculización, consideramos que su reconocimiento positivo es correcto*'*^”.

N “ 1091-2002-HC/TC, f. j. 15: “El principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal igual STC Exp. N” 3390-2005-PHC/TC, f. j. 18. (419) Como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC Expediente N ° 1567-2002-HC/TC, f. j. 5): “(...), la única manera de determinar si la detención judicial preventiva (prisión preventiva) de un individuo no responde a una decisión arbitraria del juez, pasa por la observancia de determinados elementos objetivos que permitan concluir que, más allá de que existan indicios o medios probatorios que vin­ culan razonablemente al inculpado con la comisión del hecho delictivo y más allá del quantum de la eventual pena a imponerse, exista el peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. La existencia de estos dos últimos riesgos es lo que en doctrina se denomina ‘peligro procesal’”. (420) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Pre­ supuestos, procedimiento y duración”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 160, Gaceta Jurídica, Lima, 2007. (421) De otro parecer BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., pp. 199-200, cuando sostiene que: “En realidad, dentro de nuestro sistema constitucional, solamente el primero (peligro de fuga) puede constituir un fundamento para el encarcelamiento preventivo. El entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia inves­ tigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad. Distinta es la consideración respecto del peligro de fuga. Ya hemos visto que el Estado se encuentra con un límite absoluto que es la imposibilidad de realizar los juicios en ausencia. No se pueden realizar los juicios penales en rebeldía del imputado. En consecuencia, aquí el imputado tiene efectivamente un poder real para obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir la apíicación de una pena. En consecuencia, la prisión preventiva solo es admisible cuando se trata de un mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar la fuga del imputado”. En la misma dirección, en la doctrina nacional, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva.

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pues -como afirma con razón Alberto Bovino-, “el reconocimiento de es­ tos dos supuestos deriva de los fines asignados al proceso penal; la averigua­ ción de la verdad y la aplicación o realización del Derecho Penal sustanti­ vo. Si la coerción procesal se orienta a alcanzar los fines del procedimiento, solo dos tipos de situaciones justifican la privación de libertad anticipada: a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamen­ te el proceso de averiguación de la verdad, es decir, que represente una obs­ taculización ilegítima de la investigación -por ejemplo, amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstan­ cia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción puni­ tiva prevista en el Derecho Penal sustantivo -por ejemplo, la posibilidad de una fuga-”f"*^^>. Ahora, entre el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento, gene­ ralmente se le atribuye mayor relevancia al primero de ellos''^^^', en tanto el Estado se halla imposibilitado de realizar juicios en ausencia (artículo 139, numeral 12 de nuestra Constitución Política). Se necesita que el imputado pueda estar físicamente en el juicio oral defendiéndose de la acusación que realiza el Ministerio Público, cumpliendo con el principio de contradicción, en el caso de presentare una fuga, es decir, el no presentarse al juicio, cuan­ do se le ha requerido es un grave problema, toda vez que el procedimiento no se puede realizar normalmente. Pero lo acabado de señalar no debe conducir a olvidar la importancia que también tiene el evitar el peligro de averiguación de verdad, pues la sola presencia del imputado no basta para el correcto funcionamiento del proceso, sino que hace falta evitar otro peligro: que no se entorpezca la producción de la prueba, pues una conducta obstaculizadora de la misma por parte del imputado (v. gr. haciendo desaparecer o atemorizando a los testigos o cómplices con una clara finalidad de eludir su responsabilidad) dará como resultado el hallazgo de una verdad distorsionada incompatible

Ob. cit., p. 210; “El único motivo que dentro del sistema constitucional puede servir para fundamentar un encarcelamiento preventivo, es el denominado peligro de fuga del imputado”. (422) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Ob. cit., p. 140. (423) Véase, en este sentido: ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 260: “En la práctica, el peligro de fuga representa el motivo de detención más importante, en cuyo caso, para fundar una fórmula preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada”; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. 11, Grijley, Lima, 2003, p. 1238: “La detención o encarcelamiento preventivo se legitima, como hemos sostenido enfáticamente, sobre la base del ‘peligrosismo procesal’ y, en esencia, sobre la regla del peligro de fuga y, muy menor medida, por el peligro de oscurecimiento o entorpecimiento de la actividad probatoria. La naturaleza, el carácter o la gravedad de la infracción penal imputada no justifican por sí misma la limitación de la libertad personal”.

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con los fines del proceso. Por tal motivo, resulta relevante constatar pre­ viamente una conducta adecuada a los estándares procesales -sin peligros de obstáculos-, ya que, de esta, muchas veces depende también la propia presencia del imputado en el proceso penal. En suma, la fuga o el peligro de fuga del imputado constituyen un verdadero obstáculo en la búsque­ da de la verdad. Sobre este punto, Hassemer manifiesta que: “La ejecución de un procedimiento en presencia y el aseguramiento de la consecuencia penal pueden fundamentar necesariamente una detención por fuga o peligro de fuga. Menos necesario, pero evidente en un proce­ dimiento obligado a la búsqueda de la verdad es el interés de asegurar esa búsqueda de la verdad frente a estrategias de obstrucción de la averigua­ ción de la verdad. En tanto deban permanecer firmes estos presupuestos de nuestro procedimiento penal, la prisión preventiva por fuga, peligro de fuga, y -menos necesariamente- por peligro de obstrucción de la averigua­ ción de la verdad debe ser jurídicamente posible, pues de otro modo estos presupuestos no serían realizables”*'*^'*’. Por otro lado, en nuestra legislación, la sustentación del peligro de fuga o del peligro de obstaculización es alternativa, no se requiere la concurren­ cia de ambos, ello no quiere decir no se puedan presentar al mismo tiempo, si no que no se necesita fundamentar ambos. Asimismo, el peligro procesal -a diferencia del fumus delicti comissi- para ser tomado en cuenta para la imposición de la prisión preventiva, o en general para la aplicación de cualquier medida coercitiva, requiere de un juicio de certeza sobre su presencia en el proceso, tal es así que la Comi­ sión IDH ha dicho que: “Si los magistrados que entienden en una causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento la prisión se vuelve injustificada”*'*^^’.

(424) HASSEMER, Winfried. “Los presupuestos de la prisión preventiva”. En: Crítica al Derecho Pe­ nal de hoy. Traducción de Patricia Ziffer. T edición, T" reimpresión, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pp. 115-116. (425) Comisión IDH Informe N ° 2/97. En el mismo sentido STC Exp. N ° 1260-2002-HC/TC, f. j. 6: “(...) la inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, termina convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detención judicial preventiva (prisión preventiva) en arbitraria por no encontrarse razonablemente justificada”.

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Si ello es así, es decir si la falta de evidencia suficiente del peligro pro­ cesal torna arbitraria la prisión preventiva, podemos concluir que no es la gravedad de la conducta delictuosa ni la dimensión de la sanción punitiva que está atribuida a esa conducta la que justifica la privación cautelar de la libertad, por lo que un delito menos grave que otro puede justificar la prisión preventiva -siempre y cuando sea proporcional- durante el proceso, si hay riesgo de que la finalidad del proceso sea burlada y esquivada por la perso­ na a la que se le imputa ese delito, y a su vez que un imputado de un delito más grave pueda estar solo con una medida de comparecencia restringida o simple -de acuerdo a las circunstancias concretas- si el peligro procesal es mínimo o inexistente. Por lo tanto, la fundamentación del peligro procesal no debe estar basado en conjeturas, hipótesis o verosimilitudes, puesto que el juez en su resolución debe citar datos ciertos, objetivos, fehacientes, que aparez­ can frente a sus sentidos, que le generen la convicción que el procesado se sustraerá a la persecución penal u obstruirá la investigación, en caso se le deje en libertad o se revoque el mandato de prisión preventiva. En con­ secuencia, el peligro procesal debe ser valorado objetivamente con datos certeros, pues si se le permite a un juez que valore esta figura como me­ jor le parezca, damos tribuna a que se convierta -en lugar de un magis­ trado garantista-, en un ser peligroso, con razonamientos tan subjetivos como caprichosos, donde de por medio se violenta la libertad ambulato­ ria de un ser humano'"*^®*. Se debe verificar la presencia de un peligro concreto, su existencia no se presume, “no basta, entonces, con alegar, sin consideración de las carac­ terísticas particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno que, dada determinada circunstancia -v. gr., la pena prevista legalmente- el imputa­ do evadirá la acción de justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio so­ bre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción”*"^^^'. Sobre el particular el Supremo Intérprete de nuestra Constitución ha manifestado que:

(426) Similar PANTA CUEVA, David. “Criterios referentes al peligro procesal. A propósito de su tratamiento legal, doctrinario y jurisprudencial”. En: Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología. 2007. Disponible: < www.iuspenalismo.com.ar>, p. 3. (427) BOVINO, Alberto. “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”. Oh. cit., pp. 144-145.

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“(...) la existencia o no del peligro procesal debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o du­ rante el desarrollo del proceso y que están ligadas, fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determina­ ción de su eventual responsabilidad, pone en riesgo el correcto desenvol­ vimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación ju­ dicial o a la evasión del procesado, termina convirtiendo el dictado de la detención preventiva o, en su caso, su mantenimiento en arbitrarios, por no encontrarse razonablemente justificados”*"^^®'. Ahora bien, después de haber realizado algunas anotaciones sobre los aspectos comunes del peligro de fuga y del peligro de obstaculización, corresponde ahora tratarlos por separado para conocer sus principales particularidades: 1.

El peligro de fuga

Se debe sustentar que el imputado, de seguir el proceso en libertad, op­ tará por huir o pasar a la clandestinidad, imposibilitando con ello la reali­ zación o continuación del proceso o la eventual ejecución de la condena*"*^^'. El CPP de 2004, de forma acertada, ha establecido una serie de crite­ rios (artículo 269*"''*°') que el juzgador debe considerar al momento de eva­ luar el peligro de fuga, igual sucede en el caso de obstaculización de la acti­ vidad probatoria (artículo 270*"*^").

(428) STC Exp. N ° 1567-2002-HC/TC, f. j. 6. (429) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 49. (430) El artículo 269 del CPP de 2004, de acuerdo a la modificatoria efectuada por la Ley N ° 300076, establece lo siguiente: Artículo 269. Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta: 1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo, 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y 5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegraci- .i la misma. (431) Artículo 270. Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

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Debe quedar claro que estos criterios, no están estipulados de manera taxativa, ni tampoco determinan obligatoriamente la restricción de la liber­ tad. Se trata solo de indicaciones que el legislador estima regularmente rele­ vantes para mostrar la presencia del peligro procesal, y que pueden ser con­ sideradas para fundar la solución aplicable, pero cuya existencia en el caso específico solo puede ser establecida por un tribunal. Como señala Asencio Mellado: “La norma no determina, ni establece criterios tasados cuya concurren­ cia haya de conducir a presumir el referido riesgo de evasión del impu­ tado, sino que se limita a señalar una serie de criterios que el juez podrá valorar, individual o conjuntamente para a partir de ellos determinar la existencia o no de riesgo de fuga en el caso concreto. No cabe, pues, una interpretación automática de ninguno de los elementos de referencia esta­ blecidos en la ley, ni siquiera la gravedad de la pena por muy elevada que esta sea. Muy al contrario, el juez debe ponderar todos ellos y su inciden­ cia real y práctica en el caso, debiendo, adicionalmente bajo pena de nuli­ dad de la resolución, motivar su decisión en la forma prescrita por los ar­ tículos 254 y 271.3”(«2). Sobre ello, en la circular sobre prisión preventiva, a la que ya hemos he­ cho mención, se sostiene adecuadamente que: “(...) tales postulados normativos no tienen naturaleza taxativa. El juez, obviamente, puede incorporar en su análisis otros criterios que justifiquen o no aconsejen la aplicación de la prisión preventiva (el estado de salud del procesado por ejemplo), siempre que respeten la Constitución, así como la proporcionalidad y la razonabilidad de la detención”. Más adelante se enfatiza este aspecto: “Sexto.- (...) Un dato fundamental que es de tener en cuenta en la valora­ ción de los criterios establecidos por los artículos 269 y 270 del menciona­ do Código, es que se está ante lo que se puede denominar ‘tipologías referenciales’, destinadas a guiar el análisis del riesgo de fuga u obstaculización (peligro procesal). No se está frente a causales de tipo taxativo, ni frente a presupuestos materiales de la prisión preventiva. Por lo tanto, es necesaria

2. influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. (432) ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú”. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Instituto de Ciencias Procesal Penal, Lima, 2005, disponible en: < www.incipp.org.pe>.

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una valoración de conjunto de todas las circunstancias del caso para eva­ luar la existencia o inexistencia del peligrosismo procesal”. a)

La ausencia de arraigo como indicio débil de fuga del imputado Ahora bien, uno de los criterios fundamentales para determinar la existencia del peligro de fuga es el arraigo del imputado en el país(433), entendido como el establecimiento permanente en un lu­ gar, vinculándose a personas y cosas, manteniendo relaciones de una intensidad determinada con el medio en donde se desenvuelve. Jurídicamente el concepto de arraigo está determinado, en princi­ pio, por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo del imputado y de las facilidades para aban­ donar definitivamente el país o permanecer oculto. El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una per­ sona en un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. El arraigo tiene tres dimensiones: 1) La posesión; 2) el arraigo fami­ liar; y, 3) el arraigo laboral. El primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios situados dentro del ám­ bito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de aquellas personas que tienen lazos familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país. Todo ello, visto en su conjunto, acreditaría el establecimien­ to de una persona en un determinado lugar. Es claro que estas cir­ cunstancias de arraigo, de presentarse, desincentivan la fuga del imputado*''^'^*. Sobre el arraigo, la circular sobre prisión preventiva emitida por el Poder Judicial, hace interesantes especificaciones para entender di­ cha figura, y valorarla adecuadamente en la configuración del pe­ ligro procesal. En la citada circular se sostiene que: “Que no existe ninguna razón jurídica ni legal -la norma no ex­ presa en ningún caso tal situación- para entender que la presen­ cia de algún tipo de arraigo descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o re­ quisito fijo que pueda evaluarse en términos absolutos. Es decir.

(433) Así, VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal: ¿Medida cautelar o pena anticipada?”. En: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 194-195. (434) Sala Penal Transitoria, Casación N° 631-2015-Arequipa, del 21 de diciembre de 2015, magistrado ponente: San Martín Castro, considerando cuarto.

