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Dr. Liborio Uño Acebo.

“Historia jurídica de Bolivia”.

HISTORIA JURÍDICA DE BOLIVIA. (HISTORIA DEL DERECHO ORIGINARIO Y COLONIAL) Texto oficial del Curso Preuniversitario Derecho UMSA 2009.

Por Dr. Liborio Uño Acebo.

La Paz. Facultad de Derecho de la UMSA. 2009.

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“Historia jurídica de Bolivia”.

HISTORIA JURÍDICA DE BOLIVIA. (HISTORIA DEL DERECHO ORIGINARIO Y COLONIAL)

ÍNDICE. CAPÍTULO I: INTRODUCTORIAS. 1.1. El objeto de la Historia Jurídica. 1.2. Los métodos y la teoría de la Historia Jurídica

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CAPÍTULO II: EL DERECHO PRECOLONIAL DE LAS NACIONES ORIGINARIAS. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7.

Cronología histórica de los derechos de las naciones originarias El derecho pretihuanacota El derecho en el Horizonte Temprano El Período Intermedio Temprano La organización del derecho en el Estado Tihuanacota El derecho de los Reinos Qollas La organización del derecho en la Civilización del Tahuantinsuyu

7 8 8 8 9 10 11

CAPÍTULO III: EL DERECHO COLONIAL ESPAÑOL. 3.1. El estado monárquico y el colonialismo europeo 3.2 El Derecho Castellano y Español 3.3. El derecho de la invasión colonial española 3.4. El derecho del Estado Colonial Español 3.5. La crisis del Derecho Colonial Español

24 24 26 32 48

CAPÍTULO IV: EL DERECHO REPUBLICANO DEL SIGLO XIX. 4.1. El derecho de la Guerra de la Independencia 4.2. Fundación del estado y del derecho de la República de Bolivia, 1825-1830 4.3. La legislación del Mariscal Andrés de Santa Cruz 4.4. El colonialismo jurídico de la nación latifundista contra las naciones originarias en el Siglo XIX

50 51 55 62

CAPÍTULO V: EL DERECHO REPUBLICANO DE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4.

El colonialismo interno y externo de los liberales La primera nacionalización del petróleo El constitucionalismo social de Germán Busch El decreto de extinción de la servidumbre de Gualberto Villarroel

67 67 68 70

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CAPÍTULO VI: LA LEGISLACIÓN DEL NACIONALISMO. 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6.

Los decretos supremos del Movimiento Nacionalista Revolucionario La nacionalización de las minas La ley de Reforma Agraria Las constituciones políticas de 1961 y de 1967 La segunda nacionalización del petróleo La legislación y la codificación de Hugo Bánzer Suárez

71 72 73 74 74 75

CAPÍTULO VII: EL DERECHO NEOLIBERAL. 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. 7.5.

Causas de las reformas económicas y jurídicas del neoliberalismo 82 El Decreto Supremo 21060 y la Ley de Capitalización 83 La ley de hidrocarburos del neoliberalismo 85 Las reformas constitucionales del neoliberalismo 85 La autonomía municipal y la Ley de Participación Popular 87

CAPITULO VIII: LA CRISIS DEL DERECHO DEL ESTADO NACIONAL Y DEL NEOLIBERALISMO. 8.1. 8.2. 8.3.

La crisis del estado y del derecho nacionalistas La nacionalización sin expropiación de los hidrocarburos. El proceso constituyente boliviano

89 89 90

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HISTORIA JURÍDICA DE BOLIVIA. (HISTORIA DEL DERECHO ORIGINARIO Y COLONIAL) CAPÍTULO I: INTRODUCTORIAS. 1.1. El objeto de la Historia Jurídica. La ciencia de la Historia del Derecho es una disciplina específica de la ciencia de la historia. La ciencia de la historia es parte de las ciencias sociales que estudian el pasado histórico de las sociedades y de las naciones con el propósito de establecer una memoria histórica de las naciones y también con el propósito de proyectar el futuro de las colectividades nacionales. La escuela liberal y sobre todo la escuela positivista del derecho con Hans Kelsen han reducido el objeto de estudio de la ciencia del derecho a las normas a secas. En este sentido se dice que el derecho estudia las normas de la sociedad en una forma aislada de los demás elementos del derecho. Esta visión del derecho lo denominamos en el presente estudio como la visión reduccionista del objeto de estudio del derecho. Esta visión reduccionista es incapaz de relacionar la nación al estado y el estado al derecho. En el presente trabajo intentaremos relacionar los componentes de la nación con los elementos del estado por un lado. Por otro lado intentaremos relacionar los componentes del estado con los componentes del derecho de manera que la nación, el estado y el derecho sean concebidos y analizados en su historia como complejos institucionales articulados. Las naciones en cualquier región del planeta y en cualquier etapa de su desarrollo serán concebidos como organismos compuestos por sus elementos institucionales nacionales que son: La soberanía, los territorios, las autonomías internas, el sistema de recursos naturales, los gobiernos, las poblaciones, una estructura de cargos estatales, uno o varios derechos, un sistema económico y una o varias identidades. Entre las identidades de la nación se debe resaltar el espíritu de unidad nacional de la población que al final es la que unifica a las distintas naciones. Los diez elementos institucionales que forman a la nación nos ayudan a definirla como un complejo formado por elementos políticos, territoriales, estatales, económicos, jurídicos y de identidades. Los elementos mencionados de la nación, con pequeñas variantes, pueden encontrarse en las naciones simples o mononaciones o en las naciones compuestas o nación de naciones. Los elementos de la soberanía, el territorio, los cargos estatales, el gobierno, el derecho y la población forman el estado, el mismo que podemos definirlo como una colectividad social soberana e independiente de otros estados, que habita un territorio y ejerce su propio gobierno bajo su propias instituciones y normas. De las dos definiciones anteriores podemos sacar la conclusión de que el estado es parte integrante de la nación, porque ésta es un complejo más

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integral que incluye al organismo estatal. Entonces, en la relación entre la nación y el estado debemos incluir al estado como una parte específica de la nación. Abandonando las visiones que reducen el derecho a la norma podemos definir a aquel como un complejo normativo e institucional que le sirve al estado y a la nación para establecer su instituciones estatales, para establecer los derechos y las obligaciones de los ciudadanos y para resolver las necesidades y los conflictos emergentes de la vida social de la nación. En este sentido, haciendo un corte de la anatomía del Derecho, podemos establecer que aquel tiene los siguientes elementos estructurales: Una institución legislativa, una normativa sustantiva, una normativa adjetiva o procedimental, unas autoridades jurisdiccionales, unas partes interesadas, un sistema de resoluciones y un sistema de ejecución de los fallos. El derecho con sus siete elementos mencionados forma parte del estado, por tanto se relaciona con el estado como el elemento de un todo. En nuestro análisis, las instituciones legislativas pueden tener una composición popular o una composición institucional delegada pero tienen la función esencial de elaborar y reformar las normas. En la historia del hombre muchas veces ha sido el mismo pueblo el que ha elaborado las normas del derecho sin negar que en muchos estados la institución legisladora ha estado compuesta por personas institucionalizadas como en los congresos legislativos de los estados. Las normas sustantivas establecen las instituciones, los derechos y las obligaciones de las personas que forman la población del un estado y una nación. En síntesis podemos decir que regulan la conducta de las personas sean estas individuales o institucionales. A las normas sustantivas también se las denomina normas materiales. La normativa adjetiva regula los procedimientos a los que deben someterse las partes y las autoridades jurisdiccionales en la aplicación de las leyes sustantivas. La normativa adjetiva también se la denomina norma procedimental porque establece los pasos y las instancias a las que deben someterse los actores de los procesos administrativos o judiciales. Las normas procedimentales también establecen los recursos o el derecho de impugnar las resoluciones que tienen las partes. Las autoridades jurisdiccionales son las personas que están investidas de la facultad de resolver y fallar las peticiones y los conflictos de intereses de la población y de la ciudadanía que acuden a las autoridades como partes en los procesos. Las autoridades jurisdiccionales son los representantes del estado en la tarea de atender las solicitudes de la población o de resolver los conflictos de los pobladores. Las partes son los interesados que pueden solicitar la satisfacción de alguna de sus necesidades o la solución de un conflicto jurídico suscitado en la vida social. La vida de las instituciones del derecho es a diario dinamizada y puesta

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a prueba por los pobladores de una nación que se convierten en los accionadores y dinamizadores de los sistemas institucionales del derecho. Las resoluciones, los fallos y las sentencias son las decisiones de las autoridades jurisdiccionales que ponen fin a una solicitud o a un conflicto jurídico. Las resoluciones forman un sistema de fallos cuando las partes impugnan las decisiones en las distintas instancias jurisdiccionales. Finalmente la ejecución final de las resoluciones es el último componente del derecho porque satisface la solicitud o ejecuta materialmente la disposición de las resoluciones y sentencias poniendo fin a las causas o solicitudes. La teoría expuesta de la nación, del estado y del derecho la aplicaremos a la historia de las transformaciones jurídicas de las naciones originarias antes, durante y después de la colonia y de la república. También aplicaremos la teoría que expusimos a las transformaciones que sufrió el derecho positivo que vino con la colonia y que se transformó en la república. 1.2. Los métodos de la historia del derecho. En el análisis histórico del derecho en Bolivia, como criterio metodológico es aconsejable abandonar el monisno jurídico que siempre ha respondido al colonialismo y al imperialismo jurídicos. Todos los estados colonizadores han intentado imponer un sólo derecho para dominar y saquear a las naciones colonizadas. En este sentido adoptamos para el presente libro la visión plurijurídica del derecho que establece que cada nación tiene un derecho propio como parte de su identidad jurídica. En realidades plurijurídicas como la nuestra el plurijuridicismo es parte fundamental de los criterios metodológicos que nos ayudan a descubrir y establecer diversos derechos que enriquecen la realidad jurídica y cultural de nuestro país. El segundo criterio metodológico que nos ayuda a escribir la historia del derecho como una ciencia liberadora es la estrategia de la descolonización jurídica. En estructuras de colonización estatal y jurídica, la descolonización del derecho de las naciones colonizadas es parte fundamental de un derecho humano colectivo que debe ser respetado por las demás naciones del mosaico nacional boliviano. Como métodos de análisis y estudio de la historia del derecho utilizaremos las fuentes de los registros históricos del derecho como complejo normativo e institucional. Las fuentes históricas del derecho escritas y no escritas antes de la colonia y las fuentes escritas después de la colonia serán analizadas en el presente trabajo dentro de una visión integral de las relaciones entre las naciones, los estado y los derechos existentes en lo que hoy es Bolivia.

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CAPÍTULO II: EL DERECHO PRECOLONIAL DE LAS NACIONES ORIGINARIAS. 2.1.

Cronología histórica de los derechos de las naciones originarias.

En general el derecho se establece y desarrolla dentro del estado y este se desarrolla junto a la colectividad nacional. En el mundo andino y en el área oriental de nuestro país la comunidad era la unidad territorial, de gobierno y de administración de la justicia, básica y fundamental. Las naciones originarias de Bolivia tuvieron una característica central que fue la de conformarse desde la base como federaciones de comunidades, con distintos nombres, como segundo nivel de gobierno y de administración de justicia. Luego se erigieron las siguientes intancias de gobierno y de aplicación del derecho en federaciones de federaciones hasta llegar a niveles de federación intermedia o a niveles de macrofederación como ocurrió con Tihuanacu o el Tahuantinsuyu. En este sentido la estrategia de la federación era un mecanismo fundamental en la construcción de las entidades nacionales y gubernamentales de las naciones originarias de Bolivia. Pero la historia también nos enseña que la desfederación o la autonomización era otra estrategia para la independización de las comunidades y de las naciones originarias. El criterio metodológico de federación y de desfederación será de mucha utilidad para comprender la dinámica histórica del derecho en los andes y en el oriente de nuestro país. Para la historia precolonial del mundo andino han sido los arqueólogos quienes han llegado por consenso a establecer una cronología histórica que ellos denominan “cronología absoluta”. Esta cronología de la historia describe la historia de las civilizaciones andinas en base a dos movimientos históricos. Uno de los movimientos históricos se denomina “horizonte” y consiste en la unificación o articulación de las naciones que nosotros lo denominamos federamiento estatal. El segundo movimiento político lo denominan “período” y hace referencia al proceso de fragmentación o desarticulación que nosotros lo denominaremos desfederación estatal. La base arqueológica del concepto de horizonte se toma de la unificación cultural entre las comunidades nacionales. En cambio los arqueólogos parten de la diferenciación cultural para establecer el concepto de período, (Ravines. 1982: 130). Desde este punto de vista la historia precolonial andina ha sido dividida en horizontes y períodos con los siguientes nombres y tiempos históricos. Roger Ravines, como uno de los autores que ha hecho una de las mejores síntesis, establece una etapa del Precerámico que abarca desde el año 10.000 a. C hasta el año 1.700 a. C. Luego establece un Período Inicial que abarca desde el 1.700 a. C hasta el año 800 d. C. Después viene el Horizonte Temprano que dura desde el año 800 a. C hasta el año 100 a. C. Seguidamente se plantea la existencia del Período Intermedio Temprano que cubre un tiempo desde el 100 a. C hasta el 400 d. C. Luego se establece el Horizonte Medio que abarca desde el año 400 d. C hasta el 900 d.C. Prosigue el Período Intermedio Tardío que dura desde 900 d.C hasta el año 1.400 d.C. Finalmente termina la historia

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precolonial con el Horizonte Tardío que se extiende desde el año 1.400 d.C hasta el año 1.550 d.C (Ravines. 1982: 223). 2.2.

El derecho pretihuanacota.

La organización del estado y del derecho pretihuanacota abarca desde el año 10.000 a. C hasta el año 900 d.C. Son 10.900 años de historia en los que no se han analizado el estado y el derecho en la ciencia de la Arqueología que es la que tiene los mayores instrumentos para esclarecer estos problemas. Pero utilizando el método de la inducción retrospectiva, que consiste en llevar los actuales componentes del derecho de las comunidades o ayllus hacia la antigüedad histórica, podemos afirmar que las comunidades del área de Tihuanacu tenían una organización comunitaria de carácter estatal y por tanto un derecho basado fundamentalmente en sus Autoridades Comunitarias y en sus normas de carácter oral. En la etapa del Precerámico y del Período Inicial podemos establecer que las comunidades de las naciones Uru y Puquina poblaban casi toda el área de la Cuenca Cerrada del Altiplano alrededor del Lago Titicaca, del Río Desaguadero y del Lago Poopó. Los arqueólogos establecen para el Precerámico las culturas de las comunidades de Viscachani entre los años 10.000 a.C hasta el año 1.700 a.C. En el Período Inicial se ha establecido el conglomerado de las comunidades de Chiripa Temprano que no son sino las comunidades rivereñas del Lago Titicaca fronterizas a las actuales ruinas de la urbe de Tihuanacu. En las comunidades que vivieron estas etapas históricas el derecho era administrado por las autoridades comunitarias encabezado por el Jilaqata y su esposa acompañado por los demás camanis o autoridades secundarias de la comunidad. 2.3.

El derecho en el Horizonte Temprano.

En el Horizonte Temprano que abarca desde el año 900 a.C hasta el año 100 a.C se presume que las comunidades se unificaron o federaron en una unidad estatal de dimensiones casi regionales bajo la cultura de Chiripa Tardío. Es la primera conglomeración federal de comunidades en la Cuenca del Altiplano. La denominada cultura Chiripa Tardío por los arqueólogos es para nosotros una unidad federativa de comunidades asociadas. Las comunidades se articularon en forma federativa en las layas y markas para gestionar su actividades gubernamentales. En el campo del derecho la administración de la justicia o Jucha T´aqawi debió funcionar en la comunidad de base o ayllu en forma preponderante. Es probable que las autoridades superiores de la federación hayan administrado justicia sobre los actos de las autoridades de menor rango. 2.4.

El Período Intermedio Temprano.

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Después de la federación de las comunidades en el Horizonte Temprano bajo la organización política de Chiripa Tardío vino la desfederación de las comunidades o la separación de los ayllus en unidades independientes lo que se denomina el Período Intermedio Temprano. Esta etapa de la historia andina abarca desde al año 100 a.C hasta el año 400 d. C. Esta etapa es la antesala de la gran federación tihuanacota. Es una etapa de dispersión de los ayllus y de las layas y marcas lacustres y altiplánicas. Carlos Ponce Sanginés establece que junto a Tihuanacu Aldeano existían las culturas de Wancarani y Chiripa coetáneamente. (Ponce. 1981: 75). 2.5.

La organización del derecho en el Estado Tihuanacota.

La Civilización y Estado Tihuanacota abarca en nuestra cronología histórica desde el año 400 d.C hasta el año 900 d.C o sea cinco siglos de historia política y jurídica. Para Carlos Ponce Sanginés abarcó un territorio de 600.000 Kilómetros cuadrados, o sea el doble de todos los territorios de los estados griegos. (Ponce. 1981:156). Su territorio abarcó desde el norte argentino hasta el norte peruano y por el este llegó más allá de la Cordillera Oriental, mientras que por el oeste limitaba con el Océano Pacífico. Con una densidad poblacional sugerida por el mismo Carlos Ponce de 6 habitantes por kilómetro cuadrado el Estado Tihuanacota tendría una población de 3.600.000 habitantes. En la cronología absoluta de los arqueólogos Tihuanacu corresponde al Horizonte Medio. En nuestra terminología el Horizonte Medio pertenece a la Macrofederación Tihuanacota. En la composición política de Tihuanacu es un error teórico y metodológico aplicar la teoría del estado de las clases sociales de las modernas sociologías marxistas o burguesas. Intencionalmente en las naciones andinas se evitaron los grandes despojos de tierras para formar latifundios. En la base territorial de la Civilización Tihuanacota se encontraban miles de comunidades territoriales con microestados de carácter comunitario. O sea eran y son comunidades que tienen un Microestado Comunitario y no un estado de la clase latifundista. El mismo concepto de Jilaqata significa hermano mayor, pero también significa gobernador de una gran familia de hermanos asociados. El gobierno y el derecho comunitario regulaban los problemas de la producción agropecuaria de la comunidad y las obligaciones de las mitas o trabajos rotativos para los gobernadores superiores. En la comunidad, como una entidad micronacional, existían todos los elementos del Derecho Comunitario como son: Una instancia legislativa que podía provenir de los niveles superiores del estado, unas autoridades jurisdiccionales que eran las autoridades comunitarias con atribuciones administrativas y judiciales, una normativa sustantiva de tipo oral que establecía las obligaciones y las prohibiciones, una normativa procedimental para aplicar el derecho comunitario en forma rapidísima y gratuita, las partes del conflicto donde se incluía la comunidad como parte fiscalizadora, las resoluciones o fallos de las que sobresalen los fallos penales que eran muy ejemplarizadores y finalmente la ejecución inmediata de la sentencia de una forma muy similar a lo que se realiza en nuestros días en las comunidades. Esta era la dinámica de la aplicación del derecho en el ayllu de base o ayllu

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simple y se lo hacía de una manera completamente autónoma por los ayllus de base. La autonomía gubernamental y de la aplicación del derecho era una característica central muy arraigada de las organizaciones territoriales y políticas en las comunidades y naciones originarias andinas. Más arriba existía el ayllu compuesto o el ayllu federado que era una asociación federativa de ayllus simples muy similares a las actuales familias de ayllus o a las subcentrales de comunidades. Más arriba existían las markas o asociaciones federativas de ayllus compuestos. Luego venían en un nivel muy superior las asociaciones federativas de markas denominadas en aymara Jach´a Markas. Finalmente estaba establecida la Macrofederación del Tihuanacu que era igualmente una asociación federativa de jach´a markas. Es muy probable que en los niveles de la markas, de las jach´a markas y en la Macrofederación Tihuanacota se hayan procesado los actos erróneos y los actos delictivos de las autoridades inferiores. 2.6.

El derecho de los Reinos Qollas.

El tiempo histórico de los llamados Reinos Qollas abarca desde el año 900 d.C hasta el año 1.400 d.C o sea un tiempo de 500 años. Este es un tiempo histórico de desfederación de las naciones intermedias o Jach´a Markas del Estado Macroferal de Tihuanacu en un primer momento. En el segundo momento se dio el ejercicio de la autonomía e independencia de las naciones intermedias que duró prácticamente quinientos años hasta la próxima macrofederación incaica. La mayoría de los arqueólogos coinciden que Tihuanacu se fragmentó a causa de una larga sequía en la Cuenca del Altiplano que comenzó en el año 1.000 d. C. Esta larga sequía habría hecho bajar ostensiblemente la producción de los tubérculos andinos y de la producción de carne de los camélidos ocasionando un profunda crisis social en las federaciones de Tihuanacu. La segunda causa para la desarticulación de la federación tihuanacota se atribuye a varias olas de inmigrantes de pueblos aymaras que ingresaron a la Cuenca Cerrada del Altiplano provenientes de Copiapó, Tucumán y Coquimbo de la zona central de Chile y Argentina muy probablemente atraídos por el gran espejo de agua de los lagos Titicaca y Poopó. La inmigración de las oleadas aymaras, que ingresó por la región de los Lípez y de los Killakas de la región del suroeste de Potosí y Oruro, provocó la ruptura política de algunas comunidades urus y puquinas con la federación tihuanacota y formó con los inmigrantes aymaras nuevas unidades federativas regionales que los cronistas españoles denominaron Reinos Qollas. Por cientos de años las inmigraciones de los aymaras atravesaron todo el altiplano hasta ubicarse en la región Lupaqa circundante al lago norte del Titicaca con su centro en Chucuito del actual Perú. Los aymaras de Lupaqa se ubicaron frente a la nación Qolla a la que no pudieron derrotarla. Política y jurídicamente los dos bloques culturales de los pueblos aymaras y uru-puquinas se mestizaron profundamente. Pero geográficamente las comunidades aymaras se ubicaron preponderantemente en las partes altas mientras que muchas comunidades uru-puquinas se mantuvieron en las zonas costeras del sistema hidrográfico de

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la cuenca del altiplano alrededor de los lagos Titicaca, Poopó y del Río Desaguadero que los une. Son varios los historiadores que aceptan que las Jach´a Markas Regionales que se formaron después de la desfederación de Tihuanacu son: Los Canchis, los Canas, los Qollas, los Lupaqas, los Pacajes, los Karangas, los Soras, los Charcas, los Chuis, los Qharaqhara y los Chichas. (Bouysse Cassagne. 1987: 211). La mayoría de estas mesonaciones tenían una región Urqu o Alto hacia las cordilleras y su parte Uma o Bajura hacia los lagos y el río Desaguadero. Es un gravísimo error de los antropólogos y de los entnohistoriadores denominar a estos grupos nacionales federativos como reinos o señoríos bajo la teoría política del feudalismo y del monarquismo españoles. Está por demás demostrado por la historia y por la actual realidad sociopolítica que las unidades estatales y del derecho en los Andes funcionan en base a la autonomía y la independencia de las comunidades de base que luego pasan a formar federaciones territoriales en las markas y en las layas y luego pasan a formar federaciones de federaciones en los niveles superiores. Los conceptos de reinados y señoríos tergiversan la realidad de las comunidades donde se evitaron intencionalmente la formación de latifundios en lo económico, pero también se evitaron la formación de ultracentralismos estatales y jurídicos. En la realidad objetiva las Jach´a Markas Regionales ya independizadas de la federación tihuanacota eran federaciones de Markas y estas eran federaciones de Ayllus. Cada ayllu era autónomo e independiente en lo estatal y en lo jurídico tal como ocurre ahora en la totalidad de las comunidades andinas. Casi la totalidad de las comunidades o ayllus de base urus, puquinas o aymaras sufrieron intercambios recíprocos de sus culturas religiosas y de sus culturas políticas y jurídicas, pero la territorialidad y el derecho comunitarios se consolidaron en base a las autoridades comunitarias tal como se ha descrito para el tiempo del Horizonte Federativo Tihuanacota. Igual que en los tiempos de Tihuanacu la base política y jurídica más sólida del estado y del derecho en los Andes siguieron siendo las comunidades autónomas de base. En las markas, la aplicación del derecho se daba en los casos de que un caso incluía a dos personas de dos comunidades o en los casos de que algunas autoridades de los ayllus cometían delitos en el ejercicio de sus funciones. Pero la mayoría de las faltas y los delitos se resolvían en el ayllu de base y generalmente en única instancia bajo el control y la fiscalización de la población del ayllu. En las Jach´a Markas los asuntos más atendidos eran los asuntos administrativos por las implicancias de la coordinación gubernamental de las federaciones y sobre todo por los trabajos colectivos de construcción de las obras de infraestructura necesarias para los viajes de inmigración a las distintas zonas geográficas. 2.7.

La organización del derecho en la Civilización del Tahuantinsuyu.

El Tahuantinsuyu corresponde en nuestra cronología histórica al tiempo transcurrido desde el año de 1.400 d. C hasta el año de 1550 a.C año en que

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se destruye el último Estado Tahuantinsuyano de la resistencia incaica de Villcabamba. En la terminología arqueológica esta etapa se denomina como Horizonte Tardío. Políticamente la Civilización del Tahuantinsuyu fue una Macrofederación de naciones dividida en cuatro macroregiones o suyus en cuyo centro se encontraba su capital política, la llajta o ciudad del Cuzco. Al este se encontraba el Antisuyu, al oeste se encontraba el Cuntisuyu, al norte el Chinchasuyu y al sur el Qollasuyu. La Macrofederación del Tahuantinsuyu al interior de cada una de las cuatro regiones o suyus estaba formada por varias naciones intermedias federativas o mesonaciones. Los historiadores han señalado que en los cuatro suyus existirían alrededor de cien mesonaciones. Estas mesonaciones llamadas en aymara Jach´a Markas y en quechua Jatun Llajtas se denominaban territorialmente como Wamanis desde el Cuzco y tenían una relación política federal con el Estado del Tahuantinsuyu. Esto significa que cada Wamani o mesonación tenía una autonomía federal como estado y también como administradora de su propio derecho. Hasta aquí podemos identificar con claridad el nivel macrofederativo o nivel central del estado del Tahuantinsuyu con su sede en la ciudad del Cuzco. Luego hemos identificado el nivel estatal de las mesonaciones federativas o wamanis como un segundo nivel estatal y del derecho. Entre el nivel central y el mesonacional la administración incaica había establecido a cuatro Tukuy Rikuj u observadores para los cuatro suyus que tenían la misión de coordinación política de la federación y también tenían una misión de fiscalización y control de la administración del Tahuantinsuyu. La historia de la construcción del estado y del derecho del Tahuantinsuyu vista desde el estado central fue obra de los incas que eran representantes del Sol, legisladores, gobernadores políticos, juzgadores extraordinarios y jefes militares. La lista de los incas que edificaron y gobernaron la civilización federativa y socialista del Tahuantinsuyu es la siguiente:

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Cuadro No. 1: LISTA DE LOS GOBERNADORES INCAS DEL TAHUANTINSUYU. No. I II III IV V VI VII VIII IX X XI XII XIII XIV XV XVI XVII

NOMBRE DEL INCA Manco Qhapac Sinchi Roca Lloque Yupanqui Mayta Qhapac Qhapac Yupanqui Inca Roca Yahuar Huaqac Huiraqocha Inca Pachacutic Inca Inca Yupanqui Huayna Qhapac Huascar Inca Inca Atahuallpa Manco Inca Sayri Tupac Túpac Amaru I Túpac Amaru II

COYA O ESPOSA Mama Ocllo Huacco Mama Cora Chimpu Mama Cahuana Mama Cuca Mama Curi Mama Michay Chimpo Mama Machi Mama Runto Mama Anahuarque Chimpo Ocllo Mama Rahua Ocllo Mama Chuquillanto

Mama Micaela Bastidas

FUENTE: Elaboración propia en base a Justo Sahuaraura “Recuerdos de la monarquía peruana”. Se incluyen como gobiernos incaicos a las gestiones de Manco Inca, Sayri Tupac y Túpac Amaru I porque estos recuperaron la soberanía incaica y tuvieron la capacidad de establecer un estado y un derecho de resistencia nacional desde las tierras de Villcabamba. De idéntica forma Túpac Amaru II, llamado José Gabriel Condorcanqui, tuvo la capacidad política y militar de reconstituir el gobierno y el derecho del estado del Tahuantinsuyu durante la gran insurrección originaria de la década de 1780 junto a Túpac Catari y Tomás Catari, estos últimos en La Paz y Chuquisaca. Estamos de acuerdo con Waldemar Espinoza Soriano (“Los Incas”: 1987) que los Incas del Cuzco tuvieron su origen nacional, estatal y jurídico en el Urintaypiqala o urintihuanacu como la parte religiosa de la Macrofederación de Tihuanacu. Manco Qhapac y Mama Ocllo como la pareja fundadora de la Federación del Tahuantinsuyu conocían y dominaban las tecnologías de ordenamiento territorial de Tihuanacu que ordenaba el territorio en Anan o arriba y Urin o abajo. También conocían muy bien la legislación andina que se había desarrollado por miles de años sobre los gobiernos federativos en sus distintos niveles. También conocían muy bien la legislación madre sobre la conducta de los hombres y familias de base con relación a sus derechos sobre tierras y los sistemas de producción agropecuarios. En resumen se puede decir que los Incas reorganizaron un inmenso territorio que había sido organizado hace miles de años con sus distintos niveles nacionales y estatales que se habían mantenido durante Tihuanacu y en el tiempo de los llamados Reinos Qollas, o sea después de Tihuanacu.

