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El mismo Leibniz llegó'a realizar>algunos erisayos en la labor de extraer el derecho' natural' del', derecho romano histórico..' As!,' p. ej., él introdujo las nociones' de sujeto y objeto del derecho (subjectum ;uris-objectum furia) ~ I amén' del concepto' de" causa (causa furis 1 en general,o- modos de adquirir derechos: y obligaciones); en" su .opinión, esta nueva división debía reemplazar' a la tradicional" tricotomla gayano-justinianea de "personae, res y actiones 153•· . : •. ,¡".,";; ...... ..

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.' l . : pars 2, párrs. 15-20, en Siimtlic1¡e Schrilten und Briete (ed. Akad.Derlin, Darmsladt,.1930), VI, l. 154 GRUA, lA fustice 1IUmalne selon Leibniz (ParíS, 1956), 235-243.'

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XXVI

LA CODIFICACI6N

b) También Gracia, como antes se recordó, había utilizado un método de inspiración matemática m para presentar sus trabajos jurídicos. Pero corresponde a Leibniz la primada en la' teorización de este, elemento. Leibniz era de profesión jurista, pero, al igual que muchos hombres de su época, entre ~tras cosas, era' también matemático. Se comprende entonces que él viera en las matemáticas el ideal de sistema 156. El punto de partida de Leibniz es la certeza del derecho; para lograrla, se hace necesario analizar los conceptos jurídicos hasta llegar a s~ configuraCióri primordial expresada en' una proposición (definición) de forma lógica (sujeto, cópula, predicado); a p~rti~ 'de ~sta~ proposiciones primigenias se van extrayendo los nuevos' conceptos mediante l~ combinación de los ,'diversos sujetos y p'redicados '(arte combinatoria), y el 'conjunto de '~stas proposiCiones forma proÍ?ia~ mente el sistema. A través de este método, Leibniz cree estar en condiciones de afirmar que ningún caso queda sin solución, pues ésta sietripie es factible por medio de las posibilidades comb~natorias del sistema. " , , , ": " : .. ' ,

, 'Leibniz, en consecuencia, 'no sólo es el primer teÓrico del sistema matemático aplicado al derecho sino que, al mismo tiempO; el pl-imer teórico de '10 que, con terminología no alejada del 'mismo Leibniz, podemos llamar lógica jurídica y lógica dé las normas. :,"

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Sin 'embargo,' Leibniz no llegó' 'a esc~ib~ grandes tratádos' de' d~~echo sistemático comparables a los de Pruendorf o Wolff. Por ello le' consideramos más un teorizador que, un ,constructor. de sistemas" sin perjuicio de que. en las mismas. obras en que, expone sus ideas hace aplicación mo, . . ' '."

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Supra ~~ 4 b). . '. .'" , ' , Sobre los ideales sistemáUcos de Leibniz: en general, SOLARI, Metafísica e dírUto In' Leibniz, ahora, en ~tudl stoncl di filosofía del dírltto (Torino s. d. ), ~79-206;esp. 182-)87; ORESTANO, 84-85; VIEllWEC, T6plca y furisprudenc/a (trad. Diez Picazo, Madrid, 1964), 105-108; ASCARELLI, llobbes et Leibniz et la dogmatlque ,furidíque, Estudio Introductivo a su 'edici6n de Hobbes, A. Dialogue between a Phílosopher and a Student of the Camman LateS of England, y de Leibniz, diversos ensayos (trad. Ducouloux-Favard, Paris, 1966), 34-69; LosANo (n. 22), 58-82; VILLEY, Les fonda/eura (n.83), 99-101: FASSO, Stvria. (n. 83) 2,235-237; VON STEPIIANITZ (n .. 95),72-81; TARELLO, 110-123. En especial: GRUA, ]ustice (n. 154), 265-289; ACETI, Su/la ,"Nova methodus discendae.' docendaeque jurisprudent/ae di Goffredo Guglíelmo. Leibniz, en ]us n. s. 8 (1957) 1, 1-41: ARNAUD ,(no 85), 131-133. ,La lógica y el sistemá juddicos de, Leibniz, son aplicaci6n de sus, teorias lógicas generales, acerca' de las cuales es excelente: CoUTURAT;La logique de Leibniz (ParíS, 1901,'rclmp. Hildcsheim 1961).' Para diversos aspectos, relativos a Leibniz, STINTZINGLANDSDERG 3.1, 23-31. 15(1' I

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LA. FIJACIÓN DEL DERECHO

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nográfica de ellas. De este orden son sus opúsculos 157 Specimen quaestionum philosophicarum ex ¡ure collectarum (1664), Doctrina conditlonum (1665) y De casibus perplexis (1666).

