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Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) “Guardianes del Muro” -“Mauerschützen”- (BVerfGE1 95, 962) EN EL NOMBRE DE LA NACIÓN En el proceso sobre los recursos de inconstitucionalidad 1. del señor A.3, (...) contra a) la sentencia de la Corte Suprema Federal4 del 26 de julio de 1994 -5 StR 98/94-, b) la sentencia del Tribunal estadual de Berlín5 del 16 de septiembre de 1993 -(527) 2 Js 26/90 Ks (10/92)- (2 BvR 1851/94), 2. del señor K.6 (...) contra a) la sentencia de la Corte Suprema Federal del 26 de julio de 1994 -5 StR 98/94-, b) la sentencia del Tribunal estadual de Berlín del 16 de septiembre de 1993 -(527) 2 Js 26/90 Ks (10/92)- (2 BvR 1853/94), 3. del señor S.7, (...) contra a) la sentencia de la Corte Suprema Federal del 26 de julio de 1994 -5 StR 98/94-, b) la sentencia del Tribunal estadual de Berlín del 16 de septiembre de 1993 -(527) 2 Js 26/90 Ks (10/92)- (2 BvR 1875/94), 4. del señor W.8, (...) contra a) la sentencia de la Corte Suprema Federal del 26 de julio de 1994 -5 StR 167/94-, b) la sentencia del Tribunal estadual de Berlín del 17 de junio de 1993 - (513) 2 Js 55/91 KLs (15/92)- (2 BvR 1852/94),

el Tribunal Constitucional Federal -Sala Segunda-, integrado por la Jueza Graßhof y los jueces Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer, Steiner, Jentsch y Hassemer, en fecha 24 de octubre de 1996, ha decidido:

Los recursos de inconstitucionalidad serán rechazados.

FUNDAMENTOS:

1

Versión abreviada de la traducción del alemán por Eduardo R. Sodero BVerfGE: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Fallos del Tribunal Constitucional Federal), tomo, página. 2

3

Hans Albrecht.

4

Bundesgerichtshof (con sede en Karlsruhe).

5

Landgericht Berlin

6

Armeegeneral Heinz Keßler.

7

Generaloberst Fritz Streletz.

8

K.-H. W..

A.

Los recursos de inconstitucionalidad acumulados se refieren a la cuestión de la punibilidad de integrantes del Consejo Nacional de Defensa de la República Democrática Alemana como así también de un miembro de las tropas fronterizas de la R.D.A., a causa del homicidio de fugitivos en la frontera interior alemana.

I.

1. Los recursos de inconstitucionalidad 2 BvR 1851, 1853 y 1875/94

a) Mediante la sentencia del Tribunal estadual, los recurrentes 2 y 3 fueron condenados por instigación al homicidio a penas privativas de libertad de siete años y seis meses (recurrente 2) y de cinco años y seis meses (recurrente 3). El recurrente 1, como cómplice de homicidio, fue condenado a una pena privativa de libertad de cuatro años y seis meses, por unificación con la pena impuesta en otra sentencia. aa) El Tribunal estadual tuvo por demostrada la participación del recurrente 2 en los homicidios de siete personas; y la participación de los recurrentes 1 y 3 en los homicidios de seis personas, las cuales habían querido huir de la República Democrática Alemana a través de la frontera interior alemana entre 1971 y 1989. En detalle se trata de los siguientes casos, de los cuales el mencionado en primer lugar sólo concierne al recurrente 2: - el 8 de abril de 1971, al intentar atravesar un campo de minas ubicado en las proximidades de Schwickerhausen (hoy, distrito Schmalkalden-Meiningen), S. -de 18 años de edad- pisó una mina terrestre, que le destrozó el pie izquierdo; a pesar de ello, alcanzó el territorio de la República Federal. Aquí murió tras múltiples operaciones el 4 de mayo de 1971, como consecuencia de las heridas. - el 16 de enero de 1973, F. -de 26 años de edad- fue gravemente herido por la explosión de una mina de fragmentación SM-70 instalada en cercanías de la localidad de Blütlingen (distrito Lüchow-Dannenberg). A pesar de ello, F. logró alcanzar el territorio de la República Federal. Aquí murió el 17 de enero de 1973 en el hospital, como consecuencia de las heridas recibidas. - el 14 de julio de 1974 provocó V. -de 25 años de edad- la explosión de tres minas de fragmentación SM-70, en las cercanías del poblado de Hohegeiß/Harz. Gravemente herido por numerosas esquirlas, veinte minutos más tarde fue arrastrado de las piernas por soldados fronterizos de la R.D.A. a través del campo. Luego fue dejado sobre un vehículo. Hasta la partida transcurrieron otros veinte minutos. Recién cerca de dos horas después del suceso alcanzó el Hospital Wernigerode, donde murió el 15 de julio de 1974 como consecuencia de las heridas - el 7 de abril de 1980, B. -de 28 años de edad- fue gravemente herido por una mina de fragmentación SM-70, en Veltheim (distrito Halberstadt). Tras una serie de operaciones en el Hospital Halberstadt, murió el 11 de mayo de 1980 a causa de las heridas recibidas. - el 22 de marzo de 1984, M. -de 20 años de edad- fue tan gravemente herido en las cercanías de Wendehausen (distrito Mühlhausen) por una mina de fragmentación SM-70

