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EL ELEMENTO PSICOLÓGICO EN LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Jordi NIEVA FENOLL Catedrático de Derecho procesal Universitat de Barcelona

1. Introducción. ............................................................................................................. 1 2. Determinación del fumus boni iuris.......................................................................... 2 a. Intento de definición doctrinal y legal. ................................................................. 2 b. ¿Juicio de probabilidad o juicio de apariencia? .................................................... 5 c. Enjuiciamiento prima facie. .................................................................................. 7 d. Las emociones en la consideración del fumus boni iuris...................................... 8 3. El enjuiciamiento prima facie sobre el periculum in mora. ..................................... 9 a. Evaluación psicológica del periculum. ............................................................... 11 b. Utilidad de la motivación del periculum para evitar los prejuicios. ................... 12 c. El cruce de la emoción “temor” en la consideración del fumus y del periculum.13 d. ¿Debe continuar siendo un presupuesto el periculum in mora? ......................... 14

1. Introducción. El juicio acerca de las medidas cautelares siempre es muy comprometido. Se le exige al juez que juzgue sobre una solicitud que, como ocurre en materia electoral, muchas veces pretende una tutela prácticamente idéntica a la que se concede en la sentencia. La diferencia estriba en que la sentencia viene precedida de todo un proceso que le confiere al juez todo el tiempo y datos suficientes para decidir de forma certera. En cambio, la decisión sobre las medidas cautelares –salvo mal funcionamiento de la administración de justicia– debe ser muy rápida, lo que puede propiciar que se cometan errores de consideración, que vienen condicionados frecuentemente por prejuicios. Debe reconocerse, no obstante, que la tutela cautelar es de las que suele estar legislativamente mejor concebida para que sea emitida sin estar sometida a dichos prejuicios, probablemente por ser plenamente consciente el legislador de hallarse ante un juicio prima facie, en el que es muy frecuente la concurrencia de los mismos. A dichos prejuicios, en las líneas que seguirán, los llamaremos “sesgos de información” por ser la denominación técnica que reciben en psicología. Dichos sesgos aparecen por el uso indebido de los llamados “heurísticos”, que no son sino los cálculos estadísticos muy superficiales que hacemos los seres humanos cada día para tomar nuestras decisiones cotidianas. Cada vez que decidimos intentamos determinar, de una forma un tanto burda, el índice de acierto de nuestra decisión. Cuando decidimos recordando el éxito de una pluralidad de decisiones similares, utilizamos el heurístico de la “representatividad”. Usamos el heurístico de la “accesibilidad” cuando decidimos en función del acontecimiento que nos es más sencillo recordar porque nos ha impresionado más. Por último, si pensamos que la mejor decisión es aquella que se

mantiene, pase lo que pase, hasta el final, estamos empleando el heurístico del “anclaje y ajuste” 1. Para evitar los sesgos derivados del uso de esos heurísticos, en la decisión sobre las medidas cautelares se exige la concurrencia de unos presupuestos sobre los que el juez debe tener enormes precauciones que expone toda la doctrina2. También se reflejan dichas precauciones en las leyes en el proceso civil, y en el penal frecuentemente con la concurrencia estricta de una serie de requisitos ínsitos en los presupuestos que limitan el campo de actuación del juez. Esos presupuestos no son sino un intento de describir los pasos para solucionar el problema que se le plantea al juez ante una solución cautelable, ayudándole a tomar la decisión que resulte más adecuada. Los citados presupuestos tratan, en cualquier caso y como decía, de alejarle de los sesgos de información. Veamos qué inconvenientes psicológicos pueden perturbar el juicio del juez en esta tesitura, y cómo trata de evitarlos, a veces, el ordenamiento jurídico3. 2. Determinación del fumus boni iuris. El fumus boni iuris, aunque con diferentes terminologías, es una exigencia antigua para conceder una medida cautelar, que incluso ya se hallaba presente en la llamada “fianza de arraigo” en la Ley LXVI de las Leyes de Toro de 1505, requiriéndose que el juez tomara “sumaria información” sobre el mismo, reconociendo hallarse, por tanto, ante un enjuiciamiento prima facie. No obstante, la doctrina habla muy poco, en el fondo, de este presupuesto. Se da por sabido, prácticamente. Se centran los autores en describir qué documentos o medios de convicción servirán para acreditar el fumus boni iuris, como es lógico4. Pero no se describe, en general, lo más importante: cómo hay que realizar ese enjuiciamiento. En otras palabras, en qué consiste y qué comporta esa “sumaria información” de la que habló la Ley LXVI de Toro. a. Intento de definición doctrinal y legal. Además de ser un tema muy escasamente tratado, pocos han sido los autores que se han referido a él, como vimos en la introducción de esta obra. Y además, los más relevantes son de habla hispana, puesto que el tratamiento de este tema en concreto en la doctrina europea es absolutamente deficitario5.

1

Vid. toda esta terminología en NIEVA FENOLL, Enjuiciamiento prima facie. Aproximación al elemento psicológico de las decisiones judiciales, Barcelona 2007, pp. 78 y ss, recogida de la doctrina psicológica, muy especialmente de KAHNEMAN, Daniel / SLOVIC, Paul / TVERSKY, Amos, Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, Cambridge 1982.. 2

También para preservar la tarea subsidiaria de las medidas cautelares con respecto al procedimiento principal. Vid. la interesante reflexión en este sentido de TARZIA, Giuseppe, La tutela cautelare, en: “Il nuovo processo cautelare”, Padova 1993, pp. XXXII-XXXIII. 3

En las líneas que seguirán reproduciré, fundamentalmente aunque con alguna variación relevante, lo expresado en mi obra Enjuiciamiento prima facie, cit. pp. 197 y ss. 4

Vid. por ejemplo, con detalle, RAMOS MÉNDEZ, Francisco, La anotación preventiva de demanda, Barcelona 1980. pp. 124 y ss. 5

Vid. por ejemplo ROSENBERG, Leo / GAUL, Hans Friehelm / SCHILKEN, Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München 1997, pp. 995 y ss, en especial, pp. 1008, 1012, 1014.

Entre los autores españoles existen dos tendencias fundamentales. La primera sitúa el juicio prima facie sobre el fumus boni iuris en una cuestión de probabilidad fundamentalmente. CARRERAS LLANSANA6 lo describió como algo más que la posibilidad y algo menos que la certeza, exigiendo la existencia de una “fuerte presunción” de que la demanda es ajustada a Derecho. MONTERO AROCA7 se refiere a un término medio entre la certeza y la incertidumbre, que sitúa en la verosimilitud. ORTELLS RAMOS8 exige “que se demuestre la probabilidad del derecho”. CORTÉS DOMÍNGUEZ9 requiere un juicio provisional e indiciario favorable a la pretensión del solicitante de la medida. CALDERÓN CUADRADO10 nos habla de la verosímil existencia del derecho en el fumus, en comparación con la certeza que se pretendería obtener en la sentencia. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ11 alude a una acreditación indiciaria y a una “prueba semiplena que permita al tribunal un juicio de verosimilitud”, que equipara con la probabilidad. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS12 también menciona la probabilidad, y destaca el problema del prejuicio que se provoca con el juicio sobre el fumus. También BARONA VILAR13 refiere un “juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario”. La segunda orientación está representada por SERRA DOMÍNGUEZ14, quien intenta separar la cuestión del ámbito de la probabilidad, por no reconocer la existencia de una diferencia en este sentido entre el juicio provisional y el juicio definitivo de un proceso, declarando que basta la mera apariencia de que el derecho existe. Por esta línea, RAMOS MÉNDEZ15 renuncia también a hablar de probabilidad, centrando todo el enjuiciamiento en la apariencia del derecho del solicitante, es decir, en que “prima facie su petición aparece como tutelable con la medida cautelar”. BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, por su parte, une ambas doctrinas, y habla tanto de “juicio de verosimilitud”16 como de “apariencia”17, equiparando realmente ambas expresiones. Para terminar, PÉREZ DAUDÍ18, profundizando más en la esencia del presupuesto, parte también de la distinción entre el juicio de la sentencia y el 6

CARRERAS LLANSANA, Las medidas cautelares del artículo 1.428, cit. pp. 572 y 585.