Chr. Wolff hubo de desarrollar la tesis de Leibniz, pero, al mismo tiempo, hizo aplicación de ellas y del desarrollo que les diera, a la exposición de sus propias doctrinas yusnaturalistas 1~8. Sus obras principales en este ámbito llevan títulos reveladores: Philosophia practica universalis methodo scientífica pertractata (1738) y ]us naturae methodo scientífica perpractatum (1749), de los cuales elaboró un compendio, cuyo título es incluso más sugerente: Institutiones furis naturae et gentium in quibus ex ipsa hominis natura continuo nexu omnes obligationes et fura omne c1educuntur (1750). [Instituciones del derecho de la natu-

raleza y de gentes, en las cuales todos los derechos y obligaciones son deducidos de la misma naturaleza humana por medio de un nexo continuo]. . .. Por lo demás, la misma definición wolffiana de sistema permite apreciar la· concepción que le inspiraba: "Constans nimirum omnium obligatlonum ac furium ínter se nexum est, ut alia ex aliis deduci continuo ratiocinationes filo possint et veritatum ínter se connexarum compagem constituant, quod sistema appellatur U9" ["Existe un invariable vinculo de todos los' derechos y obligaciones entre sí; de modo que los unos p~eden deducirse de los otros a través de un hilo continuo de raciocinio y de modo que las verdades constituyen entre si una estructura de conexiones, todo lo cual se llama sistema"]. En esta definición, los derechos y obligaciones son considerados como verdades constitutivas de elementos simples, entre las cuales existe un nexo (de tipo lógico); este nexo permite, por un lado, construir una estructura (compages) de derechos y obligaciones y ordenarlos en ella, por otro lado, según criterios de deducción. e) Leibniz habia concebido su plan codificador en la obra Nova methodus discendae docendaeque iurlsPrudentiae (1667), escrita cuanto tenía 21 años de edad. En ella reclama la confección de un Novum Corpus ¡uTÍs que,.a su juicio, debía ser breve, comi

Editados por ASCARELLI (n. 156), 233·410. Gran cantidad de papeles jurIdicos de Leibnlz han sido editados por GRUA, G. W. Leibniz. Textea in¿dUa (Parls, 1948) 2, 590-889; vid. también, GRUA, 1ustiee (n. 154), 290-403. 1~8 . Sobre Wolff· como sistematizador: SoLARI, 101-107; ÜRESTASO, 87-87; WIEACJCER. 318-320; LoSANO (n. 22), 62-72; TARELLO, 123-130; VON &1'EPHA. NITZ (no 95),84-90; THOMAJI.'N; ll/stolre de l'ld¿ologie ;uridlque au XVIII aMele, ou le droit prlsionner dea mots, en Arel¡. Phil. Droit 19 (1974), 136-140. 159 .. WOLFF, Imt/tul/onea furia naturae et gentium, pars 1, cap. 2, párr. 62 (no 104, p. 32). UT .

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pleto y ordenado 160; de 1672 en su Ratio corporis iuris reconcinnandi, en la que plantea el uso del derecho nacional junto al romano. Pero Leibniz no se limitó a teorizar acerca de la codificación e intentó él mismo llevarla a cabo: en 1678 proyecta un c6digo imperial que debía ser presentado a Leopoldo 1 (Codex Leopoldinus); pero en definitiva no tuvo acogida 161. Anteriormente había adelantado trabajos codificadores para el Elector de Maguncia 162.

7 11umanismo jurídico y yusnaturalismo racionalista SEOCI6N

XXVII. A juzgar por nuestras noticias, no existe suficiente claridad en tomo a las relaciones entre la' escuela de derecho natural y el humanismo jurídico del siglo XVI 163. Es evidente que entre ambos movimientos existe una cierta forma mentis común, y que algunas de las premisas .del yusnaturalismo se encuentran en cierne o insinuadas en el humanismo. En lo que sigue queremos analizar brevemente algunos de estos aspectos comunes. a) En primer lugar, hay un punto en que el racionalismo de la escuela de derecho ~atural es tributaria de un racionalismo de los humanistas: el rechazo a la autoridad, a la tradición y al consenso general, que habíamos visto como un carácter determinante de una de las acepciones de la palabra racionalismo 1M, constituía ya la más propia postura del humanismo jurídico. El racionalismo de esta última escuela se entiende mejor cuando se la pone en relación con la actitud espiritual de sus predecesores, los glosadores y los comentaristas. Frente al respeto que estos sienten por la autoridad del texto justinianeo 165, los humanistas se

LEmNIZ, Nooa methodus (n. 153); pars 2, párrs. 21-22; d. párrs. 12-13. Sobre Leibniz y la codificaci6n: GRUA, ]ustlce (n. 154), 254-260. 161 El prefaciO de este proyecto ha sido publicado por GRUA, Textes (n. 157) 2,624-628. 162 MOLITider/t illum textum sicut tu et non ita bene ¡ntellexerlt slcut tu? [Hace poco dijo Cino que debía temerse a la Glosa en razón

de la idolatría de que la hacen objeto los abogados, queriendo así decir que, así como los antiguos adoraban a los ídolos como dioses, así los abogados adoran a los glosadores como a los evangelistas. Por lo que a mí respecta, yo prefiero más ·bien el glosador que al texto, pues, si alego el texto, los abogados de la otra parte y también los jueces dicen: ¿Tú crees acaso que la glosa no vio aquel texto como tú y no lo entendió tan bien como tú?]. 206 Sobre la (tardía) formación de este adagio: LANDSBERG, Ueber die Entstehung der Hegel "quidquid non agnoscit cte." (Bonn, 1880).