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2.7.1. La legislación sobre el Estado del Tahuantinsuyu. El Inca Justo Sahuaraura, cuando expone el desarrollo de los gobiernos incaicos, sostiene que el primer gran legislador que tuvo la Macrofederación del Tahuantinsuyu fue Manco Qhapac como el primer Inca. En la obra del mencionado inca que utilizamos, este sostiene que Manco Qhapac legisló y sancionó “Leyes de hermandad para alivio de la necesidad. Leyes agrarias sobre las tierras. Leyes suntuarias para moderar el lujo. Leyes de humanidad en favor de los enfermos. Leyes para consolar afligidos. Leyes para que los magistrados velen sobre la educación doméstica de las familias. Leyes en fin que hacían perpetua guerra a la ociosidad. He aquí un dibujo de su gobierno político. Estas leyes tenían tanta estabilidad que a ningún juez le era permitido mitigarlas, interpretarlas, agravarlas ni mudarlas”. (Justo Sahuaraura. “Recuerdos de la monarquía peruana”. 1850: 27). Entre las leyes de hermandad que menciona Sahuaraura podemos señalar las tan conocidas normas laborales del trabajo colectivo como el Ayni que es la ley de la colaboración constante y recíproca entre familias en el trabajo agropecuario. Entre estas leyes también podemos mencionar la Mink´a o el trabajo de colaboración colectiva de toda la comunidad para la realización de un trabajo para una determinada familia. Esta ley que se traduce en el Ama Sapa prohibía el individualismo estableciendo la hermandad colectiva. Las leyes agrarias sobre las tierras en el ayllu establecían la distribución igualitaria de las parcelas disponibles entre todos los miembros de las familias afiliadas a la comunidad. Las familias recibían tierras cuya extensión se calculaba según el número de sus miembros asignando un tupu por hijo varón y medio tupu por hija mujer, en la que cada tupu medía un poco más que una hectárea. (John V. Murra. “La organización económica del Estado Inca”. 1987:63). La base territorial para la distribución de tierras era el ayllu y el acto administrativo era ejecutado por el Jilaqata acompañada por su esposa o Mama T´alla. Las leyes de humanidad para enfermos y afligidos incluían las leyes de protección social para ancianos, enfermos y otros necesitados a quienes estaba prohibido abandonar y dejar desamparados bajo cargo de responsabilidad de las autoridades administrativas de los ayllus y de las federaciones de ayllus. Las leyes sobre la obligación de la educación doméstica de las familias que tenían las autoridades se refieren a las normas matrimoniales y familiares en donde estaban castigados con severidad el divorcio y el adulterio. La ley que hacía guerra perpetua a la ociosidad era la máxima jurídica del Ama Qhella que si era quebrantada era castigada con severidad y ejemplaridad. Las normas sustantivas de la legislación incaica según Sahuaraura se aplicaban en forma directa y obligatoria por los administradores de justicia sin que les sea permitido realizar ningún cambio a las leyes lo que agilizaba en gran medida la aplicación del derecho.

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En la segunda etapa, por el gran crecimiento territorial y poblacional del Estado de Tahuantinsuyu Túpac Inca Yupanqui junto a un equipo de legisladores fue el encargado de llevar la legislación incaica a su máximo desarrollo legislativo estableciendo normas para todos los aspectos de la vida económica, social y política de la Macrofederación Incaica. Según Felipe Guamán Poma de Ayala el inca Túpac Yupanqui legisló y sancionó junto a los ancianos o auquicuna, junto a los Qhapac Apocuna o grandes señores y junto a los Curaqacuna o señores locales la legislación del Tahuantinsuyu y a quienes los denominó “Tahuantinsuyu Camachiconchic”, o sea legisladores del Tahuantinsuyu. Para Guamán Poma de Ayala el incumplimiento de la legislación incaica estaba castigada con la pena de muerte porque el inca y sus colaboradores ordenaron y mandaron que “[...] los que no las guardaren [...] serán muertos y condenados a muerte”. (Guamán Poma de Ayala. “Nueva Coronica y buen gobierno”. 1615:130). Después, ya en la legislación incaica aparece establecido, como prerrogativa exclusiva del Inca, un Pontífice para la atención del culto religioso del Cuzco junto a otros pontífices para la atención de los “dioses” de Chinchasuyu, del Collasuyu, del Antisuyu y del Contisuyu. Seguidamente, como atribución del Inca, se estableció un Consejo Real que podemos denominar consejo legislativo compuesto por “[...] dos ingas Hanan Cuzco y Lurin Cuzco , y cuatro grandes de Chinchaysuyu, y dos de Andesuyu, y cuatro de Collasuyu, y dos de Condesuyu, a estos les llamaron Tahuantinsuyu Camachiconchic”. (Guamán Poma de Ayala. “Nueva Coronica y buen gobierno”. 1615:130). El Tahuantinsuyu Camachiconchic, como cuerpo legislativo colegiado se lo puede denominar actualmente como Consejo Federal Legislativo porque estaba compuesto por miembros del estado central y por delegados de los cuatro suyus o macroregiones del Tahuantinsuyu. Esto significa que las normas de la civilización incaica eran elaboradas con la participación de las naciones que conformaban la macrofederación incaica. Como jefe del estado, el Inca estableció luego los funcionarios administrativos para la aplicación judicial de las leyes que se habían establecido de la siguiente manera:

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Cuadro No. 2: ORGANIZACIÓN LEGISLATIVA, JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA DEL TAHUANTISUYU. (Organizado desde el nivel central del Cuzco) Nivel jurisdiccional del estado.

Función jurisdiccional

Consejo Real

Cabeza, central Central

Representación, coordinación Legislación

Asesor

Central

Asesor del Inca

Secretario del Inca

Central

Colaborador del Inca

Virrey

Central

Contadores mayores Alcaldes de corte

Central

7

Tahuantinsuyu Hucha Tasa. Anta Inga

8

Tukuy Rikuj

Corregidor

9

Incap Simin Uyaric Quilliscachi

Alcalde ordinario

Provincias o mesonaciones Llajtas y Markas

10

Surcolloc Equeco Inka Huatacamayoc Llullauaroc Llactapi Quipococ Camachicojcuna

Regidor

Llajtas

Representación del Inca en el interior Registradores de los delitos Procesar a gobernadores y comandantes Veedor de la justicia Atención de procesos judiciales Gobernador

Alguacil

Todos los niveles En todos los niveles

No

Nombre del cargo en quechua

1

Inca Apo

2

Tahuantinsuyu Camachiconchic Incap Rantin Rimaric Capac Apo Incap Quipocamayocnin Chillque Inga Capac Apo Guaman Chaua

3 4

5

6

11 12

Nombre del cargo traducido por Guamán Poma Inca

Escribano público

Central

Policial Registradores de los quipus

FUENTE: Elaboración propia en base a Felipe Guamán Poma de Ayala “Nueva Corónica y buen Gobierno”., p. 131. Para el ejercicio del cargo de Inca se sabe que este era de carácter hereditario que recaía en el hijo mayor más apto del soberano. El Concejo Legislativo Federal estaba compuesto por las familias incaicas del Cuzco quienes designaban cada uno a sus representantes por un lado. El consejo estaba presidido por el Inca en donde participaban los representantes de los cuatro suyus o regiones del estado. Todos los demás cargos del nivel central eran designados por el Inca en consulta con las familias incas del Cuzco. En el nivel descentralizado y federado el Inca designaba cargos de veedores y 16

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fiscalizadores en todos los niveles del estado desde el mesonacional o intermedio hasta los niveles inferiores de las llajtas y sus federaciones. Las naciones intermedias y la de menor rango tenían gobierno y derecho autónomos. Toda la legislación anterior se puede denominar teóricamente como la legislación constitutiva del Estado del Tahuantinsuyu lo que en nuestros días se denominar, como legislación o derecho constitucional del nivel central. En el nivel mesonacional o de las naciones que integraban los cuatros suyus Guamán Poma de Ayala menciona que el Inca estableció un nivel descentralizado y federativo para varias regiones territoriales. Guamán Poma señala que el Consejo Legislativo del Cuzco estableció que “Mandamos que ayga otro Cuzco en Quito, y otro en Tumi, y otro en Guánuco, y otro en Hatuncolla, y otro en los Charcas, y la cabeza que fuese el Cuzco, y que se adjuntasen de las provincias a las cabezas del Consejo, y fuese ley”. (Guamán Poma. 1615: 131). Esta norma establece con mucha claridad y precisión el funcionamiento de parlamentos legislativos regionales en todas las regiones territoriales y políticas más importantes del Tahuantinsuyu lo que nos demuestra que desde arriba y desde abajo el Estado Incaico era profundamente descentralizado y federativo. En los consejos legislativos de los suyus participaban los gobernadores de las Jatun Llajtas en quechua y de las Jach´a Markas en aymara convirtiendo estas instancias en consejos legislativos federativos. En las demás instancias inferiores del gobierno político, legislativo y judicial o sea en las Llajtas el régimen de gestión era muy similar porque se garantizaba la participación plena de los representantes de la unidades territoriales inferiores en las instancias inmediatamente superiores. Toda esta legislación constitucional y administrativa de la gestión del estado se denominaba desde el estado central como el Qhapac Ñan o la gestión del estado del Tahuantinsuyu. Desde el nivel micro o sea desde las comunidades de base el concepto del Qhapac Ñan se traducía simplemente en Ñan o camino del gobierno en quechua y Thaqui o el camino del gobierno en aymara. La gestión del estado desde el nivel mesonacional o interior a los suyus se manejaba con una contabilidad política y fiscal de múltiplos de diez de la forma como se expone en el siguiente cuadro:

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Cuadro No. 3: JURISDICCIÓN DECIMAL DEL GOBIERNO MESO Y MICRONACIONAL.

No. 1.

Nombre en quechua Hunu Apu

2. 3.

Guamanin Apu Guaranga Curaca

4.

7.

Phisqa Pachaca Curaca Pachaca Camachicoc Phisqa Chunca Camachicoc Chunca Camachicoc

8.

Phisqa Camachicoc

9.

Allicac

5. 6.

Nombre en español Señor de 10.000 originarios Señor del partido o llajta Señor de 1.000 originarios Señor de 500 originarios Gobierno de 100 originarios Gobierno de 50 originarios Gobierno de 10 originarios Gobierno de 5 originarios Familia originaria

Cualidad autonómica Semisoberano Autónomo Autónomo Autónomo Autónomo Autónomo Autónomo Autónomo Autónoma

FUENTE: Elaborado en base a Felipe Guamán Poma de Ayala “Nueva Corónica y buen Gobierno”., p. 49. La autonomía es una cualidad estatal que muestra el grado de soberanía. En este sentido Guamám Poma de Ayala establece la jerarquía de los grados de soberanía desde el del Qhapac Apu o soberano superior, el de Apu o semisoberano, el de Cuaraca con autonomía plena y el de Camachicoc con autonomía simple. 2.7.2. Las legislaciones especiales. Fue el Consejo Legislativo dirigido por el inca Túpac Yupanqui el que llevó la legislación y el derecho del Tahuantinsuyu a su máximo desarrollo. Las “ordenanzas generales” que menciona Guamán Poma las podemos clasificar por su afinidad en las actuales disciplinas especializadas del derecho dejando establecido que toda legislación y aplicación del derecho se corresponde con el espíritu de la nación y sobre todo con los objetivos del estado que lo establece. El Derecho Penal del Tahuantinsuyu es a todas luces el que tienen mayores normas e instituciones. La blasfemia o Naq´acuy en quechua contra los “dioses”, contra los gobernadores y contra la gente común era considerado un delito mayor y estaba sancionado con la pena de muerte. Era calificado un delito cortar o quemar árboles de recursos forestales en general las que estaban sancionados con castigos corporales y pena de muerte. También estaba prohibido la caza de los animales de la familia de los camélidos como la llama, la vicuña, la taruca y otros.

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Se ordenaba tajantemente que no debían existir ladrones y salteadores a quienes por la comisión del primer delito se les sancionaba con quinientos azotes y por la segunda vez se les castigaba con apedreo y muerte. Se establecía que el asesino de una persona debía morir tal como lo mató a su víctima. Las mujeres corrompidas o prostituidas debían ser colgadas de los cabellos hasta la muerte. A los originarios desterrados y depositados se les debía hacer trabajar mucho como ejemplo y enmienda de su culpa. También estaba prohibido envenenar y hechizar para matar gente. Se ordenaba que a los perezosos, sucios y puercos se les castigue dándoles de beber sus suciedades después de haberlos limpiado. Se prohibía derramar maíz, papa y otros alimentos y sobre todo se prohibía mondar la papa y los tubérculos porque según los legisladores estos alimentos eran seres vivos que lloran cuando se los cortajea. También se ordenaba que todos los funcionarios públicos y todos los trabajadores especializados por sectores en todos los niveles de gobierno no sean ociosos ni perezosos caso contrario serían castigados por perezosos y ladrones. La borrachera con signos de vicio era severamente castigada. Se ordenaba que en todas las comunidades se siembre todos los cultivos en mucha abundancia, actividad que debía ser controlada por los Tukuy Rikuc caso contrario estos serían castigados con dureza. También se tenía ordenado que todas las casas y las herramientas utilizadas por los productores debían ser revisados de su estado dos veces por año por los gobernadores caso contrario estos serían castigados con cien azotes. También se ordenaba que los ayllus y markas no cambien su indumentaria o vestido de identidad bajo sanción de cien azotes. Si analizamos, las normas que tienen una sanción penal podemos clasificarlas en tres categorías. Unas normas que protegían la dignidad y la vida de las personas eran sancionadas en su mayor parte con la pena de muerte. Los delitos en general se clasificaban como Jatun Jucha o Juc´huy Jucha en quechua o sea delitos mayores y menores. En aymara se denominan Jach´a Jucha o Jisk´a Jucha a los delitos mayores y menores. La mayoría de los delitos mayores estaban duramente castigados hasta con la pena de muerte como pena máxima y mientras los delitos menores eran castigados como pena máxima con azotes. Otro grupo de normas que obligaban a las comunidades y productores a producir y a trabajar en su incumplimiento podían ser sancionados con la pena de azotes. Un tercer grupo de actos sancionados se refieren al incumplimiento de las obligaciones gubernamentales de los gobernantes que podían ser sancionados con azotes o en casos graves con la pena de muerte. En la ejecución de la justicia penal incaica se establecieron las cárceles o Zancay para los delitos de traición política y para los blasfemos contra los dioses del estado central. Estas cárceles o Zancay estaban ubicados en las ciudades principales y eran mantenidas por el Inca y allí se ejecutaban las penas de los Hatun Huchayuc o los delincuentes mayores. En muchas partes del territorio del estado inca existían también lugares especiales para ejecutar las penas máximas de muerte en sitios como despeñaderos y cerros.

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En orden de importancia le sigue al derecho penal lo que modernamente se llama derecho de familia. Entre las normas que regulaban las relaciones familiares se había establecido que los niños y los jóvenes en general debían ser muy obedientes a sus padres y madres, a los adultos y ancianos y a los señores y a los mayorazgos bajo sanción de cien azotes por incumplimiento para la primera vez, en caso de incumplimiento por segunda vez debían ser desterrados a trabajar a las minas de plata y de oro. Las mujeres viudas no debían casarse por segunda vez ni concubinarse hasta su muerte. Estaba prohibido casarse con hermanas, tías, sobrinas o parientes. Visto hasta aquí el derecho penal y el derecho de familia podemos concluir que las normas de estos dos derechos en general establecen una filosofía del derecho que establece más obligaciones que derechos individuales, por un lado. Las obligaciones establecidas por el estado apuntaban a conseguir una sociedad completamente productiva y excedentaria, con una rígida disciplina laboral y gubernamental y una moral familiar muy arraigada. La Macrofederación del Tahuantinsuyu fue una sociedad federativa, excedentaria y socialista en tiempo y su contexto. Para este objetivo estatal el derecho jugó un papel básico y fundamental regulando la distribución de los factores de producción, la obediencia y cooperación en la labores productivas, la disciplina de los gobiernos y la aplicación de sanciones ejemplarizadoras en caso de imcumplimiento de las obligaciones que establecía el estado. En orden de importancia le siguen lo que hoy denominamos el derecho civil, el mercantil y el derecho de sucesiones. En este campo estaba establecido que las deudas debían cobrarse en vida y que una vez fallecido el deudor los herederos no tenían ninguna obligación de cancelar la deuda. En el derecho de sucesiones se había establecido que los hijos varones reciban en herencia el doble que las mujeres. No se conoce la compraventa de las tierras y de los inmuebles porque la civilización incaica no permitía la inmigración libre, sino que las familias debían arraigarse en un ayllu como un cuerpo colectivo de hermandad familiar y laboral y de vida política y social. Con relación a las autoridades jurisdiccionales que aplicaban el Derecho del Tahuantinsuyu podemos establecer que los gobernadores de las unidades territoriales de base también asumían la jurisdicción administrativa y la jurisdicción judicial. En la aplicación de la justicia penal las comunidades eran parte central en la sanción de los delitos porque participaban como el microsoberano con facultades de control sobre la justicia y con la facultad de determinar la sanción penal respectiva. En los procesamientos penales el procedimiento contemplaba las siguientes etapas: El anoticiamiento o denuncia ante las autoridades comunitarias, la investigación del hecho por las autoriddes hasta establecer la verdad de los hechos y conseguir las pruebas respectivas, en casos de faltas leves las autoridades podían resolver el asunto sin convocar al soberano o comunidad, en todos los casos graves las autoridades deben convocar a la asamblea comunal como siguiente paso y como la máxima instancia de resolución del conflicto. Luego deviene la deliberación y la determinación de la sanción penal que es una de las instancias fundamentales del procesamiento. Después se dicta la sentencia o fallo y finalmente se realiza la ejecución inmediata de la sentencia.

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En la mayoría de los casos penales, civiles y familiares los procedimientos andinos no contemplaban ordinariamente las apelaciones o impugnaciones. La mayoría de los casos conflictivos debían resolverse en única instancia que radicaba en la sede comunitaria. Esta fue una norma procedimental desde los inicios de la legislación del Tahuantinsuyu y provenía de las tradiciones de las civilizaciones de Tihuanacu y aún de tradiciones anteriores. El inca Justo Sahuaraura, cuando estudia el procedimiento del derecho en los tiempos de Manco Qhapac nos dice que “No habían apelaciones u evocaciones a tribunales superiores y distantes”. (Sahuaraura. 1850: 27). Un campo del derecho muy desarrollado en la legislación inca fue la obligación desde el estado para realizar el ordenamiento territorial y de parcelas agrarias. Felipe Guamán Poma de Ayala nos dice que en el Tahuantinsuyu existían amojonadores incas de anan y urin Cuzco especializados, quienes “[...] prosiguen todos los mojones y parte con los indios yungas y de la sierra y cordillera, del arenal de la mar del sur, los dichos amojonadores lo amojonaron por mandato de Topa Inga Yupanqui cada provincia de estos reinos, y cada pueblo de cada ayllo, aunque fuesen dos indios, aunque fuese uno solo, aunque fuese a una india o niño les repartía sementeras, chácaras y pastos, y acequias, agua para regar sus chácaras, así de la montaña como de la sierra y yungas, con sus acequias de riego y ríos, leña, paja con mucho orden y concierto, sin agraviar a nadie, sacando para el Sol y Luna, estrellas, y templos y guacas, dioses, y para el Inga y Coya, auquiconas, ñustaconas, y para los señores grandes, Qhapac Apu, y para los apocunas, curacaconas, allicac, camachicoc cunas, conforme la calidad, y para los indios de guerra, auqa camayoc, y capitanes, cinchicona, y para los viejos y viejas, enfermos, y solteros y solteras, muchachos y muchachas, niños y niñas, que todos comían sin tocar a las chácaras de la comunidad y sapsi, y lucri, que han tenido; y ansí estos dos jueces de este reino lo hicieron con mucha orden y claridad; y lo sentenció y fue ejecutado, acabado el mojón;[...]”. (Guamán Poma de Ayala. 1615: 254-257). El texto transcrito de Guamám Poma de Ayala, uno de los más profundos conocedores de la realidad y la legislación sobre tierras y territorios andinos nos dice que el ordenamiento territorial era una obligación del estado central y que se ejecutaba junto a las autoridades locales. El ordenamiento territorial llegaba hasta el nivel del ayllu o sea la unidad territorial básica y fundamental del estado. Al final del proceso los incas amojonadores declaraban la sentencia sobre los mojones con mucha claridad y precisión y dejaban todo resuelto. Con relación a la distribución de tierras nos dice que cuando actuaban estos incas amojonadores ordenando las unidades territoriales muchas veces también distribuían tierras, acequias y pastos a todos los sujetos de derechos de propiedad agraria. Todas las personas de la comunidad tenían derecho a recibir una parcela de tierra y entre ellas podemos señalar las siguientes: Niños, mujeres, originarios o allicac, ancianos, enfermos, solteros, muchachos y muchachas. También eran personas con derecho de propiedad agraria todos los gobernadores de los niveles intermedios y del nivel básico o sea Hunu Apus, Curacas y Mallkus. Eran también personas con derechos agrarios los dioses mayores del Cuzco como el Sol y la Luna junto a todos los templos, guacas y dioses. El Inca y la Coya, los ancianos y las ñustas del Cuzco también recibían tierras en propiedad por la gran disponibilidad de tierras libres.

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Otra cosa que resalta en esta observación es que los trabajos de ordenamiento territorial y el ordenamiento y “dotación” de parcelas se lo realizaba en forma simultánea. Uno de los derechos mejor organizados del sistema de derecho del Tahuantinsuyu fue su Derecho Tributario. Se puede decir que el derecho tributario incaico fue una de las instituciones que contribuyeron en gran medida a la grandeza y al bienestar económico de la Macrofederación del Tahuantinsuyu. El tributo tenía la forma de aporte en mita de trabajo y estaba asignado a las unidades familiares y a las comunidades de base. No existía tributos en especie ni en dinero. Todos los hombres y mujeres entre los 18 y 50 años debían cumplir los servicios de la mita tributaria hacia las distintas unidades del estado que se ubicaban en distintos niveles jerárquicos. Los jatun runa u hombres mayores como cabezas de familia debían cumplir con la prestación del trabajo en forma rotativa. Las autoridades gubernamentales en los distintos niveles del estado que tenían derecho a la mita eran los Curacas o Mallkus de las Llajtas, los Qhapac apu o los Qhapac Mallku y los distintos estamentos estatales del Cuzco como el Inca y los dioses del Sol y de la Luna. La prestación rotativa de servicios en trabajo se hacía en los sectores de la agricultura, las obras públicas, el tejido, la minería y el servicio militar. En todos los servicios laborales el tributario o mitayuc no aportaba nada más que su fuerza de trabajo. Los propietarios y beneficiarios del trabajo rotativo ponían las parcelas, las semillas, las herramientas, la ropa y toda la alimentación de los mitayos. Los trabajadores tributarios tampoco se responsabilizaban por el mantenimiento de los cultivos y de las obras realizadas. De la mita estuvieron exentos los gobernadores desde el nivel de las llajtas gestionadas por los curacas. Fue la contribución laboral de la mita la que hizo posible que todos los niveles gubernamentales desde el ayllu de base hasta el nivel central del estado fueran unidades económicas excedentarias. Cuando llegaron los españoles no lograron entender el sistema tributario en mano de obra que permitió la existencia de enormes depositos y almaceces de alimentos, ropa y herramientas que sobraban en las comunidades y en las administraciones estatales incaicas. Si al excedente de las unidades estatales se suma el excedente de las unidades económicas familiares tenemos una economía próspera y en crecimiento. El sistema de economía estatal excedentario se logró en gran medida gracias a la aplicación del derecho tributario del Tahuantinsuyu cuyos elementos centrales son: Un tributo universal en mano de obra, la obligación tributaria se cumple con todos los niveles del estado, la obligación laboral es de carácter rotativo y por turnos, la obligación laboral se realiza en obras públicas y en empresas estatales productivas. El enorme flujo laboral que iba de las comunidades hacia las intancias del estado era retribuido desde el estado hacia los pobladores con las siguientes actividades de reciprocidad estatal: Actos de donaciones de los gobernantes y del Inca de alimentos en tiempos de carestía, regalos de semillas, ropa y

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sementales de camélidos a los pobladores de las comunidades como también a los gobernadores de rango inferior. El derecho religioso en el Tahuantinsuyu fue de carácter plurireligioso. Todas las unidades territoriales y gubernamentales tenían parejas de padres protectores y un panteón de divinidades y huaqas propios que regulaban el equilibrio cósmico, espiritual y social. O sea todas las unidades territoriales tenían el derecho de organizar su religiosidad propia. Los gobernadores de las distintas unidades territoriales sustentaban también su poder en el de las divinidades o padres protectores. Entre los dioses o padres protectores de los niveles centrales y los padres protectores de los niveles inferiores existía una relación de convivencia jerárquica que permitía tolerancias y respetos mutuos en un ambiente de pluriespiritualidad colectiva. El equilibrio cósmico y espiritual de las comunidades era el resultado de la satisfacción de algunos derechos y demandas de los dioses andinos entre los que se cuenta la obligación de no dañar a la naturaleza, de alimentarlos con rituales anuales y sobre todo de concebir a los elementos de la naturaleza como seres cósmicos vivos y otorgadores de vida. En el derecho minero precolonial las comunidades y ayllus de los Andes tenían ancestralmente el derecho de propiedad y explotación sobre los recursos minerales de sus comunidades. Poco a poco en la medida de la importancia de los minerales para los rituales religiosos, los niveles intermedios del estado fueron estableciendo sus derechos de propiedad y explotación según la importancia de los minerales. En una economía de reciprocidad y no de carácter mercantil y monetarista, los minerales preciosos como el oro, la plata y los otros minerales tuvieron sobre todo un uso ritual y religioso. En el tiempo del estado incaico la demanda de los rituales a los dioses del Sol y de la Luna hizo surgir un gran requerimiento de minerales de oro y de plata para fines de ritualidad religiosa y para fines suntuarios en la vida de los gobernadores. Los derechos de propiedad y de los productos mineralógicos explotados eran generalmente compartidos entre las comunidades, los niveles intermedios del estado y el nivel central incaico. Algunas minas muy importantes también fueron declaradas de propiedad exclusiva del estado central incaico.

