• Author / Uploaded
• paulo jhair freitas cordova

Citation preview

ISBN 9972-04-0:17-X

llilllililllilllilililililll

JosE HURTADo P ozo

MAI{UAI

DE

DEnECHo PENAL PARTE GEI\ERAL

I

3'edición

**,

IE¡ll¡lU -

i¡iii;ii"tr

r'iill::,¡,: Urlv.E¡d.d

ds Fñb0r9.

Suk¡

Tercera edición: 2005

DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEG¡SLATIvO N' 822

Pruthibirla la repxtrlucrión de c:te Iibro por tualquier netiirt. ttlal o parcialmtnte sin penniso e.rpreso tle Ia Editorial.

O 2005. José Hultado Pozo O 2005, Editora Jurídica Crijley e.r.n.r. Conrposic i ón e I nrp rc sió¡

2r

r.

t,

y $ rn7' r- c/¿,n,o ¿n

Hecho el depósito legal en la Bibl¡oteca Nacional del Perú Ne 2005-1389

lsBN 9972-04-047-X

Editora Jurídica Grijley

e.r.n.r-.

LIIVIA

Jr. Lampa 1221 - Cercado de Lima Tlf: (51-1) 427 3147 Telefax: (51-1) 427 6038 grijley @ tetra.com.pe Jr. Azángaro'1077 - Cercado de Lima Tlf: 321 0258 l¡breria*grijley@ speedy.com. pe TRUJILLO Jr. P¡zaro 540

Telefax:47'1640 grijley_trujillo

@

/

Celular: (044)929 1831

speedy.com.pe

CHICLAYO

llt.:204146 San José 1 067 AREQUIPA Santa l\4artha 304 - Ol. '103 Tlf.: 288 379 / Celular: (054) 929 6700

A Luisa Mercedes y Luis Ángel

Ha1 ausencias sirt relorno que pero

se

pierdcn en el tiempo,

perduran como angustias

en los momentos de solzda.d

Luis Hurtado Navas, "La voz del ausente"

Aije réussi d rendre plau,sible ma thise initiale, selon laquelle l¿ urai et le juste sont des grandeurs de tn|me rang, m|me si dans un deuxiime mot¿aemenl elles s'implique,nt muhtellementT Mais une dénrcnstration reste inacheuée aussi longternlts

c¡ue

je ,n'ai pas rtontré que la vérité,

grandeur autonome dans son ordre, n'achitte sens qu'auec le secours de ln jtr,stice.

P'rur Rtr:c¡.ux,

Le

le

d.

san tou,r,

parcours constitutiJ'de son

Juste

El Estado liberalfrente al multiculturalismo adoptó en un prinwr nu)rl¿ento la estrategta d¿ la tol,e¡ancia, entendida como "no criminalizaciór¿" de las actuaciones de los mietnbros d¿ minmías, m tanto no atentaran contra kt cultura mayontaria y cumplinan sus obligaciortes lzgalzs. En un segundo mont¿nto euolucionó hacia la aftrmación d¿ un "dnechofund,amental indiuidual" a no ser discriminado en razón d¿ nacionalid{td,, rúzú, religión, gánno u orimtación sexual. Este reconocimiznto supera, arnpliammte el escaso m&rco de tolerancict y ha euitado &ctitud.es excluyentes pu.parte d,e quienes componen la sociedad o la cultura'maymitaria,. En ambas estrategias se parfió rbl presupuesto de una cultura ma,loritaria hegemónica y superim sin consi&rarfundame'ntadas ku pretmsiones d¿ los dsrechos col¿ctiuos. Ha sido er¿ el contexto d¿l Estado corutitucionat, dond¿ se rm altinfo paso la uerdctderct afnnación d¿l zr¿ulticulturalismo y su reconocimbnto en cl.aae d¿ dsrechos colectiuos.

Pnono A. Tet-,cvEnl, enJesús une sociedad interculttü'al

Cornl (coordinador),

Glosario para

PROLOGO Según afirmación muy difundida, los escritores no hacen sino escri bir uno y el mismo libro. Este puede ser nuestro caso, en la medida en que la presente obra tiene su origen lejano en la tesis que redactamos para optar el grado de doctor por la Universidad de Neuchátel (Suiza) en 1971. La misma que fue, en parte vertida al español, en un artículo bastanre exrenso sobre la teoría del delito (1975). Trabajo que sirvió de base para la primera edición del Manual de derecho penal (1978). La segunda edición (1987) fue realizada con la finalidad de actualizar el texto y también para tener en cuenta los proyectos de reforma del Código penal peruano de 1924. La presente versión constituye una revisión a fondo de la última edición. El largo lapso transcurrido se explica por diferentes motivos. Entre éstos, cabe señalar, en primer lugar, el hecho de nuestra ausencia del país ¡ por tanto, la tarea de estudiar, enseñar, explicar el derecho penal de Suiza, país en el que ejercemos la docencia desde 1982. Segundo, la convicción, por un lado, de que los jóvenes estudiosos nacionales del derecho penal, muchos con formación en el extranjero, escribirían un nuevo y actu,alizado Manual sobre la parte general del Código penal y,por el otro, de que ellos se encontraban en mejor situación para hacerlo, por estar más al corriente tanto de las modificaciones legislativas, como de la evolución de la jurisprudencia y de las publicaciones nacionales.

En segundo lugar, merece indicarse la circunstancia, en principio desalentadora para un autor, de que la segunda edición, de un tiraje poco elevado, no se agotara aún después de casi veinte años de su aparición. Este suceso poco frecuente sólo se explica por el suceso "real maravilloso" de la multiplicación natural de los ejemplares. Sin embargo, es también una muestra del poder de creación de los lecto-

Prólogo

res, atentos y de buena voluntad, que han seguido haciendo obra, basada en un código derogado.