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po código jurisprudencial usada como base para un código legislativo, vuelve a repetirse en la Edad Media. Aunque el problema de las fuentes de las Siete Partidas aún no está aclarado 207, suele, sin embargo, señalarse a la Glossa como una de sus fuentes principales, conjuntamente con la Summa Codicis, de Azo. Las Siete Partidas SOn el gran código legislativo del \ derecho común; y si bien su ámbito quedó en definitiva restringido a Castilla, al parecer Alfonso X había concebido esta obra como destinada a convertirse en el código del imperio germánico, una vez que hubieren logrado éxito sus planes de ser elegido para ceñir la corona imperial, planes estos que, como es sabido, fracasaron. .3 El.Code Civil des Fran~ais .. SECCI6N

XXXI. La escuela de los glosadores representa el primer m,:mento de un complejo acontecimiento histórico que conocemos con el nombre de recepción del derecho romano. Por otras dos diversas vías, posteriores a la de los glosadores, este derecho se asentó definitivamente en la vida de las naciones europeas :!O8, con excepción de Inglaterra 209. Estas vías están representadas por las escuelas de los comentaristas y de los humanistas, los cuales, con distintas actitudes metodológicas, prosiguieron en la labor de desarrollo del derecho común. . l. Pero, desde la perspéctiva del derecho romano, a las escuelas de glosadores, comentaristas y humanistas se agrega una Estado de la cuesti6n: CAMACIIO-EvANCELlSTA (n. 71), 500; en especial, ID., Acurs/o 11 las fuentes romanas de las "Partidas", en Atti Aceursiani (n. 202) 3, 1068-1081. 208 Difusi6n del derecho romano: CENZMER, Il dirltlo romano eome faltore deUa civilitd europea, en Conferenze Romaniselle (Milano, 1960) 1, 113-177; CALASSO, In orbem terrarum, ahora,' en Introduzione (n. 124), 305-340. Este fen6meno es la base de la antigua unidad de la ciencia jurldica europea (a la que se suma la do otros continentes, como el nuestro), formal pero no siempre sustancialmente rota por las codificaciones. Sobre estos temas: TIIlEME, Unidad 11 pluralidad en la historia del derecho europeo, en Rev. Der. Privo 49 (1965) 8, 689-700; CorNC, Tlle Original Unitll of European Legal Se/ence, en Law and State 11 (1975), 76-93. 209 Inglaterra y el derecho romano: 'YESENBERC, Neure deutsche Privatreehtsgesclilcllte 2 (Lahr, 1969),67-71 Y la literatura ahí citada, a la que se agrega: }OLOW1CZ, Roman Regulae and English Maxims, en Sto Kosclwker (n. 162) 1, 213-223; BUCXLAND-Mc NAm, Roman Law and Common Law' (Cambridge, 1965); PETEn, Róm/,sches Recht ulld englisc1lCn Recht (Wicsbadcn, 19(9); BARTON, Roman Law in England, en IRMAE. (n. 189, 1971), pars. V, 13 a. 201

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CUATRO CRANDES FIJACIONES

cuarta, la escuela del derecho natural, a quien correspondió recoger los frutos de sus predecesoras y preparar una nueva vida del derecho romano: el derecho romano yusnaturalista. El estudio de la historia del derecho romano a partir del siglo XII suele estar marcado por la muy tajante distinción entre glosadores, comentaristas y humanistas, por un lado, y yusnaturalistas por otro. A los primeros se les reconoce el título de "romanistas", pero no a los segundos, cuyo real romanismo, es cierto, queda oculto por una más aparente capa de interés filosófico c ideológico, en la cual se pone el acento decisivo para interpretarles. Pero, si nosotros ponemos el acento cn el derecho romano, evidentemente hay que considerar a la escuela del derecho natural como una fase más dentro de una misma historia: precisamente, la del derecho romano, ya que, como antes hemos señalado, este derecho resulta ser la materia en la cual los yusnaturalistas corporifican sus doctrinas 210. En este sentido, ellos también son "romanistas" 211 y, por lo tanto, también cabe estudiarles en cuanto tales, es decir, en cuanto juristas, agregándose dicho punto de vista a la forma tradicional de considerarles en cuanto políticos, filosófos o ideólogos. Nada de esto significa, como tiene que resultar evidente, negar las profundas peculiaridades de estos juristas de la época moderna frente a sus predecesores. Por lo demás, también las hay entre, p. ej., los humanistas y las escuelas anteriores, y sin perjuicio de que, como ya antes hicimos notar 212, junto a las diferencias entre yusnaturalistas y huma!listas, hay también notables similitudes. a) Mientras durante los siglos XVII y XVllI la práctica del derecho continuó decurriendo de acuerdo con los cauces del derecho común medieval, en una estructura social también medieval, nuevas formas económicas, actitudes éticas, teorías políticas y formulaciones espirituales habían surgido en Europa, preparadas por el renacimiento, consumadas con la reforma, racionalizadas cn el nuevo planteamie~to de las ciencias y de la filosofía. Sobre tales bases, por lo que al derecho respecta, surgió una nueva generación de juristas, cuya característica general fue la de acercarse al derecho romano desde una perspectiva teórica, intentando encontrar en él la realización práctica de vastas construcciones sociales y jurídicas, cuyos fundamentos se encontraban fuera del derecho romano, precisamente, en la especulación filosófica o, al menos, pseudo-filosófica. Estos personajes -COmo Grocio, Leibniz, Pufendorf o Wolff-, todol> ellos con profesión de jurista, al acercarse al derecho romano des210

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Así Grocio: vid.