7

MONTERO AROCA, Juan, Medidas cautelares, en: “Trabajos de Derecho procesal”, Barcelona 1988, p. 431. 8

ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Cizur Menor 2003, p. 998.

9

CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Derecho Procesal Civil. Parte general, Valencia 2005, p. 484.

10

CALDERÓN CUADRADO, Mª Pía, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Madrid 1992, pp. 43-44. 11

DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio (con De la Oliva Santos y Vegas Torres), Derecho Procesal civil. Ejecución forzosa. Procesos especiales, Madrid 2000, p. 387-388. 12

FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, Miguel Ángel, La ejecución forzosa y las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid 2001, p. 699. 13

BARONA VILAR, Silvia (con Montero aroca, Gómez Colomer y Montón Redondo), Derecho Jurisdiccional, Valencia 2005, p. 677. 14

SERRA DOMÍNGUEZ, Las medidas cautelares, cit. pp. 36-37.

15

RAMOS MÉNDEZ, Francisco, Enjuiciamiento civil, II, Barcelona 1997, p. 728.

16

BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, El principio de prueba, cit. p. 297.

17

BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, El principio de prueba, cit. p. 298

enjuiciamiento sobre el fumus, aunque destacando que este último contendría juicios históricos incompletos por la rapidez del enjuiciamiento, y juicios de valor distintos a los de la sentencia por la provisionalidad de la decisión. Y en ese punto se ha quedado la doctrina. Les leyes, aunque sin prescindir algunas de ellas de tomar partido en la discusión doctrinal, se centran en una de las principales características de los enjuiciamientos prima facie: la reducción del margen de maniobra habitual del juez. Y a partir de ahí, en general, deambulan entre dos intensidades diferentes de exigencia. Puede observarse en primer lugar el proceso civil, en el que simplemente se requiere la existencia de documentos u otros medios de convicción, en función de los cuales el juez pueda fundar “un juicio provisional e indiciario favorable” al fundamento de la pretensión del solicitante (art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española), lo que supone darle una clave al juez sobre aquello que tendrá que observar para emitir su juicio. O bien se puede llegar al extremo del proceso penal en materia de prisión provisional, con respecto a la que el legislador detalla minuciosamente lo que el juez debe observar, y no en apariencia sino sin dudas: la existencia de un hecho con caracteres de delito. Y hecho esto, la ley obliga al Juzgador a apreciar “motivos bastantes” para creer en la responsabilidad del posible preso (art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española), lo cual, pese a que no deja de ser un juicio de primeras impresiones, requiere una muy cuidadosa reflexión sobre los elementos de convicción existentes, que le llevarán al juez a fundamentar esos motivos bastantes en su resolución. De modo muy similar, el art. 133 de la Ley de Patentes, con respecto a las gravísimas medidas cautelares que pueden adoptarse en esos procesos, exige que el solicitante “justifique la explotación de la patente objeto de la acción en los términos del artículo 83 de la presente Ley, o que ha iniciado unos preparativos serios y efectivos a tales efectos”, lo cual supone un plus objetivo que, nuevamente, limita muy sustancialmente el margen de decisión del juez. Dicho de otro modo, el juez deberá juzgar en todos esos casos según sus primeras impresiones sobre los elementos de convicción que se le presenten, porque en ese momento el enjuiciamiento debe ser rápido y deberá fiarse de esas primeras impresiones. Y a partir de ahí, el enjuiciamiento prima facie puede tener un mayor campo de actuación, como ocurre en general en el proceso civil, en el que el juez observará los documentos u otras piezas de que disponga con bastante libertad, avanzando el juicio que realizaría en la sentencia si tuviera que juzgar en ese momento con esos únicos datos. O bien podría tener un campo de actuación mucho más limitado, como sucede en el proceso penal, en el que el juez deberá observar esos mismos elementos exactamente del mismo modo, pero añadiendo la ley que aparezca en la causa sin dudas un hecho con caracteres de delito, lo que supone un requisito muchísimo más exigente. Y, reitero, estimo que ello es algo muy parecido a requerir en el proceso de patentes que se demuestre la explotación de la patente, lo cual trata de objetivar ese fumus boni iuris, realizando un juicio sobre la legitimación del solicitante para obtener la medida cautelar19. 18

PÉREZ DAUDÍ, Vicente, Las medidas cautelares en el proceso de propiedad industrial, Barcelona 1996, p. 115. 19

PÉREZ DAUDÍ, Las medidas cautelares, cit. p. 133, incluye esta exigencia legal, no en el fumus boni iuris, sino en el periculum in mora, porque estima que ese periculum consiste en el riesgo de padecimiento de un daño derivado de la supuesta explotación ilegítima, que no se padecería de no estar el actor disfrutando la patente. En mi opinión, sin descartar que esta exigencia legal pueda fundamentar también el periculum in mora, creo que se sitúa asimismo en el ámbito del fumus boni iuris, porque el hecho de la explotación de la patente está directamente relacionado, de un modo u otro, con la titularidad

b. ¿Juicio de probabilidad o juicio de apariencia? No obstante, antes de seguir adelante debe determinarse si en la consideración judicial del fumus boni iuris nos hallamos ante un juicio de probabilidad, o en cambio frente a un juicio de apariencia. La primera opción, sin ser errónea en sí misma, no tiene demasiadas posibilidades de ser completamente exacta, pese a que constituye la doctrina mayoritaria. Y es que de ser las cosas como las describe la referida doctrina, nos hallaríamos quizás ante el único enjuiciamento prima facie que se basa exclusivamente en esa probabilidad. Pero al margen de eso, que desde luego podría discutirse, debe decirse que dicha opción parte en un origen de la consideración del principio de prueba como una presunción, tal y como lo calificó el Profesor CARRERAS LLANSANA 20. Y de hecho, si el juez realizara únicamente un juicio de probabilidad, tendría que averiguar cuál es id quod plerumque accidit en aquel caso concreto. Pero no es aceptable que emprenda solamente esa labor, puesto que ello le conduciría a fallar basándose exclusivamente, como veremos a continuación, en el heurístico de la representatividad o incluso, peor aún, de la accesibilidad. Y este resultado no sería aceptable, por suponer una minimización excesiva de la carga cognitiva que, además, en estos casos es completamente inaceptable por los irreparables perjuicios que pueden ocasionarse. Por tanto, el enjuiciamiento prima facie en este caso no puede ser un mero juicio de probabilidad. La pregunta es si la alternativa a lo anterior, es decir, argumentar que se trata de un juicio de apariencia, está exenta de problemas. Y en este sentido debe decirse que esa opción doctrinal percibe perfectamente que no es posible realizar exámenes de probabilidad de diferente calado entre los distintos enjuiciamientos de un proceso, porque de lo contrario, tendríamos que proclamar de la sentencia una certeza casi equiparable con la verdad, para poder distinguir dicha “certeza” del índice de credibilidad de enjuiciamiento prima facie que no se halle en una sentencia. Y no es preciso llegar tan lejos porque aunque se haya repetido en bastantes ocasiones21, el fin del proceso no puede ser el hallazgo de la verdad pura22, porque dicha verdad no es más que una enorme entelequia23, que sólo probablemente desde la fe24 podría ser entendida25. Pero si prescindimos de ese concepto metafísico y descendemos a la de la propia patente. Y es la plena efectividad de dicha titularidad, o su discusión, lo que siempre se pone en tela de juicio en cualquier proceso de patentes, sea de violación, de declaración de no violación, o de nulidad. 20

CARRERAS LLANSANA, Las medidas cautelares del artículo 1.428, cit. p. 585.