útil una

Ante la necesidad de completar nuestra imperfecta obra, decidimos rehacer nuestro Manual de derecho penal en base al Código penal de 1991 y dentro del marco de la Constitución de 1993, así como de las numerosas modificaciones de la legislación penal y de la referente a las otras ramasjurídicas con la que está estrechamente vinculada. Sin embargo, salvo cuando la ley se refiere a ellas, no nos ocupamos de las categorías referentes al sistema diverso de derecho de las comunidades campesinas y nativas, mencionado y limitado por el respeto de los derechos fundamentales en el art. 149 de la Constitución de 1993. Dichas categorías requieren un tratamiento particular. La tarea ha sido facilitada por las diversas investigaciones y publicaciones que, durante las dos últimas décadas, hemos efectuado en relación con el derecho penal nacional ¡ sobre todo, con el derecho penal suizo. Una influencia particular ha tenido la elaboración y publicación de dos volúmenes sobre la parte general del Código penal helvético (la segunda edición del primero data de 1999 y la primera del segundo, de 2003). Esta influencia se manifiesta en nuestro afán de buscar el equilibrio entre la reflexión teórica y el interés práctico en el análisis de los conceptos dogmáticos, así como de plantear soluciones efectivas a los problemas de interpretación y aplicación de las disposiciones legales. Desde esta perspectiva, debe comprenderse nuestra actitud dirigida a asimilar las teorías innovadoras del pensamiento penal con la finalidad de comprender mejor el sistema normativo; pero reacia a seguir las nuevas concepciones por la simple razón de su novedad en nuestro contexto. Así, en la época del predominio de la concepción finalista preferimos no adoptarla de manera integral. sino más bien aprovechar sus aspectos más positivos. De esta manera, tratamos de establecer un puente entre las concepciones neoclásicas dominantes en nuestro país y las nuevas ideas. Tampoco ahora nos embarcamos en la interesante corriente del funcionalismo; pero, por supuesto, sin dejar de asimilar las innovaciones que aporta a la sistemáticay a los concept-os penales. Somos conscientes de las dificultades y riesgos de la tarea, pero nos parece que es la vía adecuada para establecer un enlace entre el finalismo, no asimilado ni profundizado en nuestro medio, y los planteamientos funcionalistas que son importados con

Prólogo

brillo e írhpetu en nuestra doctrina. con esto esperamos que la

re-

cepción selectiva de las nuevas corrientes dogmáticas sea efectuada luego de haberlas adecuado a nuestra realidad normativa y a las exigencias sociales concretas. Si bien nos hemos inspirado en una amplia bibliografra foránea, en

especial germana, hemos tratado de ajustarla al sistema legislativo vigente en nuestro país, para lo cual hemos partido del texto legal para interpretarlo alaluz de las concepciones dogmáticas. Así, pensamos haber evitado el erro¡ bastante frecuente, de analizar en primer lugar las teorías dogmáticas ¡_sólo después, constatar si la ley es conforme a dichas concepcion... Értur deben ser siempre estudiadas considerando el marco, aún impreciso, establecido por el texto legal y sin desnaturalizar su posible sentido para hacerlo coincidir con la teoría considerada como única verdadera. Además, sin olvidar que no hay idea por más complicada que sea que no pueda ser expuesta con claridad.

Aun cuando podamos haber incurrido en falta, debido a las dificultades de información, hemos consultado los libros y artículos de los autores nacionales, única manera de ir construyendo un bagaje doctrinario adecuado a nuestra legislación. En esta misma perspectiva, hemos leído y comentado diversas sentencias, con la finalidad, por un lado, de tratar de deducir algunos criterios de jurisprudencia referentes a las categorías penales. Esta labor, indispensable para conocer la real manera de aplicar la le¡ resulta muy difícil de efectuar por el simple hecho de que no se publican, oficial y periódicamente, ni siquiera las sentencias de la Corte Suprema. De este modo, esperamos contribuir, aunque modestamente, al desarrollo de los estudios penales en nuestro país y, en particular, a la mejor comprensión y aplicación de nuestras leyes, con la finalidad tanto de reforzar nuestro endeble Estado de derecho como de avanzar en el logro de una efectivajusticia social.

como

es costumbre

yjusto, no podemos terminar este prólogo sin agradecer a las personas e instituciones que nos han ayudado. sin embargo, sería muy larga la lista y correríamos er riesgo de omitir injustamente a alguna. En cuanto a las segundas, nos limitamos a mencionar, entre las segundas, a la universidad Nacional Mayor de san Marcos, donde recibimos nuestra formación inicial y enseña-

Prólogo

mos durante muchos años; a la Université de Neuchátel, Suiza, en la que obtuvimos el grado de doctor; al Max-Planck-Institut de Freiburg im Breisgau, en el que, gracias a una beca de la HumboldtStiftung, logramos familiarizarnos con las concepciones alemanas; y, por último, a la Université de Fribourg, donde ejercemos aún la docencia. Respecto a las personas, indicaremos aquellas que nos han ayudado, en momentos diferentes y a estados diversos, a elaborar el presente libro. Se trata, en orden cronológico, de Aldo Figueroa Navarro, Iván Meini Méndez yJosé Antonio CaroJohn, jóvenes y logrados penalistas peruanos; así como Diego E. Suárez Nino, jurista colombiano. Ellos, como asistentes de nuestro Séminaire de droit pénal de la lJniversité de Fribourg, han contribuido a corregir errores y completar lagunas doctrinarias, enmendar deficiencias de redacción y elaborar los índices de materia yjurisprudencia. Sin su valiosa colaboración no hubiéramos logrado el resultado que ahora presentamos. Las deficiencias que subsisten son, claro está, de nuestra sola responsabilidad. Manual Cerpa Cerpa, amigo y colega, ha supervisado, con especial cuidado, la presente edición. A todos y a cada uno de ellos, nuestro más sincero reconocimiento.