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la expresión ‘existencia’ o ‘inexistencia’ de arraigo es, en reali­ dad, un enunciado que requiere de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda persona, aun cuando se está frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal es­ triba en establecer cuándo el arraigo -medido en términos cua­ litativos- descarta la aplicación de la prisión preventiva. Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo descarta la prisión preventiva. Por ejemplo, es un error frecuente sostener que existe arraigo cuando el imputado tiene domicilio conocido, trabajo, familia, etcétera. Tal razonamiento no se sostiene desde la perspectiva del Derecho Procesal, pues la norma no exige evaluar la exis­ tencia o inexistencia de un presupuesto -que no lo es- sino im­ pone ponderar la calidad del arraigo. Es perfectamente posible aplicar la prisión preventiva a una persona que tiene familia o domicilio conocido, cuando dicha situación, evaluada en térmi­ nos de ponderación de intereses, no es suficiente para concluir fundadamente que el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentra asegurado. Un ejemplo claro de esta situación es la conducta procesal del imputado (artículo 269, apartado 4, del Código Procesal Penal). Es igualmente factible que un encausado, con domicilio conoci­ do o trabajo, muestre una conducta renuente al proceso; por lo tanto, se entiende que en este caso la ‘calidad’ del arraigo no es suficiente para enervar el peligro procesal. De hecho, un indi­ cador consolidado de esta situación es lo que el propio artículo 269, apartado 1, del Código Procesal Penal regula como un ele­ mento a analizar en el ámbito del arraigo: ‘las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto’. Es una máxima de la experiencia que aquellas personas que tienen fa­ cilidades para abandonar el país, por lo general, cuentan con re­ cursos económicos, quienes, por lo demás, suelen tener domici­ lio, propiedades, trabajo, residencia habitual, etcétera”*'^^^*. Conforme a lo expuesto en este considerando de la circular, la com­ probación de que el imputado tiene por ejemplo domicilio cono­ cido, o un trabajo estable no implica la denegación automática al requerimiento de prisión preventiva, pues puede darse la situación

(435) Presidencia del Poder Judicial. Resolución Administrativa N° 235-2011-P-PJ-Circular sobre Prisión Preventiva, considerando sétimo.

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que efectivamente tenga algún tipo de arraigo, pero por ejemplo no asista a las citaciones o notificaciones que le hagan llegar, tenga solvencia económica o contactos en el extranjero para poder huir del país, o haya amenazado a las víctimas o testigos del delito, con lo cual a pesar de contar con arraigo, se estaría frustrando el éxi­ to del proceso penal. Asimismo, si solamente por el arraigo se determinara la existen­ cia del peligro procesal, entonces aquellas personas que viven en asentamientos humanos y no tienen una vivienda propia, o que solo tienen trabajos eventuales y se verían sometidas a un proce­ so penal, todas ellas terminarían con mandato de prisión preven­ tiva. Ello resulta a todas luces injusto, por ello deben ser valora­ dos diversos factores tales como la conducta del imputado frente al proceso. Se debe considerar este aspecto, pues el concepto de arraigo está estrechamente ligado a cuestiones socioeconómicas que deben te­ nerse en cuenta al momento del dictado de la prisión preventiva. Debe estimarse la posibilidad de huir al extranjero o de ocultar­ se para un imputado que posea un mayor poder económico. Pero el peligro de fuga no puede basarse respecto de quienes no poseen vivienda, debido a sus escasos recursos económicos o de quienes viven en asentamientos humanos precarios, derivados de una po­ lítica económica que los marginó, justificando solo por ello la ne­ cesidad de la prisión preventiva''*^^'. Entonces, bajo los argumentos expuestos, se debe considerar, que el análisis del arraigo, no supone evaluar la existencia o inexisten­ cia de este presupuesto, sino que se debe ponderar la calidad del arraigo. Así, puede, por un lado, resultar legítimo imponer una pri­ sión preventiva a una persona que tiene familia o domicilio conoci­ do, cuando dicha situación, evaluada en términos de ponderación de intereses, no aleja al imputado del riesgo fundado de fuga*^'^^*. Y por otro lado, puede resultar ilegítimo imponer prisión preventi­ va a un sujeto por el solo hecho de carezca de arraigo. Este último aspecto es algo sobre lo que se debe enfatizar, pues muchas veces el dictado de prisión preventiva se basa únicamente en la ausencia

(436) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Ob. cit., p. 223. (437) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal-Lecciones. INPECCP-CENALES, Lima, 2015, p. 460.

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de arraigo del irnputado, lo cual resulta incorrecto. Así, de forma acertada la Corte Suprema ha señalado que: “Tampoco la sola situación de inexistencia de arraigo genera que deba imponerse necesariamente la prisión preventiva (ejemplo, ser extranjero no genera la aplicación automática de la pri­ sión preventiva), sobre todo cuando existen otras que pudie­ ran cumplir estos fines. Por lo que este requisito, debe valorarse en conjunto con otros, para establecer si es que en un caso con­ creto existe o no peligro de fuga”. La presencia de corroboraciones periféricas resulta de vital importan­ cia para determinar la veracidad de la declaración de la presunta víctima. Como señala Nieva Fenoll: “Cuando en un litigio deba valorarse el testimonio de la víctima en con­ traposición al del imputado, si no hay más pruebas no quedará otro re­ medio que analizar por separado ambas declaraciones, determinando a través de los parámetros ofrecidos en su momento, cuál resulta más creí­ ble. Y advierto ya de que el resultado, en caso de que no haya corrobo­ raciones del testimonio de la víctima, puede ser muy desgraciado para la misma, puesto que, en aplicación del derecho fundamental a la presun­ ción de inocencia del reo, no quedará otro camino que absolver. Pero es que, existiendo dicha presunción de inocencia, y debiendo regir dicha presunción por las razones reiteradamente indicadas en este trabajo y por demás conocidas de todos, no existe otra alternativa razonable. Ca­ reciendo de corroboraciones el testimonio de la víctima, es muy difícil, por no decir imposible, que sea creída. Además, si ni siquiera presenció los hechos, su testimonio será habitualmente inútil a la hora de determi­ nar la culpabilidad del imputado”*'*®®*. Bajo esta línea argumentativa, las corroboraciones periféricas cobran especial relevancia en caso de que la presunta víctima se retracte de su pri­ migenia declaración incriminatoria. Pues como hemos dicho, en un proce­ so penal seguido por la presunta comisión del delito de violación sexual, la declaración de la víctima se constituye la mayor de las veces en la principal (498) STS español 1991/2011, del 21 de marzo, magistrado ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar, fundamento de derecho primero. (499) NIEVA FENOLL, Jordi. La valoración de la prueba. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010, p. 249.

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prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia. Suele ocurrir, sin embargo, que en no pocas oportunidades la inicial versión incriminatoria brindada por la víctima, luego es dejada de lado, dando esta una declara­ ción en la que se retracta de lo que primigeniamente dijo en cuanto a la in­ criminación del procesado. Ahora bien, debido a que dichas retractaciones en algunos casos obe­ decen a amenazas que sufre la víctima, o por la presión de su entorno, tales retractaciones por lo general no surten efectos en el proceso, otorgándose­ le mayor peso a su primera declaración incriminatoria. Siendo así, resulta importante determinar cuáles son los aspectos que se toman en cuenta para dar valor a su primigenia versión incriminatoria, y no a su posterior decla­ ración en la que se retracta de esto último. En ese sentido, tenemos que los criterios para dar valor probatorio su­ ficiente de la declaración de la víctima, son la ausencia de incredibilidad subjetiva, el cual está referido a la exigencia de que no exista en la víctima un móvil o animosidad que pueda provocar una fabulación o incrimina­ ción falsa. Igualmente, las corroboraciones periféricas objetivas y contrastables que acompañen la declaración, como por ejemplo, la concurrencia de lesiones genitales o paragenitales, la aparición de restos orgánicos, ro­ tura de ropa, la realidad de que el inculpado estuviera en la hora y lugar que se le atribuye, etc. Y por último la persistencia en la incriminación, no se señala si hubo o no contradicciones en la declaración de la víctima a lo largo del proceso. Las corroboraciones periféricas cobran especial relevancia en caso de que la presunta víctima se retracte de su primigenia declaración incrimina­ toria. Pues, dado que de lo que se trata de verificar es cuál de las declara­ ciones de la víctima es la que guarda mayor credibilidad, en tanto una es incriminatoria y la otra por el contrario se retracta de ello, entonces el cri­ terio que cobra mayor relevancia son las corroboraciones periféricas, pues si existen otros elementos probatorios que permitan demostrar la coheren­ cia de la declaración incriminatoria de la víctima en lo referente a la ocu­ rrencia del hecho delictuoso, entonces se tomará en cuenta dicha primige­ nia declaración descartando su segunda versión en la que se retracta de lo que con anterioridad sostuvo. Por lo tanto, si se acredita la existencia de estas corroboraciones que permitirían considerar como válida la declaración incriminatoria de la víc­ tima, entonces es correcto tomar en cuenta esta e inclusive tomarla como prueba de cargo suficiente, gracias a la existencia de corroboraciones peri­ féricas, para desvirtuar la presunción de inocencia. 3131

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La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

De esta manera la presencia o ausencia de las corroboraciones perifé­ ricas se constituyen en un dato fundamental para determinar por qué lado debe inclinarse, si por la primera declaración, de signo incriminatorio, brin­ dada por la víctima, o inclinarse por su posterior retractación. Ahora bien, la doctrina acogida por el tribunal supremo de la justicia ordinaria peruana en el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, con res­ pecto a la retractación de la víctima ha señalado que esta retratación como obstáculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que se trate de una víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social próximo. En tanto en cuanto se verifique: i) la ausencia de incredibi­ lidad subjetiva -que no existan razones de peso para pensar que prestó su declaración inculpatoria movidos por razones tales como la exculpación de terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a atender a las caracterís­ ticas propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente a su de­ sarrollo y madurez mental-, y ii) se presenten datos objetivos que permitan una mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia; iii) que no sea fantasiosa e o increíble, y iv) que sea coherente. En igual sentido, la Corte Suprema señala que la uniformidad y firme­ za del testimonio inculpatorio debe flexibilizarse razonablemente. Bajo ese orden, debe tomarse en cuenta para sopesar la retractación en la declara­ ción de la víctima el lapso del tiempo de la investigación del delito, la evo­ lución de los sentimientos frente al agresor -de una inicial rabia a la cul­ pa por denunciar a un familiar-, los reproches familiares por desunir el núcleo o por apartar a la persona que aporta con el sustento económico del hogar. Por lo tanto, el acuerdo señala como doctrina legal que la validez de la retractación de la víctima está en función de las resultas tanto de una evalua­ ción de carácter interna como externa. En cuanto a la primera, se trata de in­ dagar: a) la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la corrobora­ ción coetánea -en los términos expuestos- que exista: b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; c) la razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa, verificando la pro­ porcionalidad entre el fin buscado -venganza u odio- y la acción de denun­ ciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los

(500) Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N“ 1-2011/ CJ-116, fundamento de Derecho vigésimo tercero. (501) Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N ° 1-2011/ CJ-116, fundamento de Derecho vigésimo cuarto.

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L as corroboraciones indiciarías periféricas del testimonio de la víctima

probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su obje­ tiva posibilidad, que permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o in­ fluenciada para cambiar su verdadera versión; y, e) la intensidad de las conse­ cuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige en la herra­ mienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la información que puedan proporcionar sus familiares cercanos. Finalmente, sobre los criterios que han sido estudiados es esta parte de nuestro trabajo, tenemos que en un caso en concreto, la Corte Suprema los ha analizado de la siguiente manera, tomando en cuenta -claro está- las cir­ cunstancias particulares de dicho caso: “Si bien la declaración de la menor agraviada es coherente al indicar que fue el acusado quien la ultrajó sexualmente; sin embargo, también se de­ nota que fue sindicado por esta por venganza de la madre, debido a que denunció a su cuñado David Aquino Baltazar, conviviente de ésta, por ha­ ber ultrajado sexualmente a su hijastra, conforme a la copia certificada de la sentencia que obra a fojas 570. En ese orden de ideas, la denuncia interpuesta en contra de su cuñado, conviviente de la madre de la menor agraviada, fue por hechos aconteci­ dos el 27 de junio del 2010 por ultraje sexual en agravio de la hijastra del encausado; advirtiéndose que la madre de la menor efectuó una denun­ cia en contra del encausado luego de un año del evento delictivo (abril del 2009), esto es, el 6 de agosto del 2010, conforme su propia declaración in­ dagatoria que obra a fojas 14. En consecuencia, se advierte que la versión incriminatoria de la menor agraviada, si bien es coherente; no obstante, no cuenta con corroboracio­ nes periféricas suficientes para generar certeza respecto a los hechos atri­ buidos al procesado, más aún si entre el encausado y la madre de la me­ nor se advierten sentimientos de venganza y/o resentimiento, motivo por el cual no se cumple con los requisitos establecidos por el Acuerdo Plenario N ° 02-2005/CJ-116 -[a) ausencia de incredibilidad subjetiva, bjverosimilitud, y c) persistencia de la incriminación]-. Además considerándose que la denuncia se realizó de manera tardía -que si bien es no es un fundamen­ to de exculpación, genera una duda razonable respecto a la veracidad de

(502) Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N “ 1-2011/ CJ-116, fundamento de Derecho vigésimo sexto.

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/ La prueba por indicios y su debida motivación en EL proceso penal

la sindicación, conforme se puede apreciar en el recurso de nulidad 34202013, Sala Penal Transitoria, emitida el 21 de mayo del 2015- y a que la sindicación de la citada menor estaría dotada de ánimos espurios, surge una duda razonable que lo favorece y ampara constitucionalmente; en ese sentido, corresponde absolver al citado encausado de la acusación fiscal recaída en su contra”*^®^*.

(503) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. R.N. N ° 3521-2015-Huánuco, del 20 de abril del 2017, magistrado ponente: Parlona Pastrana, considerandos 4.5 al 4.7.

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Capítulo V III LA PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

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Capítulo VIII

La prueba indiciaría en el delito de lavado de activos I.

LA CUESTION PROBLEMATICA

¿Para determinar con certeza que un sujeto ha incurrido en el delito de lavado de activos y, por ende, el juez pueda emitir un fallo condenatorio, es necesario que se acredite la procedencia ilícita de dichos activos? Y así fue­ ra ¿cómo debería realizarse tal acreditación? Sobre estas interrogantes gira el debate de la problemática suscitada en torno a la forma de entender la denominada autonomía del delito de lava­ do de activos, autonomía prescrita en el artículo 10 del Decreto Legislati­ vo N° 1106. Al respecto, existen principalmente dos posibles respuestas, desde dos posturas disímiles: Por un lado, está la respuesta de quienes afirman que se trata solo de una autonomía procesal, de modo que con base en ella es posible que se in­ vestigue por lavado de activos a un sujeto, sin que previamente (entiéndase en otro proceso) se haya investigado, probado o condenado la actividad cri­ minal previa que produjo esos activos, pero sí es necesario que tal actividad criminal previa por la cual se obtuvieron dichos activos se acredite, siendo ello posible en el mismo proceso abierto por lavado de activos*^®"^^ (504) Véanse, GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte especial. Tomo I. 2“ edición, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 596; GARCÍA CAVERO, Percy. El delito de lavado de activos. 2^ edición. Jurista Editores, Lima, 2015, p. 122 y ss.; PARIONA ARANA, Raúl. “Consideraciones críticas sobre la llamada “autonomía” del delito de lavado de activos”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 86, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2016, p. 225 y ss.; CARO CORIA, Dino, REYNA ALFARO, Luis Miguel y REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal Económico. Tomo ITParte Especial. Jurista Editores, Lima, 2016, p. 665; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. El delito de lavado de activos. Análisis crítico. Grijley, Lima, 2017, p. 145.