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CAPÍTULO III: EL DERECHO COLONIAL ESPAÑOL. 3.1.

El estado monárquico y el colonialismo europeo.

En términos nacionales la mayoría de las naciones europeas en el momento de la conquista de América en 1492 vivían internamente el tiempo del monarquismo feudal. Eran naciones organizadas estatal y jurídicamente por monarquías que estaban organizadas en familias y dinastías de nobles. El estado era una entidad política organizada alrededor del monarca quien era legislador, gobernador y juzgador a la vez. La célebre frase del rey de Francia Luis XIV quien dijo que “El estado soy yo” describe con precisión la realidad política y jurídica de los estados monárquicos que se organizaban en torno de la persona del rey o monarca. El derecho como complejo normativo e institucional también giraba en torno al monarca. El rey era el legislador por excelencia. Todas las normas debía sancionarlas en forma personal. Las autoridades jurisdiccionales de menor jerarquía podían fallar los asuntos de menor importancia, pero los asuntos de mayor importancia y las apelaciones de casos significativos debían se resueltos por el monarca. Muchas de las monarquías europeas eran creyentes de la religión cristiana y estaban protegidos y amparados por el Papa como representante de Dios en la tierra. Los monarcas de la Europa feudal tenían una filosofía política y jurídica de corte divino. Concebían que el estado y el derecho debían organizarse según la voluntad de Dios. En ese sentido el monarca era un representante de Dios al interior del estado y en la organización del derecho. Por eso se concebía que la Iglesia del Vaticano representaba al primer estado y el monarca con toda la nobleza representaba al segundo estado. Los trabajadores de la servidumbre en general representaban al tercer estado tal como se los denominó en la nación feudal francesa. Una de las grandes actividades desplegadas por las monarquías feudales de Europa en la Edad Media e incluso en el Renacimiento fue la colonización de los continentes del Asia, de América y del África. Las naciones monárquicas de Europa desplegaron uno de los colonialismos estatales y territoriales más enormes y extensos en toda la historia de la humanidad apropiándose de naciones que en mucho triplicaban y quintuplicaban sus pequeños territorios nacionales. 3.6.

El Derecho Castellano y Español.

España fue una colonia musulmana desde el año 711 hasta el año de 1492. O sea España era una nación colonizada por los moros que organizaron un enorme estado colonial bajo el nombre de Califato con su centro en Córdoba. Los árabes habían gobernado la península española con las instituciones que contenía el Corán, el libro de derecho sagrado de los musulmanes, durante los ocho siglos que duró el colonialismo árabe sobre España. Las luchas de reconquista e independización contra los musulmanes fue el proceso político que llevó a los españoles a construir su estado monárquico y su derecho feudal. En el proceso de reconquista los españoles fueron

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reconstituyendo la soberanía española al reconstruir los antiguos reinados locales y las ciudades a quienes otorgaban las famosas “cartas pueblas” que eran los instrumentos jurídicos para construir el estado y el derecho de la reconquista española. En este proceso de reconstrucción los españoles también instituyeron el título de “adelantados” a los jefes militares que avanzaban en el proceso de expulsión de los mahometanos con el cargo de capitanes generales. En términos de ideología nacional los españoles utilizaron la religión cristiana que aprendieron de los romanos como su pensamiento político que los unificaba en su lucha de independencia. La guerra de independencia española tuvo el carácter de una guerra de religiones entre el Catolicismo y el Islam. Los españoles hacían la guerra guiados por los santos católicos entre los que destacaba Santiago, mientras los musulmanes enarbolaban a Mahoma. España en este tiempo era un mosaico de pequeños reinados que fueron unificados por las dinastías Fernando de Aragón y la reina Isabel de Castilla. Cada reinado o feudo tenía un determinado tipo de derecho que los españoles denominaron luego derecho foral. En el proceso de reconstrucción nacional los españoles también fueron reconstituyendo los municipios utilizando el viejo derecho romano. En los municipios surgieron los Consejos Castellanos que estaban gobernados por regidores y el corregidor que representaba al rey. El derecho del reinado de Castilla comenzó a generalizarse y fuel derecho que preponderantemente se utilizaría y aplicaría en las colonias americanas recientemente descubiertas. Ante la existencia de varios cuerpos jurídicos los españoles establecieron un orden de prelación en la aplicación de las leyes para la solución de un asunto de la siguiente manera: Primero la Nueva Recopilación de Leyes de Indias, segundo las Leyes de Toro, tercero el Ordenamiento de Alcalá, cuarto los Fueros y quinto las Siete Partidas. Los españoles lograron la independencia de España en 1492 y conformaron el feudalismo español. El mismo año descubren el continente americano y establecen el colonialismo español. De repente España aparece como dueña de un enorme territorio que abarca desde Nuevo México hasta el estrecho de Magallanes y se convierte en la primera potencia colonial del planeta. El colonialismo y el saqueo de los recursos del inmenso continente americano sirvieron para alimentar un estado monárquico profundamente feudal y señorial. En términos culturales, ideológicos y jurídicos España se hundió en las profundidades de la Inquisición y la ignorancia religiosa mientras otros países abandonaban los estados y derechos divinos del monarquismo feudal para inventar el humanismo y el industrialismo modernos. Las colonias americanas fueron gobernados por personajes profundamente imbuidos del fanatismo y la ignorancia religiosa de la Santa Inquisición Cristiana en lo espiritual y cultural. En lo político y jurídico los gobernadores españoles construyeron el estado y derecho coloniales con el objetivo fundamental de la dominación colonial de América. Sobre todo establecieron todo el sistema normativo e institucional del derecho colonial español para el saqueo de los recursos naturales y para la explotación de las poblaciones y naciones originarias de América.

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3.7.

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El derecho de la invasión colonial española.

Europa fue la inventora del modelo económico del mercantilismo de los metales preciosos y del feudalismo señorial. Este modelo económico tenía como su organización y modelo estatal y jurídico el monarquismo señorial y absolutista. Ambas formas de economía, estado y derecho fueron trasladados a las colonias americanas. Los sistemas de derecho europeos trasladados a América se reprodujeron en un contexto colonial para regular la reproducción de unidades agrícolas feudales, de organizaciones estatales coloniales y señoriales y de centros de producción minera de tipo feudocolonial. A modo de perspectiva histórica podemos dividir el desarrollo del derecho colonial español en cuatro grandes etapas. La primera etapa corresponde al tiempo del derecho que aplicaron los adelantados incluida la gestión colonial de Cristobal Colón. La fundación de las ciudades y el derecho de los virreyes pretoledanos. El derecho impuesto desde Francisco de Toledo abarcando todo la etapa de la dinastías de los austrias y por último el derecho de los virreyes que obedecieron a la dinastía de los borbones. El derecho de la invasión colonial es, por una parte, el conjunto de normativas aplicadas por los adelantados como autoridades jurisdiccionales al acto militar y político de la invasión. Podemos aplicar el derecho colonial de la invasión española a los actos políticos y militares de Cristóbal Colón, de Hernán Cortes y de Francisco Pizarro entre los colonizadores más notables de la época. Cuando el almirante Cristóbal Colón descubre la zona del Caribe y aprehende a miembros de las naciones caribes físicamente para luego usurpar sus territorios y destruir sus estados e instituciones jurídicas, estaba cometiendo actos de colonización política y jurídica. De la misma manera Hernán Cortéz cuando invade la civilización Azteca comete actos de colonialismo político y jurídico cuando destruye ciudades y se impone como gobernador y juzgador. Del mismo modo cuando Francisco Pizarro invade y destruye el estado y las instituciones y normas del derecho de la civilización del Tahuantinsuyu está cometiendo actos de colonialismo nacional, estatal y jurídico. Los actos del colonialismo estatal y jurídico de los Adelantados fueron cometidos en base a las “capitulaciones” que eran los documentos jurídicos que respaldaban todo el accionar político y jurídico de los colonizadores en esta primera etapa de las invasiones. Según José María Ots Capdequí “la capitulación” era un título jurídico que “[...] sirvió de base a toda la expedición de descubrimiento o nueva población, fue la capitulación o contrato, otorgado por la corona o sus representantes al jefe de la expedición proyectada. En estas capitulaciones, que recuerdan por su carácter y contenido las viejas cartas de población de la Edad Media Castellana, se fijaban los derechos que se reservaba la Corona en los nuevos territorios a descubrir y las mercedes [derechos] concedidas a los distintos participantes en la empresa descubridora”. (Ots Capdequí. “El estado español en la Indias”. 1941:15). Las capitulaciones fueron la fuente jurídica fundamental de la primera etapa de colonización donde se establecieron las normas y la jurisdicción aplicables para la actuación de los adelantados quienes recibían el título de “adelantado” en forma vitalicia y hereditaria. Las invasiones coloniales se realizaron con

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financiamiento particular de los jefes militares y de algunos financiadores y empresarios. La normativa establecida en las capitulaciones establecía las mercedes o derechos de los adelantados que contemplaba: El derecho de repartir tierras y solares, hacer repartimientos de indios, establecer encomiendas para los soldados en retribución a los servicios militares de la conquista, fundar ciudades y villas y erigir fortalezas militares, proveer y nombrar oficiales y funcionarios públicos en las ciudades que fundaren, adueñarse del botín de metales preciosos de las conquistas con la condición de entregar el quinto o quinta parte al rey de España y procesar judicialmente a los enemigos presos en la guerra de la conquista. Técnicamente hablando, los adelantados eran las autoridades jurisdiccionales que aplicaron el conjunto de normas y derechos contenidos en las capitulaciones. Todas las atribuciones o mercedes de los adelantados tenían un sentido político de destrucción de las civilizaciones y naciones originarias. Ese proyecto político se concreta cuando se elimina físicamente a los gobernadores fundamentales de las naciones originarias como el inca Atahuallpa o Moctezuma. El proyecto colonizador destructivo continúa con la fundación de las ciudades coloniales como la base territorial y política del colonialismo español en América. Luego el colonialismo ingresa a los actos de usurpación de las propiedades de tierras cuando los adelantados distribuyen tierras y solares a los soldados de la conquista. Los actos del establecimiento de los repartimientos y de las encomiendas constituyen parte del proyecto de la dominación colonial de las poblaciones de las naciones de América porque las encomiendas se erigían con el propósito de que los españoles contaran con servicios personales gratuitos de los pobladores originarios. La apropiación del botín de los metales y minerales preciosos es el comienzo del saqueo de los recursos minerales para favorecer a los adelantados con el 80 por ciento y al rey de España con el 20 por ciento, este último con el nombre de quinto real. Todos los colonizadores particulares vinieron con sus propios recursos a América con la obsesión de que en la Indias Occidentales encontrarían fácilmente el oro y la plata como la representación de la riqueza que había establecido el mercantilismo europeo. Soñaron con encontrar fácilmente metales preciosos para luego retornar a España y convertirse en señores con títulos de nobleza. El sueño de la nobleza española era vivir el boato gracias al trabajo de la servidumbre. En la Edad Media feudal nunca pensaron utilizar el trabajo creativo y las invenciones para proyectar la industrialización de España. 3.7.1. Los justos títulos coloniales de España sobre las naciones de América. Todo colonialismo es injusto en sí mismo. Ningún colonialismo es justificable. Todos los colonialismos se fundan en la fuerza de la invasión y en la violación de los derechos nacionales de las naciones colonizadas. Pero los españoles y los europeos tenían que buscar justificaciones teóricas y teológicas para reputarse como legítimos propietarios de los inmensos territorios y de las grandes poblaciones que se habían apropiado injustamente de las naciones originarias de América y de los otros continentes colonizados. Las ideas y la teoría jurídica para justificar y legitimar las usurpaciones y las invasiones que realizaron los europeos lo encontraron en la teología cristiana.

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Todas las naciones y los estados monárquicos europeos concebían al estado como una entidad política surgida de la voluntad de Dios. Según esta teoría y filosofía política el estado se erigía por la voluntad divina. La voluntad divina se depositaba en la persona del Papa y del Rey. Por eso los estados monárquicos eran representados por la persona del Rey como el máximo y único representante del Estado. Las normas del derecho como parte del estado también surgían de la voluntad de dios a quien se le denominaba como el legislador del universo. Pero dios también depositaba la creación de las normas a los pontífices del Vaticano como representantes de dios en la tierra. Cuando los españoles, como la nación más fanáticamente católica, invaden y usurpan las tierras y los territorios de las naciones originarias de América con los contratos de capitulación sienten que sus títulos no tienen plena validez ante sus vecinos porque no han sido otorgados por el Papa como el representante de Dios, creador del universo. Por eso recurren ante el Papa Alejandro Borgia que gobernaba el estado del Vaticano y tenía además origen español. El papa Alejandro VI o Alejandro Borgia, entonces otorgará los documentos y los títulos justos y legítimos para que los españoles se sientan verdaderos propietarios de las naciones colonizadas de América. Evidentemente, el papa Alejandro Borgia emite cuatro bulas o decretos papales para donar y conceder los estados y los territorios de las naciones originarias a los reyes de España. La primera “Bula Inter Cetera del 3 de Mayo de 1493” a la letra dice que [...] en virtud de nuestra pura liberalidad, cierta ciencia y plenitud de autoridad apostólica, os damos, concedemos y asignamos a perpetuidad, así a vosotros como a vuestros sucesores los reyes de Castilla y León, en ejercicio de nuestro apostólico poder y por el tenor de las presentes, todas y cada una de las tierras e islas sobredichas, antes desconocidas, y las descubiertas hasta aquí o que se descubran en lo futuro por vuestros emisarios, siempre que no estén sujetas al actual dominio temporal de algún señor cristiano, con todos sus territorios, ciudades, castillos, lugares, villas, derechos, jurisdicciones y universales pertenencias, en nombre de la autoridad de Dios Todopoderoso, a Nos concedida en la persona de San Pedro [...]. (Bartolomé de las Casas. “Tratados”. [1965]: 1279). En síntesis el derecho de propiedad y dominio político de los españoles sobre las naciones y estados originarios de las colonias americanas lo otorga el papa Alejandro VI bajo las instituciones jurídicas de una donación y concesión por tener el poder de la representación apostólica de Dios. El acto de la donación papal fue un acto de imperialismo político y jurídico fundada en la teología cristiana que establece el dominio de Dios sobre el universo y de sus representantes sobre el planeta. El papa Alejandro VI ratificó los derechos coloniales de los reyes de España en la segunda “Bula Eximiae Devotionis del 3 de Mayo de 1493”. Por mucha seguridad el papa Alejandro de Borgia otorgó una segunda “Bula Inter Cetera de 4 de Mayo de 1493” ratificando los contenidos de la bula de 3 de mayo. Finalmente por la cuarta y última “Bula Dudum Siquidem de 26 de Septiembre de 1493” el papa Alejandro VI extiende y amplia la jurisdicción colonial de España a nuevas tierras por descubrir.

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En los tiempos después del descubrimiento hubieron muchos debates y varias posiciones sobre las justificaciones de los españoles para la posesión de sus propiedades y dominios coloniales. Ginés de Sepúlveda es uno de los pensadores que utiliza las filosofías de San Agustín, Santo Tomás y Aristóteles para fundamentar desde la religión y la filosofía sus posiciones colonialistas e imperialistas sosteniendo que es justo dominar a los paganos que no son cristianos, por un lado. Luego este pensador utiliza la tesis esclavista de Aristóteles quien sostiene que hay hombres que por naturaleza nacen para ser amos y otros también por naturaleza nacen para ser esclavos. Ginés de Sepúlveda sostiene que los indios son “[...] bárbaros, ignorantes, antropófagos, dedicados al aborto, al incesto, la promiscuidad, la sodomía y la bestialidad”. (citado en Bonifaz, Miguel “Derecho indiano”. 1955: 133). Los conceptos de Ginés de Sepúlveda son simplemente adjetivos calificativos cargados de un profundo racismo y colonialismo que no se los puede comprobar en muchos casos de la vida real de las naciones originarias. Sepúlveda luego justifica los títulos de España en las Bulas Papales y en el derecho del primer ocupante cuando la realidad histórica nos dice que los primeros ocupantes con miles de años de antigüedad eran las naciones originarias. Luego expuso sus ideas el padre dominico Bartolomé de las Casas, un sacerdote dominico de la orden de Santo Domingo que era la encargada de implementar la Santa Inquisición en los territorios de América. De las Casas comienza sus exposiciones refutando a Ginés de Sepúlveda. Expone su pensamiento en doce réplicas al pensamiento de Sepúlveda pero al final termina justificando la colonización en base a la autoridad divina y legítima del papa Alejandro VI quien concedió las bulas a los reyes de España. Como conclusión final se debe dejar establecido que la nación y el estado españoles justificaron jurídicamente sus derechos de colonizadores y sus justos títulos en las bulas papales de Alejandro VI. Esto significa que la colonización y el colonialismo español se fundaron en el derecho divino del cristianismo. Pero este argumento es completamente falso porque igual cualquier civilización no occidental podría afirmar que tienen derechos imperiales en base a su propio derecho divino. Políticamente los españoles fundaron su legitimidad colonial en los actos de hecho de la invasión colonizadora donde se cometieron miles de abusos y delitos que quedaron impunes en la historia de la humanidad. 3.7.2. Los actos de la fundación de las ciudades coloniales. En la aplicación del derecho colonial para la fundación de las ciudades se invocaba la autoridad del Rey y del Papa. Según Bartolomé de las Casas los colonizadores españoles en todos los lugares donde llegaban ordenaban diciendo “Caciques e indios desta Tierra Firme de tal pueblos hacemos saber que hay un Dios e un Papa y un Rey de Castilla que es señor de estas tierras; venid luego a le dar obediencia. Y sin no sabed que os haremos guerra, e mataremos, e captivaremos”. (De las Casas. “Tratados”. T. I. 1997: 51). Luego de los primeros actos de la invasión y de la justificación jurídica de los derechos de los colonizadores los españoles acometieron la tarea de destruir el estado y el derecho de las naciones originarias. Con la colaboración política y militar decisiva y determinante de algunas naciones que traicionaron a sus

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estados y colaboraron a los españoles, estos lograron derrumbar las civilizaciones del Tahuantinsuyu y de los Aztecas y otros. Sin la colaboración de los Tlaxcaltecas los españoles al mando de Hernán Cortez no hubieran logrado dominar a los centroamericanos. De igual forma las huestes de Francisco Pizarro con 140 combatientes sin la colaboración decisiva de los Huancas y de los Qollas no hubieran podido derrotar a la población del Tahuantinsuyu de diez millones de habitantes. El siguiente paso después de la derrota militar de las naciones originarias fue la fundación y el establecimiento de las ciudades españolas en América como el fundamento político y territorial del Estado Colonial Español. En las ordenanzas y normas que traían los españoles estaba establecido la forma cómo los españoles debían fundar las ciudades. La gran mayoría de las ciudades hispanoamericanas fueron fundadas en base a las instituciones de las “actas capitulares”. Muchas de las actas capitulares en donde se establecieron los actos de la fundación de las ciudades española en América han desaparecido por el descuido de los españoles que estaban ocupados más en enriquecerse que en resguardar esos documentos valiosos. La ciudad de La Paz, después del trabajo de algunos diplomáticos e historiadores, es una de las excepciones que cuenta con el documento histórico de sus actas capitulares. Después de la pacificación de las guerras entre pizarristas y almagristas el enviado por el Rey Pedro de la Gasca dio orden de fundar la ciudad al capitán Alonso de Mendoza. Es así que los españoles se reunieron en cabildo. En el nombre de Dios y de la Santísima Trinidad [...]En el pueblo de Llaxa, territorio y jurisdicción de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz que es en esta provincia del Collao [territorio de la nación originaria Pacaj] destos reinos y provincias del Pirú, sábado a veinte días del mes de octubre [...] se juntaron a cabildo dentro de la iglesia del dicho pueblo de Llaxa primeramente el muy magnífico señor Alonso de Mendoza capitán de su magestad y su justicia mayor de la dicha ciudad de nuestra Señora de La Paz y su jurisdicción como constó y pareció por una carta y provisión de su magestad [...] habían mandado poblar y se poblase la dicha ciudad de Nuestra Señora de La Paz en la dicha provincia del Collao y que el asiento de la dicha ciudad y traza della se hiciese en la parte y lugar que más conveniente nos pareciese[...]. (Feyles, Gabriel. “Actas capitulares de la ciudad de La Paz”. [1548] 1965: 29-31). El ejército de Pedro de la Gasca era la expresión del poder militar del rey de España en los Andes y es mediante una provisión del virrey que se funda la ciudad de La Paz, o sea bajo la soberanía del estado colonial español. Es muy sabido que la ciudad de La Paz nacía usurpando los territorios de las markas de la nación originaria de los Pacajes en cuanto a relaciones territoriales. Con el tiempo las ciudades hispanoamericanas se convirtieron en la base territorial y gubernamental del colonialismo español desde donde se implementaría la política de dominación colonial sobre las comunidades y naciones originarias. Luego los españoles pasaron a establecer los cargos estatales y la designación de las autoridades jurisdiccionales del estado y de las instituciones que se encargarían del gobierno de la ciudad colonial. “[...] todos de un acuerdo y parecer, orando a Dios delante y lo que debían y eran obligados al servicio de Dios y de

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su magestad, nombraron por alcaldes y regidores de la dicha ciudad de Nuestra Señora de La Paz y su jurisdicción [...]” (Feyles. Ob. Cit., p. 33). Con la creación y el nombramiento de las autoridades políticas y jurisdiccionales de la ciudad se terminaba de configurar la institucionalidad política del estado colonial. Ya ubicados en el valle de Chuquiago “Luego pusieron la dicha picota y dijeron que tomaban y tomaron posesión en nombre de la dicha ciudad”. (Feyles. Ob. Cit., p. 51). La picota significaba la soberanía del rey en el campo de la justicia o sea en la aplicación del derecho, en este caso el derecho español a nombre del rey o soberano monarca. La nación española en América se formó alrededor de las ciudades, villas y lugares como los centros poblacionales más importantes. Fue el rey Felipe II quien legisló la organización de las ciudades. Existían dos categorías de ciudades, unas eran metropolitanas y otras eran ciudades diocesanas o sufragáneas. Les seguían en importancia las villas y los lugares. Para fundar las poblaciones españolas debía ser el gobernador quien “[...] declare el pueblo que se ha de poblar, si ha de ser Ciudad, Villa o Lugar, y conforme a lo que declare se forme el Concejo, República y Oficiales de ella [...]. (Carlos II. “Recopilación de las leyes de los reinos de las Indias”. Folio 91. T II). La ciudad metropolitana debía organizarse con un juez con título de adelantado, alcalde mayor o corregidor, con dos o tres tribunales de la hacienda real, doce regidores y funcionarios subalternos. Una ciudad diocesana sólo tenía ocho corregidores y demás oficiales subalternos. Las villas y lugares tenían un alcalde ordinario y sólo cuatro regidores. Concluida la formación de la ciudad las autoridades políticas se dieron a la tarea de nombrar todos los funcionarios de menor rango del Cabildo de la ciudad y a aplicar el derecho colonial en cuanto a distribución de tierras y solares en la ciudad y en algunas comunidades. Con el establecimiento de las ciudades españolas en América se funda la base territorial del estado y del derecho coloniales. La ciudad española también se convierte en el centro y la base poblacional del estado español. Pero en términos de instauración del derecho con la ciudad se establecen las instituciones jurídicas y los cargos jurisdiccionales del sistema del derecho colonial. Con la consolidación de la ciudad española nace el dualismo jurídico y se dinamiza el colonialismo jurídico del derecho español como un derecho agresor y dominante. En una definición simple con la aparición de la ciudad se establece el colonialismo jurídico al que podemos definir como una relación de dominación del derecho colonial sobre los derechos de las comunidades y naciones originarias. Las autoridades jurisdiccionales y las normas del derecho español y del derecho originario entran en una pugna por la dominación y por la supervivencia. La comunidad originaria es el centro territorial del derecho originario mientras que la ciudad es la base del derecho colonial español. Con la fundación de la ciudad nace la contradicción entre un derecho nacional y otro derecho colonial.

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El derecho del Estado Colonial Español.

Establecidas las ciudades y otras poblaciones donde se asienta el derecho colonial español comenzó su despliegue normativo e institucional durante más de tres siglos hasta conformar históricamente un sistema jurídico y organizativo que tuvo como finalidad fundamental la dominación política de las naciones originarias y la extracción y saqueo de recursos económicos para provecho de la nación española. 3.8.1. El señorío de los monarcas. El estado colonial español era un poderoso imperio europeo y americano el mismo que se concibió como una propiedad exclusiva de los españoles prohibiéndose el ingreso a personas de otras nacionalidades. Pero el imperio español era también un estado colonial dominante de las naciones originarias. Por eso los reyes de España regularon la institución del señorío como un elemento fundamental de la nación española y establecieron que “Prohibimos a los caciques que se puedan llamar o intitular Señores de los pueblos, porque así conviene a nuestro servicio y preeminencia real. Y mandamos a los Virreyes, Audiencias y Gobernadores que no lo consientan ni permitan y solamente puedan llamarse caciques o principales y si alguno contra el tenor y forma de esta ley se llamare o intitulare ejecuten en su persona las penas que les pareciere convenientes”. (“Recopilación., f. 220. T II). El concepto de señorío tenía dos significados. Un significado externo que significaba independencia y exclusividad de dominio de las colonias americanas para la nación española. El segundo significado hacía referencia a la preeminencia de la monarquía sobre los gobernadores de las naciones originarias que pasaron a ser dominadas y colonizadas por el estado español. En los hechos existía un colonialismo político que se puede definir como la subyugación estatal del estado monárquico español sobre los estados de las naciones originarias. 3.8.2. De la fe Católica, el patronazgo y la Santa Inquisición. En los justos títulos otorgados por el papa Alejandro Borgia a los reyes Fernando de Aragón e Isabel de Castilla, aquel regaló los territorios y los estados de las naciones originarias de América a cambio de la evangelización de los indios y consecuentemente a cambio de algunos tributos como el diezmo que debían pagar los originarios a la Iglesia Católica. Por esta razón todas las leyes y providencias españolas comenzaban exaltando la Santa Fe Católica como la religión que hizo posible la donación de los territorios americanos. La Recopilación en su libro primero y en su primer titulo establecía que “Dios Nuestro Señor por su infinita Misericordia y Bondad, se ha servido de darnos sin merecimientos nuestros tan grande parte en el Señorío de este mundo [...]”. (“Recopilación”., f. 1. T I). Los pueblos españoles en América entrando en la colonia cultivaron la creencia profunda de que los territorios y los bienes que poseían eran una donación de Dios y con ese mismo espíritu elaboraban y sancionaban las normas más importantes de su vida política.