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VAN OVEN, Hugo de Groot's "lnlcid/ng" aIs Lehrbucl. des rom/se/11m Reehts, en Sto Kosehaker (n. 162) 1,271-287. XXVII.

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de un punto de vista especulativo, marcarOn significativamente ese derecho, consumando una nueva forma jurídica, que es precisamente la que hemos llamado derec.lo romana yusnaturalista. b) El carácter de la creación del yusracionalismo corresponde a un derecho de profesores 218. Leibniz fue largos años de su vida bibliotecario del elector de Hannover, y jamás ejerció su profesión de jurista; Pufendorf, Wolff y Thomasius fueron propiamente profesores universitarios, y Hobbes actuó como preceptor y consejero de príncipes de la casa de Stuardo. El pensamiento de estos autores se separa abiertamente de la práctica, y prefieren ellos que sus teorías lleguen a adquirir' eficacia a través de la legislación, que es la forma de influencia propia del derecho de profesores. Como se' ha indicado, mientras la escuela del derecho natural da lugar a un derecho romano yusnaturalista, la práctica continúa decurriendo dentro de los cauces del derecho común, y en Inglaterra, dentro de la tradicional common law,. sólo atemperada por la más moderna equity que, en todo caso, nada. tiene que ver con el yusnaturalismo. . e) La filosofía del derecho natural es una filosofía propiamente 'germánica, sin perjuicio' de las vinculaciones de su fundador, el holandés Grocio, con la escolástica meridional, especialmente con I~ española 214; y germánicos siguen siendo los más destacados representantes de la escuela, si dejamos a un lado a Hobbes, quien no tuvo resonancias históricas, y a Locke, quien careció de influencias en el ámbito 'del derecllO'privado. 2. Desde. su centro, esta filosofía yusnaturalista. y yusracio~ nalista se extendió por toda· Europa .. Dentro de esa irradiación europea de la escuela del derecho natural, nos interesa estudiar es. pecialmente sus manifestaciones en Francia, donde hubo de conjugarse COn una escuela que venía desarrollándose. ahí desde el siglo xVI, el humanismo jurídico. Esta doble conjunción tuvo sus propios epígonos, y preparó, así, la codificación francesa del siglo XIX. a)· Hacia el siglo XI, Francia presentaba un panorama jurídico multiforme 215. HalIábase dividido el país en dos grandes zoJ

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KosCHAKER, 353-354. 214 . Supra Xxn: 2.' 2111 Acerca de lo que sigue: GLASSON. Hlstoire du droit et des institutions de la France (Paris. 1891) 3,14-272; (1903) 8,1-216; VIOLLET (n. 177),145-223; VINOCRADOFF, Diritto romano neU' Europa medioevale2 (trad. Riccobono. Milano; 1950), 56-73; CALASSO. Medioevo' (no 128), 611-614; WESENDERG (n. 209),55-64. con literatura; CANNATA, Lineamenti di storla della giurisprudenza europea (Torlno, 19711), 87-99. ;lIS.

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CUATRO GRANDES FIJACIONES

nas, la septentrional, que por haber sufrido más intensamente la influencia franca, vivía un derecho consuetudinario de base germánica, y la meridional, que habiendo recibido, en cambio, una influencia perdurable de parte de los romanizados visigodos y burgundios, vivía un derecho, también consuetudinario, pero de base romana, vinculado a la antigua vigencia en esa región de la Lex Romana Visighotorum y de la Lex Romana Burgundionum (ambas basadas en el derecho teodosiano). Dentro de estas zonas, cada villa, cada provincia poseían su estatuto consuetudinario particular con vigencia territorial, y Son éstos, en consecuencia, los que resultaron influidos por el derecho germánico o romano, según las zonas en que se hallaban rigiendo. A partir del siglo XII, la distinción por regiones se hizo aún más nítida. Debido a su tradición latina,· el sur de Francia acogió muy rápidamente el derecho romano justinianeo en la versión de los juristas itlilianos (glosadores y post-glosadores), considerándose que su vigencia derivaba , del hecho de haber sido aceptado el derecho. romano como una costumbre; pero nO sucedió lo mismo en el norte. De esta manera, la antigua distinción por zonas recibió ahora un nuevo contenido: comenzó a hablarse de pays de droit écrit, para indicar la zona meridional, en donde regía el derecho romanO recibido, y de pays de droit coutumier, para la septentrional, en donde: este derecho romano escrito no fue formalmente recibido. Entre los primeros,· el derecho ·romano no abolió la vigencia de los estatutos consuetudinarios precedentes, sino que· los redujo al estado de derecho particular, asumiendo él la categoría de derecho común .. A partir del siglo xv comienzan a fijarse por escrito las costumbres locales y provinciales, sobre todo luego de una disposición de Carlos VII, de 1453, que hizo obligatoria dic.u redacción:!16. En los pays de droit coutumier surgió entonces el problema de determinar cuál era el ius commune de la zona en el caso de que la coutume del lugar no dispusiese nada 217. Para algunos, el derecho romano, como derecho imperiill que era, nunca había sido p~omulgado. en Francia y, por tanto, carecía de vigencia; en consecuencia, no podía ser derecho común en el reino. En caso de. silencio de la coutume , 216 Fijación de las costumbres, en especial, ahora:· PIA!I."O-MoRTARI, Potere reglo e consuetudine neUa Franela del Cinquecento, en Quademi Fiorent. Stor. Pens. GIUT. Modern. 1 (1972), 131-175. . 211 Sobre el tema, en especial: PIANO-MoRTARI, Vlrltto romano e dlritto nazionale in Francia nel secolo XVI (Milano, 19(2); GUlZZI, Il diritto comune in Francia nel XVI secolo, en Ti¡dschr. v. Reclltsgesch. 37 (1969) 1,1.46.