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La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Para esta postura, la cual desde ya decimos que compartimos*^®^', con­ sidera -desde nuestro punto de vista- que no es necesario se deba previa­ mente o coetáneamente -en otro proceso- investigar, procesar o menos se haya condenado a alguien por la actividad criminal previa que dio origen a los activos que se pretendieron darles apariencia de legalidad, y que final­ mente originaron aquel otro proceso por lavado de activos, pero lo que sí es necesario es que en este último proceso (proceso por lavado de activos) se pruebe más allá de toda duda razonable que esos activos provienen de una actividad criminal previa, entendiendo por esta última a una conducta típi­ ca y antijurídica, como veremos más adelante. Por otro lado, se encuentra la respuesta de aquellos quienes afirman que se trata no solo de una autonomía procesal, sino también sustantiva. Ahora bien, dentro de esta postura existen a su vez dos posiciones: por un lado, la que considera que el delito de lavado de activos es totalmente au­ tónomo, por lo que para su configuración no se requiere de ningún modo que deba acreditarse el delito previo, es decir se propugna una desvincula­ ción absoluta entre el lavado de activos y el delito precedente*^®®'; y por otro lado, está la posición de quienes defienden una autonomía procesal plena y una autonomía material relativa, de modo tal que si bien es razonable que deba vincularse esos activos a alguna actividad criminal previa, pero es abs­ tracto, de modo que no resulta necesario o no resulta exigible que se acre­ dite precedentemente o simultáneamente (al proceso por lavado de activos) cuál es dicha actividad criminal en concreto, es decir para esta última pos­ tura no es necesario que se pruebe el “delito previo” en específico del cual provendrían los activos*®®^'.

(505) Véase, VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “El delito previo y el carácter autónomo del lavado de activos en el marco del Decreto Legislativo N° 1106”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 35, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, p. 9. (506) Véase, PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada y lavado de activos. Idemsa, Lima, 2013, pp. 263 y 264; PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada. Parte especial. Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 309; PÁUCAR CHAPPA, Marcial Eloy. La investigación del delito de lavado de activos. Ara Editores, Lima, 2013, p. 64 y ss.; PÁUCAR CHAPPA, Marcial Eloy. “La Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433: la primera piedra para la edificación de una doctrina seria y responsable en el delito de lavado de activos”. En: Actualidad Penal. N° 41. Instituto Pacífico, Lima, noviembre de 2017, p. 53 y ss. (507) Esta posición es mantenida principalmente por GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Autonomía del delito de lavado de activos (análisis del D. Leg. N° 1249)”. En: lus Puniendi. Sistema penal integral. N° 1, Ideas. Solución Editorial, Lima, marzo-abril de 2017, p. 24 y ss.; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Autonomía del delito de lavado de activos y la prueba del delito previo. Comentario al R.N. N° 399-2014-Lima”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 21, N° 213, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2016, pp. 19 y 30-36; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos yprocesales. Análisis del Decreto Legislativo N° 1106. Instituto Pacífico, Lima, 2014, pp. 83 y ss.; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “El delito de lavado de activos después de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433”. En: Tomás Aladino Gálvez Villegas y José

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L a p r u e b a INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

Esta problemática cobró mayor fuerza con la promulgación del Decreto Legislativo N ° 1249; publicado el 26 de noviembre de 2016, que dictó me­ didas para fortalecer la prevención, detención y sanción del lavado de acti­ vos y el terrorismo, el cual, entre otros aspectos, modifica el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106, quedando redactado dicho artículo en los si­ guientes términos: “Artículo 10.- Autonomía del delito de lavado de activos y prueba indiciaria El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investiga­ ción, procesamiento y sanción no es necesario que las actividades crimi­ nales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o condena”*®®*'. Esta modificación prescribiendo la posibilidad de imponer una sanción sin que sea necesario que las actividades criminales que produjeron lo ilíci­ tos hayan sido descubiertas, investigadas, se encuentren ventilando en otro proceso judicial, o hayan sido previamente (al proceso por lavado de acti­ vos) objeto de prueba o condena, se le ha querido interpretar en el sentido de que el legislador habría optado por sentar posición a favor de una auto­ nomía material o sustantiva del delito de lavado de activos. Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el proble­ ma tratado no ha sido uniforme. Así, tenemos que en el Acuerdo Plenario N ° 3-2010/CJ-116, se sostuvo que “ [e]l delito fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal -como tal debe ser abarcado por el dolo- y su prueba condición asimismo de tipicidad”. Sin embargo, en ese mismo lugar se sos­ tenía que “El tipo legal de lavado de activos solo exige la determinación de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias que permi­ tan, en atención a las circunstancias del caso concreto, la exclusión de otros posibles orígenes. No hace falta la demostración acabada de un acto delicti­ vo específico, con la plenitud de sus circunstancias, ni de los concretos par­ tícipes en el mismo -lo contrario implicaría, ni más ni menos, concebir este delito como de imposible ejecución-; es suficiente la certidumbre sobre su origen, conocimiento de la existencia de una infracción grave, de manera general. Ha de constatarse algún vínculo o conexión con actividades delic­ tivas graves -las previstas en el artículo 6 de la Ley- o con personas o gru­ pos relacionados con la aplicación de este tipo legal”. Este planteamiento

Luis Castillo Alva (directores). El delito de lavado de activos. Debate sobre su autonomía y prueba (Después de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017ICIJ-433). Ideas, Lima, 2018, pp. 22 y 98. (508) El resaltado es nuestro.

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resulta contradictorio, pues no se puede sostener que el delito previo es un elemento normativo del tipo, y que se diga a su vez que dicho delito previo no necesita ser probado en cuanto a sus circunstancias y partícipes concre­ tos, y que solo es suficiente una conexión o vinculación de los activos con las actividades delictivas o personas vinculadas a estas. Igualmente, podemos hacer mención, entre otras, al R.N. N ° 30912013-Lima, en donde la Corte Suprema manifestó que el delito fuente de­ bía corroborarse mínimamente. Y, luego la Corte Suprema emitió Casación N ° 92-2017-Arequipa, del 8 de agosto de 2017, que estableció con carácter de doctrina jurispruden­ cial vinculante que el delito fuente es un elemento normativo del tipo obje­ tivo del delito de lavado de activos, y por lo tanto, aquel requiere ser proba­ do para la configuración de este último delito. Ahora bien, esta última casación referida al tema en cuestión, gene­ ró mucha controversia, levantando voces de protesta especialmente por parte del Ministerio Público, razón por la cual la Corte Suprema decidió dejar sin efectos vinculante a la Casación N ° 92-2017-Arequipa, y emi­ tir la Sentencia Plenaria Casatoria N ° 1-2017/CIJ-433, del 12 de octu­ bre de 2017, y que fuera publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de octubre de 2017. En dicha sentencia plenaria se abordaron los temas de la autonomía del delito de lavado de activos con relación a la actividad criminal que produ­ ce los activos que luego pretenden ser lavados y el estándar probatorio del mencionado delito de lavado de activos y su relación con el origen ilícito de tales activos. A continuación analizaremos ambos aspectos, tomando en cuenta lo que ha sostenido jurisprudencialmente la Corte Suprema, así la doctrina so­ bre la materia. En tal sentido en primer lugar abordaremos la cuestión refe­ rida a la autonomía del delito de lavado de activos y luego sobre la estándar probatorio y la utilización de la prueba por indicios para acreditar el origen ilícito de los activos. II.

LA AUTONOMÍA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

La Corte Suprema en la Sentencia Plenaria Casatoria N ° 1-2017/CIJ433, ha establecido que el delito de lavado de activos es un delito autóno­ mo, tanto en su configuración material como para los efectos de su perse­ cución procesal. Pero, a su vez, también sostiene que el “origen delictivo”

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mencionado en el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106 es un compo­ nente normativo del tipo penal de lavado de activos. ¿Cómo debe entenderse lo dicho por la Corte Suprema? ¿Qué signifi­ ca que se sostenga que el delito de lavado de activos es un delito autónomo? ¿Ello implica que no deba acreditarse la actividad criminal fuente de don­ de provienen los activos maculados? Pero si fuera así entonces ¿por qué se dice que el origen delictivo de los activos es un elemento normativo del tipo? Pues si es un elemento normativo del tipo, debe probarse, dado que los ele­ mentos de cualquier tipo penal deben ser atreditados*^®^'. Para aclarar estas interrogantes es necesario partir por comprender los alcances, precisamente, de lo que significa sostener que el delito de lavado de activos es un delito autónomo, y que el “origen delictivo” de los activos es un elemento normativo del tipo. En tal sentido, el tópico referido a la autonomía del delito de lavado de activos con relación al llamado delito fuente o delito previo, y cómo debe entenderse este lo abordaremos desde tres aspectos: i) la naturaleza de la es­ tructura típica del lavado de activos por el cual para su configuración se re­ quiere que los activos provengan de un ilícito penal precedente; ii) La pre­ sunción de inocencia exige que se determine en grado de certeza que los activos proceden de un determinado ilícito penal precedente en tanto ello es la única manera de que se configure el lavado de activos y, iii) El artículo 10 que prescribe la autonomía del delito de lavado de activos hace referen­ cia a actividades criminales que generaron los activos que se pretenden la­ var y que se debe probar. Veamos: 1.

La naturaleza de la estructura típica del lavado de activos por el cual para su configuración se requiere que los activos provengan de un ilí­ cito penal precedente

¿Qué es el lavado de activos? o ¿En qué consiste el denominado delito de lavado de activos? Responder a esta interrogante nos permitirá entender la necesidad de acreditar el delito previo o delito precedente, pues conocer (509) Resalta, también este aspecto, HERRERA GUERRERO, Mercedes. “Luces y sombras de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433”. En: Francisco Heydegger (coordinador). El delito de lava­ do de activos. Cuestiones procesales y sustanciales. Comentarios a la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433. Instituto Pacífico, Lima, 2018, pp. 361 y 362, cuando señala que en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, se evidencian ciertas contradicciones con relación a la deno­ minada autonomía del delito de lavado de activos. En la primera parte de la sentencia se haibla de la autonomía del lavado de activos que significaría una no referencia absoluta al delito previo o delito fuente. Sin embargo, la contradicción reside en defender esa autonomía en los términos referidos, y al mismo tiempo concluir que el origen delictivo o procedencia delictiva es un elemento normativo del tipo.

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la propia naturaleza estructural de un tipo penal, hace saber de forma pre­ cisa cuándo ese tipo penal se configura en concreto. Ahora bien, se entiende por lavar activos o blanquear capitales (como también se le denomina) al proceso de tratar de dar apariencia de legalidad a activos o capitales de procedencia ilícita. El delito de lavado de activos es un proceso de actos mediante el cual los bienes de procedencia ilícita cri­ minal son incorporados en el sistema financiero con la finalidad de darle apariencia de legalidad*^^®^, de modo tal que el criminal pueda disfrutar sin complicaciones de esas ganancias ilegales, que las ha “lavado” haciéndolas parecer como legales*^” *. Aparentar es representar o hacer creer algo que no es verdad, en el caso de lavar activos, es pretender hacer creer que esos activos son legales por provenir de actividades lícitas, cuando eso no es verdad, siendo esta última que tales activos provienen de una actividad ilícita. Como se observa, en primer lugar, es necesario estar ante activos o ca­ pitales que provengan de un ilícito penal, y es precisamente por ello que se les pretende dar una apariencia de legalidad. Por lo tanto, queda claro que el lavado de activos desde un plano ma­ terial es un delito conexo, en cuanto para su configuración típica guarda una relación de dependencia y, por ende, de probática, con el delito prece-

(510) Véase, BLANCO CORDERO, Isidoro. E¡ delito de blanqueo de capitales. 3^ edición. Aranzadi, Pamplona, 2012, p. 93. De forma similar, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel. La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales. H edición, H reimpresión. Dykinson, Madrid, 2008, p. 151, señala que: “El blanqueo de capitales consiste en todas aquellas operaciones efectuadas para dotar de apariencia de legalidad a los bienes procedentes de un delito (ej. narcotráfico, terrorismo, fraude, etc.)”. (511) Refiere Mendoza Llamacponcca: “El objeto de la obtención delictuosa de bienes, por parte de la delincuencia organizada o común, no se agota en la sola realización de los delitos que los producen, sino en el aseguramiento de su ulterior disfrute económico. La criminalidad busca seguir un proce­ so dirigido a disimular el origen real de los activos obtenidos delictivamente, a fin de impedir que se los vincule con los delitos productores de los bienes -denominados delitos provechosos, delitos fuente, delitos previos o precedentes-. Lo fundamental para hacer desaparecer este nexo delictivo es emplear ámbitos económicos especialmente vulnerables, como lo son el ámbito financiero, inmo­ biliario, lúdico, u otros sensibles de ser utilizados por operaciones económicas de incorporación -en dichos sectores- de bienes de origen delictuoso. Solo a través de este proceso, el lavado de activos, se logrará que dichos rendimientos económicos puedan ser disfrutados en paridad de condiciones a los obtenidos de forma legal. Es imprescindible, por tanto, dotarles de una apariencia de licitud que les permita circular en el mercado sin levantar sospechas acerca de su obtención delictiva”. (MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “Aspectos penales de la reforma del delito de lavado de activos dispuesta por el Decreto Legislativo N° 1249”. En: Actualidad Penal. N° 32, Instituto Pacífico, Lima, febrero de 2017, p. 36). (512) Sobre los delitos conexos véase, BALMACEDA QUIROS, Justo. Delitos conexos-subsiguientes. Fondo editorial de la Universidad San Ignacio de Loyola, Lima, 2017, passim.