También debemos resaltar el incentivo moral que nos han brindado la Universidad Nacional de Trujillo, al otorgarnos el grado de doctor honoris causa, diversas Universidades, al incorporarnos como profesores honorarios y varias promociones de estudiantes de varias Facultades de Derecho y de Maestrías de Derecho que han dado nuestro nombre a sus promociones. En alguna manera, todas ellas deben considerar la presente publicación como una manifestación de reconocimiento a su generosidad por habernos honrado de esa manera.

Elaborar una obra como la presente, además de las que debemos producir como carga académica. supone sacrificar horas de vida personal en detrimento de familiares cercanos. Este hecho inevitable ha podido ser superado por la comprensión de Emperatriz, Myrtha y Claudia, aunque con frecuencia conflictiva a causa, por un lado, de la computadora siempre activa e impertinente y, por otro, del desborde incesante de libros. Por último, no nos queda sino expresar nuestra complacencia por que esta publicación se efectúa en el marco del Convenio suscrito

Prólogo

p.or la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Université de Fribourg; así como por la disponibilidad de la EditoraJurídica Grijley a hacerla realidad. JosÉ HunreDo Pozo

Marly,/Fribourg, 6 de enero de 2005.

INDICE ix

Prólogo Abreviaturas

XXXV

PRIMERA PARTE

1

$ I NocroNES FUNDAMENTATES I. Derecho penal 1. Terminología 2. Derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo 3. Derecho penal y poder 4. Derecho penal material, derecho penal formal y derecho de ejecución penal 5. Derecho penal general y derecho penal especial IL lnfracción 1. Infracción en sentido formal e infracción en sentido material 2. Violación de un bien.jurídico y violación de un deber de actuar según el orden jurídico

o

3 5 5 6 8

t0 I1

t3 13

74

a. Introducción

l4

b. Noción positiuista de bien jurídico c. Bien jurídico como fin de Ia norma sistemática d. Noción de bien iurídico y moral

15

)

corto categoría

la noción de bien jurídico jurídico y marco constitucional f. Bien g. Necesidad de Ia noción de bien jurídico 3. Infracción penal y moral 4. Desvalor de la acción y desvalor del resultado e. Abandono de

16 17 19

23

24 28 .).')

Indice

III.

IV.

Sanción 1. Teorías absolutas 2. Teorías relativas 3. Teorías mixtas 4. Medidas de seguridad Límites del derecho penal 1. Carácter fragmentario y secundario del derecho penal 2. Relación entre el derecho penal, derecho administrativo y derecho disciplinario a. Derecho penal administratiuo b. Derecho disciplinario

$ 2 PorÍncA cRrMrNAL, Docn&iTrcA rENAL y cRrMINoLocÍA L Política criminal II. Dogmática penal

III.

ry.

Criminología l. Biología criminal 2. Sociología criminal 3. Psicología criminal 4. Concepciones mixtas 5. Teoría de la estigmatización Política criminal y realidad social

$ 3 EvorucróN DEL DEREcHo nENAL rERUANo

I. II. III. IV. V. VI.

Introducción Conflicto cultural y conquista española Imposición del derecho español Recepción del derecho foráneo en la República

Pluralismo Evolución de las concepciones legislativas VII. Pluralismo y legislación penal VIIL Evolución de la legislación penal en el Perú l Proyecto de Código Penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre 2. Código Penal de Santa Cruz en el Estado Sud-Peruano de la Confederación Perú-Boliviana 3. Código Penal peruano de 1863 4. Marco doctrinario y legislativo de la reforma penal del siglo XX

XVI

34 34 36 38

43 46

49 50 53

5t 59 62

67 68

70 72 73

74

/(t 83 85

87 89 90 93

96 99

r0l 101

102 103 105

Indice

.

5. Código Penal de 1924

106

a. Fuentes legales b. Factores de Ia recepción del derecho penal foráneo en el Perú

c. Enjuiciamiento de la obra del legislador de 1924 y asimilación del derecho importarlo d. Concepción rle política criminal en eI Código

1979

124

t24

d. Legislación penal desde 1991

129 135

LEGALTDAD

t37

Introducción

139

Orígenes Evolución legislativa 1. A nivel constitucional e internacional 2. A nivel de leyes Fundamentos del principio de legalidad No hay delito, no hay pena sin ley escrita 1. La ley como fuente del derecho penal a. Noción de lE

740 142

a. 1. Decretos legtslatiuos

a.2. Gobiernos autocráticos y Decreto lqes a.3. Decretos supremos y reglamentos

VI.

tL7

126 127

$ 4 Lnv nENAL: Er pnrNcrpro DE

ry. V.

112

a. Presupuestos de la reforma b. Antecedentes de Ia reforma c. I,{ecesidad de Ia reforma

SEGUNDA PARTE

I. II. IIL

109

ll5

penal de 1924

6. Legislación penal de 7924 a 7. Código Penal de l99l

106

b. Noción de delito

No hay delito, no hay pena sin lev cierta l Noción de certeza 2. Incertidumbres en que incurre el legislador a. No descripción del delito b. Empleo de cló,usulas generales

c. Uso de lérminos uagos d. Defectos de técnica legislatiua 3. Certeza en la determinación de la pena y de las medidas de seguridad

r42 145 148

150 150 150 153

t54 158 160

162 163 165

lb5 165

767 169

772

XVII

Indice

,

&. Penas

172

b. Medidas de segundarl

t74

VII. El principio de legalidad en lajurisprudencia

179

$ 5 INrnnrRnrACróN DE LA LEY L Vinculación del.juez a la ley II. El derecho como lenguaje III. Noción de interpretación ry. Necesidad de interpretar V. Metas de la interpretación 1. Concepción subjetiva 2. Concepción objetiva

183 185 187

188 191

797

r97 199

3. Criterio mixto 4. Doctrina y jurisprudencia

200

VI.

