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• Nahin Aravena Robles

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La Formaci—n del Consentimiento a TravŽs de las Nuevas Tecnolog’as de la Informaci—n. Parte I: La Oferta Electr—nica Ius et praxis - Nœm. 10-2, Junio 2004 Ius et praxis Nœm. 10-2, Junio 2004 Autor: Ruperto Pinochet Olave Cargo: Doctor en Derecho Civil por la Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Talca. Correo electr—nico: [email protected] Id. vLex: VLEX-43434606 http://vlex.com/vid/consentimiento-tecnologias-oferta-electronica-43434606

Resumen El presente art’culo es el primero de una serie de cuatro que tienen por objeto tratar de modo exhaustivo el tema de la formaci—n del consentimiento electr—nico. Se ocupa de la oferta electr—nica intentando determinar, en comparaci—n con la teor’a cl‡sica de la formaci—n del consentimiento- cu‡les requisitos espec’ficos deben cumplirse en el caso que la oferta para un negocio jur’dico sea realizada por un medio perteneciente a las nuevas tecnolog’as. Finalmente se revisa la legislaci—n, principalmente del ordenamiento jur’dico nacional, que contiene prescripciones que puedan resultar aplicables a la oferta electr—nica analizando, en cada caso, el contenido de tales regulaciones. Derecho civil. Contratos. Contratos electr—nicos. Consentimiento electr—nico. Derecho y Nuevas tecnolog’as. This article, on the electronic offer or tender, is the first of a series which seeks to develop a comprehensive theory of the formation of the electronic consent or agreement. Here, the classical theory of the formation of consent is contrasted with the praxis of the electronic offer in order to define the conditions under which a proposal for a contract issued by means of the new technologies of information and communications is to be considered legally binding. The relevant norms, especially in Chilean Law, are examined to single out and analyze the rules that may be applicable to the problem. Civil Law, Contracts, Electronic contracts, electronic consent, Law and new technologies.

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Texto 1. Introducci—n 2. La declaraci—n de voluntad electr—nica ÊÊÊÊ2.1. La declaraci—n de voluntad expresa por medio de procedimientos electr—nicos ÊÊÊÊÊÊÊÊ2.1.1. La declaraci—n de voluntad expresa formulada por correo electr—nico o por chat ÊÊÊÊÊÊÊÊ2.1.2. La declaraci—n de voluntad expresa v’a p‡gina Web ÊÊÊÊÊÊÊÊ2.1.3. La declaraci—n de voluntad expresa formulada por telefon’a IP ÊÊÊÊÊÊÊÊ2.1.4. La declaraci—n de voluntad expresa formulada por videoconferencia ÊÊÊÊ2.2. La declaraci—n t‡cita de voluntad y las nuevas tecnolog’as ÊÊÊÊ2.3. La declaraci—n de voluntad presunta y las nuevas tecnolog’as ÊÊÊÊ2.4. El silencio como manifestaci—n de voluntad y las nuevas tecnolog’as 3. Marco conceptual para la comprensi—n del fen—meno relativo a la formaci—n del consentimiento por medio de las nuevas tecnolog’as de la informaci—n ÊÊÊÊ3.1. Contratos consentidos electr—nicamente y contratos electr—nicos en sentido estricto ÊÊÊÊ3.2. Contratos electr—nicos interactivos u on line y no interactivos u off line 4. La fase precontractual en la formaci—n del consentimiento por medios electr—nicos ÊÊÊÊ4.1. El deber de informaci—n previo en la formaci—n del consentimiento electr—nico 5. La formaci—n del consentimiento electr—nico por la oferta y la aceptaci—n ÊÊÊÊ5.1. La formaci—n del consentimiento y la formaci—n del consentimiento electr—nico ÊÊÊÊ5.2. La oferta y la oferta electr—nica ÊÊÊÊÊÊÊÊ5.2.1. En la formaci—n del consentimiento electr—nico Àse requiere que la oferta sea necesariamente electr—nica? ÊÊÊÊÊÊÊÊ5.2.2. Algunas consideraciones especiales sobre la oferta electr—nica ÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊ5.2.2.1. La oferta electr—nica y la publicidad ÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊ5.2.2.2. La oferta y la normativa sobre comercio electr—nico ÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊÊ5.2.2.3. La oferta electr—nica y la normativa sobre protecci—n del consumidor 6. Conclusiones Ê Art’culo recibido el 10 de septiembre de 2004. Aceptado por el ComitŽ Editorial el 25 de octubre de 2004.

1. Introducci—n

Hoy no se discute que la modalidad negocial electr—nica sea otra forma v‡lida para la exteriorizaci—n de la voluntad[1], principio que hoy se encuentra adem‡s reconocido en tŽrminos expl’citos por la legislaci—n bajo la denominaci—n de principio de validez y eficacia de la forma electr—nica.

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En tal sentido, el art’culo 3¡ de la Ley N.¡ 19.799, sobre Documentos Electr—nicos, Firma Electr—nica y Servicios de Certificaci—n, prescribe que: "Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jur’dicas, suscritos por medio de firma electr—nica, ser‡n v‡lidos de la misma manera y producir‡n los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel". La doctrina se manifiesta pac’fica tambiŽn cuando se trata de aceptar la forma electr—nica como una nueva modalidad de formaci—n del consentimiento[2], sin embargo, los excepcionales rasgos que se perciben como notas caracter’sticas de las nuevas tecnolog’as ha llevado a diversos autores a plantear la necesidad de emprender el trabajo de sistematizaci—n que supondr‡ la correcta incorporaci—n de las nuevas realidades a la teor’a tradicional del negocio jur’dico[3], en tanto que otros, por su parte, derechamente consideran insuficiente el derecho cl‡sico de obligaciones y contratos para abordar con Žxito la tarea de recepci—n de las realidades negociales que ofrece el desarrollo de las nuevas tecnolog’as[4]. La determinaci—n de la suficiencia o insuficiencia de la normativa civil para dar respuesta, en este caso, a la formaci—n del consentimiento por medio de las nuevas tecnolog’as de la informaci—n, es una de las hip—tesis que nos proponemos confirmar o refutar una vez concluido el estudio de cada uno de los elementos que inciden en el denominado proceso de formaci—n negocial electr—nico. En la tarea que nos hemos planteado estimamos como v‡lida la regla propuesta por Illescas, como hip—tesis inicial de trabajo, en el sentido de que la recepci—n de la realidad constituida por las nuevas tecnolog’as debe ser realizada intentando introducir la menor cantidad de modificaciones a la teor’a general ­por evidentes razones de seguridad jur’dica- en un axioma que tal autor ha denominado principio de inalteraci—n del derecho de obligaciones y contratos, el que consiste en: "una pauta fundamental de disciplina del C-E [5]. En su virtud se pretende que las reglas introducidas para disciplinar el C-E no impliquen una modificaci—n sustancial del derecho existente de obligaciones y contratos ­nacional e internacional- en el momento en que la articulaci—n jur’dica de la electr—nica como instrumento de transacciones comerciales tiene lugar"[6]. Explica el autor citado que el postulado parte de la hip—tesis conforme a la cual la electr—nica no es sino un nuevo soporte y medio de transmisi—n de voluntades negociales pero no un nuevo derecho regulador de las mismas y su significaci—n jur’dica; la reglamentaci—n, por tanto, de las relaciones obligatorias entre los ciudadanos perfeccionadas, ejecutadas y consumadas por v’a electr—nica no tiene que acarrear necesariamente un cambio en el derecho preexistente referente a la perfecci—n, ejecuci—n y consumaci—n de los contratos privados. As’ de una parte, los elementos esenciales del negocio jur’dico ­consentimiento y objeto, causa en los ordenamientos romanos, as’ como sus manifestaciones y defectos- y, de otra, la tipolog’a contractual preexistente no sufren ­en principio- alteraci—n significativa cuando el v’nculo se establece en el ‡mbito del comercio electr—nico, todo lo dicho, claro est‡, salvo imposibilidad en la aplicaci—n de la regla rese–ada y en la detecci—n de ‡reas en las que las NTI puedan alterar de tal modo las reglas cl‡sicas, que justifique la necesidad de emprender estudios para

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proceder a modificaciones de cierta entidad[7].

2. La declaraci—n de voluntad electr—nica

En principio, no debiera existir problema para declarar la voluntad por medios electr—nicos[8]. Con acierto se–ala Rodr’guez Adrados: "Si la voluntad puede declararse por gestos, y aœn por silencios, c—mo no se va a poder declarar por medio de un ordenador?"[9]. Independiente del hecho de que te—ricamente pueda declarase la voluntad por medios electr—nicos, es pertinente preguntarse c—mo se realiza tal manifestaci—n volitiva en cada caso. Si consideramos que los medios de expresi—n asociados al concepto de nuevas tecnolog’as de la informaci—n son el correo electr—nico, la world wide web (WWW), el chat, la videoconferencia y la telefon’a IP[10], ser‡ factible preguntarse c—mo se exterioriza la voluntad a travŽs de cada uno de tales medios. Para tal prop—sito, revisaremos los diversos aspectos que la doctrina acostumbra analizar con ocasi—n de la declaraci—n de voluntad como elemento del negocio jur’dico para intentar detectar la existencia o inexistencia de circunstancias peculiares o an—malas que pudieran presentarse en la modalidad negocial electr—nica y afectarla de algœn modo. Con el objeto se–alado nos referiremos a las declaraciones de voluntades expresas, a las t‡citas, a las presuntas y al silencio como medio de expresi—n de voluntad, espec’ficamente analizadas, segœn hemos dicho, en su modalidad electr—nica.

2.1. La declaraci—n de voluntad expresa por medio de procedimientos electr—nicos

Existen b‡sicamente dos teor’as para intentar la distinci—n entre la voluntad expresa y la voluntad t‡cita: nos referimos a las que ponen el Žnfasis en el criterio objetivo y aquellas que lo hacen en el subjetivo. Segœn el criterio objetivo, declaraci—n expresa es aquŽlla realizada con medios que por su naturaleza est‡n destinados a exteriorizar la voluntad como la palabra, el escrito y, es t‡cita, la que consiste en un comportamiento que sin ser medio destinado por su naturaleza a manifestar la voluntad, la exterioriza [11]. Segœn el criterio subjetivo, declaraci—n expresa es la realizada por el sujeto precisamente con el fin de exteriorizar la voluntad que declara, y es declaraci—n t‡cita la que aunque no manifestada en tŽrminos expl’citos revela inequ’vocamente su voluntad[12]. Si bien es cierto que la ley chilena ni la espa–ola opta decididamente por ninguno de

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estos sistemas, como acertadamente explica Albaladejo[13], para el caso espa–ol, la doctrina se ha decantado por el criterio objetivo y, en consecuencia, se acostumbra a definir la declaraci—n de voluntad expresa[14] se–alando que es aquella que se manifiesta mediante lenguaje[15] ­en oposici—n a conducta o comportamiento- de un modo directo, esto es dirigida espec’ficamente a exteriorizar el objeto negocial deseado. En todo caso diremos que exteriorizaci—n de la voluntad expresa constituye la excepci—n, bastando en todos los dem‡s casos que la declaraci—n de voluntad se produzca por cualquier medio id—neo para darla a entender de un modo inequ’voco[16]. Concretizando en el plano propio de la expresi—n de voluntad por medio de las nuevas tecnolog’as, podemos se–alar que Žstas presentan ciertos caracteres extraordinarios que las erigen en algo m‡s que en un simple medio de comunicaci—n[17]. Es as’ como tales medios presentan, entre otras caracter’sticas, los de ser interactivos y bidireccionales, permitiendo "la interconexi—n ­espont‡nea y continuada- de las partes en tiempo real y en unidad de acto"[18], particularidades que hacen que en ocasiones pueda asemejarse m‡s -la declaraci—n de voluntad electr—nica- a la expresi—n por medios naturales de la voluntad que a lo que se ha venido entendiendo como utilizaci—n de medios de comunicaci—n artificiales[19], lo que se aparta de los esquemas cl‡sicos bajo los cuales est‡ estructurada, en alguna medida, la teor’a decimon—nica del negocio jur’dico. Es as’ como una comunicaci—n v’a Internet por videoconferencia, conforma un proceso negocial, en el que "es posible incluso detectar signos o expresiones m’nimas de una de las partes que puedan condicionar, o al menos orientar, la voluntad,..." [20], lo que podr’a permitir que pudiera -la situaci—n antes descrita- recibir el tratamiento de contrataci—n entre presentes, aunque las partes se encuentren muy lejos f’sicamente. Debemos dejar claro que tanto la contrataci—n entre presentes como entre ausentes pueden materializarse por medio de declaraciones expresas o t‡citas, sin embargo, lo que queremos destacar es que los modos de expresi—n de voluntad de las nuevas tecnolog’as cambiar‡, en cierta medida, alguna de las formas en que los medios tradicionales permit’an declarar la voluntad ya sea: de modo expreso o t‡cito; entre presentes o entre ausentes[21]. Veamos c—mo se materializa la declaraci—n de voluntad expresa en los diversos medios de expresi—n de la voluntad, que hemos calificado como integrantes del concepto nuevas tecnolog’as de la informaci—n.

2.1.1. La declaraci—n de voluntad expresa formulada por correo electr—nico o por chat

El correo electr—nico, en principio, al igual que el correo tradicional requiere del Versi—n generada por el usuario Scarlette Lagos Fuentes 4 de Set 01:01

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lenguaje escrito para la comunicaci—n. Decimos en principio, pues a travŽs del correo electr—nico tambiŽn es posible enviar archivos de imagen, sonido o audiovisuales. Con todo, analizaremos la declaraci—n expresa de voluntad en el correo electr—nico en atenci—n a su forma de expresi—n usual o mayoritaria: la escrita, dejando para otras formas de comunicaci—n por Internet el an‡lisis de aquellos modos visuales, auditivos o audiovisuales. As’, al igual que en cualquier otra comunicaci—n escrita, la declaraci—n de voluntad ser‡ expresa cuando por medio de caracteres gr‡ficos se exteriorice. La escritura, en general, estar‡ vinculada a declaraciones de voluntad expresas y entre personas distantes, situaci—n que ser‡ lo usual en el caso que se utilicen las tŽcnicas vinculadas a las nuevas tecnolog’as. Es en este œltimo caso, esto es la declaraci—n de voluntad entre ausentes o distantes, es que el correo electr—nico puede diferenciarse de aquella transportada por medio del correo tradicional. Como se sabe, la voluntad expresa requerir‡ tŽrminos expl’citos, que no admitan duda, y en caso de no estar formulada de modo inequ’voco o suficientemente claros, no podr‡ considerarse que ha revestido el car‡cter de expresa. La inmediatez del correo electr—nico y del chat, permiten la comunicaci—n bidireccional casi instant‡nea entre las partes, lo que abre la posibilidad de despejar dudas surgidas en el proceso comunicacional, y contribuye en consecuencia, en el caso que ese haya sido el deseo de el o los declarantes, a conformar una voluntad que cumpla los requisitos exigidos para una declaraci—n de voluntad de tal naturaleza[22].

2.1.2. La declaraci—n de voluntad expresa v’a p‡gina Web

Usualmente cuando se manifiesta la voluntad en un proceso comunicacional establecido con una p‡gina Web se lo hace pulsando la tecla del ordenador - sobre la leyenda . Si se piensa estamos ante una de las declaraciones de voluntad que requiere menos actividad por parte del sujeto declarante[23] y, sin embargo, nos encontramos casi sin excepci—n ante una declaraci—n expresa[24]. Adem‡s, debe considerarse que la pulsaci—n y transmisi—n de la expresi—n al ordenador donde se encuentra alojada la p‡gina Web, consiste en la emisi—n del vocablo m‡s correcto y preciso, desde la perspectiva negocial, que se materializa en la respuesta de conformidad a una serie de condiciones previamente informadas ­oferta-, que el declarante habr‡ tenido la posibilidad de conocer a cabalidad. Como en la actualidad, muchas de las p‡ginas Webs que ofrecen productos y servicios, con el prop—sito de asegurar el cumplimiento de sus deberes legales de informaci—n, incorporan p‡ginas de visualizaci—n obligatoria antes de llegar a la opci—n , pudiŽndose presumir, en consecuencia, la aceptaci—n con pleno conocimiento de las condiciones ofrecidas siendo, por el contrario, dif’cil alegar y probar el desconocimiento de las condiciones incluidas en el proceso de negociaci—n.

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Con todo, como tendremos la oportunidad de estudiar m‡s adelante, la situaci—n actual del comercio v’a p‡gina Web no es del todo perfecta, ya que en la pr‡ctica es posible detectar deficiencias en el proceso de contrataci—n electr—nico, como un ejemplo de lo dicho, se puede se–alar que muchas veces se ofrece informaci—n de las condiciones de contrataci—n en un idioma no oficial del Estado en que se produce la aceptaci—n y que, por tanto, el aceptante probablemente no podr‡ conocer o comprender a cabalidad.

2.1.3. La declaraci—n de voluntad expresa formulada por telefon’a IP

En este caso bastar‡ con aplicar los criterios tanto doctrinales como jurisprudenciales que se han venido desarrollando desde la aparici—n de la telefon’a tradicional. No obstante, existe un aspecto en el que destaca la telefon’a IP, ya que lo normal es que en las comunicaciones orales v’a telŽfono normal no quede registro, siendo dif’cil posteriormente la prueba de los tŽrminos convenidos. En el caso de la telefon’a IP, el archivo de las comunicaciones puede producirse de forma autom‡tica, en el disco duro del ordenador, o en otros formatos de archivo, tanto magnŽticos como —pticos, lo que facilitar‡ la prueba del contenido de la voluntad.

2.1.4. La declaraci—n de voluntad expresa formulada por videoconferencia

Este es uno de los sistemas m‡s perfectos y completos que ofrecen las tecnolog’as vinculadas a Internet[25]. Por este medio se puede transmitir la voz y la imagen, en forma bidireccional, con todo lo que ello implica: captaci—n de gestos, inflexiones de voz, aclaraciones, etc., pero adem‡s, si se desea, pueden transmitirse documentos de cualquier naturaleza. Lo cierto es que a tal medio de declaraci—n de voluntad se encuentran abiertas todas las posibilidades comunicacionales, por lo que ser‡ dif’cil determinar en abstracto la forma que deber‡ revestir la declaraci—n de voluntad expresa, siendo plenamente aplicable en este caso las exigencias de car‡cter general se–aladas al efecto, debiendo emitirse, tal clase de declaraci—n, a travŽs de cualquier lenguaje que permita la transmisi—n de las ideas necesarias para el efecto negocial deseado.

2.2. La declaraci—n t‡cita de voluntad y las nuevas tecnolog’as

La segunda clase de forma cl‡sica de expresi—n de voluntad se puede realizar por medio de la denominada voluntad t‡cita[26]. Esta especie de declaraci—n se diferencia de la expresa, ya que mientras en esta œltima se dice, empleando alguna clase de lenguaje[27] dirigido espec’ficamente a la declaraci—n de la voluntad negocial[28], en la t‡cita la voluntad se infiere de hechos[29], como un proceso l—gico que se funda en el principio de responsabilidad del sujeto que actœa, puesto que si

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Žste ha creado una situaci—n que puede dar a entender una voluntad a terceros, debe responder de su conducta, aceptando las consecuencias negociales que tal conducta pudiera haber generado[30]. El requisito esencial, consensuado en doctrina, para entender que nos encontramos ante una voluntad t‡cita, consiste en la exigencia de que la conducta o comportamiento del sujeto del que se infiere o deduce la voluntad sea concluyente facta concludentia-, en el sentido de que sea inequ’voco y no puedan, por tanto, desprenderse diversas conclusiones como inferencias l—gicas de la acci—n ejecutada. De acuerdo a las explicaciones dadas y siguiendo las principales definiciones doctrinales[31] podemos decir que la voluntad es t‡cita cuando se infiere o deduce de un modo concluyente del comportamiento o conducta[32] de un sujeto. Tal noci—n es usualmente la adoptada en doctrina y, aceptada adem‡s, en la mayor parte de los ordenamientos jur’dicos[33] y que daremos por v‡lida para el an‡lisis de las hip—tesis de declaraci—n de voluntad electr—nica t‡cita. Con todo, debe advertirse que la calificaci—n f‡ctica del car‡cter concluyente de un determinado comportamiento, en caso de desacuerdo entre las partes, ser‡ una cuesti—n de hecho que deber‡ resolver el juez en cada caso, recurriendo para ello, a las reglas de la l—gica, toda vez que la determinaci—n de la voluntad t‡cita consiste en un proceso de inferencia o deducci—n a partir de determinadas premisas, configuradas en este caso, por el comportamiento del sujeto. Por la misma naturaleza casu’stica de la determinaci—n de la voluntad t‡cita, no es posible en este caso, tal como hiciŽramos con la voluntad expresa, examinar las diversas formas de manifestaci—n de voluntad por medio de las nuevas tecnolog’as, toda vez que cada caso presentar‡ condiciones particulares que deber‡n ser examinadas de modo particular, y en caso de ser necesario, tal como hemos se–alado, en sede judicial a travŽs del debido proceso.

2.3. La declaraci—n de voluntad presunta y las nuevas tecnolog’as

La doctrina distingue otra clase de expresi—n de voluntad que no es m‡s que una especie o clase particular de voluntad t‡cita, nos referimos a la voluntad presunta. En el caso de que el proceso de deducci—n l—gico, no sea realizado por las partes, ni por el juez, sino que por la ley, la voluntad t‡cita recibe habitualmente la denominaci—n de presunta[34]. En todo caso, como bien advierten Enneccerus y Nipperdey, no siempre que la ley realiza las presunciones lo hace dentro del ‡mbito negocial[35], por lo que habr‡ que determinar en cada caso las condiciones en que se realiza la presunci—n legal para establecer si se trata realmente de una declaraci—n presunta de voluntad o de una ficci—n legal realizada por el legislador con otros fines. Segœn Albaladejo, la Ley no hace m‡s que determinar la conducta m‡s probable,

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l—gica o normal que realizan los sujetos en la actividad negocial, toda vez que; "la conducta observada por el sujeto, corresponde normalmente a la determinada voluntad que se presume" [36] . En los casos de voluntad presunta, al igual que en pr‡cticamente la totalidad de las situaciones en que el legislador recurre a la tŽcnica de las presunciones, lo que se pretende es proteger ciertas situaciones que se estiman dignas de amparo a travŽs de la inversi—n de la carga de la prueba, facilitando a la parte m‡s dŽbil la prueba de la misma. Es as’ como, ante una presunci—n de voluntad establecida por el legislador, el que quiera beneficiarse de la presunci—n no necesitar‡ probar ­como habitualmente requerir’a- el significado negocial de una determinada conducta, sino solamente los hechos antecedentes o premisas, los que acreditados llevar‡n autom‡ticamente a la conclusi—n prevista en la ley, salvo claro est‡, prueba en contrario, que deber‡ ser proporcionada, esta vez, por quien se encuentra interesado en desvirtuar la presunci—n.