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LA FIJACIÓN DEL DERECHO

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local, debía recurrirse a la coutume provincial; en defecto de ésta, a la de París y sólo en última instancia al derecho romano, pero únicamente en virtud de su intrínseca racionalidad y cientificidad (ratio scripta), no por ser propiamente vigente en Francia: "Non rationeo imperii sed imperio rationis" ["no en razón del imperio sino por imperio de 'la razón"]. , Por otro lado, con el progresivo decaer del régimen feudal, la legislación real (ordonnances) va adquiriendo importancia, si bien más en el derecho público que en el privado, salvo cuando se trataba de fijar legislativamente la coutume, tarea esta que a menudo emprendieron los reyes, sobre todo Luis XIV, bajo cuyo reinado fueron dictadas tres ordonnances de gran y perdurable influencia. b) Frente a la recepción del derecho romano en Franeia, cl humanismo jugó un papel de gran importancia. El humanismo jurídico ~m, como expresión particular del humanismo renacentista, también tuvo sus orígenes en Italia 219. Señálase como precursores a las figuras de F. Petrarca, A. Traversari, F. Filelfo, M. Vegio y L. Valla, en cuanto ya en ellos se encuentran las primeras denuncias contra el método bartolista que había dominado, la cultura jurídica italiana y ,europea en general. Pero entre los primeros humanistas que hicieron contribuciones positivas de acuerdo con la nueva perspectiva, cabe contar al italiano A. Policiano 220. (1454-1494), a quien se, debe el primer intento de una edición crítica de los Digesta, y al español A. de Nebrija:!21 (14421522), autor del primer tratado acerca de los errores de la glosa. '" La generación siguiente 'está integrada por juristas plenamente imbuidos de los ideales del humanismo. A ella pertenecen el al;,:mán U. Zazius 222. (1461-1535), el francés G. Budée (Budaeus, 1467-1540) y el italiano A. Alciato 223 (1492-1550). De hecho, el humanismo tuvo escasos continuadores en Italia, en donde el méEl humanismo: en general, KOSCIIAKER, 161-190; CALASSO, Medioevo (n. 124), 183-205; ORESTANO, 51-11; IúsCII, Die human/slisclw ]urisprudenz, en La Storla.AttI (n. 168), 469-490; \VIEACKER, 88-92, 161-169; VILLEY, Formation (n. 83), 501-551. Vid. la literatura más espeCial cito supra ns. 168-110, y los diverso, trabajos de KISCII, recogidos ahora en Gest. u, Probl, (n. 202); Studien :tur human/slischen ]urlsv>ru(lenz (Berlin, 1972). 219 En especial, para los orlgenes del humanismo: ~IAFFEI, Gli IlIizi dell' unzanesinzo giuridico (Milano 1972). 220. ' SAVlCNY, Histoire (n. 192) 4, 253-255; STL~TZINC-LANDSBERC 1, 176·178, 221 SAVICNY, Jlistolre (n. 192) 4,251. 2~:l STI:llTZINC~LM'DSBERC 1, 155-172; \VOI.F, Rechtsdenker (n. 84), 59-101. 223 , PlAN~MoRTAm, Pensierl di Alciato sl/Ila giurispruclellzo, en Stud. Doc. llist. lur. 33 (1961), 210-220. 218

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CUATRO GRAXDES FIJACIOXES

todo tradicional del bartolismo continuó dominando la escuela y el foro,' Correspondió a Francia recoger los frutos de los primeros hu" manistas, y fue allí en donde la nueva escuela realmente floreció. Consecuencia de esta verdadera nacionalización francesa del hum:tnismo fue la denominación de mas gallicus dada a la metodología de dicha escuela, en oposición amos italicus, como se designó al método bartolista todavía dominante en Italia. Entre los humanistas franceses hay que citar a F. Baron (1495-1550), F. Connan 2:!4 (Connanus, 1508-1551), F. Dual'en :!:!s (Duarenus, 1509-1559), F. Baudouin 2:!6 (Balduinus, 1520-1573), F. Hotman :!:!1 (Hotomanus, 1524-1590), H. Doneau·m (Donellus, 1527-1591), D. Codefroi 229 (Cothfredus, 1549-1622), pero sobre todo a J. Cuyas 230 (Cuiacius, 1522-1590), considerado el más grande de los humanistas. Entre los no-franceses cabe citar en primera línea a los holandeses, ya que también en Holanda el humanismo dio lugar a una floreciente escuela (llamada de jurisprudencia elegante), ligada a las emigraciones francesas con motivo de las luchas religiosas. Pertenecen a esta escuela ~1. Wesembeke 231 (Wesenbecius, 1531-1586), A. Vinnius (l588-1637), J. Heinecke 232 (Heineccius, 1681-1741), U. Huber (1636-1694) y, desde luego, H. Van der Croot 233 (Crotius, 1583-1645). Entre los españoles destacó A. Agustín 234 (l517-1586), figura comparable a Cuyacio, y entre los italianos A. Fabro (Faber, 1557-1624), un maestro del método de interpolaciones. Entre los alemanes debe señalarse a H. V. Schwarzemberg 235 (1463-1528); a J. Apel 230 (1486-1536), y a C.lIaloandcr:!31 (1501-1531).

