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COST COSTUMBRE.* SUMARIO: Fuente, del Derecho. Clases de costumbres. Elementos de la costumbre. Fuerza de la costumbre. La escuela histórica y el concepto de la costumbre. Derecho' civil. Derecho comercial. Derecho marítimo. Derecho administrativo. Derecho agrario. Derecho penal. Derecho internacional público. Derecho internacional privado. Las Partidas y la costumbre. Novísima Recopilación. La costumbre en la Boma milenaria.

Fuente del Derecho. Para algunos autorea, nacida al impulso de individuos que realizan determinados actos, que a fuerza de repetirse por necesidad o tradición se convierten en dirección común. Para otros, es un uso que existe en el grupo social que expresa el sentir jurídico de los que componen ese grupo. El estudio de esta fuente del Derecho, trae aparejado una serie de conclusiones que difieren en cada uno de los autores que lo han tratado. Tema apasionante, da pie a polémicas ardorosas, dejando de lado en varias ocasiones el objetivo y. profundo análisis que su importancia requiere. En «sta nota, trataremos de reflejar la impor'tanda que algunos autores le han concedido y ía evolución que ha sufrido su contenido, a la par que expondremos las diversas teorías que las escuelas del Derecho han desarrollado. El problema de la Costumbre como fuente del Derecho viene precedido del problema del origen del Derecho. Suele considerarse que el Derecho ha nacido inconcientemente y* que su concreción material se realizó a impulsos de resortes religiosos; otros autores explican que el Derecho nació porque la inteligencia de un jurista ge,¡ nial lo concibió para darlo a los demás; * otros, que su origen se debe a la lucha en. tablada para lograr la libertad. Diversos pontos de vista que encierran verdades y errores, y en cuyos postulados encontraremos raíces comunes y parecidos fines. • Por el 8r. FRANCISCO JosA FIGTJEHOLA.

Pero lo esencial, lo Importante, queda develado en el problema sobre el origen del Derecho, ya que sabemos positivamente que el Derecho nació cuando hubo un grupo de hombres sobre .la tierra. Grupo con necesidades biológicas, que al intentar cumplirlas debió cuidar el no perjudicar al prójimo. En ese cuidado, en ese respeto al semejante, estaba la explicación del sentimiento de justicia que conformó al Derecho. El hombre, al defender su vida, defendía la de los demás. Por lo tanto no podríamos hablar de Derecho, fuera de la esfera humana, ni considerarlo como normativo de la conducta de una sola persona. Al-decir de Geny, la verdadera fuente del Derecho es el sentir de la colectividad. Sin colectividad no existiría Derecho í1). Son innumerables los métodos jurídicos que pretenden explicar los orígenes y la evolución del Derecho a través de la historia. (V. DERECHO.) Nos corresponde ahora, abocarnos a la consideración del tema anunciado, no sin antes resaltar la facilidad con que podemos tocar temas que no hacen al que explicamos, pero cuy/a influencia en su desarrollo es fatal. En los orígenes de todo pueblo, fuá la costumbre la que consagró la práctica jurídica diaria, la que impuso un modus vtvendi que se hizo imprescindible a todos. Es verdad que las teorías que justifican su primacía en la antigüedad y su fundamento como fuente del Derecho, no están acordes en sus conceptos y difieren en sus conclusiones (*). sin embargo, no por ello se deja de observar a la costumbre como la (1) A su vez Del Vécenlo decía "donde hay hombres hay sociedad, y donde hay sociedad hay Derecho". (2) Jelllnek en su recortó general del Estado establece qué los hechos tienen cierta fuerza normativa. Cuando un habito Social se prolonga, acaba por convertirse en obligatorio, basado en la creencia que los individuos tienen de su Imperio. . As! lo acostumbrado transfórmase en lo debido.

mano rectora del Derecho, pues siempre reflejó un estado de necesidad del grupo social, para plasmarlo por fin en la norma escrita que lo rigiera. Norma que primero fue transmitiéndose oralmente y que después se asentó en copiosas legislaciones que no fueron otra cosa —como lo prueba la ley de las XII Tablas— que una compilación de usos y costumbres practicadas hasta el momento. El período monárquico romano fue pródigo en demostrarnos a la costumbre como principal fuente del Derecho. La formación del Derecho de modo consuetudinario es síntoma de los tiempos antiguos. Aparece allí donde predomina la acción espontánea de un grupo social. Los grupos sociales primitivos se caracterizaron —lo mismo que los actuales— por poseer diversos sentimientos que supieron exteriorizar en sus prácticas cotidianas. Uno de ellos, y quizá el más importante es el sentimiento de justicia (3) que se va imponiendo en lento pero seguro avance. Sentimiento que si bien fue relegado en muchas ocasiones a un segundo plano, dando paso a instintos malsanos, siempre estuvo latente en la conciencia humana. No olvidemos que el Derecho es un producto del espíritu humano. De esa manera tendremos la visión clara para explicarnos su evolución jurídica. Dice Fehr (*) que si bien el Derecho consuetudinario nace en el seno del pueblo, sólo llega a formularse en normas fijas, a través de algunos de sus componentes. Los antiguos germanos tenían "definidores del derecho y de la ley" que interpretaban el sentir popular. No eran juristas, pero si hábiles técnicos en quienes se podía confiar. Esto nos confirma cómo en un principio el Derecho consuetudinario fue eminentemente oral. Este primer momento de la costumbre es explicado de diversas maneras. El hombre realiza actos -que luego repite. Se va acentuando por la repetición constante la necesidad de cumplir ese y no otro acto. Con el tiempo el acto se hace Imprescindible e irreemplazable. Aquí es donde ese sentir jurídico de que hablábamos y que todo hombre lleva en más o en menos, se expresa. Logra plasmarse en un uso que norma determinada actividad. Claro que no sólo bastaba la continuidad del acto, sino que a su lado debió marchar su obligatoriedad. Ello fue posible pues existía la conciencia de que las reglas estable(3) Ya Aristóteles habla destacado ese sentido, confundido a veces con la ética. (4) Fehr, Volk una Recht, pág. 22.

cidas eran necesarias y obligatorias a la comunidad, pues no eran más que resultado de prácticas que no debían torcerse. ¿Cómo se produce el paso de lo oral a lo escrito? Para explicarnos esa evolución jurídica, es necesario tener presente que en ambos casos, ese Derecho es producto del espíritu humano. Así tendremos por un lado esa norma espontánea, casi inconsciente que se impone por propia fuerza de convicción. Por otro, la elaboración deliberada, reflexiva, de esa norma. Es una evolución que va de lo inconsciente a lo consciente. Las normas, primero son seguidas por el hombre primitivo sin tener conciencia clara sobre la razón que las sustenta. Son normas que se encuentran en los mismos hechos y se materializan en las costumbres. Luego se desarrolla la razón, se van interpretando las costumbres, se las declara y por último se escribe todo lo que hasta ese momento se había practicado. Tema éste que se ha explicado en. forma distinta por los autores. ¿Por qué tenía esa superioridad la costumbre en los albores del Derecho? Varias son las explicaciones lógicas que tratan el tema. Esas reglas de hecho que no habían sido impuestas por nadie en particular tenían un valor que perduraría a través de los siglos. Una corriente del pensamiento jurídico, establece que la cuestión se limita a un simple hecho psicológico. Las practicas tradicionales de los primitivos, se van traspasando de padres a hijos, constituyéndose de esta manera un carácter uniforme en la vida social y jurídica de aquellas gentes. Lo que se ha realizado siempre, permanece incólume en el pensar del hombre primitivo y se confunde con la idea de lo que debe hacerse. No se anima a crear nuevos modos porque la fuerza de la imitación y el hábito hacen de ese acto el modelo perfecto. Coadyuvan a esto las pocas exigencias jurídicas de aquellos tiempos. Explica la teoría que desarrollamos que la fuerza inherente que lleva la costumbre y que la hace imponerse, se debía al temor de los primitivos de contrariar lo establecido por el tiempo, como modo necesario y verdadero de obrar. Si se rompía el mandato tradicional que pasaba de familia en familia podía provocarse la ira de los dioses que satisfacían sus prácticas religiosas. Derecho y Religión unidos. Es la costumbre, desde este punto de vista, un reflejo de los elementos psíquicos que contiene la conciencia de un pueblo. La Escuela Histórica, que luego veremos en detalle, y la Escuela Racionalista se han referido al tema agotando conclusiones que

no siempre satisfacen. Ambas escuelas han pecado de imprecisas en muchas de sus exposiciones. El pensar general se decide por el reconocimiento de la costumbre como fuente del Derecho en un primer momento y su conversión en ley posteriormente. Ello no quiere decir de ningún modo, que ley y costumbre son hoy una misma cosa. La Costumbre puede ser perfectamente regla de Derecho aunque la voluntad del legislador no la consagre. Lo que ha ocurrido es un desdoblamiento respecto de las fuentes posibles de Derecho, al que luego se agregarían la jurisprudencia y la doctrina. Si bien hoy predomina la ley porque es la que resume en su espíritu toda necesidad jurídica del pueblo cuya satisfacción es necesaria, también la costumbre presenta un papel orientador qué ningún Poder legislador debe desechar. Podemos dividir el estudio de la importancia de la costumbre en dos períodos. El primero que abarca desde el origen del Derecho hasta la primera codificación, y el segundo desde la era codificatoria en adelante. Dentro de

cada momento histórico, observaremos su importancia y fundamento. Clases de costumbres. Es clásica la enumeración de tres formas da costumbres jurídicas relacionadas de una u otra manera con la ley. Permítasenos apuntar que para lograr una neta diferencia entre costumbre y ley, es necesario tener presente que la costumbre es una manifestación espontánea del Derecho, mientras que la ley, es manifestación reflexiva y mediata del mismo. La clasificación anunciada es la que sigue: Costumbre según ley, costumbre fuera de ley y costumbre contra ley. La costumbre según ley es aquello que realiza una qonstante aplicación de la norma legal, sin contradecir sus exposiciones y ajustándose a su letra. La Costumbre fuera de ley tiene como norte, el corregir los errores o deficiencias que presenta la norma legal. Debe prever aquello no previsto por la ley. La Costumbre contra ley es aquella que puede derogar la ley perjudicial. García Maynez ( 5 ), a su vez, describe tres clases o formas del Derecho consuetudinario: el delegante, el delegado y el derogatorio. El primero se da cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a una determinada instancia para crear Derecho. El Derecho consuetudinario delegado es el que se halla subordinado al Derecho escrito. Prevalece en aquellos casos en que (5) Introducción al estudio del Derecho, t. 1, págg. 45 y 46. Conforme a Mokre.