Métodos de la interpretación 1. Método literal o gramatical 2. Método sistemático 3. Método histórico 4. Método teleológico 5. Jerarquía de los métodos VII. Interpretación declarativa, restrictiva o extensiva VIII. Límites de la interpretación 1. Analogía 2. Reducción teleológica $ 6 AnucacróN DE LA LEy pENAr EN EL EspAcro L Derecho penal internacional

II.

]. Introducción 2. Función 3. Poder represivo,jurisdicción, competencia 4. Derecho penal material v derecho procesal 5. Principios del derecho penal internacional 6. Legislación nacional Principio de territorialidad l.

Fuenrcs v límites

2. Telritorio 3. Lugar de comisión de la infracción a. Las diferenles teorías b. La solución legal 1 su interpretación

c. Misiones diplomáticas

XVIII

202 203 204 211 215 216 219

220 223 224 230

23r

penal

233 233 233 236 236 237 239 241 241 243 246 247 248 250

Indice

,

d. Principio de matrícula o del pabellón e. Actos de participación

III. IV.

Principio de la competencia real Principio de la personalidad activa 1. Noción yjustificación 2. Agente nacional 3. Identidad de normas 4. Entrar en la Repúrblica 5. Factibilidad de exrradición V. Principio de la personalidad pasiva VI. Principio de la competencia universal, de la competencia de reemplazo o de sustitución VII. Principio de la administración de justicia por representación VIII. Extradición IX. Aplicaciór-r dc leves penales extranjeras X. Aplicación de sentencias extranjeras XI. Caso de funcionario o empleado nacional que delinque en el extranjero XII. Excepciones estatuidas en el art. 4 $ 7 ArlrcecróN DE r-{ LEy rENAL EN EL TrEMpo I. La ley y el tiempo II. Derogación y desuso de la ley penal IIL Regulación legal IV. Tbmpus regit actum V. Irretroactividad de la ley penal 1. Nociones fundamentales 2. La ley penal y su modificación 3. Leyes interpretativas y leyes correctoras 4. Leyes procesales y leyes de ejecución penal VI. Retroactividad de la ley penal más favorable al momento de sentenciar 1. Fundamentos 2. Ley penal más favorable 3. Abrogación de una disposición que reprime un hecho 4. Combinación de leyes penales 5. Momento de realización de la infracción

251 256 258 262 262 265 266 268 268 269 270 272 274

278 280

283 284 287 289 290

291

,4, 293 295 295 297 299 299 299 300

302 302 305

Indice

,

6. Modificación de la ley durante la ejecucion del delito VII. Modificación de la ley penal y cosajuzgada 1. Introducción 2. Aplicación de Ia ley más favorable 3. Alcances de la modificación de la sentencia 4. Circunstancias en que se da la modificación VIII. Medidas de seguridad y modificación de la ley 1. Regulación 2. Debate sobre la retroactividad de las medidas

308 311 311

373 374 315 317

3r7

de seguridad IX. Modificación de la ley referente a la ejecución de penas y medidas de seguridad X. Leyes temporales v leyes excepcionales XI. Leycs intermedias XII. Leyes procesales XIII.Modificación de la ley y prescripción de la acción penal y de la pena XIV. Retroactividad y cambio de jurisprudencia XV. Concurso real

318

$ 8 Arurc.rclóN DE LA LEy IENAL EN REIAcIóN coN I-l,s PERSoNAS L Principio de la igualdad II. Privilegios penales establecidos en el derecho

33J 337

III.

324 324 329

332 334

público interno

339

l. Congresistas: inviolabilidad, inmunidad y antejuicio 2. Presidente de la Repírblica: inmunidad,v antejuicio 3. Ministros de Estado 4. Vocales de la Corte Suprema de la Repirblica 5. Fiscal de la Nación l Fiscales Supremos 6. Nfagistrados del Tiibunal Constitucional 7. Defensor del Pueblo 8. Contralor Gencral

340 341 342 342 342 343 343 344

Privilegios penales establecidos en el derecho internacional 1. Jefes de Estado extranjeros 2. Embajadores y Ministros Plenipotenciarios 3. Fuerzas armadas extranjeras Derecho penal de menores

IV. V. Justicia militar XX

320 323

344 344 345

346 346 349

Indice

1.

Marco constitucional y evolución de la legislación

2.

militar Criterios de aplicación de la ley penal militar a. Criterio personal b. Criterio material c. Criterio del lugar de comisión

q

J. 4.

Noción de delito en la parte general del Código de Justicia Militar Catálogo de delitos en la parte especial del Código de Justicia Militar

349 354 354 355 356 356 358

TERCERA PARTE

363

$ 9 TnonÍa DE I-A l¡¡rnacclÓN

365 367 368 368 370 372

I. IL

IIL IV.

Noción de teoría Origen v evoluciótl 1. Concepción clásica 2. Concepción neoclásica 3. Concepción finalista 4. Concepción funcionalista Concepciónfrancesa Influencias doctrinarias

$ 10 Acctótt

I. II.

376

379 381

Introducción

383

Teorías

384 384

1. Noción causal o natural de acción 2. Noción finalista de acción

3. Noción social de acción 4. Noción personal de acción 5. Noción negativa de acción 6. Noción funcional de acción 7. Situación actual III. IV.