2.4. El silencio como manifestaci—n de voluntad y las nuevas tecnolog’as

Tal como sucede en la teor’a cl‡sica del negocio jur’dico, el silencio mantenido a travŽs de las nuevas tecnolog’as, por regla general, no significar‡ expresi—n de voluntad alguna, a excepci—n que la inactividad de la parte se dŽ dentro de un contexto del que quepa deducir alguna voluntad en tŽrminos concluyentes[37], tal como explic‡ramos para el caso de la voluntad t‡cita, pues el silencio, en los casos que supone una expresi—n de voluntad, constituye ­adem‡s de la presunta- otra especie calificada de voluntad t‡cita[38]. Para que el silencio pueda considerarse declaraci—n de voluntad deber‡ haber sido previamente considerado o previsto como hecho condicionante de una relaci—n jur’dica -hecho hipotŽtico ideal- para que en el caso en que se realice en los tŽrminos previamente delimitados ­hecho real- genere las consecuencias jur’dicas previstas ­nacimiento de derechos y obligaciones- [39]. La determinaci—n de las consecuencias jur’dicas del silencio debe hacerse espec’ficamente para cada hip—tesis negocial, pues como suposici—n excepcional es de derecho estricto. Tal determinaci—n podr‡ haberse realizado por medio de la ley o a travŽs del acuerdo previo de las partes. Sin acuerdo previo el silencio, excepcionalmente, s—lo podr‡ tener valor en la contrataci—n entre presentes, si concurren circunstancias que hagan indudable el sentido del silencio en cuanto declaraci—n de voluntad[40]. Cualquier duda en la determinaci—n del significado del silencio o de las consecuencias que Žste deba generar deber‡ ser interpretado restrictivamente, en el sentido de negar valor a tal aparente declaraci—n[41], toda vez, que la regla general es que el silencio no constituya manifestaci—n de voluntad y la excepci—n calificada ­previo cumplimiento de los presupuestos se–alados- es que la suponga.

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Especialmente sensible a la interpretaci—n del silencio como forma de manifestaci—n de voluntad se encuentran aquellas situaciones negociales en que las partes est‡n en un plano de desigualdad, entre predisponente y aceptante o profesional y consumidor[42], pues la imposici—n de una determinada significaci—n del silencio a la parte dŽbil de la relaci—n jur’dica podr‡, razonablemente, considerarse un abuso de posici—n dominante y, por tanto, una actuaci—n de mala fe. En el ‡mbito particular de la contrataci—n electr—nica, la Ley del Consumidor, en su art’culo 12 A, inciso 2¡, acota decididamente los efectos que el silencio puede producir en la contrataci—n realizada por medios telem‡ticos, al disponer que: "La sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al consumidor obligaci—n alguna, a menos que haya aceptado en forma inequ’voca las condiciones ofrecidas por el proveedor", norma que sin pronunciarse en tŽrminos directos sobre los efectos que el silencio pudiera o no producir, aclara que el consumidor electr—nico, en este caso, deber‡ haber aceptado en forma inequ’voca las condiciones ofrecidas por proveedor, terminolog’a que no ha sido del todo feliz, ya que no zanja completamente el punto, ya que la voluntad t‡cita, segœn hemos se–alado, tambiŽn debe ser inequ’voca y el silencio, cuando produce efectos jur’dicos, es una clase m‡s de voluntad t‡cita. En el caso espa–ol, la disposici—n adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores se–ala que a los efectos previstos en el art’culo 10 bis, tendr‡n el car‡cter de abusivas al menos las cl‡usulas siguientes: < 1.a ..., las que prevean la pr—rroga autom‡tica de un contrato de duraci—n determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha l’mite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo >> , contemplando como abusiva una de las hip—tesis m‡s frecuentes de asignaci—n de sentido al silencio ­la de pr—rroga t‡cita-, claro est‡, limitada al caso en que se hubiera fijando una fecha l’mite que no hubiera permitido de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogar el contrato. A modo de conclusi—n, podemos afirmar que el an‡lisis del silencio en el caso de la declaraci—n de voluntad por medio de las nuevas tecnolog’as no ofrece novedad respecto a lo que se ha dicho tradicionalmente en la teor’a del negocio jur’dico, toda vez que se trata, precisamente, del caso de no exteriorizaci—n de la voluntad por actos positivos, y como se comprender‡ es de la esencia del silencio la no transmisi—n de ningœn mensaje en tŽrminos expl’citos, siendo indiferente el medio en que se mantenga el silencio, a excepci—n de que las partes o la Ley al contemplar efectos jur’dicos para el silencio en una hip—tesis negocial determinada hubieran contemplado como uno de los supuestos exigidos, precisamente, que el silencio haya sido mantenido por medios de comunicaci—n determinados, en este caso, pertenecientes a las nuevas tecnolog’as.

3. Marco conceptual para la comprensi—n del fen—meno relativo a la formaci—n del consentimiento por medio de las nuevas tecnolog’as de la informaci—n

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Antes de acometer el trabajo que constituye el objeto principal del presente cap’tulo es necesario delimitar el ‡mbito material en que situaremos nuestro an‡lisis. Para tal prop—sito es imperioso fijar lo que deberemos entender por contrato electr—nico, contrato inform‡tico y consentimiento electr—nico, conceptos que deben ser acotados para la utilidad final de las conclusiones a que podamos llegar. En primer lugar es necesario distinguir entre el denominado contrato electr—nico y el contrato inform‡tico, tŽrminos para los cuales la doctrina ha asociado significados bien delimitados y distintos, ello con independencia del alcance real que pueda atribuirse a los vocablos e . Es as’, como en doctrina jur’dica habitualmente se entiende por contrato inform‡tico aquŽl cuyo objeto es un bien o servicio inform‡tico o aquŽl, en el que al menos una de las prestaciones de las partes tenga por objeto un bien o servicio inform‡tico[43]. Lo caracter’stico del contrato inform‡tico es su objeto, conformado por la transacci—n de todos aquellos bienes o servicios que pueden ser considerados inform‡ticos, tal como sucede en el caso que se negocie con computadores, bases de datos, programas, servicios de mantenimiento de redes, servicios de seguridad inform‡tica, etc. Por lo dicho, un contrato podr‡ ser considerado inform‡tico aunque sea perfeccionado por medio de un contrato tradicional con tal que su objeto diga relaci—n, de algœn modo, con bienes o servicios inform‡ticos, ello aunque no exista ningœn elemento electr—nico en la existencia del mismo. Como puede apreciarse, tal especie de contrato no puede ser catalogado a priori como una especie de contrato electr—nico, y su estudio ofrece poco interŽs desde nuestra perspectiva de an‡lisis, salvo no sea para aclarar su sentido y excluirlo del ‡mbito espec’fico en que desarrollaremos el estudio del perfeccionamiento del consentimiento por medios electr—nicos. Ello sobre todo, si tenemos en cuenta que hemos dudado anteriormente de la validez de la existencia de una categor’a contractual inform‡tica que sea conceptualizada de tal forma s—lo en raz—n del objeto sobre el que recae el negocio jur’dico[44]. Delimitar lo que debe entenderse por contrato electr—nico no es una cuesti—n f‡cil, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de un concepto cuyos componentes tecnol—gicos se encuentran en permanente evoluci—n, y sobre el cual puede incluso dudarse de su existencia o utilidad como categor’a conceptual aut—noma. Dada la fuerte carga de componentes tecnol—gicos del concepto de contrato electr—nico y la rapidez con que evoluciona la tecnolog’a se ha considerado aconsejable, a la hora de trabajar con conceptos jur’dicos que se relacionan con la tŽcnica y sus avances, tener en cuenta el denominado principio de neutralidad tecnol—gica[45], segœn el cual debe intentarse hacer las menos remisiones posibles a aspectos tŽcnicos con el objeto de que la normativa no quede obsoleta r‡pidamente junto con la tecnolog’a existente al tiempo de su entrada en vigor.

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La norma jur’dica debe procurar cierta permanencia en el tiempo y no puede fluctuar junto a los vaivenes sociales y la vertiginosa velocidad de los avances tecnol—gicos, bajo el riesgo de comprometer gravemente los niveles de seguridad jur’dica que son exigibles a todo ordenamiento jur’dico. Realizada tal advertencia intentaremos delimitar lo que debe entenderse por contrato electr—nico. Segœn Davara contrato electr—nico o contrataci—n electr—nica es: "aquella que se realiza mediante la utilizaci—n de algœn elemento electr—nico cuando Žste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formaci—n de la voluntad o el desarrollo o interpretaci—n futura del acuerdo"[46]. En un sentido similar entienden la noci—n diversos autores[47], concluyendo que cualquier contrato celebrado a travŽs de medios electr—nicos es un contrato electr—nico. Lo importante, en consecuencia, es que la voluntad haya sido exteriorizada por cualquier clase de medios que puedan calificarse de electr—nicos: lo que conllevar‡ como consecuencia natural la posibilidad de archivo y transmisi—n electr—nica del mismo[48]. A pesar de la aparente unidad de criterios los autores citados no concuerdan en la amplitud que debe darse al tŽrmino. Entre la doctrina especializada es posible reconocer al menos dos acepciones asociadas a la noci—n[49]: una significaci—n m‡s amplia que es capaz de comprender dentro del concepto los contratos celebrados por medio del telŽfono, del tŽlex y del fax, y una m‡s restringida[50], que excluye tales medios de comunicaci—n y s—lo considera admisible dentro de la categor’a aquellos contratos celebrados por medios telem‡ticos, nosotros dir’amos m‡s bien, medios pertenecientes a las nuevas tecnolog’as de la informaci—n[51]. No obstante, la elecci—n de un sentido u otro no es una cuesti—n trascendental, ya que como se–alan Sanz y Vattier[52], pueden admitirse ambas acepciones en una relaci—n de coexistencia, con ‡mbitos de aplicaci—n material diferenciados. En el presente estadio de an‡lisis del concepto podemos aceptar que un contrato electr—nico es aquŽl en que la voluntad ha sido expresada por medios electr—nicos siendo, en consecuencia, necesario esclarecer que debe entenderse por v’a electr—nica. Para tal objetivo podemos recurrir a la normativa europea. A tal efecto la Directiva 2000/31/CE sobre Comercio Electr—nico, por remisi—n de su art’culo 2 letra a), a la Directiva 98/48/CE modificatoria de la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998[53], prescribe que deber‡ entenderse por comunicaci—n por v’a electr—nica un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos electr—nicos de tratamiento -incluida la compresi—n digital- y de almacenamiento de datos y que se transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios —pticos o cualquier otro medio electromagnŽtico optando como puede apreciarse por la acepci—n amplia del tŽrmino. En Chile, la letra a) del art’culo 2 de la Ley N.¡ 19.799, sobre Documentos Electr—nicos, prescribe que se entender‡ por electr—nico, aquella caracter’stica de la tecnolog’a que tiene capacidades elŽctricas, digitales, magnŽticas, inal‡mbricas,

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—pticas, electromagnŽticas u otras similares; Mucho m‡s completa ha sido la Directiva europea antes citada, la que entiende, en su art’culo 2. a), por servicios de la sociedad de la informaci—n: "Aquellos servicios prestados en el sentido del apartado 2 del art’culo 1 de la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE". A su vez, en las dos Directivas citadas se entiende por servicio; "todo servicio de la sociedad de la informaci—n prestado normalmente a cambio de una remuneraci—n, a distancia, por v’a electr—nica y a petici—n de un destinatario de servicios". Por, >, se entiende un servicio prestado sin que las partes estŽn presentes simult‡neamente y, finalmente, electr—nica>, segœn hemos visto, un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos electr—nicos de tratamiento y de almacenamiento de datos y que se trasmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios —pticos o cualquier otro medio electromagnŽtico, reenvi‡ndonos nuevamente a la acepci—n amplia de contrataci—n electr—nica. Volviendo, como se puede apreciar, por remisi—n a la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE, al concepto amplio de contrataci—n por v’a electr—nica [54]. En todo caso, debe puntualizarse que no existe una relaci—n de dependencia absoluta entre los tŽrminos comunicaci—n electr—nica y los denominados servicios de la sociedad de la informaci—n, puesto que muchos servicios prestados electr—nicamente no constituyen servicios de la sociedad de la informaci—n en raz—n del ‡mbito subjetivo o material en que se desarrollan. De las disposiciones revisadas se desprende que tambiŽn en este contexto pueden admitirse dos acepciones relativas a la contrataci—n electr—nica. La primera, m‡s amplia, vinculada a todas las formas de expresi—n de la voluntad que puedan comprenderse de algœn modo dentro de la modalidad; "comunicaci—n o v’a electr—nica", y la segunda, m‡s restringida, vinculada exclusivamente a los servicios de la nueva sociedad de la informaci—n o nuevas tecnolog’as de la informaci—n, que implican la utilizaci—n de redes de computadores ­telem‡tica-, entendiŽndose que excluyen ­al menos en sus versiones tradicionales-, medios tales como el telŽfono, el fax o el tŽlex. No obstante, la contradicci—n aparente evidenciada ser‡ atenuada por el curso normal de desarrollo de los medios de comunicaci—n, ya que incluso aquellos que hemos calificado de como el telŽfono, el fax o la televisi—n han digitalizado sus procesos y muchas veces su transmisi—n se produce por l’neas que interconectan computadores que codifican y decodifican la informaci—n. Por lo dicho, es dable esperar un futuro bastante pr—ximo en el que sea muy dif’cil establecer diferencias significativas entre los medios de comunicaci—n cl‡sicos aludidos y aquellos que se ejecutan por medio de las nuevas tecnolog’as. Sin embargo, y s—lo para efectos de nuestro trabajo limitaremos el concepto de contrataci—n electr—nica a aquellos que hoy se ejecutan a travŽs de las nuevas tecnolog’as, s—lo para efectos de centrar nuestros esfuerzos en aquellos aspectos especialmente novedosos y por la circunstancia de que ­tal como decimos- todo indica

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que la l’nea de desarrollo tecnol—gico de los medios de comunicaci—n tradicionales se confundir‡n m‡s temprano que tarde con los conceptos que integran la noci—n de nuevas tecnolog’as de la informaci—n [55]. En un primer an‡lisis podemos afirmar que el concepto restringido de contrato o contrataci—n electr—nica vinculado a los medios telem‡ticos[56] o nuevas tecnolog’as supone ­como presupuesto genŽrico- que los contratantes ­oferente y aceptante- se encuentren no presentes, ausentes o a distancia. Numerosos autores se han pronunciado en el sentido de considerar que las hip—tesis de contrataci—n electr—nica constituyen una modalidad de la contrataci—n a distancia[57]. Por nuestra parte, reconociendo que en sus or’genes la contrataci—n electr—nica naci— estrechamente vinculada a los medios de comunicaci—n a distancia o telecomunicaciones, consideramos que hoy no existe una relaci—n de necesariedad entre ambos supuestos, al menos en tŽrminos absolutos. Tal tesis se sustenta en la actual regulaci—n del documento electr—nico, la firma digital y, en s’ntesis, lo que podemos denominar hoy como la incipiente teor’a de la prueba literal electr—nica, que permite en la actualidad y, aœn m‡s en el futuro, concebir la utilizaci—n de medios electr—nicos para la contrataci—n entre presentes, por ejemplo, firmando un contrato por medio de la suscripci—n digital con el objeto de enviar copia certificada del mismo en forma inmediata por Internet a otros lugares o, simplemente debido a la circunstancia de que los sistemas de almacenamiento documental se van transformando paulatinamente para acomodarse m‡s al documento contenido en formato electr—nico que al contenido en soporte papel[58], por lo que resultar‡ en muchos casos m‡s adecuada la modalidad de soporte documental electr—nica a las cl‡sicas.

3.1. Contratos consentidos electr—nicamente y contratos electr—nicos en sentido estricto

Del hecho de que la actividad negocial electr—nica trasciende la funci—n de constituir s—lo un medio de comunicaci—n se deduce la distinci—n entre contratos electr—nicamente consentidos y contratos electr—nicos en sentido estricto[59]. Los contratos electr—nicamente consentidos son aquellos en los que las nuevas tecnolog’as han sido utilizadas fundamentalmente como veh’culo de transmisi—n de la voluntad y, por tanto, en su caso, para la formaci—n del consentimiento, correspondiendo en l’neas generales lo que se ha denominado contratos electr—nicos en sentido restringido. La segunda categor’a de contrato electr—nico que proponemos, es aquella categor’a posibilitada por la aparici—n de los avances introducidos por la legislaci—n sobre firma electr—nica -suscripci—n electr—nica, cifrado de documentos, certificaci—n electr—nica, etc.-, aspectos tŽcnicos que permiten que negocios jur’dicos consentidos a distancia Versi—n generada por el usuario Scarlette Lagos Fuentes 4 de Set 01:01

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puedan archivarse, transmitirse y suscribirse de manera electr—nica. Esta nueva clase de contratos electr—nicos es la que hemos denominado -en la nomenclatura que propusiŽramos en un trabajo anterior[60]-, contratos electr—nicos en sentido estricto, para diferenciarlos de todos aquellos que s—lo han sido consentidos electr—nicamente. Nuestra propuesta conceptual se justifica, pues como nos proponemos demostrar, las consecuencias jur’dicas ser‡n diversas en los contratos que s—lo han sido consentidos electr—nicamente y aquellos contratos electr—nicos en sentido estricto, que poseen una entidad existencial electr—nica. Las ideas expuestas, en todo caso, deben ser entendidas a la luz de una importante advertencia. Ella consiste en subrayar que la validez de las propuestas de sistematizaci—n conceptual revisadas tienen un valor relativo e instrumental y se justifican, m‡s que por la existencia de una nueva categor’a contractual con una naturaleza jur’dica propia, en la necesidad provisional de estudiar un fen—meno que evidentemente requiere de trabajos de adaptaci—n por parte de la dogm‡tica jur’dica tradicional. Lo que decimos es que, en principio no se favorece la creaci—n de una nueva clase de contratos que se distinga s—lo por el medio de comunicaci—n utilizado para expresar la voluntad ­de ser as’ existir’an contratos telef—nicos o telegr‡ficos-, como tampoco se propugna el reconocimiento de contratos s—lo en virtud del medio de archivo o suscripci—n documental, ya que de ser as’ se tendr’a que haber reconocido la categor’a de contratos papel, distinci—n que, como se comprender‡, no parece razonable. En el momento, que parece no estar muy lejano, en el que en la gran mayor’a de los contratos intervenga algœn elemento de naturaleza electr—nica, ya sea porque la voluntad ha sido expresada por un sistema electr—nico, ya sea porque ha sido almacenado en soporte inform‡tico, ya sea porque ha sido suscrito electr—nicamente no tendr‡ sentido hablar de contratos electr—nicos, sino que en ese momento s—lo proceder‡ denominarlos contratos, la clase m‡s usual de contratos, debiendo integrar el elemento electr—nico, para todos los efectos, la noci—n de contrato propia del Derecho comœn.

3.2. Contratos electr—nicos interactivos u on line y no interactivos u off line

Otra categor’a que se acostumbra a distinguir en la contrataci—n electr—nica -no siempre con el mismo significado doctrinal-, dice relaci—n con los contratos electr—nicos celebrados de modo interactivo u on line y aquellos perfeccionados off line o de modo no interactivo. Se entiende habitualmente por contrato electr—nico interactivo u on line aquellos Versi—n generada por el usuario Scarlette Lagos Fuentes 4 de Set 01:01

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contratos perfeccionados mediante una tecnolog’a que pueda adscribirse al concepto de nuevas tecnolog’as y que, por lo mismo, permita un proceso de comunicaci—n continuo o no interrumpido entre las partes, procedimiento que tambiŽn ha sido denominado en >[61]. En tal sentido, pueden ser considerados contratos electr—nicos interactivos los perfeccionados mediante la utilizaci—n del Chat, la telefon’a IP y la videoconferencia por Internet. Por el contrario, se entiende por contratos electr—nicos no interactivos u off line a aquellos perfeccionados mediante un proceso perteneciente a las nuevas tecnolog’as que no permite un proceso de comunicaci—n continuo entre las partes o en tiempo real. Este proceso se caracteriza por el hecho de que el consentimiento se forma por una serie de comunicaciones que mantienen las partes, separadas unas de otras por un per’odo de tiempo perfectamente distinguible. Ser’a un ejemplo cl‡sico de contrato electr—nico no interactivo u off line aquel perfeccionado a travŽs del correo electr—nico. Hemos omitido expresamente adscribir el negocio jur’dico perfeccionado v’a p‡gina Web a la clasificaci—n de contrato electr—nico on line u off line ya que la doctrina no es uniforme a la hora de atribuirla a una u otra teor’a[62]. Tal situaci—n se explica, a nuestro entender, por la circunstancia de que la modalidad de la contrataci—n v’a p‡gina Web puede presentar rasgos pertenecientes a ambas posibilidades contractuales dependiendo de la forma en que haya sido programado el funcionamiento de la Web. En el sentido se–alado es posible encontrar sitios Webs en los que s—lo se puede establecer contacto por medio de una direcci—n de correo electr—nico que se indica en la misma -a travŽs de un enlace con el programa de correo electr—nico-, caso en el cual nos encontrar’amos ante una modalidad de contrataci—n off line. En otras ocasiones es posible establecer contacto con portales de Internet que presentan una compleja estructura de interactivad con los usuarios y, por ejemplo, ante la solicitud de compra de un producto se encuentran programados para emitir en cuesti—n de segundos comunicaciones, entre otros prop—sitos, para acusar recibo y confirmar el perfeccionamiento del contrato ­por medio de sistemas inform‡ticos expertos-, contando en ocasiones adem‡s, con personal que atiende on line las dudas o problemas que puedan ocurrir durante el proceso de comunicaci—n automatizado, hip—tesis contractuales estas œltimas que indudablemente otorgan a tales procesos de contrataci—n las caracter’sticas necesarias para ser consideradas dentro de la modalidad de contrataci—n on line[63]. Es conveniente enfatizar que las extraordinarias cualidades de las comunicaci—n on line por medio de las nuevas tecnolog’as, especialmente la facultad que otorga a las partes del proceso negocial de interactuar en tiempo real, ha permitido diferenciar n’tidamente tal proceso comunicacional de aquellos que eran posibles a travŽs de los medios de telecomunicaciones existentes hasta antes de la aparici—n de las nuevas tecnolog’as de la informaci—n, como tambiŽn distinguirlas de aquellos procesos que en los primeros a–os de desarrollo de las nuevas tecnolog’as fueron conocidos como