la ley remite a la costumbre para dilucidar determinadas controversias. El Derecho consuetudinario delegado no puede ser contrario a los preceptos de la ley. La última forma es la que aprueba que la costumbre pueda desenvolverse en sentido contrario a la ley. Es el caso de la costumbre derogatoria. Como podemos observar, tales distinciones, si bien ofrecen interés, hoy en día su valor ha disminuido y en la posible aplicación que puedan tener sobre nuestra legislación en particular, es tema que trataremos más adelante. Elementos de la costumbre. Al referirnos al origen de la costumbre, explicamos implícitamente algunos elementos que conforman a la misma. Para su mejor comprensión y teniendo en cuenta la variedad de elementos, podemos dividirlos, como ha hecho la opinión moderna, en Elemento Interno ó psicológico y Elemento Externo o material. Creemos que en esta simple división se encierra con inteligencia todo lo referente a los elementos primarlos y secundarios de la costumbre. En un principio fue la aprobación tácita de los individuos de un grupo social la que originaba el Derecho llamado consuetudinario. Luego fue el soberano el que detentó esa función

creadora. Ahora es nuevamente el grupo social de una Nación, pero por intermedio de las Cámaras Legislativas. De manera que el elemento interno sería en este caso el consentimiento del pueblo dado por sus representantes legales: las Cámaras Legislativas. Otros han dicho que el elemento interno de la costumbre debía buscarse no en el consentimiento tácito del pueblo, sino en la convicción jurídica del pueblo. Es la teoría presentada por la Escuela Histórica del Derecho, y que más polémicas ha levantado, pues si bien estableció que la conciencia social colectiva era intuidora de Derecho, olvidó explicar cómo ocurría ese hecho. Juristas posteriores, pero de la misma Escuela, establecieron dos tipos distintos de regímenes consuetudinarios: el VolkrecM, o sea el Derecho de honda raigambre popular y el Juristenrecht, o sea el Derecho que es conocido por el pueblo mediante la práctica de los Tribunales y de la doctrina. Aquí es la forma la que desplaza al espíritu. Ya no ve en el conglomerado social un hálito ¡n zaga. Ambos son el alma mater del Derecho internacional público. Existen varias normas establecidas por la costumbre que van perdurando a través del tiempo, algunas de las cuales enumeraremos a continuación: las que rigen las relaciones diplomáticas; la represión de la piratería internacional; la libertad de los mares; la declaración de neutralidad, etcétera. Para admitir la obligatoriedad de la costumbre en este Derecho, es necesario que ésta reúna determinados caracteres, que son los siguientes: a) repetición durante un tiempo; b) generalización en el espacio, y O no deben ser contrarias a una regla estipulada en un tratado aplicable en el caso particular de que se trata (">). Derecho internacional privado (20). El (18) Verdross, clt. por Antonio Truyol en Enciclopedia Jurídica Seix, t. 1, pág. 86. (19) Conf. Podestá Costa, Derecho internacional público, pág. 14, Bs. Aires. (20) Yanguas Messía, Derecho internacional

protocolo de Ginebra de 1820, al crear el Tribunal de Justicia Internacional de La Haya, dispuso en su artículo 38 el siguiente orden de prelación: 1°) Los convenios internacionales; 2°) La costumbre nacional; .3°) Los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas; 4v> Las resoluciones judiciales y la doctrina de los publicistas más reputados, como medios auxiliares', para la determinación de la regla jurídica. La enumeración precedente da la idea de formación en que este Derecho se encuentras La costumbre internacional, así como los tratados internacionales, son fuentes que han servido de base para la redacción de nuevas doctrinas jurídicas, que convirtieron a esas fuentes eminentemente materiales en fuentes formales. Es necesario distinguir con agudeza la diferencia que caracteriza a esta dualidad de fuentes. Las fuentes materiales son las que informan a la doctrina para que elabore el Derecho de acuerdo, a lo que es necesario. En cambio, las fuentes formales, es decir, fuentes ya formadas, son las que pueden garantizar mediante diversas acciones jurídicas el Derecho. Si consideramos al Derecho internacional, como un vínculo entre diversos Estados, a poco de indagar su contenido veremos que le faltan elementos esenciales de todo Derecho. No tiene en este sentido fuentes formales, pero las fuentes materiales son de necesaria investigación para lograr la determinación de un verdadero y exclusivo Derecho internacional. Son primero las fuentes materiales las que el jurista debe pulsar. Los tratados de La Haya de 1902 y 1905 pueden considerarse como fuente formal del Derecho aquí tratado, pues son varios los Estados que se ponen de acuerdo en usar idénticas normas para casos planteados en igual manera. Llegamos a la conclusión de que la costumbre, lo mismo que los tratados internacionales, tienen el carácter de fuente material de Derecho internacional, y que esa experiencia cotidiana o tradición adoptada, al influir en las modernas doctrinas jurídicas, ha permitido su fusión en otras fuentes ya formales. El internacionalista Tito Fulgencio ( 2 >), al referirse al tema de la costumbre como fuente del Derecho que. trata, establece: suppre as lacunas e imperfeigoes da leí positiva, correge-a, completa-a, adapta-a as privado, "Parte general", t. 1, pág. 28, Ed. Beus, Madrid, 1944.

(21)

Synthesií de Direito internacional priva-

do, pág. 7, Rio de Janeiro, 1937.

usangas e necessidade sociaes, e mais Ihe oculta u necessidade neste campo era que nao ha lei escripia, que regule-as relayoes das nagoes entre si; a elle se deve a theoria dos estatutos e aínda hoje exerce influencia consideravel. Las Partidas y la costumbre ( 22 ). La primer Partida comienza el Título II con estas palabras: "Del vso, e de la costumbre e del fuero. Embargar no puede ninguna cosa las leyes que no ayan la fuerga y el poder que avernos dicho, sino tres cosas. La primera, vso. La segunda, costumbre. La tercera, fuero. Estas nascen vnas de otras, e an derecho natural en si según en aqueste libro se muestra, ga bien como de las letras nasce verbo, e de los verbos, parte e de la parte, razón: asi nasce del tiempo, vso: y del vso, costumbre: e de la costumbre: fuero." En pleno siglo xm, este Código, debido a la inspiración de D. Alonso El Sabio, intenta restaurar la fe religiosa, sanear las costumbres, glorificar el Derecho mediante el cumplimiento del deber y enseñar a gobernantes y gobernados a acatar la justicia. Sus disposiciones, sencillas pero sabias, se adelantaron a la realidad del momento en que nacieron. El Rey Sabio no legisló para su presente, sino para el futuro. Las disposiciones que sus páginas encierran, no lograron la acogida que en su época merecieron; le faltaba sentido práctico. Sin embargo, como libro de doctrina, su contenido perdurará a través de los siglos. Es por ello que veremos en su integridad lo legislado sobre la costumbre. En la ley IV del título H de la I Partida se dice "que cosa es costumbre, e quantas maneras son della". "Costumbre es derecho o fuero que non es escripto: el qual han vsado los ornes luengo tiempo, ayudándose de el en las cosas, en las razones, sobre que lo vsaron. E son tres maneras de costumbres. La primera es aquella que es sobre alguna cosa señaladamente, assi como en logar o en persona cierta. La segunda, sotare todo, también en personas, como en logares. La tercera sobre otros fechos señalados que facen los ornes de que se hallan bien en que están firmes". Esta definición se caracteriza por la sobriedad de los conceptos y la claridad de lo expuesto. En la ley V del título n de la misma Partida, se refiere a quienes están encargados de "poner costumbre, e enque manera". Transcribimos íntegramente esta disposición, porque la consideramos de interés, para comprender la importancia que le fue (22) Ed. Códigos antigües de España, M. M. Alcubilla, Madrid, 1885.

atribuida a la costumbre en el antiguo Derecho español. Dice: "Pueblo tanto quiere dezir, como ayuntamiento de gentes de todas maneras de aquella tierra do se allegan. E desto no sale orne ni muger, ni clérigo, ni lego. E tal pveblo como este, o la mayor partida del, si vsaren diez o veynte años a f azer alguna cosa, como en manera de costumbre sabiéndolo el señor de la tierra, e no lo contradiziendo, o teniéndolo por bien, puedenla fazer, e deve ser tenida,* e guardada por costumbre, si en este tiempo mismo fueren dados concegeramente dos juycios, por ella, de ornes sabidores e entendidos de juzgar. E no aviéndo quien gelas contralle, esso mismo seria, cuando contra tal costumbre, en el tiempo sobredicho, alguno pusiesse su demanda, o su querella: o dixesse, que non era costumbre, que deuiese valer. E el juzgador, ante quien acaesciesse tal contienda, oydas las razones de ambas las partes juzgasse, que era costumbre de todo en todo, no cabiendo las razones de aquellos que lo contradixessen. E otrosí dezimos, que la costumbre que el pueblo quiere poner, e vsar de ella, deue ser con derecha razón ejión, contra la ley de Dios, ni contra señorío ni contra derecho natural ni contra pro comunal de toda la tierra del logar do se íaze, e deuenla poner con gran consejo, e non por yerro ni por antojo, ni por ninguna otra cosa que les mueua, sino derecho e razón e pro, ga si de otra guisa la pusieren non seria buena costumbre mas dañamiento dellos e de toda justicia". A su vez, la ley VI, establece la fuerza que ha de tener la costumbre para valer. Novísima Recopilación. Data del año 1805 y hace una referencia a la costumbre al legislar los modos de probar que los bienes son de mayorazgo. Ya no le presta la misma atención que tuvo para con ella, la I Partida. En el libro X, título XVII, ley I (ley 41 de Toro) establece en lo fundamental que "el mayorazgo se pueda probar por la escritura de la institución de él...; y asimismo por costumbre inmemorial probada con las calidades que concluyan los pasados haber tenido y poseído aquellos bienes por mayorazgo..." "En el libro VII, título IH, donde se refiere a las ordenanzas para el buen gobiernos de los pueblos establece en la ley I "ordenamos y mandamos que todas las ciudades, villas y lugares de los nuestros Reynos sean gobernados según las ordenanzas y costumbres... procedan conforme a Derecho a punir y castigar... y guarden las ordenanzas y costumbres • que los consejos cerca desto tuvieren..." A su vez, el título IV del libro VII en