JIJ

Legislación nacional Ausencia de acción

$ ll Trercnm I. Tipo legal IL Tipo legal, bien.iurídico y norma III. Tipicidad y antijuricidad

385 389 391

392 393

394 397 398 401

403 405 405

XXI

Indice

1.

2. ry.

Ratio congnoscendiy ratio essendi de l^

ant!uricidad

405

Elementos negativos del tipo legal

407

Tipo legal objetivo l. Introducción

409 409 410

2. Elementos descriptivos 3. Elementos normativos 4. Sujeto activo 5. Objeto del delito 6. Acción típica 7. Relación de causalidad e imputación

V.

411

objetiva

a. Introducción b. Tboría de la equiualencia de las condiciones b.1. Descripción b.2. Deficiencias b. 3. Criterios limitadores b.4. Fórmula de la condición conforme a las de la naturaleza c. Teoría, de la causalidad adecuada d. Tboría de la releuancia e. Tboría de Ia imputación obietiua e.1. Introducción e.2. Causalidad como base e.3. Creación de riesgo no permitido e.4. El agente responde por crear un peligro e.5. Rtalización del riesgo no permitido e.6. Riesgo prohibido por la norma e.7. Delitos de peligro e imputación objetiua Apreciación global f. Tipo legal subjetivo

5.

leyes

427

Elementos subjetivos Consciencia Voluntad

428 430 431 431 433 436 438 440 443 414 146 447 447 449 451 453 457

a. Dolo directo de primer grado

457

b. Dolo directo de segundo grado

459 460 460 460

1. Noción 2. Dolo

3. 4.

412 413 413 420 420 423 423 424 425

c. DoIo euentual

c.1. Introducción c.2. Prioridad al elemento intelectual

Indice

c.3. Prioridad al elemento

uoluntad

c.4. Doctrina mayritaria c.5. Diferencias con culpa consciente c.6. Hipótesis posibles c.7. Formas de dolo en relación con el momento de

la decisión

VI.

466

Error de tipo

1. Generalidades 2. Objeto del error 3. Error vencible y error invencible 4. Consciencia de la relación de causalidad 5. Aberratio ictus 6. Dolus gennalis 7. Error in obiecto $ 12 CoNsnNTrMrENro (r'xcr,nsus)

L II. III. rV. V. VI.

VIL

lntroducción Legislación Fundamentos Exclusión de la tipicidad Acuerdo y consentimiento Derechos irrenunciables de la persona Requisitos del consentimiento l Disponibilidad del bien jurídico 2. Capacidad para consentir 3. Manifestación del consentimiento 4. Momento del consentimiento 5. Contenido del consentimiento

6.

Consentimientolibre VIII. Consentimiento presunto $ 13 ANrr¡uRrcrDAD L Antijuricidad e ilicitud II. Antijuricidad formal y antijuricidad material III. Carácter objetivo de la antijuricidad

IV.

V. VI.

Causas

dejustificación

Elementos subjetivos de las causas de Legítirna defensa

1. Introducción

2.

Regulación

legislativa

3. Agresión

462 464 465 465

justificación

467 467

470 474 475

476 479 480 483 485 485 486 489 490 493

494 494 498 500 502 502 505 505 511

513

514 516 519 521

523 523 524 525 XXIII

Indice

,

a. Carácter ilícito de la agresión b. Agresión inminente, actual o presente c. Bienes jurídicos protegidos

4. Defensa

defensa defensa En b.1. general b.2. Sistema alemán b.3. Dos casos particulares b.4. Jurisprudencia 5. Falta de provocación suficiente 6. Voluntad de defenderse 7. Legítima defensa de terceros 8. Legítima defensa presunta (excursus) VII. Estado de necesidad justificante 1. Introducción 2. Estado de necesidad y legítima defensa 3. Peligro a. Actualidad del peligro b. Irnposibilidad de eaitar de otra manera el peligro 4. Proporcionalidad a. Bienes jurídicos b. Preeminencia del bien saluado 5. Estado de necesidad ante situación de peligro a.I{ecesidad rle Ia

b. Racionalidad de la

creada por el agente Deber de soportar un peligro Medio adecuado Casos particulares Elemento subjetivo 10. Conflicto de deberes jurídicos 11. Estado de necesidad putativo VIIL Otras causas de justificación 1. Evolución legislativa 2. Disposición de la ley 3. Cumplimiento de un deber 4. Ejercicio legítimo de un derecho a. Teoría

6. 7. 8. 9.

5.

527

529 531

533 534 536 536 538 539 540 547 542 543 544 546 546 548 549 550 551

552 552 553 55t) 559 561

564 565 566 569

570 570 577 5t5 574 574

b. Ejem.plos

5/6

El cumplimiento de orden obligatoria de autoridad competente

579

Indice

En el ámbüo ciuil b. En el timbito militar Ejercicio t"gíri;;;; u,, n Eieyi,cil tig,,t;i b. Ljet!rio tcgtirno ¿, ur,rf¡r¡o a.

6.

_ 7. Autorizació" ¿" i"

S

i',i|;¿:^

""ráíloro f 4 Curp¿¡rLrDAD j; Culpabilidad y responsabilidad jl: Regulación l.gi.fuiiuu'vqv¡¡,u< III. No hay ne

579 583 587 588 590 5{j2

o carso

comperenre

595 597 599

rv *;.,;i ::xTffi;15::"'o"o

60t

p'i."iJgi.u :',9::::o'i9" psicotógico_normaüva ; r/ : Uoncepciór, ="n."pli9n ,rorrnuri"r.u v. rmprrgnació-n v

I

603 603

604

de la culpabilidad

i"'&l1'[:J:'d;:[::"iff

605 606 610 610

outabi ridad)

Z. Menores de edad

a. Introducción b. Euolución legislatiua b.

t.