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dente*^^^’, de manera tal que “como ocurre en otros delitos, como la recep­ tación o encubrimiento, el delito de blanqueo de bienes necesita como pre­ supuesto especial la comisión de un hecho delictivo previo, eso porque es en este que va a tener origen el objeto material sobre el que recae la conduc­ ta típica respectiva”. Por ello la exigencia imprescindible de una relación (nexo) entre el objeto del lavado y una actividad ilícita-penal previa. El reconocimiento de dicha garantía en el campo del proceso penal, constituye un punto de referencia para verificar el equilibrio relativo alcan­ zado, o en todo caso buscado, entre el interés estatal en el descubrimiento

(535) Constitución Política del Perú Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 24.- A la libertad y seguridad personales. En consecuencia: (...) e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su respon­ sabilidad. (...). (536) Código Procesal Penal de 2004 Artículo II 1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.

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y sanción de los delitos y el respeto a las libertades y derechos fundamenta­ les de la persona. Intereses, que resultan ser complementarios, en tanto el Estado debe ga­ rantizarlos bajo el presupuesto de que no hay libertad plena sin seguridad, ni seguridad real si se atenta arbitrariamente contra la libertad. Entonces, el punto problemático gira en torno a buscar un equilibrio que satisfaga ambos fines, por lo que la prevención general, que en sus distintas formas de apa­ rición sirve a la afirmación del Derecho y a su mantenimiento, tiene que es­ tar siempre limitada por la exigencia de libertad ciudadana‘^^^>. En tal sentido, el proceso penal se asienta en una actividad del poder público tendente al descubrimiento de los delitos, identificación de los res­ ponsables, y aplicación de las consecuencias jurídicas de la infracción pe­ nal. Pero, a la vez, este proceso se constituye -en un Estado constitucional de Derecho- en un instrumento para la salvaguarda de las garantías del ciu­ dadano frente a la imputación penal. Por lo tanto, es al mismo tiempo un medio necesario para el castigo del delincuente y para la protección social, y un medio de autocontrol o limitación del poder punitivo del Estado'^^®' en aras de resguardar los derechos fundamentales de la persona; por tal razón, el proceso penal constituye un derecho constitucional aplicado*^^^' o dicho gráficamente es el “sismógrafo de la Constitución”'^'*®'. Por ello existen y deben respetarse las garantías constitucionales del proceso penal, dentro de las cuales encontramos a la presunción de inocen­ cia, la cual gira en torno a la idea de que toda persona acusada de una in­ fracción jurídica sancionable, es inocente mientras no se pruebe lo contra­ rio (es decir, la culpabilidad). Este derecho fundamental dentro de su dimensión procesal se manifies­ ta como principio informador del proceso penal, como regla de tratamiento (537) ROXIN, Claus. “La evolución del Derecho Penal y la Política Criminal en Alemania tras la Segunda Guerra Mundial”. Traducción de Carmen Gómez Rivero. En; ROXIN, Claus. La evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 121. (538) Cfr. FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael. “Garantías constitucionales del proceso penal”. En: Re­ vista del Centro de Estudios Constitucionales. N ° 6. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 57. (539) AMBOS, Kai. “¿Reconocimiento mutuo versus garantías procesales? Traducción de Montserrat de Hoyos Sancho. En: HOYOS SANCHO, Montserrat (coordinadora). El proceso penal en la Unión Europea: garantías esenciales. Lex Nova, Valladolid, 2008, p. 25. En este sentido, y con anteriori­ dad, VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 313, ha dicho, con razón, que el Derecho Procesal Penal no hace más que reglamentar o dar vida práctica a los dogmas constitucionales. (540) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor de la 25“ edición alemana. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 10.

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del imputado, como regla de prueba y como regla juicio*^'*^'. En lo que aho­ ra interesa resaltar con respecto al tema que estamos tratando resulta rele­ vante la presunción de inocencia y sus exigencias como regla de prueba y regla de juicio. Por estas reglas, para asumir la inocencia de un imputado no es nece­ sario que el juez llegue al convencimiento de que no hay base fáctica para imputarle responsabilidad penal al procesado, sino que debe asumir su ino­ cencia mientras no llegue, más bien, a la convicción sobre la existencia de la base fáctica con la que sustentar su condena. De esta manera no basta con que se actúe prueba de cargo para derri­ bar la presunción de inocencia, sino que esta prueba sea suficiente, hablan­ do en términos valorativos. La misma que faltará cuando la prueba actuada no sea de cargo o esta resulte mínima. La situación se vuelve aún más pro­ blemática si es que existe prueba de cargo para asumir como posible la rea­ lización del hecho penalmente relevante, pero se presentan también elemen­ tos de juicio para aceptar una hipótesis fáctica que lleve a la absolución. A estos supuestos se les conoce como las cosas de duda sobre la responsabili­ dad penal. Cuestión que se pretende resolver a partir del principio del in dubio pro reo, como una manifestación de regla de juicio de la presunción de inocencia, y a través del estándar de prueba “más allá de toda duda razona­ ble”, considerado como el umbral a ser superado para poder emitir un fallo condenatorio o absolver al acusado (de no ser superado) -en aplicación de principio del in dubio pro reo- cuando no se supere dicho estándar a pesar de las prueba de cargo existentes. La regla de juicio dispone que, en caso de duda o incertidumbre, haya de resolverse a favor del acusado. Se trata de casos en los que si bien hay prueba de cargo, a diferencia de los casos de insuficiencia probatoria, existe una duda razonable sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos para sustentar la condena del acusado. ^ La regla in dubio pro reo supone para el juzgador la imposibilidad de con­ denar cuando no tiene plena convicción sobre los hechos y sus responsables. Opera en aquellos casos en los que a pesar de llevarse a cabo una actividad probatoria con todas las formalidades establecidas en la ley, y respetando el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, las

(541) Sobre estos aspectos, véase ampliamente, VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La presunción de inocencia en el proceso penal peruano. Un Estado de la cuestión. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 71 y ss.

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pruebas obtenidas dejan duda en el ánimo del juzgador respecto a la existen­ cia de la culpabilidad del acusado, por lo que procede su absolución. La máxima citada interviene en el campo probatorio, exactamente en el momento final de la valoración de la prueba. Actúa no como regla para apreciar las pruebas, sino que se aplica después de terminada la valoración; específicamente al momento de tomar la decisión sobre el resultado del acer­ vo probatorio. Envuelve un conflicto de carácter subjetivo que tiene efectos sobre el convencimiento del conjunto probatorio ofrecido por el inculpado y por el acusador, donde el principio in dubio pro reo funda el supuesto de la absolución del inculpado ante la duda razonable. Y ¿por qué es importante resaltar estas reglas de la presunción de ino­ cencia con respecto a la autonomía del delito de lavado de activos? Porque los partidarios que sostienen la tesis de que el lavado de activos no solo pre­ senta una autonomía procesal sino también una autonomía sustantiva o ma­ terial, al menos la posición que intenta guardar coherencia entre su postu­ ra con la naturaleza del delito de lavado de activos, sostiene que se trata de una autonomía sustantiva o material relativa, es decir entienden -precisa­ mente- que no es posible negar la naturaleza de la estructura típica del la­ vado de activos que exige que esos activos provengan de una actividad cri­ minal previa, entonces señalan que debe darse esa vinculación, pero basta con que se manifieste una vinculación abstracta, no referida a un ilícito pe­ nal en concreto. Así se ha dicho que: “(...) por nuestra parte defendemos la autonomía procesal plena y un auto­ nomía material relativa, esto es, que si bien el delito de lavado de activos es procesal y materialmente autónomo, de todos modos, los activos mate­ ria de lavado deben vincularse razonablemente a alguna actividad crimi­ nal previa, sin que esta llegue a ser un elemento objetivo del tipo penal; lo que además no exige acreditar la actividad criminal precedente en un de­ bido proceso, ni previa ni simultáneamente”*^'*^'. Se agrega además que: “Consecuentemente, para determinar que estamos ante el delito de lavado de activos, se requiere únicamente acreditar la vinculación del objeto del delito de lavado de activos con una actividad criminal; y para determinar la (542) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Autonomía del delito de lavado de activos y la prueba del delito previo. Comentario al R.N. N° 399-2014-Lima”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 21, N° 213, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2016, p. 19.

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propia existencia de la actividad criminal, no hace falta acreditar un delito previo sino únicamente establece una conexión entre la acción de lavado y las actividades criminales a las que hace referencia la norma. En efecto, el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106 hace referencia a “actividades criminales” en general y no a un delito previo concreto o específico (de­ lito cometido aquí, ahora, por tales personas y en tales circunstancias) lo que abona a la autonomía material, puesto que una actividad criminal en general no necesita ser acreditada en la misma forma que un delito espe­ cífico previo (prueba libre y fehaciente). De este modo queda claro que, por lo menos en nuestro medio, el delito previo no es un elemento objetivo del tipo, pues la norma penal no exige delito previo alguno para la configuración del tipo penal, por el contra­ rio, establece con toda claridad que es un delito autónomo del delito pre­ vio y únicamente exige que los activos que constituyen el objeto del lavado deben tener una conexión o vinculación con un actividad criminal pre­ via, considerada esta de modo general o abstracto, por lo que no intere­ sa acreditar la comisión de un delito”. De modo que para esta postura no se requiere acreditar un “delito pre­ VIO cometido en determinado lugar, por determinados agentes, en deter­ minada fecha y en determinadas circunstancias para dar por acreditado el delito de lavado de activos, pues, la norma no habla de “delito previo” en ningún momento, sino únicamente de que los activos materia de lavado de activos deben estar vinculados, tener una conexión o provenir de alguna ac­ tividad criminal previa de modo generah^"'"'^ Ello no es correcto, por cuanto sería asumir una presunción abstrac­ ta de ilicitud y, por ende, de culpabilidad, en tanto sería como decirle a al­ guien que se le está procesando y condenando por lavado de activos porque simplemente se presume (en abstracto) que los activos cuestionados son ilíci­ tos, sin demostrarle con exactitud porqué son ilícitos, bastaría simplemente señalar que se presume que provendrían de alguna actividad criminal, aun­ que no se sepa de qué actividad criminal en concreto se trata. Ello, impli­ ca que se afecte la regla de suficiencia probatoria exigida por la presunción de inocencia, en tanto bastará cualquier prueba, así sea mínima, para poder vincular los activos o capitales con cualquier actividad criminal, dado que

(543) Ibídem, p. 19 y 29. (544) CALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Autonomía del delito de lavado de activos (análisis del D. Leg. N° 1249)”. En: lus Puniendi. Sistema penal integral. N° 1, Ideas. Solución Editorial, Lima, marzo-abril de 2017, pp. 24 y 25.

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La prueba indiciaría en el delito de lavado de activos no se requiere demostrar de qué actividad criminal o ilícito penal en con­ creto se trata. Debe dejarse en claro que en tales casos no se puede hablar de suficien­ cia probatoria, pues si existiera esta suficiencia probatoria sería posible de­ terminar con certeza la actividad criminal en concreto de la provienen los activos, es decir cuál sería en concreto el origen ilícito de tales activos, y es precisamente ante esa falta de suficiencia probatoria, por lo que se recurre a sostener que procederían de alguna activida^l criminal, sin pruebas de con­ vicción suficiente que acrediten de qué ilícito penal en concreto provienen los activos o capitales cuestionados. Ello a su vez conlleva la afectación al principio del in dubio pro reo (exi­ gencia de la presunción de inocencia como regla de juicio), pues ante la pre­ sunción de que los activos derivarían de alguna actividad criminal, entonces podría emitirse un fallo condenatorio solo ante la sospecha de que el impu­ tado incurrió en el delito de lavado de activos, y se trata solo de una sospe­ cha, por cuanto no puede afirmar con certeza que cometió el delito de lava­ do de activos, si ni siquiera se ha determinado que efectivamente esos activos provienen de un ilícito penal en concreto, sino que con respecto a ello solo existe una conjetura de su origen ilícito. En otras palabras, como existe la probabilidad (no certeza) de que los activos tendrían su origen en alguna ac­ tividad criminal o ilícito penal (sin determinar de qué actividad criminal o ilícito penal en concreto se trata), entonces también existe la probabilidad (no certeza) de que el imputado ha incurrido en el delito de lavado de ac­ tivos, y como basta ello, entonces se emite un fallo condenatorio en contra del imputado. Y es que, como repetimos, no se puede afirmar la comisión del delito de lavado de activos, si en primer lugar no se ha acreditado con certeza el origen ilícito de aquellos activos. Además, aparte de la vulneración a la presunción de inocencia, igual­ mente se afectaría el principio de imputación concreta y el derecho de defensa*^'*^^, al no saber con exactitud de que es de lo que debe de defenderse el imputado*^'*®'.

(545) Sobre ello véase, VÍLCHEZ LIMAY, Roberto Carlos. “El principio de imputación necesaria en el delito de lavado de activos. A propósito del D. Leg. N° 1249”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 90, Gaceta Jurídica, diciembre de 2016, pp. 33-55. (546) Cabe en este punto señalar que los defensores de la autonomía material o desvinculación absoluta del lavado de activos, simplemente no se hacen problemas con todas estas garantías de la presunción de inocencia, imputación concreta y derecho de defensa, pues en tanto consideran que basta para la configuración del delito de lavado de activos con que el imputado no pueda justificar el origen de los activos, entonces para ellos con la falta de justificación quedaría plenamente probado el delito de

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Y es que, lógicamente no es posible afirmar que determinados bienes son de origen ilícito, si no se determina que provienen de determinado ilí­ cito. Y la referencia a “determinado delito” supone la indicación de un de­ lito concreto “con nombre y apellido”, es decir, no un delito de manera ge­ neral o “en abstracto”, sino un ilícito penal concreto que nuestra legislación contempla, como por ejemplo el delito de minería ilegal, defraudación tri­ butaria, cohecho, entre otros'^"^^>. Por lo que, como ha dicho el Tribunal Su­ premo español, la remisión a una actividad delictiva inconcreta mal satisfa­ ce las exigencias de la presunción de inocencia*^"***. Siendo así, entonces, en un determinado proceso por lavado de acti­ vos, en primer lugar, debería acreditarse el origen delictivo concreto de los bienes, objetos o ganancias materia de cuestionamiento en el proceso penal por lavado de activos, y en segundo lugar, acreditar que el agente ha incu­ rrido en alguna acción que pretenda ocultar o encubrir ese origen delictivo de tales activos. Solo así, se podría emitir un fallo condenatorio por el deli­ to de lavado de activos. Asimismo, en tanto no resulta necesario que las conductas criminales que dieron origen a los activos hayan sido previamente investigadas, pro­ cesadas o sujetas a condena, pero en tanto si es necesario acreditar el ori­ gen ilícito, entonces tal acreditación debería realizarse en el propio proce­ so por lavado de activos. Debe demostrarse que se trata de un ilícito penal, no siendo necesario que se determine la culpabilidad de los sujetos que ha­ yan intervenido en aquel. Ahora bien, para acreditarse el origen ilícito de los activos, puede utili­ zarse la prueba indiciarla, tan igual que en cualquier otro proceso por cual­ quier delito, debiendo utilizarse los criterios, presupuestos y requisitos de la prueba indiciarla que sean suficientes acreditar más allá de toda duda razo­ nable, la comisión de ese ilícito penal previo. En este sentido la Corte Suprema de nuestro país ha dicho que: “La acreditación de la procedencia delictiva de los activos lavados debe confirmarse -indistintamente con prueba directa o con prueba indiciarla,

lavado de activos, invirtiendo por ende la carga de la prueba al imputado, y facilitándole el trabajo al órgano persecutor o titular de la acción penal. (547) PARIONA ARANA, Raúl. “Consideraciones críticas sobre la llamada “autonomía” del delito de lavado de activos”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 86, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de

2016, p. 233.