la ley I se refiere a los privilegios y costumbres de los pueblos para la elección de oficios. Vemos así cómo va. perdiendo fuerza la costumbre, reduciéndose en esta Recopilación a aconsejar y ser obedecida en el gobierno municipal. En síntesis, vistos ambos cuerpos jurídicos, podemos afirmar que sólo las Partidas declaran Fuente de Derecho a la costumbre. Es necesario aclarar que a pesar de no admitirse expresamente- como fuente de Derecho en los demás textos españoles que precedieron a las Partidas, tampoco puede asentarse que sea anulada totalmente, sino que se evidencia la paulatina superioridad de las leyes vigentes por sobre usos antiguamente más corrientes. De este somero análisis, que la índole de la obra no nos permite ampliar, podemos Vislumbrar un hecho cierto y definitivo. El valor de la costumbre cede ante el avance de la ley y su codificación, ocupando un lugar de consulta que su oírora significación le concede. Dijimos, páginas arriba, que en muchas ocasiones su valor es mayor y en determinadas ramas jurídicas su preponderancia indiscutida. Indudablemente lo nuevo tiene su fundamento en lo

pasado. La costumbre en la Roma milenaria. An-

tes de dar por terminado este trabajo, nos referiremos a la costumbre como fuente de Derecho en la Roma milenaria. Se sustituyen las fuentes, se cambian, reciben mutuas influencias, siempre en busca de lo mejor, de la superación definitiva. No decayó un instante el ansia de lograr la perfección, y es por ello que siguiendo

el orden histórico, encontraremos a nues-

tro paso un Derecho consuetudinario, un Derecho escrito, una mezcla de ambos, pues los sistemas jurídicos que Roma fue dando

al mundo tienen una concatenación lógica

que hoy perdura. Después de Roma no se ha avanzado nunca tan vertiginosamente en la ciencia jurídica. Es por ello que el Derecho romano pasa las barreras de su lugar de origen para imponerse a todo el orbe. Su esencia es asimilada por pueblos

tan heterogéneos como distantes.

Así como las necesidades sociales o económicas de los hombres van cambiando en tina continua evolución, que aspira al bien de la comunidad, el Derecho fue transformándose, acorde con las nuevas formas de vida. Es en Roma donde podemos observar este fenómeno con gran claridad. En los primeros tiempos, Roma tiene un .Derecho eminentemente consuetudinario. Recién se

torna escrito, cuando la cantidad de usos

es tal que se hace imprescindible una ordenación sistemática que haga imposible el olvido de lo estatuido. Ese Derecho que nace ton la costumbre debe ser fijado y adaptado a las necesidades que crea el avance por el cual atraviesa el pueblo romano, para gloria de la ciencia jurídica universal. El ius scriptum es el que toma la directiva en la evolución del Derecho. La actividad legislativa, hija directa de la costumbre, se erige en principal fuente de las ramas jurídicas que se van desglosando. Los juristas clásicos romanos acudieron en más de una ocasión a la costumbre. Tenía una función supletoria. Toda laguna que presentara la ley u otra fuente de Derecho, era salvada mediante la aplicación de usos. Se admitió que el Derecho anticuado, incluyendo el escrito, quedaba de hecho derogado por el no uso continuado (desuetudo) C&). La ley de las XII Tablas, que fue la primera obra codificada que apareció en Roma (en tiempos de la República, 451 a 499, a. C.), no es otra cosa que la redacción del antiguo Derecho consuetudinario legado por la tradición, si bien puede observarse en algunas cuestiones un intentb de modernización que luego sobresalió en otros cuerpos jurídicos posteriores. Es en la época monárquica donde el Derecho consuetudinario tiene mayor importancia. Era un Derecho al que los juristas romanos posteriores dieron un carácter de completador del orden jurídico. No afirmaron jamás que existiera un verdadero Derecho consuetudinario, sino que reconocieron únicamente la costumbre, el «so, los mores. Son los glosadores los que hablan con firmeza del Derecho consuetudinario. Para Robert Von Mayr, si bien la costumbre tiene una innegable importancia, no es ella creadora de Derecho, pues éste es más antiguo que aquélla. La costumbre sólo confirma la existencia del Derecho, da testimonio de él, "lo consolida, lo petrifica" (2*). * Es interesante transcribir las palabras de Juliano, volcadas en el Digesto ( 2 s): "No sin razón la costumbre inmemorial se guarda como ley, y es el Derecho que decimos introducido en los usos; pues no obligándonos las leyes sino a título de haber sido recibidas por el consentimiento del pueblo (judíelo populi receptae), con igual razón (23) Conf. Ulplano, 26, 1; Gayo, 1, 111; 2, 103; 3, 17.

(24) Von Mayr, R., Historia del Derecho roma-

no, t. 1, pág. 88, Ed. Labor, 1930.

(25) Digesto, XC, )ib. 84; apua Dlg., ilb. 1, tit. 3, ley 32.

han de obligar a todos, aquellas a que el pueblo prestó su aprobación sin consignarla por escrito, porque ¿qué más da que el pueblo declare su voluntad expresamente votando, o implícitamente por prácticas, por hechos?". Los escritos del pretor Julio Paulo y Domicio Ulpiano en el Digesto (««), en las Instituciones (") y en el Código ( 2S ), promulgadas por el emperador Justiniano y que son resumen de toda la legislación y jurisprudencia romana, admiten la existencia del Derecho consuetudinario con el mismo valor que el Derecho escrito. JURISPRUDENCIA. — El

art.

17

del

Cód.

civ.,

al

establecer que el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos, debe entenderse con el sentido de que no cabe atribuir al uso o costumbre valor

derogatorio de la ley, mas no una negación rotunda del uso en el terreno Jurídico (Cám. Clv. 1» Cap., 26-11-934, J. A., t. 48, pág. 491). La costum-

bre de los comercios del ramo y las liquidaciones practicadas por operaciones anteriores en que ha Intervenido el actor como empleado vendedor de la demandada, son los antecedentes que deben servir para resolver la cuestión que se ventila respecto al' derecho a comisión que pretende sobre ventas que no llegaron a consumarse (Cám. Com. Cap., 29-3-935, J. A., t. 49, pág. 834). Los negocios

Jurídicos deben interpretarse también en cuanto

al alcance.y cumplimiento de la prestación objeto de la obligación contraída, conforme a la inteligencia que habitualmente les atribuye la costumbrs (Cám. Civ. 1». Cap., 5-11-936, L. L., 1936).

Los usos y costumbres comerciales sólo pueden

servir de regla para la interpretación de las palabras o frases técnicas del comercio y los actos o

convenciones mercantiles, pero sólo cuando la ley se refiere expresamente » ellos pueden asumir el carácter de regla aplicable como uso Jurídico (Cám. Com. Cap., 7-11-928, J. A., t. 28, pág. 892).

No es atribución de los peritos informar acerca

de la costumbre a los efectos establecidos en el art. 1627 del Cód. civ., pues no se trata de función técnica a cargo de ingeniero, sino de Índole Jürídico-social, que incumbe al Juez (Cám. Nac. Civ., Sala C., 20-8-952, L. L., t. 67, pág. 730). El

art. 218, inc. 6', del Cód. com., y su concordante el art. 5", autorizan a tener en cuenta, con respecto a la forma de retribución, los usos y cos-

tumbres observados en establecimientos análogos (Sup. Corte Bs. Aires, 23-10-951, D. J. B. A., 1952XXXV, pág. 26). La circunstancia de que la suma entregada en concepto de seña exceda de lo acostumbrado, no desvirtúa su carácter de tal, pues la costumbre carece en la especie de significado (Sup. Corte. Bs. Aires, 4-12-951, L. L., t. 65, pág. 411).

No pueden invocarse nuevos usos y costumbres comerciales para derogar el sistema legal (Cám. Civ. Com. La Plata, Sala 2», 30-9-952, L. L., t. 68, pá-

gina 559). La comisión de los martilieros se rige por los usos y costumbres de plaza (Cám. Nac. Civ., Sala C.. 14-3-952. L. L., t. 66, pág. 64). Cuan-

do se trata de nombres de origen religioso es necesario recurrir a la costumbre a fin de observar la significación masculina o femenina que el uso les ha otorgado (Cám. Nac. Civ., Sala C, 11-6-952,

L. L., t. 61, pág. 161). Cuando un instituto del

Derecho laboral no se encuentra reglamentado en forma expresa, debe recurrirse a la costumbre (Trib. Trab. núm. 4 Avellaneda,. 10-4-951, voto del doctor Martlnsen, L. L., t. 63, pág. 635). La

prueba de informes es un medio Idóneo para acreditar prácticas y costumbres (Cám. Com. Cap., 26-5-950. J. A., 1950-III, pág. 290). No se puede

sustituir la autoridad de la ley por la fuerza de la costumbre, como sucedería si los Jueces supeditasen sus pronunciamientos exclusivamente a los antecedentes Jurisprudenciales (Cám. Fed. Cap., 9-10-849, L. L., t. 57, pág. 564). La Jurispruden-

cia no debe sustituir la autoridad de la ley por la fuerza de la costumbre (Cám. Fed. Cap., 27-7949, L. L., t. 57, pág. 551). No corresponde a la

Corte pronunciarse sobre la existencia de usos y

Costumbres que se aducen, ya que todo ello constituye cuestiones de hecho excluidas de su conocimiento (Sup. Corte Bs. Aires, 4-7-950, D. J. B. A., 1950-XXXI, pág. 934).

BIBLIOGRAFÍA. — García Mayncz, Introducción al estudio del Derecho, t. 1, pág. 115. —r Costa, J., La vida del Derecho, Barcelona, 1876; £1 proMema de la ignorancia del Derecho y sus relaciones * en el status individual, el referendum, la costumbre, Barcelona, y Requisitos de la costumbre jurídica según los autores, Barcelona.— Cavila, B. B., La costumbre como fuente del Derecho, Málaga, 1927. — Rio, M., Perspectivas actuales del Derecho natural, Bs. Aires, 1939. —

Crouzel, J. H., Caracteres esenciales que debe tener la, norma consuetudinaria para ser admisible en el Derecho público. — Korkounov, N. M., Cours de th'éorie genérale du Droit, pág. 446, París, 1903.