Córtigo-penat d, b.2. Cótligo penal,t,

b.i.

Situación r¿ctual

c. Límite

6ll 6II

nacional

612

i;;;," I;;;

6r2 613 616 619

c

3' t^prrt^a;t?l!{eco tte Ia capacidad' penat a. Generalidades

6?1

b. Técnica legistatiua c. Noción de impuhbilirtad

4. rnimputabiltd;J;;;; a. Anomalía

psíquici

b. Graae alt, c.

Atteració{

art. Zo¡nc.

r

ción rle la conciencia

A.,i;lib.; ::i:':"(::et : Duda 6. sobre

7 8.

621

ción

el mental del agente Imputabilidad "sado según ;; ;;;"i; ,, tniputabilidad

a. Ceneralidade.r

diJminl;;'.

b. T'écnica legislatiua c. Causas

623 626 628 6?8 630 632 634 635 636 643 643 644 646 XXV

Indice

9. Jóvenes delincuentes

Ancianos VII. Error de prohibición 1. Introducción 2. Evolución legislativa 10.

a. La ignorancia de la b. Error de hecho

)

lq

no excus{r

(errorjuris

nocet)

error cle derecho

prohibición c.1. Rzgulación c.2. Modelo aleman recepcionado 3. Art. 14 CP 1991 a. Gene'ralidades b. Objeto del error de prohibición c. Formas de error de prohibición c.l. Error de prohibición directo c.2. Error de prohibición indirccto c. Error de

c.3. Enor sobre las circunstancias materiales de una causa de justificctción c.4. Enor de prohibición inuencible c.5. Consecuencias penales VIIL Exclusión de la culpabilidad

1. Introducción 2. Estado de necesidad a. Euolución legislatiu

exculpante cr,

b. Presupuestos del estado rle necesidad

c. Rtstricción a la exculpación

663 667 669

670 670 672 672 674 676

-).

6t

4.

679 679 680

$ l5 RnseoNsABrLrDAD rENAL (rxcuasus)

XXVI

656 659 659 660 662 662 663

c)

Exceso en la legítima defensa Miedo insuperable a. RrguIación legislat iua b. Inrlolc de la rircunstnneia c. Presupuestos de la exctLlpación d. Origen del miedo c. Miedo no superable f. Ponderación de tnales 5. Error sobre las circunstancias materiales de las excusas absolutorias

I.

647 649 649 649 650 650 653 655 655

Introducción

I

681

682 682 682 683

DE rAs pERsoNAS JURÍDrcAS

685 687

lndice

. II.

Regulación normativa

1. Introducción

III. ry.

V.

2. 3.

Código Penal de 1924 Código Penal de 1991 Sistemas de responsabilidad Sistema de ias "consecuencias accesorias" aplicables a las personas jurídicas 1. La privación de beneficios (art. 104) 2. Otras consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas (art. 105) Apreciaciones

CUARTA PARTE

cul,Posos L lntroducción IL Ei'olución legislativa III. Evolución de la doctrina IV. Sistemática dé los delitos culposos V. Delitos de comisión culposa l. Tipo legal objetivo a. Autor b. Acción típica c. Peligro no permitido

$ 16 Dnrrros

2.

3. 4. 5.

689 689 690 691

692

694 694 696 697

705 707

709 777 712 716 716 716 777 717 778 c.1. Criterios para determinar el peligro no permitido 779 c.2. EI pnncipio de confianza 722 c.3. Ambito de protección del tipo legal 725 Tipo legal subjetivo 726 a. Introducción 726 b. Indiuidualización d.e la rleterminación rle la culpa 727 c. Culpa con representación 1 ctilpa sin representación 729 Ilicitud 731 Culpabilidad 732 Tipos legales ampliados 734

$ l7 Dnrnos DE oMrsróN Dolosos I. Introducción II. Comisión y omisión III. Delitos de omisión propia l. Tipo legal objetivo

739 741 742 746 746 XXVII

Indice

2. Autor

3. Deber de actuar 4. Omisión de la acción esperada 5. Posibilidad de ejecutar el comportamienro ry.

746

746 747 exigido 747

Delitos de omisión impropia

l. Introducción 2. Tipo legal objetivo 3. Causalidad e imputación 4. Deber de garante

objetiva

a. Ley

b. Contrato

c. Comporta'miento peligroso preuio d. Situaciones co mplementari as e. Equiualencia de la omisión a la realización del tipo mediante comisión

V. VI.

tot

Tipos legales ampliados

768 770 770 770

VIII. Culpabilidad Pena

$ 18 Dnuros

I. IL III.

765

Tipo legal subjetivo

VII. Ilicitud

IX.

748 748 752 t53 t55 758 759 760 763

DE PELrcRo

I l3

Introducción Noción de peligro

I t5

Clases de delitos de

1. 2.

3.

peligro

Peligro concreto Peligro abstracto Peligro colectivo: concreto y abstracto

778 783 783 /u5 789

QUINTA PARTE

79r

$ 19 Er pRocEso EJEcurrvo DEL DELrro Qrrn cruwms) I. Nociones preliminares II. Etapas del iter criminis III. Actos preparatorios 1. Noción 2. Fundamentos de la impunidad 3. Excepciones a la regla de la impunidad ry. Téntativa 1. Fundamentos de la represión de la tentativa

793 795 796 798 798 799 800 802 802

XXVIII

Indice

objetiuo subjetiuo c. Criterio'mixto d. Desobetliencia a Ia norma e. Apreciación 2. Regulación legislativa 3. Elementos de la tentativa a. Elemento subjetiao a. Criterio b, Critsrio

b. Elemento objetiuo: comienzo de

4.