(548) STS español 4980/2016, del 16 de noviembre, magistrado ponente: Luciano Varela Castro, funda­ mento de derecho primero.

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ambas en plano de igualdad; aunque la última, que no es por ello más in­ segura ni subsidiaria (STSE trecientos treinta y tres/dos mil cinco, de die­ cinueve de enero), es la más común en estos casos en la causa incoada por delito de lavado de activos. Debe probarse algún vínculo o conexión con actividades delictivas graves (...) o con personas o grupos relacionados con ese delito (Acuerdo Plenario número tres guión dos mil diez oblicua CJ guión ciento dieciséis, de dieciséis de noviembre de dos mil diez, funda­ mento jurídico treinta y cinco). Es obvio que no hace falta la existencia de una sentencia previa que haya declarado el delito precedente, pues de lo contrario no sería posible en la mayoría He los casos aplicar el tipo de la­ vado de activos -son razones de política criminal las que autorizan a en­ tender de esta forma el alcance del referido elemento normativo del tipo (STSE de veintisiete de julio de dos mil quince)-. Ello, naturalmente, no significa que la actividad delictiva precedente pueda quedar al margen de la actividad probatoria. Solo se requiere (i) que tal situación se acredite en sus aspectos sustanciales, que permitan delinear el carácter delictivo de la misma; y (ii) que la prueba de tal situación delictiva del activo macula­ do en cuestión debe equipararse a los estándares racionales de la acredi­ tación delictiva en general. No es de admitir, en atención a la garantía de presunción de inocencia, niveles distintos de patrones probatorios o están­ dares de prueba entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo legal, en especial del origen criminal o de la procedencia delictiva de di­ nero, bienes, efectos o ganancias. Lo realmente exigido es la acreditación necesaria -como elevada probabilidad objetiva- de que los bienes, inicial­ mente bajo sospecha simple -que en lo que se precise para la legitimidad de la investigación preparatoria en fase preliminar- y, luego, bajo sospe­ cha suficiente -en que, a nivel de prognosis, se requiere que la condena re­ sulte probable (probabilidad de condena), y que a su vez justifica la acu­ sación y el auto de enjuiciamiento-, tuvieron su origen en una actividad delictiva previa. Para impedir que la utilización de la prueba indiciaría, como instrumento para acreditar el origen delictivo de los activos, pueda vulnerar la presunción de inocencia será necesario que se exijan los mis­ mos requisitos, que con carácter general, se reclaman cuando se utiliza la prueba indiciaría para demostrar la existencia de un hecho constitutivo de una infracción penal. Así, se requiere: (i) Que concurran una plurali­ dad de indicios o de uno solo de especial significación -lo que depende­ rá de las circunstancias del caso concreto- (v. gr. la titularidad del activo cuestionado tiene un patrimonio que no se corresponde con sus ingresos legales, o que el activo entre en su dominio durante el periodo de tiempo en que existían elementos de juicio de que el autor del delito precedente se dedicaba a una actividad delictiva, o que no existan ingresos que justi­ fiquen la adquisición o tenencia lícita del activo por no constar que haya realizado una actividad productiva lícita, o que se descubran depósitos en

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cuentas bancarias irrazonables), (ii) Que los indicios estén probados, (iii) Que exista un enlace preciso entre los indicios y el hecho presunto (ori­ gen ilícito) —se dará cuando probado los indicios, por medio de un juicio inductivo conforme a las máximas de la experiencia y las reglas de la ló­ gica se concluye de que, en efecto, los activos proceden de una actividad delictiva anterior, o come dice la STSE seiscientos dos oblicua dos mil siete, de cuatro de julio, ‘consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológica­ mente’. (iv) Que no existan contraindicios -ausencia de algún tipo de me­ dio de prueba sólida que acredita que los bienes provienen de una activi­ dad lícita-, (v) Que no consten explicaciones alternativas plausibles -una explicación inverosímil no pone en crisis la solidez de las pruebas de car­ go, una plausible con base en los materiales recogidos sí lo hace: generan una situación de incertidumbre”^^'^^’. Ahora bien, una vez acreditado el origen ilícito de los activos, lo que a su vez dará lugar a que también se pueda determinar la configuración del delito de lavado de activos, es que recién se podrá determinar si el sujeto so­ metido al proceso penal por lavado de activos, ha sido el autor de este últi­ mo delito. Aquí nuevamente, puede realizarse una actividad probatoria que basándose en indicios suficientes puedan acreditar que el agente actuó con conocimiento del origen ilícito de los activos. Pero insistimos, primeramen­ te, debe determinarse precisamente la ilicitud concreta de estos. En efecto, solo puede afirmarse que el autor tenía conocimiento del origen ilícito de los activos, si ha determinado con anterioridad que efectivamente el objeto de su conocimiento (los activos) tiene un origen ilícito. Y puede probarse tanto el origen ilícito de esos activos, es decir el ilí­ cito penal fuente, usando la prueba indiciarla, y puede utilizarse la prueba indiciarla para acreditar que el sujeto tenía conocimiento de tal ilicitud, o que los activos provenían de un delito previo. Entonces para emitir un fallo condenatorio siempre debe acreditarse ambos aspectos, lo cual puede reali­ zarse a través de la prueba indiciarla. En esta perspectiva veamos el siguiente ejemplo: Si nos encontramos ante bienes por un valor de diez millones de soles respecto de los cuales su propietario” o quien los detenta no da una razón verosímil que justifique su origen lícito, por el contrario, proporciona una versión infantil al respecto; en este caso resulta razonable para la autoridad competente averiguar el ori­ gen de los bienes o formularse hipótesis de investigación en torno al origen (549) Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. R.N. N° 2868-2014-Lima, del 27 de diciembre de 2016, ponente: magistrado San Martín Castro, fundamento de derecho décimo.

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de activos. Si por ejemplo, en la indagación correspondiente se determina que el supuesto “propietario” estuvo dos veces procesado por tráfico ilícito de drogas, su hijo fue condenado por este delito, a su hermano se le encon­ tró en poder de un cargamento de insumos químicos para la elaboración de droga en una zona de alta producción de coca y de droga, y además, apare­ ce referenciado como traficante de drogas en los registros de la DEA, todo lo cual, obviamente ha quedado debidamente acreditado; estos indicios no nos servirán para condenar al “propietario” de los bienes por el delito TID; sin embargo, serán suficientes para vincular.dichos bienes a la actividad cri­ minal de tráfico ilícito de drogas; esto es, para asumir que los mismos tie­ nen su origen o están vinculados a dicha actividad criminal. Este ejemplo es propuesto por Gálvez Villegas para graficar su postura a favor de una autonomía relativa del lavado de activos, sin em­ bargo, en nuestra consideración dicho ejemplo calza dentro de la postu­ ra de la autonomía solo procesal del lavado de activos, pues, en primer lu­ gar, el proceso por lavado de activos procede independientemente de que haya habido una investigación o procesamiento por el delito previo o que sus autores hayan sido condenados, además se está acreditando merced a la prueba indiciarla, en el ejemplo propuesto existe una pluralidad de in­ dicios y ningún contraindicio, que los bienes provienen de una actividad criminal previa en concreto, esto es el tráfico ilícito de drogas. Por lo tan­ to, en este caso, se puede decir se ha superado el estándar de “más allá de toda duda razonable”. Conforme a todo lo dicho, se puede sostener que en el trascurso del proceso penal por un caso de lavado de activos, para iniciar las investiga­ ciones por este delito, bastaría la sospecha de que los activos tiene un origen ilícito, sin necesidad de determinar de qué ilícito penal en concreto proven­ drían, pues para eso es que precisamente se llevarán a cabo los actos de in­ vestigación. Ahora bien, ya para formalizar la investigación, si sería necesa­ rio tener identificado un posible ilícito penal que habría dado origen a esos activos, y finalmente para formular acusación y emitir condena sí sería ne­ cesario determinar en forma concreta y más de toda duda razonables cuál es la conducta ilícita-penal que dio origen a esos activos. Solo así se estaría respetando los aludidos derechos de presunción de inocencia, imputación concreta y derecho de defensa.

(550) GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. “Autonomía del delito de lavado de activos y la prueba del delito previo. Comentario al R.N. N° 399-2014-Lima”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 21, N° 213, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2016, p. 29.

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De ahí, que con razón, Pariona Arana sostenga que solo se puede con­ denar legítimamente a una persona por la comisión del delito de lavado de activos si se prueba que ha realizado el delito, si se prueba -ya sea con prue­ ba directa o con prueba indiciaria- que los bienes son de origen delictivo. Y el estándar probatorio siempre es el mismo: la certeza, más allá de toda duda razonable. Certeza de que los bienes son de origen ilícito*^^^*. Está línea parece seguir la Corte Suprema en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, donde sostiene que el estándar probatorio o gra­ do de convicción varía progresivamente con relación al estadio del proceso, pero que para la emisión de una sentencia condenatoria se requiere elemen­ tos de prueba más allá de toda duda razonable. Textualmente la Corte Su­ prema se pronuncia de la siguiente manera: “21.° En atención a lo expuesto, para la condena de un delito de lavado de activos, como para cualquier otro, es necesaria la convicción más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de los elementos del delito: (/) una activi­ dad criminal previa idónea para generar determinados activos -según lo establecido en los fundamentos jurídicos precedentes-; («) la realización de actos de conversión y transferencia, o actos de ocultamiento y tenen­ cia, o de actos de transporte, traslado, ingreso o salida por territorio na­ cional; y, {iii), subjetivamente, tanto el conocimiento directo o presunto de la procedencia ilícita del activo -dolo directo o eventual- (sin que este conocimiento sea preciso o detallado en todos sus pormenores del origen delictivo de los activos, pues basta la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de una activi­ dad criminal), cuanto de la realización de los actos de lavado con la finali­ dad u objetivo de evitar la identificación, la incautación o el decomiso -es, por ello, un elemento subjetivo especial distinto del dolo, específicamen­ te, es un delito de tendencia interna trascendente o delito de intención-. A los efectos de una sentencia condenatoria, ninguno de estos elementos, como, por ejemplo, explica la STSE 220/2015, de 9 de abril, se puede ‘pre­ sumir’, en el sentido de que se pueda escapar de esa certeza objetivable - no es de aceptar suposiciones o meras conjeturas-. No basta con una pro­ babilidad o sospecha más o menos alta. (...)

(551) PARIONA ARANA, Raúl. “El delito de lavado de activos en la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433”. En: Tomás Aladino Calvez Villegas y José Luis Castillo Alva (directores). El delito de lavado de activos. Debate sobre su autonomía y prueba (después de la Sentencia Plenaria Casatoria N ° 1-2017/CIJ.433). Ideas, Lima, 2018, p. 327.

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2 3 ° Por otra parte, en el desarrollo de la actividad procesal, de persecu­ ción, procesamiento, acusación-enjuiciamiento y condena del delito de lavado de activos, como es obvio, el estándar o grado de convicción no será el mismo. Este, conforme al principio de progresividad en el desa­ rrollo de la acción penal durante el procedimiento penal, atraviesa va­ rias fases y en cada una de ellas las exigencias son mayores -unificados bajo el concepto muy difuso de ‘prueba semiplena’-, hasta exigir el gra­ do de convicción pleno del órgano jurisdiccional, más allá de toda duda razonable, cuando se trata de pronunciar una sentencia condenatoria [Conforme: Agustín-Jesús Pérez-Cruz Martín y otros: Derecho Procesal Penal, Editorial Civitas, Pamplona, 2009, p. 452]. Seguridad, certeza y ‘verdad’ existen recién al final del juicio oral cuando el juez arribó a un convencimiento sobre el curso de los acontecimientos; mientras tanto, to­ das las decisiones hasta la sentencia son adoptadas o fundadas con base en la sospecha [Klaus Volk: Curso Fundamental de Derecho Procesal Pe­ nal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2016, pp. 78 y 79]. Esta, por lo demás, se sustenta en el principio de proporcionalidad -a tono con la magnitud del interés persecutorio del Estado-, que permite justificar la formulación de disposiciones y resoluciones intermedias en el curso del proceso penal que puedan afectar la libertad del imputado hasta antes de la sentencia, sin vulnerar la garantía de presunción de inocencia, porque no es una consecuencia de ella [Javier Llobet Rodríguez: Proceso Penal Comentado, 6® edición. Editora Dominza-Editorial Jurídica Continen­ tal, San José, 2017, p. 393]. Así se tiene lo siguiente: Primera, para la emisión de la disposición de diligencias preliminares solo se requiere sospecha inicial simple, para ‘(...) determinar si han tenido lu­ gar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosas, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas in­ volucradas en su comisión (...), y, dentro de los límites de la Ley, asegurar­ las debidamente’ (artículo 330, apartado 2, del CPP). Segunda, para la expedición de la disposición de formalización de la inves­ tigación preparatoria se necesita sospecha reveladora, esto es, ‘(...) indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad (...)’ (artículo 336, apartado 1, del CPP). Tercera, para la formulación de la acusación y la expedición del auto de enjuiciamiento se precisa sospecha suficiente, vale decir, ‘(...) base suficien­ te para ello (...)’ o ‘(...) elementos de convicción suficientes para solicitar

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fundadamente el enjuiciamiento del imputado’ (artículo 344, apartado 1 y apartado 2, literal d a contrario sensu, del CPP). Asimismo, corresponde, por su importancia y especialidad, abordar otro supuesto de convicción judicial, el referido a la prisión preventiva. Para pronunciar dicha resolución coercitiva personal se requiere sospecha gra­ ve, o sea, ‘(...) fundados y graves elementos de convicción para estimar ra­ zonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como au­ tor o partícipe del mismo’ (artículo 268, literal a, del CPP). Es de entender que el vocablo ‘sospecha’ no se utiliza en su acepción vul­ gar -de meras corazonadas sin fundamento objetivo [Luis Lamas Puccio: La prueba indiciaría en el lavado de activos, Editorial Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 167]-, sino en su pleno sentido técnico-procesal; es decir, como un estado de conocimiento intermedio, de diferente intensidad, a partir de datos inculpatorios -que se erigen en elementos de convicción sobre la base de actos de investigación- obtenidos en el curso de la averi­ guación del delito, que autorizan a dictar diversas decisiones y medidas li­ mitativas, así como practicar determinadas actuaciones. En este ámbito también se utiliza insistentemente el vocablo ‘indicios’, res­ pecto del que debe aclararse la existencia de una noción técnica y otra co­ mún del mismo. La primera significación hace mención al hecho base que permite enlazar con el hecho consecuencia o hecho presunto como con­ secuencia de un razonamiento lógico causal del juzgador en la prueba por indicios. La segunda significación -común o procedimental- lo identifi­ ca con aquel indicador de la producción de ciertos hechos que a priori son delictivos; se trata de una primera plataforma de la investigación criminal y es la que es materia de este análisis [Francisco Ortego Pérez: El juicio de acusación. Editorial Atelier, Barcelona, 2007, p. 46]. 24.*’ En orden al nivel o intensidad de la sospecha, cabe afirmar lo siguiente: A. La sospecha inicial simple -el grado menos intensivo de la sospecha- re­ quiere, por parte del fiscal, puntos de partida objetivos, es decir, un apoyo, justificado por hechos concretos -solo con cierto nivel de delimitación- y basado en la experiencia criminalística, de que se ha cometido un hecho punible perseguible que puede ser constitutivo de delito -en este caso de lavado de activos- [Cfr.: Claus Roxin, Obra citada, p. 329]. Se requiere de indicios procedimentales o fácticos relativos -aunque con cierto nivel de delimitación-, sin los cuales no puede fundarse sospecha alguna -esto úl­ timo, por cierto, no es lo mismo que prueba indiciaria o por indicios, ob­ jeto de la sentencia-.