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contrataci—n inform‡tica[64]. En tal sentido Mateu de Ros expresa: "Esa presencia real de la voluntad de los sujetos tanto en el instante originario del sinalagma genŽtico como en el desenvolvimiento del sinalagma funcional del negocio jur’dico bilateral, produce unos efectos jur’dicos decisivos que se aproximan al contrato en Internet mucho m‡s al negocio jur’dico convencional que a la transacci—n informatizada" [65] . De tal modo que, contra todo pron—stico, la comunicaci—n formulada por medio de las nuevas tecnolog’as en su modalidad on line, se acerca m‡s, si de clasificarla de acuerdo a los esquemas tradicionales se trata, a la contrataci—n entre presentes, pues se encuentran en ellas todas las cualidades que atribu’an a tal proceso comunicacional los legisladores decimon—nicos. Con todo, debe hacerse una prevenci—n de car‡cter tŽcnica a la categor’a de los contratos on line generados a travŽs de las nuevas tecnolog’as en relaci—n a su predecesora: la comunicaci—n telef—nica tradicional . Tal prevenci—n dice relaci—n con el hecho de que ya ha transcurrido bastante tiempo desde que la comunicaci—n telef—nica[66] desbarat—, en algœn sentido, las reglas cl‡sicas relativas a la contrataci—n entre presentes y ausentes, y fue calificada, a pesar de la ausencia f’sica de las partes como una especie de comunicaci—n entre presentes. Ello ocurri—, en derecho extranjero, en la sentencia del Tribunal Supremo Espa–ol de 5 de enero de 1948, resoluci—n respecto de la cual la doctrina espa–ola considera que el criterio inspirador del razonamiento utilizado en dicha resoluci—n judicial se encuentra en el hecho de que en la comunicaci—n telef—nica existe un proceso comunicativo ininterrumpido[67], y que hoy se aplica para establecer, precisamente, la distinci—n entre contratos electr—nicos on line y off line. No obstante, lo que queremos dejar establecido es que la comunicaci—n v’a Internet, ya sea por chat, videoconferencia o telefon’a IP[68] presenta caracter’sticas tŽcnicas que la diferencian de la telefon’a tradicional ya que en esta œltima existe un canal de comunicaci—n exclusivo e ininterrumpido entre los conferenciantes, mientras que en la telefon’a IP, chat o videoconferencia no sucede lo mismo, pues tŽcnicamente en las comunicaciones v’a Internet, incluso las on line, no existe un canal de comunicaci—n exclusivo y abierto permanentemente para los conferenciantes, sino que, por ejemplo en el caso de la telefon’a IP, cada vez que una parte habla, tal informaci—n se digitaliza (1-0) y se env’a por paquetes a travŽs de Internet, cada uno de los cuales puede seguir rutas diferentes para llegar a ser escuchado en el computador del receptor[69]. De tal modo que en la clase de comunicaci—n comentada puede considerarse que se producen interrupciones generalmente breves, explicadas m‡s bien por el silencio que puede mantener durante algunos instantes una de las partes. Por todo lo se–alado, segœn ha dicho Vila [70], en algunos aspectos la telefon’a IP puede parecerse m‡s al correo postal que a la telefon’a tradicional y, evidentemente el correo postal no es interactivo. La clasificaci—n entre contratos on line y off line explicada tiene importancia para la determinaci—n de los efectos jur’dicos que genera cada una de las diferentes especies de contratos electr—nicos[71], por lo que su inclusi—n se justifica sobradamente. Advertimos que las clasificaciones expuestas relativas al contrato electr—nico no son

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las œnicas que han sido hasta la fecha reconocidas en doctrina. TambiŽn se acostumbra a distinguir, entre otras, aquella originada en el ‡mbito del comercio electr—nico que reconoce, precisamente, la clasificaci—n entre comercio electr—nico directo e indirecto[72], en atenci—n a las posibilidades que ofrecen las diversas modalidades contractuales para la ejecuci—n electr—nica de las obligaciones de ellas emanadas, clasificaci—n que es perfectamente aplicable a la contrataci—n electr—nica. En tal sentido, y traspasando el criterio aludido desde el plano comercial -en el que ha sido formulado- al perteneciente al plano propio de la teor’a de las obligaciones, distinguimos entre: contratos electr—nicos de ejecuci—n electr—nica, en el caso de que la totalidad de las prestaciones nacidas de un contrato perfeccionado electr—nicamente sean susceptibles de cumplimiento electr—nico[73]; contratos electr—nicos de ejecuci—n no electr—nica, en el caso de que la totalidad de las prestaciones derivadas del contrato electr—nico no sean realizables electr—nicamente ­como una permuta de dos bienes materiales, y; contratos electr—nicos de ejecuci—n mixta, en el caso de que algunas de las prestaciones del contrato electr—nico sean susceptibles de cumplimiento electr—nico y otras no lo sean. No profundizaremos en la clasificaci—n de contratos electr—nicos de ejecuci—n electr—nica o no, as’ como en alguna otra reconocida en doctrina, por referirse a etapas distintas del proceso contractual de aquella que forma el objeto principal de interŽs de nuestro estudio conformada espec’ficamente por la fase de la formaci—n del consentimiento electr—nico. Concluyendo lo relativo al concepto de contrato o negocio jur’dico electr—nico y a sus principales clasificaciones y, particularmente para los efectos precisos de nuestro trabajo, distinguiremos dos ‡mbitos del contrato electr—nico: aquel m‡s amplio referido a todos los contratos que hemos denominado electr—nicamente consentidos, y; aquŽl referido œnica y exclusivamente a aquellos contratos que constan en soporte electr—nico y pueden ser suscritos en tal formato, categor’a de reciente aparici—n que hemos denominado contratos electr—nicos en sentido estricto.

4. La fase precontractual en la formaci—n del consentimiento por medios electr—nicos

La fase precontractual en la formaci—n del consentimiento es un tema relativamente nuevo en doctrina. En efecto, la doctrina cl‡sica de la teor’a general del contrato consideraba que el negocio jur’dico nac’a en el momento que se perfeccionaba el consentimiento y que las partes eran libres para decidir si contratar o no, as’ como eran igualmente libres para determinar el contenido de cada negocio. Tal visi—n inicial del asunto ha ido abandon‡ndose paulatinamente y hoy la doctrina se ocupa de una serie de aspectos que suceden o pueden suceder en la fase anterior al perfeccionamiento del negocio jur’dico[74], intentando determinar su naturaleza contractual o extracontractual as’ como las consecuencias jur’dicas que de tales sucesos precontractuales pudieran derivarse. Nos referimos a todas aquellas materias Versi—n generada por el usuario Scarlette Lagos Fuentes 4 de Set 01:01

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que se agrupan bajo la denominaci—n de fase precontractual en la formaci—n del consentimiento. Sin la pretensi—n de introducirnos en el estudio de todos los aspectos preliminares a la contrataci—n destaca de entre ellos, desde nuestra —ptica de interŽs en el ‡mbito del negocio jur’dico electr—nico, el denominado deber de informaci—n precontractual, por tener asignado tal deber en la contrataci—n electr—nica un rol de car‡cter m‡s amplio que el que se le atribuye usualmente en la teor’a negocial jur’dica cl‡sica. En todo caso, como advierte Fern‡ndez-Albor[75], debe distinguirse n’tidamente lo que son los deberes de informaci—n y lo que es el contenido m’nimo legal de la propuesta contractual. La infracci—n al contenido m’nimo de la oferta generar‡ la imposibilidad de la formaci—n del consentimiento o, en su caso, la nulidad del negocio jur’dico.

4.1. El deber de informaci—n previo en la formaci—n del consentimiento electr—nico

De acuerdo a la teor’a tradicional corresponde a cada uno de los contratantes adquirir la informaci—n que requieran para el proceso negocial que desarrollan[76], especialmente aquella referida al objeto y a los tŽrminos de las obligaciones que contraen. Segœn la citada teor’a cl‡sica existen; "unos limitados deberes de informaci—n precontractual, que se articulaban en torno al rŽgimen de los vicios del consentimiento ­rŽgimen que pone el acento en los aspectos psicol—gicos del consentimiento-, o al del saneamiento por evicci—n o vicios ocultos" [77] . Espec’ficamente, la entrega de informaci—n a la contraparte era una exigencia de buena fe[78], recogida en el art’culo 1546 del C—digo civil, que pod’a exigirse en la fase previa de la celebraci—n del contrato, ya que deb’a ser la informaci—n obtenida en tal etapa negocial la que permitir’a la formaci—n de voluntades serias e informadas lealmente por cada contraparte del contrato y, en definitiva, la formaci—n de un consentimiento v‡lido. La infracci—n al citado deber de informaci—n, de acuerdo a la teor’a cl‡sica, pod’a generar en caso que el negocio jur’dico se hubiera perfeccionado, la nulidad del mismo, debido a las causales previstas en los vicios del consentimiento o en las hip—tesis contempladas para el saneamiento por evicci—n o por vicios ocultos. En el caso de que el negocio jur’dico no hubiera llegado a perfeccionarse y siempre que se hubieran producido da–os quedar’a, segœn lo explicado, la v’a de la culpa in contrahendo[79] basada en la infracci—n del principio y deber de buena fe contractual prevista en el art’culo 1546. No obstante, dadas la profundas transformaciones que ha experimentado la contrataci—n en el siglo XX y en lo que llevamos del XXI, existe consenso en doctrina en que el esquema cl‡sico brevemente rese–ado resulta hoy visiblemente insuficiente[80], lo que se explica por la circunstancia de que la teor’a tradicional de la contrataci—n ten’a como premisas iniciales los elementos propios de las relaciones de Versi—n generada por el usuario Scarlette Lagos Fuentes 4 de Set 01:01

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justicia conmutativa, en el supuesto que las partes se relacionan libremente en un pie de igualdad[81], por lo que fuera de la informaci—n m’nima requerida para evitar las causales de nulidad previstas en la formulaci—n de los vicios del consentimiento o en el saneamiento por evicci—n o por vicios ocultos, las partes no se encontraban especialmente obligadas a proporcionar ninguna otra clase de datos, siendo obligaci—n de los contratantes actuar con la debida diligencia, lo que conllevaba la obligaci—n de requerir, cada parte por sus propios medios, la informaci—n adicional que pudiera ser necesaria o œtil para contratar competentemente en un esquema, como se ve, primordialmente individualista y de corte liberal. Como se sabe, la contrataci—n desde ya algunas dŽcadas, se ha visto afectada por una serie de fen—menos inimaginables en el siglo XIX que han alterado significativamente la forma en que las partes se relacionan y el rol que debe asumir el legislador, incluso, en materias vinculadas exclusivamente con la contrataci—n entre particulares. Entre tales fen—menos, se encuentra como el principal de todos ellos el referido a la contrataci—n en masa[82] del cual se han derivado a su vez una serie de otras consecuencias[83] que han terminado por crear las condiciones para lo que D’ez-Picazo ha denominado como: "nuevo Derecho de contratos"[84]. Sin embargo, debe destacarse que ha sido dentro del ‡mbito propio del Derecho de consumo donde el citado deber de informaci—n ha adquirido su importancia actual ya que en el ‡rea de la protecci—n del consumidor se considera que la informaci—n juega un papel esencial; de hecho, muchos de los estudios sobre la informaci—n precontractual se enfocan desde esta perspectiva o la tienen presente[85] . Si se considera que la contrataci—n electr—nica es una especie contractual que posee, y acentuadas, todas las caracter’sticas enunciadas atribuidas a la contrataci—n en masa, podremos observar que los instrumentos ideados por el ordenamiento jur’dico para responder a los problemas generados por la contrataci—n moderna deben recibir especial aplicaci—n en la contrataci—n masificada[86] realizada por medio de las nuevas tecnolog’as de la informaci—n[87]. Adem‡s de ser una contrataci—n en masa, la contrataci—n electr—nica es por regla general una especie contractual a distancia[88]. En atenci—n a tal calidad, Cendoya ha se–alado que la "necesaria informaci—n previa en la celebraci—n del contrato debe ser minuciosa cuando se trate de contratos realizados a travŽs de la Web por cuanto el cliente no ve por s’ mismo ni al proveedor, ni el establecimiento, ni al producto" [89] . Otra cualidad que transforma en especialmente sensible el tema de la informaci—n previa en la contrataci—n electr—nica es la denominada caracter’stica de la "despersonalizaci—n" de la contrataci—n electr—nica[90]. Tal atributo dice relaci—n con el hecho de que en una gran cantidad de casos los sujetos que negocian por medio de las nuevas tecnolog’as no se conocen, no se ven, ni se escuchan, por lo que la informaci—n que naturalmente pueden obtener es m’nima[91]. Los efectos de la despersonalizaci—n de las relaciones negociales electr—nicas son m‡s graves aœn, si se considera la dimensi—n internacional del comercio electr—nico y, por lo tanto, la presencia de un grado de dificultad mayor cuando se trata de conseguir informaci—n

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sobre el proceso negocial[92]. En Chile, si bien es cierto que nuestro C—digo Civil no se encuentra actualizado en estas materias, ha sido la ley N¡ 19.496, Sobre Protecci—n de los Derechos de los Consumidores, la que ha regulado ciertos aspectos especialmente aplicables a la contrataci—n electr—nica prescribiendo en su art’culo 3 que: "Son derechos y deberes b‡sicos del consumidor: b) El derecho a una informaci—n veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contrataci—n y otras caracter’sticas relevantes de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos;". Por su parte el art’culo 32 de la misma ley se–ala que la informaci—n b‡sica comercial de los servicios y de los productos de fabricaci—n nacional o de procedencia extranjera, as’ como su identificaci—n, instructivos de uso y garant’as, y la difusi—n que de ellos se haga, deber‡n efectuarse en idioma castellano, en tŽrminos comprensibles y legibles, y conforme al sistema general de pesos y medidas aplicables en el pa’s, sin perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda incluir, adicionalmente, esos mismos datos en otro idioma, unidad monetaria o de medida, en tanto que el art’culo 33 dispone que la informaci—n que se consigne en los productos, etiquetas, envases, empaques o en la publicidad y difusi—n de los bienes y servicios deber‡ ser susceptible de comprobaci—n y no contendr‡ expresiones que induzcan a error o enga–o al consumidor. Ya en el plano espec’fico de la contrataci—n electr—nica, la misma Ley del Consumidor, en su nuevo art’culo 12 A prescribe que: "el consentimiento no se entender‡ formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequ’voco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos", por lo que el contratante electr—nico debe ser informado en tŽrminos expl’citos de las condiciones de la contrataci—n y, adem‡s, debe haber tenido la posibilidad de almacenar o imprimir tal informaci—n, de lo contrario, la sanci—n ser‡, segœn declara el legislador, que el consentimiento no se entender‡ formado y, en consecuencia, el contrato ser‡ inexistente . Todo lo anterior, sin perjuicio, de lo establecido en la ley N. 19.628, Sobre Protecci—n de la Vida Privada, aplicable a los procesos de contrataci—n en que se utilicen bases de datos, tanto por parte de entidades pœblicas como privadas. Pasando al an‡lisis de la exigencia de informaci—n previa en la contrataci—n electr—nica, pero ahora desde un plano pr‡ctico, Rico[93] estima que podr’a entenderse cumplida la exigencia legal de informaci—n previa si en la p‡gina web se insertase una pantalla de visualizaci—n obligatoria que impidiese acceder al formulario contractual sin antes pasar por aquŽlla, presumiŽndose as’ que; "el adherente tiene un conocimiento efectivo de las mismas"[94]. Abogando asimismo por la interpretaci—n amplia del deber de informaci—n en la contrataci—n electr—nica Mateu de Ros considera que: "La puesta a disposici—n telem‡tica de las informaciones relevantes del contrato, unida a la aquiescencia del cliente, representan justificaci—n suficiente del cumplimiento de los deberes de informaci—n del proveedor" [95].

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En caso de contravenci—n, adem‡s de los remedios de que dispone el afectado provenientes de la teor’a general del negocio jur’dico, como es el caso de la acci—n de nulidad o la acci—n por culpa in contrahendo existen una serie de otras acciones que podr‡ ejercitar derivadas de la diversa normativa que hoy regula el citado deber de informaci—n, sin embargo, muchas veces no interesar‡ esa v’a al contratante afectado por lo oneroso de tal soluci—n y por la circunstancia de que no obstante la infracci—n cometida por la contraparte al contratante dŽbil le interesar‡, en muchas ocasiones, perseverar en la vigencia del contrato original subsanadas las deficiencias que pudieran haberle afectado. En el supuesto de la entrega de informaci—n falsa o inexacta, el proveedor estar‡ infringiendo el deber consagrado en el art’culo 12 de la Ley del Consumidor que dispone que todo proveedor de bienes o servicios estar‡ obligado a respetar los tŽrminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestaci—n del servicio, incorporando al ordenamiento jur’dico nacional lo que en Derecho comparado se denomina como integraci—n publicitaria del contrato, principio que consiste en que todas las caracter’sticas y servicios ofrecidos en la informaci—n previa realizada por el comerciante se entender‡n incorporadas al contrato, tal como si se tratara de condiciones incorporadas en cl‡usulas libremente discutidas[96]. Lo cierto que la situaci—n antes descrita no es m‡s que la aplicaci—n de los principios generales del Derecho Civil: Ley del Contrato ­art. 1545- y principio de la buena fe en materia contractual ­art. 1546.

5. La formaci—n del consentimiento electr—nico por la oferta y la aceptaci—n

Tal como se ha venido sosteniendo a lo largo del presente trabajo la posibilidad de aplicaci—n de las reglas generales del Derecho comœn y espec’ficamente del de Contratos y Obligaciones no ofrece dudas. Por lo que puede afirmarse que, al igual que en la teor’a general del negocio jur’dico, el consentimiento se formar‡ por la concurrencia de la oferta y de su correspondiente aceptaci—n, todo ello de acuerdo con las reglas generales que gobiernan la contrataci—n[97]. Establecida la aplicabilidad de las reglas generales del Derecho comœn debemos, sin embargo, recalcar la necesidad de efectuar un estudio acucioso destinado a determinar la suficiencia o insuficiencia de tal normativa para responder con eficacia al fen—meno constituido por la formaci—n del consentimiento a travŽs de las nuevas tecnolog’as de la informaci—n. Una visi—n a priori del asunto evidencia la existencia de mœltiples aspectos que pudieran considerarse conflictivos si se los trata de comprender de acuerdo a los criterios que han venido aplic‡ndose a la formaci—n del consentimiento en la teor’a cl‡sica del negocio jur’dico. Versi—n generada por el usuario Scarlette Lagos Fuentes 4 de Set 01:01

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Es as’, como la doctrina ha puesto de manifiesto algunos aspectos especialmente sensibles en el estudio de la formaci—n del consentimiento electr—nico[98] tales como la determinaci—n del lugar o momento del perfeccionamiento del contrato, sin embargo, como hemos podido concluir, no siempre las anunciadas dificultades se traducen en la necesidad de cambios normativos sino que en ocasiones se determina que basta ajustar la interpretaci—n de las normas cl‡sicas para la adecuada incorporaci—n de los fen—menos comprendidos dentro del concepto de nuevas tecnolog’as de la informaci—n. Por una raz—n de orden en la exposici—n analizaremos respecto de cada uno de los elementos necesarios para la formaci—n del consentimiento la normativa general proveniente del Derecho comœn aplicable a la formaci—n del consentimiento electr—nico para luego referirnos a los eventuales problemas que la aplicaci—n de tal bloque normativo puede, en su caso, generar as’ como tambiŽn a los preceptos que han sido elaborados espec’ficamente para la materia contractual electr—nica.

5.1. La formaci—n del consentimiento y la formaci—n del consentimiento electr—nico

Tal como hemos venido diciendo, a la formaci—n del consentimiento electr—nico, en principio, son aplicables las reglas generales provenientes del Derecho civil que informan tal materia. Al respecto, el art’culo 1445 dispone que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaraci—n de voluntad es necesario: 2. que consienta en dicho acto o declaraci—n y su consentimiento no adolezca de vicio. Sin embargo, ha de considerarse que el tratamiento que hace el C—digo civil del proceso formativo contractual es bastante escueto ya que ni contempla todas las formas posibles de perfeccionamiento de un contrato, ni es suficiente, en cuanto no explica lo que debe entenderse por oferta o por aceptaci—n. En el caso chileno, discordamos de la idea de que necesariamente haya de recurrirse al C—digo de Comercio para formular una teor’a general para la formaci—n del consentimiento en el ordenamiento jur’dico nacional, debido a que adem‡s de ser dicho punto siempre discutido por la doctrina nacional, hoy parece m‡s adecuado, dadas las intensas transformaciones que ha venido sufriendo el Derecho en los œltimos a–os, seguir la tesis de D’ez-Picazo[99] quien, a su vez, refiriŽndose a la insuficiencia del C—digo civil espa–ol en la misma materia propone, para la integraci—n e interpretaci—n del proceso de formaci—n del contrato recurrir a los proyectos internacionales de unificaci—n del Derecho de contratos, entre ellos el C—digo de Comercio unificado ­UCC- de los Estados Unidos y, especialmente, la Convenci—n de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercader’as, as’ como a los trabajos que en doctrina se han venido desarrollando con el mismo prop—sito en el ‡mbito europeo[100]. Dado el claro avance de la normativa tendente a la unificaci—n del Derecho europeo Versi—n generada por el usuario Scarlette Lagos Fuentes 4 de Set 01:01

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de contratos en relaci—n a la situaci—n del C—digo civil, y la innegable influencia que seguramente tendr‡ en el Derecho nacional en las pr—ximas dŽcadas, tendremos en cuenta tal normativa internacional, as’ como la interesante labor doctrinal ­sobre todo internacional- desplegada en los œltimos a–os, en el convencimiento que son una œtil herramienta para la comprensi—n del fen—meno de la formaci—n del consentimiento en el Derecho nacional, as’ como por la ’ntima convicci—n de que los procesos de integraci—n comercial en los que participa nuestro pa’s, lo llevar‡ inexorablemente, m‡s temprano que tarde, a la conclusi—n de que la pertenencia a tales bloques econ—micos demandar‡ procesos de unificaci—n de la normativa referida al derecho patrimonial, como una herramienta que facilitar‡ el comercio y el progreso de las naciones, tal como sucede actualmente con los procesos europeos que se encuentran desarrollando para tal finalidad.

