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FUNCION SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO I.

INTRODUCCIÓN Hay un una vetusta frase que grafica perfectamente este trabajo y que me ha motivado a realizarlo, y es que en la búsqueda de la información para redactar este ensayo encontré una frase en el libro de Tambini 1 que decía “no llores ante un juez lo que no supiste asegurar ante un notario”. Pues bien nuestro ensayo trata sobre la función social y preventiva del notario. En cuanto a la función social que el notario realiza día a día, también ejerce una función preventiva, puesto que su labor si bien es cierto es publica de ejercicio privado y por ende no es considerado un funcionario público, su intervención en el mundo de los negocios hace que la gente tenga confianza de que lo que celebra esta amparado por el derecho y que esa función social que el notario realizo está acompañada de una función preventiva El Notario es un

profesional del derecho, titular de una función pública,

nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios. La función notarial es una función pública, por lo que el Notario tiene la autoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial e independiente, sin estar situada jerárquicamente entre los funcionarios del Estado. La función notarial se extiende a todas las actividades jurídicas no contenciosas y por excepción a algunas contenciosas (tal como hemos visto 1 TAMBINI AVILA, Mónica. Manual de Derecho Notarial.Ed. Nomos y Thesis 2006. 1

FUNCION SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO el algunas clases), confiere al usuario seguridad jurídica, evita posibles litigios (consecuencia de la función preventiva que el notario realiza)

y

conflictos, que puede resolver por medio del ejercicio de la mediación jurídica y es un instrumento indispensable para la administración de una buena justicia

II.

FUNCIÓN SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO Para un mejor estudio y estrategia de nuestro ensayo es que analizaremos el tema por separado, así comenzaremos a desarrollar primero la función social del notario y luego la función preventiva. II.1.

Función social del notario

La función notarial es una función pública de ejercicio privado, controlada y reglamentada por tratarse de una función social 2. En todo caso, la función notarial se efectúa a instancia de parte y, pese a ejercerse al servicio de intereses privados, respetará siempre el interés público. El notario aporta desde siempre confianza y seguridad a las relaciones jurídicas, algo que es clave para el desarrollo económico y hasta para el mismo funcionamiento democrático de la sociedad. Ejercen una función pública y prestan un servicio público que facilitan el libre ejercicio de los derechos de las personas. La función notarial es cada vez más una función social. El ciudadano debe percibir que los notarios asesoran e informan, que 2 Adriana Abella. Derecho Notarial. Derecho documental- responsabilidad notarial. Págs. 24-25 2

FUNCION SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO nos protegen evitando así los engaños y estafas, y que nos garantizan que los actos y negocios jurídicos que celebramos son válidos y no podrán ser anulados3. El Notariado, como toda institución humana, solo puede justificar su existencia en función de la utilidad social que genera. 4. Su profesión no existe para sí misma, responde a unas necesidades económicas, políticas o jurídicas, es decir, a unas necesidades sociales, que han ido evolucionando a medida que lo ha hecho la propia sociedad, pero siempre girando en torno a la idea de la seguridad5

El Notariado surge como una realidad histórica producida en la misma sociedad. Es decir: no existe una norma creadora del Notariado, sino una actividad social ante necesidades reales, que llego con el tiempo a ser la actividad notarial El notario ha sido fruto espontáneo de la convivencia social, ha nacido biológicamente de la misma realidad social y de sus necesidades, el Notariado es una creación social, no una creación surgida del Legislador, el notario, es una creación biológica de la realidad; la Ley lo ha reconocido, más que creado. 3 CARLES OLLÉ Joan., Decano Colegio Notarial de Catalunya: Aún podemos arreglarlo. Es un error unificar el registro civil con el registro mercantil y de la propiedad” MADRID. 2014 4 http://blogs.elconfidencial.com/espana/tribuna/2014-03-08/la-funcionsocial-del-notario-la-seguridad-juridica_98751/ 5 Ernesto Tarregon Albella La función social del notario: la seguridad jurídica. 3

FUNCION SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO En el marco de su función social, el notariado asume la defensa de los derechos fundamentales6. El notariado está en permanente contacto con la sociedad, conoce sus necesidades y sus reclamos; no es visto por la comunidad solo por su función autenticadora, sino también como un profesional del derecho que asesora, aconseja, asiste e informa, (aunque esto pueda enmarcarse también en la dimensión pública de su función), con prescindencia de que exista un requerimiento documental determinado. Ejerce esta función en temas relacionados con la familia, la propiedad, la empresa; su rol es en muchos casos el de “consejero” familiar o asesor empresarial. En esos ámbitos es partícipe de los cambios sociales, necesidades y costumbres, que debe atender y receptar, adecuando la normativa a los casos concretos. Esta es la función social que diariamente se ejerce en las notarías “Frente a una sociedad que clama por lograr una convivencia más solidaria y fraterna en la cual puedan reinsertarse numerosos sectores que han quedado excluidos, el notariado debe centrar su accionar en crear mecanismos que contribuyan a fomentar la equidad y la paz” 7