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Las sospechas (vocablo utilizado, por ejemplo, en el artículo 329, apar­ tado 1, del CPP), en todo caso, en función a los elementos de convicción que se cuentan, conforme a la jurisprudencia germana, solo aluden a un hecho presuntamente delictivo, de momento nada debe indicar sólida­ mente aún un autor en concreto (BGH StV 1988, 441). Si no está claro si las circunstancias conocidas hasta el momento ponen de manifiesto una conducta punible, cabe una indagación preliminar. Desde esta pers­ pectiva, para incoar diligencias preliminares solo se precisa de la posibi­ lidad de comisión de un hecho delictivo. Es, pues, un juicio de posibili­ dad que realiza el fiscal, que es el que fuftda el ius persequendi del fiscal, y que exige una valoración circunstanciada de su parte [Francisco Ortego Pérez: Obra citada, p. 53]. Corresponde al fiscal decidir la estrategia de investigación adecuada al caso con plena observancia del principio de legalidad, como preceptúa el artícu­ lo 65, apartados 4 y 5, del CPP. Las diligencias preliminares de investiga­ ción, en esta perspectiva, tienen como objetivo ‘(...) determinar si [el Fis­ cal] debe formalizar la Investigación Preparatoria’ (artículo 330, apartado 1, del CPP), y persiguen ‘(...) realizar los actos urgentes o inaplazables des­ tinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimien­ to y su delictuosidad (...), individualizar a las personas involucradas en su comisión (...)’ (artículo 330, apartado 2, del CPP). El plazo de las diligen­ cias preliminares debe ser, siempre, razonable, y se define en función de ‘(...) las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación’ (artículo 334, apartado 2, del CPP). De otro lado, es de resaltar, como no podía ser de otro modo, que el paso de las diligencias preliminares a la investigación preparatoria formal está regulada legalmente (artículos 334 y 336 del CPP), incluso cuando corres­ ponda la reapertura de las actuaciones investigativas del fiscal, la que en virtud al valor seguridad jurídica está sometida, para su eficacia procesal, al cumplimiento previo y razonado de los presupuestos materiales estipu­ lados en el artículo 335, apartado 2, del CPP. B. La sospecha reveladora para la disposición de formalización de la in­ vestigación preparatoria -el grado intermedio de la sospecha-, en cuan­ to imputación formal de carácter provisional, consiste en la existencia de hechos o datos básicos que sirvan racionalmente de indicios de una de­ terminada conducta de lavado de activos, mediante la presencia de ele­ mentos de convicción con determinado nivel, medio, de acreditación -los elementos de prueba, como se sabe, son los que se utilizan para la cons­ trucción de una sentencia- para incoar un proceso penal en forma y, en su día, servir de presupuesto necesario para la acusación y la apertura

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del juicio oral -en este supuesto la investigación arroja mayor claridad sobre los hechos objeto de averiguación-. Los hechos para la dilucida­ ción, en el momento procesal oportuno, de la acusación solo podrán de­ terminarse en su extensión y necesaria explicitación hasta el término de la investigación preparatoria. Efectivamente, el nivel de fijeza de la actividad criminal previa, siempre presente por estar incorporada al tipo penal de lavado de activos, es inter­ medio. Se debe indicar de qué actividad, genéricamente advertida, se tra­ ta y señalar, a partir de esos datos, la ilicitud de los activos objeto de las conductas de lavado por el agente delictivo. Para esta inculpación formal, propia de la disposición de formalización, se requiere probabilidad de in­ tervención del imputado en un hecho punible. Los elementos de convic­ ción han de ser racionales, descartándose por ello de vagas indicaciones o livianas sospechas, de suerte que la aludida disposición debe apoyarse en datos de valor fáctico que, representando más que una posibilidad y me­ nos que una certeza supongan una probabilidad de la existencia de un de­ lito -no se exige un inequívoco testimonio de certidumbre- (conforme: STCE de 16 de febrero de 1983). D. La sospecha suficiente, idónea para la acusación y para la emisión del auto de enjuiciamiento -el grado relativamente más sólido de la sospe­ cha-, en la evaluación provisoria del hecho exige, a partir de los elemen­ tos de convicción acopiados hasta el momento, una probabilidad de con­ dena (juicio de probabilidad positivo) -que esta sea más probable que una absolución. Esto es, que consten datos de cargo, desfavorables al imputado y que prevalezcan respecto de los datos que lo favorezcan o de descargo, que fundan el progreso de la persecución penal [Julio B. J. Maier: Dere­ cho Procesal Penal, Tomo I, 2^ edición. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 496]-. El Fiscal y, en su día, el juez tienen la responsabilidad de realizar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación; probabilidad racionalmente determinada [Francisco Ortego Pérez: Obra citada, p. 54]. Se exige, en aras de garantizar el derecho de defensa y el principio de contradicción, que la imputación sea completa (debe incluir todos los ele­ mentos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y es­ pecífica (debe permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo (no se re­ quiere un relato minucioso y detallado, o pormenorizado, ni la incor­ poración ineludible al texto del escrito de acusación de elementos fácti­ cos que obren en las actuaciones de la investigación preparatoria, y a los

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que la acusación se refiera con suficiente claridad) -estas exigencias son materiales, no formales, destinadas a que el acusado conozca con clari­ dad y precisión los hechos objeto de acusación- (conforme: STSE de 6 de abril de 1995). Así, los hechos deben delimitarse y los elementos de con­ vicción deben señalarse en la acusación; y, en lo atinente al delito de la­ vado de activos, debe mencionarse la actividad criminal precedente, en los ámbitos y conforme a las acotaciones ya anotadas, de la que proce­ den los activos cuestionados, sin perjuicio de enunciarse la concurrencia de los demás elementos del tipo penal. Se reclama, enseña Ellen Schlüchter, respecto de la probabilidad de conde­ na, como pauta de la sospecha de criminalidad suficiente, el cumplimiento de tres presupuestos: (z) que la acusación ha de basarse en una descripción de hechos cuya comisión es, previsiblemente, demostrable a través de los medios de prueba; (zz) que los hechos presentados tienen que ser conclu­ yentes para uno o varios tipos penales de la parte especial del Código Pe­ nal o del Derecho Penal especial; y, (z'zz) que no existan obstáculos proce­ sales [Derecho Procesal Penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 98]. No es de descuidar, por cierto, que exista probabilidad acerca de la existencia de los elementos de imputación que consten en las actuaciones de la investigación preparatoria -que aparezca como probable una conde­ na- [Julio B.J. Maier: Derecho Procesal Penal, Tomo III, D edición. Edi­ tores del Puerto, Buenos Aires, 2011, p. 359]. E. La sospecha grave, propia para dictar mandato de prisión preventiva -el grado más intenso de la sospecha, más fuerte, en términos de nuestro Código Procesal Penal, que la sospecha suficiente y que resulta necesaria para la acusación y el enjuiciamiento-, requiere de un alto grado de pro­ babilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que están presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (alto grado de probabilidad de una condena) [Claus Roxin: Obra citada, p. 259]. Esta es una conditio sine qua non de la adopción y el mantenimien­ to de esta medida de coerción personal. El elemento de convicción ha de ser corroborado por otros elementos de convicción o cuando por sí mismo es portador de una alta fiabilidad de sus resultados, y además ha de tener un alto poder incriminatorio, esto es, vincular al imputado con el hecho punible. Esta exigencia probatoria, sin duda, será superior que la previs­ ta para inicio de actuaciones penales pero inferior al estándar de prue­ ba establecido para la condena: descarte de duda razonable [Jordi Ferrer Beltrán: ‘Presunción de inocencia y prisión preventiva’. En: AA.VV, Cola­ boración eficaz, prisión preventiva y prueba. Editorial Ideas. Lima, 2017, pp. 128 y 130].

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La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

No se exige, por ello, prueba plena de la autoría ni una definitiva califica­ ción jurídica de la conducta, sino únicamente la existencia de indicios o elementos de convicción fundados y graves de la comisión de una activi­ dad delictiva y de los demás presupuestos de punibilidad y perseguibilidad, y a partir de ellos de su responsabilidad penal. El juicio de imputación ju­ dicial para la prisión preventiva exige un plus material respecto a los dos anteriores niveles de sospecha, pues debe contener un elevado índice de certidumbre y verosimilitud acerca de la intervención del encausado en el hecho delictivo [Cristina Guerra Pérez: La decisión judicial de prisión pre­ ventiva, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 138]. La expresión ‘sospecha grave’ debe ser interpretada en sentido cuantita­ tivo, es decir, denotando un grado de intensidad mayor que la preceden­ te, que permitan ya sostener desde un principio, aunque provisionalmen­ te, que la persona inculpada es responsable del delito [Odone Sanguiné: Prisión provisional y derechos fundamentales, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 471]. Desde luego, no serán susceptibles de reproche constitucional las resolu­ ciones judiciales que expresen los hechos que se estiman provisionalmen­ te acreditados y las fuentes -elementos de convicción- que les han condu­ cido a estimar que existen indicios fundados y graves de responsabilidad penal del sujeto sometido a prisión preventiva, siempre que esa inferencia de responsabilidad criminal no puede calificarse de ilógica, o de argumentalmente insuficiente [Rafael Bellido Penadés: ‘La prisión provisional y las medidas alternativas’. En: Reflexiones sobre el nuevo proceso penal (Víc­ tor Moreno Carena: Director), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 410. STCE 164/2000, del 12 de junio]. 25.” En conclusión, los elementos de prueba y, antes, los elementos de con­ vicción deben ser idóneos y necesarios en cada fase o etapa del procedi­ miento penal para justificar las diligencias preliminares, el procesamiento penal a través de la disposición de formalización de la investigación prepa­ ratoria, la acusación y el auto de enjuiciamiento, y, finalmente, la senten­ cia -que requiere, esta sí, elementos de prueba-. Los actos de aportación de hechos deben recaer tanto en los elementos de la figura delictiva cuan­ to en los factores que determinan la intervención delictiva del imputado en este caso, del delito de lavado de activos-. Racionalmente los datos de hecho deben acreditar, según los grados de convicción exigióles en casa fase o etapa procesal, los hechos objeto de imputación. Conforme avanzan las averiguaciones, el grado de determinación de la acti­ vidad criminal previa, apta o capaz para generar determinados activos ob­ jeto de lavado, se va ultimando. Ello no significa, sin embargo, que desde

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el inicio de las averiguaciones no se requiera contar con puntos de parti­ da objetivos de cierta idoneidad y conducencia, por lo menos abstracta, y fundados en la experiencia criminalística; datos que, progresivamente, se­ gún los momentos decisivos de cada fase procesal, deben delimitarse, con­ solidarse y confirmarse en lo que le es propio. Por consiguiente, de meros argumentos generales, sin conexión razonable o adecuada con los primeros hallazgos o datos aportados, no es posible si­ quiera mantener la subfase de diligencias preliminares y, menos, formali­ zar la investigación preparatoria. * No basta, a final de cuentas, limitarse a afirmar, en el punto materia de examen, la presunta realidad del origen del activo maculado bajo el ar­ gumento de simples ‘negocios ilícitos’. Debe concretarse, conforme a lo ya concluido en los fundamentos jurídicos precedentes, en la sentencia condenatoria -y con menos énfasis, pero con algún nivel de referencia, en las demás decisiones y actos de imputación- que este viene de una ac­ tividad criminal, con las características y ámbitos ya apuntados, pues de lo contrario faltará un elemento del tipo (conforme: STSE 707/2006, del 23 de junio)”. 3.

El artículo 10 que prescribe la autonomía del delito de lavado de acti­ vos hace referencia a actividades criminales que generaron los activos que se pretenden lavar y que se debe probar

La redacción original del artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106, prescribía que el lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación, procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descu­ biertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia condenatoria. De dicho texto legal se entendía correctamente que se trataba de una autonomía procesal del lavado de activos, en cuanto no se establecía la po­ sibilidad de sancionar sin que se acredite el delito previo. Esto último, sin embargo, podría considerarse que ha cambiado pro­ pugnándose una autonomía sustantiva del lavado de activos, ello a través de la última modificatoria dispuesta por el Decreto Legislativo N° 1249, que agrega el hecho de que aparte de poder investigar y procesar, se puede tam­ bién sancionar sin ser necesario que las actividades criminales que produ­ jeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previa­ mente objeto de prueba o condena.