5.2. La oferta y la oferta electr—nica

La oferta no se encuentra definida en el C—digo civil por lo que la delimitaci—n de la noci—n ha sido realizada en doctrina. En tŽrminos generales podemos afirmar que la oferta es una declaraci—n de voluntad destinada a la formaci—n del consentimiento para un negocio jur’dico determinado buscando, para tal prop—sito, la aceptaci—n de las condiciones expresadas de parte los sujetos de derecho a quienes ha sido dirigida[101]. De las definiciones consultadas puede concluirse que los requisitos b‡sicos de la oferta son [102]: 1¡ Debe ser seria. Debe existir el prop—sito serio del oferente de vincularse contractualmente con car‡cter definitivo, lo que supone que la oferta debe presentarse como la propia voluntad del oferente que consiente en el negocio jur’dico y consiente, asimismo, en exteriorizar su voluntad para tal prop—sito[103]. Lo expresado se opone a otras clases de comunicaciones ­incluso de car‡cter mercantil o jur’dicas- que no tengan por objeto preciso la manifestaci—n de voluntad con fines negociales definitivos[104]. Recordemos que la Convenci—n de Viena sobre compraventa Internacional en su art’culo 14 se–ala que la propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituir‡ oferta si es suficientemente precisa e indica la intenci—n del oferente de quedar obligado en caso de aceptaci—n[105]. En uno de los instrumentos, quiz‡s m‡s interesantes de referencia en Derecho Privado del momento, los Principios del Derecho Europeo de Contratos, se se–ala en su art’culo 2.201 que una propuesta constituye una oferta si: "a) se muestra la voluntad de convertirse en un contrato si la otra parte acepta;", expresi—n que contiene el requisito cl‡sico de la seriedad, comentando tal disposici—n se ha dicho que: "La existencia de esta voluntad de vinculaci—n jur’dica separa, n’tidamente, los contratos de aquellos otros acuerdos que puedan haberse dejado en un campo puramente

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social o puramente moral" [106]. 2¡ Debe ser inequ’voca. En el sentido de que no debe dar lugar a interpretaciones diversas[107]. En la misma l’nea el art’culo 14 de la Convenci—n de Viena exige precisi—n en la oferta encarg‡ndose, adem‡s, de determinar en quŽ consiste la precisi—n exigida al se–alar: "Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercader’as y, expresa o t‡citamente, se–ala la cantidad y el precio o prevŽ un medio para determinarlos". La caracter’stica de la precisi—n se relaciona estrechamente con la exigencia de la determinaci—n de la oferta que pasamos a ver. 3¡ La oferta debe ser completa o determinada[108], es decir, debe contener todos los elementos esenciales del futuro negocio de modo que con la simple aceptaci—n el contrato sea perfecto[109]. En tal sentido la letra b) del art’culo 2.201 de los PDEC[110] prescribe que la oferta debe contener tŽrminos y cl‡usulas suficientes para formar un contrato. 4¡ La forma de la oferta en principio es libre. La manifestaci—n de voluntad que constituye la oferta puede, en principio, exteriorizarse por cualquier medio[111]. En esta materia, segœn se ha dicho, rige el principio general de libertad de forma, sin embargo, como excepci—n podr‡ ser; "exigida cierta forma para la oferta (s—lo para Žsta, y no para la aceptaci—n) o para el contrato, en cuyo caso tambiŽn ha de observarla la oferta"[112] . Adem‡s, segœn hemos se–alado, la oferta es una declaraci—n de voluntad recepticia destinada por naturaleza a recabar la aceptaci—n de otro sujeto con la finalidad de perfeccionar un negocio jur’dico bilateral, de lo que se colige que ser‡ presupuesto de validez de la misma la circunstancia de que llegue efectivamente a conocimiento del destinatario de la misma[113]. La oferta, como se sabe, no es una declaraci—n de voluntad que produzca efectos perpetuamente, sino que tiene una vigencia determinada. La vigencia de la oferta estar‡ subordinada principalmente a la aceptaci—n o rechazo de la misma y a la revocaci—n que, en su caso, pueda ejercitar el oferente, como tambiŽn a una serie de otras causales m‡s espec’ficas que no es del caso tratar con profundidad[114].

5.2.1. En la formaci—n del consentimiento electr—nico Àse requiere que la oferta sea necesariamente electr—nica?

Antes de adentrarnos en los problemas propios de la oferta contractual electr—nica es necesario resolver el problema que puede plantearse en el caso de que oferta o aceptaci—n no sean electr—nicas.

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Est‡ claro que si la oferta y la aceptaci—n se producen por cualquier medio electr—nico estaremos dentro del contexto del negocio jur’dico electr—nico, mientras que si ambas se expresan a travŽs de medios tradicionales nos situaremos fuera del contexto de las nuevas tecnolog’as, pero ÀquŽ sucede si s—lo la oferta o s—lo la aceptaci—n es electr—nica? El problema rese–ado ya ha sido tratado en doctrina[115], a objeto de la determinaci—n del car‡cter electr—nico o no de un contrato, concluyŽndose que si la oferta es electr—nica y la aceptaci—n no lo es, el contrato no tendr‡ la calidad de electr—nico ya que lo esencial ser‡ que el perfeccionamiento del contrato sea electr—nico y eso ocurrir‡ en el momento de la aceptaci—n de la oferta. De lo dicho puede colegirse que, en el caso contrario, esto es, cuando la oferta haya sido efectuada por medios no electr—nicos pero la aceptaci—n se hubiere realizado por tales medios podremos considerar que el consentimiento ha sido electr—nico y, por tanto, el negocio o el contrato, en su caso, tambiŽn[116].

5.2.2. Algunas consideraciones especiales sobre la oferta electr—nica

No toda la amplia oferta de productos y servicios a la que es posible acceder por medio de las nuevas tecnolog’as ­principalmente v’a Internet por p‡ginas Web- puede ser considerada como una oferta de celebrar un contrato, en la gran mayor’a de los casos nos encontraremos con ofertas comerciales ­que no alcanzan a constituir oferta de celebrar contratos- sino que tendr‡n el car‡cter de publicidad o la naturaleza jur’dica de invitaciones a ofrecer[117]. En efecto, la exhibici—n de un producto o servicio unido al precio del mismo por medio de las nuevas tecnolog’as, especialmente v’a p‡gina Web, puede asimilarse a la exhibici—n de un producto o servicio en una estanter’a la que en algunos pa’ses de civil law se considera oferta o propuesta; "a condici—n de que sea indicado el precio: as’, por ejemplo, en Francia y Suiza, en donde ha sido el propio legislador el que ha dirimido las dudas al respecto estableciendo en el art. 7 p‡rr. 3 c—digo de las obligaciones que , vale como oferta la exposici—n de mercader’as con indicaci—n de los precios>. Lo contrario sucede en el ‡mbito del derecho alem‡n e italiano, donde esa exposici—n no constituye sino invitaci—n a proponer (Soergel/ Wolf/ Galgano)"[118] . Considerar la exhibici—n de un producto o servicio con indicaci—n del precio como una invitaci—n a proponer es la soluci—n preferida tanto por los pa’ses de common law como por los pa’ses ex socialistas y es la conclusi—n que puede deducirse de la regulaci—n realizada en el Derecho comœn espa–ol[119], toda vez, que la doctrina se–ala en forma pr‡cticamente un‡nime que la oferta debe contener la conciencia seria de la voluntad del declarante de querer obligarse contractualmente con car‡cter definitivo[120]. Si tal conciencia seria no se evidencia de manera clara no cabe por medio de la interpretaci—n o la analog’a atribuir el car‡cter de oferta de celebrar un contrato a la

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exhibici—n de determinadas mercader’as y servicios con indicaci—n del precio y, por tanto, conceder a tal declaraci—n de voluntad las consecuencias jur’dicas atribuidas por la Ley a aquella voluntad capaz de conformar un negocio jur’dico[121]. En el mismo sentido evidenciado por las reglas generales que se deducen del Derecho civil espa–ol, la Convenci—n de Viena sobre compraventa Internacional de mercader’as, en su art’culo 14.2 exige tŽrminos expl’citos a la voluntad que quiera ser considerada oferta de contratar al disponer: "Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas ser‡ considerada como una simple invitaci—n a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario". Respecto de, precisamente, los requisitos que deben exigirse a la oferta electr—nica tambiŽn deberemos entender que, la voluntad expresada a travŽs de las nuevas tecnolog’as de la informaci—n, como voluntad que es, deber‡ cumplir los mismos requisitos que cualquier otra oferta negocial. Es as’, como en este caso la oferta deber‡ ser completa y contener todos los elementos necesarios para entender perfeccionado el negocio con la sola declaraci—n de voluntad del aceptante[122]. Como bien advierte Mateu de Ros[123], en ningœn caso, las advertencias legales o los "disclaimers" o hiperenlaces, por importantes que sean, podr‡n suplir el contenido del contrato "on line", el que, al igual que en cualquier oferta, deber‡ estar suficientemente determinado para que con la sola aceptaci—n pueda entenderse perfeccionado el negocio jur’dico.

5.2.2.1. La oferta electr—nica y la publicidad

Ley N.¡ 19.496, del Consumidor define lo que debe entenderse por Publicidad en el nœmero 4¡ del art’culo 1, al se–alar que Žsta es la comunicaci—n que el proveedor dirige al pœblico por cualquier medio id—neo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio. Como se sabe, uno de los derechos b‡sicos del consumidor es la prerrogativa que Žste tiene, garantizada por ley, a ser bien informado. Es por esto que el art’culo 28 contiene las conductas que son consideradas publicidad falsa o enga–osa[124] y el art’culo 24 inciso 2¡, de la misma ley contiene las sanciones en caso de infracci—n al disponer que la publicidad falsa difundida por medios masivos de comunicaci—n que incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o seguridad de la poblaci—n o el medio ambiente, har‡ incurrir al anunciante infractor en una multa de hasta 200 unidades tributarias mensuales[125]. Entrando ya al tema preciso de la publicidad y la oferta, una de las hip—tesis existentes en el caso de que una determinada comunicaci—n o declaraci—n de voluntad no alcance a constituir oferta de contratar es que se trate simplemente de

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publicidad, la que no obstante su propia naturaleza, en el caso de que un contrato llegue a perfeccionarse puede generar importantes consecuencias atribuidas por la ley tendentes a la protecci—n del contratante m‡s dŽbil. De tal modo que, aunque no en el C—digo Civil como ser’a deseable, sino en el art’culo 12 de la Ley de Protecci—n al Consumidor se prescribe que: "Todo proveedor de bienes o servicios estar‡ obligado a respetar los tŽrminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestaci—n del servicio", consagrando lo que se ha denominado la integraci—n publicitaria del contrato, principio que consiste, segœn hemos dicho, en que todas las caracter’sticas de un bien o servicio ofrecidas por medio de la publicidad son plenamente exigibles por el destinatario de tal anuncio tal como si cada una de los elementos que han conformado la informaci—n publicitaria sean, en definitiva, consideradas como un cl‡usula m‡s del contrato entre las partes[126]. Con todo, debe considerarse que el denominado principio de integraci—n publicitaria del contrato si bien corresponde, en cuanto conceptualizaci—n, a una novedad del Derecho de Consumo, no es m‡s que una aplicaci—n del principio de la buena fe contractual derivada del art’culo 1.546 del C—digo civil[127], de modo que aœn no encontr‡ndose dentro del ‡mbito del Derecho de Consumo ser‡n, en principio, exigibles las cualidades atribuidas por el oferente al producto o servicio en la publicidad que ha motivado la celebraci—n del contrato. De ese modo, la responsabilidad por la informaci—n falsa entregada fuera del ‡mbito del consumo en su publicidad podr‡, te—ricamente, ser perseguida civilmente en virtud de la regulaci—n de los vicios del consentimiento; error o dolo, o en su defecto por v’a de una demanda de indemnizaci—n de perjuicios por culpa in contrahendo, claro que para ello ser‡ necesario cumplir todos los requisitos exigidos por la ley para accionar por tal v’a. Sin embargo, la disposici—n comentada de la Ley del Consumidor otorga la ventaja de advertir al juez, en tŽrminos expl’citos, que debe investigar el contenido del contrato m‡s all‡ del formulario que se le ha hecho suscribir al consumidor, y que el proveedor deber‡ responder ­teor’a de la responsabilidad- de toda informaci—n maliciosa o culpablemente publicitada que haya podido influir en la decisi—n de consumo.

5.2.2.2. La oferta y la normativa sobre comercio electr—nico

En nuestro pa’s, lo que podr’amos denominar, propiamente dicho, Normativa sobre Comercio Electr—nico, es muy incipiente y, a lo menos desde la perspectiva del Derecho Privado puede considerarse reducida a la Ley N.¡ 19.799, sobre Documentos Electr—nicos, Firma Electr—nica y Servicios de Certificaci—n y, en algœn sentido, a las leyes N.¡ 19.496, sobre Protecci—n de los Derechos de los Consumidores, y N.¡ 19.628, sobre Protecci—n de la Vida Privada. La Ley N.¡ 19.799, sobre Documentos Electr—nicos, no contiene directamente

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disposiciones que se pudieran considerar vinculadas al tema de la oferta electr—nica, al contrario de lo que sucede en Europa, en donde la normativa sobre comercio electr—nico s’ las contiene. Es as’ como el apartado 2 del art’culo 5 de la Directiva 2000/31/CE sobre Comercio Electr—nico impone a los servicios de la sociedad de la informaci—n la obligaci—n de suministrar informaci—n relativa a los precios de sus bienes o servicios ofertados; "claramente y sin ambigŸedades, y se haga constar en particular, si est‡n incluidos los impuestos y gastos de env’o". Por su parte el art’culo 6 de la misma Directiva, exige que las comunicaciones comerciales sean claramente identificables como tales y, adem‡s, sea manifiestamente identificable la persona que la emite. Las ofertas, concursos y juegos promocionales adem‡s de deber ser, tambiŽn, claramente identificables como tales, deben ser f‡cilmente accesibles y presentadas de manera clara e inequ’voca. Todas estas directrices deben, segœn se–ala el considerando 29 de la Directiva sobre Comercio Electr—nico, entenderse sin perjuicio de las Directivas existentes sobre comunicaciones comerciales y especialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en las Directivas; 97/7/CE Sobre Protecci—n de Consumidores en Materia de Contratos a Distancia y Directiva 98/43/CE [128]. De la comparaci—n de nuestra Ley N.¡ 19.799, sobre Documentos Electr—nicos, y la Directiva 2000/31/CE sobre Comercio Electr—nico puede concluirse la falta de una normativa, en el ‡mbito nacional, que aborde desde una perspectiva amplia el tema del comercio electr—nico en nuestro pa’s, excediendo los l’mites muy precisos de nuestra ley de firma electr—nica, en donde se pudiera verter el trabajo que ha venido realizando en los œltimos a–os el Gobierno de Chile ­a travŽs del proyecto Agenda Digital[129]- por el que se pretende impulsar las nuevas tecnolog’as, en el entendido que conforman un elemento important’simo que puede ayudar al pa’s a alcanzar los est‡ndares de desarrollo al que aspira toda la comunidad nacional.

5.2.2.3. La oferta electr—nica y la normativa sobre protecci—n del consumidor

Nuestra Ley N.¡ 19.496, del Consumidor, protege al consumidor, en lo que se refiere a la oferta a travŽs de la regulaci—n de la publicidad y de la delimitaci—n de la Informaci—n b‡sica comercial, la que, segœn su propia nomenclatura, son los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al pœblico consumidor, en cumplimiento de una norma jur’dica. De tal modo que nuestra Ley del Consumidor, contiene dos aspectos que configuran la protecci—n de la oferta electr—nica en materia de consumo: por una parte la exigencia de la denominada Informaci—n b‡sica comercial y; por la otra, la regulaci—n de la publicidad falsa o enga–osa. Si bien es cierto los conceptos de publicidad e informaci—n comercial se encuentran relacionados, tambiŽn lo es que pueden distinguirse entre ambos claras diferencias. Entre ellas, pueden se–alarse[130], que la informaci—n comercial es o debe ser Versi—n generada por el usuario Scarlette Lagos Fuentes 4 de Set 01:01

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objetiva, es neutra, en cuanto debe informar sobre aquello y en la forma se–alada por la ley y, finalmente, es obligatoria, puesto que es impuesta y exigida por la Ley. La publicidad en tanto, posee por su propia naturaleza, componentes subjetivos en su tarea de persuasi—n, es interesada, puesto que busca vender un bien o servicio buscando claramente ‡nimo de lucro y, es voluntaria, en cuanto cada sujeto decide si recurre a ella como elemento de venta[131]. Fuera de las prescripciones relativas a la publicidad, a la que ya nos hemos referido, y ya en el plano de la informaci—n comercial concreta, el art’culo 32 de la Ley del Consumidor, se–ala que la informaci—n b‡sica comercial de los servicios y de los productos de fabricaci—n nacional o de procedencia extranjera, as’ como su identificaci—n, instructivos de uso y garant’as, y la difusi—n que de ellos se haga, deber‡n efectuarse en idioma castellano, en tŽrminos comprensibles y legibles, y conforme al sistema general de pesos y medidas aplicables en el pa’s. El art’culo 33 de la misma Ley, por su parte, exige que la informaci—n que se consigne en los productos, etiquetas, envases, empaques o en la publicidad y difusi—n de los bienes y servicios deber‡ ser susceptible de comprobaci—n y no contendr‡ expresiones que induzcan a error o enga–o al consumidor. Expresiones tales como ÇgarantizadoÈ y Çgarant’aÈ, s—lo podr‡n ser consignadas cuando se se–ale en quŽ consisten y la forma en que el consumidor pueda hacerlas efectivas. TambiŽn la Ley del Consumidor, segœn hemos dicho, en su art’culo 12 A, refiriŽndose espec’ficamente a las hip—tesis de contrataci—n electr—nica, prescribe que: "el consentimiento no se entender‡ formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequ’voco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos", por lo que, en lo que a la oferta electr—nica se refiere, Žsta debe contener informaci—n comprensible e inequ’voca de las condiciones generales de las mismas y adem‡s, debe permitir al contrato electr—nico la posibilidad de almacenar o, al menos, imprimir tales datos.

6. Conclusiones

No existe inconveniente tŽcnico o jur’dico que obstaculice la manifestaci—n de la voluntad por medio de las nuevas tecnolog’as de la informaci—n, sin embargo, los rasgos excepcionales de tales tecnolog’as ameritan el estudio de los diversos medios de transmisi—n electr—nica de la voluntad y sus consecuencias a la luz de la teor’a tradicional de obligaciones y contratos. La forma electr—nica del negocio jur’dico debe entenderse admitida como cualquier otro modo v‡lido de expresi—n de voluntad en virtud del principio de libertad de forma consagrado en diversas disposiciones del C—digo civil y de la incipiente normativa especializada elaborada espec’ficamente para la regulaci—n del contrato electr—nico que consagra el principio de validez y eficacia de la forma electr—nica.

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En principio, la voluntad puede manifestarse electr—nicamente de manera expresa, t‡cita y presunta. El silencio en el caso de la declaraci—n de voluntad por medio de las nuevas tecnolog’as no ofrece novedad respecto a lo que se ha dicho tradicionalmente en la teor’a del negocio jur’dico, toda vez que se trata precisamente de la no exteriorizaci—n de voluntad por actos positivos, y es de la esencia del silencio la no transmisi—n de ningœn mensaje en tŽrminos expl’citos, siendo indiferente el medio en el que se mantenga el silencio. Sin embargo, tanto en Chile como el en extranjero, comienza a desarrollarse una normativa especialmente formulada para el comercio electr—nico que limita los efectos que se le puede asignar ­contractualmente- al silencio en esta especie contractual, todo lo cual parece de sobra justificado, si se considera que la contrataci—n es un proceso que se desarrolla a distancia ­al menos f’sica no virtual- y masificadamente, la mayor parte de las veces por medio de condiciones generales de la contrataci—n, que pueden producir f‡cilmente un desequilibrio en las condiciones de contrataci—n de las partes contratantes. En lo que respecta a la oferta electr—nica Žsta debe cumplir todos los requisitos que han sido formulados tradicionalmente en doctrina para tal elemento de la formaci—n del consentimiento, en tal sentido, no se detectan mayores diferencias con la regulaci—n cl‡sica de la formaci—n del consentimiento. En todo lo que no se encuentra especialmente reglamentado, mantienen plena vigencia las disposiciones contenidas en el Derecho Privado sobre la materia. Con todo, y comparando la situaci—n existente en Chile con la existentes en otros ordenamientos jur’dicos, pareciera necesario avanzar hacia una legislaci—n especializada en contrataci—n electr—nica, tal como ha ocurrido en Europa con la Directiva 2000/31/Ce, de 8 de Junio de 2000, Relativa a Determinados Aspectos Jur’dicos de los Servicios de da Sociedad de la Informaci—n, en Particular el Comercio Electr—nico y las leyes en cada pa’s de la Uni—n Europea han transpuesto la mencionada Directiva, bloque normativo que excede largamente los objetivos alcanzados por el legislador chileno con la legislaci—n existente actualmente aplicable a la materia. En tal sentido, puede se–alarse que se entiende que la mencionada Directiva tiene un doble prop—sito: por una parte estimular el comercio electr—nico y por la otra colaborar en la protecci—n del contratante electr—nico frente a las nuevas tecnolog’as de la informaci—n, en tal sentido, en su considerando segundo expresa que el desarrollo del comercio electr—nico en la sociedad de la informaci—n: "ofrece importantes oportunidades para el empleo en la Comunidad, especialmente para las peque–as y medianas empresas, que facilitar‡ el crecimiento de las empresas europeas, as’ como las inversiones en innovaci—n, y tambiŽn puede incrementar la competitividad de la industria europea, ", sino que tambiŽn, como expresa la Directiva en su ep’grafe, regula "determinados aspectos jur’dicos de los servicios de la sociedad de la informaci—n", entre los cuales se encuentran algunos que se traducen en el perfeccionamiento de la tutela jur’dica que la normativa comunitaria otorga al consumidor. Como prueba del perfeccionamiento del nivel de tutela jur’dica que la Directiva en ocasiones ofrece al consumidor, es posible encontrar en varias de sus art’culos disposiciones en dicho sentido, como cuando al determinar el lugar de

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establecimiento del prestador de servicios de la sociedad de la informaci—n, prescribe que el control de los servicios debe hacerse en el origen de la actividad "para garantizar que se protegen de forma eficaz los intereses generales"[132]; o cuando fija las obligaciones que deben ser respetadas por las comunicaciones comerciales en la sociedad de la informaci—n, e indica que todo ello se exige en beneficio del consumidor [133]; como tambiŽn, finalmente, al establecer normas sobre transparencia de los precios [134], entre muchas otras materias reguladas org‡nicamente.