6 CONSEJO FEDERAL DEL NOTARIADO ARGENTINO III Asamblea Ordinaria 2010 La Función Social Del Notariado Y La Defensa De Los Derechos Fundamentales 7 El papel del notario en el tercer milenio, XXXII Jornada bonaerense , Bahia Blanca, 1999 4

FUNCION SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO La misión del notario es arraigarse cada vez más profundamente en el medio social con el que vive, tanto en la ciudad urbana así como en los pueblos rurales. El sector más humilde, tanto rural como urbano, en un sentido global y no sólo económico, encuentra en el notario si está cerca de él, a su defensor natural frente a la complejidad de una ley que no conoce con el agravante de que su ignorancia no lo libera de su cumplimiento. Es por ello que la función social del notario no solo debe estar involucrado con el hombre de la ciudad, sino también con la gente del campo, si bien es cierto que la economía se desarrolla a gran escala en el ámbito de las ciudades debido a las grandes inversiones que realizan las empresas sean nacionales o extranjeras, esto no es excusa para que a los pueblos más alejados se les prive de con un notario, es por ello que me parece muy atinado que provincias como Otuzco, Huamachuco cuenten con un notario II.2.

Función preventiva del notario

Esta función la desarrolla el Notario, cuando previene problemas, cuando se adelanta a ellos, cuando previene cualquier posible dificultad que pueda sobrevenir, debe evitar el conflicto posterior. Siempre se contrata de buena fe, esperando que todo salga tal como se planteó, pero si se da un incumplimiento de una de las partes, debe prevenirse qué sucederá en tal situación La actividad del notario inicia desde el momento en que la persona que requiere los servicios notariales entra en contacto con el Fedatario; en 5

FUNCION SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO infinidad de ocasiones esa persona narra a su manera que quiere realizar un acto jurídico, sin precisar qué clase de acto desea notarizar; es el notario, quien con la calidad de asesor, va moldeando paso a paso la voluntad que se le está expresando, para, finalmente encuadrarla en alguna de las figuras preexistentes en el mundo jurídico. Para llegar a determinar la clase de acto que debe ejecutarse, el notario cuenta con conocimientos amplios definidos y concretos que necesita encontrarles coincidencia con lo expresado por quien ha acudido a su despacho, examina los elementos de existencia del acto y examina los elementos de validez del mismo, para a continuación crear un instrumento que sea eficaz y surta los efectos deseados por el consultante. Si los conocimientos del notario son adecuados al momento en que resuelve la consulta, creará un instrumento eficaz y con fuerza que le otorga la ley; si por el contrario, el notario no se encuentra actualizado en sus conocimientos y por ignorancia omite algún requisito que ha cambiado por disposición legal, puede ocasionar con el instrumento creado, un verdadero documento ineficaz que puede dar al traste con las aspiraciones del consultante y en un momento dado, lo puede conducir hacia un litigio, que es precisamente lo que trata de evitarse con la intervención notarial 8. La actividad del notario, dentro de su función preventiva, fortalece la seguridad

8 CARVAJO ARELLANO Clemente La Función Notarial Preventiva De Litigios: El Consejo, La Mediación Y El Arbitraje Notarial Como Uno De Sus Instrumentos. México 2013. 6

FUNCION SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO y la certeza jurídicas, las cuales, sin duda alguna, debe ejercer con un profundo contenido ético9. Se considera que la función notarial, es nítidamente preventiva de litigio. Su intervención tiene lugar con anterioridad al conflicto, ya que mediante la adecuada instrumentación de los actos jurídicos y contratos, evita a las partes que se generen posteriores discrepancias. Por ende la intervención notarial brinda el ahorro -en disgustos y costos- de la instancia judicial. Se considera que el coste de la intervención notarial es muy inferior a los costos sociales y económicos que se generan cuando se prescinde de su intervención. Por ello, la actuación notarial da certeza a las reclamaciones judiciales10. Dentro de su función preventiva se considera que por su capacitación jurídica

y

por

su

formación

litigiosa,

el

notario

puede

cumplir

adecuadamente la función de mediador. En general, en la mayoría de los casos, los Poderes Judiciales se han mostrado ineficientes y desbordados por el exceso de demandas judiciales. Además los jueces deben resolver dentro del marco del sistema legal de formas rígidas; en cambio el mediador puede incorporar otros métodos para brindar una justa solución al conflicto. El notario, también puede actuar en una primera instancia, como conciliador.