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Esta modificación, mal entendida, podría interpretarse que el legisla­ dor ha optado por la autonomía sustantiva del lavado de activos, a pesar de todo lo que se ha señalado en los acápites anteriores de este trabajo, de for­ ma tal que se consideraría que no es necesario probar el origen ilícito de los activos para poder condenar a un sujeto por el delito de lavado de activos. Ello, sin embargo, no es así, por cuanto de una correcta interpreta­ ción de la nueva redacción se entiende que lo único que se hace es reforzar la idea de que el delito de lavado de activos es autónomo respecto del deli­ to previo, en el sentido de que al margen de lo que pudiera haber ocurrido con respecto al delito previo, esto es que aun cuando previamente no hubie­ ra sido investigado, o sus intervinientes no hubieran sido procesados y me­ nos sancionados por cualquier razón, nada de ello es impedimento para in­ vestigar, procesar y condenar a un sujeto por lavado de activos, es decir por lavar aquellos activos provenientes de la actividad criminal previa que por alguna razón no ha sido materia de procesamiento o condena. Pero eso es todo, la modificatoria no implica que no deba probarse su origen ilícito, es decir que no deba probarse su vinculación o procedencia con respecto a alguna actividad criminal previa, y no puede darse esto por­ que no es posible que a través de una ley no solo se modifique, sino que se vaya en contra de la naturaleza propia de un instituto penal definido por la dogmática. Además de ello, el artículo 10 del Decreto Legislativo N ° 1106, que ha sido modificado, sigue haciendo referencia a las actividades crimi­ nales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, es decir -como se menciona en el segundo párrafo del artículo en comento- al ori­ gen ilícito de los activos, y es más enfatizando que ese origen ilícito debía conocer o presumir el agente, y que tal conocimiento podrá inferirse de in­ dicios concurrentes en cada caso. Es decir, el citado artículo sigue exigiendo la probanza del origen ilí­ cito de los activos, en tanto exige que deba probarse que el agente tenía co­ nocimiento o debía presumir dicha ilicitud, probanza que puede hacerse a través de la denominada prueba indiciaria. Esto es correcto en tanto lo que se busca sancionar con la figura penal del lavado de activos es el acto de la­ var activos prevenientes de actividades criminales, entonces sigue resultan­ do imprescindible determinar, precisamente, que los activos derivan de ta­ les actividades. En esta perspectiva, si no ha habido una investigación propia contra la actividad criminal previa, o sus autores no han sido sometidos a proceso ju­ dicial o en todo caso no han sido condenados, ello no es impedimento para

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La prueba indiciaría en el delito de lavado de activos investigar y procesar, y eventualmente condenar a un sujeto por el delito de lavado de activos, claro está que para que esto último ocurra (emitir fallo condenatorio) debe acreditarse en el mismo proceso por lavado de activos, que los activos tienen un origen ilícito, y probarse -pudiendo ser a través de la prueba indiciaria- que dicho imputado conocía o debía presumir ese ori­ gen ilícito de los bienes, efectos o ganancias. Y es que la ley no impide que sea en el mismo proceso del lavado que se establezca la procedencia delictiva de lo^ activos (delito fuente) como una parte sustancial del objeto de prueba (del lavado). Antes bien, lo habilita ple­ namente y es una exigencia constitucional impuesta por el principio de im­ putación necesaria y de inocencia, como ya lo hemos señalado. La ley úni­ camente precisa que no es necesario que el delito fuente haya sido objeto de prueba (o condena) en su respectivo y anterior procesamiento, ajeno al del lavado (‘“ no es necesario’ que las actividades criminales que produjeron el dinero (...) hayan sido ‘previamente’ objeto de prueba o de sentencia conde­ natoria”). No impide, por el contrario, que el delito fuente sea fijado como objeto de prueba en el mismo proceso del lavado. A lo señalado hasta aquí, debe agregarse -siguiendo a Mendoza Llamacponcca- que la declaración “para su (...) sanción” del D. Leg. N ° 1249 -tampoco añade nada nuevo que no se desprendiera del texto original del artículo 10, párrafo segundo, pues al contemplar este último -antes de la re­ forma- el término “procesamiento”, este concepto jurídico procesal abarca al acto procesal judicial sancionatorio (a la “sanción”). Más aún, el concep­ to de “procesamiento” tal como se encontró previsto en el texto original del D. Leg. N ° 1106, sin duda, comprende las distintas fases del proceso penal, abarcando incluso la fase decisoria -la emisión de la sentencia correspon­ diente-, inclusive la fase recursal, la segunda instancia y los actos procesa­ les que puedan ser emitidos en su seno. Al menos el planteamiento de dicho sector doctrinal no dio razones para entender restrictivamente un concepto procesal de tal amplitud y naturaleza (el “procesamiento”), que tenga por efecto excluir de dicha a la “sanción”. El “procesamiento” va más allá de la fase decisoria de primera instancia y abarca a la “sanción”, toda vez que esta última constituye una más de los diversos actos procesales -en este caso, se trata de un acto procesal judicial (la sentencia condenatoria que establece la sanción penal)- que, por estar coordinados en el marco de una construcción

(552) Cfr. MENDOZA LLAMACPONCCA, Fidel. “Tratamiento del objeto material y el delito previo en el lavado de activos”. En: Ley contra el crimen organizado (Ley N° 30077). Aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal. Laura Zúñiga Rodríguez (directora) y Fidel Mendoza Llamacponcca (coordinador). Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 539.

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La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

de garantías, conforman al proceso penal. Considerar que en el término “pro­ cesamiento” no se contemplaba ya a la “sanción” -conforme al texto origi­ nal del D. Leg N ° 1106- implica hacer diferencias donde la ley no las hace. La ausencia de autonomía sustancial en la norma reformada no depen­ día, contrariamente a lo sostenido por tan respetable postura, de que el le­ gislador no hubiere explicitado el “para su (...) sanción”. Dicha declaración se encontraba abarcada en el concepto jurídico establecido como “procesa­ miento”. Y el que la reforma de noviembre de 2016 (D. Leg. N ° 1249) ya haya incorporado tal declaración, no supone -desde nuestro enfoque- un reco­ nocimiento expreso de la autonomía sustantiva por el legislador. Se aprecia de la normativa reformada que aún el legislador ha considerado, como no lo podía ser de otro modo sin antes infringir la normativa convencional de derecho interno (las convenciones de las Naciones Unidas aludidas, que son parte del derecho positivo peruano), que sigue siendo indispensable probar el origen delictuoso de los activos. La parte final del artículo 10, párrafo se­ gundo, con absoluta claridad señala “el origen ilícito (...) podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso”, y líneas arriba el legislador estable­ ció que el “origen ilícito (...) corresponde a actividades criminales como (...)”. En suma, sigue siendo irrenunciable la debida probanza del instituto dogmático del delito fuente: la procedencia criminal de los bienes. El legisla­ dor, en concordancia con lo dispuesto por la normativa convencional de de­ recho interno, exige que la prueba del origen delictuoso se realice mediante la prueba indiciarla (“(...) podrá inferirse de los indicios concurrentes (...)”), en caso no sea posible obtener una previa condena del delito precedente -pues esto último se presentará en menor medida-. IIL LA ACREDITACIÓN DEL ORIGEN ILÍCITO DE LOS ACTIVOS A TRAVÉS DE LA PRUEBA POR INDICIOS Dado que, como hemos visto, no es posible la desvinculación del de­ lito de lavado de activos con respecto al delito precedente, es que la Cor­ te Suprema en la Sentencia Plenaria Casatoria N ° 1-2017/CIJ-433 termina por reconocer que resulta necesario la prueba del origen delictivo de los ac­ tivos maculados. Si bien no lo hace con la claridad deseable, en tanto por un lado hace re­ ferencia a que basta probar en forma genérica que los activos provienen de al­ guna actividad criminal previa, sin que deba precisarse en concreto cual es el ilícito penal en específico de donde prevendrían las ganancias, por otro lado hace referencia a los distintos estándares probatorios a lo largo del proceso

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el delito de lavado de activos

penal, para señalar finalmente que debe acreditarse más allá de toda duda razonable la comisión del delito de lavado de activos. Postura de la Corte Suprema que resulta, como hemos dicho, no del todo clara, pues si se habla de probar en forma genérica, ello podría enten­ derse como si ello fuera inferior al estándar probatorio de “más allá de toda duda razonable”, sin embargo luego hace alusión a que para condenar por lavado de activos debe superarse el mencionado estándar de “más allá de toda duda razonable”. Y ahí donde surge la controversia, pues si no se ha logrado acreditar más allá de toda duda razonable que los activos son ilegales, es decir que efecti­ vamente provendrían de alguna actividad criminal previa, entonces ¿se po­ dría afirmar “más allá de toda duda razonable” que el agente a cometido el delito de lavado de activos? No obstante al final, sostiene la Corte Suprema que el origen delictivo puede probarse a través de indicios. Así, en relación a lo todo lo dicho, ma­ nifiesta lo siguiente: “19.° En lo atinente al punto materia de análisis por este Pleno Jurisdic­ cional Casatorio, cabe enfatizar que lo que debe acreditarse en el delito de lavado de activos, entre otras exigencias típicas, es el origen ilícito del di­ nero, bienes, efectos o ganancias (artículos 1 y 2) o del dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos ‘al portador’ (artículo 3); esto es, propiamente, de los activos -que tienen su origen en actividades criminales antecedentes-, respecto de los cuales el sujeto activo conoce o debía presumir su ilicitud. Recuérdese que el objetivo político criminal de este delito estriba en hacer posible la intervención del Derecho penal en todos los tramos del circuito económico de los delitos con capacidad para generar ganancias ilegales; responde a la tendencia internacional de abar­ car todas las posibles conductas ilícitas con el fin de reprimir cualquier ob­ tención de beneficios generados por las indicadas actividades criminales; y, por ello, se erige en un delito autónomo, que tipifica y describe conduc­ tas concretas distintas a las que integran la conducta delictiva anteceden­ te, del que trae causa los bienes objeto de lavado. Las ‘actividades Criminales’ (artículo 10) -de aquellos delitos con capacidad de generar ganancias ilegales-, vista incluso la propia dicción de la citada disposición legal, no puede entenderse como la determinación de la exis­ tencia concreta y específica de un precedente delictivo de determinada na­ turaleza, cronología, intervención o roles de diversos agentes individualiza­ dos y objeto. No es un requisito indispensable para que pueda formularse

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La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

acusación y emitirse condena por este delito de lavado de activos. Por lo demás, la especificidad de un delito previo no es el objeto de la acusación y de la sentencia. Así, por ejemplo, se estimó en la STSE 1505/2005, de 23 de febrero de 2005 (conforme: fundamento jurídico quinto, numeral dos), con la consideración más relevante, para nuestro país, de la incorporación de una regla expresa en el párrafo primero del artículo 10, que precep­ túa: ‘El delito de lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación, procesamiento y sanción no es necesario que las activi­ dades criminales que produjeron [los activos], hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido pre­ viamente objeto de prueba o condena’. Esta misma sentencia indicó en el aludido fundamento jurídico que: ‘La actuación contra este género de actividades pasa fundamentalmente por la investigación sobre los bienes que afloran en poder de determinadas per­ sonas y es suficiente con una referencia genérica al origen de los mismos para después, casi siempre por la vía de los indicadores o indicios, llegar a la conclusión racional y motivada de su procedencia’. No se requiere, en suma, la identificación de las concretas operaciones delictivas previas; bas­ ta la acreditación de la actividad criminal de modo genérico -de un injus­ to penal-. Como no se necesita una condena anterior de la actividad an­ tecedente de la que procede el activo maculado, es suficiente establecer la relación con actividades delictivas y la inexistencia de otro posible origen del mismo, en función de los demás datos disponibles; o, dicho de otra forma, que dados los indicios, la conclusión razonable sea su origen delic­ tivo (conforme: STSE 154/2008, de 8 de abril). 20.*’ Como la característica fundamental del delito de lavado de activos es su autonomía, sin accesoriedad respecto de la actividad criminal que de­ terminó el activo maculado -se desvincula lo máximo posible del delito previo-, en buena lógica, como postula Javier Zaragoza Aguado, no cabe exigir la plena probanza de un ilícito penal concreto y determinado gene­ rador de los bienes y ganancias que son blanqueados, sino la demostración de una actividad delictiva. La presencia antecedente de una actividad de­ lictiva de modo genérico, que permita en atención a las circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes [Investigación y En­ juiciamiento del Blanqueo de Capitales (II). En: Combate al lavado de ac­ tivos desde el sistema judicial, ?>^ edición. Organización de Estados Ame­ ricanos, Washington D.C. 2007, p. 396]. En esta misma tesitura -con mayor fuerza desde la exigencia en nuestro país de un precepto legal declarativo y de reconocimiento que es el artícu­ lo 10- es la que postula Isidoro Blanco Cordero, al enfatizar: ‘En defini­ tiva, basta con acreditar la existencia de una actividad delictiva de modo

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el delito de lavado de activos

genérico, que en atención a las circunstancias del caso permita excluir otros posibles orígenes de los bienes, no siendo necesaria una probanza plena de un acto delictivo específico ni de los intervinientes en el mismo’ [Prin­ cipios y Recomendaciones Internacionales para la penalización del lavado de dinero —Aspectos Sustantivos. En: Combate al lavado de activos desde el sistema judicial. Obra citada, p. 171]. 21. ° En atención a lo expuesto, para la condena de un delito de lavado de activos, como para cualquier otro, es necesaria la convicción más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de los elementos del delito: (i) una actividad criminal previa idónea para generar determinados activos -según lo es­ tablecido en los fundamentos jurídicos precedentes-; (ii) la realización de actos de conversión y transferencia, o actos de ocultamiento y tenen­ cia, o de actos de transporte, traslado, ingreso o salida por territorio na­ cional; y, (m), subjetivamente, tanto el conocimiento directo o presunto de la procedencia ilícita del activo -dolo directo o eventual- (sin que este conocimiento sea preciso o detallado en todos sus pormenores del origen delictivo de los activos, pues basta la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de una activi­ dad criminal), cuanto de la realización de los actos de lavado con la finali­ dad u objetivo de evitar la identificación, la incautación o el decomiso -es, por ello, un elemento subjetivo especial distinto del dolo, específicamen­ te, es un delito de tendencia interna trascendente o delito de intención-. A los efectos de una sentencia condenatoria, ninguno de estos elementos, como, por ejemplo, explica la STSE 220/2015, de 9 de abril, se puede “pre­ sumir”, en el sentido de que se pueda escapar de esa certeza objetivable -no es de aceptar suposiciones o meras conjeturas-. No basta con una pro­ babilidad o sospecha más o menos alta. Específicamente, los elementos sub­ jetivos han de ser inferidos normalmente de datos o fenómenos exteriores que deben ser analizados con el mismo rigor y cautela con que lo son los indicios de los que se infiere, en muchas ocasiones, la realidad del tipo ob­ jetivo de un delito (conforme; STSE 586/2006, de 29 de mayo). 22. ° El artículo 10, en la última oración de su párrafo final, menciona ex­ presamente que: ‘El origen ilícito que conoce o debía presumir el agen­ te del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso’. Esta regla, meramente declarativa por cierto, solo ratifica que, por la rea­ lidad criminológica de esta modalidad criminal, es menester acudir a la prueba por indicios (reconocida expresamente por el artículo 158, apar­ tado 3, del CPP, y por la Ejecutoria Suprema Vinculante RN 1912-2005/ Piura, de 6 de septiembre de 2005, y Acuerdo Plenario 1-2006/ESV-22, de 13 de octubre de 2006), pues en muy escasas ocasiones se cuenta con