[1] La doctrina se muestra pac’fica a la hora de admitir la declaraci—n de voluntad y, la formaci—n del consentimiento por cualquier medio. En tal sentido Albaladejo, Manuel, Derecho Civil. Introducci—n y Parte General. Barcelona. 2001. DŽcimo quinta edici—n, JosŽ Mar’a Bosch Editor, p. 587 y siguientes; Betti, Emilio. 2000. Teor’a General del Negocio Jur’dico: Ed. Comares, p. 109 y siguientes; De Castro y Bravo, Federico. 1997. El Negocio Jur’dico. Madrid: Ed. Civitas, p. 281; D’ez-Picazo, Luis. 1990. Sistema de Derecho Civil. Madrid: Volumen I, 7 Edici—n, Ed. Tecnos, p. 539 y siguientes; Enneccerus, Ludwing y Nipperdey Hans Carl. 1981. Tratado de Derecho Civil: Parte General. Barcelona: Tomo I-2¡, v. 1¡, 3, Ed. Bosch, p. 194 y siguientes; Galgano, Francesco. 1992. El Negocio Jur’dico. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, p. 177; y Lacruz y otros. 2000. Elementos de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Parte General. Teor’a General del Contrato. Madrid: Vol. 1, 2 Ed. puesta al d’a por Francisco Rivero Hern‡ndez, Editorial Dykinson, p. 399, y siguientes; Von Thur, A. 1999. Tratado de las Obligaciones. Madrid: Tomo I, traducido del alem‡n y concordado por W. Roces, reimpresi—n de la primera edici—n, Ed. Reus, p. 167, entre otros. [2] De ese modo se–ala Mart’n Bernal: "Parece evidente ­nada lo impide- que a travŽs de Internet o con virtualizaci—n se puede hablar de todo tipo de negocios y de contratos. Si tales conversaciones generan acuerdos, estos terminar‡n convirtiŽndose en transacciones electr—nicas todo en un proceso natural derivado de las libertades fundamentales de expresi—n, comunicaci—n y contrataci—n", Mart’n Bernal, JosŽ Manuel. 2001. "Internet y Virtualizaci—n del Derecho en General y del Derecho Civil en Particular" en Actualidad Civil, Ed. Aranzadi, p. 449. En una l’nea an‡loga Barriuso Ru’z, Carlos. 1996. Interacci—n del Derecho y la Inform‡tica. Madrid: Ed. Dykinson, p. 212; Fern‡ndez-Albor, Baltar. 2001. "Aspectos Fundamentales de la Contrataci—n Electr—nica", en Comercio Electr—nico en Internet, Ed. Marcial Pons, Madrid, p. 278; Illescas Ort’z, Rafael. 2001. Derecho de la Contrataci—n Electr—nica. Madrid: Editorial Civitas, p. 217 y 218; Mateu De Ros, Rafael. 2000. "El Consentimiento y el Proceso de Contrataci—n Electr—nica", en Derecho de Internet. Contrataci—n Electr—nica y Firma Digital, Ed. Aranzadi, Pamplona, p. 71; Paz-Ares Rodr’guez, C‡ndido, Bermejo GutiŽrrez, Nuria, Saenz Lacave, M. Isabel. 2001. La Formaci—n Electr—nica del Contrato: Nada nuevo bajo el sol. Publicaci—n electr—nica, en http://derechosobreinternet.com; Sim— Sevilla, Diego. 2000. "Las Nuevas Modalidades de Prestaci—n del Consentimiento: La Funci—n Notarial ante las nuevas tecnolog’as en su valor jur’dico", en Notariado y Contrataci—n Electr—nica, Consejo General del Versi—n generada por el usuario Scarlette Lagos Fuentes 4 de Set 01:01

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Notariado, Madrid, p. 407, Vattier Fuenzalida, Carlos. 1999. "En torno a los Contratos Electr—nicos", en Revista General de Legislaci—n y Jurisprudencia, Madrid, p. 76, entre otros. [3] En tal sentido çlvarez-Cienfuegos sostiene la necesidad urgente de "la proyecci—n de los conceptos de la teor’a general de las obligaciones sobre la realidad inform‡tica. La voluntad negocial, en su gŽnesis y en su manifestaci—n al exterior, es ayudada por los sistemas inform‡ticos. Conceptos como el dolo, la buena o mala fe han de aplicarse a las realidades electr—nicas", çlvarez-Cienfuegos Su‡rez, JosŽ Mar’a. 1992. Las Obligaciones Concertadas por Medios Electr—nicos y la Documentaci—n Electr—nica de los Actos Jur’dicos. Madrid. La Ley. T. IV, p. 1.026. En una l’nea similar Rico Carrillo se–ala: "No obstante la incipiente regulaci—n legal de los contratos electr—nicos, para otorgar validez tanto a la oferta como a la aceptaci—n en entornos electr—nicos es necesario hacer un an‡lisis de la regulaci—n sobre la teor’a general del contrato aplicable a la contrataci—n electr—nica", Rico Carrillo, Mariliana. 2000. "La Oferta y la Aceptaci—n en la Contrataci—n Electr—nica", en Revista Electr—nica de Derecho Inform‡tico, Ed. Vlex, No. 25. http://vlex.com/redi. [4] Al respecto Serrano Gil de Albornoz se–ala: "En ese sentido la doctrina ­aun con algunas matizaciones- ha puesto de manifiesto la inadecuaci—n, cuando no ya la verdadera insuficiencia, del modelo cl‡sico del contrato (configurado en el C—digo Civil y en el C—digo de Comercio) para atender la multiplicidad de problemas que suscita la comercializaci—n a distancia de bienes y servicio", Serrano Gil de Albornoz, Francisco. 2000. "Directiva sobre Ventas a Distancia y Propuesta de Directiva relativa a la Comercializaci—n a Distancia de Servicios Financieros destinados a los Consumidores, en Derecho de Internet" en Contrataci—n Electr—nica y Firma Digital, Ed. Aranzadi, Pamplona, p. 282, en tanto que Mart’nez Nadal afirma: "En suma, mœltiples problemas derivados de la dificultad de aplicar conceptos y categor’as jur’dicas tradicionales a contratos realizados por los novedosos medios electr—nicos", Mart’nez Nadal, Apollonia. 1999. "Comercio Electr—nico" en Curso sobre Protecci—n Jur’dica de los Consumidores, Ed. Mc Graw Hill, Madrid, p. 250 . En una l’nea similar se manifiestan: çlvarez-Cienfuegos Su‡rez, JosŽ Mar’a. 1999. Legislaci—n Aplicable y Jurisdicci—n Competente, Contrataci—n Electr—nica, Privacidad e Internet , Revista Iberoamericana de Derecho Inform‡tico, N¡ 30, 31 y 32. MŽrida: Ed. UNED, p. 57; Cavanillas Mœjica, Santiago. 1996. Inform‡tica y Teor’a del Contrato. X Encuentro sobre Inform‡tica y Derecho. Madrid: Instituto de Inform‡tica Jur’dica, ICADE, p. 269; De Miguel Asensio, Pedro A. 2000. Derecho Privado en Internet. Madrid: Civitas Ediciones. p. 291; Illescas Ort’z. 2001. Ob. Cit. p. 39 y 40, entre otros. [5] La abreviatura C-E significa comercio electr—nico. Tal principio ha empezado ha ser reconocido tambiŽn en la incipiente legislaci—n especializada, a Žse respecto el art’culo 1.2 del Real Decreto Ley sobre Firma Electr—nica prescribe: "Las disposiciones contenidas en este Real Decreto-ley, no alteran las normas relativas a la celebraci—n la formalizaci—n, la validez y la eficacia de los contratos y otros actos jur’dicos ni al rŽgimen jur’dico aplicable a las obligaciones". [6] Illescas Ort’z. 2001. Op. Cit. pp. 46 y 47.

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[7] Segœn Sanz la determinaci—n o no de tal suficiencia debe ser precisamente la labor del jurista, sosteniendo al respecto que: "Su misi—n es comprobar la respuesta del Derecho ante el nuevo fen—meno y caso de no ser la adecuada intentar o proponer aquella que dŽ soluci—n a la problem‡tica planteada. La premisa de que se debe partir es, por tanto, el rŽgimen jur’dico del contrato electr—nico, para detectar los problemas que plantea y, ya en un momento posterior, proponer las posibles soluciones", Sanz Viola, Ana M. 2001. "Contrataci—n electr—nica", en Actualidad Civil , N 18, Ed. Aranzadi, Pamplona, p. 646 . [8] En tal direcci—n se–ala Flume: "Medios de declaraci—n pueden ser todos los signos que sean aptos para significar que una determinada consecuencia jur’dica debe producirse", Flume, Werner. 1998. El Negocio Jur’dico. Madrid: Editorial Fundaci—n Cultural del Notariado, p. 92, en tanto que Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 587, expresa: "Cualquier medio es apto para realizarla ­la palabra, el escrito, signos, gestos-, con tal de que sirva para hacer patente exteriormente la voluntad negocial interna". Lacruz y otros. 2000. Op. Cit., p. 396, explica que: "No cabe duda que la voluntad manifestada a travŽs de palabras, por escrito, mediante se–as o gestos o incluso mediante el silencio, cuando Žste tiene, por pacto, un significado preciso, se expresa o declara de una manera recepticia. En todos estos casos ­que suelen calificarse como declaraci—n expresa de voluntad- la producto de los efectos de la declaraci—n se subordina a la cooperaci—n de la inteligencia y de la voluntad del tercero a quien va destinada...". [9] Rodr’guez Adrados, Antonio. 2000. "El Documento Negocial Inform‡tico" en Notariado y Contrataci—n Electr—nica, Consejo General del Notariado. Madrid: p. 356. En una l’nea similar Paz-Ares y otros. 2001. Op. Cit., p. elec., destacan que en su opini—n, las dudas que plantea la validez de la declaraci—n de voluntad por este medio son un falso problema . Ello porque: "La validez de cualquier declaraci—n de voluntad es independiente del medio a travŽs del que se emite, como pone de manifiesto el . Este precepto, referido inicialmente a la emisi—n por carta de la aceptaci—n, ha sido extendido anal—gicamente por el Tribunal Supremo a las transmisiones por tŽlex y por fax para aceptar su validez [v. SSTS 31 de mayo de 1993 (Ar. 4061) y 30 de julio de 1996 (Ar. 6079)]. Por esa misma raz—n, tampoco vemos dificultad alguna para extenderla a las transmisiones electr—nicas v’a Internet. Es m‡s, la validez de esta forma de emisi—n de la declaraci—n de voluntad ni siquiera necesita ampararse en la aplicaci—n anal—gica del art. 1262 II CC, pues ya tiene cobertura en la regla general de libertad de forma que consagran los . Cuesti—n distinta de la validez es su eficacia probatoria, que se ver‡ m‡s adelante (v. infra. IV)". [10] Telefon’a , por las siglas que identifican la expresi—n inglesa >, que identifica el conjunto de protocolos usados en Internet para transmitir informaci—n entre computadores. [11] El criterio objetivo pone Žnfasis en medios de exteriorizaci—n de la voluntad que sean considerados como tales convencional o socialmente, o sea objetivamente, independiente de si la voluntad ha sido declarada espec’ficamente por el sujeto con tal prop—sito.

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[12] Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 591: "Segœn el criterio objetivo, declaraci—n expresa es aquŽlla realizada con medios que por su naturaleza est‡n destinados a exteriorizar la voluntad (medios objetivos de declaraci—n), como la palabra, el escrito; etc.; y es declaraci—n t‡cita la que consiste en un comportamiento (hechos concluyentes: facta concludentia), que sin ser medio destinado por su naturaleza a exteriorizar la voluntad, la exterioriza, sin embargo, porque a travŽs de Žl se advierte que el sujeto que lo realiza tiene una voluntad determinada: por ejemplo, aprehender la cosa, en la ocupaci—n, o arrojarla lejos de s’, en la derelicci—n. Segœn el criterio subjetivo, declaraci—n expresa es la realizada por el sujeto precisamente con el fin de exteriorizar la voluntad que declara, o de prop—sito (por ejemplo; queriendo declarar que instituyo heredero a A, otorgo testamento nombr‡ndola tal), es decir, para hacerlo saber; y es declaraci—n t‡cita la que (por ejemplo, A pidi— un prŽstamo a B, y Žste le escribe diciŽndole que le ingrese en su cuenta corriente por adelantado el 6 por ciento del interŽs del primer a–o; lo que aunque no lo haya dicho, sin duda revela su voluntad de prestar)". En un sentido similar Flume: "Parte de la doctrina del Derecho Comœn del siglo XIX contrapuso la declaraci—n de voluntad a la declaraci—n de voluntad por comportamiento concluyente; segœn esto, solamente existir’a una declaraci—n de voluntad expresa, cuando la declaraci—n sirviera œnicamente para manifestar la intenci—n jur’dico ­negocial (teor’a subjetiva). Otro sector entend’a que una declaraci—n de voluntad se hace expresamente cuando se produce por medio de los signos de declaraci—n que, segœn los usos del tr‡fico, parezcan como medios de declaraci—n habituales", Flume, Werner. Op. Cit., p. 92. [13] Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 592, Àcu‡l adopta nuestra ley? La verdad es que no puede responderse que una u otra, pues en las numerosas veces que habla de que la declaraci—n tiene que ser expresa, lo que normalmente quiere decir, no es que haya de ser expresa (dando a este tŽrmino su sentido riguroso, se le tome segœn el criterio objetivo o se le tome segœn el subjetivo), sino que no ha de ser presunta, o que en la declaraci—n de que se trate la voluntad que sea conste efectivamente o realmente (de verdad, sin gŽnero de duda) o de una manera clara o manifiesta o segura o cierta o evidente, o que la declaraci—n (para el punto que se pide que sea expresa) contenga especificado el extremo de que se trate, o lo manifieste expl’citamente, etc.". [14] D’ez-Picazo, Luis, Gull—n, Antonio. 1990. Sistema de Derecho Civil. Madrid: Volumen I, 7 Edici—n, Ed. Tecnos, p. 507, se–alan: "Una declaraci—n de voluntad es expresa cuando se dirige de modo directo o inmediato, mediante los signos adecuados segœn comœn experiencia, a dar a conocer la voluntad interna del declarante"; Gete-Alonso, "Declaraci—n de voluntad expresa: es aquella que se lleva a cabo utilizando modos que, por su naturaleza individual o que se deriva del consenso social, est‡ destinada a manifestar una determinada voluntad>, Gete-Alonso, Mar’a del Carmen. 2000. "Teor’a General del Contrato" en Manual de Derecho Civil. II. Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teor’a general del contrato. Madrid: 3 Ed. Marcial Pons, p. 531; Puig Brutau: "Declaraciones expresas son las que se hacen con palabras o signos que revelan directamente la voluntad de su autor", Puig Brutau, JosŽ. 1997. Compendio de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. Contratos y Cuasicontratos. Barcelona: Bosch Editor, vol. II, 3 Ed., p. 325; Enneccerus y Nipperdey.

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Op. Cit., p. 182: " la que se lleva a cabo con medios que por su naturaleza ­individual o que se deriva del consenso social- o por acuerdo entre las partes, est‡ destinada a manifestar una determinada voluntad negocial", mientras que para Galgano, quien recurre a la noci—n de acuerdo contractual expreso explicando que: "El contrato puede ser concluido expresa o t‡citamente: se produce la primera hip—tesis cuando la voluntad de las partes se declara, por escrito u oralmente (se escribe o se dice que se vende)", Galgano. 1992. Op. Cit., p. 85 . [15] Las diversas definiciones citadas al utilizar expresiones como; signos adecuados segœn comœn experiencia>, signos>, que, por su naturaleza individual o que se deriva del consenso social>, que por su naturaleza ­individual o que se deriva del consenso social- o por acuerdo entre las partes>, u oralmente (se escribe o se dice que se vende)>, se refieren inequ’vocamente al lenguaje, que como conjunto de signos o s’mbolos convencionales que sirven para la comunicaci—n. El acuerdo puede ser amplio como el que se genera espont‡neamente en la sociedad al crearse el lenguaje natural o, m‡s restringido, como es el caso en que la ley o el contrato fijen el sentido de diversos tŽrminos, caso en el cual nos encontramos ante un lenguaje artificial. [16] En tal sentido Flume, Werner. Op. Cit., p. 92:"Si la Ley exige en determinados casos que la declaraci—n sea expresa, es porque la regla general rige lo contrario. Fuera de los casos en que la Ley exige una declaraci—n expresa, se puede decir, en general, que cuanto m‡s inusual sea una regulaci—n, mayores exigencias de claridad hay que imponer a la declaraci—n, y por consiguiente tanto m‡s necesaria es una declaraci—n expresa". En la misma l’nea Puig Brutau. Op. Cit., p. 325: "En algunos casos la ley exige que la declaraci—n sea expresa, como puede verse en los arts. 476 C.c. (necesidad de concesi—n expresa el usufructo de minas), 600 (necesidad de concesi—n expresa en la comunidad de pastos), 783-1 (necesidad de que los llamamientos a la sustituci—n fideicomisaria sean expresos), 785-1 (no surtir‡n efectos las sustituciones fideicomisarias que no sean expresas), etcŽtera". En el ‡mbito propio de las nuevas tecnolog’as tambiŽn existen casos en que se exige consentimiento expreso, en tal sentido se–ala Mateu De Ros. Op. Cit., p. 44: "La formulaci—n telem‡tica del consentimiento contractual originario, es decir, el relativo a la oferta, ordenaci—n inicial o la aceptaci—n de un nuevo contrato debe consistir en un acto de voluntad de car‡cter expreso, ya se trate de una operaci—n determinada o de un grupo o conjunto, categor’a o clase de operaciones (p. ej.: un contrato electr—nico marco para la gesti—n de valores mobiliarios dentro del cual se inscriban las ulteriores —rdenes de compraventa del inversor)". [17] Las nuevas tecnolog’as presentan rasgos que las diferencian claramente de las formas tradicionales de expresi—n de voluntad y que ofrecen a la sociedad nuevas posibilidades. En tal sentido Sim— Sevilla. Op. Cit., p. 415: "La transmisi—n de declaraciones de voluntad a travŽs de una red de acceso libre y universal como Internet tiene un gran atractivo, puesto que permite comunicar f‡cilmente a un gran nœmero de personas, potenciales contratantes, oferentes o consumidores". [18] Mateu De Ros. Op. Cit., p. 43.

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[19] Mateu De Ros. Op. Cit., p. 43, incluso considera que las modalidades de expresi—n por Internet superan en gran medida los efectos del negocio jur’dico que pod’a realizarse directamente por medio de ordenadores antes de la consumaci—n de las nuevas tecnolog’as, en lo que se denominaba transacci—n informatizada, en tal sentido manifiesta: "Esa presencia real de la voluntad de los sujetos tanto en el instante originario del sinalagma genŽtico como en el desenvolvimiento del sinalagma funcional del negocio jur’dico bilateral, produce unos efectos jur’dicos decisivos que se aproximan al contrato en Internet mucho m‡s al negocio jur’dico convencional que a la transacci—n informatizada". [20] Davara Rodr’guez, Miguel çngel. 2001. Manual de Derecho Inform‡tico. Pamplona: Tercera Edici—n. Ed. Aranzadi, p. 170. [21] Por ejemplo, lo dicho por Flume, Werner. Op. Cit., p. 94: "Sin acuerdo especial, el silencio solamente puede ser un signo de declaraci—n en el caso de declaraciones entre presentes en cuanto dadas las circunstancias tenga car‡cter de signo de declaraci—n", podr’a ser aplicado a las nuevas tecnolog’as, como en el caso de la videoconferencia. [22] Por regla general, la escritura servir‡ para manifestar voluntades expresas, sin embargo, tambiŽn puede suceder, en el caso de que no cumpla las condiciones para ser as’ calificada, pero pueda deducirse de ella una voluntad concluyente constituir una declaraci—n de voluntad t‡cita. En el caso del chat, segœn tendremos oportunidad de ver, el hecho de que las partes se encuentren en una comunicaci—n interrumpida en tiempo real, podr‡ llevar a calificar tal declaraci—n como una modalidad de la contrataci—n entre presentes. [23] Tal caracter’stica de sencillez tiene tambiŽn su lado negativo, pues puede provocar la pulsaci—n err—nea de la tecla o una aceptaci—n impulsiva, aspectos que deben considerarse en el an‡lisis de los vicios de la voluntad electr—nica. [24] En ese sentido Mateu De Ros. Op. Cit., p. 45, se–ala que, "el consentimiento contractual expreso no consiste, necesariamente, en una declaraci—n de voluntad telem‡tica escrita (tecleada) por el cliente en su terminal: es suficiente el acto (gesto) de la expresi—n de voluntad expresada a travŽs de la orden ("enter") de aceptaci—n del contrato.El "acuse de recibo" electr—nico de la orden por parte del prestador del servicio ("email, aviso en pantalla,) que exige la Directiva sobre Comercio Electr—nico es, sin duda, una medida de constataci—n oportuna, pero no un elemento del proceso de perfecci—n del contrato telem‡tico del que dependa la eficacia legal de la declaraci—n de voluntad". [25] La videoconferencia es una posibilidad comunicacional que existe desde mucho antes de la aparici—n de Internet, sin embargo, lo que ha que logrado tal tecnolog’a es dicha posibilidad tecnol—gica estŽ al alcance de cualquier persona a costes baj’simos. Los elevados costes de la videoconferencia anterior, hac’an de este medio algo extraordinariamente excepcional, reservado casi exclusivamente a empresas o

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gobiernos, y por tanto, alejado tambiŽn de la realidad negocial regida por el Derecho privado. [26] Ferrari, "Esta distinci—n tambiŽn es conocida por los pa’ses de common law, donde se diferencia entre acceptance by declaration y acceptance by conduct, que a su vez, puede ser una acceptance by performance o una acceptance by other conducts", Ferrari, Franco. 2000. "La Formaci—n del Contrato", en Atlante de Diritto Privato Comparato. Madrid: Ed. Fundaci—n Cultural del Notariado, p. 137. [27] Ferrari. Op. Cit., p. 136, destaca el aspecto relativo a la utilizaci—n del lenguaje en la declaraci—n de voluntad expresa al decir: "> aquellos que est‡n compuestos por declaraciones de voluntad, entendiendo por dichas declaraciones los signos del lenguaje, y Žstos no son s—lo palabras, sino todo instrumento comunicativo que sea considerado como tal socialmente (por ejemplo, alzar el brazo en una sala de subasta)". [28] Flume, Werner. Op. Cit., p. 103, destaca tal aspecto de la diferenciaci—n de la voluntad expresa y la realizada por actos concluyentes al decir: "La declaraci—n de voluntad por actos concluyentes se diferencia de la declaraci—n de voluntad en que el acto no est‡ directamente encaminado a ser signo de declaraci—n respecto de la celebraci—n del respectivo negocio. Se llega a admitir la existencia de una declaraci—n de voluntad respecto del negocio en cuesti—n solamente por deducci—n. Por eso se habla de acto . Savigny se–al— que el comportamiento concluyente tiene otra finalidad independiente, pero, sin embargo, adem‡s implica la manifestaci—n de voluntad". [29] De Castro. Op. Cit., p. 67. [30] Lacruz y otros. 2000. Op. Cit., p. 397, siguiendo a Betti se–ala: "En tales supuestos, el comportamiento vale como declaraci—n, puesto que genera la confianza ajena y su protagonista debe responsabilizarse del mismo...". Betti. Op. Cit., p. 141, que ha trabajado detenidamente la responsabilidad como elemento del negocio jur’dico, no s—lo para el caso de las declaraciones de voluntad t‡cita, sino como elemento genŽrico del negocio, expresa: "El negocio es un acto humano de importancia social, fruto de la consciente iniciativa y, por tanto, de libertad. Es un acto a cuyas consecuencias, aun las onerosas, debe el autor someterse en el mundo social y, por tanto, fuente de autorresponsabilidad. Iniciativa y autorresponsabilidad son tŽrminos correlativos que en el mundo social se presuponen y reclaman rec’procamente. Consciente iniciativa, o sea, libertad, antes del acto; autorresponsabilidad, o sea, necesidad de soportar las consecuencias una vez realizado el acto vinculante, sin otro l’mite correctivo que el de la buena fe... Este valor es algo inescindible del contenido mismo del negocio e inherente a su funci—n social (cap. III), ya que la libertad que en el negocio encuentra su instrumento no es libertad de querer a capricho, de emprender un juego libre y sin compromisos, sino libertad coordinada y subordinada a una superior finalidad social. Toda la dialŽctica del negocio jur’dico se apoya sobre esta antinomia entre libertad, que es antes, y autorresponsabilidad, que viene despuŽs (n.2), y en consecuencia, entre el significado