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El patronazgo de los reyes de España era una obligación y un derecho. Como obligación, por intermedio del patronazgo los españoles adquirieron la obligación estatal de difundir el evangelio y cristianizar a las naciones originarias a su propia costa. Como derecho tenían la atribución de sugerir nombres ante el papa para que este designara los obispos y los demás cargos para la administración de la Iglesia Católica en las colonias americanas. Como derecho también podían decidir la creación de iglesias, catedrales y otros centros religiosos como los conventos. Espiritualmente la Santa Inquisición fue la reacción más radical de la fe católica tradicional ante los avances y desafíos de las iglesias de la Reforma Protestante y la difusión del pensamiento renacentista y humanista que rompía los dogmas de la fe cristiana. La iglesia vaticana realizó el Concilio de Trento con la finalidad de combatir las ideas de los protestantes que buscaban utilizar la ciencia para el desarrollo económico, romper con el centralismo del Vaticano y formar sus propias iglesias cristianas nacionales. La nación española bajo una determinación de Felipe II decidió adoptar como norma nacional las estipulaciones del Concilio Inquisitorial de Trento tanto en América como en España. Las normas del Concilio de Trento fueron aplicadas en América en la política y las campañas de “extirpación de idolatrías”, o sea en la guerra de destrucción de las religiones de las naciones originarias. Las normas de la Santa Inquisición también fueron aplicadas a las instituciones que regulaban la vida de las familias de los vasallos de los españoles como eran el matrimonio, los bautismos, la filiación y las defunciones. Fue Felipe Segundo, el monarca más inquisitorial del planeta, quien estableció los tribunales del Santo Oficio de la Inquisición porque “El Inquisidor Apostólico General en nuestros Reinos y Señoríos, de acuerdo de los de nuestro Consejo de la General Inquisición y consultado con Nos, ordenó y proveyó que se pusiese y asentase en aquellas Provincias el Santo Oficio de la Inquisición y por el descargo de nuestra Real Conciencia y de la suya diputar y nombrar Inquisidores Apostólicos contra la herética pravedad y apostasía y los Oficiales y Ministros necesarios para el uso y ejercicio del Santo Oficio”. Mandamos a nuestros Virreyes, Presidentes, Oidores [...] los reciba con la reverencia debida y decente”. (“Recopilación”., f. 92. T. I). En los Andes los tribunales de la Santa Inquisición representaban el fanatismo religioso más extremo y fueron dirigidos por las órdenes de los dominicos y más después por los jesuitas de la Compañía de Jesús. Todos los sacerdotes de las distintas órdenes religiosas que trabajaban como doctrineros de indios aplicaron las normas del Concilio de Trento. Pero los tribunales inquisitoriales, como autoridades jurisdiccionales para juzgar y castigar a los indios idólatras, realizaron el daño espiritual más grande al destruir la espiritualidad religiosa de las naciones originarias concretadas en su mentalidad profundamente naturalista. Entre las sanciones inquisitoriales aplicadas a los religiosos originarios se ejecutaron la persecución, el encarcelamiento, el rapado de los cabellos, el cepo y a veces la hoguera. Todo el cuerpo normativo e institucional del derecho religioso cristiano en América se denominó Derecho Canónico el mismo que era el sistema de normas e instituciones de la Iglesia Católica. 3.8.3. Las autoridades gubernamentales o jurisdiccionales.

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Las autoridades jurisdiccionales son las personas designadas según las regulaciones de la norma para ejercer un cargo jurisdiccional y tienen la facultad de resolver y fallar en los asuntos y conflictos que se les presente por los interesados. Su función fundamental es resolver los asuntos administrativos o judiciales que se les encarga. En el estado español podemos diferenciar dos grandes tipos de jurisdicciones como fueron la jurisdicción administrativa para atender los asuntos de solicitudes diversas al estado o las obligaciones desde el estado para los denominados vasallos. La segunda clase de jurisdicción tenía que atender la solución de conflictos en materia civil o penal o sea controversias de contenido mercantil o de contenido punitivo. Hoy día esta última clase de jurisdicción se resuelve pos los jueces que forman el poder judicial. Finalmente una de las funciones o jurisdicciones de las autoridades del estado español fue la tarea legislativa que generalmente estaba concentrada en la persona del rey y en sus órganos dependientes más cercanos. Las cuatro funciones jurisdiccionales estuvieron concentradas con preponderancia en manos del rey y de sus órganos cercanos. Por eso no es incorrecto denominar a este tipo de gobierno como estado absoluto por la concentración de las funciones legislativa, gubernativa y judicial en la persona del rey.

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Gráfico No. 1: ORGANIGRAMA GENERAL DEL GOBIERNO ESPAÑOL.

REY

Casa de Contratación de Sevilla.

Concejo de Indias

Adelantados

Virreinato de México.

Audiencia de México

Virreinato de Lima.

Audiencia de Lima.

Virreinato de Nueva Granada.

Audiencia N. Granada

Virreinato del Río de La Plata

Audiencia R. La Plata.

FUNTE: Elaboración propia. En el primer nivel del gobierno del estado colonial español se ubicaba el Rey como el señor y soberano del estado y del gobierno con facultades legislativas, gubernativas y judiciales. Como segundo nivel, con carácter de gobierno administrativo y judicial se encontraban el Consejo Real de Indias y la Casa de Contratación de Sevilla que atendían todos los asuntos de gobierno y del comercio de España con las Américas. En el tercer nivel de gobierno se ubicaron primero los Adelantados que luego fueron sustituidos por los Virreyes que tenían facultades de legislación, de gobierno y judiciales delegadas y subsidiarias. En el cuarto nivel de gobierno se ubicaron a las Audiencias con facultades administrativas, judiciales y a veces militares.

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Cuadro No. 4: Lista de los gobernadores supremos en los Andes. (Desde el último período incaico). No. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22.

Nombre Inka Huayna Qhapac Inca Huascar Inca Atahuallpa Francisco Pizarro, El Marquez. Vaca de Castro, gobernador Blasco Núñez Vela, primer virrey Pedro de La Gasca, presidente de la Inquisición Antonio de Mendoza, segundo virrey Marqués de Cañete, tercer virrey Conde de Nieva, cuarto virrey Lope García de Castro, gobernador Francisco de Toledo, quinto virrey Martín Enríquez, sexto virrey Conde de Villar, séptimo virrey García Hurtado de Mendoza, octavo virrey Luís de Velasco, noveno virrey Conde de Monterrey, décimo virrey Marquez de Montesclaros, décimo primer virrey Príncipe de Esquilache, 12º virrey Diego Fernández de Córdoba, 13º virrey Conde de Chinchón, 14º virrey Marquéz de Mancera, 15º virrey

Período de gobierno 1497-1527 1532 1532-1533 1533-1541 1541-1544 1544-1546 1548-1550 1552-1555 1556-1560 1562-1564 1564-1567 1569-1581 1581-1583 1585-1590 1590-1596 1596-1604 1604-1606 1607-1615 1615-1621 1622-1629 1629-1639 1639-1648

FUENTE: Elaborado en base a Tristán Plat y otros “Qaraqara-Charca”. 2006: 129-132.

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Dependiente de los virreinatos se ubicaban las Audiencias con facultades gubernativas subsidiarias. Se crearon una audiencia en cada virreinato. Algunas audiencias como la de Charcas con sede en la ciudad de Chuquisaca fueron creadas para atender los asuntos militares y administrativos que demandaba la frontera de la colonia española con los chiriguanos y para atender los asuntos que surgían para la administración de las rentas mineras de Potosí y Porco. Los virreyes concentraban a la manera del monarca español los cargos de las funciones legislativa, gobernativa y juzgadora. Por eso los virreyes tenían los siguientes cargos y facultades: 1. 2. 3. 4.

Virrey gobernador. Capitán general del reino del Perú. Presidente de la Real Audiencia. Tiempo de gestión por tres años.

En el desempeño cotidiano los virreyes ejercían muchas tareas jurisdiccionales aparte de las tareas legislativas, gubernativas y judiciales entre las que podemos mencionar las tareas de control fiscal, de orden económico y hacendario, tareas militares y tareas de orden eclesiástico.

Los reyes afirmaron que “Es nuestra merced y voluntad que el Dicho Consejo tenga la jurisdicción suprema de todas nuestra Indias Occidentales descubiertas y que se descubrieren [...]”. (“Recopilación”., f. 133. T. II). Los cargos administrativos del Consejo Real estaban compuestos por un presidente, un gran canciller, consejeros letrados, un fiscal, dos secretarios y varios funcionarios subalternos. Entre las atribuciones del Presidente del Consejo Real se pueden mencionar: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Resuelve el gobierno temporal y espiritual. Conservación y buen trato de los indios. Administración de la hacienda del rey. Tenga memorial de todo. Distribuya los negocios y expedientes. En ausencia será sustituido por el consejero más antiguo.

Los presidentes de las reales audiencias tenían la facultar de dirigir a estos organismos y tenían la calidad de ministros togados. El gobierno de las audiencias estaba dividido en gobiernos o gobernadores que eran generalmente los presidentes de las audiencias. Luego venía el gobierno de los Corregimientos y Alcaldías Mayores y todas estaban subordinadas a las reales audiencias y más arriba al Supremo Consejo de Indias. En el Consejo Real Existían además los contadores del consejo y tribunales de contadores para cada audiencia de las colonias.

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El cuerpo de funcionarios de una Audiencia estaba compuesto por las siguientes autoridades: 1. 2. 3. 4. 5.

Un presidente. Cinco oidores que debían ser alcaldes del crimen. Un fiscal. Un alguacil mayor. Un teniente de gran canciller.

En el Siglo XVII dentro del Virreinato de Lima existían las audiencias de Panamá, Lima, Santa Fe de Bogotá, Charcas, Chile y Buenos Aires. En el Siglo XVIII se creó el Virreinato de Nueva Granada de donde pasaron a depender las audiencias de Santa Fe de Bogotá, Panamá, Quito y Venezuela. Las audiencias de Buenos Aires y de Charcas pasaron a depender del Virreinato del Río de la Plata. Una autoridad clave en la estructura del estado colonial fue el “corregidor de indios” por el cumplimiento de varias funciones políticas y jurisdiccionales. En primer lugar era el representante del rey ante las naciones originarias. Era el gobernador colonial que hacía presente la soberanía política del estado colonial español ante el cuerpo político mutilado de las naciones originarias que habían perdido su soberanía, su derecho al gobierno autónomo y sobre todo estaban siendo usurpadas irremediablemente en sus tierras y sus recursos naturales territoriales. El cargo de corregidor era vendible y en los hechos era muy rentable por la inmensas riquezas que se exaccionaban con este cargo a las comunidades originarias. Fue este funesto personaje el gran explotador de las comunidades originarias antes de las grandes sublevaciones de la década de 1780 que vendía los famosos repartos de mercaderías europeas a los originarios a un precio superior de hasta el 1000 por ciento de su valor real. Junto al saqueo de los repartos mercantiles los corregidores cometieron cientos de abusos y delitos que hacían gemir a los pobladores originarios de las comunidades y de las naciones originarias. Por eso en la revolución anticolonial de Túpac Amaru y Tomás Katari fueron los primeros en ser ejecutados por las comunidades insurrectas. Desde el cuerpo estatal de las naciones originarias, ya muy cercenadas, los caciques eran los funcionarios dependientes y dominados por el corregidor de indios y por toda la estructura estatal y jurídica del estado colonial español. Los caciques cumplían la función jurisdiccional de cobrar los tributos que pagaban los pobladores originarios para depositarlos en la cajas reales También cumplían la tarea de reclutar a los mitayos comunales para remitirlos a las minas y a los obrajes de las ciudades. Finalmente colaboraban a los curas doctrineros en la evangelización de los originarios. Todas estas funciones administrativas podían realizarlas gracias a la gran legitimidad y convocatoria que gozaban las autoridades comunitarias. 3.8.4. El Colonialismo jurídico español. El colonialismo jurídico es parte del colonialismo estatal. El colonialismo estatal puede ser definido como una relación de dominación y subyugación de un

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estado sobre otro estado en todos sus elementos estructurales. Esto equivale a decir que el estado colonial somete la soberanía del estado colonizado. También somete al gobierno del estado dominado. Usurpa sus espacios territoriales y sus recursos naturales y también somete políticamente a las poblaciones dominadas. Una relación colonial en el terreno del derecho significa que el derecho del estado colonial subyuga a otro derecho estatal en todos sus elementos estructurales. Esto ocurre cuando el sistema normativo de una nación colonial se impone sobre otro sistema normativo como ocurrió en la colonia española. En una relación jurídica colonial las autoridades jurisdiccionales del estado colonizado son eliminados y subyugados por las autoridades jurisdiccionales del sistema institucional del derecho dominante. En la instalación del colonialismo jurídico en los Andes Francisco de Toledo tuvo un papel fundamental porque constituyó en 1570 el sistema político y jurídico colonial que aún dura hasta nuestros días en muchos de sus aspectos. Fue este gobernador colonial el que constituyó con las reducciones los pueblitos coloniales a lo largo y ancho del territorio de los Andes. En todos los pueblitos coloniales, que renucleaban colonialmente a las comunidades originarias, se impuso a los corregidores de indios como autoridades que representaban al rey. Pero en el campo del derecho los corregidores recibieron la función jurisdiccional de juzgar los asuntos criminales y los asuntos civiles de los llamados indios de las comunidades. Jurídicamente los corregidores aparecieron como los juzgadores de los pobladores de las comunidades. O sea se impuso un juzgador colonial y extraño a las comunidades y naciones originarias. Un funcionario tan arbitrario y explotador como el corregidor representó y personificó en la colonia al despotismo, la arbitrariedad y la injusticia. Otros personajes que ejercieron la función jurisdiccional contra las comunidades originarias fueron los encomenderos y sus mayordomos o administradores. Manejaron arbitraria y colonialmente a las autoridades comunitarias para organizar la producción en la hacienda, el cobro de los tributos y la evangelización de los llamados paganos. En los hechos todo el derecho comunitario se configuró como un derecho colonizado. También los curas doctrineros, pero sobre todo los curas inquisidores, aparecieron como autoridades jurisdiccionales para aplicar el derecho colonial canónico pero sobre todo la política de destrucción de las religiones originarias. Con la penalización de las religiones originarias por paganas, todas las actividades religiosas no católicas se tipificaron como delito religioso. Los inquisidores eran jueces juzgadores de los actos de idolatría de los originarios y aplicaban penas muy duras. En el oriente de Bolivia se aplicó desde el estado español la colonización religiosa y pacífica con la implementación de las reducciones jesuíticas. Una organización reduccional jesuítica o de otra orden cristiana era una organización de tipo estatal que subyugaba sutilmente a las organizaciones microestatales de las comunidades y de las naciones originarias del oriente de

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Bolivia. Las autoridades originarias denominadas como caciques perdieron completamente su soberanía política y aparecieron sometidas a la autoridad eclesial y política de los curas doctrineros, de los sacerdotes de misión y de los sacerdotes provinciales de las órdenes religiosas cristianas. Sin embargo las comunidades originarias adoptaron y construyeron un profundo espíritu de resistencia nacional en el terreno de lo religioso y en términos jurídicos. El ejercicio del derecho comunitario y la defensa de las autoridades originarias se convirtieron en mecanismos de defensa del espíritu jurídico ancestral en occidente como en el oriente de Bolivia. Muy a pesar de las autoridades coloniales, las autoridades comunitarias siguieron practicando y aplicando su derecho comunitario de origen ancestral. 3.8.4.1.

Matienzo y el pensamiento político-jurídico colonial.

Ginés de Sepúlveda ha pasado a la historia del pensamiento político colonial como un pensador español imperialista que justificó desde España el colonialismo español. Pero desde las mismas colonias el pensamiento de Juan de Matienzo expresa el cinismo del pensamiento colonial español. Califica a todos los Incas como tiranos y usurpadores porque según sus estudios “Ha habido siete sucesores deste Mango Capa Inga, primer tirano, hasta Atagualipa, que fue el que por el Marqués don Francisco Pizarro fue preso, año de 1533, llevando en su compañía solos ciento e cincuenta españoles, y venció a más de un millón, harto milagrosamente. Este Atagualipa también fue tirano [...]”. (Matienzo. “Gobierno del Perú”. [1567]: p. 7). Para justificar la destrucción del Estado del Tahuantinsuyu califica a los incas de “crueles, usurpadores, explotadores y emprobrecedores” de los indios. Luego justifica la propiedad y los títulos coloniales de España en las Bulas papales porque “[...] las indias fueron justamente ganados, como son porque el Sumo Pontífice concedió al Rey de España estas tierras y le hizo Príncipe de ellas [...]”. Luego califica a los españoles como libertadores de los indios, porque según Matienzo Francisco Pizarro y los invasores vinieron “Para librar a los indios y a sus reyes naturales de la tiranía y opresión [incaica]”. (Matienzo. Op. Cit., p. 11). Más allá califica a los indios de pusilánimes, “flojos, necios, sucios y mentirosos”. Y como prueba y demostración científica de su pensamiento, aristotelianamente, sostiene que los indios “[...] naturalmente fueron nacidos y criados para servir [...] según dice Aristóteles”. (Matienzo. Op. Cit., p. 11). Como funcionario de Francisco de Toledo y de la Audiencia de Charcas Matienzo perdió completamente la objetividad y el equilibrio científicos. Sus aseveraciones tienen un contenido enteramente ideológico y colonial que no merecen ser analizadas detenidamente. 3.8.5. El derecho agrario colonial español. El derecho agrario colonial comenzó con las bulas papales que regalaron las tierras de las naciones originarias a los reyes de España. Este traspaso de la propiedad de la tierra de una nación a otra nación lo denominamos como la primera reforma agraria colonial en nuestra historia del derecho agrario. En la concreción de los hechos, las tierras de los comunarios fueron apropiados por los españoles quienes aparecerán como una clase social concentradora de la propiedad de las tierras.

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Las instituciones más importantes del derecho agrario colonial fueron los repartimientos, las encomiendas y las composiciones de tierras ejecutadas por una variedad de autoridades jurisdiccionales españolas. La base jurídica del derecho agrario colonial fue la propiedad exclusiva del rey sobre las tierras de las naciones originarias. Todas las tierras distribuidas injustamente se hicieron a nombre del rey que era el propietario eminente como soberano del estado monárquico. Los repartimientos de tierras eran actos jurídicos ejecutados por adelantados o gobernadores que consistían en la entrega de tierras usurpadas a los comunarios a las distintas personas que habían participado en el proceso de la colonización. Para concretar las entregas de tierras los reyes mandaron que “Es nuestra voluntad que se puedan repartir y repartan casas, solares, tierras, cavallerías, y peonías a todos los que fueren a poblar tierras nuevas en los Pueblos y Lugares que por el Gobernador de la nueva población les fueren señalados, haciendo distinción entre escuderos y peones [...]”. (“Recopilación”., f. 102. T II). Una peonía medía 50 por 100 pies y una cavallería medía 100 por 200 pies y en los hechos los españoles repartían las tierras arbitrariamente en extensiones muy superiores a las establecidas en la norma. El título de la encomienda otorgado por Francisco Pizarro a su pariente Gonzalo Pizarro bajo el nombre de “auto” decía que, “El marquéz don Francisco Pizarro, adelantado, capitán general, gobernador por su magestad en estos reinos de la Nueva Castilla llamada Perú, etc. [...] considerando que vos el capitán Gonzalo Pizarro, mi hermano [...] servisteis bien como caballero honrado, deseoso y amigo del servicio de su magestad, y sujeción de estas nuevas tierras, a vuestra costa y con muchos gastos[...] que siempre tuvisteis victoria, quebrantando el ánimo y fuerzas de los indios [...] os encomiendo y pongo en vuestra cabeza:). (Platt, Tristan y otros. “Qaraqara-Charca”. 2006: 289-301). Con este título de encomienda Francisco Pizarro le entregó 161 llajtas y markas con 2.200 familias. Este título convertía a Gonzalo Pizarro en un señor feudal porque además del tributo que debían pagar los indios al encomendero le debían prestar servicios laborales gratuitos en muchos trabajos. Finalmente el encomendero debía velar por la evangelización de los originarios. Hubieron también encomiendas propias del rey en las que el tributo se recaudaba para el monarca por medio de los oficiales de las cajas reales. La institución de la “composición” surgió como un mecanismo de nueva redistribución y retitulación de tierras después que muchos de los títulos de encomiendas y de los repartatimientos habían entrado en caducidad. La norma de la “composición de tierras” fue establecida en la Recopilación por Felipe IV el 27 de mayo de 1631. El texto de la norma recopilatoria decía que “[...] ordenamos y mandamos a los Virreyes y Presidentes gobernadores que en las tierras compuestas por sus antecesores, no innoven dejando a los dueños en su pacífica posesión: y los que se hubiesen introducido y usurpado más de los que les pertenece, conforme a las medidas, sean admitidos en cuanto al exceso a moderada composición y se les despachen nuevos títulos: y todas las que estuvieren por componer absolutamente harán que se vendan a vela y pregón y rematen en el mayor ponedor, dándoselas a la razón al quitar conforme a las leyes de estos reinos de Castilla:[...]”. (“Recopilación”., f. 104 T II). El proceso de composición se aplicó en todas las colonias españolas con funcionarios denominados “Jueces de comisión para la composición”. En la

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región de los Charcas se nombró como juez comisionado para la composición al obispo de Quito fray Luís López de Soliz. Fueron estas autoridades que adquirieron la jurisdicción para realizar las redistribuciones de tierras y la extensión de nuevos títulos denominados de composición. Con una estimación gruesa podemos decir que las tierras de las comunidades en el derecho agrario del Tahuantinsuyu sobrepasaban el 80 por ciento. El derecho agrario colonial español realizó un proceso frontal de usurpación de tierras cuando distribuyó las mismas a los peones, soldados y caballeros de la conquista española. Para fines del Siglo XVI muchas comunidades poseían la tierra bajo el título general de regalía o propiedad exclusiva del rey otorgado por las bulas del papa. Los españoles se dieron cuenta que la verdadera riqueza de las colonias lo constituía el trabajo agrario y el trabajo mitayo de las comunidades. Pero en ambos casos la economía comunitaria con todos sus componentes era la fuente de esta riqueza. Por otra parte exigieron que para entrar en composición el pretendiente a nuevo título debía haber poseído las tierras por más de 10 años. Para este propósito legislaron que “No sea admitido a composición de tierras el que no las hubiese poseído por diez años, aunque alegue que las está poseyendo, porque este pretexto solo no ha de ser bastante y las comunidades de indios sean admitidos a composición con prelación a las demás personas particulares, haciéndoles toda conveniencia”. (“Recopilación”., f. 104 vta. T II). Con esta disposición los jueces de composición de tierras vendieron las tierras de las comunidades en todo el territorio andino a las mismas comunidades que hicieron un enorme esfuerzo financiero para realizar el pago por sus propias tierras. Con estas compras de composición muchas comunidades lograron de la colonia sus primeros títulos escritos en idioma español. Si hacemos prevalecer la soberanía del estado del Tahuantinsuyu y rechazamos la soberanía del rey se llega a la conclusión de que el rey no tenía ningún derecho de propiedad sobre las tierras de las comunidades. Bajo el mismo razonamiento se puede afirmar que las ventas de tierras de las comunidades fueron ilegales y actos jurisdiccionales de tipo colonial. 3.8.6. El derecho tributario colonial. Por la soberanía de la monarquía española, los reyes de España tenían el derecho de orden colonial de imponer las contribuciones a las personas y a todas las actividades económicas que se generaban en la economía colonial. La fuente central de la riqueza que hizo a España uno de los reinos y estados más poderosos del planeta fue la contribución tributaria concretada en muchos tributos. La población de las comunidades originarias como uno de los sujetos del tributo colonial debía pagar tributos a dos grandes beneficiarios como eran el rey como representante del estado y a las persona privadas como eran los encomenderos entre otros. En general los tributos coloniales se cancelaban en monetario o también se tasaban o establecían en especies producidas por las comunidades.

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3.8.6.1.

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El tributo real y el tributo encomendero.

La encomienda jurídicamente obligaba al originario a pagar un tributo al señor encomendero. El valor del tributo colonial era fijado por los visitadores españoles que iban fijando el monto de los tributos según las posibilidades económicas de las familias de los ayllus. Al ejercicio del cálculo y la determinación del valor y los tipos de productos se lo denominó la “tasa”. La unidad territorial para el pago de los tributos eran las llajtas y marcas que se habían convertido en repartimientos. Los repartimientos eran las unidades territoriales asignadas a cada uno de los encomenderos en los títulos de encomienda. A la cabeza de cada repartimiento estaba un mallku o curaca que tenía la obligación de recaudar los tributos en general, pero también el tributo para el señor encomendero. La orden de pago de los tributos para el encomendero era sancionada por las autoridades superiores del virreinato. En el caso de los originarios de Sacaca, capital de la nación originaria de los Charcas se estableció con la siguiente orden. “Nos, don fray Gerónimo de Loaisa, por la gracia de Dios y de la santa sede apostólica de Roma primer obispo y arzobispo de esta ciudad de Los Reyes y del Consejo de su Magestad, y el licenciado Hernando de Santillán, oidor en la Audiencia y chancillería real que por mandato de Su Magestad reside en esta dicha Ciudad, y fray Domingo de Santo Tomás de la orden de los predicadores, por el nombramiento y comisión a nos dada por el muy ilustre señor el licenciado Pedro Gasca del Consejo de Su Magestad de la Santa y General Inquisición, y su Presidente en estos reinos y provincias del Perú, para entender y hacer la tasa los tributos que los repartimientos de estos dichos reinos han de dar a sus encomenderos”. (Platt, Tristan y otros. “QaraqaraCharcas”., p. 380). Los tributos se establecían en base a las normas establecidas por el rey y ordenadas por el virrey mediante una comisión de establecimiento de tasas. De esta forma adquirían un carácter plenamente legal. Siguiendo el caso de Sacaca ubicada en el norte de Potosí podemos ver los distintos rubros del tributo colonial en el siguiente cuadro.

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Cuadro No. 5: Lista de los tributos del repartimiento de Sacaca. No. 1.

Período Cada año

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.