21

Vid. al respecto CARNELUTTI, La prova civile, cit. pp. 31-33 y 44-48.

22

“A judicial trial is not a search to ascertain the ultimate truth in the past events inquired into, but to establish that a version of what occurred has an acceptable probability of being correct”. MURPHY, Peter, Murphy on evidence, New York 2005, p. 3. 23

Vid. al respecto MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, cit. pp. 46-47.

24

Lo indica de modo similar BURGOS LADRÓN DE GUEVARA, Juan, El principio de prueba, cit. p. 31: “probar es sólo hacer digno de fe, porque la convicción judicial consiste, justamente, sólo en la fe del juez”. 25

En este sentido, resulta muy interesante y revelador el discurso del Papa Benedicto XVI a la Rota Romana de 28 de enero de 2006, del que destaco los siguientes pasajes: “El proceso, precisamente en su estructura esencial, es una institución de justicia y de paz. En efecto, el proceso tiene como finalidad la declaración de la verdad por parte de un tercero imparcial, después de haber ofrecido a las partes las mismas oportunidades de aducir argumentaciones y pruebas dentro de un adecuado espacio de

realidad tangible, en el proceso se trata simplemente de que las discordias, sean entre los ciudadanos o sean con los poderes públicos, queden definitivamente resueltas de un modo satisfactorio, para lo cual es muy positivo que el juez se acerque lo más posible a la realidad de los hechos, porque ello otorga, sin duda, sensación de justicia a la ciudadanía. Pero sin que ello suponga que la sentencia equivalga a la verdad absoluta, porque eso es prácticamente imposible. En consecuencia, nos tenemos que conformar con acercarnos a dicha realidad. La jurisdicción debe tender hacia la verdad como valor filosófico26. Pero en realidad no puede conseguir más que la irrevocabilidad de un juicio, como valor absolutamente real y tangible. De todo ello se deriva que la doctrina que habla de la “probabilidad” parte de hecho, al menos en este ámbito, de una visión del proceso como búsqueda de la verdad absoluta, incompatible con la realidad de las cosas, lo que hace que su conclusión sea cuestionable. La “apariencia”, en cambio, es una expresión que refleja más exactamente la esencia del enjuiciamiento prima facie, es decir, muestra claramente que se trata de un juicio de primeras impresiones. Sin embargo, cuando la doctrina que defiende esta opción emprende la concreción de la exigencia del fumus boni iuris, acaba reclamando la apariencia de que exista realmente el derecho que el solicitante de la medida cautelar pretende en el proceso. Y ello, en el fondo, devuelve la cuestión al campo de la probabilidad, puesto que quien afirma que le parece que una persona es propietaria (apariencia), es porque lo considera verosímil. Y si lo considera verosímil puede ser porque estime que podría probarse de algún modo, porque de lo contrario su conclusión no sería racional, sino meramente intuitiva. Y si ello es así, se entra de nuevo en el campo de la probabilidad. En consecuencia, estimo27 que no es que la apariencia excluya que nos podamos hallar ante un juicio de probabilidad, sino que es preferible prescindir del concepto de probabilidad para describir la situación que aquí se plantea. Y ciertamente, teniendo en cuenta las características de rapidez y juicio de primeras impresiones que posee el enjuiciamiento prima facie, parece recomendable que así sea. Pero no porque el juez no examine la probabilidad en este caso, ya que por supuesto que la examina. De hecho, si bien se mira, se pasa el proceso entero realizando cálculos probabilísticos.

discusión. Normalmente, este intercambio de opiniones es necesario para que el juez pueda conocer la verdad y, en consecuencia, decidir la causa según la justicia. Así pues, todo sistema procesal debe tender a garantizar la objetividad, la tempestividad y la eficacia de las decisiones de los jueces. También en esta materia es de importancia fundamental la relación entre la razón y la fe. Si el proceso responde a la recta razón, no puede sorprender que la Iglesia haya adoptado la institución procesal para resolver cuestiones intraeclesiales de índole jurídica. (…) El criterio de la búsqueda de la verdad, del mismo modo que nos guía a comprender la dialéctica del proceso, puede servirnos también para captar el otro aspecto de la cuestión: su valor pastoral, que no puede separarse del amor a la verdad. (…) Con todo, la verdad buscada en los procesos de nulidad matrimonial no es una verdad abstracta, separada del bien de las personas. Es una verdad que se integra en el itinerario humano y cristiano de todo fiel. (…) Con el cordial deseo de que vuestra actividad judicial contribuya al bien de todos los que se dirigen a vosotros y los favorezca en el encuentro personal con la Verdad, que es Cristo, os bendigo con gratitud y afecto.” 26

Nótese que ni siquiera la doctrina de la “ficción de verdad” de la cosa juzgada, se refería a la verdad, sino simplemente a una ficción de la misma. Vid. VON SAVIGNY, Friedrich Karl, System des heutigen römischen Rechts, vol. 6, reimpresión de la ed. de Berlin 1847. Darmstadt, 1974, p. 261 27

Siguiendo a SERRA DOMÍNGUEZ, Las medidas cautelares, cit. p. 37. “Tanto uno como otro (el juicio prima facie y el juicio de la sentencia), no existiendo en el ámbito humano la certeza absoluta, se resuelven en definitiva en juicios de probabilidad.”