e) El humanismo jurídico se entiende mejor desde la perspectiva de los glosadores y comentaristas. Estos juristas medievales operan sobre la base de lo que consideran un dato: el Corpus Juris Civilis. Se acercan a él desde un punto de vista dogmático y na histórico, y lo consideran fuente vigente, desde la cual, can métodos dialécticos, es posible extraer toda la lega lis sapientia. El gran descubrimiento de los humanistas fue considerar al 224 225 226 221 228 229 230 231 232 233 2:H 235 2:10 231

STINrLING-UNDSBERG STINrLING,,!.ANnsBERG STINrLING-LAr.."DSBERG STINrLING-LANDSBERG STISrLING-LANDSBERG STlN'l'ZING-Ur.."DSBERG STL'l/rLING..LANDSBERG STL'l/rLING-Ur.."DSBERG STINrLING-LANDSBERG

Supra ns. 83-84.

1, 368. 1, 368-373. 1, 382-383. 1, 383-385. 1, 377-381. 1, 386-389. 1, 375-377. 1, 351-366. 3.1, 179.198.

DE ZULUETA, Don Antonio Agustín (Glasgow, 1939). STINrLING-LANDSDERG 1, 612·617; WOLF, Reclltsdenkert (n. STlNrLING-LANDSBERG 1, 287-296. STINrLING-UNDSDERG 1, 180.209.

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84), 102.137.

LA FIJACIÓN DEL DERECHO

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Corpus ]uris comO una fuente de conocimiento histórico ::38. Toma· rOn conciencia ellos de que el Corpus es una obra' situada al final de la evoluci6n del derecho romano y que, en consecuencia, representa ella, de un lado, una parte de ese derecho, y, de otro, una cierta visión del mismo, precisamente la justinianea. Sobre estas bases, los humanistas intentan hallar el derecho romano clásico. Para ello, un punto de partida. está ciertamente constituido por el mismo Corpus ]uris, pero tan sólo una vez que se le haya despojado de todas las alteraciones que los compiladores hubieron de introducirle: nace así la metodología interpolacionística. Pero las fuentes del derecho clásico no' se agotan en el Corpus y, de esta manera, los' humanistas ampliaron el ámbito de fuentes de conocimientos del dere~ cho romano, incluyendo entre ellas a la literatura no-jurídica, pero también a la literatura jurídica, nO recogida en los libros justinianeos, y que de una u otra manera se había' conservado: la época humanista, en efecto, emprendi6 una ardua búsqueda de manuscritos jurídicos, y varias de las fuentes no-justinianeas de que ahora disponemos se deben a los desvelos de estos juristas eruditos. El ideal metodol6gico de los humanistas es el de laconjunci6n del derecho con las hU11umiores litterae: la historia, la literatura, la filología llegan a ser, así, conocimientos de los que un ju~ista no puede prescindir en su investigaci6n. De allí entonces los fuertes ataques que dirigen ellos en contra de los medievales, a quienes reprochan una ignorancia absoluta. De hecho, esta actitud historicista condujo a los, humanistas a una general condena de la literatura jurídica medieval, pero también del 'mismo Corpus ]uris, obra ésta en la que veían la causa de la pérdida de los escritos de los juristas romanos y una tergiversaci6n del derecho clásico. Los' humanistas, sin' embargo, no se limitar~n ser meros anticuarios y coleccionistas de antigüedades clásicas, como en alguna época se estim6. Por el contrario, su misma conciencia de la historicidad del Corpus ]uris les llevó a' emprender tareas de construcción jurídica distintas de las que figuraban en los libros justinianeos. Es así como a los humanistas se deben los primeros intentos de una nueva sistemática en el derecho ::39; a ,ellos también se depe una valorización de los derechos nacionales 240 y a ellos fina~ente el ha'!,

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Vm• .la literatura cit. supra n. 168,' Supra XXVII b). Supra XXVII e).

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XXXI

CUATRO GRANDES FIJACIONES

ber 'concebido la sustitución del Corpus /uris por nuevos códigos 241. Esta actitud, en todo caso, difiere de la actitud análoga de los yuso naturalistas, porque descansaba sobre bases distintas y estaba inspirada en motivos diferentes. Pero lo cierto es que en este sentido deben ser considerados sus precursores o, si se quiere, los yusnaturalistas deben ser estimados continuadores de los humanistas, en cuanto sobre barruntos reformadores de esta última época, los yusnaturalistas construyeron la ideología jurídica que habría de ronducir a la codificación. Ciertamente; el humanismo preparó un cierto terreno para la escuela del derecho natural. 3. Francia fue el país clásico del humanismo. Se' comprende entonces que la influencia del yusnaturalismo en ese país se conjugara con la gran' tradición h~manista del siglo precedente. . a) Esta conjunción es muy clara en J. Domat(1625-1696), quizás el último humanista y a la vez el primer yusnaturalista francés, si bien en él también confluye el pensamiento del jansenismo, que hubo de atemperar la incidencia de la escuela del derecho mltura1 242• Su gran empresa de "poner en orden" el derecho romano (Les loix civiles dam leur ordre naturel 243 • de entre 1689 y 1698) qu~da insertada en la tradición del humani~mó'de b6squeda de un mejor orden del derecho; pero también el largo uso que él hace del derecho nacional francés en esa obra es manifestación del' mismo espíritu. )