Cada cuatro meses Cada cosecha Cada seis meses Cada seis meses Cada año Cada año Cada seis meses Cada seis meses Cada año Cada año Cada semana Cada seis meses Cada seis meses Cada seis meses

16. 17.

Cada años Cada año, constante

18.

Constante

Cantidad Especie 4.500 Pesos de 450 maravedies en oro o plata. 1.500 Pesos en casa del encomendero 250 Cestos de coca de Tiraque 15 Vestidos de abasca (tejidos) 8 Frazadas 600 Fanegas de maíz. 80 Fanegas se papa y chuño. 50 Ovejas 11 Arrobas de cebo y manteca. 20 Puercos de año y medio. 200 Patos, gallinas y perdices. 30 Huevos 1 Arroba de miel y de cera 15 Pescuezos adobados 6 Cargas de sal en casa del señor encomendero. 10 Cabrestos y cinchas 15 Indios e indios de servicio por turnos. 30 Indios para la agricultura y el ganado de las propiedades del encomendero.

FUENTE: Elaborado en base a Tristán Platt y otros “Qaraqara-charcas”., p. 381383. Los fijadores de la tasa para el encomendero también fijaban los tributos que los originarios debían pagar al cura doctrinero aparte del diezmo a la iglesia. Entre los tributos en especie entregados al frayle doctrinero se mencionan: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Cuatro fanegas de maíz cada cuatro meses. Dos ovejas cada cuatro meses. Un cantarillo de manteca de ovejas cada cuatro meses. Ocho gallinas y patos cada semana. Diez huevos cada día. Chicha, hierba y leña cada día.

Aparte de los ingresos por concepto de tributos coloniales los curas de parroquias cobraron en monetario los servicios religiosos que extendían. Pero en los hechos los encomenderos y los mayordomos cobraban los tributos excesivamente y sobrepasando las cantidades fijadas por norma. Entre los encomenderos “[...] don Alonso de Montemayor y sus mayordomos para llevar a los

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dichos indios sus tributos los trataban ásperamente, metiéndoles en la cárcel con prisiones, y haciéndoles otras molestias y vejaciones [...]”. (Platt., op., cit., p. 391). En esta primera etapa el feudalismo de los señores encomenderos fue de tipo tributario, pero un tributarismo coercitivo que nos lleva a calificarlo de feudalismo tributario compulsivo. Más tarde el feudalismo agrario en los Andes y en Bolivia se convertiría más al feudalismo servil en base al trabajo gratuito y compulsado de los trabajadores originarios. El rey también recibía de los pobladores originarios un tributo de las encomiendas que estaban destinadas o depositadas en la cabeza del rey. Este tributo era sólo en monetario y lo cobraban los caciques de los repartimientos y los depositaban en las cajas reales ubicadas en las ciudades más importantes. 3.8.6.2.

La explotación de las minas y los tributos mineros.

La base fundamental de la riqueza española lo constituyeron las minas y los distintos tributos mineros. Como todo recurso natural las minas eran propiedad del rey y se concedían a los particulares que los descubrían. Las minas descubiertas debían ser divididas en tres partes y se asignaban a la persona particular que la descubría y al rey. La primera porción de la mina se la denominaba “la descubridora” y se le asignaba al minero privado. La segunda porción de la mina se asignaba “al rey” y estaba al centro entre la primera y la tercera. La tercera porción que venía después de la mina del rey también se asignaba al particular y se la denominaba “la salteada”. Todas las minas de América tuvieron esta distribución propietaria de manera que habían minas del rey y minas de los particulares. Las minas del rey muchas veces fueron vendidas o arrendadas por los virreyes a los particulares. Las minas de Porco y Potosí habían sido explotadas desde antes de la explotación incaica y sobre todo durante el tiempo de los Incas. Por tanto las comunidades y naciones originarias ya tenían un derecho minero originario que establecía en general un derecho propietario compartido sobre los recursos mineralógicos entre las comunidades, los gobernantes de las llajtas y los gobernadores del estado central como fueron los Incas. El derecho minero colonial del monarca español, que en base a las bulas papales establecía las minas como propiedad regaliana o exclusiva del rey, venía a usurpar viejos y ancestrales derechos sobre las minas de las naciones originarias. Como en el caso de las minas, muchos de los derechos españoles fueron de contenido colonial y usurpador de los derechos precoloniales de las naciones originarias a lo que hemos denominado colonialismo jurídico. Pero al colonialismo jurídico minero en orden de importancia se le puede calificar como el primer derecho económico colonial por su importancia en la generación de riqueza y en el crecimiento económico de la economía colonial española. Fueron las regulaciones y las instituciones jurisdiccionales del derecho minero colonial la base de la riqueza y de la opulencia de los señores, de los funcionarios y de la familia real española. Las minas fueron trabajadas con la institución laboral de la mita. La mita era una institución tributaria del estado del Tahuantinsuyu y era concebido como un

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aporte laboral rotativo en el trabajo de las obras públicas como una forma de reciprocidad del hombre andino al estado central. La mita minera de la colonia fue legalmente establecida en las ordenanzas del Virrey Francisco de Toledo alrededor del año de 1570. Antes de esa fecha los mineros encomenderos habían trabajado las minas bajo el servicio gratuito que los originarios cumplían con sus encomenderos. La mita para el cerro de Potosí abarcaba 16 provincias de las naciones originarias desde el Cuzco hasta el sur de Potosí. En los trabajos de la explotación de la mita los mitayos recibían un estipendio que no alcanzaba a cubrir los costos de una alimentación digna. Los costos restantes de manutención alimentaria, de vivienda y de salud del mitayo lo cubrían las familias de los mitayos. Por tanto la mita se convirtió en el tributo colonial minero más importante que debían pagar las naciones originarias del sur del Perú y de Bolivia. La gloria de España se fundaba en el sudor y en el trabajo de los mitayos. El trabajo de los mitayos cubría aproximadamente un año y se hacían en forma rotativa por familias bajo la autoridad de algunos caciques que recibieron el nombre de “Capitanes de la mita”. Los mitayos trabajaban en las minas de Porco y Potosí y en los ingenios de beneficio y en la Casa de Moneda de la Villa Imperial de Potosí. Los primeros capitanes de la mita fueron los gobernadores de las naciones originarias de Charcas y Qaraqara, Coysara y Moroq´o que habían delatado la existencia de las minas de Porco y Potosí a los españoles que el Inca había ordenado que se taparan para evitar su apropiación por los españoles. La delación y el descubrimiento lo hicieron los mallkus Coysara y Moroq´o después de la última batalla militar de resistencia llevada a cabo en Cochabamba. Después de la traición de los altos gobernadores de los Charcas y de los Qaraqara sus descendientes se convirtieron en fieles y serviles subgobernadores de los españoles que explotaban las minas de Potosí a cambio de ejercer el cargo de Capitán de la Mita o del cargo de Alcalde Mayor en la ciudad de Potosí. Está históricamentre demostrado que el trabajo de los mitayos en las minas de Porco y Potosí fue el generador de una economía regional que superaba a todas las economías regionales del mundo. Casi todo el territorio sudamericano vendía sus productos a las minas de Potosí. A nivel mundial fue el trabajo de los mitayos andinos el que produjo la gran riqueza de la nación española hasta convertirla en la primera potencia económica, política y militar del planeta. Uno de los tributos centrales que aportaba la economía minera a las arcas del Estado Español fue el quinto minero. Este tributo estaba tasado en el 20 por ciento de la producción minera que los mineros privados debían entregar a las beneficiadoras de minerales que habían en la ciudad de Potosí. Por las leyes de indias los reyes habían dispuesto que “Mandamos que todos los vecinos y moradores de nuestras Indias que cogieren o sacaren en cualquier provincia o parte de ellas oro, plata, plomo, estaño, azogue, hierro y otro cualquier metal nos hayan de pagar y paguen la quinta parte de lo que cogieren o sacaren neto sin otro ningún descuento [...]”. (“Recopilación”., f., 55 vta. T III). El saldo de las 4/5 partes de los minerales explotados eran de libre disponibilidad para los mineros privados. Junto al quinto minero debía pagarse derechos de ensayo de minerales llamado

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“derecho de cabos” que establecían la pureza o ley del mineral en un porcentaje de 1,5 por ciento del valor del mineral. En el tributo de los quintos los reyes no se olvidaban la gran riqueza que recibieron del rescate del Inca Atahuallpa. Seguían pensando que las nuevas invasiones o entradas podían reportarles nuevos quintos coloniales. Por eso establecieron un quinto para las batallas de conquista diciendo “Que del oro y plata, perlas y piedras habidas en batalla, entrada o rescate se pague el quinto. Que si de rescate, prisión o muerte de príncipe se sacare precio, se de al Rey la parte que esta ley declara y de las otras el quinto”. (“Recopilación., f., 55. T. III). El quinto del rey incluía los rescates de metales y monedas que hacían los navegantes españoles en los océanos. 3.8.6.3.

Las alcavalas, medias annatas y otros tributos.

La economía mercantil colonial española movía una gran parte del comercio mundial. Esta economía tenía como base territorial los andes y el actual territorio boliviano con su centro económico en la región de Potosí. Por eso los reyes establecieron un tributo a todas las compras afirmando que “La alcavala de lo que se vende y compra universalmente por todos es un derecho tan antiguo y justificado de los Reyes de Castilla como es notorio [ordenamos que lo paguen todos los]. “[...] mercaderes, forasteros, plateros, boticarios, silleros”. “Que se pague a dos por ciento de alcavala y también de la coca”. (“Recopilación”., f., 65-67. T III). El porcentaje de la alcavala fue variando con el tiempo hasta llegar al 4 por ciento. Pero a lo largo de la vida colonial fue un tributo permanente que hoy se equipara con el IVA, Impuesto al Valor Agregado. Junto a la alcavala se introdujo “la sisa” que fue una rebaja en el peso de las mercaderías de volumen cuyo porcentaje fue muy variable. Por el gran flujo de mercaderías que salían de América y desde España a las colonias americanas se estableció el “almojarifazgo” que era un impuesto que debían pagar los barcos cargadores de España sobre el valor de la carga en los puertos españoles del orden de 5 por ciento. El absolutismo español concebía los cargos del estado colonial como una merced real vendible. Por eso se estableció la “Media annata” que debían pagar todos los que recibían oficios, mercedes y honores de todos los cargos menos los cargos eclesiásticos. El valor de la media annata se fijó en ½ del valor total de los sueldos. Los reyes también ordenaron que todos los oficios públicos sean vendibles y renunciables. Eran vendibles el cargo de regimientos de cabildos, alcaldías ordinarias, alguaciles mayores, corregimientos de indios, de los escribanos de cámara, de los escribanos del crimen de los alcaldes y de los escribanos de los cabildos. Por la venta de los cargos municipales fueron los acaudalados los que coparon los cargos de los municipios. Otros tributos fueron el 2 por ciento a la destilación de vinos, pago de papel sellado y dos pesos ensayados por el ingreso de negros.

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3.9.

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La crisis del Derecho Colonial Español.

Todos los sistemas de derecho en la historia de la humanidad están instrumentalizados a los intereses del estado y de sus grupos nacionales. Todo estado es sustentado por un sistema económico que lo nutre con los recursos económicos y financieros desde la producción y el intercambio. El estado y el derecho coloniales servían al mercantilismo colonial saqueador y al feudal latifundismo de los españoles. En el siglo XVIII, alimentada en gran parte por la misma economía colonial, apareció en Europa el modelo económico industrial y manufacturero que comienza a generar nuevas clases económicas más modernas que plantean centralmente el modelo industrial. Se valorizó el trabajo productivo e industrial ante la holgazanería señorial de la nobleza. La riqueza ya no se concibe como el saqueo de minerales preciosos sino como fruto del trabajo industrial y manufacturero. Se concibe al trabajo humano como creador de riqueza y para eso se debe extinguir la servidumbre feudal que es vista como señal del atraso feudal. Se concibe a las clases productoras como las portadoras de la soberanía y como fundadoras del estado. Se concibe al estado como el fruto del pacto social de hombres libres y productores de riqueza. Con este pensamiento el modelo de estado feudal y señorial de la monarquía estaba condenado a la desaparición. La economía minera desde finales del Siglo XIX había entrado en una grave crisis de disponibilidad de yacimientos accesibles y en una crisis tecnológica por la caducidad y el desgaste de los equipos mineros. El modelo de la economía colonial minera a principios del Siglo XIX era una actividad languideciente. En este contexto fueron surgiendo además nuevos actores económicos y políticos en las mismas colonias expresadas por el criollismo americano. Los criollos y mestizos nacidos en América encontraban que la economía bajo el monopolio del estado y el mismo estado administrado sólo por peninsulares, que despreciaban racialmente a los criollos, no les beneficiaba en nada. En la década de 1780 además las naciones originarias a la cabeza de Tomás Katari, Tupac Katari y Tupac Amaru, después de sufrir dos siglos de humillación y saqueo, habían enfrentado militarmente a los españoles y planteado la independencia de las naciones originarias andinas. En la década de 1780, ante la notable crisis económica, la nueva dinastía de los Borbones que habían sustituido en el gobierno a la dinastía de los Austrias, impuso en las colonias el sistema de gobierno por intendencias intentando resolver la crisis política y la crisis económica. Económicamente el estado obtuvo mayores ingresos por tributos pero con la implementación de los intendentes, que excluyeron a los criollos de los cargos, se exaltó los ánimos del criollismo americano. A los anteriores hechos de carácter interno se sumaron factores externos que hicieron desaparecer por un momento el poder de la monarquía española. El desarrollo de la revolución liberal francesa, luego de la toma del poder por Napoleón Bonaparte, terminó invadiendo las naciones vecinas para extraerles recursos y para imponerles por la violencia la legislación civil y criminal expresados en los códigos civil y penal de Napoleón Bonaparte. España fue invadida por el ejército de Napoleón en 1808 derrocando al Rey Carlos IV y

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derrumbando militarmente a la monarquía española. Este hecho dejó al estado español sin soberano y lo convirtió en los hechos en una colonia de los franceses. Napoleón Bonaparte impuso como emperador y soberano de los españoles a su hermano José Bonaparte. En España el pueblo conformó la Junta Suprema de Gobierno como expresión de la soberanía de España ante la invasión francesa. En muchas partes de América también se conformaron Juntas de Gobierno en defensa del rey destituido y se conformaron cabildos abiertos en donde se plantearon la destitución de los gobernadores españoles. Algunos de estos cabildos como el de La Paz establecieron algunas normas de contenido liberal muy precarias que no pudieron ser sostenidos por su fragilidad política.

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CAPÍTULO IV: EL DERECHO REPUBLICANO DEL SIGLO XIX. 4.1.

El derecho de la Guerra de la Independencia.

Los libertadores de Sudamérica elaboraron e implementaron un derecho de emergencia revolucionaria y lo aplicaron en los 16 años de guerra que duró desde 1809 hasta 1825. La guerra de la independencia de Sudamérica fue desarrollada y coronada gracias a los ejércitos argentinos y colombianos quienes con una tenaza militar desde Buenos Aires y Caracas destrozaron militarmente el virreinato de Lima que se había convertido al final en el centro del poder colonial español. Los líderes más importantes de estas dos corrientes libertadoras sancionaron algunos decretos de contenido liberal como parte de su programa o como un medio de lograr la participación de las clases sometidas a la servidumbre sobre todo. Juan José Castelli y José Manuel Belgrano dictaron decretos de extinción de la servidumbre en Potosí y Guaqui, pero estas normas no pudieron sostenerse y consolidarse porque el ejército español derrotó a estos dos generales. Simón Bolívar de igual manera en Trujillo y en el Cuzco decretó la libertad del indio y la distribución y entrega de tierras a los campesinos, decretos que no pudieron consolidarse por la oposición a los mismos de los sectores latifundistas. El movimiento de la independencia sudamericana proclamó la soberanía del pueblo americano como el elemento estatal y jurídico más revolucionario de la teoría política y jurídica del liberalismo. El concepto de la soberanía popular era revolucionario porque extinguía y enterraba en los hechos a la soberanía del monarca y de las naciones coloniales. Los pueblos criollos americanos en todo el proceso de la independencia se convirtieron en los nuevos sujetos de la soberanía y de esa forma construyeron las repúblicas americanas. Muchos de los guerrilleros de la independencia practicaron en los hechos la libertad de los originarios sirvientes al ponerlos en sus ejércitos en calidad de hombres libres. Uno de los guerrilleros que hizo efectiva la libertad de los siervos de hacienda fue Manuel Victorio Lanza quien tuvo que liberar a los negros y a los pongos de las haciendas cercanas a Chulumani para luego armarlos y atacar con los siervos liberados y con las comunidades autónomas a los ejércitos realistas del cura inquisidor Remigio la Santa y del general español Pío Tristán. Juana Azurduy de Padilla y Manuel Ascencio Padilla aplicaron las ideas profundamente liberales de José Manuel Belgrano y liberaron a muchos pongos de hacienda y lograron el apoyo de las comunidades con el programa de extinción de la servidumbre y de la distribución de tierras de los latifundistas. De una manera muy similar a los generales argentinos, el libertador Simón Bolívar mediante decretos dispuso entre 1823 y 1825 la libertad de los esclavos en Perú y Bolivia con los decretos de Trujillo y el Cuzco. Bolívar era un convencido de que la esclavitud de los negros y de los indios debía ser extinguido para convertirlos en hombres libres.

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Lamentablemente todas estas medidas de corte descolonizador y liberal que se aplicaron durante 16 años de guerra de independencia no pudieron coronarse en un derecho liberal y descolonizador porque los libertadores y guerrilleros como propugnadores de un programa emancipador no tomaron en sus manos la construcción de la república. 4.2.

Fundación del estado y del derecho de la República de Bolivia, 18251830.

La república liberal se contrapone frontalmente a monarquía feudal y a colonialismo. Una república liberal para enterrar el colonialismo feudal erige la soberanía del pueblo y entierra la soberanía del rey. Una verdadera república sepulta el poder absoluto del rey y erige el poder del pueblo y los tres poderes del estado como son el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Una república auténtica extingue el latifundio, la servidumbre y los privilegios de la nobleza y del clero. Una república liberal excluye a la iglesia del estado y establece la libertad de creencias y la libertad de pensamiento, de investigación científica y de opinión. Uno de los mejores modelos históricos de república que se han difundido en la historia política es el de la revolución francesa. En la experiencia sudamericana y boliviana los portadores de un modelo republicano para la construcción de los países independientes fueron los libertadores argentinos y colombianos. Para la fundación y construcción de Bolivia el Libertador Simón Bolívar tuvo un proyecto republicano que sigue siendo un modelo ejemplar y que se ejecutó en Bolivia en algunos de sus pilares centrales. Simón Bolívar y los libertadores actuaron preponderantemente en el terreno militar y en el terreno político porque ese era el escenario donde se resolvía la contradicción entre la independencia contra el colonialismo español. El pensamiento constitucional de Bolívar influyó en gran medida en las constituciones de los países bolivarianos. El pensamiento político republicano sobre el estado fue ejecutado en la mayoría de los países que había independizado. Simón Bolívar puso los pilares de varias constituciones de Sudamérica por eso se le puede denominar con mucha propiedad el fundador del derecho constitucional de Venezuela y Bolivia por sus aportes a la legislación y aprobación de nuestra constituciones. El pensamiento sobre la estructura y los principios de los futuros estados de la república lo expuso con mucha claridad en dos documentos expuestos ambos ante las asambleas constituyentes de Venezuela y de Bolivia. Simón Bolívar presentó en 1819, ante el Congreso Constituyente de Venezuela un proyecto de constitución política del estado y un informe ante el mismo cuerpo representativo. En este informe conocido como el “Discurso de Angostura” el libertador expone los lineamientos centrales de su pensamiento constitucional y político. Expone la teoría constitucional sobre la república afirmando que “Un gobierno republicano ha sido, es y debe ser el de Venezuela; sus bases deben ser la soberanía del pueblo: la división de los poderes, la libertad civil, la proscripción de la esclavitud, la abolición de la monarquía y de los privilegios”. (Bolívar. “Discurso de Angostura”. 1819.). Más adelante en este mismo documento Bolívar aboga con

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una profunda preocupación por la libertad de los esclavos diciendo “Yo abandono a vuestra soberana decisión la reforma o la revocación de todos mis estatutos y decretos, pero yo imploro la confirmación de la libertar absoluta de los esclavos, como imploraría mi vida y la de la república”. (Bolívar. “Discurso de Angostura”). El derecho constitucional es el primer derecho porque es la matriz jurídica de donde se desprenden todos los demás derechos especiales que son generalmente regulados por leyes complementarias. Dentro de la historia del derecho constitucional el elemento del legislador es uno de los elementos centrales porque en esta institución se generan las leyes y normas básicas. Simón Bolívar, aunque no estuvo presente como miembro de ningún congreso constituyente, fue uno de los legisladores que puso con mucha claridad los contenidos constitucionales de los futuros estados republicanos. Expuso con claridad que la soberanía debía estar depositada y ser ejercida por el pueblo para arrebatarle la soberanía y el poder político a los monarcas coloniales. Ante el poder concentrado, personal y absolutista del monarca planteó la división de los poderes cuya fuente es el pueblo y ya no la monarquía feudal. También planteó la libertad civil del hombre para romper la institución del vasallaje de los siervos del feudalismo y del colonialismo. La extinción de la esclavitud es una de sus propuestas fundamentales para la vida social de la nueva república. Simón Bolívar plantea con mucha fuerza y con mucha claridad que la esclavitud debe ser extinguida por completo. Finalmente plantea la abolición de la monarquía colonial y de los privilegios de las castas de la nobleza y de los privilegios del clero colonial. Simón Bolívar desde 1819 hasta 1825 observó cómo las provincias coloniales fueron adquiriendo su independencia fragmentados y contra su ideal de unidad. La independencia y separación de Colombia y Ecuador contradice su planteamiento de la unidad de la Gran Colombia. La unidad latinoamericana que plantea en el Congreso de Panamá, ante la posible invasión de la Santa Alianza, tampoco tiene muchas perspectivas. Ante esta situación piensa en una Federación General de Bolivia, Perú y la Gran Colombia regida por la constitución boliviana. Ante las corrientes localistas y fraccionadoras de un proyecto de unidad sudamericana Simón Bolívar sostiene que “Después de haber pensado infinito, hemos convenido entre las personas de mejor juicio y yo, que el único remedio que podemos aplicar a tan tremendo mal es una federación general entre Bolivia, el Perú y [la Gran] Colombia, más estrecha que la de los Estados Unidos, mandada por un presidente y por un vicepresidente y regida por la constitución boliviana, que podrá servir para los estados en particular y para la federación en general haciéndose aquellas variaciones del caso. De cualquier modo que sea, es indispensable que se de principio a este plan por Bolivia y el Perú, como que, por sus relaciones y situación local, se necesitan más uno a otro. Después me será fácil hacer que Colombia adopte el único partido que le queda de salvación. Unidos el Alto y Bajo Perú, Arequipa será la capital de uno de los grandes departamentos que se formen a manera de los tres de Colombia”. (Bolívar. “Carta al general Antonio Gutiérrez de la Fuente”. 1826”). Ante la fragmentación fratricida Simón Bolívar plantea una unidad federal de todos los países que ayudó a independizar. La constitución política que envía a Bolivia debía ser la norma matriz de la futura federación de los países latinoamericanos de Sudamérica.

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4.2.1. La constitución bolivariana de Bolivia. El proyecto republicano y liberal más serio en el proceso constituyente que funda la república boliviana era el que envió Simón Bolívar en su constitución a la Asamblea Constituyente de 1826. El grupo opositor a la constitución bolivariana estaba compuesto por los viejos oidores de la audiencia colonial de Charcas dirigidos por Casimiro Olañeta. El ex-oidor del rey, Casimiro Olañeta fue toda su vida un colonialista y abandonó el cargo de auditor de guerra del ejército su tío Pedro Antonio Olañeta sólo después de la batalla de Ayacucho que dio el triunfo definitivo a la independencia sudamericana. Entonces ante la inevitable fundación de un estado independiente en Bolivia los olañetistas se trazaron el objetivo político de preservar la esclavitud, el latifundio y los privilegios coloniales de los latifundistas que combatieron a los luchadores por la independencia. Para eso participaron en el proceso constituyente boliviano rodeando al general Antonio José de Sucre y copando los eventos constituyentes durante la fundación de la república. Junto a la constitución pensada y redactada por sí mismo, Simón Bolívar envió a la constituyente boliviana una carta intitulada “Al congreso constituyente de Bolivia” donde expone y explica los fundamentos políticos y jurídicos de su constitución. Aparte de los temas republicanos estructurales hay dos temas que sobresalen en la exposición del libertador y tocan el tema de la esclavitud y el tema de la inquisición. En el problema de la esclavitud Simón Bolívar es muy claro y expone que esta debe ser extinguida de inmediato. Dice que “He conservado intacta la ley de las leyes, la igualdad: sin ella perecen todas las garantías, todos los derechos. A ella debemos hacer los sacrificios. A sus pies he puesto, cubierta de humillación a la infame esclavitud. Legisladores, la infracción de todas las leyes es la esclavitud. La ley que la conservara, sería la más sacrílega. [...] Transmitir, prorrogar, eternizar este crimen mezclado de suplicios, es el ultraje más chocante”. (Simón Bolívar. “Carta al congreso constituyente de Bolivia”. En: Lecuna Vicente. “Documentos referentes a la creación de Bolivia”., p., 319-320. T II). Simón Bolívar tiene meridiana claridad que sin libertad de los esclavos y sin la igualdad no puede haber república liberal. Con el propósito de extinguir de inmediato la esclavitud Simón Bolívar incluye en su constitución el párrafo quinto del artículo 10 que dice “Todos los que hasta el día han sido esclavos; y por lo mismo quedarán, de hecho, libres en el acto de publicarse esta constitución: por una ley especial se determinará la indemnización que se debe hacer a sus antiguos dueños”. (Lecuna, Vicente. Op. Ci., p. 324). Pero los legisladores del congreso constituyente boliviano mantienen la esclavitud del negro y del indio en la constitución que aprueban contradiciendo gravemente al libertador Simón Bolívar. En los hechos la institución de la esclavitud se mantiene hasta 1945, en el que se decide el pago por el trabajo gratuito y recién será extinguido definitivamente desde 1953. Para Simón Bolívar una república verdaderamente liberal debía tener un estado sin religión oficial y con completa libertar de conciencia religiosa y sobre todo de pensamiento e investigación científica en el estilo de su maestro Simón Rodríguez. Para Simón Bolívar debía eliminarse la inquisición y en sus fundamentos se pregunta “¿Volverá la inquisición con sus teas incendiarias?”. Y

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Categóricamente señala que “En una constitución política no debe prescribirse una profesión religiosa; porque según las mejores doctrinas sobre las leyes fundamentales, estas son las garantías de los derechos políticos y civiles: [...]. (Lecuna. Op., cit., p.320321). Luego afirma de que no se puede permitir que se reinstalen los nefastos tribunales de la inquisición. Pero los legisladores bolivianos incluyeron el artículo sexto consolidando y prolongando la institución de la Santa Inquisición al establecer que “La religión católica, apostólica, romana es la de la república, con exclusión de todo otro culto público. El gobierno la protegerá y hará respetar, reconociendo el principio de que no hay poder humano sobre las conciencias” (Lecuna. Op., cit., p., 346). La sobrevivencia de las instituciones religiosas católicas y sobre todo la consolidación del latifundio y la esclavitud y servidumbre hicieron que la nueva república tenga un contenido feudal y colonial. Se puede decir con propiedad que con la república se consolidó una clase y nación colonial catapultada en un estado parcialmente republicano y liberal. La constitución bolivariana en relación a la estructura territorial y estatal estableció los pilares fundamentales de un estado liberal y republicano que persisten a pesar de más de una veintena de reformas constitucionales. La constitución bolivariana estableció la Nación Boliviana que fue definida por Bolívar como “[...] la reunión de todos los bolivianos”. (Lecuna. Op., cit., p. 323). Estableció la división territorial de la república la que fue dividida en departamentos, provincias y cantones. La constitución bolivariana estableció la soberanía del pueblo y la forma popular y representativa del gobierno. La constitución bolivariana estableció la división del estado en cuatro poderes funcionales diciendo que “El poder supremo se divide para su ejercicio en cuatro secciones: electoral, legislativa, ejecutiva y judicial”. (Lecuna. Po., cit., p., 324). Dividió el Poder Legislativo en tres cámaras de tribunos o de diputados, de senadores y de censores o fiscales. Estableció como cabeza del poder ejecutivo al presidente. Dividió el Poder Judicial en las siguientes instancias u órganos: 1. 2. 3. 4.