Lo que ocurre es que precisamente por ello, no explica absolutamente nada decir que el enjuiciamiento sobre el fumus boni iuris es un juicio de probabilidad, porque todo el resto de juicios también son de probabilidad28, al ser imposible de alcanzar la absoluta verdad en el proceso, salvo con mucho esfuerzo y algo de fortuna. Es por esa razón por la que es preciso localizar otro concepto que caracterice mejor el enjuiciamiento en este caso concreto. Y ese otro concepto es, pese a lo ya indicado, la “apariencia”. Un enjuiciamiento prima facie no persigue sino un juicio sobre la apariencia, como la propia expresión latina indica. De ese modo, el juez intentará averiguar aquello que siempre se le presenta como un dilema en estos casos: si tuviera que dictar la sentencia en aquel momento con los datos de que dispone, ¿le daría la razón o no al solicitante de la medida cautelar? Y ello, por cierto, va mucho más allá de consideraciones puramente probatorias, como reflejaría la expresión probabilidad, y se adentra en la esencia de la adecuación de la pretensión del solicitante al ordenamiento jurídico desde el punto de vista del derecho sustantivo fundamentalmente. En resumen, lo que debe hacer el juez es considerar si con los detalles de que dispone en ese momento, le daría la razón en la sentencia al solicitante de la medida cautelar, si únicamente, llegado dicho momento del juicio definitivo, dispusiera de dichos datos. Y ello es ciertamente un juicio de apariencia, un juicio de primeras impresiones. En consecuencia, si cree que en aquel momento le daría la razón al solicitante, le concederá la medida. Y si no es así, no se la va a conceder. Y todo ello es algo de más enjundia, aunque a la vez más sencillo de ejecutar, que un simple cálculo probabilístico, porque de hecho ese estudio de probabilidad se arrincona, en el fondo, en beneficio del uso de alguno de los heurísticos citados anteriormente –y que concretaré a continuación–, ya que es más fácil decidir de ese modo si hay que adoptar una resolución de una forma rápida. Ello es lo que hace que nos separemos de la estricta probabilidad en beneficio de un juicio mucho más superficial y provisional. c. Enjuiciamiento prima facie. Ese juicio superficial y provisional es un enjuiciamiento prima facie, es decir, un juicio de las primeras impresiones. Y si es así, resulta forzoso analizar qué heurísticos en concreto ayudan al juez a simplificar la realidad, y qué circunstancias psicológicas en general influyen más en los enjuiciamientos sobre el fumus boni iuris. Y en este sentido, son los heurísticos de la representatividad y de la accesibilidad los que prioritariamente van a ayudar al juez a tomar la decisión, puesto que el juez, que habrá adoptado medidas cautelares en otros procesos, recurrirá a su experiencia en este sentido. Sin embargo, como ya se ha dicho, esos heurísticos provocan una superficialidad en la reflexión que debe ser al menos controlada, porque el Juzgador no puede resolver sobre la medida cautelar teniendo en cuenta únicamente lo que recuerde de casos similares. Por ello justamente existe el presupuesto del fumus boni iuris, y por eso el ordenamiento le dice al juez lo que debe tener presente obligatoriamente para poder emitir un juicio favorable. Le exige tener documentos, o al menos otros medios que puedan fundamentar una impresión favorable en el acogimiento de la pretensión del 28

MURPHY, Murphy on evidence, cit. p. 2. “A trial is an inquiry into past events, the main purpose of which is to establish to an acceptable degree of probability those past events which it is claimed entitle the court to grant or deny some relief in accordance with law”.

solicitante. Y al exigirle esa fundamentación, impide en alguna medida que utilice la representatividad, porque tendrá que motivar por qué concede la medida cautelar en aquel caso concreto, y de ese modo no podrá afirmar públicamente que la concede porque es lo que suele hacer siempre. De esa forma se evitará que conceda el embargo preventivo a todos los acreedores, o el depósito de cosa mueble a todo demandante que reclame la entrega de esa cosa, o incluso la suspensión de actividades industriales a todo aquel que reclame la violación de una patente, si al tiempo no acredita estar explotándola, como la ley exige. Con el mismo objetivo de evitar la representatividad, exige la Ley de Enjuiciamiento Criminal al juez que tenga perfectamente acreditada la existencia de los hechos, y la tipificación delictiva de los mismos para poder dictar la prisión provisional. Y con ello se evita que el juez, utilizando la representatividad, envíe a todo sospechoso a la cárcel por el simple motivo de ser sospechoso. La exigencia del fumus tiene también otro efecto colateral beneficioso: contribuye a evitar la incidencia del heurístico “anclaje y ajuste” que haría que el juez, una vez concedida la medida cautelar, hiciera inamovible su inicial juicio hasta la sentencia, interpretando favorablemente a su opinión cualquier nuevo dato que vaya surgiendo, lo cual resultaría inaceptable, porque ello le hace caer en lo que vulgarmente llamamos “prejuicio”, y que técnicamente se conoce como sesgo de exceso de confianza en el juicio emitido. Por ello, las leyes obligan a que juzgue simplemente por sus primeras impresiones, pero haciéndole muy patente la conciencia de que simplemente son eso, primeras impresiones, a través de diferentes expresiones que evidencian este hecho, como “principio de prueba”, “juicio provisional e indiciario”, etc. Y cuando la gravedad de la medida cautelar exige en alguna medida que el juicio prima facie venga acompañado de una certeza (que no de una verdad), como ocurre con la prisión provisional, entonces simplemente se sustituye al juez, como sucede con respecto al juez de la instrucción en el juicio oral, porque de hecho ya es imposible mantener la imparcialidad del juez, una vez manifestado un juicio semejante, al menos para dictar la sentencia. d. Las emociones en la consideración del fumus boni iuris. Las emociones también pueden tener una enorme incidencia en materia de medidas cautelares. En este caso particular, concretamente, en la emoción “temor”. Aunque la misma tiene una superior importancia y desarrollo con respecto al siguiente presupuesto, también posee una incidencia relevante en relación con el presente. Y es que el juez, ante la solicitud de cualquier medida cautelar, puede sentir temor de anticipar injustamente una tutela, si es bien consciente de que no dispone de suficientes datos. Por ello, un exceso de celo le conduciría a no decretar medida cautelar alguna, lo que haría inútil la institución. Por esa concreta razón es absolutamente beneficioso que la ley le indique al juez, en mayor o menor medida, qué es lo que tiene que observar específicamente. Y fijémonos bien que la ley realiza esta labor solamente para este tipo de juicios, y no para las juicios de la sentencia. Es especialmente claro el supuesto de la prisión provisional, con respecto a la que la ley describe el fumus en la estricta manera ya indicada. Y en contraste, en relación con la sentencia, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal simplemente le dice al juez que falle razonadamente “según su conciencia”. Esa mayor concreción del juicio jurisdiccional prima facie, como digo, contribuye a minimizar decisivamente la existencia del temor.

Del mismo modo, en el proceso civil le indica la ley al juez que observe documentos y otros medios, y le marca específicamente un resultado, el favorable (o no) a la pretensión del solicitante. Con ello orienta al juzgador, y también le previene del temor de otorgar una tutela cautelar con pocos datos, porque ya le advierte de entrada de que puede tener muy pocos elementos de convicción para juzgar. De todos modos, el litigante puede intentar suprimir la emoción “temor” del juez dándole todos los datos de que disponga, aunque con el inconveniente de que ello le descubrirá su defensa quizás antes de tiempo. En una situación similar se confrontarán, por tanto, dos temores, el del litigante y el del juez, que actuarán en sentido contradictorio. El temor del juez para ordenar erroneamente una medida cautelar, se reducirá al ritmo que aumente el del litigante aportando más datos al proceso. Con el inconveniente de que quizás dicho litigante consiga la medida cautelar, pero si descubre tan pronto su defensa, quizás acabe perdiendo el proceso. Lo anterior descubre a las claras una vez más que, al margen del papel que pueden jugar los heurísticos y los sesgos, las emociones pueden venir a trastocarlo absolutamente todo, aunque desde la ley la cuestión parece resuelta de manera adecuada para evitarlo. Con todo, el mantenimiento de la conciencia judicial de que el enjuiciamiento es solamente prima facie y no definitivo, junto con la valoración del resto de presupuestos de la medida cautelar, siempre que se observen adecuadamente ambas circunstancias, pueden comportar que la adopción de dicha medida cautelar sea en buena medida acertada. Al menos los elementos para ello están a disposición del juez y de las partes. Aunque desde luego, ocurrirá lo contrario si el juez olvida que su enjuiciamiento es simplemente prima facie, y juzga sobre el fumus como si se tratase auténticamente de la sentencia definitiva. Ello está sucede especialmente cuando se aportan todos los medios de prueba de que se puede disponer, no quedando reducida la cuestión simplemente a la prueba documental como solía ocurrir antaño. De ese modo, el juez cae en el heurístico de “anclaje y ajuste”, puesto que después de haber visto una actividad probatoria relativamente extensa durante el incidente de la medida cautelar, le cuesta mucho rectificar su juicio posteriormente. Ello se ve propiciado por el hecho de que la parte a la que se concedió la medida cautelar, se remite posteriormente, sin temor alguno, a la resolución sobre la misma en fases ulteriores del proceso, excusando así la práctica de más medios de prueba, confiando inducir en el juez el sesgo de confirmación si las circunstancias del proceso le van resultando adversas. Desde luego, resultados como el anterior provocan que un juicio prima facie se acabe transformando en un juicio de sentencia, que es lo que no es ni nunca estuvo llamado a ser en este caso. Como decía, de la adecuada consciencia judicial acerca de la naturaleza del enjuiciamiento sobre el fumus, dependerá su correcto uso.