— Matter, De la influencia de las costumbres sobre las leyes y de la que ejercen las leyes sobre las costumbres. — Bolaffio, Materia di commerdo e usi mercantile, Verona, 1902. — Salvat. B., 9* ed., t. 1. págs. 227, 329 y Sigs., Bs. Aires, 1950.

— Spota, A. O., Tratado de Derecho civil, "Función de la doctrina, Jurisprudencia y costumbres", t. 1, vol. 1, Bs. Aires, 1947. — Legaz Lacambra, L..

Filosofía del Derecho, pág. 322, Barcelona, 1951, y "Para una recopilación de usos Jurídicos popula-

res", en Anuario de Diritto Compárate, t. 1, páginas 344 a 357. — Becaséns Biches, Estudios de filosofía del Derecho, Barcelona, 1936, y Vida humana, sociedad y derecho, Barcelona, 1936. — Leroy Máxime, La coutume ouvrieré, t. 1, París, 1913.

— Stammler, B., La génesis del Derecho. — Del Vecchio, El sentimiento jurídico, Madrid. 1909.— Ferrero, G., Grandeza y decadencia de Roma, t. 1, Bs. Aires, 1952. — Von Mayr, B., Historia del De-

recho romano, págs. 23 y 34, Ed. Labor. Barcelona, 1941. — Von Ihering, B., El espíritu del Derecho romano (Abreviatura. Ed. Bevista de Occidente, por Fernando Vela), 1947. —Montesquleu. Del espíritu de las leyes, trad. de Nicolás Estévanez, t. 1, págs. 436 y sigs., Ed. Garnier, París.— Hernández Iglesias, "Origen, fundamento y valor del Derecho consuetudinario", en Bevista General de Jurisprudencia, voL 23. — Además la citada en el texto.

COSTUMBRE (CERTIFICADO DE). (V. LEY

EXTRANJERA.)

COTEJO DE DOCUMENTOS. (V. PRUEBA INSTRUMENTAL.)

(26) Leyes 32 hasta 40, inclusive; tít. 3, lib. 1.

COTIZACIÓN.* SUMARIO: I) Noción. II) Formas de cotización: 1. Mercaderías; 2. Valores Inmobiliarios; 3. Moneda. III) Función

(27) Lib. 1, títs. 2, 3, 9, y 10. (28) Lib. 8, tít. 58, ley 1, 2 y 3.

* Por el Dr. GERARDO TAGORE SOLNIÉ.

de las Bolsas: 1. De mercaderías; 2. De valores. IV) El mecanismo de la cotización en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires: 1. Requisitos; 2. Las operaciones; 3. Publicidad.

I.

NOCIÓN

En términos generales, cotización significa "precio o determinación del precio de Una mercadería lo bien) dado". Las cotizaciones pueden ser publicas o privadas; se habla de cotización pública u oficial cuando

la misma dimana de un órgano autorizado para fijarla con carácter.general —la Bolsa, por ejemplo—, en base a los precios denunciados en las operaciones que se llevan a cabo con su intervención; y se dice que hay cotización privada en el caso de un ofrecimiento directo del vendedor al comprador. Nosotros analizaremos la cotización bursátil exclusivamente, pues nos dice el Código de comercio, en su artículo 83, que los resultados de las operaciones y transacciones reales y legítimas que se verifiquen habítualmente en las Bolsas o mercados determinan en curso del cambio, el precio corriente de las mercaderías, fletes, seguros, fondos públicos y otros cualesquiera papeles de crédito cuyo curso sea susceptible de cotización (i). Aun cuando la misión de cotizar (fijar precios unitarios a los bienes negociados dentro de un determinado mercado) corresponde a las Eolias, la conducción estatal de la economía ha ido restringiendo esta facultad hasta reducirla, prácticamente, a los valores inmobiliarios, donde, sin embargo, interviene Indirectamente el Estado, que tiene la estaBilización de las cotizaciones. u. FORMAS DE COTIZACIÓN 1) Mercaderías: La cotización se forma, o se indica, de modo diverso, variando en razón de los bienes cotizados y/o de los mercados: El precio se expresa, bien en la moneda del país donde funciona la Bolsa (es lo más frecuente) o en relación a determinada moneda extranjera, y en distintas medidas ( 2 ). Las cotizaciones pueden (1) Cabe aquí aclarar que cuno y cotización m son homónimos absolutos dentro de la estricta terminología técnica. Por curso o cambio (o curso d« lot cambios) debe entenderse los sucesivos precio* a que ha sido negociado determinado bien, durante un periodo determinado; mientras que por cotización debe entenderse el valor oficial que alcanza cada especie de bienes en una sesión bursátil, conforme a lo establecido por la Junta Sindical en función del curso de los cambios a que h» «ido negociado el bien de que se trata. (3) La seda, por ejemplo, se cotiza por kilo en

Milán y por libras avoirdupois en Nueva York.

variar, asimismo, de acuerdo a los riesgos asumidos por el comprador o el ve.ndedor; tenemos así cotizaciones F. O. B., C. I. F., C. & F., F. A. S., etcétera. 2) Valores inmobiliarios: La cotización de los títulos y/o acciones presentan una serie de modalidades, siendo las principales: a) La cotización unitaria, o por acción, y la cotización porcentual: Se cotiza en forma unitaria cuando se ofrece una acción de pesos 500 a pesos 450; y se cotizaría en forma porcentual si se ofreciera al 95 por ciento (esta última es de muy rara aplicación) (3). b) La cotización tel quel (o francesa), la cotización seca (o germana) y la cotización ex cupón. Se habla de cotización tel quel

cuando el precio incluye los intereses devengados por el valor cotizado hasta el momento de la cotización; es por ello que esta cotización aumenta a'medida que se acerca la fecha de distribución de utilidades (en el caso de valores con renta fija). Por el contrario, en el caso de cotizaciones secas el precio no incluye el interés devengado que, por ello, debe liquidarse en forma adicional al precio convenido. Las cotizaciones ex cupón, finalmente, no comprenden los intereses correspondientes al período en curso y cubren exclusivamente el precio del título. El precio tel quel se convierte en precio ex cupón, substrayendo del precio del título el valor del cupón corriente. La cotización ex cupón es de rara utilización; cuando se utiliza esta expresión en los días inmediatamente posteriores a la distribución de intereses o dividendos, la frase tiene un sentido meramente aclaratorio (puesto que el cupón a que hace referencia es el cupón vencido y no el cupón en curso), tratándose, en realidad, de una cotización tel quel. La cotización seca se acompaña generalmente de la indicación i o m.i., con igual finalidad aclaratoria, pues, como vimos en estos casos, los intereses deben abonarse por separado. La cotización ex derechos, finalmente, implica que el título se vende libre de derechos de opción (a la suscripción de acciones, o a cualquier otro privilegio debido al tenedor original). c) En lo que a monedas se refiere, la cotización puede hacerse en monedas extranjeras (generalmente cuando se cotizan títulos extranjeros) o en la moneda corriente en el lugar de la cotización (la cotización en moneda extranjera es, en rea(3) Vide infra, art. 60. del Reglamento general cié la Bolsa.

lidad, teórica, puesto que siempre habrá de reducirse a la de curso legal (*), para concretar la Operación). III. FUNCIÓN DE LAS BOLSAS EN LA FIJACIÓN DE LAS COTIZACIONES

La determinación de qué bienes pueden y deben ser admitidos en la Bolsa para su cotización, es una de las funciones de mayor relevancia ejercidas por estos organismos. De nada serviría la ordenación del funcionamiento de una Bolsa si la misma no llevara al mercado la seguridad de que los bienes cotizados por su intermedió son garantizados por ella O. Veremos a continuación cómo se procede en las distintas Bolsas a los efectos de

asegurar el valor de las cotizaciones: 1) En las Bolsas de mercaderías El reglamento de las mismas establece, generalmente, tres funciones principales, todas las cuales hacen a la cotización y a

su garantía:

a) La determinación del tipo de mercadería. b) Su acondicionamiento.

c) La cotización en sí. a) La determinación del tipo de mer-

cadería que sirve de base para las operaciones y, por ende, para la cotización: Esta función se ve complementada por la

fijación de tolerancias sobre la calidad de la mercadería (así como las bonificaciones correlativas en la cotización de la misma) y la existencia de un tribunal arbitral que

decide en caso de dudas sobre la exactitud de los tipos. b) Su acondicionamiento: La cámara decide también acerca de qué tipo de embalaje comprende determinada cotización,

verbigracia, si la misma se refiere a la

mercadería en bolsas de yute, o de algodón,

o eventualmente, a granel; así como las condiciones en que se realizará la venta (Fob,, f. a., s., cif., etc.). C) En lo que se refiere a la cotización en

sí, todas las bolsas, ya sean de mercaderías o de valores, adoptan procedimientos similares para fijar el curso de los precios y, eventualmente, determinar la cotización. Analizaremos este aspecto al hablar de las Bolsas de valores. (4) Esta conversión se hace, generalmente, en base a un cambio fijo.

(5) Claro está que la Bolsa no es, ni puede

ser, garante, en sentido jurídico, de la validez de los títulos o de la calidad de los bienes ofrecidos por su Intermedio. La garantía debe entenderse en el sentido de que la Junta Sindical ha examinado y hallado conformes los antecedentes y estado actual de la sociedad emisora (en el caso de valores) y las muestras a mérito de las cuales se concretaran las operaciones (en el caso de mercaderías) .