Una Corte Suprema de Justicia. Cortes de Distrito Judicial para los departamentos. Partidos Judiciales para las provincias, y Jueces de Paz para los pueblos.

Las autoridades jurisdiccionales del sistema de administración de justicia estaban cambiando en su estructura profundamente. Los viejos alcaldes y regidores fueron sustituidos por jueces. Pero en los hechos hubo un reacomodo de las autoridades y personal de las viejas autoridades jurisdiccionales coloniales a las de la república. Un ejemplo típico de esta mudanza es la de Casimiro Olañeta quien de oidor del rey pasó a tribunal supremo de la Corte Suprema de Justicia con sede en Sucre.

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El régimen interior de la república, o sea el gobierno político dependiente del presidente se organizó de la siguiente manera: 1. 2. 3. 4. 5.

Un prefecto en cada departamento. Un gobernador en cada provincia. Un corregidor en cada cantón. Un alcalde en pueblos de más de mil habitantes. Un juez de paz en pueblos de menos de 200 habitantes o en comarcas.

El viejo estado colonial estaba siendo cambiado en su estructura estatal con el cambio de muchas de sus autoridades jurisdiccionales. Los viejos oidores y corregidores fueron cambiados por gobernadores y prefectos. Desaparecidos el estado español y la monarquía fueron las clases latifundarias y la alta burocracia de la vieja sociedad las que poco a poco fueron copando las estructuras del estado hasta convertirlo en un instrumento al servicio de sus intereses. En este proceso todos los aportes de los guerrilleros de la independencia y de los libertadores argentinos y colombianos fueron aprovechados por la nueva oligarquía política que se adueñó de la república casi sin ningún sacrificio. Entre los últimos días de la colonia y la nueva legislación republicana las autoridades jurisdiccionales de Bolivia siguieron aplicando las viejas normas del estado colonial a falta de una nueva normativa en los campos del derecho tributario, minero, penal, familiar y otros en un período de transición difícil por la falta de una nueva legislación republicana. 4.3.

La legislación del Mariscal Andrés de Santa Cruz.

Andrés de Santa Cruz es el último de los seguidores de Simón Bolívar en cuanto a la unidad federal de Bolivia con el Perú y Colombia. Por esta consecuencia con los ideales latinoamericanos de Bolívar logra la Confederación Perú Boliviana que fue duramente combatido por los latifundistas de Bolivia, el Perú y por los chilenos que siempre pensaron aislar al país para usurpar los territorios de Bolivia. Las grandes obras jurídicas de Andrés de Santa Cruz lo constituyen la legislación y aprobación del Código Penal, del Código Civil, del Código de Procedimientos y una reforma parcial de la Constitución Política del Estado, CPE. La primera de las reformas que sufrió la constitución bolivariana fue la realizada en el gobierno del Mariscal Andrés de Santa Cruz en 1831. En general todas las reformas constitucionales hasta 1938 fueron de contenido muy superficial a las estructuras estatales que se habían establecido en la CPE de 1826. La CPE de 1831 cambió el concepto de soberanía del pueblo por el de soberanía de la nación lo que no significaba ningún cambio sustancial porque la nación y el pueblo bolivianos eran idénticos nacional, territorial y socialmente. En esta constitución se eliminó el artículo sobre el esclavismo de hecho de los indios y de los negros. Pero en el articulado sobre ciudadanía se estableció que eran

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ciudadanos bolivianos aptos para votar y acceder a los cargos públicos todos los bolivianos “[...] sin sujeción a otro en clase de sirviente doméstico” excluyendo del derecho a elegir a las mayorías originarias de Bolivia. La legislación con mayor significado de renovación se produjo en los códigos penal y civil. El Código Penal Santa Cruz fue una adaptación del código penal que dictaron las cortes españolas. La teoría jurídica de este código sobre el concepto de delito decía en su primer artículo que “Comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace u omite lo que la ley prohibe o manda bajo alguna pena”. (Bolivia. “Código Penal Santa Cruz”., p.1”. Esta teoría del delito es una variante de la concepción del derecho penal como instrumento político de represión del estado sobre determinadas personas muy al estilo de los estados dictatoriales. Aparte del delito se establecía la culpa. El código decía que “Comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la ley, que puede y debe evitar”. (Bolivia. “Código Penal Santa Cruz”., p.1”. La estructura del Código Penal Santa Cruz podemos visualizarla en el cuadro que sigue:

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Cuadro No. 6: Estructura del Código Penal Santa Cruz. De 28/10/1830. LIBRO I

CONTENIDO DEL LIBRO:

II

De los delitos contra el estado

TITULO: I II I

II III

IV V VI

VII VIII IX III

De los delitos contra los particulares

I II

III

CONTENIDO DEL TITULO. Disposiciones generales. De las penas. De los delitos contra la Constitución y orden político de la república. De los delitos contra la seguridad exterior del Estado. De los delitos contra la seguridad interior del Estado y contra la tranquilidad y orden público. De los delitos contra la salud pública. De los delitos contra la fe pública. De los delitos y culpas de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. De los delitos contra las buenas costumbres. De los que rehusan al Estado los servicios que le deben. De los abusos de la libertad de imprenta. De los delitos contra las personas De los delitos contra la honra, fama y tranquilidad de las personas. De los delitos contra la propiedad de los particulares.

FUENTE: Elaboración propia en base al Código Penal Santa Cruz.

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Como sanción para la comisión de los delitos el Código Penal Santa Cruz establecía las siguientes penas según la gravedad: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

La pena de muerte. La de presidio. La de extrañamiento. La de obras públicas. La de reclusión en una casa de trabajo. La de ver ejecutar una sentencia de muerte. La de prisión en una fortaleza. La de confinamiento.

El Código Santa Cruz también establecía como penas corporales las siguientes: 1. 2. 3. 4. 5.

Declaración de infamia. Inhabilitación para ejercer empleo, profesión o cargo. Privación de empleo. Suspensión de empleo. Arresto.

El establecimiento de la pena de muerte es a no dudar una prolongación residual de las penas de muerte que se daban en la época de la Santa Inquisición o las que se daban como castigo político a los enemigos del estado. Cuando una persona cometía un delito contra la religión del estado se estableció la pena de privación de la vida a todo “[...] el que intente establecer una religión ajena o deje de profesar la Religión Católica, sufrirá la pena de muerte”. (Código Penal Santa Cruz., p., 41). El Código Civil Santa Cruz vino a llenar una necesidad muy sentida en la vida jurídica del país. Está establecido que los códigos civiles regulan y garantizan la propiedad y los actos mercantiles simples de la población civil que no se dedica al gran comercio empresarial, o sea regulan los actos mercantiles de los que no son grandes comerciantes. En Bolivia en ese tiempo era muy difícil establecer una circulación mercantil simple porque una gran mayoría de la población originaria estaba viviendo en la servidumbre sin utilizar todas sus potencialidades productivas y de intercambio. El trabajo de la mayoría de las poblaciones indígenas se aprovechaba bajo la modalidad de la renta feudal lo que hacía que el país de ahogue en el atraso tecnológico y en la inmotivación productiva.

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Cuadro No. 7: Estructura del Código Civil Santa Cruz. De 28/10/1830. LIBRO 1º

CONTENIDO DEL LIBRO: De las personas

TITULO: 1º 2º 3º 4º 5º 6º 7º 8º 9º 10º

2º

De los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad

11º 1º 2º 3º

3º

De las diferentes maneras de adquirir la propiedad

4º 1º 2º 3º

4º 5º

6º 7º 8º 9º 10º 11º 12º 13º 14º 15º 16º 17º 18 19º 20º 21º

CONTENIDO DEL TITULO. Del goce y de la privación de los derechos civiles. De los instrumentos del estado civil. Del domicilio De los ausentes. Del matrimonio. Del divorcio. De la paternidad y filiación. De la adopción. De la patria potestad. De la minoridad, de la tutela y de la emancipación. De la mayoridad y de la curatela. De la distinción de los bienes De la propiedad. Del usufructo, del uso y de la habitación. De las servidumbres De los testamentos y sucesiones. De las donaciones De los contratos, o de las obligaciones convencionales y generales. De las obligaciones que se contraen sin convenio. De la sociedad conyugal, de la dote, de las arras, y de los bienes parafernales. De la venta Del retracto o tanteo. Del cambio Del arrendamiento o alquiler. Del contrato de compañía. Del préstamo Del depósito y del secuestro. De los contratos aleatorios o que dependen de un éxito incierto. Del contrato de censos. Del mandato. De la fianza. De las transacciones Del apremio corporal en materia civil. De la prenda De los privilegios e hipotecas. De la prescripción.

FUENTE: Elaboración propia en base al Código Civil Santa Cruz.

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Lo primero que se nota del índice del Código Civil Santa Cruz es que en su contenido trae las regulaciones de lo que hoy se denomina el derecho de familia y del menor. En la transición jurídica de un derecho privado muy incipiente de la colonia a un derecho civil y comercial modernos todavía se notan las viejas regulaciones violatorias de los derechos humanos civiles cuando el código analizado en su artículo 14 decía que “La muerte civil es la condenación a penas, cuyo efecto es privar al condenado de toda participación de los derechos civiles”. (Bolivia. “Código Civil Santa Cruz”. P., 3). El tercer código legislado y sancionado por el gobierno del Mariscal Andrés de Santa Cruz es el Código de Procedimientos. La regulación de un código especializado en los procedimientos fue un avance notable en la modernización del derecho que como ciencias de los complejos normativos e institucionales comenzó a establecer la disciplina del derecho procedimental como una rama especializada del derecho. El índice del contenido del Código de Procedimientos Santa Cruz era el siguiente:

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Cuadro No. 8: Estructura del Código de Procedimientos Santa Cruz. De 1831. LIBRO 1º

CONTENIDO DEL LIBRO: Disposiciones generales

TITULO: 1º 2º

3º

4º 5º 6º 2º

De la administración de justicia en los civil y de los juicios verbales y escritos.

1º

2º 3º

3º

De la administración de justicia en lo criminal.

4º 5º 6º 7º 1º 2º 3º 4º

4º

De la segunda y tercera instancia.

Apéndice 1. Apéndice 2. ApénDice 3

Censos y capellanías.

1º 2º 3º 4º

CONTENIDO DEL TITULO. De los juicios y personas que intervienen esencialmente en ellos. De los que ayudan a los litigantes y concurren accesoriamente a los juicios. De los remedios que concede la ley, para obtener y defender los derechos. De las partes principales de que se componen los juicios. De los terceros opositores. Del desistimiento y de la deserción de los juicios. De los jueces de paz y de sus facultades. Del juicio verbal de divorcio. Del juicio civil ordinario y sus trámites. Del juicio ejecutivo. Del concurso de acreedores. De los juicios sumarios de posesión. De otros varios procedimientos. De los juicios criminales y personas que intervienen en ellos. De la custodia de los reos y modos de asegurar la libertad. De las partes principales del juicio criminal. De la sustanciación de los juicios criminales. De los tribunales y su organización. De los recursos ordinarios. De los recursos extraordinarios. De las responsabilidades. .

Juicios coactivos Arancel en derechos procesales

.

FUENTE: Elaboración propia en base al Código de Procedimientos Santa Cruz. El Código de Procedimientos Santa Cruz definía al actor como “[...] la persona que pide alguna cosa”. Mientras que el reo era la persona “[...] de quien o contra quien se pide”. (Bolivia. “Código de Procedimientos Santa Cruz”., p., 2). Se definía que “La demanda es la petición que se hace al juez para que mande dar, pagar o hacer

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alguna cosa. Se pone de palabra o escrito”. (Bolivia. “Código de Procedimientos Santa Cruz”., p., 47). En la segunda presidencia el Mariscal Andrés de Santa Cruz realizó una segunda reforma a la CPE con muy pequeñas modificaciones que no cambian la estructura central del estado organizado en 1826 y 1831. 4.4.

El colonialismo jurídico de la nación latifundista contra las naciones originarias en el Siglo XIX.

El derecho en todos sus elementos institucionales y normativos es preponderantemente un instrumento de las naciones o las clases sociales que toman a su cargo el estado. El proyecto republicano y verdaderamente liberal del libertador Simón Bolívar fue derrotado en Bolivia con el gobierno de Andrés de Santa Cruz. Las viejas castas señoriales que se apropiaron hábilmente de la construcción de la república, después de expulsar del poder a Andrés de Santa Cruz, se trazaron el objetivo de construir una nación latifundista usurpando las tierras y los recursos naturales de las comunidades y naciones originarias de todo el territorio boliviano. Este proceso de expansión del latifundismo tuvo dos grande etapas en las regiones oriental y occidental de Bolivia. La primera etapa de la usurpación de tierras fue realizada por el bloque político de los conservadores utilizando las Leyes de Enfiteusis y de la Ley de Exvinculación en occidente. En esta etapa que duró desde 1840 hasta 1900 también se aplicó la colonización interna a las comunidades originarias orientales con la explotación de la quina, la goma y del latifundio ganadero en el Chaco. La segunda etapa fue realizada desde 1900 hasta 1953 y este proceso de colonización interna fue ejecutado por los liberales en oriente y occidente. Este proyecto de construir una nación latifundista en Bolivia iba a contramano de la historia porque la mayoría de las naciones del mundo, incluidos nuestros vecinos realizaban grandes esfuerzos por industrializar a sus economías. El proyecto nacional latifundista en más de un siglo de historia, desde 1840 hasta 1953, fue ejecutado por la nación oligárquica boliviana mediante un proceso de colonización interna en donde las naciones originarias de toda Bolivia fueron afectadas integralmente. La colonización política y jurídica destruyó muchas de las estructuras estatales y jurídicas de las naciones originarias. Después de la colonia este segundo proceso fue una de las colonizaciones más profundas en la historia de la confrontación del derecho originario y del derecho estatal y colonial. 4.4.1. La colonización de las comunidades originarias del occidente de Bolivia. La segunda colonización jurídica de las comunidades originarias del Occidente de Bolivia se dio en el proceso de usurpación de tierras comunales en el altiplano y en los valles que nosotros vamos a denominar el derecho agrario de la segunda colonización. El proceso se inició con la Circular de 14 de diciembre de 1842 que establecía que “Son de la propiedad del estado, las tierras que poseen los originarios, no debiéndose considerar estos, sino como una especie de

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enfiteutas que pagan cierta cantidad al Sr., del dominio directo por el usufructo [...]”. El proceso continuó con la Ley de 4 de Noviembre de 1844 de “Consolidación del dominio directo de fincas enfitéuticas del Estado”, sancionada por el Congreso Nacional y promulgada por el general José Ballivián. La ley en su artículo único establecía que “Los poseedores del fincas del Estado en los ramos de Hacienda, Beneficencia o cualesquiera otros, por contrato enfitéutico, podrán consolidar el dominio directo, oblando [pagando] en vales del crédito público, documentos del descuento temporal y dinero que establece el art., 2º de la Ley de de 17 de Octubre de 1844 y una tercera parte más sobre el valor actual de dichas fincas, previa tasación”. Mediante estas normas de Enfiteusis en primer lugar se establecen que todas las tierras de comunidades son de propiedad del estado. Esta ley usurpa la propiedad ancestral de las comunidades pero también la propiedad de las tierras establecidas en los títulos de composición por el que las comunidades compraron sus tierras al rey. Con esta ley de Enfiteusis el estado colonial vendió por segunda vez tierras de propiedad privada de los campesinos al establecer que estos para consolidar sus tierras deben ir a las prefecturas a pagar el precio de sus tierras. La ley de Enfiteusis fue reglamentada por el Decreto de 1º de Diciembre de 1844 promulgado por José Ballivián quien era parte de la alta clase latifundaria paceña. El mencionado decreto establece que los campesinos, como poseedores de fincas del estado, que quieran comprar sus tierras deben presentarse ante el prefecto de su departamento con un perito para medir y tasar las tierras. Luego “Dentro de treinta días siguientes a la ratificación del Supremo Gobierno, el interesado oblará [pagará] en la administración respectiva la suma de la finca avaluada y una tercera parte más en vales del crédito público [...]”. Con la ley de Enfiteusis las clases latifundistas y los empleados del estado se compraron tierras a precio regalado o con vales de sus sueldos no pagados y devengados en todo el occidente de Bolivia en miles de comunidades. El proceso de usurpación de tierras en el occidente de Bolivia continuó con la ley de Exvinculación Ley de 5 de Octubre de 1874 denominada de “Tierras de comunidad, su exvinculación; impuesto que deben pagar los propietarios: mesas revisitadoras”. La ley de exvinculación consolidó la propiedad del estado sobre las tierras de comunidades y decretó que los originarios que quieran ser propietarios tenían 60 días para pagar al estado por el valor de su tierra. La ley de Exvinculación extinguió la existencia jurídica de las comunidades al establecer en su artículo 7º que “Desde que sean conferidos los títulos de propiedad, la ley no reconocerá comunidades. Ningún individuo o reunión de individuos, podrá tomar el nombre de comunidad o aillo, ni apersonarse por estos ante ninguna autoridad”. La ley fue sancionada en el congreso bajo la presidencia de Agustín Aspiazu y fue promulgada por Tomás Frías como presidente de la república de Bolivia y por Pantaleón Dalence como ministro de hacienda. El proyecto de construcción de la nación latifundista tenía el propósito de destruir política y jurídicamente a las comunidades originarias mediante la conversión de las tierras de comunidades en haciendas latifundistas. Una vez desaparecida la comunidad como asociación de familias de pequeños propietarios se dio el golpe jurídico al extinguir la personalidad jurídica y la

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existencia misma de las comunidades originarias. Con la ley de Exvinculación los latifundistas y los empleados y habitantes de las ciudades usurparon tierras a miles de comunidades convirtiendo al occidente de Bolivia en un territorio plagado de haciendas trabajadas por campesinos siervos sometidos a los hacendados. Política y estatalmente la colonización exvinculatoria destruyó las últimas estructuras estatales de las micronaciones originarias expresadas en las llajtas y markas que habían quedado de la colonización española. Jurídicamente las autoridades comunitarias que ejercían el cargo de autoridad jurisdiccional para administrar justicia fueron sometidas al mando colonial y arbitrario de los patrones o de sus mayordomos o administradores en el territorio de las comunidades convertidas en haciendas. La dominación de los patrones y mayordomos a las autoridades comunitarias era un acto ilegal y fruto de un proceso de colonización económica que podemos denominar colonialismo latifundista porque no estaba amparado en ninguna ley más que en la voluntad despótica de los hacendados. Políticamente las autoridades comunitarias como reivindicadores de derechos agrarios estaban sometidas a la autoridad colonial del gobernador y de los prefectos que tenían la jurisdicción para ejecutar las leyes de Enfiteusis y de Exvinculación. Este segundo colonialismo era de carácter estatal porque tanto el prefecto y las autoridades comunitarias representaban en el fondo del problema a la nación colonial boliviana los primeros y a las naciones originarias las segundas. 4.4.2. La colonización de las comunidades originarias del oriente de Bolivia. En el siglo XIX la clase dominante de Bolivia estaba compuesta mayoritariamente por grandes hacendados que ejecutaban un proyecto de colonización y feudalización del país. Muchas de las tierras pertenecientes a las comunidades originarias de las más de 30 naciones originarias del Oriente de Bolivia fueron declaradas como “tierras baldías del estado”, una figura jurídica que permitía a los gobernadores de Bolivia adjudicarse estas tierras en calidad de propietarios. El proceso de “adjudicación de los terrenos baldíos del estado”, se realizó en los departamentos de Tarija, Chuquisaca, Santa Cruz, Beni, Pando y La Paz a favor de nacionales y extranjeros bajo la administración de una Oficina de Tierras y Colonias dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores en el tiempo de los gobiernos conservadores de Gregorio Pacheco y Aniceto Arce en la década de 1880. En este período la adjudicación de tierras baldías se hicieron muchas veces sólo en base a decretos del poder ejecutivo sin respaldo de una ley especial. Cuando los hacendados bolivianos vivían su “edad media” en el siglo XIX vino del exterior la demanda de la quina y de la goma como recursos naturales para la floreciente industria farmacéutica y de la industria automotriz. En toda la cuenca amazónica, varios pueblos originarios libres o asentados en los pueblos republicanos vieron invadidos sus territorios por empresarios de la quina primero y luego de empresarios de la goma que comenzaron a despojarlos de sus bosques de árboles de goma natural. Las concesiones gomeras de cruceños, paceños y de otros departamentos instalaron barracas gomeras para explotar las estradas gomeras que eran filas de árboles de goma que se

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tajaban para sacar el látex que luego era ahumado para hacer la bolacha de goma natural. La empresa de la goma fue el negocio del siglo para muchos cruceños y paceños. Pero para los pueblos originarios del oriente se convirtió en un proyecto de agresión y usurpación colonial porque políticamente les arrebataron sus territorios poblados de árboles de goma y les destruyeron su autonomía política. Socialmente los empresarios gomeros esclavizaron como mano de obra servil a los pobladores de las comunidades indígenas obligándolos bajo coerción a trabajar en las actividades de la explotación de la goma. Jurídicamente las comunidades indígenas pasaron a ser gobernados por los capataces y los barraqueros en una relación de dependencia total en un esquema de colonización política y jurídica muy notoria. 4.4.3. La colonización feudal de los liberales. La revolución federal de los liberales fue encabezada por José Manuel Pando quien dirigió la lucha del pueblo paceño que le planteó al país el federalismo y a los paceños la traslación de la capital de Sucre a La Paz. Pablo Zárate Willka dirigió a las comunidades del altiplano y los valles en la guerra y se alió a los federales con la promesa de recuperar las tierras usurpadas por los conservadores. Ambos derrotaron a los conservadores dirigidos por Severo Fernández Alonso en la batalla del segundo crucero cerca de Oruro. Pero tras la victoria los liberales se olvidaron completamente del proyecto federal para el país y también se negaron a devolver las tierras a las comunidades originarias. Al final la revolución de José Manuel Pando no fue ni federal ni liberal porque se limitó a radicar la capital del estado en la ciudad de La Paz. Contrariamente, los liberales paceños en vez de extinguir el latifundio y la servidumbre continuaron aplicando las leyes de Enfiteusis y de Exvinculación y para eso ratificaron la CPE de 1880, o sea la constitución de los conservadores. Reactualizadas estas normas la expropiación de las comunidades continuó en todo el occidente de Bolivia donde los mismos líderes del liberalismo como José Manuel Pando e Ismael Montes se convirtieron en latifundistas. Lo peor de la historia de los liberales bolivianos del Siglo XX fue que continuaron con la colonización política y jurídica de los conservadores. Por eso aprobaron el 26/10/1905 la “Ley de tierras baldías del Estado”, en la presidencia de Ismael Montes. En esta ley se establece en su artículo uno que “La propiedad de las tierras baldías del Estado, se adquirirá por compra, salvas disposiciones y leyes especiales”. Para implementar la Ley de Tierras Baldías los liberales crearon el Ministerio de Colonización y Agricultura. Con esta ley fue posible crear y consolidar pueblitos de colonización como fueron Riberalta, Warnes y Villamontes sólo para citar algunos ejemplos. Con las leyes de Enfiteusis, de Exvinculación y de Tierras Baldías las clases citadinas dominantes realizaron el proceso de colonización territorial, política y jurídica más profunda y extensa contra las comunidades originarias de todo el territorio boliviano. Fue una colonización territorial porque las comunidades eran sustituidas territorialmente por haciendas, pueblos y cantones. En el proceso de colonización territorial muchas comunidades tuvieron que perder

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sus territorios para la fundación de nuevos cantones y provincias. Fue una colonización política porque las autoridades comunitarias eran subordinadas por las autoridades políticas del estado boliviano. Fue también una colonización jurídica porque el derecho de las comunidades fue sustituida por el derecho del estado boliviano y por los mandatos arbitrarios de los hacendados y latifundistas.

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CAPÍTULO V: EL DERECHO REPUBLICANO DE LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX. 5.1.

El colonialismo interno y externo de los liberales.

El derecho de los liberales debería haber extinguido el latifundio y la servidumbre y debería haber promovido la industrialización de Bolivia. Pero n el terreno del derecho agrario los liberales continuaron aplicando las leyes de Enfiteusis, de Exvinculación y la Ley de Tierras Baldías para continuar con la expansión del latifundio a costa de las tierras de las comunidades. Los liberales de principios del Siglo XX ejecutaron una política interna de colonización contra las comunidades originarias de oriente y de occidente. Pero en el frente externo los liberales aceptaron sumisos la penetración del capital de las transnacionales petroleras y de empresas mineras extranjeras. Cayeron en el mismo esquema que habían criticado a los conservadores quienes se habían sometido en el frente externo al capital chileno-británico al punto de traicionar a la nación en la Guerra del Pacífico. A nivel mundial los liberales vivieron la transición del dominio del capital inglés al dominio del capitalismo norteamericano. La gran minería del estaño fue explotada por los empresarios denominados barones del estaño como fueron Simón Patiño, José Avelino Aramayo de Chichas y Mauricio Hochschild todos dependientes del capitalismo norteamericano. En el sector de los hidrocarburos los liberales entregaron enormes concesiones a las transnacionales petroleras de Estados Unidos. 5.2.

La primera nacionalización del petróleo.