que murió en el mismo lugar, tras recibir asistencia de los guardias fronterizos. Un médico allí convocado confirmó la muerte. - a las 3.15 hs. del 1 de diciembre de 1984, en Berlín, dos soldados fronterizos dispararon con fuego sostenido sobre el joven S. -de 20 años-, cuando éste intentaba superar el Muro con una escalera, alcanzándolo en la parte superior de su espalda. Al herido se le negó asistencia médica. Recién hacia las 5:15 hs. fue enviado al hospital de la Policía del Pueblo. En ese momento ya estaba desangrado. Con rápida asistencia médica probablemente hubiese sobrevivido. Los guardias fueron recomendados, y sólo el alto uso de municiones fue objetado. - en la noche del 5 al 6 de febrero de 1989 intentaron G. y G. -ambos de 20 años de edad- escalar el Muro hacia Berlín (occidental). Sin embargo, G. fue mortalmente alcanzado en el pecho por un disparo efectuado por un soldado fronterizo. G. fue herido por un disparo. Los guardias fueron formalmente recomendados. bb) Los recurrentes 1, 2 y 3 ocupaban importantes cargos en el aparato partidario y estatal de la R.D.A., y fueron hasta 1989 miembros del Consejo Nacional de Defensa. El recurrente 1 se convirtió en miembro del Comité Central del Partido Socialista Unificado. en 1963 y en miembro del Consejo Nacional de Defensa en 1972. El recurrente 2 se convirtió en 1957 en jefe de la Luftwaffe9 del Ejército Nacional del Pueblo (N.V.A.) y fue desde 1967 -en su calidad de jefe del Estado Mayor del N.V.A.- miembro del Consejo Nacional de Defensa; desde 1985 ocupó el cargo de Ministro para la Defensa Nacional. El recurrente 3 ingresó en 1971 al Consejo Nacional de Defensa, al cual pertenecía -desde 1979 como Viceministro para la Defensa Nacional-. cc) Según lo determinado por el Tribunal estadual en el juicio contra los recurrentes 1 a 3, todas las órdenes del Ministro para la Defensa Nacional, como así también las instrucciones referidas al uso de armas de fuego en la frontera, se basaban en decisiones del Consejo Nacional de Defensa (...). Como parte de los “órganos armados” de la R.D.A., las tropas de frontera se encontraban bajo el mando del Presidente del Consejo Nacional de Defensa. dd) Las autorizaciones a las tropas fronterizas para el uso de armas de fuego estaban reglamentadas desde 1968, entre otras, en una ley votada por la Cámara del Pueblo10 y publicada en el Boletín Oficial de la R.D.A.. Ésta no autorizaba la colocación de minas o la instalación de dispositivos de disparo automático. Desde 1961, y en especial en la época de los hechos comprendida entre 1971 y 1989, se dieron numerosas órdenes e instrucciones de servicio -en gran parte sobre la base de correspondientes decisiones del Consejo Nacional de Defensa- referidas al aseguramiento de las instalaciones de frontera mediante minas o dispositivos de disparo automático, como así también al uso de armas de fuego. Hasta la entrada en vigor de la Ley de Frontera en el año 1982, los miembros del Ejército Nacional del Pueblo -según las respectivas reglamentaciones dictadas por el Ministro para la Defensa Nacional- estaban autorizados, en cumplimiento de misiones de guardia, orden y seguridad militares, a hacer uso de las facultades establecidas en la Ley sobre los Deberes y Facultades de la Policía Alemana del Pueblo (VoPoG), del 11 de junio de 1968 (GBl I, pág. 232) (§ 20, tercer párrafo, VoPoG). Según el § 17, apartado 2, de la VoPoG, el empleo de armas de fuego estaba justificado: “a) para impedir la inminente comisión o continuación de una infracción penal que según las circunstancias se presente como un: 9

Fuerza Aérea.

10

“Volkskammer”.