2) En las Bolsas de valores El reglamento contempla dos funciones principales: a) La admisión de valores a la cotización. b) La cotización en sí. a) La admisión de valores a la cotización: La Bolsa debe ser garantía de que los valores que merecen ser cotizados no resulten -otros tantos medios de defraudar a quienes se confían en su valor jurídicoeconómico. Es por ello que, aptes de conceder los privilegios y beneficios de la cotización oficial a determinado valor, la autoridad competente del organismo bursátil examina la constitución de la empresa o sociedad (contrato social, estatutos) y su. balance, a los efectos de lograr una clara

idea de su status legal y financiero; logrando así que la confianza del público radique, fundamentalmente, en esa autorización de salida. El que después el titulo dé o no los resultados esperados escapa a toda ley previsora y, por ende, no puede exigirse tal garantía de la autoridad bursátil, a pesar de que continúa su vigilancia

para, eliminar como valor cotizable al título

que pierda las características que le hicie-

ron acreedor de tal privilegio. b) La cotización en sí: Toda la función bursátil va encaminada a fijar la cotización, es decir, el precio justo o corriente i»). para lograr que la misma sea el fiel reflejo de la realidad se toman las mayores precauciones y garantías; comenzándose por una escrupulosa selección de los valores dignos de servir., de base para dicho cálculo. Con el conjunto de estos valores, representativos de las operaciones individuales realizadas por intermedio de la

Bolsa, se forma el curso del precio (los sucesivos precios a que han sido negociados' ciertos títulos durante un período determinado) y, a }a luz de los mismos, la Junta

Sindical determina la cotización, ergo: los

cambios de una determinada especie de títulos pueden variar, pero la cotización es única y puede, inclusive no coincidir con ningún precio de los realmente-registrados. Si abarca todas las operaciones de la Bolsa, su verdad es tan manifiesta que resulta matemáticaj En nuestro país ello no ocurre, limitándose la autoridad bursátil a publicar diariamente el detalle de las operaciones anotadas en sus pizarras, consignando, para cada precio, el número de operaciones realizadas- y los montos operados (art. 62 del Reglamento general de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 3.10.50). (6) Rodríguez, A., Operaciones de Bolsa, página 133, Madrid, 1943.

IV. Et, MECANISMO DE LA COTIZACIÓN EN LA

BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES El reglamento general de la Bolsa de

Comercio de Buenos Aires, aprobado por el Consejo Directivo en su reunión del 29 de septiembre de 1950, y vigente desde el 3 dé octubre siguiente, regla las cuestiones relativas a la cotización de valores inmobiliarios en los títulos VJI y IX, que disponen: 1) Requisitos necesarios para obtener el acuerdo de cotización. a) Valores y efectos públicos (art. 68): Los pedidos de cotización de títulos de renta nacionales, provinciales o municipales serán presentados al Consejo directivo por la entidad emisora, acompañando: a) Copia autenticada de las leyes, decretos u ordenanzas que autorizan la emisión y las modificaciones que hayan1 sufrido, para su publicación en el Boletín de la Bolsa, llenando todos los requisitos exigidos por las disposiciones oficiales vigentes; b)~ Detalle de la numeración y valor de los títulos respectivos y facsímiles inutilizados de los mismos, uno por cada valor. Una vez que los títulos hayan sido admitidos a la cotización, las respectivas entidades emisoras deberán remitir regularmente los avisos relacionados con licitaciones, sorteos y rescates que efectúen sobre los mismos para su oportuna publicación en el Boletín de la Bolsa, y una vez por año deberán remitir una planilla que contenga los siguientes datos al 31 de diciembre: denominación del empréstito, objeto, número y fecha de las leyes y decretos autorizantes y sus modificaciones, tasas de interés y amortización; vencimiento de los cupones, número del cupón corriente, fecha de extinción total del empréstito, monto autorizado, emitido, amortizado y en circulación. b) Valores privados. Artículo 69. Los pedidos de cotización de valores emitidos por sociedades anóni¿ mas serán hechos por su representante legal en los formularios especiales de la Bolsa de Comercio y acompañando la documentación que se consigna en la presente reglamentación y deberán comprender la totalidad del capital suscripto de la sociedad en acciones ordinarias, preferidas, diferidas, etcétera, y de sus debentures u obligaciones. Art. 75. Los documentos que las sociedades anónimas deben acompañar a las solicitudes de cotización son las siguientes: 1) Tres ejemplares de los estatutos en vigencia, uno de ellos debidamente autenticado, y un ejemplar del diario donde hayan

sido publicados por orden judicial los estatutos originarios. 2) Un certificado de inscripción extendido por el Registro Público de Comercio. 3) Colección completa de memorias desde la constitución de la sociedad y dos ejemplares adicionales de la memoria balance general y cuenta de ga.nancias y pérdidas del último ejercicio con la constancia de haber sido aprobados por la respectiva asamblea ordinaria y con firmas autenticadas. 4) Copia autenticada del acta de la sesión de directorio en la que se haya resuelto pedir la cotización de los títulos. 5) Un ejemplar inutilizado de los títulos de cada valor emitido. 6) Detalle de la numeración de las acciones y títulos qué coticen de cada valor emitido, cuidando de que la misma siga un orden correlativo dentro de cada categoría, aun a través de las sucesivas emisiones. 7) Copia del último inventario, autenticada y certificada por contador público ajeno a la sociedad. 8) Informe sobre el origen y marcha de la sociedad que contenga, por lo menos, los siguientes datos: historia de la sociedad, síntesis sobre su iniciación y su evolución posterior con referencia a las firmas antecesoras si las hubiera; principales actividades que desarrolla la empresa en la actualidad señaladas en orden de importancia; valores discriminados del último balance y comentarios sobre inmuebles y construcciones, con indicación de ubicación, medidas, etcétera, maquinarias e instalaciones; títulos y acciones que posea en cartera, indicando nombre, clase, valor, etcétera; detalle e importe de los rubros revaluados y monto de la revaluación dentro de los últimos diez años (de lo contrario dejar constancia de que no hubo revaluaciones) ; detalle de los plazos y demás condiciones de las deudas hipotecarias y otras deudas garantizadas y arreglos en curso celebrados con los acreedores; texto de las disposiciones que rigen la distribución de las utilidades anuales y comentarios sobre las mismas; nombre y cargo de los componentes del directorio con indicación de los cargos que éstos desempeñen en otras sociedades; detalle de las retribuciones percibidas por los miembros del directorio durante los últimos cinco años, discriminando lo que les correspondió por participación de utilidades y con cargo a gastos generales. 9) Estados comparativos de los balances generales y cuenta de ganancias y pérdidas, correspondientes a los últimos cinco ejercicios. Tanto éste como los informes consignados en el inciso anterior deberán presentarse con una certificación extendida por contador público ajeno a la sociedad y conforme al siguiente tenor:

"Hemos verificado que las ciíras que anteceden están de acuerdo con los asientos pertinentes de los libros principales de la sociedad y que las anotaciones de éstos concuerdan con las de los libros auxiliares y demás documentación comprobatoria. Basándonos en el análisis realizado y en las informaciones y explicaciones que a nuestro requerimiento nos han sido suministradas, certificamos que esas cifras reflejan fielmente el estado de los rubros del activo y pasivo que se mencionan en cada uno de los ejercicios comprendidos en el período analizado". Derecho (art. 72): Las sociedades que soliciten la cotización por primera vez abonarán en ese acto el derecho que fije el Consejo Directivo por estudio de la documentación presentada. (Art. 81): El derecho de cotización que corresponda abonar a las entidades emisoras de títulos será fijada por el Consejo Directivo, como así también el que corresponda a las sociedades anónimas. Publicidad (art. 73): Todo pedido de cotización de valores en general será comunicado al Mercado de Valores de Buenos Aires, S. A., y puesto en conocimiento de los socios por el término de ocho días, en el salón principal del establecimiento y en el Boletín de la Bolsa de Comercio, en el que también se publicarán por una vez los estatutos y última memoria y balance general de la sociedad recurrente. (Art. 74): Durante el período tiempo que señala el artículo anterior, todo socio tendrá el derecho de dirigirse por escrito y bajo su firma al Consejo Directivo de la Eolsa, haciendo las observaciones que estime pertinentes sobre el pedido de cotización que deberán ser tomadas en cuenta por el Consejo Directivo al resolver sobre la solicitud correspondiente. (Art. 78): Las entidades cuyos títulos estén admitidos a la cotización y las que en adelante la obtuvieren deberán remitir en su oportunidad al Consejo Directivo de la Bolsa en copias duplicadas —una de ellas debidamente autenticada— y para su oportuna publicación en el Boletín de la institución, por cuenta de las mismas: a) memoria, balance general y cuenta de ganancias y pérdidas en el que figuren debidamente detalladas las cuentas inmuebles y títulos de renta; b) balances trimestrales (dentro de un plazo no mayor de sesenta días del cierre del respectivo trimestre), practicados en forma comparable con los balances generales a que se hace referencia en el artículo 75), inciso 9), firmados por un director y el síndico y visados por un contador público nacional, cuando este último no lo sea; c) avisos re-

lativos al pago de dividendos (7) o intereses; d) avisos de convocatorias; e) avisos de suscripción de acciones; f) cambio de numeración de títulos o acciones por canje de láminas; g) en general, todo aviso que se .relacione con los títulos cotizados en la institución, así como toda modificación introducida en sus estatutos. Domicilio (art. 80): Todas las entidades emisoras de títulos públicos o privados inscriptas a la cotización deberán fijar su domicilio en la Capital Federal, en el cual se atiendan' los servicios de intereses, dividendos y se suministren informes sobre los títulos respectivos. —Requisitos especiales. — Sociedades nacionales. (Art. 70): Las sociedades anónimos nacionales podrán solicitar la cotización de sus valores cuando concurran las siguientes circunstancias: 1) Que la sociedad anónima funcione regularmente con arreglo a las leyes que autorizaron su creación y que justifique como mínimo un ejercicio completo de actividad. Podrá eximirse de este último requisito a la sociedad que sea continuadora de otra sociedad nacional que haya tenido por lo menos cinco años de existencia —sin revestir la forma de anónima— y que conserve su mismo objeto y sus mismos administradores. En tal caso, al solicitar la cotización deberá acompañar, además de los elementos que se establecen en esta reglamentación (art. 75), los balances de los últimos cinco años correspondientes a la sociedad anterior. 2) Que tengan un capital integrado no menor de $ 1.000.000 curso legal. 3) Que el monto de la respectiva emisión contenga láminas chicas en proporción de un 85 % de su capítal. A los efectos de esta disposición se entiende por láminas chicas aquellas que no representen más de $ 2.000, valor nominal. 4) Que las láminas contengan foja d:e cupones para el cobro de dividendos y ejercicios de derechos por parte 3e los accionistas. 5) Que se acompañe toda la documentación consignada en este reglamento. —Sociedades extranjeras. (Art. 71): Tratándose de sociedades anónimas extranjeras la cotización podrá ser solicitada cuando a más del cumplimiento de los requisitos exigidos por esta reglamentación para las sociedades nacionales, (7) Los avisos de dividendos deberán rffmitir» con tros días de anticipación por lo menos a la fecha fijnda para el pago, debiendo consignar el monto del dividendo a distribuir, y si éste es en efectivo o acciones, asi como el número de cupón que corresponde y el importe retenido por la sociertart en concepto de impuesto a los réditos.