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que estaba presente en la conciencia del declarante cuando hizo uso de su libertad y el significado objetivo que el negocio asume una vez concluido". [31] D’ez-Picazo y Gull—n. 1990. Op. Cit., p. 507, "La declaraci—n de voluntad es t‡cita, en cambio, cuando el sujeto no manifiesta de modo directo su voluntad mediante los signos adecuados para ello, sino que realiza una determinada conducta que por presuponer necesariamente tal voluntad es valorada como declaraci—n por el ordenamiento jur’dico". Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p. 182, expresan: "T‡cita es actuaci—n de voluntad: es decir, realizaci—n de un determinado comportamiento o acto del que se deduce, necesariamente, una voluntad negocial, bien por el contexto en que se realiza, bien porque ya lo implica en s’ misma. Son los llamados ". Ferrari. Op. Cit., p. 137, se–ala : "se dice que un acuerdo es t‡cito en caso de que los contratantes manifiesten su voluntad , de los que pueda deducirse con certeza la existencia del prop—sito contractual". "En este sentido basta recordar la definici—n dada en Italia por Bianca: que el consentimiento es t‡cito cuando las partes manifiestan su voluntad, mediante comportamientos concluyentes que no constituyen signos del lenguaje y de los que, sin embargo, segœn, las circunstancias, se deduce un prop—sito negocial impl’cito". Puig Brutau. Op. Cit., p. 325, se–ala: "T‡citas son las que consisten en palabras o actos que no significan directamente la voluntad negocial, pero que permiten inferir o deducir de manera necesaria e inequ’voca dicha voluntad". Gete-Alonso. Op. Cit., p. 531, en un sentido similar explica: "Declaraci—n de voluntad t‡cita: es aquella que supone una actuaci—n de voluntad, es decir, la realizaci—n de un determinado comportamiento o acto del que se deduce, necesariamente, una voluntad negocial, bien por el contexto en que se realiza, bien porque ya lo implica en s’ misma (es una conducta inequ’voca). Son los llamados facta concludentia (hechos concluyentes), en los que la voluntad, realmente, m‡s que declarada es ejecutada", mientras que Galgano. 1992. Op. Cit., p. 85, esta vez, referido al contexto del consentimiento contractual expreso indica: "La segunda hip—tesis se presenta cuando la voluntad de las partes, o de una de ella, no se declara, sino que se desprende de su comportamiento (el llamado >): su comportamiento responde a la ejecuci—n de un contrato y por ello, permite presuponer que ellos han querido concluirlo". [32] El comportamiento o condici—n puede consistir tambiŽn en palabras, como explica en su definici—n Puig Brutau. Op. Cit., p. 325, siempre que tales palabras no estŽn destinadas a la exteriorizaci—n directa de la voluntad. [33] Ferrari. Op. Cit., p. 137: "Esta definici—n, , est‡ presente en la doctrina de la mayor parte de los ordenamientos". [34] Puig Brutau. Op. Cit., p. 325, "Declaraciones presuntas son las que consisten en una conducta a la que la ley atribuye el valor de declaraci—n de voluntad. Es un efecto previsto por la ley ante determinados actos, por la presunci—n de que Žstos revelan determinada voluntad". Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p. 193, "Reciben tal calificaci—n aquellas que manifestadas normalmente a travŽs de actuaciones de voluntad (en este punto parecidas a las t‡citas) tienen valor de determinada clase de voluntad porque as’ aparece recogido por el Derecho.// Se trata, en tŽrminos

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generales, de que la ley presume una determinada voluntad y le da un valor concreto". Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 593: "De las declaraciones t‡citas hay que distinguir las llamadas presuntas, que frecuentemente se denominan tambiŽn t‡citas, o se confunden con aquŽllas.// Hablase de declaraci—n presunta en los casos en que el Derecho considera a cierto comportamiento (que se encamina a declarar o que no es, por su naturaleza, medio de declaraci—n) como declarador de una determinada voluntad, es decir, la ley dispone que una conducta debe ser considerada como declaraci—n de tal o cual voluntad. Se dice, entonces, que la ley deduce o presume la voluntad. Y la conducta que da base para tal presunci—n, se califica de declaraci—n presunta". [35] Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p. 193, "Sin embargo, en todos los casos en que esto ocurre, no podr‡ hablarse ­tŽcnicamente- de negocio o de verdadera declaraci—n de voluntad negocial". [36] Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 593. [37] En tal sentido Flume, Werner. Op. Cit., p. 94, "En el tr‡fico jur’dico negocial nadie puede imponer a otro que el silencio sea signo de declaraci—n. Nadie puede, solamente porque Žl as’ lo decida, forzar a otro a que tenga que hacer una declaraci—n, porque de no hacerlo su silencio valdr’a como declaraci—n, porque de no hacerlo su silencio valdr’a como aceptaci—n", Galgano: "En esta materia cabe establecer una regla general, v‡lida para la mayor parte de los ordenamientos: el silencio (silence, silenzio, schweigen), no se considera aceptaci—n de una oferta", Galgano se–ala que: "La oferta puede definirse como la declaraci—n de una parte dirigida a una persona determinada, a cuyo travŽs la primera manifiesta su voluntad de concluir un contrato", Galgano, Francesco. 2000. "El Negocio Jur’dico en Alemania y en Italia", en Atlante de Diritto Privato Comparato. Madrid: Ed. Fundaci—n Cultural del Notariado, p. 138, tambiŽn Galgano. 1992. Op. Cit., p. 86, se–ala: "El silencio, por si mismo, no significa m‡s que la carencia de expresi—n y de la nada no cabe sacar ninguna consecuencia positiva. Podr‡ adquirir valor significativo, pero s—lo en conexi—n con otros hechos o actos, y entonces como parte de una compleja conducta expresiva", mientras que De Castro. Op. Cit., p. 69, en igual sentido expresa: "El silencio, en s’ mismo y por s’ mismo, no tiene valor jur’dico de consentimiento t‡cito (en este mismo sentido tambiŽn se expresa art. 18,1, de la citada Convenci—n de Viena sobre la venta internacional); s—lo puede tener semejante valor si las circunstancias en las que se observa o que lo acompa–an permiten atribuirle el significado de comportamiento concluyente". [38] As’ se–ala Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 595: "Generalmente la declaraci—n mediante silencio, es declaraci—n t‡cita (por lo cual, le ser‡n aplicables, en particular, las reglas de Žstas), pero puede ser expresa: por ejemplo, silencio previamente convenido como equivalente a un acuerdo, si el aceptante no responde a una determinada oferta en cierto tiempo". Ferrari. Op. Cit., p. 137, en un sentido similar expresa: "Pertenece tambiŽn al tema del consentimiento t‡cito el problema del valor jur’dico del silencio (como aceptaci—n). Como demostraci—n baste recordar la definici—n que la doctrina alemana da de la stillschwigende Willenserkl‰rung: la

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expresi—n de voluntad> tiene varios significados: comprende tanto la manifestaci—n de voluntad a travŽs de hechos concluyentes, como a travŽs del silencio", en tanto que Flume, Werner. Op. Cit., p. 99, en un sentido similar manifiesta: "De la declaraci—n de voluntad, en la que el silencio es un modo de declarar, debe distinguirse la llamada voluntad t‡cita> mediante actos concluyentes o, como se dec’a en la Ciencia del Derecho, mediante facta concludentia". [39] De Castro. Op. Cit., p. 70, pone de manifiesto la esterilidad del silencio en los casos en que no estŽn expresa y previamente determinadas sus consecuencias al decir: "Por lo dem‡s, cuando no existan dichas bases negocial o normativa, que den valor vinculante al silencio o de las que resulte la obligaci—n de romperlo, es decir, en la mayor’a de los casos, el guardar silencio ante una oferta no supondr‡ aceptaci—n ni originar‡ obligaciones (art. 1.262); tanto m‡s ello ser‡ as’ en los casos en que el silencio sea respuesta al proceder ajeno impertinente; por ejemplo, cuando se escribe que si no se comunica lo contrario o se devuelve lo enviado a prueba, se entender‡ aceptada la oferta de venta o abono". [40] En tal sentido se–ala Flume, Werner. Op. Cit., p. 94, "Sin acuerdo especial, el silencio solamente puede ser un signo de declaraci—n en el caso de declaraciones entre presentes en cuanto dadas las circunstancias tenga car‡cter de signo de declaraci—n". Lo afirmado por Flume es l—gico, ya que s—lo en la comunicaci—n entre presentes se podr‡n dar una serie de otras circunstancias que permitan concluir que dentro del contexto de negociaci—n mantenido, tal silencio tiene un significado concluyente. De lo contrario, segœn decimos, siempre se necesitar‡ el pacto que delimite y atribuya significado espec’fico al silencio. [41] Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 595, enfatizando las especiales condiciones de interpretaci—n del silencio manifiesta: "As’, pues, si bien es cierto que para interpretar cualquier declaraci—n, Žsta debe apreciarse segœn los datos que la circundan, tal cosa adquiere especial relevancia cuando la declaraci—n se emite mediante silencio, ya que Žste carece de un sentido en s’, y que se le atribuya uno u otro, depende de las circunstancias en las que se guarde", en tanto que D’ez-Picazo y Gull—n. 1990. Op. Cit., p. 508, consideran que la valoraci—n del silencio; "como declaraci—n de voluntad depender‡ fundamentalmente del las siguientes circunstancias: existencia o no de relaciones entre las partes; usos generales del tr‡fico y usos individuales de aquellas partes". [42] Hemos se–alado que la actividad negocial que se realiza por medio de las nuevas tecnolog’as, se caracteriza por ser una actividad de masas que utiliza, por tanto, herramientas tales como los contratos de adhesi—n y las condiciones generales de la contrataci—n, por lo que las prevenciones hechas para tal clase de contrataci—n ser‡n generalmente aplicables a la actividad negocial realizada a travŽs de los medios que proporciona Internet. [43] Carrascosa y otros entienden por contrataci—n inform‡tica: "los contratos de bienes y/o servicios inform‡ticos, incluyendo los relativos a las bases de datos", Carrascosa, Valent’n, Pozo; Ma. A., Rodr’guez, E.P. 1999. La Contrataci—n Inform‡tica:

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El Nuevo Horizonte Contractual. Los Contratos Electr—nicos e Inform‡ticos. Granada: Segunda Edici—n, Editorial Comares, p. 3 . Clemente (2000), p. 61, entiende a su vez por contratos inform‡ticos: "aquellos que tienen por objeto un bien o servicio inform‡tico (un ordenador, una aplicaci—n inform‡tica, el mantenimiento de una red, etc.". En un sentido similar Davara. 2001. Op. Cit., p. 231; Sanz Viola. Op. Cit. p. 646 y Vattier Fuenzalida. Op. Cit. p. 78. [44] Si pudiera reconocerse tantas categor’as contractuales como materias objeto de regulaci—n contractual existen se distinguir’an miles de categor’as de contratos lo que demuestra lo absurdo de la especie, la que s—lo se justifica en un primer momento de introducci—n de la inform‡tica para el estudio de los rasgos extraordinarios que pudieran presentar aquellos contratos referidos a tal objeto de regulaci—n. [45] Illescas Ort’z. 2001. Op. Cit. p. 51, explica el denominado principio de neutralidad tecnol—gica como: "la aptitud de las nuevas normas disciplinadoras del C-E (comercio electr—nico) para abarcar con sus reglas no s—lo la tecnolog’a existente en el momento en que se formulan sino tambiŽn las tecnolog’as futuras sin necesidad de verse sometidas a modificaci—n. Ello, obviamente, en un horizonte cronol—gico razonable... Las normas reguladoras del C-E y sus contratos han de resultar aplicables al C-E y no a una concreta tecnolog’a de entre las disponibles en el mercado para la pr‡ctica de los intercambios comerciales a travŽs del soporte electr—nico. Aplicables adem‡s, no s—lo a las tecnolog’as actuales sino tambiŽn a las futuras: tanto, as’ pues, a las que se apoyan en el uso de cable como a las que prescinden de Žl, tanto a las que emulan el documento escrito cuanto a las biomŽtricas por citar las m‡s conocidas". [46] Davara: "Un ejemplo de este tipo de contrataci—n, puede venir de la mano de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenaci—n del comercio minorista, que considera ventas a distancia (art. 38) -distancia las celebradas sin la presencia f’sica simult‡nea del comprador y del vendedor, transmitiŽndose la propuesta de contrataci—n del vendedor y la aceptaci—n del comprador por un medio de comunicaci—n a distancia de cualquier naturaleza", Davara. 2001. Op. Cit., p. 189. [47] As’ Clemente expresa que los contratos electr—nicos: "son aquellos que se celebran o perfeccionan por medios electr—nicos", Clemente Meoro, Mario. 2000. "Algunas consideraciones sobre la Contrataci—n Electr—nica", en Revista de Derecho Patrimonial, N¡ 4, Ed. Aranzadi, Pamplona, p. 61 . En un sentido similar De Miguel. Op. Cit., p. 289, Moreno Navarrete, Miguel çngel. 1999. Contratos Electr—nicos. Madrid: Ed. Marcial Pons, p. 34; Sanz Viola. Ob. Cit. p. 646; Vattier Fuenzalida. Op. Cit. p. 78. [48] Moreno Navarrete. Op. Cit., p. 34, destaca adem‡s que: "A travŽs del medio electr—nico permanece, en la mayor’a de las ocasiones, prueba cierta del negocio, pues, en definitiva, es un contrato escrito sui generis (documento electr—nico)". [49] Vattier Fuenzalida. Op. Cit., p. 78, se–ala que los contratos electr—nicos pueden ser de dos clases: "segœn se entiendan estos medios en sentido amplio o en sentido estricto".

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[50] En tal sentido Fern‡ndez-Albor. 2001. Op. Cit., p. 263, se–ala que: "Para considerar un contrato como contrato electr—nico es, pues, en primer tŽrmino, preciso reducir tecnol—gicamente la categor’a a aquellos contratos en los que se emplean medios electr—nicos de car‡cter telem‡tico. No ser’an, pues, contratos electr—nicos aquellos en los que se recurre a instrumentos tŽcnicos electr—nicos como el telŽfono, el telŽgrafo, el tŽlex o el fax. Lo ser’an simplemente aquellos en los que se recurre al empleo de ordenadores interconectados. En efecto, la aplicaci—n coordinada de las tecnolog’as de la informaci—n (inform‡tica) con las de la comunicaci—n (electr—nica) producen como consecuencia la aparici—n de nuevos medios de expresi—n y transmisi—n de declaraciones de toda ’ndole (telem‡tica)". Partidario de la noci—n restringida se muestra tambiŽn Clemente que propone considerar en la categor’a de contratos electr—nicos s—lo: "aquellos que se celebran mediante el uso de ordenadores a travŽs de una red telem‡tica, consistiendo tal di‡logo en la transmisi—n electr—nica de datos y documentos", Clemente Meoro. 2000. Op. Cit., p. 61 . [51] Debe tenerse presente que las modalidades tradicionales de comunicaci—n hoy pueden realizarse por medios telem‡ticos, especialmente el telŽfono y el fax, pero adem‡s la televisi—n digital. En tal sentido se–ala Clemente que en la televisi—n digital: "el consumidor recibe en su televisor la oferta del bien o del servicio (v. gr., la emisi—n de un v’deo a la carta o un partido de fœtbol, o la compra de un bien) y emite su aceptaci—n por medio de su decodificador de la se–al de televisi—n. No se utiliza propiamente un ordenador pero s’ un sistema digital de emisi—n y recepci—n de las declaraciones de voluntad. Y lo mismo que en la contrataci—n electr—nica por Internet, se aprovecha una pantalla ­en lugar de la del ordenador, la de la televisi—n- para hacer m‡s apetecible la oferta y ganar la voluntad del consumidor", Clemente Meoro. 2000. Op. Cit., p. 62 . [52] Realiza tal distinci—n Sanz Viola. Op. Cit., p. 646, se–alado al respecto: "Se incluyen los contratos celebrados por medio del telŽfono, del tŽlex, del fax, pero en un sentido m‡s estricto se consideran como tales los que se celebran mediante el uso de ordenadores a travŽs de una red telem‡tica, consistiendo tal di‡logo en la transmisi—n electr—nica de datos y documentos". TambiŽn Vattier Fuenzalida. Op. Cit., p. 79, reconoce ambas acepciones, entendiendo por contrato electr—nico en sentido estricto; "los que se celebran mediante el llamado -di‡logo de ordenadores-, el cual discurre entre el ordenador del emisor y el ordenador del receptor a travŽs de una red telem‡tica binaria e interactiva de operadores intermedios, cuya m‡s lograda expresi—n actual es la popular red Internet". [53] Por la que se establece un procedimiento de informaci—n en materia de las normas y reglamentaciones tŽcnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la informaci—n. [54] - La citada Directiva 98/48/CE, de 20 de julio de 1998 que modifica la Directiva 98/34/CE por la que se establece un procedimiento de informaci—n en materia de las normas y reglamentaciones tŽcnicas, Diario Oficial n¡ L 217 de 05/08/1998 P. 0018 0026 CONSLEG - 98L0034 - 05/08/1998 - 33, entiende por -v’a electr—nica-: "un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos

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electr—nicos de tratamiento (incluida la compresi—n digital) y de almacenamiento de datos y que se transmite, canaliza y recibe enteramente por hilos, radio, medios —pticos o cualquier otro medio electromagnŽtico;". [55] Por lo dem‡s, el an‡lisis que hoy efectuemos a la contrataci—n efectuada por las nuevas tecnolog’as ser‡ perfectamente aplicable a la televisi—n digital o telefon’a digital, que comparte, segœn hemos dicho, las caracter’sticas esenciales de las nuevas tecnolog’as de la informaci—n, por usar para su desarrollo, a su vez tambiŽn, parte de esas nuevas tecnolog’as. [56] La noci—n de -telem‡tica- supone la uni—n de redes de computadores ­inform‡tica- que se encuentran a distancia. [57] Vattier Fuenzalida. Op. Cit., p. 89, en tal sentido se–ala: "Ante todo, hay que se–alar que la nueva disciplina de los contratos a distancia no hace menci—n expresa de los ordenadores, ni de los contratos electr—nicos, pero parece indudable que est‡n comprendidos en la definici—n de los mismos". En igual sentido: Botana. 1999. Op. Cit., p. 229, Clemente Meoro. Op. Cit., p. 65, De Miguel. Op. Cit., p. 361, Fern‡ndezAlbor. 2001. Op. Cit., p. 272, Sanz Viola. Op. Cit., p. 647 y Serrano Gil de Albornoz. Op. Cit., p. 282, entre otros autores . No obstante, segœn tendremos oportunidad de analizar a fondo cuando nos ocupemos de la determinaci—n del momento de perfeccionamiento de contrato electr—nico, una parte de la doctrina considera para esos efectos espec’ficos al negocio jur’dico electr—nico como una especie de contrataci—n entre presentes, sobre todo debido a la circunstancia de que se trata, por regla general, de un proceso ininterrumpido de comunicaciones entre oferente y aceptante. [58] El problema como tendremos oportunidad de analizar m‡s a fondo, cuando analicemos en el presente cap’tulo la circunstancia de si la contrataci—n efectuada por medio de las nuevas tecnolog’as es una contrataci—n entre ausentes o presentes, ofrece numerosas variables de complejidad. Es as’ como dos personas ­que contaran con firma electr—nica y residieran en la misma ciudad- pudieran optar por el contrato electr—nico para evitar el desplazamiento a un lugar comœn para suscribir de forma manuscrita el documento en que conste el negocio. [59] La distinci—n de la categor’a de contratos electr—nicamente consentidos ya ha sido efectuada por Moreno Navarrete. Op. Cit., p. 35. [60] En tal sentido afirm‡bamos: "hoy en d’a un contrato electr—nico se distingue por el hecho de constar -escrito- en soporte inform‡tico, por el hecho de que las partes pueden identificarse fiablemente en virtud de la firma electr—nica en el mismo documento electr—nico, documento en el que adem‡s un tercero puede haber certificado la identidad de las partes y haber fijado -y almacenado independientemente una copia electr—nica del contrato para cuando las partes lo requieran- el contenido del mismo de manera que resulte probada su vinculaci—n a las partes como su declaraci—n genuina de voluntad, hecho que impedir‡ adem‡s, el repudio del contenido del contrato por parte de alguno de los contratantes". En la

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p‡gina 44 del mismo trabajo intent‡bamos un concepto al se–alar que entend’amos: "por contrato electr—nico (en sentido estricto) aquel contrato escrito, contenido en soporte electr—nico y firmado digitalmente por las partes". [61] Fern‡ndez-Albor. 2001. Op. Cit., p. 287, explica que los contratos on line son aquellos concluidos por medio de "mecanismos electr—nicos interactivos". Por su parte Mateu De Ros. Op. Cit., p. 43, refiriŽndose a la misma categor’a contractual se–ala: "El entorno interactivo y bidireccional de Internet permite la interconexi—n ­espont‡nea y continuada- de las partes en tiempo real y en unidad de acto. En un sentido similar entiende tal distinci—n De Miguel Asensio. Op. Cit., p. 301, al se–alar que: "los contratos propiamente en l’nea, a travŽs del contacto interactivo..." . En un sentido diverso entienden la clasificaci—n de contrato on line y off line Paz-Ares y otros. 2001. Op. Cit., p. elec., quienes al respecto se–alan: "Dentro de este apartado, debemos distinguir entre los contratos On-line y los contratos Off-line. En el primer caso, la ejecuci—n del contrato se realiza a travŽs de la red (por ejemplo, la compra de software en la p‡gina web de -Microsoft-; la compra de un billete de avi—n en -Go-, en la que s—lo se remite al comprador una clave y no un billete, etc.). En el segundo caso, la ejecuci—n del contrato se realiza fuera de la red por los cauces habituales (por ejemplo, la compra en -Amazon- de discos o de libros; o la compra en -Iberia- de un billete de avi—n que se recibe por mensajer’a, etc.). En realidad, cualquier operaci—n comercial que hacemos en nuestra vida cotidiana por correo, telŽfono, fax o presencia f’sica puede desenvolverse en una red inform‡tica". Sin embargo, estimamos que es m‡s propio atender a las caracter’sticas del proceso de comunicaci—n antes que a la forma de ejecuci—n del contrato para clasificar de on line u off line el contrato electr—nico, toda vez que la determinaci—n de la caracter’stica de proceso comunicacional ininterrumpido o no del contrato electr—nico, tendr‡ importantes consecuencias en la determinaci—n de significativos aspectos de la contrataci—n como aquellos referidos al lugar y momento de perfeccionamiento del contrato, todo lo dicho, sin perjuicio de poder reconocer tambiŽn, diferentes clase de contratos segœn la naturaleza electr—nica o no de su ejecuci—n. En un trabajo anterior de nuestra autor’a propon’amos reconocer de acuerdo a tal criterio las siguientes categor’as: contrato electr—nico de ejecuci—n electr—nica, en el caso que la totalidad de las prestaciones nacidas de un contrato perfeccionado electr—nicamente sean susceptibles de cumplimiento electr—nico; contrato electr—nico de ejecuci—n no electr—nica, en el caso de que la totalidad de las prestaciones derivadas del contrato electr—nico no sean realizables electr—nicamente ­como una permuta de dos bienes materiales, y; contrato electr—nico de ejecuci—n mixta, en el caso de que algunas de las prestaciones del contrato electr—nico sean susceptibles de cumplimiento electr—nico y otras no lo sean. [62] As’ por ejemplo Rico Carrillo. Op. Cit., p. elec., lo considera como una clase de: "contratos entre ausentes o personas distantes ya que las emisiones de voluntad contentivas de la oferta y la aceptaci—n no tienen lugar de modo simult‡neo". En un sentido contrario De Miguel. Op. Cit., p. 301, se–ala que los: "contratos propiamente en l’nea", se realizan "a travŽs del contacto interactivo con un sitio web". [63] En una propuesta similar a la nuestra Mateu De Ros. Op. Cit., p. 55, propone