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Por lo que respecta a la influencia de la escuela del derecho natural, es necesario un estudio particular de las ideas de Domat en torno a cada institución, en las que late el espíritu del individualismo de esa escuela. Específicamente,· sería de interés el estudio de posibles influencias de Leibniz sobre' Domat. Esta influencia pudo haberse ejercido a través de A. Arnauld (1612-1694), uno de los más relevantes miembros de PortRoyal, asiduo correspondiente de Leibniz y amigo de Domat. Este enlace común pudo permitir a Domat el conocimiento de la obra de Leibniz. Por su parte, este último tenía noticias de Domat y había seguido con interés su trabajo ,de sistematización del derecho romano 2H. Sobre estas Supra XXVII e). Domat: MA1TEUCCI, lean Domat, un magistrato g/ansenista (Bologna, 1959). Además: VIOLLET .(n. 177),242-246; VAN KAN, EffOrlll (n. 148),93-96; FASSO, Storia (n. 83) 2, 160.162; LoSANO (n. 22), 273-275; GUlZZI (n. 217), 39-46; ARNAUD (n. 85), 69-73, 142-147, 203·206, 210-211; TARELLO, 137-167 [sustancialmente igual en Sistemaz/one e ideologla neUe "Lo/x civiles" di lean Domat, en Mater/all per una Storla della Cultura G/ur/dlea 2 (1972), 127.157]. 243 Ed. Remy, Oeuvres completes de l. Domat (Paris, 1835), 4 vols. Sobre Domat jansenista: MATrEUCCl, lean Domat (n. 242). ' 244 Vid. las recensiones de Leibniz a Les lo/x civiles, de iDomat, publicadas por GRUA, Textell (n. 157) 2, 648-649, 649-652. 241 242

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incipientes bases podrían explicarse las notables similitudes de método y pensamiento entre Leibniz y Domat, similitudes en las que debe considerarse con preeminencia al primero. Entre ellas, cabe destacar la tendencia a unir derecho y teología; la introducción de la categoría del amor en las relaciones jurídicas; la construcción de las reglas de derecho sobre la base de elementos simples, pero diversamente combinados, y la consideración del derecho romano como derecho natural. ' La obra de Domat, sin embargo, no tuvo una repercusión en la práctica, aunque cont6 con un perdurable éxito. Su obra más bien educó a los' juristas franceses en el amor al sistema, pero su carácter abstracto y general la hacia inaplicable a las necesidades del foro 245. En todo caso, se trat6 de un primer intento que habría de tener su 'digno continuador en R. J. Pothier (1699-1772). b) El panorama cOn el que también Pothier 246 se encuentra es el antes descrito: por un lado, las costumbres, tanto de origen romano como de origen germánico; por otro, el derecho romano justinianeo; finalmente, las ordonnances. Su labor consistirá en producir la" síntesis. Pothier es un }rusnaturalista y un yusracionalista; pero su actitud frente al derecho es bien 'diferente de la que mantenlan los juristas germanos. Se aproximan éstos al derecho con una perspectiva filosófica, y sus sistemas, resultan ' así, una combinación de materias y ar~mentos cogidos tanto del derecho' romano como de la especulación filosófica 247. Para Pothier, en cambio, la especulación yusnaturalista se presenta como un dato enteramente asimilado, como un presupuesto absorbido que acepta, pero ,que no le interesa desarrollar ni teorizar. Leyendo las obras de Pothier, el lector moderno, que 'le ve insertado en una corriente general de su época, queda desilusionado, porque aquél entra de lleno, en la materia jurídica sin ninguna consideración teórica previa. En este sentido, Pothier ,puede ser calificado de jurista profesional imbuido de los ideales de la escuela del, derecho natural, pero no de miembro propiamente tal de dicha escuela. ', "La consideraci6n de Pothier como epígono es doble: se rcfie're ta~'to al humanismo cuanto al 'yusnahualismo que, COmo hemos indicado, en Francia confluyen en una misma corriente. Desde una perspectiva puramente profesional, sin intereses filosóficos específicos 'ni generales, Pothier' trabaja la materia jurídica en si misma, ¡ \,\:

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----', 245 TARELLO. 167.

216 ,R. J. Pothier: ,VlOLLET (n. 177), 251-255; VAN KAN, Efforts (n. 148), 135-136; ARNAUD (n. 85); 111.114, 163-167, 206-209, 218-219, passim; TARELLO, 167.173.." 247 Vid.' supra. XXXII 3; XXXIU.