justifiquen que • funcionan regularmente, que se cotizan en el país de origen, que tienen en esta capital un representante legal y que el capital por el que solicitan la cotización se halla emitido en pesos moneda legal. —Aumentos de capital. (Art. 76): Tratándose de pedidos de cotización por aumentos de capital de sociedades ya inscriptas en la Bolsa sólo corresponderá remitir la documentación siguiente: a) Copia autenticada del acta de la asamblea y/o sesión de -directorio en que se haya dispuesto la nueva emisión, b) Detalle de la numeración y valor de los títulos y acciones respectivos y facsimiles de éstos o constancia de que ellos son idénticos a los emitidos con anterioridad, c) Especificación de la fecha a partir de la cual gozan de dividendo los nuevos valores a emitirse. —Debentures u obligaciones. (Art. 77): Tratándose de debentures u obligaciones corresponderá remitir una documentación análoga a la consignada en el articulo anterior (76), más una copia en duplicado del respectivo prospecto de emisión y una copia del contrato suscripto con el fideicomisario.

2) De las operaciones —Lugar y< tiempo. (Art. 59): Las transacciones en títulos, Melones y demás valores mobiliarios declarados cotizables en la Institución se verificarán por comisionistas de Bolsa en el recinto de la rueda designados al efecto por la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y durante las horas que fije el Mercado de Valores de Buenos Aires, S, A., previa comunicación al Consejo Directivo de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, de acuerdo con lo que al efecto disponga el Banco Central de la República Argentina. Queda prohibido efectuar transacciones en títulos, acciones y demás valores mobiliarios fuera de las ruedas, horarios y formas autorizadas. —Forma. (Art. 60): Las cotizaciones de títulos emitidos por la Nación, provincia y municipalidades se harán a tanto por ciento de su valor escrito, y los emitidos por sociedades anónimas a tantos pesos por acción

u obligación. Las cotizaciones en moneda metálica se harán a tantos pesos y centavos curso legal- por cada moneda. Las cotizaciones de cambios sobre el extranjero se harán en general a tantas monedas extranjeras por peso curso legal.. —Registro.

(Art. 61): Los precios oficiales que ha de registrar en los libros y publicar la Institución se establecerán de acuerdo a las siguientes normas: a) Por la última cotización anotada en rueda en el día para liquidar al día siguiente;, b) Por la última cotización anotada al contado inmediato o sea para liquidar el mismo día; c) Por la última cotización anotada en el día para liquidar en fecha más próxima a la indicada en el inciso a), siempre que ésta no exceda de los tres días hábiles posteriores al que se concierten. —Requisito. (Art. 64): Para ser autorizada la anotación en las pizarras de títulos, los valores negociados deberán estar en análoga situación que los de igual condición y categoría del mismo emisor. 3) Publicidad, de la cotización En vista de la finalidad denunciada de la cotización —dar seguridad a las operaciones— es indudable que la publicidad de la misma reviste extraordinaria importancia; no sólo por la difusión de las noticias, sino por la garantía que implica una publicación oficial de los valores cotizados en determinada fecha. En nuestro mercado ello se logra mediante el ''Boletín de la Bolsa de Comercio" (art. 66 de los estatutos de la Bolsa de Comercio, 1950). El artículo 62 del reglamento de la Cámara nos dice que la publicación comprenderá detalles de las operaciones anotadas en las pizarras, consignado para cada precio el número de las operaciones realizadas y los montos operados; y los artículos 97 y 98 nos dicen: "Sin perjuicio de las informaciones circunstanciales que se consideren de interés dentro de la índole de la revista, el Boletín de la Bolsa publicará: ... b) Listas de todos los títulos nacionales, provinciales y municipales, así como acciones y obligaciones que se coticen en el establecimiento, con los últimos precios, dividendos, etcétera". "Asimismo se publicarán en el Boletín de la Bolsa, con carácter obligatorio para las entidades emisoras, los pedidos de cotización de títulos y acciones, estatutos, memorias, balances y demás documentos exigidos para las entidades que soliciten la cotización o se encuentren ya inscriptas". Es decir, todo lo necesario para facilitar y difundir la cotización de los valores. BIBLIOGRAFÍA. — Buchere, A., Traite théoríque cf pratique des opérations de la bourse, París, 1877. — Ca-aboué, P., Technique des opérations de banque et de bourse. París. 1951. — Rodríguez Sastre, A., Operaciones de Bolsa, Madrid, 1944. — Kl-

llik, S., The work of the Stock Eschange. Londres, 1931. •— Estatuto y reglamento general de la Bolsa de Comercio da Buenos Aires. 1950.

COVACHUELA. El concepto de covachuela corresponde a una de las primitivas denominaciones del Ministerio a cargo de las relaciones internacionales del Estado. Desde los tiempos de la organización del Estado, la atención de las relaciones con' los países extranjeros merecía la preferente dedicación del soberano, cuya persona monopolizaba el manejo de los negocios públicos. Pero la creciente complejidad e importancia de celebración de tratados, declarar la guerra y asegurar la integridad territorial, al igual que en las otras funciones administrativas y políticas, hizo necesaria la creación de dependencias especializadas —origen de los ministerios contemporáneos— para el estudio, trámite y expedición de los asuntos vinculados al gobierno del reino. Con respecto a la diplomacia y conducción de la política exterior, desde mucho antes de la paz Westfalia fueron surgiendo el Despacho Universal en España, el secretario de Estado en Inglaterra y el Comité secreto y luego Departamento de secretarios de Estado en Francia, primeras denominaciones correspondientes a la fisonomía actual del Ministerio de Relaciones Exteriores, Secretaría, Ministerio o Departamento de Estado, o de Asuntos Extranjeros. En ciertas épocas anteriores a la monar-

quía constitucional, en España, en el Palacio Real de Madrid, los Ministerios recibían en general la designación de despachos, y los ministros del rey eran los secretarios del despacho, limitándose sus funciones a ser amanuenses del soberano en el mando del reino. El secretario encargado de los "asuntos internacionales", título entonces comprensivo a todo lo atingente a las relaciones exteriores, tenía bajo su responsabilidad el "Despacho Universal", que funcionaba en las bóvedas del palacio, también llamadas covachas o covachuelas, por su aspecto poco confortable, con magra luz natural y estar ubicadas a bajo nivel de la calzada. Esta situación originó la costumbre de apellidar la repartición de Covachuela, de Covachuelista al funcionario encargado de cualquiera de las secretarías del Despacho Universal y de Covachuelos a todo el personal indistintamente, desde el empleado de más baja categoría hasta el secretario o ministro. (O. G. U.)

COVADA. La covada ha sido una extraña costumbre entre los pueblos de la antigüedad primitiva, al parecer vinculada a * Por el Dr. OWEN G. USINOER.

la positiva afirmación de la autoridad paternal, en el momento histórico del tránsito del régimen familiar y social del matriarcado al del patriarcado. En líneas generales, el hábito consistía en la actitud del padre de ocupar el lecho próximo al recién nacido, después de producido el parto. Pero al analizar la etimología del término, las opiniones se han dividido entre quiénes aceptan la raíz del latín cubare, que traduce el acto de permanencia del que se acuesta o echa, y los que sustentan la acepción del verbo encovar, que denota el hecho de encerrar una cosa en un hueco, cueva o cova. Ambas explicaciones han originado con los datos aportados por las investigaciones, dos corrientes en torno a la covada. De acuerdo a la primera interpretación, la costumbre se operaba en ocasión de un alumbramiento, cuando el padre se acostaba en el lecho materno junto al recién nacido, con intenciones de reemplazar a la mujer que acababa de dar a luz e inclusive simular los dolores del parto. Persistía en tal postura durante una faz lunar adoptando las mejores precauciones, al tiempo de recibir los cuidados consiguientes y los plácemes de allegados y vecinos. Entretanto, la madre asumía la responsabilidad de todas las tareas inherentes al hogar. Ahora bien, la sociedad primitiva registrada en el matriarcado no reconoce más lazos que los que unen al niño con la madre y con sus parientes uterinos, frente al único testimonio natural de filiación ofrecido por la mujer que transmite el nombre, parentesco y herencia. -Ante esta primacía de la madre, la covada habría aportado un elemento positivo más durante la evolución de aquel estado social al patriarcado, en favor de la paulatina conquista de la preeminencia de la jefatura y filiación del padre, llevando implícita la descendencia

y su autoridad sobre la persona y bienes del hijo. Por esto es que la comprensión del hecho de ocupar el lugar de la madre y fingir el sufrimiento de la parturienta, explicaría el anhelo de asumir una posición de igualdad con la madre, autoridad en ese momento de la familia y aún de la tribu. A su vez, la recepción de los testimonios de los que conviven en su comunidad, comportaría la prueba y el reconocimiento público coadyuvantes a la progresiva adquisición de su potestad en el régimen familiar. En consecuencia la covada habría trascendido con la evolución de la familia y la sociedad, en la génesis de las instituciones jurídicas vinculadas a la paternidad,