V.

ejecución

b.1. Criterio formal obietiao b.2. Criterio material objetiuo b.3. Criterio subjetiuo b.4. Criterios mixtos c. I'{o realización de la consumación d. Idoneidad de la acción Tentativa v delito agotado

VI.

8l I 813 813 815 816 818 819 820

5. Jurisprudencia

consumación l. Introducción 2. Fundamentos de la impunidad 3. Voluntariedad 4. Tentativa fracasada 5. Abandonar la ejecución e irnpedir el resultado a. Tbntatiaa acabada e inacabada b. Abandono de la ejecución c. Impedir la producción del resultado d. No consumar el delito Desistirse de ejecutar e impedir la

e. Reparación espontánea del daño y confesión

sincera

imposible l. Noción 2. Aspecto subjetivo 3. Aspecto objetivo a. Comienzo de ejecución b. Consumación imposible 4. Tentativa irreal o supersticiosa 5. Jurisprudencia 6. Delito putativo 7. Imposibilidad por sujeto activo inapropiado VIL Regulación de la pena en caso de tentativa 1. Sistemas legales Delito

802 803 804 805 805 806 807 807 810

821 821

822 823 826 827 827 828 830 831

832 833 833

834 834

834 835 837 838 839 840 843 843

Indice

. 2. 3.

Legislación nacional Pena por el delito realmente cometido

849

$ 20 PmucrPACIóN DELIcTIvA

I. II. IIL IV.

Introducción La participación y sus formas Maneras de regular la participación Autoría y participación: criterios diferenciadores

L 2.

Generalidades Criterio obietivo a. Criterio formal objetiuo b. Criterio'material objetiuo

3. Criterio subjetivo 4. Teoría del dominio del hecho 5. Criterio de la violación de deberes V.

Autoría 1. Introducción 2. Autor incapaz de culpabilidad 3. Autoría mediata a. Error sobre el dominio del hecho b. Casos especiales de autoría mediata según la

4. Actuar en lugar de otro Introducción b. Campo de aplicación c. Actuación de derecho o de hecho d. Rtalización del tipo legal e. Participación en el actuar en lugar de otro Coatitoría a,.

1. Intl oducción 2. Decisión común de cometer

la infracción

3. Común don-rinio del hecho 4. Contribución propia 5. Condiciones personales 6. Imputación del hecho punible 7. Circunstancias particulares 8. Autoría causal o accesoria 9. Circunstancias materiales y personales 0.

Jurisprudencia 11. Tentativa e instigación en la coautoría

1

XXX

851

852 853 856 856 856 856 857 857 859 861

862 862 863 864 868 869

naturaleza de la infracción

VI.

844 846

871 871

872 873 87-1

875 875 875 876

8'7 878 879 879 880 881 881

883 885

Indice

VII. Participación stricto sensu

1.

Instigación a. I¡{oción b. Medios utilizados por el instigador

891

c. Intención del instigador

892 893 893 894 894 895 896 896 897 897 898 899

d.Instigación de una o mas personas e. Casos especiales f. Límites de la responsabilidad del instigador g. Tbntatiua j consunxación en la instigación h. Agente prouocador

2.

885 889 889

Complicidad a. Noción b. Diferencia entre cr¡att,tores y cómplices c. Hecho punible principal d. Prestar auxilio o ctsistencia e. Cctusctliclad de la complicidad f. illornento de la interuención del cómplice g. Tentatiuct de complicidad h. Complicidad por omisión i. Complicidad en delitos especiales j. Intención del cómplice h. Represión rle la complicidad: cómplice primario y cómplice

secundario

900 903 903 904 904 905

L Fijación de la pena para los córnplices 910 VIII.Técnica legislativa y distinción entre los partícipes 911 $

2l

glb DELrros gl7 I. Introducción gl8 II. Legislación nacional v sus fuenres gZ1 III. Unidad y pluralidad de acción g2l 1. Terminología v concepto de acción 2. Criterios para determinar la unidad de acción g\z g2Z a. Acción en sentido natural b. Acción en sentido jurídico 924 3. Unidad de acción en caso de omisión y culpa gZ7 g2B IV. Concurso ideal de delitos g2B 1. Introducción 2. Concurso ideal, concurso aparente de leyes y gZ8 concurso real de delitos 3. Unidad de acción y pluralidad de leyes violadas g2g CoNcuRSo DE LEvES y DE

XXXI

Indice

' 4. 5.

Concurso ideal homogéneo Fijación de la pena en caso de concurso a. Legislación y doctrina extranjeras

ideal

nacional V. Concurso real de delitos l. Noción 2. Pluralidad de acciones 3. Concurso real homogéneo y heterogéneo 4. Concurso real retrospectivo 5. Fijación de la pena: principio de la absorción, acumulación de las penas, penas accesorias 6. Fijación de la pena en caso de juzgamientos b. Legislación

932 934 934 935

936 936 937

940

sucesivos

VI.

930 931 931

7. Fljación de la pena en caso de concurso real retrospectivo Delito continuado

l. lntroducción 2. Carácter normativo del delito continuado 3. Regulación legislativa 4. Elementos del delito continuado: pluralidad de acciones Pluralidad de violaciones de la misma ley u otra de similar naturaleza 6. Realización de las acciones en momentos diversos 7. Identidad de resolución criminal 8. Fijación de la pena Concurso aparente de leyes

941 943 943 944 946 947

5.

VII.