Después de las revoluciones industriales de Europa a la cabeza de Inglaterra en 1750 y de la revolución industrial de los Estados Unidos en 1880, el petróleo y sus derivados producto de la refinación se convirtieron en la energía esencial de la industria moderna. Toda la maquinaria de la industria mundial funcionaba con petróleo y esta era extraída en gran medida de los países del Tercer Mundo quienes se convirtieron en exportadores de materia primas entre ellos del petróleo. Junto a los grandes productores del petróleo del mundo Bolivia cuenta con una considerable cantidad de reservas en la faja subandina de la cordillera oriental consistente en yacimientos de petróleo y de gas natural. Los liberales de la primera mitad del siglo XX entregaron en concesión una buena cantidad de yacimientos de petróleo a las transnacionales norteamericanas. Después de varias ventas entre empresas, la transnacional petrolera Standard Oil Company de Nueva Jersey se concesionó los yacimientos petroleros del Chaco Boliviano. Luego de varios años de explotación y exportación del petróleo boliviano la Standard defraudó impuestos al estado y exportó petróleo en plena Guerra del Chaco a la Argentina que colaboraba al Paraguay en la guerra. En base a los antecedentes anteriores el estado boliviano tomó la decisión de nacionalizar a la Standard Oil y para eso se realizaron los siguientes actos jurídicos. Primero se creó Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos mediante el Decreto Supremo de 21/12/1936 dependiente del Ministerios de Minas y Petróleo. Luego el ministro de minas por Resolución

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Ministerial de 10/05/1937 designó el directorio que estuvo compuesto entre otros por Dionisio Foianni, Jorge Muñoz Reyes, José Lavadenz, Guillermo Mariaca y Humberto Vásquez Machicado. Una vez comprobadas las acciones de defraudación en el pago de regalías y patentes el gobierno nacional presidido por David Toro expidió el Decreto Supremo de 13/03/1937 en la que se nacionaliza a la Standard estableciendo que “Declárase la caducidad de todas las propiedades de The Standard Oil Company of Bolivia, dentro del territorio de la república, por defraudación comprobada de los intereses fiscales. Todos los bienes de la compañía mencionada que se hallaren en territorio boliviano al tiempo de dictarse la presente Resolución pasan a propiedad del Estado”. En el tiempo de la primera nacionalización estaba vigente como ahora la institución jurídica de la propiedad de los recursos naturales por parte del estado. En base a la anterior institución jurídica y por el daño realizado pro la Standard con la defraudación de patentes y regalías los gobernantes de bolivia expropiaron todos los activos de la empresa transnacional incluidas las concesiones de yacimientos petrolíferos. 5.3.

El constitucionalismo social de Germán Busch.

La gran crisis del capitalismo de 1929 de los Estados Unidos como por efecto dominó hizo caer a todas las economías capitalistas del mundo industrializado y de los países vendedores de materias primas a las industrias del capitalismo central. Las salidas jurídicas y políticas a la primera crisis del capitalismo en 1910 y a la segunda crisis de 1929 en el mundo fueron diversas. Algunos países como Rusia le dieron una salida política y jurídica socialista a la crisis capitalista de principios del siglo XX. Otros países le dieron una salida política y jurídica fascista e imperialista a la crisis de 1929 como Alemania, Italia y Japón. En América Latina varios países después de la crisis política y jurídica del liberalismo le dieron una salida de profundo contenido social y nacionalista a la crisis de sus modelos políticos y jurídicos liberales. Ante la grave disminución de las compras de nuestras materias primas de exportación por los Estados Unidos y otros países la economía boliviana entró en una profunda crisis económica. Los gobernantes liberales de Bolivia intentaron resolver la crisis política y jurídica de Bolivia de la década de 1930 encauzando todo el descontento social a la Guerra del Chaco lo que postergó las soluciones políticas y jurídicas a la crisis boliviana. Después de la derrota y la pérdida territorial en la Guerra del Chaco las corrientes de transformación surgieron desde la misma sociedad pero también desde el interior de la Fuerzas Armadas las mismas que adoptaron posiciones nacionalistas y antiimperialistas ante el entreguismo a las transnacionales que habían realizado los liberales. Pero las nuevas corrientes de transformación también adoptaron posiciones de profundo contenido social y de solidaridad con los trabajadores de las ciudades y del campo.

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En este ambiente ideológico y político se realizaron las transformaciones jurídicas más importantes a la décimo segunda CPE de 1880 que en la historia lo denominamos como Constitucionalismo Social por el avance en el establecimiento de muchos derechos sociales para los trabajadores. Las anteriores constituciones no habían realizado casi ningún avance en el reconocimiento de los derechos sociales de los trabajadores, al contrario habían sido utilizadas para atacar a las comunidades y a los obreros. El artículo 5º de la CPE de 1938, reactualizando la extinción de hecho del esclavismo que planteó Simón Bolívar, establecía que “La esclavitud no existe en Bolivia. No se reconoce ningún género de servidumbre y nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución y sin su pleno consentimiento”. Al eliminar el exclavismo y la servidumbre la CPE exigía que el trabajo gratuito de los campesinos en las haciendas se de libre decisión y que sea pagado, o sea se establecía las relaciones laborales capitalistas en el campo. Pero para que esta medida sea efectivamente aplicada necesitaba la eliminación del latifundio. Un artículo de gran contenido nacionalista en la CPE de 1938 fue el establecimiento de la propiedad estatal de todos los recursos naturales para ejecutar proyectos jurídicos de nacionalización porque en las constituciones anteriores no estaba establecida esta propiedad y los recursos naturales habían sido entregados a las transnacionales. El artículo 107 de la CPE de 1938 establecía que son propiedad del estado “[...] todas las sustancias del reino mineral, las tierras baldías con todas sus riquezas naturales, las aguas lacustres, fluviales y medicinales, así como todas las fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento económico”. La institución jurídica de la propiedad de los recursos naturales para el estado es de corte liberal y nacionalista y será un artículo muy importante del nacionalismo recursonaturalista de nuestro país en su lucha nacionalizadora contra las transnacionales mineras y petroleras en el futuro. Por primera vez estableció en su artículo 122 los siguientes derechos laborales, beneficios sociales y la seguridad social para los trabajadores del país: Jornada máxima, salario mínimo, descanso dominical, paro forzoso, feriados, vacaciones anuales, asistencia médica e higiénica, seguro contra enfermedades, invalidez, vejez, maternidad y muerte. En su artículo 125 garantiza la libre asociación profesional y sindical y reconoce el contrato colectivo de trabajo. El artículo 126 reconoce el derecho de huelga a los trabajadores como medio de defensa. Todos estos derechos fueron desconocidos por las grandes empresas mineras del estaño y por muchas empresas fabriles en las ciudades. La legislación social de la CPE de 1938 se equiparó a legislaciones sociales avanzadas de América Latina como la de México por ejemplo. Las leyes de los conservadores y los liberales en el Siglo XIX intentaron extinguir a la comunidad campesina como una entidad territorial y legal. La constitución de 1938 en su artículo 165 estableció que “El Estado reconoce y garantiza la existencia legal de las comunidades indígenas”. Por todos estos elementos podemos calificar a la CPE de contenido social y nacionalista.

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Finalmente la CPE de 1938 reconoció la Autonomía Municipal en su artículo 148 pero no se pudo implementar en su plenitud. También reconoció la Autonomía Universitaria en su artículo 159, régimen autonómico que había sido votada a principios de 1931. 5.4.

El decreto de extinción de la servidumbre de Gualberto Villarroel.

El gobierno del entonces Mayor Gualberto Villarroel fue una continuación de los gobiernos de Toro y Busch en sus contenidos nacionalistas y de justicia social. El establecimiento de la libertad laboral en la constitución de 1938 con el intento de eliminar el esclavismo y la servidumbre tuvo muy poca ejecución porque la constitución no fue difundida y aplicada en los hechos. La existencia legal de la comunidad y la extinción constitucional de la servidumbre se había quedado en el texto muerto de la CPE y en los hechos la servidumbre seguía funcionando en las haciendas a todo lo ancho del territorio boliviano haciendo de Bolivia una nación eminentemente latifundista. Fue entonces que el Mayor Gualberto Villarroel convocó al Primer Congreso Indigenal de Bolivia a las autoridades comunitarias de todas las comunidades y naciones originarias de Bolivia. Uno de los mayores golpes a la servidumbre en Bolivia lo dio el Tcnel. Gualberto Villarroel por el Decreto Supremo de 15 de mayo de 1945 en el que se establece la extinción de la servidumbre cuando el artículo uno establece que ¨Quedan abolidos los servicios del pongueaje y mitanaje. Art 2º. Asímismo queda prohibido a las autoridades ya sean administrativas, judiciales, eclesiásticas, provinciales, cantonales etc., obligar a los indígenas colonos, comunarios o residentes de ciudades y pueblos a prestar servicios gratuitos. Todo servicio debe ser efectuado voluntariamente y remunerado por su justo precio. Aquellas autoridades que infrinjan la presente disposición serán sancionados con la destitución de su cargo. Artículo transitorio. Los pongos y mitanis en actual servicio quedan facultados para volver inemdiatamente a sus domicilios, exigiendo viáticos a razón de Bs., 20 por día de viaje¨. (Bolivia. Anuario Administrativo de 1945., p. 552-553). Este decreto tiene un profundo carácter histórico y se equipara a las normas civiles que dieron libertad a los negro en los Estados Unidos porque extinguían la esclavitud de los campesinos siervos en Bolivia. Con este decreto supremo los pongos que asistieron al Congreso Indigenal de 1945 se fueron a sus comunidades y comenzaron a romper las relaciones laborales serviles en las haciendas de una manera definitiva.

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CAPÍTULO VI: LA LEGISLACIÓN DEL NACIONALISMO. 6.1.

Los decretos supremos del Movimiento Nacionalista Revolucionario.

En la historia jurídica de Bolivia les tocó a los miembros del Movimiento Nacionalista Revolucionario, MNR realizar las transformaciones al estado y al derecho que establecieron los liberales. Después de la Guerra del Chaco el MNR se fue convirtiendo en el partido más fuerte porque sus militantes participaron en la Guerra del Chaco y porque junto a Gualberto Villarroel organizaron la Federación Sindical de Trabajadores Mineros de Bolivia y colaboraron en la organización del Congreso Indigenal que se realizó en el gobierno del Tcnel., Gualberto Villarroel. En 1952 los movimientistas a la cabeza de Hernán Siles Suazo, después de planificar un golpe de estado junto al coronel de policía Antonio Seleme, tuvieron que encabezar la insurrección del pueblo que los rebazó el 9 de abril de 1952 y destruyó el ejército en la ciudad de La Paz fundamentalmente. En abril de 1952 fueron posesionados Víctor Paz Estensoro como presidente y Hernán Siles Suazo como vicepresidente por haber ganado las elecciones generales de 1951. Desde la presidencia los movimientistas lanzaron una serie de decretos supremos para transformar las estructuras políticas y jurídicas del viejo estado liberal. En la historia jurídica de Bolivia todas las constituciones mantuvieron el voto censitario o voto restringido para los campesinos como un privilegio para la gente de las ciudades que tenía grandes propiedades y rentas por servidumbre y sabía leer y escribir bien. Este voto fue utilizado para excluir a las masas de comunarios del ejercicio del gobierno como una forma del colonialismo interno. En 1952 ya era muy difícil mantener el voto privilegiado porque la mayoría de los países habían otorgado el voto general a sus ciudadanos. En este contexto el gobierno del MNR decretó el voto universal por Decreto Supremo No. 3128 de 21 de Julio de 1952 donde estableció el derecho del sufragio para todos sin ninguna distinción. El artículo número uno del mencionado decreto estableció que “Tendrán derecho al voto para la formación de los poderes públicos, todos los bolivianos hombres y mujeres mayores de veintiun años de edad siendo solteros o de dieciocho siendo casados, cualquiera que sea su grado de instrucción, su ocupación o renta”. El decreto fue firmado por Víctor Paz Estensoro por César Aliaga y Wálter Guevara entre otros. Con el decreto anterior se amplió la masa de electores hacia las comunidades, pero sobre todo se otorgó la ciudadanía a los comunarios los que adquirieron el derecho a elegir a sus gobernantes y el derecho a postularse a cargos electivos y a cargos por designación. Gracias a este voto de los campesinos los movimientistas ganaron muchas elecciones y Víctor Paz Estensoro fue cuatro veces presidente.

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6.2.

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La nacionalización de las minas.

En el contexto liberal anterior la explotación de los recursos minerales fue monopolizado por las empresas mineras de los grandes mineros denominados barones del estaño como fueron Simón Patiño, Mauricio Hochschild y José Avelino Aramayo quienes conformaron el llamado superestado minero que dominaba económica y políticamente el país. Con el empuje de los trabajadores mineros que sufrieron la explotación y la masacre de Catavi promovido por parte de la empresa de Simón Patiño se organizó la Comisión para la Nacionalización de las Minas bajo el Decreto Supremo No. 3071 de 29 de mayo de 1952. Por este decreto fueron designados como miembros de la comisión las siguientes personas: 1. Por el Ministerio de Minas y Petróleo y presidente de la Comisión: señor Manuel Barrau. 2. Por el Ministerio de Hacienda: Jorge Zarco Kramer. 3. Por el Ministerio de Economía: Alberto Arze Quiroga. 4. Por la Dirección General de Minas: Ing., Jorge Sánchez Peña. 5. Por el Banco Minero de Bolivia: Jaime Medina. 6. Por el Banco Central de bolivia: Armando Pinel. 7. Por la Federación Sindical de Trabajadores Mineros de Bolivia: Hans Block.

Luego de la entrega del informe de la comisión de nacionalización el gobierno decretó la nacionalización de las minas en los campos de la masacre de Catavi por Decreto Supremo No. 3223 el 31 de Octubre de 1952. El decreto nacionalizador de las minas decía en su artículo primero que “Se nacionaliza, por causa de utilidad nacional las minas y bienes de las empresas que forman los grupos Patiño, Hochschild y Aramayo”. Por el artículo segundo se estableció que “La nacionalización dispuesta en el artículo anterior comprende: a) La reversión al dominio del Estado, en toda su plenitud, de las concesiones mineras poseídas actualmente, a cualquier título, por todas y cada una de las empresas nombradas en el inciso siguiente que son las que integran los grupos Patiño Hochschild y Aramayo”. Después de la nacionalización de las minas el gobierno creó la Corporación Minera de Bolivia, COMIBOL, que se encargó de administrar todas las minas nacionalizadas. La nacionalización de las grandes empresas mineras se realizó con la indemnización de sus propiedades expropiadas. Los montos indemnizados podemos apreciarlos en el cuadro que sigue:

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Cuadro No. 9: Montos de indemnización a las empresas mineras en 1952. No. Empresa 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

Patiño Mines Enterprises Cons., Inc., Bolivian Tin Cía., Minera Oploca de Bolivia Cía., Minera Unificada del Cerro de Potosí. Cía. Minera de Oruro Cía. Huanchaca de Bolivia. Empresa Minera Matilde Empresa Minera Bolsa Negra Minas Pampa Grande Grupo Minero Venus Compañía Aramayo Mauricio Hochschild SAMI

Unidad de moneda Dólar Dólar Libra ester. Dólar Dólar Dólar Dólar Dólar Dólar Dólar Dólar Dólar

Monto Indemnizado. 2.707.707,14 211.213,77 87.657,11 1.847.385,17 2.688.903,43 1.179.134.89 1.724.847,78 831.250,60 2.210,65 6.555,64 4.976.324,82 361.985,64

FUENTE: Elaboración propia en base a Decreto Supremo 3223 de 31 de octubre de 1952. 6.3.

La Ley de Reforma Agraria y la extinción de los latifundios.

La usurpación de las tierras de las comunidades originarias y la expansión del latifundio tenía una historia de 425 años desde la colonia. La usurpación de las tierras comunitarias fue ejecutada por los españoles en la colonia española y por los conservadores y los liberales en la república. Para 1953 la reforma agraria ya se había ejecutado casi en todos los países del mundo y era aconsejada incluso por las Naciones Unidas. Lo vergonzoso del hecho era que Bolivia tenía un sistema de economía feudal y de servidumbre que nos mostraba como un país anclado en el coloniaje y en el atraso. Los movimientistas desde el gobierno formaron la Comisión de Reforma Agraria y luego de la entrega del informe discutieron el contenido final de la norma agraria. El Decreto Ley 3464 de 2 de agosto de 1953 fue promulgado y presentado a los campesinos en Ucureña, lugar donde se había fundado el primer sindicato campesino. Según el decreto supremo los objetivos de la norma agraria fueron expropiar las tierras de los latifundistas para entregarlo a los campesinos. Otros objetivos de la norma fueron: Restituir a las comunidades las tierras que les fueron usurpadas, liberar a los trabajadores campesinos de su condición de siervos, promover la mayor productividad agropecuaria y promover corrientes de migración interna desde la zona interandina a las regiones del oriente del país. Por el artículo 30 del decreto de Reforma Agraria se estableció que “Queda extinguido el latifundio. No se permitirá la existencia de la gran propiedad agraria corporativa ni de otras formas de gran concentración de la tierra, en manos de personas particulares y de entidades que, por su estructura jurídica, impidan su distribución equitativa entre la población rural”. El instrumento jurídico para conseguir la extinción del latifundio fue la “afectación y dotación” de tierras de los latifundistas. 73

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El latifundio fue definido como la propiedad rural de gran extensión, explotada con métodos anticuados y utilizando el trabajo de siervos o colonos. Todos los campesinos que evidentemente demostraron ante el juez agrario que su patrón tenía latifundios lograron afectar la propiedad del latifundista y recibir tierras en dotación del estado. Este decreto supremo permitió la entrega de miles de hectáreas de tierras latifundistas a los colonos y siervos de las comunidades por un lado. Por otro lado al extinguirse la propiedad latifundista de la tierra también se hizo efectiva la extinción de la servidumbre del campesino. Con la ley de reforma agraria se establecieron las siguientes formas de propiedad agraria: El solar campesino que fue definido como la residencia del campesino, la pequeña propiedad del campesino que lo trabaja personalmente, la propiedad mediana que se trabaja con trabajadores asalariados, la comunidad indígena, la cooperativa agropecuaria y la empresa agrícola. 6.4.

Las constituciones políticas de 1961 y de 1967.

Los movimientistas legislaron las transformaciones más importantes de su gobierno mediante decretos supremos y no mediante leyes ni reformas a la CPE. Los contenidos jurídicos de sus reformas más importantes los trasladaron a la constitución recién en 1961 bajo el gobierno de Víctor Paz Estensoro. En esta constitución fueron integrados las siguientes instituciones jurídicas que estaban en los decretos supremos anteriores: El voto universal obligatorio en el artículo 42, la inclusión como patrimonio de la nación de las minas nacionalizadas en el artículo 140, el Régimen Agrario y Campesino en los artículos 163 al 172 donde se establece la extinción del latifundio y el derecho del campesino a la dotación de tierras con la condición esencial de que la trabaje. Por último incluyeron en la CPE las milicias populares movimientistas. Una de las últimas reformas a la CPE del nacionalismo lo realizó el general René Barrientos Ortuño luego de haber sido declarado presidente constitucional. Las reformas de René Barrientos consolidaron la estructura de las constituciones de 1938 y de 1961 en lo fundamental y le sirvieron para mantenerse en el poder como lo hicieron muchos presidentes que reformaban la constitución para reelegirse. 6.5.

La segunda nacionalización del petróleo.

El gobierno de Víctor Paz Estensoro, después de la primera nacionalización del petróleo que expulsó a la Standard Oil en 1937, fue quien introdujo nuevamente a las transnacionales petroleras bajo los argumentos de que Bolivia carece de capitales y que “[...] resulta imprescindible requerir el concurso del capital privado extranjero”. De este modo se sancionó el Código de Petróleo Davenport bajo el Decreto Ley No. 4210 de 26 de octubre de 1955. Bajo el amparo legal de este decreto ingresó a Bolivia la transnacional estadounidense Bolivian Gulf Oil Company la que con el tiempo se convirtió en un superestado que explotó con enormes ganancias el petróleo boliviano. La sobreexplotación y las defraudaciones de la transnacional petrolera Gulf Oil Company fueron descubiertas y denunciadas por muchos periodistas e

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investigadores. Luego de haberse demostrado la impunidad del poder de la Gulf Oil y de sus enormes ganancias el gobierno del general Alfredo Ovando Candia determinó la segunda nacionalización del petróleo boliviano mediante Decreto Supremo No. 08956 del 17/10/1969. El mencionado decreto supremo determinó en su artículo primero “La reversión al Estado de todas las concesiones otorgadas a BOLIVIAN GULF OIL COMPANY, y la nacionalización de todas sus instalaciones, inmuebles, medios de transporte, estudios, planos, proyectos y todo otro bien, sin excepción alguna”. Este decreto fue una auténtica reversión al estado de todos los yacimientos de hidrocarburos que estaban concesionadas a la Gul Oil y fue una nacionalización que expropió todos los activos patrimoniales de la transnacional petrolera. Fue una norma nacionalizadora que se equipara a la primera nacionalización porque ambas expropian los yacimientos de hidrocarburos y los activos de las empresas. El decreto de nacionalización fue promovido con mucha fuerza por Marcelo Quiroga Santa Cruz y las instalaciones de la Gulf Oil fueron intervenidas por el ejército al mando del general Juan José Torres. 6.6.

La legislación y la codificación de Hugo Bánzer Suárez.

El coronel Hugo Bánzer Suárez, de ascendencia alemana, encabezó un golpe de estado y derrocó del gobierno a Juan José Torres en agosto de 1971, este último era otro militar que se había identificado con los sectores nacionales y populares. Hugo Bánzer tomó el gobierno junto al Movimiento Nacionalista Revolucionario, MNR y Falange Socialista Boliviana FSB dos grupos políticos que representaban a los sectores conservadores del empresariado boliviano. El gobierno representaba al viejo nacionalismo construido desde 1952 desde los sectores conservadores del ejército boliviano. Hugo Bánzer se comprometió con la línea fascista de la doctrina de la seguridad nacional que se implantó desde el gobierno de los Estados Unidos en su lucha contra el comunismo dentro de la llamada Guerra Fría que lo confrontaba a la Unión Soviética. En el terreno político Hugo Bánzer se deshizo y expulsó del gobierno y del país a Víctor Paz Estensoro y Mario Gutiérrez del MNR y de la FSB respectivamente. Era un gobierno de facto porque no se guiaba por la CPE. Canceló el funcionamiento de los sindicatos, de los partidos políticos y de la libertad de asociación, de pensamiento y de expresión. Persiguió con saña a los líderes de la izquierda boliviana y actuó en el Plan Cóndor para eliminar a sus adversarios de izquierda. A muchos de los opositores de la izquierda y del movimiento sindical los hizo desaparecer, haciendo surgir el nuevo delito del desaparecimiento que no estaba contemplado en el código penal boliviano. En el gobierno de Bánzer las comisiones codificadoras, que habían sido designadas en 1962 concluyeron con sus trabajos de elaboración de leyes para actualizar los códigos Santa Cruz que seguían aplicándose desde 1831. Es así que se promulgó el Código Penal Boliviano en el gobierno de Bánzer por Decreto Ley No. 10426 de 23/10/1972 a un año de encaramarse el coronel Bánzer en el gobierno. Es muy extraño, pero el código no tiene un concepto teórico de delito lo que le disminuye en su contenido filosófico. El código

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banzerista aplica el criterio territorial en la calificación de lo delincuentes como todo código nacionalista. No toma en cuenta ni por asomo los códigos penales orales de las naciones originarias por el simple hecho de que se vivía en una dictadura secante y en un modelo nacionalista de contenido fascista. Una descripción somera de su contenido lo podemos presentar en el cuadro que sigue. Cuadro No. 10: Estructura del Código Penal de 1972. De 23/08/1972. LIBRO I

CONTENIDO DEL LIBRO: Parte general

TITULO: I II III IV V VI VII

II

Parte especial

I II III IV V VI

VII VIII IX X XI XII

CONTENIDO DEL TITULO. La ley penal. El delito y el delincuente. Las penas. Las medidas de seguridad. Responsabilidad y caja de reparaciones. Rehabilitación. Extinción de la acción penal y de la pena. Delitos contra la seguridad del estado. Delitos contra la función pública. Delitos contra la función judicial. Delitos contra la fe pública. Delitos contra la seguridad común. Delitos contra la economía nacional, la industria y el comercio. Delitos contra la familia. Delitos contra la vida y la integridad corporal. Delitos contra el honor. Delitos contra la libertad. Delitos contra las buenas costumbres. Delitos contra la propiedad.

FUENTE: Elaborado en base a Código Penal de 1972. La primera crítica a este código penal del Gobierno de Banzer, que lamentablemente está vigente, es que este código está impregnado de persecuciones, de sangre y de desapariciones de muchos luchadores por la democracia y por la justicia social. Durante la vigencia de este código se han

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hecho miles de detenciones, de torturas horribles y desapariciones forzadas con la famosa Dirección de Orden Político, DOP. Es un código que ha servido más para la represión política que para una aplicación de un derecho penal democrático y plurinacional. Con la nueva realidad jurídica plurinacional establecida en Bolivia este código resulta siendo un código penal colonial y antidemocrático por lo que se lo debería sustituir por un moderno y plurijurídico código penal. El Código de Procedimiento Penal promulgado por el gobierno de Bánzer con el Decreto Ley No. 10426 de 23 de Agosto de 1973 tenía los mismos vicios y defectos del código penal del coronel Hugo Bánzer. Su estructura interna tenía el siguiente contenido que ya ha sido cambiado por el nuevo código de procedimiento penal. Cuadro No. 11: Estructura del Código de Procedimiento Penal de 1972. De 23/08/1972. LIBRO 1º

CONTENIDO DEL LIBRO: Disposiciones generales

2º

De la instrucción

TITULO: I II III IV I II

3º

Del plenario

4º

De los recursos.

5º

No tiene

III IV V VI I II III I II I II

III

CONTENIDO DEL TITULO. Acciones. De la jurisdicción y competencia. De los sujetos procesales. De los actos procesales. De la policía judicial y el delito flagrante. Objetos, medios y actos de la instrucción. Procedimiento de la instrucción. De la defensa del imputado. De las medidas jurisdiccionales. De las conclusiones de la instrucción. Del debate y la sentencia. De las conclusiones del debate. De los procedimientos especiales. De los recursos ordinarios. De los recursos extraordinarios. De la ejecución penal De la ejecución civil de las cuestiones emergentes del proceso penal. Disposiciones finales

FUENTE: Elaborado en base a Código de Procedimiento Penal de 1973.

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Entre los códigos promulgados en el gobierno de Hugo Bánzer se encuentran el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil que sustituyeron a los códigos Santa Cruz que ya estaban muy anticuados después de regular la vida del derecho civil de nuestro país durante más de 140 años. El contenido del Código Civil de 1976 que se encuentra vigente lo podemos apreciar en el cuadro siguiente:

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Cuadro No. 12: Estructura del Código Civil de 1976. De 2/04/1976. LIBRO 1º

CONTENIDO DEL LIBRO: De las personas

2º

De los bienes, de la propiedad, y de los derechos reales sobre cosa ajena.

TITULO: I II I

II III IV

3º

Parte I: De la obligaciones en general

V I II III

Parte II: De las fuentes de las obligaciones.

IV I II III

4º

5º

De las sucesiones por causa de muerte.

Del ejercicio, protección y extinción de los derechos.

IV V VI VII I II III IV I II III IV V VI

CONTENIDO DEL TITULO. De las personas individuales. De las personas colectivas. De los bienes.