filiación y patria potestad. De igual modo covada en España, 1910. — D'Orbiguy, A., El hombre americano, 1944. — Laíargue, P., El matriarlas felicitaciones de parientes y amigos, es cado. — Kovalevsky, M., Orígenes y evolución de señalada como el origen de la costumbre la familia y de la propiedad. 1890. nobiliaria de presentar públicamente al CREACIÓN JUDICIAL.* SUMABIO: I. Conhijo recién nacido, particularmente los pricepto vario. Otros deslindes. El monopolio de mogénitos, en brazos del padre en protesta la ley. Ideologlsmo político. La interpretade paternidad. ción no crea Derecho. II. A) Antecedentes y opiniones; B) La tesis kelseniana; C) TeoLa segunda interpretación fundamenta rías norteamericanas. Introducción. Jurlstic el concepto de la covada como una prohipragmatlsm. Legal realism. La tesis de bición, abstinencia o tabú que obligaba al Gray y de Salmond. III. Nuestra posición: el juez crea siempre Derecho; sólo el juez padre, traduciéndose en el deber de somecrea Derecho. terse a un encierro temporario con el recién nacido, con la abstención de todo menester que entonces quedaba a cargo de la Concepto vario. Aplicada al Derecho, la madre. tan discutida metafísicamente de la En algunas tribus de Oceania la tradi- idea creación, promovido nuevos reproches. ción relata que si el padre infringía la cos- Carnelutti ha la vetó por razones de índole tumbre, el niño padecía toda suerte de pri- religiosa o ética, su reemplazo vaciones, en virtud de la estrecha comu- por otra menos proponiendo "soberbia" como la de innión existente entre sus espíritus; en cam- vención —en latín, inventio, invenire—, o bio, si observaba el encierro y la inactivi- sea, inventar, descubrir, hallar (i). iad, todo temor se disipaba. Igualmente La creación de que se habla en Derecho ciertos grupos indígenas del Brasil, extenno es, sin embargo, la que provocó tan hondían esta vinculación espiritual hasta considerar al recién nacido como un pequeño das torturas espirituales en teología, partipadre, pero incapaz de recibir por sí las cularmente aquella que se denomina auténo creatio ex nihilo. Entra, más bien, ayudas necesarias, ineptitud que debía su- tica desde un punto de vista general, en la caplir el padre con el encierro y dedicación tegoría que filosóficamente -corresponde a exclusiva. producción, y, acaso, en la que conviene También en este caso la covada es valo- la a la emanación y la misma transformación. rada en el mismo momento histórico apun- Le es ajena, desde luego, toda génesis pretando precedentemente, en la creciente jurídica, que por ello "ignoremos ni neconsolidación de la autoridad del padre guemos lasinexistencia e importancia de los que asume el deber moral de asistencia y fenómenos" que a ésta caracterizan (Kelprotección al recién nacido; y cuya in- sen). fluencia radicaría en la formación de las El Derecho no adviene de la nada absoleyes vinculadas a la obligación paternal de luta. En todo caso, adviene de la nada juríprestación de alimentos y protección. y aun así tendríamos que discutir en La existencia de esta costumbre ha sido dica,determinadas posibilidades que se aduconstatada en la Antigüedad en Europa ésta cen: la ley eterna, supuesentre los íberos, celtas y ciertas tribus esla- tamente promulgadalaenleyel natural supuesto orden vas; en la Edad media Marco Polo refiere de la Naturaleza, la ley como funBU vigencia en pueblos de Asia y más re- damental e hipotética. Además, horma el Derecho cientemente, entre los primitivos maraga- no surge en "su mundo por generación estos de origen berberisco, en los mallorquiAlguien tiene que darle existennes, en algunos grupos bálticos de Rusia, pontánea. tiene que producirlo: en suma, en los Chagas del Congo y en la India. tia, alguien ( 2 ). Pero su mayor severidad ha sido compro- crearlo Más concretamente: alguien tiene que bada entre indígenas de América de las ponerlo, haciéndolo positivo. Porque si no regiones de California, Nicaragua, el Ca- es positivo, no es Derecho. La creación de ribe y razas pampeana y brasilio-guaraní, que tratamos, pues, se traduce en una noasi como también en los pueblos melarie- vedad jurídica, producto de un acto que dos y malayos de Oceania. consiste en una postura o positus. Otros deslindes. Esta creación (como poBIBLIOGRAFÍA. — Edwards, W., Des caracteres phytiologiques des races humaines. — Walkenaer, M., sición o postura) jurídica, recién diferenEitai tur l'histoire de l'espece humaine, 1798.— ciada de la creación metafísica, se diferenTeulon, O., Lea origines du mariage et de la famille. —. pauw, M., Recherches sur les Americains. — Boglílch, M. V., Le droit couiumier des slaves meridionaux, 1877. — Chapín, F. S., An intro&ucttori (o the social evolution, 1918. — Morgan, C., System of consangunity and affinity in the hu-

moín famüy (Washington). Aranzadl, M., De la

•

Por el Dr. LORENZO CABNELLI.

(1) V., no obstante, el mismo Carnelutti, Teoría general del Derecho, pág. 21. (2) Polchierl, Scriiti vari di Diritio e filosofía, pag. 32.

cia también de la creación estrictamente gnoseológica (intelectual o emotiva).

Crear, en aquel sentido, no es sólo conocer. También el que conoce pone, aun en el

conocer racionalista, porque la misma aprehensión mental se cumple "mediante una penetración del sujeto en el objeto" (Ferrater Mora). Pero el crear Derecho no es el conocerlo, ni el que crea en la forma a que nos referimos se pone en el objeto del conocimiento como sujeto que conoce. £1 Derecho tiene su creación y su gnoseologia. En ésta es un ob-jetum, porque está contra-puesto a una subjetivi'dad. O porque está constituido, fenomenológicamente, en la intentio, con un insólito constituir que se halla exento de toda virtud productiva. Nuestra creación requiere, en cambio, un órgano que positivice. Diversas creaciones, pues: como objeto de conocimiento racional es en la. conciencia; como Derecho es en un mundo especial de vigencias jurídicas. En este caso, insistimos, no se reduce a una simple objetividad de la conciencia gnoseológica. Aun para los racionalistas importa algo más y algo distintó. A Para nosotros la objetividad es conducta dada, conducta que viene de una existencia o, en síntesis, conducta-existencia: forma de un ser fundamental (3) que, por tanto, se trasciende sin causa ni razón. El conocer, racionalista o empírista, no llega hasta dicho ser originario que es, existencialmente, siendo en sí mismo, y mundanalmente, haciéndose por sí mismo. También para nosotros, el Derecho importa algo más y algo distinto que esta objetividad, impropiamente así denominada por cuanto nunca pasa de ser una objetivación, Es distinto, además, como ya lo enunciamos, el sujeto creador: distinto por lo que produce, y porque produce o crea poniendo de un modo singular. Y distinto, especialmente, porque actúa como representante de un ordenamiento jurídico. Si todos pueden conocer el Derecho, no pueden todos ponerlo. (No todos pueden crearlo.) El Derecho es en y según el Estado o es el Estado mismo. (Queda eliminada, con esto, la pretensión anárquico-nihilista que proclama el licénciamiento indefinible en una libertad sin medida y sin contralor.) Ahora bien, se discute si el propio acto de creación jurídica es, a su vez, intelectivo o volitivo, nueva cuestión que tendría su precedente histórico, según Recaséns Biches, en la filosofía escolástica y, probablemente, en una filosofía anterior. Se dis(3) Antítesis con respecto a Intencional (de intentio).

cute luego si, de ser volitivo, responde a una voluntad absoluta y ciega, o a una voluntad consciente, iluminada, ontológica. Sostenemos que el Estado realiza Derecho mediante un acto de voluntad (no nos importa el concepto que se tenga de esa voluntad, sea común o sui generis, humana o "despsicologizada"). Ahora, en concreto, ¿qué órgano del Estado la ejerce a los fines de la creación? En páginas ulteriores comentaremos las soluciones más relevantes: el órgano que puede y debe-producir Derecho es, para unos, el legislador (o la ley); para otros, el legislador y, en su turno, también el juez. Militamos nosotros entre los que afirman que sólo el juez crea Derecho y, en tal virtud, sólo hay Derecho en la sentencia y no en la ley. £2 monopolio de la ley. Durante un tiempo se identificó el Derecho con la ley, suponiéndose que el Derecho tenía, en ella, su quid, su por qué. El Derecho quedaba reducido a la norma general, en su esencia y en su extensión. Lo que se hiciera más allá no era, porque no podía ser, Derecho. Entendióse, en la Europa continental y, a su hora, en la América latina, que únicamente el legislador produce o crea Derecho, y que lo crea o produce en cumplimiento de una facultad inherente a sus funciones, a la vez que propia y exclusiva del Poder que representa. Entendíase, también, que el legislador era quien podía asegurar el respeto que se debe a ciertos principios o valores permanentes de la individualidad humana. El juez, miembro de otro Poder, menos "democrático" (!), inferior jerárquicamente, quedaba en tales condiciones reducido "a cero", como decía Montesquáeu(«). Inspiraba tanta desconfianza, gratuitamente, como inspiraba confianza, a.priorí, el legislador. Resultaba lógico, aunque injusto y anticientífico, que se le negara al juez toda libertad de acción. En esta libertad se temía un peligro. Por consecuencia, las mismas atribuciones que, al fin, se le otorgaron, rehabilitándolo, poco a poco, de su condición ociosa como étre inánime, como simple refrendario de la ley, parecieron usurpadoras cuando no subversivas. Se consideró que el (4)

Cruet, en su clásico libro La. vie du Droit

et l'impuissance des loto (pap. 53), glosando una concepción matemática de Llard por la que el juez

resulta sencillamente e}face detrás de la voluntad legislativa, observa que la tesis mencionada responde a "una preocupación esencial del régimen democrático". Puede leerse en Esprit del loís que "dans le gouvernement républicaín, il est de ¡a nature de la Constitution que les juges suivent la lettre de la loi". En la misma obra se advierte que si "la potestad de juzgar se uniera a la potestad legislativa, no habría libertad. 7 el poder sobre la vida y los bienes tornarlas* arbitrarlo".

juez'no recuperaba, de esa manera, nada propio. Era un juez que hacía de legislador. Vale decir, adjudicábase, indebidamente, poderes ajenos. Con lo que dejaba de actuar como auténtico juez. Ideologismo político. Una circunstancia, la de que cierto régimen absolutista en Europa favoreciera al magistrado con aparentes concesiones (mientras, cosa muy diversa, la doctrina del mismo país, y no por entero del mismo régimen político, puesto que era muy anterior a éste, reconociera en los juzgamientos una específica actividad creadora), dio momentáneo pretexto a la ideología —la ideología peculiar a que5 Ortega y Gasset alude en cierto momento ( )—, para intervenir calificando de totalitaristas a la tesis o el criterio que se inclinaron, en principio, hacia una solución que había sido ya, para algunos, y es hoy, con evidencia progresiva de lógica pura: científicamente, una verdad; institucionalmente, un progreso. Entre el absolutismo como fórmula de gobierno y la concepción doctrinaria que afirma en toda jurisprudencia un fondo constitutivo, no hay ninguna vinculación lógica. Tenemos, por un lado, el ejemplo de Inglaterra y Estados Unidos, organiza,ciones democráticas en las que se admite que sus jueces producen en la ley, y hasta fuera de la ley o contra la ley; por otro lado a Italia, aun la fascista, repudiando, en la vida procesal, el modelo autocrático del nacionalsocialismo que, después de todo, aherrojaba al juez no menos que al legislador («). Allorio se opuso, expresamente, al método del secretario de Estado Freisler, y en ese método, al Rechtsfinder, con el führer erigido en "único descubridor y creador del Derecho": legibus solutus. Pero Allorio criticaba también, no ya por nazi, l'identijieeetone ira legge e Dirítto che a noi latini sembra tanto ovvia C1). Por esta fecha, en la misma Italia, Calamandrei, a la vez que fustigó con igual razón la amenaza que el método aludido extendía sobre el proceso, destacaba su proclividad hacia la justicia (6) Obras competas, t. 4, pág. 82.