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XXXI

CUATRO GRANDES

FIJACIO~ES

en la cual el espíritu de su época queda de todas maneras insertado como consecuencia de la formación y educación del autor. Si los grandes tratados sistemáticos de derecho natural pertenecientes a los autores germanos ya representaban una corporificación del derecho de razón en la materia del derecho romano, todavía ellos, precisamente por ser tratados de derecho natural, mantenían una tónica teórica que los hacía inaplicables como tales. El mérito de Pothier consistió en haber descendido un grado más en esta materialización del derecho yusnaturalista: sus obras nO son de derecho natural, sino de derecho positivo, para emplear una expresión no del todo exacta, pero sí gráfica dada la tradicional oposición entre natural y positivo. Esto debe entenderse con una aclaración de suma importancia, que Pothier, a la vez que trabajaba sobre el derecho positivo, lo estaba construyendo, precisamente con la inspiración derivada de los ideales del yusnaturalismo. En este sentido, Pothier es realmente epígono de la escuela, aunque se trate de un epígono que, como hemos indicado, está fuera de ella en cuanto a interés por especular sobre sus postulados. Lo mismo cabe decir acerca de Pothier y el humanismo. No pertenece él propiamente a la escuela, pero está engarzado en su tradición. Sus trabajos romanisticos continúan la linea de Domat, de poner en orden el derecho romano, en lo que Pothier se manifiesta también como' el realizador del antiguo ideal humanista.

e) Hay en la gran obra 248 de Pothier una suerte de plan preconcebido. Como si él se lo hubiese propuesto de antemano, en primer lugar emprendió la sistematización de la costumbre; luego la del derec~o romano; y finalmente realizó la síntesis de a~bos. Por lo que respecta a la costumbre, Pothier' se consagró a su sistematización en la obra de 1740, La eoutume d'Orleáns avee des observations nouvelles; en relación COn el derecho romano, reordenó el material justinianeo en sus imponentes Pandectae in novum ordinem digesta e 249 (1748-1752). Contando con esta base, se dedicó entonces a la labor propiamente de síntesis a través de una gran cantidad de trabajos monográficos, que van desde su' famoso Traité des obligations (1761-1764) hasta el Traité de droit de domaine de la proprieté (1772, año de su muerte). En todos ellos es constante su preocupación por superar la pluralidad de ordena248 2411

Ed. Bugnet, Oeuvres de Potll¡er (París, 1861), 10 vols. Ed. latino-francesa Bréard-Neuville (Paris, 1818-1823), 24 vols.

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LA. FIJACI6N DEL DERECHO

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miento s jurídicos, produciendo una arm6nica conjúnci6n de elementos provenientes de dichos ordenamientos, .haciéndolos coincidir en cada institución, las que llegan a convertirse, así, en unitarias: la propiedad, las obligaciones, etc., no ya las distintas propiedades (civil, feudal, etc.). ' \ Domat y Pothier produjeron una obra con las características de un derecho de profesores. Ya se ha dicho 2~O que los trabajos de Domat no influyeron en la ' práctica' del derecho francés, si bien tuvieron una influencia educadora' en la mentalidad sistemática de los juristas franceses posteriores. ,Pothier, .que era magistrado y profesor, de derecho romano, por lo que respecta a la obra que influyó más decisivamente en el Code Civil, tampoco' consiguió' mayor eficacia práctica, si bien, desde otros respectos, resultó utilizada 2~1, debido sobre todo a la amplia casuística con que enriquecia dichas obras. 1

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. Aproximadamente al cabo de medio siglo después, la obra de P~thier cristaliza legislativamente produciendo la unidad nacional: 'en 1804 prom'ulga el Code Civil des Fra~ais2~2. Esta obra se entronca directamente' con Pothier, quien resultó ser así el epígono antecedente del código. Entre' otras materias, la .regulación, p. ej., de las. obligaciones es casi el Traité de ese autor reducido a artículos.

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Por lo que respecta a su sistemática, el Code Civil parece depender. de F. Bourjon' (¿?-1751); Y G.' Olivier 2M (1753-1823). Pero, si mal no interpretamos una relativamente reciente tesis en tomo a los orígenes del 'Code Civil, esos autores, a su vez, parecieran depender en último término de Leibniz 2~4.. En efecto Leibniz distinguía entre sujetos, objetos y causas. Dentro de los primer09, consideraba las personas y los bienes. I?ejando ayn lado estos últimos (su inserción ent~e ]os sujetos resúlta muy criticable); tenemos el libro 1 del Codeo Entre los 'objetos situaba Leibniz :al cuerpo del sujeto, a los bienes y a la persona de un tercero. Los bienes, a su vez, comprenden el dominio, las servidumbres y,los demás derechos reales. Ab~ndonando el cuerpo del sujeto y la persona de un .tercero 'como 'objeto, los bienes con sus subdivisiones dan el contenido "del libro 11 del Code;Entre las causas señalaba Leibniz la natura, la successio y la actio; y dentro de esta .última, la possessio, la injuria y la conventio. Teniendo presente que, para Leibniz, causa furis significa modo de adquirir derechos Y. 'obligaciones, y omitiendo la natura (vinculada a la adquisicióri de' los derechos sobre el propio cuerpo), las causas dan el contenido del libroIl!: sucesiones, demás modos de adquirir el ~omi: 1

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230 Supra ibid.3 a):' 231¡"TARELLO. 168." "':'1 ' 232 El proceso de codificación

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francesa: SoLARI 117-265; VA.... KAN, Efforts (n. 148), toda la obra, pero, especialmente, 20S-358; WIEAClCER, 339-347. 233 ARNAUD (11, 85), 159.170.' ., 2M Vid. el cuadro sinóptico insertado en ARNAUD