9 http://www.notariadomexicano.org.mx/eventos/doctos/etica_deontologia_not arial.pdf 10 IX JORNADA NOTARIAL IBEROAMERICANA Lima, 18 de octubre de 2000 7

FUNCION SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO En la Comunidad Europea por ejemplo se considera que La función del notario es preventiva en contraposición a la del juez, porque facilita, abrevia o reduce el riesgo de litigios; proporciona seguridad jurídica a los ciudadanos y por tanto, protege los derechos de los usuarios del derecho11” En la medida en que el notario desarrolla la actividad derivada del cumplimiento de los distintos aspectos, en cuanto informa, asesora, asiste, aconseja y conforma el negocio, supone en numerosas ocasiones la conciliación de intereses inicialmente contrapuestos, el acercamiento de posiciones entre los otorgantes, y el hallazgo de un punto de equilibrio y en común entre sus respectivos intereses. Por tanto, esa conciliación de intereses que hace el notario al ejercer su función, es una de las más claras manifestaciones de la función destinada a sostener la seguridad jurídica preventiva por la cual se evitan eventuales conflictos que pudieran derivar en la necesidad de desencadenar la actividad judicial.

De ahí que la función notarial se desenvuelve por petición o solicitud de los particulares, siendo éste un sector del derecho reservado para actuar con el consentimiento o voluntad de los sujetos protagonistas. En atención a dicha petición, el notario no actúa de manera automática, sino que por el contrario, analiza el planteamiento y resuelve o decide la forma idónea que debe aplicarse a fin de conformar la voluntad expuesta, produciéndose con ello una relación jurídica única y directa entre los otorgantes, la cual es de 11 Revista Notarial. El notario y su función. Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea , en su sesión de 23 de marzo de 1990 con el voto unánime de los presidentes de los Notariados de Alemania, Bélgica, España, Francia, Grecia, Holanda, Italia y Luxemburgo. Pág. 3. 8

FUNCION SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO derecho-contractual, que se traduce en la prestación de un servicio técnico profesional a cuenta de honorarios, con la garantía de su validez y eficacia por la intervención que el notario realiza.

Por tanto la función notarial cumple una particular función, como es la de prevenir

conflictos

interpartes,

ello

motivado

por

dos

razones

fundamentales:

Porque por ejemplo, el tráfico de bienes inmuebles ha dado un paso hacia una mayor protección como bienes de consumo, donde debido a la masificación de la construcción de viviendas, requiere de una mayor participación del notario en cuanto a los trámites que aquella requiere 12.

Además la función asesora del notario reviste importancia no sólo cuando se busca la contratación bajo la forma de instrumento público, sino en todo tipo de contratos bajo forma privada.

En ambos casos, lo que se genera con ello es un modelo de seguridad que el notario debe implementar para hacer frente a las necesidades que le son propias a una nueva era, por lo que debe adecuar su función al signo de los tiempos13.

12Tal situación se sostiene a partir de que en la mayoría de los casos los inmuebles en los cuales se construyen no se encuentran legalizados, y requieren de la intervención del notario para ello, ya sea que se tengan que otorgar diligencias de remedición o reunión de inmuebles, titulaciones, entre otras. 9

FUNCION SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO

III.

CONCLUSIONES.  La función social que el notario desarrolla es clave para el desarrollo económico del país puesto que con su intervención reviste a los actos jurídicos que la gente celebra, de confianza y seguridad.  La función social que el notario desarrolla responde a necesidades económicas, políticas y jurídicas que surgen de la sociedad misma en su proceso de integración.  La función social que el notario ejerce permite estar más cerca de la gente y así conocer su realidad social y por ende sus necesidades y costumbres  La función preventiva permite que el notario se adelante al conflicto y en lo posible evitar que este suceda,

es decir prevenir posibles

controversias que puedan surgir en el futuro  Es importante que, en su labor preventiva que el notario realiza, este bien actualizado, puesto que de lo contrario podría cometer actos de imprudencia y por ende perjudicar las relaciones jurídicas.

13 Universidad De El Salvador Facultad De Jurisprudencia Y Ciencias Sociales Escuela De Ciencias Juridicas Seminario De Graduación En Ciencias Jurídicas 2010 10

FUNCION SOCIAL Y PREVENTIVA DEL NOTARIO  Algunos autores consideran que el notario, en el ejercicio de su función

preventiva cumple la labor de mediador o conciliador ya que a diferencia de los jueces quienes deben resolver los conflictos en base a normas rígidas, el notario puede incorporar métodos flexibles para llegar a una solución justa del conflicto

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