1. Dcfinición 2. Principios para resolver el concurso aparente. Generalidades a. Principio de la b. Principio de la c. Principio de la d. Principio de Ia

identidad alternatiuidad especialidad

subsidiaridad

e. Actos anteriores o postriores i'mpunes

f. Principio de la consunción jurisprudencia sobre concurso de leyes y de VIII. La delitos XXXII

948 950 953 955 957 957 959 960 960 963 967 968 968

970

lndice

I¡.¡orcn

DE JURTSpRUDENcTA

977

ÍNucr

DE MATERTAs

987

BrnrrocupÍa

999

XXXIII

Primera parte

$

I

Nociones fundamentales

I. El

Dencho penal. 1. Terntinología. 2. Derecho penal obietiuo y i. Derecho penal y podn 4. Derecho penai material, derecho penalfonnal y derecho de ejecución penal. 5. Duecho penol general y dnecho penal especial. IL lnfracción. 1. Infracción en senticlo formal e infracción en sentido material 2. Viola,ción de un bien.iundico 1 uiolación de un deber rI¿ a,cfuar según el ctrd.en iurídico. a. IntrocLucción. lt. Noción positiuista de bien jurídico. c. Bien jundico corno Jin de Ia norma ) conrc categoña si.stemática. cl. Noción de bien jurídico y rnoral. e. Abandono de la noción de bien iurírJico. f. Bien jurídico 1 marco constitttcional. g. Iúecesidarl de la noción dc bien.jurídico. 3. Infracción penaly moral. 4. Desualor de rJnecho penctl subjetiuo.

la acción, y rlesualor del re.sultadct. III. La sa,nción. l. 'feorías abst lutas. 2. 'féorías relatiuas. 3. 'fer¡nr¡,s mixtas. 4. Medidas rtc seguridad. N. Límites del derecho penal. 1. Carácter fragnzntario y secundario rlel derecho Ntenal. 2. Rtlación entre el rlerecho ltenal, clerecho administratiuo y derecho disciplinario. a. Dsrecho penal administrati.uo. h. Derecho disciplinano

I. Derecho penal 1.

Terminología

La expresión "derecho penal", como la de "derecho" es bastante ambigua. Se la utiliza para designar tanto la materia estudiada como la disciplina que la estudia. Esta última constituye un metalenguaje respecto a la primera, pues habla sobre el conjunto de reglas y principios de orden penal y que son expresados en un lenguaje determinado. Por lo tanto, en las páginas que siguen se explicará y estudiará el sentido y la aplicación de dichas reglas y principios. No se trata, en consecuencia, del estudio del trecho social denominado derecho ni de la realidad de los comportamientos punibles o de la reacción social frente a estos hechos. Las dificultades comienzan con la terminología utilizada.La designación derecho penal (Strafrecht, diritto penale) se usa de manera preponderante sólo a partir de inicios del siglo XIX1. De esta manera se abandonó la denominación derecho criminal. Sin embargo, esta úrl-

tima ha r,uelto a ser empleada de manera csporádica. Esto ha sido condicionado por la concepción adoptada para explicar o justificar la represión penal2. En la práctica, se les utiliza como sinónimos, pero ninsuna de las dos son satisfactorias3 porque cada una pone de mani-

Sobre todo desde la prornuigación del CP francés de l8l0; PttRo¡t-, 2003, N'q 94 ss.i Busros RqNrrnEz, 1989, p. 4 s.; Meuracn/2rc¡, S I I Na 2;JuscHecx,/Wrrc¡No,

s2INal.

Cf. p. ej. Exnlco Ftnnl, uno de los fundadores del positivismo criminológico, qrrierr intituló trno de sus libros Pnnci.pi di diritto crinúnale (Torino 1928). Prefirió esta denomirración porque estirnó que colocaba en primer plano al autor del hecho delictuoso. I{nnI-r:,/VIru, Nq 146.

$ I NocroNl,s

r-uN-DANIL,NTALES

fiesto sólo uno de los aspectos fundamentales. Al hablarse de derecho penal, se destaca la pena (del latín poenay comprendida, en sus orígenes, en el sentido religioso de expiación) que durante mucho tiempo fue el único medio de reacción contra los delincuentes. De esta manera, no se comprenden las nuevas formas de sanción como las medidas de seguridad. l,a fórmula derecho criminal se refiere sobre todo al hecho calificado como infracción penal y que genera la reacción social, pero reliriéndose sólo a los casos más graves y no así a los delitos y contravenciones. Si bien podría preferirse la expresión derecho criminal porque también puede ser comprendida como referente a la persona responsable de un comportamiento delictuoso (el criminal, el delincuente), la denominación derecho penal se ha impuesto y no es más entendida ni de manera restrictiva como "derecho de las penas"4, ni como de recho purame nte represivo. Aclemás, tiene la ventaja de evocar en cierta forma la idea de legalidad, en el sentido de regula¡ corno parte del sistema de derecho, la reacción social ante la delincuencia5.

De esta manera, se ponen de manifiesto los tres principales protagonistas del derecho penal: (a) el Estado, Ia sociedad políticamente organizada; (b) el delincuente, objeto de la reacción del poder del Estado; y (c) ia víctima, cuyos intereses son atacados. En el momento de ejercer su poder punitivo, el Estado debe respetar, conforme a la constitución v a las convenciones internacionales, la dignidad y los derechos fundamentales de las personas concernidas.

2. Derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo Por lo que venimos de afirrnar, se revelan parcialmente las clificultadefinir el derecho penal. La primera constatación que debe hacerse es que se trata de un problema convencional de cómo designar -v, así mismo, qué contenido dar al derecho penal. Para evitar confusiones, hav que tener claro que no se trata de conectar la expresión derecho penal con la realidad delictuosa de una sociedad determinada en una época dada, sino más bien de describir, especificar el significado de dicha denominación en tanto que des que se presentan para

a 5 6

Roxrx, 1997, S 1 Ne 4. A^*