3. El enjuiciamiento prima facie sobre el periculum in mora. En relación con este presupuesto, debe decirse ya de entrada que también supone un enjuiciamiento prima facie, y no sólo porque se decida junto con el anterior, precisamente en el mismo momento procesal, sino porque a través de dicho presupuesto se le obliga al juez a construir una perspectiva de futuro, tratando de adivinar qué es lo que sucederá si no adopta la medida cautelar. Y al tiempo deberá pensar también cuáles son las consecuencias de dicha adopción, lo cual le supondrá un contrapeso en su decisión sobre este presupuesto que contribuirá a complicar notablemente la resolución cautelar.

La doctrina es bien consciente de esos peligros. FAIRÉN GUILLÉN 29 advirtió del riesgo de subjetivismo en la toma de esa decisión sobre la existencia del peligro, habiendo coincidido varios autores en esta consideración30. Hasta tal punto se reconoce ese subjetivismo que se argumentó que en el Derecho positivo español, antes de la aprobación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, ni tan siquiera era precisa una demostración prima facie del periculum, porque el ordenamiento ya partía de su presencia por el propio hecho de regular la medida cautelar31. Sin embargo, en el momento actual, el art. 728 L.E.C. expresa que “sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.” Incluso se exige que cuando el solicitante intente modificar con la medida una situación consentida durante largo tiempo, debe justificar por qué solicita ahora, y no antes, la medida32. Ello obedece a una tendencia doctrinal que intenta mostrar que el periculum no se debiera presumir ni sobreentender33. Pero con todo, y pese a lo que diga la ley, a diferencia de lo que sucedía con el fumus boni iuris, la decisión judicial no va a depender tanto de lo que justifique o no el litigante sobre el periculum, sino de que el juez perciba que su trabajo puede acabar siendo inútil como consecuencia de su necesario retraso, debido a las más diversas causas34. Y esa consideración, por su rapidez y por estar basada en las primeras impresiones, estará influenciada por la psicología del juez, o como nos ha indicado la doctrina, por su subjetivismo. Debido a la percepción de esta trascendencia psicológica del enjuiciamiento, en la Doctrina se han desarrollado dos direcciones: o bien se pretende que el solicitante acredite cumplidamente el periculum, o bien se intenta, por el contrario, una cierta objetivación de estos peligros35 que vendría a asistir al juez en su labor. Esta segunda tendencia ha llegado hasta el punto de proponer prácticamente la objetivación completa del periculum in mora, de manera que el juez no se viera influido por las circunstancias del concreto objeto del juicio de ese proceso, que muchas veces van a provocarle emociones, como veremos a continuación. Ciertamente, no es la misma la situación de una víctima que ansía una indemnización, que la de una empresa que puede desaparecer como consecuencia de que la evolución de la técnica haga inútil el producto que fabrica y, a la postre, también inútiles los pleitos que se relacionaban con dicha actividad

29

FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, La reforma del proceso cautelar español, en “Temas del ordenamiento procesal”, Madrid 1969, tomo II. p. 906. 30

SERRA DOMÍNGUEZ, Las medidas cautelares, cit. p. 41. MONTERO AROCA, Medidas cautelares, cit. p. 431. 31

SERRA DOMÍNGUEZ, Las medidas cautelares, cit. p. 40.

32

Vid. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Derecho Procesal Civil, cit. p. 387.

33

Así lo explica FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, La ejecución forzosa, cit. p. 696.

34

PÉREZ DAUDÍ, Las medidas cautelares, cit. p. 129, las clasifica en objetivas o subjetivas según dependan del transcurso del tiempo por sí mismo, o de la conducta del sujeto pasivo de la medida cautelar. Cfr. ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal civil, cit. p. 998. 35

Vid. ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal civil, cit. pp. 996-997.

industrial36. La percepción del periculum en ambos casos es obviamente distinta, y por ello propugna dicha corriente doctrinal la objetivación del peligro en la demora. Por tanto, ambas corrientes, en el fondo, poseen exactamente la misma intencionalidad: evitar una excesiva incidencia del subjetivismo judicial o, dicho de otro modo, intentan impedir que se produzca una preponderancia del aspecto psicológico en estas decisiones sobre medidas cautelares. El dilema entre una y otra opción, lógicamente, está servido, y para intentar resolverlo es preciso analizar, como siempre, la presencia de los elementos psicológicos en la toma de esta decisión. a. Evaluación psicológica del periculum. La valoración de la existencia futura de un peligro cuadra perfectamente con el heurístico de la accesibilidad, lo cual implica que el juez se verá más inclinado a apreciarlo en tanto en cuanto recuerde alguna situación similar en la que se produjo el resultado dañoso. Pero el problema de este heurístico, como vimos en su momento, es que el juez estime que la existencia del peligro es generalizada, lo cual le llevaría a adoptar la medida cautelar casi siempre. O bien, en caso contrario, es decir, en caso de que no recuerde ninguna situación similar en que se haya producido ese riesgo, lo entienda como poco probable, no adoptando la medida en una situación de peligro inminente que no es capaz de percibir por el juego de la accesibilidad. Ese heurístico puede provocar todo tipo de sesgos, pero el principal es el llamado “minimización de la carga cognitiva”, que consiste, nuevamente, en simplificar excesivamente la complejidad de la decisión. Sin embargo, en el caso del periculum in mora, lo que es especialmente arriesgado es que el solicitante de la medida cautelar trate de aprovecharse de las creencias previas del juez, haciéndole entrar en el llamado sesgo “tiene sentido”, que no es más que la errónea consideración de la veracidad de un suceso en función de que se ajuste a las creencias de todo tipo que ya posea previamente el juez. Para ello, el litigante no tiene más que situar al juez en un contexto que le sea familiar, y en el que crea falazmente que no existen más alternativas de decisión que las que le plantea el solicitante, lo cual resulta especialmente peligroso cuando la medida se adopta inaudita parte. Y ello es más sencillo de lo que parece, y además en cualquier proceso. Imagínese una simple reclamación de cantidad. El demandante quiere obtener el embargo del demandado como sea, a fin de forzar una negociación extraprocesal sobre el auténtico precio de un bien que le vendió. Pues bien, para ello le cuenta al juez la clásica historia del cliente que no paga a su proveedor. Para inducir al juez al modelo mental de “deudor moroso”, simplemente le aporta otros albaranes de deudas no satisfechas a tiempo que ya fueron pagadas por el deudor, aunque con los habituales retrasos clásicos de muchísimas relaciones comerciales. Además, para acabar de redondear el modelo mental, le aporta las facturas pendientes. Ante esa situación, el juez está inmerso en una historia ficticia en la que el demandado es un deudor que incurre en morosidad, lo que le induce a pensar que puede no satisfacer sus obligaciones al final del proceso, planteándose solamente la alternativa de embargar o no sus bienes. Y lógicamente, acabará embargando. Si además tiene el recuerdo de alguna insolvencia que impidió una ejecución, y que podría haberse evitado con un embargo preventivo, aunque no se trate de una situación frecuente, decretará el embargo, por el juego de la accesibilidad, que hace pensar que son habituales situaciones espectaculares de 36