De la posesión. De la propiedad. Del usufructo, del uso y de la habitación. De las servidumbres. Del efecto de las obligaciones. De la extinción de las obligaciones. De la transmisión de las obligaciones. De ciertas clases de obligaciones. De los contratos en general. De los contratos en particular. De las obligaciones por promesa unilateral. Del enriquecimiento ilícito. Del pago de lo indebido. De la gestión de negocios. De los hechos ilícitos. De las disposiciones comunes a la sucesión en general. De la sucesión legal. De la sucesión testamentaria. De la división de la herencia. De las pruebas en general. De la garantía patrimonial de los derechos. De la protección jurisdiccional de los derechos y de la posesión. Del tiempo, de la prescripción, y de la caducidad. De los registros públicos. Disposiciones finales.

FUENTE: Elaboración propia en base al Código Civil de 1976.

La crítica más pertinente a los códigos civiles bolivianos es que los legisladores y muchas autoridades jurisdiccionales creen que la sociedad boliviana tiene una vida civil y económica homogénea y no toman en cuenta otras formas de organización social y económica como son las comunidades indígenas y originarias en el oriente y en el occidente de Bolivia. Las comunidades originarias tienen formas de organización productiva y formas de personalización de los miembros de la comunidad distinta a la personalización individual y civilista que en el futuro tiene que tomarse en cuenta. En las 79

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comunidades originarias andinas no es dominante la libertad civil individual sino las obligaciones con la familia y con la comunidad como la base de la sociedad andina. El Código Civil de 1976 tiene que ser adecuado a la realidad plurijurídica del país si es que se quiere que el derecho civil contribuya con eficacia a un proyecto de crecimiento económico que nos ayude a superar la pobreza. El Código de Procedimientos Santa Cruz en lo concerniente al procedimiento civil fue sustituido por el Código de Procedimiento Civil de 1976, siendo este último el segundo código procedimental en materia civil en nuestra vida republicana. Una descripción de los contenidos del Código de Procedimiento Civil de 1976 se muestra en el cuadro siguiente: Cuadro No.13 : Estructura del Código de Procedimiento Civil de 1976. De 2/04/1976. LIBRO 1º

CONTENIDO DEL LIBRO: Del órgano judicial

TITULO: I II III IV V VI

2º

De los procesos de conocimiento.

I II III

3º

De los procesos de ejecución

4º

De los procesos especiales

I II I II III IV V VI VII

VIII

CONTENIDO DEL TITULO. Del juez. De las partes. De los actos procesales. De las resoluciones judiciales. De los recursos. De la conclusión extraordinaria del proceso. Disposiciones generales. Del proceso ordinario. De los procesos sumarios y sumarísimos. Del proceso ejecutivo. De la ejecución de sentencias. Del proceso concursal. De los interdictos. Del desalojo. De los procedimientos voluntarios. De los procesos arbitrales. De los procesos de responsabilidad. De los procesos y recursos previstos en la Constitución Política del Estado. Disposiciones finales.

FUENTE: Elaboración propia en base al Código de Procedimiento Civil de 1976. Al código analizado ya se le han realizado muchas modificaciones en sus 33 años de vida jurídica. Uno de los mayores defectos de nuestro Código de Procedimiento Civil es su naturaleza retardataria. La retardación de la administración de justicia en lo civil se debe en general a la existencia de varias instancias judiciales en primer lugar. En segundo lugar la retardación es producto de la excesiva concentración y congestionamiento de causas por el escaso número de juzgados en materia civil y otras materias. La tercera causa de la retardación de la justicia es la filosofía apelacionista del mismo código y 80

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de los operadores de los procesos judiciales. La retardación es un acto jurídico que ocasiona muchos daños a la economía y al tiempo de trabajo de los ciudadanos y productores del país lo que debería llevar a los profesionales del derecho a plantearse soluciones a este grave problema.

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CAPÍTULO VII: EL DERECHO NEOLIBERAL. 7.1.

Causas de las reformas económicas y jurídicas del neoliberalismo.

Entre las causas para la implementación de la legislación y el derecho neoliberales podemos mencionar causas internas y causas externas. Las crisis económicas en general promueven cambios en el estado y en el derecho. Desde aproximadamente 1970 muchas de las economías estatistas del mundo se fueron transformando en economías de libre mercado promovidas por el liberalismo económico, político y jurídico de las grandes transnacionales y de muchas instituciones mundiales. En Estados Unidos, el Banco Mundial, BM, el Fondo Monetario Internacional FMI y el Tesoro de los Estados Unidos decidieron aplicar en todo el mundo modelos económicos, políticos y jurídicos neoliberales para resolver la crisis económica del mundo. Este acuerdo político realizado en el exterior se denominó el “Consenso de Washintong” En nuestro país el modelo de economía con fuerte intervención del estado de 1952 había entrado en una profunda crisis. Muchas de las empresas del estado no cubrían el pago de sus costos y de sus planillas de empleados por causa de la baja de los precios de las materias primas como COMIBOL y YPFB y por el envejecimiento de sus equipos y maquinarias. Estas pérdidas fueron pagadas por el Tesoro General de la Nación, TGN y hubo un momento en que el estado tuvo que emplear dinero sin respaldo productivo ocasionando la hiperinflación monetaria que castigó más a los sectores de bajos salarios. El gobierno de la Unidad Democrática y Popular, UDP, no pudo resolver esta crisis económica y la crisis social y del estado. En este contexto fue el Movimiento Nacionalista Revolucionario MNR dirigido por Víctor Paz Estensoro que había creado muchas de las empresas del estado del 51 quien tuvo que cerrarlas o privatizarlas y aplicar el modelo neoliberal del derecho que consiste en dejar que las fuerzas privadas del mercado resuelvan los problemas económicos y sociales. O sea, ante el fracaso del modelo estatal y jurídico estatista manejado por tres décadas por los nacionalistas, fueron estos mismos políticos los que tuvieron que aplicar la receta contraria que es el neoliberalismo que da plena vigencia a las transnacionales y a los intereses privados. Muchas de las normas sancionadas por el neoliberalismo están todavía vigentes porque el nuevo tipo de estado y de derecho aún no está completamente definidos. Ante la grave crisis económica de las empresas del estado, de la hiperinflación y del déficit fiscal del estado los emenerristas a la cabeza de Víctor Paz Estensoro utilizaron la receta del neoliberalismo jurídico para resolver la crisis. En este contexto se sancionaron varias normas de contenido neoliberal entre las que podemos mencionar el Decreto Supremo 21060 de 29/08/1985.

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7.2.

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El Decreto Supremo 21060 y la Ley de Capitalización.

El Decreto Supremo 21060 tuvo como objetivo central establecer las normas y las reglas para instalar la economía de libre mercado en Bolivia ante un país de economía estatista con una crisis estructural. Las regulaciones jurídicas del decreto apuntaron a eliminar las estructuras estatales y los factores que impedían la instauración del modelo liberal de libre mercado. La crisis estructural del estado y del derecho del Estado Nacional se acumularon durante tres décadas de intervención del estado y de regulaciones estatales a todos los factores de la vida nacional. Los objetivos específicos perseguían eliminar la hiperinflación, el déficit fiscal del estado, el control de cambios y las exportaciones y otras regulaciones del estado interventor. El decreto ante la profunda devaluación del peso boliviano estableció en su artículo primero la libertad de cambio de la moneda boliviana ante el dólar que seguía siendo la divisa monetaria más importante. Para administrar la libertad de cambios se crearon el bolsín del Banco Central y el Comité de Cambios y Reservas dentro del Banco Central de Bolivia. El decreto también estableció en el artículo 26 una completa libertad de transacciones financieras para las entidades bancarias. En su artículo 28 estableció la libertad para la libre fijación de las tasas de interés bancarias. En su artículo 41 el decreto estableció “[...] un régimen de libre importación de bienes”. Sobre las exportaciones el decreto decía que “Los bienes y servicios en general podrán exportarse libremente”, estableciendo la libre exportación para empresas nacionales y extranjeras. Las regulaciones del estado de 1952 como fruto de las luchas de los trabajadores había logrado en varios sectores la inamovilidad laboral, el contrato colectivo a través de sus organizaciones sindicales. El Decreto Supremo 21060 estableció mediante el artículo 55 que las empresas públicas y privadas “[...] podrán libremente convenir o rescindir contratos de trabajo [...]”. Con este artículo el gobierno de Víctor Paz Estensoro estableció la libertad de contratación pero también la libertad de despido para favorecer a los empresarios del estado y del sector público. Con este artículo se despidieron a 30.000 trabajadores de COMIBOL quienes hicieron la desesperada “Marcha por la Vida” intentando mantenerse en sus puestos de trabajo pero que no dio ningún resultado. En este mismo campo el decreto con el artículo 62 estableció la libertad para que los empresarios privados fijen libremente los salarios de sus trabajadores. Otros artículos del decreto fijaron la libertad de tránsito y transporte y la libertad para establecer los precios de todos lo bienes y servicios. Por el Decreto Supremo 21060 Víctor Paz Estensoro disolvió muchas empresas estatales que se habían creado durante los gobiernos del viejo liberalismo de antes de 1952 y del mismo nacionalismo como la Empresa Nacional de Fundiciones, la Corporación Boliviana de Fomento y la Empresa Nacional de Transporte Automotor. COMIBOL y YPFB se mantuvieron vigentes pero fueron descentralizadas en varias empresas. El Decreto 21060

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cumplió su objetivo de eliminar el estatismo en la economía boliviana e instaurar le economía de libre mercado como una etapa preparatoria para la privatización y venta de las empresas del estado. El complemento perfecto al Decreto Supremo 21060 fue la Ley de capitalización, Ley No. 1544 promulgado por Gonzalo Sánchez de Lozada. La instauración de la economía de libre mercado establecida por el decreto 21060 fue completada con la privatización y la entrega al capital transnacional de las empresas del Estado Boliviano determinada por la ley de capitalización. La economía, el estado y el derecho bolivianos se convirtieron del estatismo al libre mercado neoliberal. Este proyecto de neoliberalización fue ejecutado en nuestra historia por el Movimiento Nacionalista Revolucionario, MNR. La estrategia privatizadora de la Ley de Capitalización tuvo dos etapas jurídicas. En la primera etapa jurídica se transformaron a las empresas del estado en sociedades de economía mixta según lo establece el Código de Comercio de Bolivia. Esta determinación se estableció en el artículo primero de la ley capitalizadora cuando se dispuso “Autorízase al Poder Ejecutivo a aportar los activos y/o derechos de las empresas públicas, para la integración del capital pagado en la constitución de nuevas sociedades de economía mixta”. Con esta autorización del congreso nacional muchas empresas elaboraron sus documentos de constitución de sociedades de economía mixta como ser Yacimientos Petroliferos Fiscales Bolivianos, YPFB, la Empresa Nacional De Electricidad, ENDE, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, ENTEL, el Lloyd Aéreo Boliviano, LAB, la Empresa Nacional de Ferrocarriles, ENFE y otros. La segunda etapa fue la privatización del capital de las sociedades de economía mixta por el mecanismo de compra de acciones de las empresas del estado o por la vía del incremento del capital de las empresas. El artículo cuarto de la Ley de Capitalización dispuso que la “Capitalización de las sociedades de economía mixta se realizará por el incremento de su capital, mediante nuevos aportes provenientes de inversionistas privados, nacionales y/o extranjeros. Las acciones representativas de estos nuevos aportes, en ningún caso, podrán exceder del total de las acciones emitidas por las sociedades de economía mixta objeto de la capitalización”. Con esta ley todas las empresas del estado se convirtieron en sociedades económicas dominadas parcial o totalmente por el capital privado transnacional. La obra jurídica neoliberal de los epígonos del nacionalismo mestizo de 1952 se completó con el proyecto de establecer en Bolivia un mercado de competencia perfecta en un mercado dominado por las transnacionales. Para este objetivo crearon las Superintendencias mediante la Ley del Sistema de Regulación Sectorial, SIRESE, Ley No. 1600 de 28/10/1994.

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7.3.

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La Ley de Hidrocarburos del neoliberalismo.

La historia jurídica de los hidrocarburos bolivianos se ha movido hasta ahora en un péndulo histórico entre transnacionalización y nacionalización. Los liberales bolivianos de antes de la Guerra del Chaco transnacionalizaron los hidrocarburos al entregar nuestros yacimientos de petróleo a la norteamericana Standard Oil Company. El gobierno de David Toro apoyado por Germán Busch en 1937 nacionalizó el petróleo de manos de la Standard Oil Co.. Luego Víctor Paz Estensoro transnacionalizó los hidrocarnuros bolivianos al entregar nuestros yacimientos de gas y petróleo a la empresa norteamericana Gul Oil Company. El gobierno de Alfredo Ovando Candia nacionalizó el petróleo en 1969 que había transnacionalizado Víctor Paz Estensoro. Luego los gobiernos de Hugo Banzer y Jaime Paz Zamora en sus respectivos gobiernos trajeron nuevamente a las transnacionales petroleras en calidad de contratistas de YPFB. La Ley No. 1689 de 30/04/1996 abrió las puertas a la inversión extranjera petrolera sin restricciones. Estableció que cualquier persona individual o colectiva, sea nacional o extranjera podía realizar cualquier actividad de la cadena petrolera desde la exploración hasta la industrialización. De la misma manera la ley de hidrocarburos autorizó mediante su artículo 17 a YPFB a realizar contratos de riesgo compartido con empresas nacionales o extranjeras en cualquiera de las actividades de la cadena petrolera. Una de las disposiciones más desventajosas de la ley fue el establecimiento de tan sólo el 18 por ciento de impuestos para el estado. Este 18 por ciento de impuesto se cobraba sobre la producción fiscalizada de hidrocarburos e incluía nada menos que las regalías y la participación de YPFB. Con este bajísimo porcentaje de impuestos que deberían pagar las petroleras Bolivia retrocedió en sus reivindicaciones a los tiempos anteriores de la Guerra del Chaco, cuando en el mundo las transnacionales estaban pagando como impuesto petrolero porcentajes cercanos al 70 por ciento de la producción. Con esta ley ingresaron casi todas las petroleras transnacionales del mundo y algunas poderosas petroleras brasileras como PETROBRAS y argentino españolas como la REPSOL. 7.4.

Las reformas constitucionales del neoliberalismo.

En Bolivia, que tiene una composición eminentemente plurinacional, los viejos colonialismos intentaron en vano borrar del contexto político a las naciones originarias. Todos los modelos estatales y jurídicos anteriores establecieron un estado mononacional y monojurídico que impusieron a las naciones originarias los miembros de la nación hispano boliviana. El estado unitario y el derecho hispano occidental escrito eran las únicas realidades que se reconocían en las normas del estado colonial. Las naciones originarias de Bolivia fueron recobrando fuerza y presencia desde los actos de recordación del quinto centenario de la colonización española el 12 de octubre de 1992. En este contexto los partidos de entonces dominantemente tradicionales realizaron las reformas a la CPE de 1967 mediante la Ley de 12 de Agosto de

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1994. Todas las constituciones anteriores establecieron implícitamente que Bolivia era un estado monoétnico y monocultural amparando el dominio de la Nación Boliviana. En las reformas a la CPE de 1994, ante las reivindicaciones de las naciones originarias del oriente y occidente del país se estableció por primera vez que el Estado Boliviano era Multiétnico y Pluricultural, pero sin tocar la estructura territorial y nacional de Bolivia. El artículo primero establecía que “Bolivia, libre, independiente, soberana, multiétnica y pluricultural, constituida en República unitaria, adopta para su gobierno la forma democrática representativa, fundada en la unión y la solidaridad de todos los bolivianos”. Esta fue una solución etnicista y culturalista al problema del colonialismo interno sin tocar la estructura nacional de nuestro estado. La estructura del derecho de nuestro estado estaba muy desactualizado con relación al control de constitucionalidad de nuestras leyes y de las actividades de nuestros gobernantes. Muchos países del mundo y de Sudamérica ya habían establecido el control de constitucionalidad para adecuar sus leyes y actos de sus gobernantes a lo que establecía su constitución. Siguiendo estas corrientes el parlamento boliviano incluyó en la reforma de la constitución de 1994 la creación del Tribunal Constitucional como una de las reformas más importantes a la estructura institucional de nuestro derecho. La CPE en su artículo 119 creó el Tribunal Constitucional sosteniendo que “El Tribunal Constitucional es independiente y está sometido sólo a la Constitución. Tiene su sede en la ciudad de Sucre”. A la fecha el desempeño del Tribunal Constitucional ha permitido un mayor respeto de la CPE por parte de la ciudadanía en general pero también de los gobernantes. Otro de los aportes de las reformas constitucionales de 1994 fue la creación de la institución del Defensor del Pueblo. Por el artículo 127 se estableció que “El Defensor del Pueblo vela por la vigencia y el cumplimiento de los derechos y garantías de las personas en relación a la actividad administrativa de todo el sector público. Asimismo vela por la defensa, promoción y divulgación de los derechos humanos”. Los defensores del pueblo hasta la fecha han colaborado a la ciudadanía en sus problemas ante la administración pública velando por la protección de sus derechos constitucionales. Un aporte de la constitución de 1994 es la consolidación de los derechos de las comunidades originarias según lo había establecido el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, convenio que fue convertido en la Ley 1257 de Bolivia mediante el mecanismo de la ratificación. La constitución de 1994 en su artículo 171 reconoció los derechos humanos de las comunidades y también su derecho a sus tierras comunitarias de origen el establecer que. “Se reconocen, respetan y protegen en el marco de la ley los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones”. Esta garantía para que las comunidades puedan conseguir tierras comunitarias ha permitido la consolidación de los territorios de muchas comunidades sobre todo del oriente boliviano y ha evitado la desaparición de muchas de nuestras comunidades y naciones originarias.

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Finalmente uno de los aportes de la constitución de 1994 fue el reconocimiento de la Justicia Comunitaria o sea del derecho originario de las comunidades que siguió vigente durante la colonia y la república a pesar de tantas agresiones destructivas. El tercer párrafo del artículo 171 de la CPE reformada en 1994 estableció que “Las autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos [...]”. Las reformas constitucionales del neoliberalismo fueron aprobadas en el texto completo de la CPE en 1995 durante la presidencia en el senado de Juan Carlos Durán y de la presidencia en la cámara de diputados de Guillermo Bedregal. Gonzalo Sánchez de Lozada promulgó la CPE como presidente de la república. 7.5.

La autonomía Municipal y la Ley de Participación Popular.

La autonomía municipal en el derecho republicano se estableció con claridad en la CPE de 1938. Pero desde esa fecha hasta 1994 los alcaldes fueron designados por las autoridades del gobierno central y no se les proporcionó un presupuesto propio. Bajo la influencia de los funcionarios del Banco Mundial muchos gobiernos neoliberales pensaron que el modelo económico y jurídico del neoliberalismo funcionaría mejor con una descentralización administrativa y territorial del viejo y caduco estado centralista. Los gobiernos de entonces aplicaron la receta para la descentralización del Banco Mundial que contemplaba dos etapas, primero la descentralización municipal y luego la descentralización departamental. El partido de Gonzalo Sánchez de Lozada, el Movimiento Nacionalista Revolucionario, MNR siempre fue un partido profundamente centralista y concentrador del poder. Pero tuvo que aceptar las recetas descentralizadoras de sus asesores norteamericanos ante la evidencia de la ineficacia de la administración central del estado que nos había sumido en la extrema pobreza. La Ley de Participación Popular, Ley No. 1551 de 20 de Abril de 1994 estableció los Gobiernos Municipales con base territorial en las secciones de provincia. En las capitales de departamento la base territorial de los municipios sería la respectiva sección de provincia. Para efectos de las transferencias de los recursos del estado central a los municipios se clasificaron los ingresos del estado en ingresos nacionales, ingresos departamentales y en ingresos municipales. La Ley 1551 creó el sistema de transferencias financieras a los municipios bajo el concepto de Coparticipación Tributaria. Por este mecanismo de traspaso financiero unos 327 municipios recibieron el 20 por ciento de los ingresos nacionales según el tamaño de sus poblaciones. Por Ley No. 1654 de 28/07/1995 se estableció la Descentralización Administrativa del estado centralista hacia las unidades territoriales de los departamentos. La estructura del poder ejecutivo en los departamentos se estableció con un Prefecto y un Concejo Departamental. Pero los prefectos continuaban siendo designados por el presidente de la república lo que desnaturalizó completamente la descentralización departamental lo que consolidaba el poder casi feudal del presidente con respecto a las regiones del país. En el fondo la descentralización administrativa no fue sino una

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desconcentración de algunas competencias secundarias sin ningún carácter histórico.

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CAPÍTULO VIII: LA CRISIS DEL DERECHO DEL ESTADO NACIONAL Y DEL NEOLIBERALISMO. 8.1.

La crisis del estado y del derecho nacionalistas.

A principios del Siglo XXI se ha presentado en Bolivia la crisis estructural de los modelos económicos y jurídicos del neoliberalismo. Por distintas razones de orden económico el modelo de economía de libre mercado ha entrado en una profunda crisis porque sus resultados han empobrecido más a los pobres y han enriquecido a una pequeña minoría de empresarios. Las normas del derecho neoliberal y sus operadores administrativos y judiciales se han desprestigiado en gran medida porque no han contribuido a mejorar las condiciones de vida de la población boliviana. Por eso el derecho del neoliberalismo ha sido profundamente cuestionado. Por otro lado, el Estado Nacional unitario y centralista ha entrado en una profunda crisis de carácter estructural ante las demandas de autonomía de las regiones y de las naciones originarias. Las regiones del oriente del país demandan una profunda descentralización autonómica. Mientras las naciones originarias han comenzado a plantear la descolonización del estado colonial. La crisis del neoliberalismo y la crisis del estado colonial y centralista están demandando un nuevo estado y un nuevo derecho para resolver los problemas de la población que son atendidos por los funcionarios del estado. Por otro lado se ha identificado en la explotación de los hidrocarburos un problema de saqueo y explotación que ejecutan algunas transnacionales petroleras a los hidrocarburos de Bolivia. Son estos problemas los que demandan el establecimiento de nuevas estructuras jurídicas en los albores del Siglo XXI. 8.2.

La nacionalización sin expropiación de los hidrocarburos.

Las nacionalizaciones de los hidrocarburos de 1937 y de 1969 se hicieron con la reversión total de las concesiones petroleras a las transnacionales. Estas dos nacionalizaciones también se ejecutaron con la expropiación total de las propiedades de las petroleras y con su expulsión del territorio boliviano. Una de las leyes que intentó mejorar el miserable impuesto del 18 por ciento que debían pagar las petroleras que estaban explotando gas y petróleo boliviano fue la Ley de Hidrocarburos No. 3058 de 17/05/2005 aprobado por todos los legisladores del congreso. Ante la negativa de promulgación por el presidente Carlos Mesa la ley fue promulgada por el presidente del senado Hormando Vaca Diez. La Ley 3058 de Hidrocarburos estableció en sus artículos 53 al 56 el Impuesto Directo a los Hidrocarburos, IDH que debieran pagar las petroleras con un 32 por ciento de la producción. Este incremento de los impuestos en especie a las transnacionales petroleras era una buena reivindicación que acercaba el porcentaje de impuestos petroleros a los porcentajes que pagaban las transnacionales en 1950 en todo el mundo.

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El primero de mayo del año 2006 el gobierno lanzó el Decreto Supremo 28701 con el calificativo de norma nacionalizadora de los hidrocarburos bolivianos que estaban en manos de una decena de transnacionales. El Decreto Supremo 28701 no expropió los yacimientos de gas y petróleo ni las propiedades de las transnacionales petroleras y ejecutó las siguientes medidas: Recuperó para YPFB las acciones que habían sido traspasadas a las Administradoras de Fondos de Pensiones AFPs, recuperó la actividad de comercialización y exportación que estaban en manos de las petroleras, estableció un impuesto extraordinario del 32 por ciento de la producción de gas a las empresas que explotaban los megacampos por seis meses. En octubre del año 2006 las transnacionales petroleras firmaron nuevos contratos con YPFB en los que se les garantizó la permanencia en Bolivia pero sobre todo enormes ganancias. Las petroleras por los nuevos contratos se comprometían a pagar Regalías por un valor de 18 por ciento y el IDH con un 32 por ciento. Ambos impuestos sumados equivalen a una contribución global del 50 por ciento que en general ya es bajo en relación a los impuestos que pagan las mismas petroleras en otras partes del mundo. Pero en los nuevos contratos los funcionarios de YPFB aceptaron devolver a las transnacionales los llamados “costos de operación” como costos recuperables que alcanzan casi al 20 por ciento y suman millones de dólares. A las petroleras se les devuelve todos sus costos de operación y se les asegura una buena utilidad con lo que se encuentran muy contentas. 8.3.

El proceso constituyente boliviano.

El proceso constituyente boliviano tiene nuevo actores y es todavía un proceso inconcluso. Las regiones departamentales del oriente de Bolivia plantean el establecimiento de autonomías departamentales con una fuerte dosis de autogobierno regional para preservar los intereses de los grupos económicos de sus regiones. Por otro lado el partido del gobierno ha buscado la derrota de la llamada derecha boliviana por la vía de la confrontación de clases y de razas. En esta confrontación no existe un pacto de consenso social ni federal porque ambos partidos apuestan a la derrota del contrincante. Muchas leyes de iniciativa del Movimiento Al Socialismo están bloqueadas en el Senado porque no existe la voluntad de consensuar un proyecto nacional común. En este contexto se ha llevado a cabo la Asamblea Constituyente para realizar una reforma total de la Constitución Política del Estado el año 2007. El partido del gobierno, el Movimiento Al Socialismo, MAS no ha logrado conseguir una mayoría de dos tercios en la Asamblea Constituyente. Los partidos de la oposición al MAS, nucleados por el partido Poder Democrático Social PODEMOS, han exigido la aprobación del texto de la nueva CPE por dos tercios mientras que los constituyentes del MAS han exigido la aprobación por el 50 por ciento más uno. En esta disyuntiva la Asamblea Constituyente ha perdido un año de su tiempo. Luego de este tiempo se conformaron las comisiones constituyentes y lograron algunos acuerdos muy parciales entre los partidos en disputa.

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Ante un ataque de una movilización de contenido popular de la población de la ciudad de Sucre los constituyentes del MAS se recluyeron en el cuartel de la Calancha de las fuerzas armadas y lograron aprobar muy precipitadamente un texto constitucional sin la participación del bloque opositor. Este texto constitucional fue terminado de aprobar en la estación de detalle en la ciudad de Oruro para finalmente ser corregido en varios de sus artículos en el Congreso Nacional. El nuevo texto de la Constitución es todavía historia viva y fue legitimado por el pueblo de Bolivia en un Referendum Constitucional en enero del año 2009. Las reformas o la consolidación de su estructura jurídica y política será el resultado de la lucha o del consenso de las fracciones políticas en pugna en la actual coyuntura constitucional que no ha terminado definitivamente. Se espera que durante el año del 2010 la Asamblea Legislativa Plurinacional elabore las leyes para la aplicación operativa de la CPE.

Dr. Liborio Uño Acebo. Docente titular de la Carrera de Derecho. Chuquiago/La Paz 12 de Septiembre de 2009.

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