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distinguir entre Webs activas y pasivas: "Las primeras hacen referencia a una presencia en Internet en la que el proveedor no se limita a exhibir y publicitar sus productos y servicios sino que promueve la comercializaci—n de los mismos...". Continœa el mismo autor, p. 56, "La -website- pasiva es, en cambio, un sitio, destino, portal o espacio de la red en el que se ubica una oferta pœblica genŽrica, un escaparate exterior que, desde luego, puede provocar ofertas de contrataci—n por parte de la clientela potencial". [64] En tal sentido se–ala Mateu De Ros. Op. Cit., p. 43: "ƒsta es la caracter’stica m‡s relevante del nuevo medio y que lo diferencia radicalmente de lo que hasta la aparici—n de Internet se conoc’a como -contrataci—n inform‡tica". El autor citado entiende por contratos inform‡ticos, en el sentido antiguo de la expresi—n, como aquellos: "contratos mecanizados, basados en instrucciones tŽcnicas programadas, en los cuales la autonom’a de la voluntad est‡ contenida en un contrato marco previo entre las partes, siendo los intercambios electr—nicos simples actos ejecutivos de aquel acuerdo previo general". [65] Mateu De Ros. Op. Cit., p., 43. [66] En ese sentido De Miguel. Op. Cit., p. 313. [67] D’ez-Picazo en el sentido indicado se–ala: "El problema no se plantea si, no obstante el distanciamiento o la lejan’a, existe entre las partes un proceso de comunicaci—n ininterrumpido... Lo mismo puede decirse cuando se produzca un ininterrumpido proceso de comunicaci—n por tŽlex, si ambas partes se encuentran simult‡neamente en cada uno de los extremos de la comunicaci—n", D’ez-Picazo, Luis. 1996. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Introducci—n. Teor’a del Contrato. Madrid: Vol I, 5 Edici—n, Civitas Ediciones, p. 318 . Carrascosa y otros. Op. Cit., p. 25, en una l’nea similar consideran que es irrelevante el hecho de que los contratantes se encuentren presentes o ausentes f’sicamente, dado que, segœn sus palabras; "es la falta de intercambio inmediato de declaraciones de voluntad, la que determina la ausencia en la contrataci—n". De Miguel. Op. Cit., p. 313, explica adecuadamente el criterio de distinci—n al se–alar: "cuando la formaci—n del contrato se produce mediante el empleo se servicios interactivos que permiten el intercambio simult‡neo de informaci—n ­esa es la situaci—n normalmente en la malla mundial- predomina la idea de que se trata de medios de comunicaci—n a distancia que posibilitan una formaci—n instant‡nea y no sucesiva del contrato, de modo que el tratamiento del momento de celebraci—n debe ser equiparado al de otros medios instant‡neos como el telŽfono, pues permite la comprobaci—n inmediata de que la declaraci—n de voluntad ha sido recibida por el destinatario". [68] Protocolo de Internet. [69] En tal sentido Vila Sobrino explica que la parte IP de la telefon’a por Internet: "es la encargada de introducir cada uno de esos paquetes en un -contenedor- que contenga la direcci—n del ordenador destinatario, conocida como direcci—n IP... Cada vez que se recibe un paquete en el ordenador destinatario se comprueba su validez,

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se separa la parte de -informaci—n-, se identifica al mensaje al que pertenece y se a–ade el nuevo paquete a los ya recibidos", Vila Sobrino, JosŽ Antonio. 2001. "Aspectos TŽcnicos para el Desarrollo de Aplicaciones de Comercio Electr—nico", en Comercio Electr—nico en Internet, Ed. Marcial Pons, Madrid, p. 49 . [70] Vila Sobrino. Op. Cit., p. 49: "Si comparamos este protocolo con los medios de comunicaci—n que nosotros conocemos, vemos que se parece m‡s al correo postal que al sistema telef—nico. ƒste œltimo es un sistema de conmutaci—n de circuitos: cuando se establece una comunicaci—n entre dos interlocutores se abre un circuito permanente entre ellos a travŽs del cual intercambian la informaci—n que desean. Sin embargo, el protocolo TCP/ IP funciona mediante conmutaci—n de paquetes, al igual que el sistema postal: el remitente introduce paquetes en un canal de comunicaci—n (la red de ordenadores), cada uno con su direcci—n oportuna, y se despreocupa de la v’a concreta que Žstos siguen". [71] Rico Carrillo. Op. Cit., p. elec.; "En los contratos celebrados v’a Internet, a travŽs del sistema WWW o del correo electr—nico, habr‡ que analizar las reglas de formaci—n de los contratos entre ausentes o personas distantes ya que las emisiones de voluntad contentivas de la oferta y la aceptaci—n no tienen lugar de modo simult‡neo". [72] En tal sentido De Miguel. Op. Cit., p. 299, explica que el concepto de comercio electr—nico indirecto incluye: "las transacciones realizadas por medios electr—nicos relativas a bienes tangibles, es decir, en soporte material, de modo que la entrega del producto o la realizaci—n del servicio no puede tener lugar en l’nea, por lo que la ejecuci—n de esa obligaci—n coincide con la que tendr’a lugar de haberse concluido la transacci—n por medio del comercio tradicional. Por su parte, el comercio electr—nico directo engloba aquellos contratos electr—nicos relativos a la entrega a travŽs de la Red de bienes sin soporte f’sico o informaci—n digital. Respecto a las obligaciones dinerarias, su cumplimiento puede tener lugar, tanto en el comercio electr—nico directo como indirecto, a travŽs de la Red,". [73] Como sucede cuando se compra un programa inform‡tico o mœsica que se recibe directamente a travŽs de Internet y se paga con una tarjeta, por medio de una transferencia electr—nica de fondos (TEF). [74] El estudio de los sucesos ocurridos antes del perfeccionamiento del negocio comenz— en Alemania con Ihering, en virtud del desarrollo de la teor’a de la responsabilidad precontractual, que se funda en que la parte que no emplea la debida diligencia en la fase previa del negocio incurre en la llamada culpa in contrahendo, por tanto: "El perjudicado por esa culpa dispone de una acci—n de resarcimiento que tiene una base y un car‡cter estrictamente contractual. La conclusi—n de un contrato, dice Ihering, no produce s—lo la obligaci—n de cumplimiento, sino que hace nacer tambiŽn, cuando la obligaci—n de cumplimiento queda excluida, un deber de resarcimiento de da–os", D’ez-Picazo, Luis. 1996. Op. Cit., p. 272. [75] Fern‡ndez-Albor. 2001. Op. Cit., p. 280.

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[76] G—mez Calle: "Ese principio de individualismo impera en la Žpoca de la codificaci—n decimon—nica;..., desde este punto de vista, la informaci—n en la etapa precontractual hab’a de considerarse (en la misma l’nea que en Roma) como una tarea propia de cada uno de los (futuros y eventuales) contratantes, œnicos tutores de sus propios intereses, que se encuentran, adem‡s, en contraposici—n, a los del otro", G—mez Calle, Esther. 1994. Los Deberes Precontractuales de Informaci—n. Madrid: La Ley, p. 12 . [77] Mart’nez de Aguirre, Carlos; de Pablo Contreras, Pedro; PŽrez çlvarez, Miguel çngel y Parra Luc‡n, Mar’a çngeles. 2000. Curso de Derecho Civil (II). Derecho de Obligaciones . Madrid: Ed. Colex, p.137. En un sentido similar Fern‡ndez-Albor. 2001. Op. Cit., p. 280, se–ala: "La oferta negocial, para desplegar los efectos jur’dicos que le son propios, debe poseer un contenido m’nimo necesario. En Derecho comœn se exige que la oferta contractual identifique de forma inequ’voca los rasgos b‡sicos del objeto sobre el que va a recaer el negocio, as’ como los elementos del mismo". [78] G—mez Calle: op. Cit., p. 12, se–ala al respecto: "Desde la perspectiva jur’dica, es usualmente admitido que el fundamento de estos deberes de informaci—n se halla en la buena fe, que ha de presidir la actuaci—n de las partes tambiŽn en la fase precontractual. La presencia de las exigencias de buena fe en esta fase ya se admiti— en Derecho romano, aunque, al parecer, con una virtualidad bastante restringida, para excluir s—lo los casos de dolo grave (enga–os), ya que el campo de los tratos precontractuales estaba presidido por ideas individualistas". Santos Mor—n: "Es una exigencia general en todo tipo de contrataci—n que se fundamenta en el principio de buena fe. Dicho principio genera obligaciones de comportarse lealmente tambiŽn en la fase previa a la celebraci—n del contrato (art. 7.1 C.c.; art. 1.258 C.c.). Con car‡cter general la buena fe obliga a los sujetos que entablan negociaciones a suministrar informaci—n sobre los hechos a que se refiere el contrato que van a celebrar con el fin de evitar el posible error en que pueda incurrir la otra parte contratante", Santos Mor—n, Mar’a JosŽ. 1999. "Informaci—n Precontractual, Forma y Prueba del Contrato", en Curso sobre Protecci—n Jur’dica de los Consumidores, Ed. Mc Graw Hill, Madrid, p. 143 . [79] "Los meros deberes de informaci—n constituyen una carga pre-contractual cuyo incumplimiento no genera, en principio, la nulidad del contrato, sino una mera responsabilidad por culpa in contrahendo"; Fern‡ndez-Albor. 2001. Op. Cit., p. 280. [80] Ru’z Mu–oz se–ala en tal sentido: "Desde el plano jur’dico, el arsenal defensivo tradicional - C—digo civil, C—digo de comercio y LEC- puesto a disposici—n de los consumidores se ha demostrado claramente insatisfactorio: autonom’a privada, ineficacia contractual, vicios ocultos, responsabilidad por culpa, tutela de la propiedad, libre competencia, proceso civil, etc", Ru’z Mu–oz, Miguel. 1999. "Introducci—n a la protecci—n jur’dica de los consumidores", en Curso sobre Protecci—n Jur’dica de los Consumidores, Ed. Mc Graw Hill, Madrid, p. 8. Pone tambiŽn de manifiesto la insuficiencia del Derecho cl‡sico para responder por s’ s—lo adecuadamente a los nuevos fen—menos de la contrataci—n Mart’nez de Aguirre y

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otros. 2000. Op. Cit., p. 374. [81] Mart’nez de Aguirre y otros. 2000: op. Cit., p. 311: "El sistema jur’dico codificado, fundado sobre los principios de igualdad entre los contratantes, y de libertad de regulaci—n de los propios intereses, no logra dar respuesta adecuada a estos problemas. En efecto la igualdad y libertad que contempla son puramente formales, y aparecen desmentidas en la pr‡ctica, por la escasa intervenci—n de la voluntad del consumidor en el establecimiento del contrato (en muchos casos se limita ha firmar un clausulado que no ha le’do, o no ha entendido), as’ como por el mayor poder que goza el profesional, que puede desembocar en un desequilibrio entre las los derechos y las obligaciones de las partes". G—mez Calle: op. Cit., p. 13, por su parte expresa: "Sin embargo, frecuentemente la igualdad entre los contratantes no es m‡s que una pura ficci—n. En materia de informaci—n, es obvio que cada uno de los negociantes conoce o tiene la posibilidad de conocer m‡s f‡cilmente que el otro aquellos datos que, afectando al contrato que se pretende celebrar en el futuro, le quedan m‡s pr—ximos, o, si se quiere, dentro de su ‡mbito de conocimiento y/o influencia. Esta desigualdad informativa ha ido aumentando con el paso del tiempo, a consecuencia de la mayor complejidad del tr‡fico jur’dico y econ—mico;". [82] En tal sentido Mart’nez de Aguirre y otros: op. Cit. p. 311. Por su parte Ballesteros Garrido se–ala: "La producci—n en masa tiene como consecuencia l—gica la contrataci—n tambiŽn en masa: no es posible dar salida a toda la producci—n negociando cada uno de los ’tems individualmente, al modo tradicional...", Ballesteros Garrido, JosŽ Antonio. 1999. Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonom’a de la voluntad. Barcelona: J. M. Bosch Editor, p. 25 . Gete-Alonso por su parte: "Este fen—meno de generalizaci—n y fungibilizaci—n a la hora de contratar se traduce en la contrataci—n en masa", Gete-Alonso, Mar’a del Carmen. 2000. "Teor’a General del Contrato", en Manual de Derecho Civil. II. Derecho de obligaciones. Responsabilidad civil. Teor’a general del contrato. Madrid: 3 Ed., Marcial Pons, p. 580 . Debemos aclarar que la contrataci—n en masa no es en s’ misma un fen—meno negativo, sino que por el contrario ha permitido una baja sustancial de los costes de comercializaci—n de los bienes y servicios permitiŽndose el acceso de tales productos y servicios a segmentos de la poblaci—n para los cuales antes se encontraban vedados. Sin embargo, en el plano estrictamente jur’dico, la introducci—n de tal fen—meno de negocios masificados ha dado origen a una serie de nuevas figuras jur’dicas, indispensables, por lo dem‡s, para que tal prodigio comercial haya podido producirse, nos referimos a los contratos de adhesi—n y a las condiciones generales de la contrataci—n herramientas que, sin lugar a dudas, deben ser valoradas como œtiles e indispensables, y que han permitido el nominada sociedad de consumo. Consecuentemente el fen—meno de la contrataci—n en masa ha supuesto la producci—n y comercializaci—n en masa, llegando en nuestros d’as a reconocerse la existencia de empresas internacionales que poseen un patrimonio superior, incluso, al de muchas naciones, lo que ha provocado que en los hechos no exista el plano te—rico de igualdad previsto en la teor’a cl‡sica de la contrataci—n, sino que muy por el contrario lo m‡s usual sea que los ciudadanos deban optar por contratar un bien o servicio con una gran empresa en las condiciones s—lo por ella establecidas, lo que ha limitado enormemente la libertad contractual, circunstancia que se encuentra

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agravada en el caso de productos o servicios ofrecidos por empresas en posici—n monop—lica u oligop—lica. En similar sentido Ballesteros Garrido: ob. Cit. p. 25 y Vattier Fuenzalida: op. Cit., p. 90, [83] Gete-Alonso: ob. Cit. p. 579, refiriŽndose a tales fen—menos se–ala: "De una parte en muchos contratos la fase previa de negociaci—n ha desaparecido; de otra, se tiende a una estandarizaci—n de todos los contratos a travŽs del establecimiento de reglas, pretendidamente generales, que alcancen a los que pertenecen a un mismo tipo de operaciones econ—micas, reglas que la parte fuerte econ—micamente (grandes empresas o grupos) utilizan a la hora de contratar por la agilidad que se logra con ello". Ru’z Mu–oz: ob. Cit. p. 8, por su parte, en un sentido similar expresa: "La realidad es que a lo largo de la segunda mitad del siglo XX se han ido produciendo una serie de fen—menos econ—mico-sociales que han supuestos importantes cambios en la estructura del mercado. As’ es el caso de la consolidaci—n de la gran empresa y del consumo de masas, por un lado, como hechos de aparici—n anterior, y los m‡s recientes de transformaci—n del sector de la distribuci—n comercial -integraci—n vertical y horizontal-, alejamiento del sujeto responsable del da–o, esto es, el fabricante, acentuado con la progresiva internacionalizaci—n de los mercados y, finalmente, la entrada en escena de diversas tŽcnicas empresariales que dificultan la capacidad de elecci—n del consumidor, caso de la diversificaci—n ÇartificiosaÈ de los productos. Pues bien, todos estos cambios han supuesto b‡sicamente una enorme expansi—n del mercado y un notable incremento de la complejidad del mismo. La consecuencia para el consumidor es que se ha visto desbordado en sus relaciones jur’dicas de aprovisionamiento domŽstico fundamentalmente por carencias informativas, hasta tal punto que se trastoca el mismo juego del mercado; y ello por la falta de un sujeto que arbitre de manera selectiva -libre- entre los diferentes oferentes, esto es, se cuestiona la denominada Çsoberan’a del consumidor. ...Todo esto ha propiciado que se venga hablando en los œltimos tiempos de la degradaci—n de la posici—n del consumidor, pero bien entendido que lo que se quiere poner de manifiesto es sencillamente la inadecuaci—n de los instrumentos jur’dicos puestos a su alcance ante el cambio de circunstancias. La reacci—n por parte de los Estados con econom’as m‡s desarrolladas se ha concretado en la puesta en pr‡ctica de la Pol’tica de protecci—n del consumidor, incluida por lo general en la cl‡usula del Estado ÇsocialÈ o del Çbienestar social". [84] Se–ala D’ez-Picazo, Luis. 1996. Op. Cit., p. 137, que los puntos m‡s destacados del nuevo Derecho de la Contrataci—n, son los siguientes: "1 ¡ Los derechos de los consumidores y usuarios pueden ser ejercitados por los propios interesados y por las asociaciones y organizaciones de consumidores...". 2 ¡ La Ley contiene una regulaci—n de las condiciones generales de la contrataci—n en los contratos de adhesi—n con los consumidores y usuarios, que establece una prohibici—n de las cl‡usulas que pueden considerarse abusivas con una expresa sanci—n de nulidad de las mismas y establece espec’ficas reglas de interpretaci—n de tales cl‡usulas. 3 ¡ La Ley regula lo que llama oferta, promoci—n y publicidad de los productos o servicios-, que debe, por supuesto, ser veraz y adem‡s ajustarse a la naturaleza, caracter’sticas y condiciones del producto o servicio... 4 ¡ La Ley establece, por œltimo, un sistema de responsabilidad objetiva por los da–os dimanantes de la utilizaci—n de los productos o servicios".

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[85] G—mez Calle: op. Cit. p. 15. [86] Las nuevas tecnolog’as de la informaci—n y, especialmente Internet, han posibilitado una dimensi—n de la contrataci—n en masa desconocida hasta hace pocos a–os. Ello gracias a que la oferta de productos y servicios de una empresa que posee una p‡gina Web, se encuentran disponibles para los usuarios que navegan por Internet en cualquier parte del mundo, dejando en franca obsolescencia las fronteras f’sicas y creando lo que se ha dado por denominar la aldea global. [87] En tal sentido se–ala Garc’a Rubio: "Resulta bastante frecuente que en la contrataci—n electr—nica, sobre todo a travŽs de redes abiertas como Internet, se empleen cl‡usulas predispuestas por una de las partes, redactadas por ella o por un tercero, que suelen ser incorporadas a una multiciplidad de contratos celebrados por el predisponente y el adquirente de los bienes y servicios de que se trate, quien puede ser o no consumidor", Garc’a Rubio, Mar’a Paz. 2001. "La absoluta invalidez del RD 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contrataci—n telef—nica y electr—nica con condiciones generales", en Comercio Electr—nico en Internet. Madrid: Ed. Marcial Pons, p. 326 . [88] A pesar de que usualmente se trata la contrataci—n electr—nica como una clase de contrataci—n siempre a distancia, se debe ser cauteloso, ya que la aparici—n y desarrollo de la firma electr—nica y, en el futuro, probablemente del documento pœblico electr—nico, podr‡ llevar a muchas personas a preferir el formato electr—nico para la contrataci—n, antes que los tradicionales. Por eso preferimos se–alar que la contrataci—n electr—nica, es por regla general,una clase de contrataci—n a distancia. [89] Cendoya MŽndez De Vigo, Juan Manuel. 2000. "La Protecci—n de los Consumidores", en Derecho de Internet. Contrataci—n Electr—nica y Firma Digital. Ed. Aranzadi, Pamplona, p. 137. [90] Destaca tal caracter’stica Mart’nez de Aguirre, Carlos, "Las Nuevas Coordenadas del Derecho de la Contrataci—n" en Actualidad Civil, 14/4, de 10 de abril de 1994, p. 252, junto a la esencializaci—n del consentimiento contractual. Barriuso Ru’z por su parte distingue en una l’nea similar como caracter’sticas propias de contrataci—n electr—nica; la desmaterializaci—n del documento electr—nico, la esencialidad de los mensajes, la incorporeidad de las relaciones y, la aparici—n de transferencias y flujos de datos electr—nicos, en la mayor’a de los casos con efectos transfronterizos, Barriuso Ru’z, Carlos. 1998. La Contrataci—n Electr—nica. Madrid: Ed. Dykinson, p. 77. [91] En un proceso de negociaci—n personalizado se obtiene una serie de informaci—n que no es necesario que se exprese en tŽrminos formales, como por ejemplo el domicilio ­al menos comercial- de los contratantes, entre mucha otra informaci—n que puede ser obtenida, la que depender‡ en cada caso de las condiciones particulares de cada proceso negocial. [92] "El deber de informaci—n del proveedor debe hallarse contractualizado a travŽs