Vid. esta propuesta de objetivación en RAMOS MÉNDEZ, Enjuiciamiento civil, cit. p. 730.

insolvencia absoluta que, en realidad, no son tan sumamente frecuentes. Y no percibirá en absoluto que la situación podría ser que ni siquiera fuera cautelable, por lo que la decisión no estaría en si embargar o no, sino que directamente no se plantearía esa alternativa porque, insisto, la situación no es cautelable. Además de esos inconvenientes, la decisión del juez va a estar probablemente lastrada por la emoción “temor”, como ya vimos en líneas anteriores. Y más en este caso concreto, en el que el legislador ha convertido esa emoción en un presupuesto para la concesión de la medida cautelar, de manera que si existe ese temor, concurrirá el presupuesto. b. Utilidad de la motivación del periculum para evitar los prejuicios. Con el periculum in mora se le obliga al juez a dejar de pensar por un momento en el presente, obligándole a reflexionar sobre el futuro. Existe, sin embargo, una extraordinaria extensión en el ámbito social de las decisiones rápidas que parecen resolver los problemas, y que simplemente los dejan de lado tratando de minimizar las dificultades, evitando que los sujetos reflexionen sobre algo complicado, es decir, sobre el futuro. Pues bien, muchos jueces podrían verse compelidos a emitir una decisión que satisficiera solamente las necesidades del momento presente, simplemente porque es muchísimo más fácil atender a las necesidades actuales del demandante, que ya están sobre la mesa, que no pensar en la consecuencia futura de la concesión o de la omisión de adopción de las medidas cautelares. Para evitar que suceda lo anterior, la ley obliga al Juzgador a motivar la concesión o denegación de la medida cautelar, debiendo valorar qué sucedería si no se adoptara la medida cautelar solicitada. En ese supuesto, el juez se ve obligado a deducir cómo puede ser el futuro, lo cual, como digo, supone un esfuerzo considerable porque no es aquello que el juez está acostumbrado a hacer, ni en su vida judicial ni en su vida cotidiana, simplemente porque cuando emite una sentencia, por definición la dicta según los datos que tiene de la realidad presente, de tal manera que si en un futuro cambia esa realidad, la sentencia dejará de tener eficacia37. Y como decía, además, en su vida cotidiana, en nuestra vida cotidiana en general, los planes de futuro se suelen limitar a la compra de inmuebles o a la planificación de algún viaje. Y poco más, porque partimos de la absurda base de que el futuro es siempre incierto, dejándonos llevar por la espectacularidad de algunos inesperados acontecimientos afortunados, pero desgraciados sobre todo. Y es que por más que la realidad nos demuestre cada día con pertinaz reiteración que la mayoría de acontecimientos son previsibles, tendemos a dejarnos guiar por la intuición entendiendo que el futuro es sistemáticamente incierto. El presupuesto del periculum in mora trata claramente de apartar al juez de estos sesgos de información y de la excesiva incidencia de la emoción temor. ¿Pero es realmente eficaz la exigencia de este presupuesto a estos efectos? La respuesta no es nada sencilla. Como ya indiqué, el presupuesto del periculum in mora por añadidura está tratando de enfocar y aprovechar la emoción “temor” del juez. Resulta obvio que el juzgador, al conceder la medida cautelar, actúa condicionado por la citada emoción. Y es que cualquier juez responsable sentirá temor de no hacer justicia, o de hacer una justicia inútil si no adopta medidas precautorias. El solicitante de la medida cautelar que consiga infundir el temor necesario al juez en cuando a los 37

Así lo entendió, entre otros muchos, GUASP DELGADO, Jaime, Límites temporales de la cosa juzgada, Anuario de Derecho Civil, 1948, p. 452.

riesgos de su omisión de actuación, obtendrá dicha medida. Y el sujeto perjudicado por la medida que sepa utilizar el temor del juez en sentido contrario, se librará de padecerla. Pues bien, haciendo que el juez valore expresamente esa emoción, de manera que deba incluso motivarla en el auto que resuelva la solicitud de medida cautelar, el legislador intenta minimizar la excesiva influencia de las alegaciones de las partes sobre el juez, puesto que la motivación le otorga plena consciencia de la presencia de la emoción, así como que no debe dejarse llevar injustificadamente por ella si desea ser objetivo e imparcial. c. El cruce de la emoción “temor” en la consideración del fumus y del periculum. Sin embargo, existe un dato que viene a romper esta situación ideal en la que el temor del juez es aprovechado y minimizado con la exigencia de la motivación del periculum. Y ese dato es que la emoción “temor” también está presente en la consideración del fumus boni iuris, puesto que con respecto a este presupuesto, lo que probablemente será más decisivo será también el temor judicial a equivocarse. Ya he indicado que la presencia de los presupuestos, especialmente de éste último, insta al juez a no simplificar demasiado su decisión. Pues bien, esa conciencia de que no puede minimizar la complejidad de la situación intenta jugar al mismo tiempo con sus emociones, puesto que provoca que el juez sea consciente de que el proceso posterior puede dejar descubrir más datos que cambien la primera impresión que pudo tener sobre el asunto. Como ya indiqué, las partes, desde luego, pueden intentar condicionar esa emoción del juez, por supuesto, y de ese modo el solicitante podría aportar todos los datos de los que disponga, con el ya referido inconveniente de que con ello estará descubriendo, quizás prematuramente, su defensa. Pero cuantos más datos aporte, más posibilidades tendrá de conseguir la medida cautelar, porque conseguirá aminorar el temor del juez a que le estén engañando. El temor del juez y el del solicitante estarán frente a frente, lo cual muestra claramente por qué es tan complejo conseguir, pero también conceder, una medida cautelar. Pero es que, de hecho, una vez considerados ambos presupuestos, debe desvelarse que la emoción “temor” juega en la consideración de cada uno de los mismos de manera curiosamente contradictoria, que es justo lo opuesto a lo que nos dice la intuición. Si el juez siente temor, querrá mucha más información sobre el fumus boni iuris, pero apreciará antes el periculum in mora, lo cual le pondrá ante una encrucijada complicada que, ciertamente, no es nada sencillo resolver. A veces se decantará por hacer primar al fumus boni iuris, como puede suceder cuando concede una medida cautelar de paralización de una actividad industrial. Pero otras veces podría dejarse llevar por la presencia impactante de un periculum in mora, en caso de que aparezca aparentemente implicado un delincuente conceptuado como peligroso, pese a que no concurran en aquel momento en la causa motivos bastantes para considerarle ni tan siquiera sospechoso. Unas veces puede primar un presupuesto y otras veces el otro. Sin embargo, la emoción “temor” estará siempre presente y, como se ha indicado, de manera sorprendentemente contrapuesta, incluso cuando ambos presupuestos estén plenamente acreditados, porque en este último caso el temor habrá dejado de tener un papel con respecto al fumus boni iuris, y determinará la apreciación del periculum in mora. Por ello, por ejemplo, en el caso de la prisión provisional intenta la ley disminuir la influencia de esa emoción, devolviendo al juez al terreno de lo objetivo. En primer lugar, como respecto al fumus, la ley obliga al juez a que aprecie sin dudas –a su juicio– la existencia de un hecho con caracteres de delito. Y en segundo lugar le fuerza a poseer