(4) El atentado nazi estaba, no en la idea de que el Derecho surge de la conciencia popular, lino en el hecho de que el Führer se constituyera «n «u Intérprete exclusivo, y la suplantara, cesanl)). Recogemos de su vasta enseñanza la tesis en que sostuvo que la "aplicación" no es sólo técnica, puesto que, en ella, el juez también realiza Derecho (30). Benjamín N. Car(27) Los propios jueces, consigna David, con Gutteridge y Wortley, "reconnaissent au Parlament des pouvoirs illimites" (Introduction a t'étude du Droit privé de l'Angleterre, pág. 103). (28) Caire de Malberg, R., La loí, expresión c-' la volante genérale, 1931, págs. 329 y 130. (29) ''Que no es, decía, una concepción abstracta", sino que responde "a las circunstancias de tiempo, lugar y opinión pública" en que se aplica ("The administrative application of legal standards" 44 Reports American Bar Association. (30) Citamos su monografía Mechar.ical jurisprudence (1908) y su artículo ''Courts and legislation" (1911). En éste eíírma que "la aplicación

Legal realism. Algunos lo incluyen en el dozo, aleccionado por su experiencia judicial, arriba a opiniones análogas. La sen- pragmatismo o, a la inversa-, enrolan a este tencia no constituye "un simple descubri- último en su orientación. Otros lo clasifimiento"; es, "en grado considerable", rea- can, más bien, como "un ala extrema" de lización jurídica. Por otra parte, "el juez la difusa corriente sociológica. Lo enfocainterpreta la conciencia social y le da rea- mos nosotros en la caracterización con que lidad en el Derecho, y, al hacerlo, contri- señala Bondenheimer a los que se califican buye a formar y modificar la conciencia de legal realista, diferente de la que ilustra Pekelis. En aquella caracterización el que interpreta" (8i). Oliver Wendell Holmes está de acuerdo Derecho es concebido como un cuerpo forcon Cardozo respecto de las famosas "pre- mado por las decisiones y no tanto, "como misas mayores inarticulares" de la senten- un cuerpo de normas". Poca influencia cia. Este gran jurista, el primero de los tendrían estas normas sobre las mismas deangloamericanos según Kocourek, se anti- cisiones. Mucha importancia tendría, en cipó al propio Gény en algunas verdades, cambio, la naturaleza humana ("prejuicios, entonces revolucionarias, que acabaron es- instintos heredados, opiniones, debilidades, tableciéndose pacíficamente. Concuerda en cualidades de carácter subjetivo y bagaje que la actividad judiciaria es.creadora, per cultural de los jueces"). La pregunta básica essentiam, en el círculo de las reglas for- de ese realismo sería la siguiente: "¿qué muladas. El Derecho crece, en su forma, hace en realidad un juez al decidir un lógicamente; en la substancia, legislativa- asunto?" (si). mente (32). Karl N. Llewellyn sostuvo, de acuerdo No siempre se estima que la producción con tales preceptos, que en la decisión jujurídica tiene efecto dentro de la ley. Esta dicial las normas referidas intervienen misma sufre, además, una como desmone- como uno más entre los varios factores tización. Fenómeno suspensivo que hemos participantes. No son, desde luego, las que ya mencionado y que se compara al des- deciden. El legislador prevé lo que el juez uso. Un escritor ha dicho que en Norte- ha de realizar, y como el juez, los demás américa "ninguna ley resulta observada y funcionarios de justicia en la parábola de respetada en tanto que ley". Entre los cul- su competencia. La ley viene a ser, de ese pables de ese estado ilícito de abrogación modo, un Official behavior, "factor oficial tácita figura el pragmatismo, pero en su de mejoramiento"; vale decir: "guía ofimodalidad más reciente, definido como cial de la buena conducta" W. Más avanzado se muestra Jerome Franck, "una jurisprudencia de acción, no de palabras ni de fórmulas". Cuando los ciuda- quien, por lo pronto, "destrona" al Poder danos obran como si una ley no fuera De- legislativo y lo substituye por el Poder jurecho, prosigue el escritor aludido, ese "co- dicial. Sostiene que en la "libre discreciomo si" deviene una realidad. "Lo que cons- nalidad" del juez reside la esencia del tituye la ley no es lo que dice la ley. Tam- "aspecto creador del Derecho". El conocipoco lo que el juez dice. Es lo que el juez miento de las leyes sirve de muy poco ( s «). hace" (33). La verdad es que nadie conoce "el derecho relativo a un asunto" hasta el instante en dé la ley no comporta lógica solamente, sino tamque se manifiesta con la decisión que rebién una cierta cantidad de poder discrecional". suelve dicho asunto. El Derecho no. existe, Todavía en El espíritu del "common law" (1954), pues, antes que la sentencia. Mientras ésta trad. por Brutau, reitera que "los Jueces deben de lo que puecrear Derecho tanto como aplicarlo". Invoca al no existe es "una suposición autor de la "libre recherche", (cuya influencia en de ser tal sentencia" ( 3T ). Estados Unidos consignamos nosotros •—como la de Jhering y la de Duguit— ha sido muy importante) , cuando sostiene que "los jueces contribuyen a crear Derecho". (31) Un Juicio critico de esta doctrina, en Bondenheimer, Teoría del Derecho, cap. 57, "La escuela sociológica del Derecho en los Estados Unidos", espec. págs. 334 y 335. De las obras escritas por Cardozo, The nature of the judicial process, 1921, trad. española por E. Ponssn, 1955, y The growth of the law, 1927. (32) Patterson ("Le Droit des Juges de sousentendre des conditions dans les contrats", trad. por Bianjeaud, en Recueil d'Etüdes sur les sources du Droit en l'honneur de Francois Gény, t. 2, pág. 379) lo considera un "plonner" del Ubrederecho. Entre las obras de Holmes,, The common law, 1881, y Law in scíence, 1899. (33) Harpér, "Les torces cachees derriére et

par déla le pragmatismo jurldlque en Amérlqué", trad. por Helia, en Recueil clt., t. 2, espec. página 258. (34) Bodenheimer, ob. cit., pág. 340. Formula también contra esta doctrina algunas objeciones, Jerome Hall ("Teoría jurídica integralista"), en El actual'pensamiento norteamericano, espec. páginas 59-62. (35) De ahí la calificación de behavioristic (Harper, en su ya citado estudio). Entre las obras de Llewellyn, A realistic jurisprudence, 1950, y The constitution as an institution, 1934. (36) Prank pertenece al realismo. Remarcamos en su doctrina la creencia de que el juez decide a través de sus estados psíquicos: preferencias o aborrecimientos. (37) Law and the modern mind, 1930, Are

La tesis de Gray y de Salmond. En el extremo de las concepciones preindicadas, y desde la escuela analítica procedente acaso de Austin, con mayor radicalismo que Frank y muy próximo a Sir John Salmond (88), John Chipman Gray reduce el Derecho á la sola entidad de la sentencia. Descarta del hacer jurídico, a todos los Poderes del Estado menos el Poder judicial. No hay, afirma, un Derecho constituido por las leyes, que valen, solamente, si los Jueces las "imponen", y que serán en todo caso "fuentes", no partes integrantes del Derecho. Las leyes, entonces, no constituyen Derecho propiamente; o lo constituirían en el hecho de su aplicación judicial. Es el juez quien convierte en Derecho a las normas generales. "Todo el Derecho es creación de ese funcionario". Gray discrepa, así, de Kelsen, para quien hay Derecho en todos los estratos del Ordenamiento jurídico (S9), y diverge de Cárter, para quien el Derecho no es creado ni aún por el juez, que se limita a "descubrirlo" (*°). El juez, precisa Gray, es creador más que descubridor del Derecho («). III , Nuestra posición: el juez crea siempre Derecho; sólo el juez crea Derecho. La hemos expuesto o sugerido ya, en sus. rasgos primordiales. Tendremos simplemente que «cardar un poco, y, luego, recapitular, concluyendo. El tema examinado se refiere en concreto a la creación judicial, que no es aquélla que se le atribuye al juez como intérprete, ¿a creación a que aludimos es la que rinde el juez en cuanto juzga. El juez, cumpliendo su función característica, produce real, necesaria y legítimamente. Como tema académico la creación judicial difiere de la creación jurídica. Toda la creación jurídica, o más propiamente, creación del Derecho (ya que tampoco la juridicidad y el Derecho coinciden en dimensión y significado), proviene del juez human?, Cauris on Mal, 1950, Words and trad. por Vernengo, "Palabras y música",

;;«tt £1 actual pensamiento..., cit., 1951, págla*s 1-75-209. En este último artículo, que se refiere a la Interpretación de las leyes: "La legislatura delega cierta facultad legislativa subordinada (Judicial) —vale decir, actividad creadora— en los

'tribunales".

(38) Salmond concibe al Derecho como "el au«rpo de principios reconocidos y aplicados por *1 Eitado en la administración de justicia (Jurísprudence or the theory of Zato). ,