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de las cl‡usulas oportunas del contrato electr—nico. Las cl‡usulas de informaci—n, han de reflejar la identidad y las caracter’sticas institucionales de la entidad (algo esencial en la contrataci—n por Internet con residentes en otros pa’ses), el objeto y efectos del contrato, los medios de pago admitidos y, por supuesto, los derechos y garant’as del cliente", Mateu De Ros. Op. Cit., p.50. [93] Rico Carrillo. Op. Cit., p. elec. [94] Rico Carrillo. Op. Cit., p. elec. [95] Mateu De Ros. Op. Cit., p. 48. [96] Fern‡ndez Fredes se–ala comentando el citado art’culo 12 de la Ley del Consumidor que: "da cabida a lo que la doctrina llama la integraci—n publicitaria del contrato , en cuya virtud las cl‡usulas contractuales deben entenderse complementadas por los anuncios y ofrecimientos publicitarios que indujeron al consumidor a contratar, debiendo el proveedor cumplir tanto con una como con los otros.", Fern‡ndez Fredes, Francisco. 2003. Manual de Derecho Chileno de Protecci—n al Consumidor. Santiago: Ed. Lexis Nexis, p. 20. [97] En dicho sentido Fern‡ndez-Albor. 2001. Op. Cit., p. 266, refiriŽndose a los contratos concluidos electr—nicamente se–ala: "El consentimiento se manifestar‡ por medios electr—nicos, pero consistir‡, al igual que en cualquier fen—meno contractual, en un concurso de la oferta y la aceptaci—n sobre la cosa y la causa del negocio (art. 1.262,I CC)". En la misma l’nea Paz-Ares y otros. 2001. Op. Cit., p. elec., quienes refiriŽndose a los contratos electr—nicos se–alan: "Por lo que respecta a la fuente de regulaci—n de la formaci—n de estos contratos, hay que estar a las reglas generales previstas en el C—digo Civil, o que en su caso resulten aplicables (por ejemplo, C—digo de Comercio; las reglas relativas a la ley de ventas a distancias prevista en la Ley de Ordenaci—n del Comercio Minorista; la Ley de CrŽdito al Consumo; etc.)".Rico Carrillo. Op. Cit., p. elec., por su parte expresa: "De acuerdo con los principios establecidos en el C—digo Civil, los contratos se forman cuando se presta el consentimiento de las partes, manifestado por el concurso de la oferta y la aceptaci—n". TambiŽn Sim— Sevilla. Op. Cit., p. 415: "El punto de partida no es en principio diferente del de nuestro C—digo Civil: el contrato resulta del concurso de una oferta y una aceptaci—n". [98] Rogel Vide, Op. Cit., p. elec., enumera una serie de problemas que considera reales, en lo relativo a la formaci—n del consentimiento electr—nico, distinguiŽndolos de otros que califica de aparentes, al respecto se–ala: "La determinaci—n del momento de perfecci—n del contrato es necesaria -en general- para resolver problemas como los siguientes: determinaci—n del l’mite temporal del poder para revocar la oferta -si a Žsta se le ha fijado plazo-, capacidad de los contratantes, especificaci—n de la norma aplicable en el caso de modificaciones legislativas, l’mite de la retroactividad del contrato sometido a condici—n suspensiva, riesgos de la cosa objeto del negocio, determinaci—n de precios que se establezcan en funci—n de los existentes determinadas jornadas en determinados mercados, posibilidad o no -en fin- de rescindir contratos celebrados en fraude de acreedores.// El problema del momento de

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perfecci—n puede plantearse en un mismo pa’s en el que haya diferencias horarias diferencias entre la Pen’nsula IbŽrica y las Islas Canarias o las Azores, valga por casoy, m‡s aœn, en la contrataci—n celebrada entre personas radicadas en pa’ses distintos, pues -al margen de la celeridad del medio de comunicaci—n empleado- la diferencia temporal entre las declaraciones de voluntad y su conocimiento por el destinatario de las mismas puede ser de horas e, incluso, de d’as.// La determinaci—n del momento de perfecci—n del contrato -de los contratos electr—nicos tambiŽn- gira en torno al cuando se entienda que ha tenido lugar el acuerdo de voluntades en que el contrato consiste", Rogel Vide, Carlos. 2001. Los Contratos Electr—nicos, sus Tipos y el Momento de su Perfecci—n. Publicaci—n electr—nica Derecho sobre Internet, http://derechosobreinternet.com . [99] D’ez-Picazo, Luis. 1995. "La Formaci—n del Contrato", en Anuario de Derecho Civil, Madrid, p. 6. [100] D’ez-Picazo al respecto expresa: "nada puede impedir (lejos de ello todo aconseja) que las normas del Convenio sean tenidas en cuenta para resolver los problemas de formaci—n del contrato mediante oferta y aceptaci—n, cualquiera que sea la naturaleza del contrato en cuesti—n", D’ez-Picazo, Luis. 1995. Op. Cit., p. 6. Como l—gica continuaci—n de los trabajos de unificaci—n del Derecho europeo de contratos hoy tambiŽn deben ser considerados en la comprensi—n del fen—meno en estudio, los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales, Unidroit -Instituto Internacional para la Unificaci—n del Derecho Privado-, Roma 1995, as’ como los Principios del Derecho Europeo de Contratos-, elaborados por la Comisi—n sobre Derecho contractual europeo (Commission on European Contract Law), y publicados bajo el t’tulo de; "Principios del Derecho europeo en materia de contratos, partes I y II" (Principles of European Contract Law Parts I and II, editado por Ole Lando y Hugh Beale titulado (Kluwer Law International, 2000). [101] Albaladejo la define como: "la propuesta de contrato que una persona hace a otra", Albaladejo, Manuel. 1997. Derecho Civil. Derecho de Obligaciones. La Obligaci—n y el Contrato en General. Barcelona: t. II, vol. 1¡, dŽcima edici—n, JosŽ Mar’a Bosch Editor, p. 384 . . Para D’ez-Picazo, Luis . 1996. Op. Cit., p. 283, la oferta es una: "declaraci—n de voluntad en la que el oferente manifiesta su intenci—n de alcanzar la formaci—n de un contrato y, adem‡s, establece los requisitos necesarios del contrato al que quiere llegar, de manera que Žste quedar‡ formado si recae la aceptaci—n; Ferri la entiende: "Como la declaraci—n de una parte dirigida a una persona determinada, a cuyo travŽs la primera manifiesta su voluntad de concluir un contrato", Ferri, Luigi. 2001. La Autonom’a Privada. Granada: Ed. Comares, p. 142; Flume expresa que: "La oferta es una declaraci—n de voluntad recepticia. Se dirige a la conclusi—n del contrato y a la reglamentaci—n jur’dica a establecer mediante Žl", Flume, Werner. Op. Cit., p. 744 . Galgano se–ala que: "La oferta puede definirse como la declaraci—n de una parte dirigida a una persona determinada, a cuyo travŽs la primera manifiesta su voluntad de concluir un contrato", Galgano. 2000. Op. Cit., p. 142; Gete-Alonso: op. Cit., p. 571, explica que la oferta: "es aquella declaraci—n de voluntad unilateral, recepticia, mediante la que se propone la celebraci—n de un determinado contrato a otra persona". Lalaguna la entiende en cuanto acto jur’dico como: "una declaraci—n de

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voluntad destinada a formar con la concorde declaraci—n de voluntad del destinatario el contrato cuya celebraci—n se propone", Lalaguna Dom’nguez, Enrique. 1993. Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2 Ed., p. 120 . Mart’nez de Aguirre y otros. 2000. Op. Cit. p. 362, siguiendo a Luna Serrano la conciben como: "una declaraci—n de voluntad dirigida a un eventual cocontratante, o al pœblico en general, encaminada a lograr el establecimiento del acuerdo contractual". Para Enneccerus y Nipperdey, la oferta es: "una proposici—n unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato", Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p. 253; Puig Brutau, se–ala que: "La oferta es la proposici—n que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato", Puig Brutau. Op. Cit., p. 215 . Von Thur, expresa que: "La oferta es la declaraci—n de voluntad recepticia por medio de la cual una persona propone a otra la celebraci—n de un contrato, en tŽrminos tales, que para que Žste quede cerrado basta con que el destinatario de la oferta la acepte", Von Thur, A. . Op. Cit., p. 134. [102] Seguimos en esta parte a Mart’nez Gallego, Eva Mar’a. 2000. La Formaci—n del Contrato a travŽs de la Oferta y la Aceptaci—n. Madrid: Ed. Marcial Pons, p. 38 y siguientes. En un sentido similar Lalaguna Dom’nguez, op. Cit., p. 121, se–ala que la oferta debe ser inequ’voca, completa y vigente al momento de la aceptaci—n. GeteAlonso: op. Cit., p. 571, por su parte se–ala que debe ser completa, presentada por el propio oferente como su voluntad seria, dirigida y dada a conocer al eventual aceptante y, debe cumplir, en su caso, el requisito de forma, recordando que en principio Žsta es libre. Al respecto y evidenciando la superioridad de la legislaci—n internacional sobre la materia, la Convenci—n de Viena sobre compraventa Internacional de mercader’as prescribe en su art’culo 14.2 que: "Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas ser‡ considerada como una simple invitaci—n a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario", realizando en tŽrminos formales la exigencia destinada a la clara determinaci—n del car‡cter de oferta de contrato que la declaraci—n de voluntad debe contener consider‡ndola, en caso contrario, como; "una simple invitaci—n a hacer ofertas". [103] En tal sentido Mart’nez de Aguirre y otros. 2000. Op. Cit., p. 362, Mart’nez Gallego. Op. Cit., p. 38, Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p. 254, Puig Brutau. Op. Cit., p. 216; Rico Carrillo. Op. Cit. p. elec. [104] D’ez-Picazo, Luis. 1996. Op. Cit., p. 284: "Por esto, no son oferta las propuestas que se hagan con reservas o salvo confirmaci—n, ni tampoco las respuestas a solicitudes que se mantienen en un campo puramente informativo. Tampoco hay oferta si, segœn la voluntad de las partes, el contrato s—lo quedar‡ formado cuando ambas partes suscriban un documento pœblico o privado". [105] D’ez-Picazo comentando el citado art’culo se–ala: "Quedar obligado, segœn los tŽrminos probablemente m‡s precisos, significa quedar vinculado y contractualmente vinculado. Lo decisivo es que segœn la voluntad del oferente ya s—lo tiene que haber aceptaci—n sin que con posterioridad tenga que aparecer ninguna otra declaraci—n de voluntad. Es el oferente quien quiere el contrato a partir simplemente de la realizaci—n

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o la efectividad de la aceptaci—n", D’ez-Picazo, Luis. 1998. "La Formaci—n del Contrato, en La Compraventa Internacional de Mercader’as". Comentario de la Convenci—n de Viena. Madrid: Civitas Ediciones, p. 164 . [106] D’ez-Picazo, Luis. Roca, Encarnaci—n. Morales, Antonio. 2002. Los Principios del Derecho Europeo de Contratos. Madrid: Civitas Ediciones, p. 178. [107] En tal sentido Albaladejo se–ala que: "se requiere,... el tener conciencia de que Žste (el negocio jur’dico) tiene valor declaratorio, es decir, conciencia de que exterioriza una voluntad (negocial) (quien hace voluntariamente un signo que en el tr‡fico significa aceptaci—n de una oferta, pero ignora tal significaci—n, no manifiesta aceptar Žsta)... El comportamiento en que la declaraci—n consiste, supone, en resumen, una doble dosis de voluntad: voluntad como contenido del comportamiento (declaraci—n de voluntad) y voluntad como causa del comportamiento (voluntad de declarar). O sea, el querer que se declara y el querer declararlo", Albaladejo, Manuel. 2001. Op. Cit., p. 588. En una l’nea similar Lalaguna Dom’nguez. Op. Cit. p. 121, Mart’nez de Aguirre y otros. 2000. Op. Cit. p. 362, Rico Carrillo. Op. Cit. p. elec. [108] En tal sentido Albaladejo, Manuel. 1997. op. Cit. p. 387, Flume, Werner. op. Cit. p. 744, Lalaguna Dom’nguez. op. Cit. p. 122, 46, Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p. 253; Puig Brutau. Op. Cit., p. 216; Rico Carrillo. Op. Cit., p. elec. [109] En el criterio utilizado por el art’culo 14 de la Convenci—n de Viena sobre compraventa Internacional la oferta debe contener al menos la menci—n de las mercader’as y; "expresa o t‡citamente, se–ala la cantidad y el precio o prevŽ un medio para determinarlos". Comentando tal disposici—n D’ez-Picazo, Luis. 1998. Op. Cit., p. 166, se–ala: "En aras de la efectividad de los contratos, la Convenci—n en el art’culo 14, sustituye el requisito tradicional del car‡cter completo por el de una suficiente precisi—n, lo que parece querer decir que en la oferta deben encontrarse, por lo menos, como contenido m’nimo, los elementos esenciales del contrato en cuesti—n, que como es un contrato de compraventa son la causa y el precio" . [110] Principios del Derecho Europeo de Contratos. [111] En el mismo sentido Flume, Werner. Op. Cit., p. 744; Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p. 256; Puig Brutau. Op. Cit., p. 216. Mart’nez Gallego. Op. Cit., p. 51, reafirmando el mismo principio general, se–alando como un caso de excepci—n a tal regla la que se produce en aquellos contratos celebrados entre un empresario y un consumidor fuera del establecimiento mercantil o en la vivienda del consumidor, en los que por disposici—n de la Ley 26/1991 requieren, para que la oferta sea v‡lida, que Žsta se haga por escrito, en doble ejemplar y que se acompa–e con un documento que permita ejercitar al consumidor la facultad de revocar la oferta. [112] Albaladejo. 1997. Op. Cit., p. 387. [113] Recordemos que lo que caracteriza a una declaraci—n de voluntad recepticia es la circunstancia de haber sido emitidas con la finalidad de llegar a un destinatario, las

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cuales para ser plenamente eficaces exigen, a diferencia de las declaraciones no recepticias, que lleguen a conocimiento del destinatario de la misma. Por tal motivo si por cualquier causa la oferta no llega a conocimiento del destinatario, m‡s que una revocaci—n de la oferta, se habr‡ producido un supuesto de interrupci—n del proceso formativo, segœn se–ala Mart’nez Gallego. Op. Cit., p. 35, citando a Moreno Quesada. [114] Segœn Puig Brutau. Op. Cit., p. 224, la oferta puede terminar adem‡s de por la aceptaci—n: "a) Si el destinatario de la oferta la rechaza expresamente. b) Si transcurre el plazo o se cumple la condici—n que la misma oferta se–al— como l’mite de su eficacia. c) Cuando fallece una persona o se destruye una cosa que se consideraron esenciales para el cumplimiento del contrato. d) Por la subsiguiente prohibici—n legal de celebrar el contrato. e) En el caso de que el autor de la oferta pueda revocarla. f) Por el fallecimiento del mismo oferente o por su incapacidad sobrevenida, que le impida celebrar el contrato propuesto". Tratan tambiŽn las causales de terminaci—n de la oferta Albaladejo, Manuel. 1997. Op. Cit., p. 388, Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p. 258 y siguientes, Lalaguna Dom’nguez. Op. Cit., p. 123 y siguientes, Mart’nez de Aguirre y otros. 2000. Op. Cit. p. 364. [115] Moreno Navarrete. Op. Cit. p. 36. [116] En tal sentido Moreno Navarrete. Op. Cit., p. 36, afirma: "La proposici—n por medios electr—nicos y la forma electr—nica de celebraci—n del contrato van inexcusablemente unidos. Pues si s—lo apareciese la oferta electr—nica (por ejemplo, anuncio televisivo de un coche con caracter’sticas y precio), pero el contrato se ha de concluir en la forma escrita (por ejemplo, en el concesionario oficial), el negocio no es electr—nico.// No ocurre lo mismo al contrario, la celebraci—n o forma electr—nica es suficiente para que el contrato sea electr—nico aunque no exista oferta electr—nica. As’, la llamada telef—nica para comprar un art’culo visto en cat‡logo formato papel". [117] Al respecto Rico Carrillo. Op. Cit., p. elec., se–ala: "Sobre la determinaci—n de la naturaleza jur’dica de las ofertas transmitidas a travŽs de Internet, la doctrina no es pac’fica, algunos consideran que no se trata de una verdadera oferta sino de un anuncio constitutivo de una -invitaci—n a ofrecer-), como tradicionalmente han sido consideradas las ofertas al pœblico, mientras que otro sector las considera verdaderas ofertas. En los casos del correo electr—nico, la situaci—n sobre la consideraci—n de la oferta toma otro matiz en el entendido que las ofertas formuladas a travŽs de este medio bien pueden ser dirigidas al pœblico, bien a una persona espec’fica o bien a un grupo de personas determinadas. No obstante estos matices y aœn en los casos de las ofertas contenidas en las p‡ginas Web, coincidimos con el sector de la doctrina que opina que para considerar una oferta como valida en tŽrminos jur’dicos basta que se cumplan los requisitos legales) tanto aquŽllos de car‡cter general como los exigidos para cada tipolog’a contractual, en consecuencia, cuando todos los requisitos se cumplan una oferta publicada en una p‡gina Web, o transmitida por correo electr—nico -o aœn utilizando otro medio de comunicaci—n electr—nica- debe considerarse como tal desde el punto de vista jur’dico y obliga por tanto al oferente en los tŽrminos en ella contenidos". Por su parte Mateu De Ros. Op. Cit., p. 55, considera que: "En principio, la oferta comercial de un proveedor de Internet, o momento de generaci—n potencial del

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proceso contractual, no constituye una declaraci—n unilateral de voluntad negocial, ni siquiera en la modalidad de declaraci—n de la voluntad no recepticia (es decir no dirigida a persona determinada). De la misma no debe derivarse ninguna consecuencia jur’dica para el ofertante o proveedor, por v’a de vinculaci—n contractual o de responsabilidad por no revocaci—n ni, creemos, de responsabilidad extracontractual por revocaci—n (-culpa in contrahendo-)". En un sentido similar PazAres y otros. 2001. Op. Cit., p. elec., manifiestan: "Como regla general, podemos entender que la oferta de productos y servicios en una homepage no constituye propiamente una oferta contractual, sino una simple invitatio ad offerendum, que es la t’pica de la publicidad, y que como tal, no es vinculante (con las particularidades que en materia de consumo presenta el)". Al respecto Sanz Viola. Op. Cit., p. 650, sostiene: "Al observar las diferentes p‡ginas de la Red se comprueba la existencia en la pr‡ctica de modalidades muy diversas, desde la p‡gina, verdadera tienda virtual que contiene una comunicaci—n comercial que reœne todos los requisitos de la oferta contractual, hasta la que se limita a la simple invitaci—n al pœblico a hacer ofertas... Ante esta variedad de pr‡cticas comerciales es preciso, por una parte, determinar con claridad el contenido de la comunicaci—n comercial precisando si estamos ante una verdadera oferta y, por otra, la forma de exteriorizar la aceptaci—n, dadas la peculiaridades de este medio de comunicaci—n". [118] Ferrari. Op. Cit., p. 143. [119] Es necesario el proceso deductivo realizado por la doctrina para llegar a tal conclusi—n dado lo escueto de las disposiciones del C—digo civil que se refieren a la materia. Para que pueda entenderse que la sola exhibici—n de un producto con indicaci—n del precio constituye oferta contractual debe establecerlo as’ la Ley en tŽrminos expl’citos, como sucede en el caso de Francia y Suiza, de lo contrario se deben exigir todos los requisitos que doctrina y jurisprudencia, como exigencias de l—gica jur’dica, han sistematizado como necesarios para la existencia y validez de la voluntad negocial. [120] En tal sentido Albaladejo. 2001. Op. Cit., p. 588, Mart’nez de Aguirre y otros. 2000. Op. Cit., p. 362, Mart’nez Gallego. Op. Cit., p. 38, Enneccerus y Nipperdey. Op. Cit., p. 254, Puig Brutau. Op. Cit., p. 216, Rico Carrillo. Op. Cit., p. elec. [121] El nacimiento de obligaciones contractuales se explica por la expresi—n de una voluntad capaz de generar tales obligaciones y, en ningœn caso, tales obligaciones pueden surgir en virtud una interpretaci—n que no respete la genuina voluntad del declarante. [122] Para que la oferta electr—nica sea vinculante, segœn Mateu De Ros. Op. Cit., p. 55: "es necesario que la misma contenga un precio, un plazo (o que se declare a si misma indefinida) y los dem‡s elementos esenciales del contrato". Afirmaci—n que respalda el art’culo 14 de la Convenci—n de Viena de 14 de abril de 1980 sobre los contratos de compraventas internacionales de mercader’as al prescribir que; "la propuesta de celebrar un contrato, dirigida a una o varias personas determinadas, constituir‡ oferta si es suficientemente precisa...".

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[123] Mateu De Ros. Op. Cit., p. 53, al respecto afirma: "Ahora bien, en ningœn caso, las advertencias legales o los "disclaimers", por importantes que sean, pueden suplir el contenido del contrato "on line". Si el negocio jur’dico est‡ huŽrfano de reglamentaci—n contractual expresa y unitaria, su validez puede ser discutida y su interpretaci—n dar pie a conflictos de dif’cil resoluci—n". [124] Art’culo 28.- Comete infracci—n a las disposiciones de esta ley el que, a sabiendas o debiendo saberlo y a travŽs de cualquier tipo de mensaje publicitario induce a error o enga–o respecto de: a) Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren; b) La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma expl’cita por el anunciante; c) Las caracter’sticas relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de informaci—n comercial; d) El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crŽdito en su caso, en conformidad a la normas vigentes; e) Las condiciones en que opera la garant’a, y f) Su condici—n de no producir da–o al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable. [125] Continœa el mismo art’culo se–alado que el juez, en caso de reincidencia, podr‡ elevar las multas al doble. Se considerar‡ reincidente al proveedor que sea sancionado por infracciones a esta ley dos veces o m‡s dentro del mismo a–o calendario. Para la aplicaci—n de las multas el Tribunal tendr‡ especialmente en cuenta la cuant’a de lo disputado y las facultades econ—micas del infractor. El art’culo 31, por su parte, se–ala que en las denuncias que se formulen por publicidad falsa, el tribunal de oficio o a petici—n de parte, podr‡ disponer la suspensi—n de las emisiones publicitarias cuando la gravedad de los hechos y los antecedentes acompa–ados lo ameriten. Podr‡, asimismo, exigir al anunciante que, a su propia costa, realice la publicidad correctiva que resulte apropiada para enmendar errores o falsedades. [126] Como ya se ha dicho en el ‡mbito nacional tambiŽn Fern‡ndez Fredes lo denomina de igual modo. Fern‡ndez Fredes. Op. Cit., p. 20. [127] Al respecto D’ez-Picazo . 1996. Op. Cit., p. 362, explicando el alcance general de la exigencia de buena fe en materia contractual se–ala: "La buena fe aludida en el art. 1.258 CC es un est‡ndar jur’dico. Es un modelo de conducta social o la conducta que la conciencia social exige como necesaria en virtud de un imperativo Žtico dado. La buena fe es una fuente de creaci—n de especiales deberes de conducta exigibles entre las partes contratantes, de acuerdo con el tipo de contrato y con la finalidad perseguida a travŽs de Žl por las propias partes. As’, se ha se–alado que el cedente o vendedor de una empresa o establecimiento mercantil tiene en virtud de la buena fe, aunque nada se haya establecido expresamente en el contrato, la obligaci—n de no hacer concurrencia al cesionario durante un cierto tiempo". [128] Relativa a la aproximaci—n de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco, adoptadas en el marco del mercado interior.

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[129] Puede verse el proyecto en www.agendadigital.cl. [130] Seguimos en esta parte Fern‡ndez Fredes. 2003. Op. Cit., p. 51. [131] Lo que no obsta, segœn hemos visto, que una vez realizada estŽ sujeta a ciertas restricciones que buscan la protecci—n del consumidor. [132] Considerando vigŽsimo segundo de la Directiva. [133] As’ el Considerando vigŽsimo noveno se–ala: "En interŽs de los consumidores y en beneficio de la lealtad de las transacciones, las comunicaciones comerciales ­incluidas las rebajas, ofertas y concursos o juegos promocionales- deben respetar algunas obligaciones en cuanto a su transparencia". Dichas obligaciones se encuentran formuladas en la secci—n 2 de la Directiva, art’culos 6 y 7. [134] N¡ 2 del art’culo 5.

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