nada menos que “motivos bastantes” para creer en la responsabilidad del imputado (art. 503 LECrim). Y una vez hecho eso y entrando ya en el terreno del periculum in mora, hasta le compulsa a valorar las circunstancias personales del imputado, la pena a imponer, y el hecho de que no exista otra medida menos gravosa para conseguir el mismo fin (art. 502 LECrim), que no es otro que la conjuración del periculum que concreta en los riesgos de fuga, de reiteración delictiva, o de destrucción de los vestigios del delito. No hay probablemente en todo el ordenamiento mayor concreción del fumus y del periculum. Y todo ello simplemente porque, como decía, quiere reducirse el margen de maniobra del juez en evitación de que circunstancias emocionales acaben afectando su juicio, prima facie por supuesto, por la necesidad de rapidez y, como ya dije, por la evidente reducción del campo de actuación del juez. Y aún y así, absolutamente todos conocemos los excesos que a veces se dan en esta materia, tanto no dictando la prisión cuando procede, como decretándola cuando no procede en absoluto. d. ¿Debe continuar siendo un presupuesto el periculum in mora? A la vista de todo lo anterior, especialmente de esta última constatación, no parece que la exigencia del periculum in mora resuelva mucho en demasiados casos, sino que más bien contribuye a que, en cierta medida, el juez se crea legitimado para obrar siguiendo lo que le marcan sus emociones y su intuición. Y es que quizás algo como el periculum in mora, que es sin duda la razón de existencia de la medida cautelar, no debiera haberse erigido en presupuesto de su concesión, porque con dicho presupuesto, por desgracia, sólo conseguimos que exista un enorme riesgo de que la decisión se adopte a través del heurístico de la accesibilidad, además de que el juez padezca sesgos de información, y que finalmente emociones de todo tipo distorsionen lo que debiera ser una resolución judicial lo más objetiva posible. Por ello, muchos jueces, quizás conscientes de la excesiva presencia de todo lo anterior, tratan de obviar la existencia del periculum apreciando un sólido –a veces demasiado sólido– fumus boni iuris, e imponiendo en el proceso civil una fianza importante para remediar cualesquiera perjuicios que a posteriori se deriven de su decisión. En el proceso penal se obra a veces exactamente –e indebidamente– de la misma forma, exigiendo elevadísimas fianzas carcelarias con el erróneo pensamiento de que si el imputado se acaba escapando, que al menos cobre la víctima del delito. Pero esas elevadas fianzas impiden injustamente en ocasiones la puesta en libertad del imputado, y en otras frustran el pretendido resultado de que cobren las víctimas, puesto que en caso de fugarse el imputado, como lo señala la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el dinero depositado como fianza no va a parar precisamente al patrimonio del imputado (art. 537 LECrim)38. Ello solamente es una muestra de lo insatisfactorio que resulta en la práctica la exigencia de un periculum in mora, que hace que los Jueces busquen soluciones alternativas para tratar de ser más imparciales, o incluso, en el peor de los casos, para simplificar la consideración del periculum. Y es que no es nada sencillo valorar que concurre un riesgo de fuga, por más que la Ley haya pretendido objetivarlo. Además, apreciar dicho riesgo, así como el fumus delicti commissi, supone una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que, por razonable que sea en la situación concreta, no debe olvidarse que se produce antes de que el reo haya sido, no 38

“Cuando los bienes de la fianza fueren del dominio del procesado, se realizará y adjudicará ésta al Estado inmediatamente que aquél dejare de comparecer al llamamiento judicial o de justificar la imposibilidad de hacerlo.”

ya condenado, sino ni tan siquiera juzgado. O más difícil resulta todavía valorar la perspectiva de insolvencia del demandado. Los reveses económicos no ocurren cada día, y pensar que los deudores, por sistema, no van a pagar, supone situar sobre ellos una suposición de sospecha, cuando es perfectamente posible que el deudor no haya pagado al acreedor porque éste no tenga el más mínimo derecho a cobrar. Todo ello conduce al mismo resultado. La exigencia del periculum in mora en los términos en que está concebida actualmente, por bien que sea el fundamento primero y último de la tutela cautelar, resulta perturbadora. Se plantea, por tanto, qué hacer con este presupuesto. Exigirlo ya se ha visto a qué consecuencias conduce. Pero es que objetivarlo, en el fondo, conduce exactamente a las mismas consecuencias, porque la apreciación de unas futuribles causas objetivas de periculum que la ley estableciera39, sería sin duda subjetiva también. Y además, quizás se podrían objetivar unas causas para algunos casos concretos, pero es imposible prever las eventualidades que pueden acaecer en toda la realidad procesal. En esas condiciones, cualquiera de las dos soluciones se presenta como inadecuada. Y sin embargo, no podemos prescindir del periculum, al menos como fundamento de la tutela cautelar, porque dicha tutela, de lo contrario, dejaría de existir. En mi opinión, no es ya que sea imprescindible que se siga considerando que el periculum es el origen y fundamento de las medidas cautelares, porque no existe, en realidad, posibilidad de que aparezca un pensamiento alternativo en este punto. Se puede discutir si el peligro es auténticamente en la demora o no depende siempre, en realidad, del tiempo, sino más bien de las circunstancias que provocan que la situación sea percibida como peligrosa, con independencia del tiempo 40. Pero la base del “peligro” siempre estará presente por definición en cualquier “cautela”. Ahora bien, dando por supuesto este peligro cuando cualquiera solicita una medida cautelar, entiendo que sería mucho más práctico centrar toda la reflexión del juez en el fumus boni iuris, no prescindiendo, sino dando por hecho, el periculum. Ya se vió que la exigencia del fumus en general era bastante objetivable y parecía que estaba debidamente regulada en las leyes. Pues bien, si un juez toma la decisión de que concurre ese presupuesto y que, por tanto, en principio –prima facie– le daría la razón en la sentencia al solicitante de la medida, habrá mucho ganado para obtener la medida cautelar. Y una vez determinado lo anterior, hay que distinguir según la medida deba adoptarse o no inaudita parte. Si la medida va a adoptarse previa audiencia de la parte contraria, la exigencia del periculum es auténticamente irrelevante, puesto que el sujeto pasivo de la medida cautelar ya está sobre aviso y podrá hacer que ese periculum se convierta en una realitas, frustrando el proceso. Sólo cabría la duda de qué hacer cuando el periculum no dependa en realidad del sujeto pasivo, sino de las circunstancias del caso concreto41. En estos casos, bastante menos frecuentes que los anteriores, el juez no va a tener otro remedio que valorar esas 39

En el sentido que proponía, por ejemplo, con la mejor de las intenciones, FAIRÉN GUILLÉN, La reforma del proceso cautelar, p. 907. 40