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E lky V illegas Paiva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

prueba directa -como sería la confesión del interviniente en el delito de lavado de activos-. La prueba directa prácticamente será de imposible existencia dada la capacidad de camufláje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de comisión de actividades criminales con capaci­ dad para generar ganancias ilegales así como de lavado de activos pro­ cedente de aquéllas, por lo que la prueba indirecta o por indicios será la más usual (conforme: STSE 433/2000, de 10 de enero). O, en otros tér­ minos, la indispensable prueba del origen ilícito del activo que se ‘lava’ en la práctica totalidad de los casos sólo puede alcanzarse por medio de indicios, ante el riesgo en otro caso de que queden en la impunidad la totalidad de tales conductas, al posibilitarse y ser lo más frecuente en la práctica que semejantes infracciones se persigan independientemente del delito origen del activo, alcanzándose su sanción de manera autóno­ ma y proclamándose la ausencia de accesoriedad entre ambos (confor­ me: STSE 1061/2002, de 6 de junio). La prueba por indicios -que, por lo demás, es clásica y no solo es exclu­ siva de esta modalidad criminal- aparece, entonces, como el método más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, como se anotó, único posi­ ble para tener acreditada su comisión (verbigracia: STSE 738/2006, de 4 de julio). Ello, en ningún caso, puede entenderse como una relajación de las exigencias probatorias, sino como otra forma de probanza que puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pro­ nunciamiento penal condenatorio (verbigracia: STSE 247/2015, de 28 de abril). Cada uno de los indicios, como tales, deben estar plenamente pro­ bados y no es admisible que sean simples productos de una cadena de con­ jeturas o sospechas, es decir de suposiciones no corroboradas a plenitud (verbigracia: STSE 928/2006, de 5 de octubre). Muchos pueden ser los indicios ciertos, graves, interrelacionados que, a partir de una inferencia precisa y argumentalmente sólida -con pleno res­ peto de las reglas de la sana crítica (principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos: artículo 393, apartado 2, del CPP)-, y sin prueba de lo contrario -no desvirtuados por otras prue­ bas, entre los que se incluyen los contraindicios-, pueden establecer la co­ misión del delito de lavado de activos. Es pertinente destacar lo que sobre este punto, en orden a la inferencia, señaló la casación colombiana: ‘Es de singular importancia verificar en el proceso de valoración conjunta de su articulación, de forma tal que los hechos indicadores [los indicios] sean concordantes, esto es, que ensamblen entre sí como piezas integrantes de un todo, pues siendo estos fragmentos o circunstancias accesorias de un único suceso histórico, deben permitir su reconstrucción como hecho na­ tural, lógico y coherente, y las deducciones o inferencias realizadas con uno de aquellos han de ser a su vez convergentes, es decir, concurrir hacia 1362

L a p r u e b a INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

una misma conclusión y no hacía varias hipótesis de solución’ (Sentencia de Casación de 3 de diciembre de 2009, radicado número 28.267). Algunos de los indicios, los más habituales, se han citado en el Acuerdo Plenario N° 2-2010/CJ-116, de 16-11-2010, párrafo 33. Y, si se trata de los procedimientos irregulares más utilizados en el sistema financiero inter­ nacional, no solamente a través de las facilidades que proporciona internet sino también en operaciones convencionales, es del caso acudir, en la lí­ nea descripta en el párrafo 12 de esta Sentencia Plenaria, a los dictámenes y estudios realizados por el Grupo de Acción Financiera (GAFI), que de­ tallan las prácticas corruptas para montar un entramado a partir del cual se intenta dar apariencia de licitud a las actividades de lavado de activos, así como las diversas orientaciones de la CICAD. En todo caso, puede concebirse -a título meramente enunciativo, sin que necesariamente se califiquen de obligatorios requisitos legales ni que de­ ban concurrir juntos, pues lo más relevante son los datos concretos de la causa- un triple pilar indiciarlo -o elementos incriminatorios- sobre el cual edificarse una condena por el delito de lavado de activos (por ejem­ plo: STSE 345/2014, de 24 de abril): Primero, los incrementos inusuales o crecimientos injustificados del patri­ monio, o la realización de actividades financieras anómalas -por su cuan­ tía y su dinámica-. Segundo, la inexistencia de negocios o actividades económicas o comer­ ciales lícitas que justifiquen el incremento patrimonial o las trasmisiones dinerarias. Tercero, la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de­ lictivas con capacidad de generar ganancias ilegales o con personas o gru­ pos relacionados con los mismos”. (Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/ CIJ-433). Como se observa en la mencionada sentencia casatoria, la Corte Supre­ ma vuelve a insistir en los indicios más recurrentes para considerar que el agente ha cometido el delito de lavado de activos, y que fueran ya tratado en el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, en donde se sostuvo que los indicios para determinar si se está ante el delito de lavado de activos son: a)

Incremento inusual del patrimonio del imputado.

b)

Manejo de cantidades de dinero, transacciones bancarias y uso de testaferros para operaciones extrañas.

3631

Elky V illegas Patva / La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal c)

Inexistencia de negocios lícitos.

d)

Ausencia de explicación razonable sobre las adquisiciones y el des­ tino de sus activos.

e)

Conexión con actividades delictivas previas con agentes delictuales.

En la doctrina se mencionan, aparte de los ya indicado, otros elemen­ tos indiciarlos, tales como'^^^b Seguros ficticios. Importaciones y exportaciones ficticias. Presencia de paraísos financieros o de lugares o países reticentes en proporcionar información sobre manejo financiero. Mercado “negro” de divisas. Estos criterios, son similares a los que toma en cuenta la jurisprudencia española, así esta último tiene dicho lo siguiente: “La doctrina de esta Sala viene estableciendo que para la condena por un delito de ‘blanqueo’ de capitales de procedencia ilegal -partiendo de la pre­ misa de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo- la prueba indiciarla aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión ( SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febre­ ro de 2007 ), designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones los que se exponen a continuación ( SSTS 801/2010, de 23-9; 345/2014, de 24-4 ; 220/2015, de 9-4 ; y 247/2015, de 28-4 , entre otras): a)

La importancia de la cantidad del dinero blanqueado.

b)

La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o per­ sonas relacionados con ellas.

c)

Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto.

d)

La naturaleza y características de las operaciones económicas lleva­ das a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico.

e)

La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones.

(553) Véase, LAMAS PUCCIO, Luis. La prueba indiciaría en el delito de lavado de activos. Instituto Pacífico, Lima, 2017, pp. 171 y ss.

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L a p r u e b a INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

f)

La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales.

g)

La existencia de sociedades “pantalla” o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas”*^^'**.

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1390

índice general Introducción

Capítulo I El derecho fundamental a la presunción de inocencia I.

II.

El proceso penal: finalidad y función...........................................

13

1. 2.

15 16 16 19

Einalidad del proceso penal................................................... Eunciones ................................................................................ 2.1. La actuación áe\ ius puniendi....................................... 2.2. La búsqueda de la verdad.............................................. 2.3. Solucionar de la mejor manera el conflicto originado por el delito.................................................................... 2.4. Reparación integral para la víctim a............................

22 23

El derecho fundamental a la presunción de inocencia en el pro­ ceso penal de un Estado constitucional de Derecho....................

28

1.

Breve referencia al marco histórico del surgimiento del de­ recho a la presunción de inocencia........................................ 1.1. El proceso penal durante el Antiguo Régimen........... 1.2. La reacción del pensamiento iluminista: en especial la ohra de Cesare Beccaria y en Italia la llamada lucha de escuelas...................................................................... 1.3. El surgimiento del Estado de Derecho y la positivización de los derechos del hombre y del ciudadano....

28 28

33 40

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2. 3.

La prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

1.4. El advenimiento del paradigma del Estado constitu­ cional, la universalización de los derechos humanos y el reconocimiento de la presunción de inocencia en los tratados internacionales.......................................... 1.5. La positivización de la presunción de inocencia en el ordenamiento jurídico peruano.................................... Acerca de su denominación y su contenido conceptual: la presunción de inocencia como derecho fundamental ........ La dimensión procesal y extraprocesal de la presunción de inocencia................................................................................... 3.1. La dimensión extraprocesal de la presunción de ino­ cencia..............................................................................

43 46 49 52 52

3.2. La dimensión procesal de la presunciónde inocencia 55 3.2.1. Como principio informador del proceso penal................................................................... 56 3.2.2. Como regla de tratamiento del imputado du­ rante el proceso penal....................................... 57 3.2.3. Como regla probatoria..................................... 59 3.2.4. Como regla de juicio........................................ 63

Capítulo II La prueba de los enunciados sobre los hechos en el proceso penal I.

Aspectos generales............................................................................

73

II.

Concepto de prueba................................. .......................................

75

III.

El objeto de prueba: los enunciadosde los hechos en el proceso

83

IV

Suficiencia probatoria y el estándar más allá de toda duda razo­ nable.................................................................................................. 1.

1392

In dubio pro reo y estándar de prueba.................................. 1.1. Funciones delestándar de prueba................................ 1.2. El estándar de prueba en el proceso penal: “más allá de toda duda razonable” ...............................................

87 87 91 95

ÍNDICE GENERAL

Capítulo III La prueba por indicios Aspectos generales I.

Concepto..........................................................................................

II.

Elementos......................................................................................... 107 1.

2. 3.

El indicio.................................. .*.............................................. 1.1. Clases de indicios ......................................................... 1.1.1. Los indicios de delito en potencia................... 1.1.2. Los indicios del delito en el acto..................... 1.2. Las clases de indicios empleadas en la jurisprudencia de la Corte Suprema...................................................... La inferencia............................................................................. El hecho indicado....................................................................

105 107 110 110 112 114 140 143

Capítulo IV El valor probatorio de la prueba por indicios I.

El indicio debe estar probado......................................................... 156

II.

La inferencia debe ser racional, basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia................................................................ 158

III.

Cuando se trate de indicios contingentes, estos deben ser plura­ les, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes............................................................. 159

IV

El valor probatorio de la prueba por indicios en la jurispruden­ cia de la Corte Suprema.................................................................. 162

3931

E lky V illegas Patva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

Capítulo V La debida motivación del valor probatorio de la prueba por indicios I.

Aspectos generales............................................................................ 183

II.

Concepto y alcance de la debida motivación...............................

III.

Funciones de la debida motivación................................................ 198 1. 2.

lY

Motivación expresa ............................................................... Motivación clara...................................................................... Respeto a las máximas de la experiencia ............................. Respeto a los principios lógicos ...........................................

203 203 203 204

Infracciones a la debida motivación................................................ 204 1. 2. 3. 4. 5.

VI.

Función endoprocesal............................................................. 198 Función extraprocesal............................................................. 201

Requisitos para una debida motivación.......................................... 203 1. 2. 3. 4.

V

183

Inexistencia de motivación o motivación aparente ............. Falta de motivación interna de razonamiento...................... Deficiencias en la motivación externa................................... La motivación insuficiente..................................................... La motivación sustancialmente incongruente......................

205 206 206 206 208

La debida motivación de la prueba por indicios............................ 209

VIL La debida motivación de la prueba por indicios en la jurispru­ dencia de la Corte Suprema............................................................ 213 VIII. La debida motivación de la prueba ppr indicios en la jurispru­ dencia del Tribunal Constitucional................................................ 226

Capítulo VI Prueba indiciaría y prisión preventiva I.

Aspectos generales............................................................................ 241

II.

La apariencia del delito {fumus delicti comissi) y su acreditación mediante indicios............................................................................. 243

1394

Índice general

III.

El peligrosismo procesal {periculum in mora) y su acreditación mediante indicios............................................................................. 266 1. 2.

El peligro de fu ga.................................................................... 271 El peligro de obstaculización de la actividad probatoria..... 290

Capítulo VII Las corroboraciones indiciarías periféricas del testimonio de la víctima en los procesos penales por el delito de violación sexual I.

La cuestión problemática................................................................. 295

II.

La víctima como testigo en el proceso penal................................ 298

III.

Especiales circunstancias de la declaración de la víctima; el uso de la cámara Gesell......................................................................... 299

IV

El testimonio de la víctima como elemento de prueba y criterios orientadores para su valoración: los indicios corroboradores .... 305 1. 2. 3.

Ausencia de incredibilidad subjetiva ..................................... 307 Persistencia en la incriminación.............................................. 309 Corroboraciones periféricas: los indicios corroboradores... 311

Capítulo VIII La prueba indiciaría en el delito de lavado de activos I.

La cuestión problemática................................................................. 319

II.

La autonomía del delito de lavado de activos.............................. 322 1.

2.

La naturaleza de la estructura típica del lavado de activos por el cual para su configuración se requiere que los acti­ vos provengan de un ilícito penal precedente...................... 323 La presunción de inocencia exige que se determine en gra­ do de certeza que los activos proceden de un determinado ilícito penal precedente en tanto ello es la única manera de que se configure el lavado de activos..................................... 338 3951

E lky V illegas Patva / L a prueba por indicios y su debida motivación en el proceso penal

3.

III.

El artículo 10 que prescribe la autonomía del delito de la­ vado de activos hace referencia a actividades criminales que generaron los activos que se pretenden layar y que se debe probar....................................................................................... 355

La acreditación del origen ilícito de los activos a través de la prue­ ba por indicios................................................................................. 358

Bibliografía.................................................................................................. 367 índice general.............................................................................................. 391

1396

E s t e lib r o se t e r m in ó d e im p r im ir

de Imprenta Editorial El B u h o E I .R . L .

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San A lb e r t o N " 2 0 1 , S u r q u iU o Central: 2 4 2 - 2 2 8 1 L im a , P e r ú

DR.INDICIOS Y S U D E B ID / ^ / ^ T IV A C IO N E N EL P R O C E S O PEN A L sta obra tiene su razón de ser en la necesidad e importancia de analizar y profundizar los estudios en torno a la valoración y motivación de la prueba por indicios en el proceso penal. En esa línea, el autor expone, a modo de premisa, los alcances del derecho fundamental a la presunción de inocencia, para luego abordar el tema de la prueba de los enunciados de los hechos en el proceso penal, los aspectos generales de la prueba indiciaría, los criterios para determinar el valor probatorio de la misma y las figuras que se deben considerar para evaluar la debida motivación de la valoración probatoria de la prueba por indicios. En una segunda parte se ocupa de la prueba por indicios en figuras penales y procesales penales en concreto; tales como en relación con la prisión preventiva, en los casos de violación sexual en donde solo se cuente con la versión incriminatoria de la víctima y en el delito de lavado de activos. Se trata de un sesudo estudio doctrinario complementado con pertinentes referencias legales y jurisprudenciales.

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U N A P U B L IC A C IÓ N D EL G R U P O

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