Vid. sobre el particular, SERRA DOMÍNGUEZ Las medidas cautelares, cit. p. 40, aludiendo a las opiniones de CALVOSA, Carlo, La tutela cautelare. Profilo sistematico, Torino 1963, pp. 229 y ss. 41

Es decir, de circunstancias objetivas, como lo señala PÉREZ DAUDÍ, Las medidas cautelares, cit. p. 129.

circunstancias, pero ya sin la carga subjetiva de las posibles maniobras del demandado. En ese supuesto es perfectamente defendible que valore la existencia del periculum, pero no exactamente como un presupuesto desde el punto de vista teórico, sino desde la perspectiva de que si no concurre ese periculum, en realidad no existe la situación cautelable porque, con toda probabilidad, no ya la medida cautelar, sino el proceso entero tendrán como objetivo la prevención de ese periculum. Es lo que sucede cuando alguien solicita la administración judicial de un restaurante de una cadena frente al que posee en aquel momento la concesión, intentando recuperarla. No es que tema exactamente que el demandado destruya el restaurante como consecuencia del proceso, porque muy probablemente es también su modus vivendi. Simplemente teme que su mala gestión –que origina que quiera recuperar la concesión– acabe por darle mala imagen a toda la cadena. Esa mala gestión origina el proceso jurisdiccional y es, como decía, también la base de la medida cautelar. Y para obtener dicha medida en este caso, no debería ser preciso acreditar el peligro y consecuencias derivados de esa mala gestión, absolutamente imprevisibles, sino simplemente el fumus boni iuris consistente en la demostración prima facie de esa mala gestión, que justifique la recuperación de la concesión antes del tiempo pactado por las partes. Por el contrario, cuando la medida va a adoptarse inaudita parte, la situación es completamente distinta, porque de hecho esa vulneración temporal del derecho a la defensa del sujeto pasivo sólo tiene una justificación, precisamente, en el periculum, por lo que el solicitante de la medida no va a poder sobreentenderlo. Bien al contrario, no tendrá otro remedio que fundamentarlo para que el juez decida actuar inaudita parte. Pero fijémonos bien, el periculum en este caso no es presupuesto de concesión de la medida, sino más bien presupuesto de la decisión de actuar inaudita parte, lo que es por supuesto muy diferente, no sólo en el plano teórico, sino también en el práctico. El periculum es sólo relevante, como presupuesto, para decidir actuar inaudita parte, y no para conceder la medida, puesto que si no fuera así, la medida estaría concedida de forma semiautomática cuando el juez apreciara el periculum para actuar sin escuchar a la parte contraria42. En contraste, el juez, tanto si actúa previa audiencia como sin ella, tendrá que tener perfectamente fundamentado siempre el fumus boni iuris. Y si éste existe, existirá también de manera objetiva el periculum. En el proceso civil, porque cualquier demandado que sepa con certeza que le van a decretar una medida cautelar, pensará que posee un gran riesgo de perder el proceso, lo que le hace una persona objetivamente con peligro de intentar frustrar la sentencia que se dicte, salvo que ofrezca garantías de lo contrario43. Y en el proceso penal sucede exactamente lo mismo. Si un sujeto sabe con certeza que el juez posee motivos bastantes para considerarle responsable de unos hechos objetivamente conceptuados como delictivos, es posible que intente fugarse, o incluso destruir pruebas para cambiar esa realidad que le acusa. El derecho a la presunción de inocencia del imputado deberá provocar que el juez de instrucción no 42

Cfr. CALDERÓN CUADRADO (con Ortells Ramos), La tutela judicial cautelar en el Derecho español, Granada 1996. p. 43. GASCÓN INCHAUSTI, Fernando, La adopción de las medidas cautelares con carácter previo a la demanda, Barcelona 1999, pp. 43-44. Vid. también la ya antigua explicación de CALAMANDREI, Piero, Introduzione allo studio sistematico del provvedimenti cautelari, Padova 1936, pp. 17-18, sobre el periculum y la “urgenza”. 43

Vid. ampliamente sobre el particular, ligando la idea de caución a la de responsabilidad, aunque desde el punto de vista del solicitante de la medida, RAMOS ROMEU, Francisco, Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico, Barcelona 2006, pp. 301 y ss.

pueda enviar directamente a prisión provisional al imputado, sino que le dé oportunidades para eludir dicha prisión, como la fianza carcelaria. E incluso le permitirá apreciar que cuando todos los elementos de convicción estén recogidos, no existe riesgo alguno de destrucción de pruebas, por lo que la situación deja de ser cautelable. Y cuando el imputado dé muestras de no pretender eludir la acción de la justicia, sea por la escasa penalidad de los hechos, sea por su reiterada comparecencia a presencia judicial y nulos indicios de fuga, decaerá esa suposición de que cualquier imputado puede intentar fugarse. Y por ello, no es que haya dejado de concurrir presupuesto alguno de concesión de la medida cautelar, sino que la situación se situará completamente al margen de lo cautelable44. En conclusión, lo esencial en las medidas cautelares habrá de ser la acreditación del fumus boni iuris. La consideración del periculum, se observe desde la perspectiva que se observe, siempre dependerá del juez. Y por ello, a fin de evitar los riesgos de que esa dependencia descienda a un inaceptable subjetivismo, será preciso que el juez dé por hecho dicho periculum en cualquier proceso, igual que suele dar por supuesto prima facie que las pretensiones de los demandantes están tuteladas por el ordenamiento jurídico. Todo ello, salvo que claras circunstancias que evidencien que el periculum no existe en realidad, conduzcan a excluir la adopción de medida cautelar alguna.

44

Lo que se produce aquí es similar a lo que sucede cuando un demandante intenta obtener el cumplimiento de una promesa de matrimonio. El juez no va a iniciar proceso alguno porque la situación se sitúa al margen por completo de lo tutelable (art. 42 C.C.), y no porque el demandante necesite demostrar al inicio del proceso que sus pretensiones son tutelables, lo que nos devolvería a la antigua comprobación ad liminem de la legitimación. Del mismo modo, el solicitante de una medida cautelar alegará el periculum para situar su solicitud en una situación cautelable, pero no porque ese periculum sea presupuesto de la concesión de la medida, sino porque de no concurrir, no es preciso analizar el fumus, habida cuenta de que la situación se sitúa al margen de lo cautelable. Creo que eso es justamente lo que intenta expresar parte de la doctrina, por ejemplo, SERRA DOMÍNGUEZ, Las medidas cautelares, cit. p. 40: “más que ante un verdadero presupuesto de las medidas cautelares, nos encontramos ante el fundamento de estas”, o DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Derecho Procesal Civil, cit. p. 386: “más que un presupuesto es el fundamento o razón de ser de las medidas cautelares”. Vid. también JOVÉ PONS, Mª Ángeles, Medidas cautelares innominadas en el proceso civil, Barcelona 1995, p. 57. Otro tema distinto es que ello pudiera hacer modificar la exposición tradicional de las medidas cautelares, siguiendo el siguiente esquema: 1. Definición y fundamento de la tutela cautelar, donde se explicaría el actual periculum. 2. Características de las medidas cautelares. 3. Presupuestos, donde personalmente creo que la explicación debería quedar reducida al fumus y a la pendencia del proceso. No hago referencia a la ubicación sistemática de la explicación de la fianza para que el esquema pueda ser aplicado a cualquier proceso, también al penal.