-crimen (Verbrechen11) contra la soberanía de la República Democrática Alemana, la paz, la humanidad y los derechos humanos -crimen contra la República Democrática Alemana -crimen contra (los derechos de) la personalidad -crimen contra la seguridad general o contra el orden estatal u -otro crimen que, en especial por el empleo de armas de fuego o de explosivos, pueda ser o haya sido cometido b) para impedir la huida o para recapturar personas - que sean fundadamente sospechosas de un crimen o que a causa de un crimen hayan sido aprehendidas o detenidas - que sean fundadamente sospechosas de un delito, que a causa de un delito hayan sido aprehendidas, detenidas o condenadas a una pena privativa de libertad y cuando existan indicios de que son empleadas armas de fuego o explosivos o de otra manera la huida es llevada a cabo mediante violencia o agresiones físicas contra los encargados de la captura, detención, guardia o vigilancia, o (existan indicios) de que la huida es “perpetrada” colectivamente c) Contra personas que a causa de un crimen o de un delito hayan sido aprehendidas, arrestadas o condenadas a una pena privativa de libertad, y que intenten liberarse por medio de la fuerza o sean ayudadas para ello. (3) El uso de armas de fuego será anunciado mediante un grito o un disparo de advertencia, salvo que el peligro inminente sólo pueda ser evitado o eliminado disparando el arma hacia el objetivo. (4) Al hacer uso de las armas de fuego se preservará en lo posible la vida de la persona. A quien resulte herido se le prestarán primeros auxilios tomando las necesarias precauciones, en la medida en que lo permita el éxito de las medidas policiales. (5) No se permite el uso de armas de fuego contra personas que, según su aspecto exterior, se encuentren en la niñez. Lo mismo vale cuando pueda ponerse en peligro a terceras personas. En lo posible no se emplearán armas de fuego contra jóvenes y mujeres. (6) El uso de armas de fuego se rige en lo particular de conformidad con las disposiciones sobre empleo de armas de fuego dictadas por el Ministro del Interior y Jefe de la Policía Alemana del Pueblo”. (...) La “Ley sobre la Frontera Estatal de la R.D.A.” (L.Front./R.D.A.) del 25 de marzo de 1982 (GBl I, pág. 197), que entró en vigencia el 1 de mayo de 1982, regulaba en su sección IV las facultades de las tropas de frontera y determinaba en cuanto al uso de armas de fuego en el § 27 que: “(1) El uso del arma de fuego es la medida extrema del uso de la fuerza contra las personas. El arma de fuego sólo puede ser empleada cuando la acción corporal sea ineficaz o evidentemente no prometa ningún resultado. El uso de armas de fuego contra personas sólo se admite cuando el objetivo no se pueda lograr mediante disparos contra cosas o animales. (2) El uso de armas de fuego está justificado para impedir la inmediata perpetración o continuación de una infracción penal que según las circunstancias se presenta como un crimen. También está justificado para aprehender personas que sean justificadamente sospechosas de un crimen.

Téngase presente la distinción entre crímenes -Verbrechen- y delitos -Vergehen- (o, en otra terminología, entre delitos graves y delitos menos graves). 11

(3) El uso de armas de fuego será inicialmente anunciado a través de un grito o de un disparo de advertencia, salvo que el peligro inminente sólo pueda ser evitado o eliminado disparando el arma con puntería. (4) No se emplearán armas de fuego cuando: a) pueda ponerse en peligro la vida o la salud de terceras personas b) se trate de personas que tengan apariencia de niños, c) el territorio de un Estado sería alcanzado por los disparos En lo posible no se emplearán armas de fuego contra jóvenes y mujeres. (5) Al hacer uso de armas de fuego se preservará en lo posible la vida de las personas. A quien resulte herido se le prestarán primeros auxilios tomando las precauciones necesarias.” Según una decisión del Consejo Nacional de Defensa del 14 de septiembre de 1962, las órdenes e instrucciones de servicio dictadas por el Ministro para la Defensa Nacional con referencia al uso de armas de fuego en la frontera interior alemana debían aclarar a los miembros de las tropas de frontera que ellos “eran totalmente responsables por la protección de la inviolabilidad de la frontera en su sector y (que) los “Grenzverletzer”12 serían siempre considerados como enemigos, debiendo ser aniquilados13 si ello era necesario”. (...) La construcción y perfeccionamiento de los dispositivos de seguridad de frontera fueron tema de deliberación a intervalos regulares en las reuniones del Consejo Nacional de Defensa, incluso en las del 14 de julio de 1972 y del 3 de mayo de 1974. (...) En la reunión del 3 de mayo de 1974 el por entonces Presidente del Consejo de Estado Erich Honecker manifestó entre otras cosas con respecto a la función de la seguridad de frontera -según un memorándum del recurrente 3- que: Cada cruce de frontera ocasiona daños políticos para la R.D.A., por lo que debía continuarse con la fortificación de la frontera estatal mediante el trabajo de los zapadores. Sobre todo se debía asegurar un campo de tiro libre de obstáculos, y se debían emplear todos los medios y métodos para impedir cualquier cruce de la frontera y las provocaciones desde Berlín Occidental. Como antes, se debía seguir haciendo un uso sin contemplaciones de las armas de fuego contra los intentos de cruce de la frontera; los miembros (de las tropas de frontera) que hicieran exitosamente uso de las armas de fuego serían recomendados.(...) En las órdenes anuales dictadas hasta 1975 inclusive -sobre la base de estas decisiones- por el Ministro para la Defensa Nacional, y que llevaban el Nro. 101, se incluían instrucciones del mismo tono sobre la protección incondicional de la frontera estatal de la R.D.A., utilizándose la fórmula de que los Grenzverletzer debían ser capturados o bien “aniquilados”. Según las afirmaciones del Tribunal estadual , las órdenes fueron transmitidas y asumidas por el jefe de las tropas de frontera, el jefe de los tres Comandos Fronterizos Norte, Centro y Sur, y por los comandantes de cada uno de los regimientos de frontera a través de sus propias órdenes con los números 80, 40 y 20. Sobre esta cadenas de órdenes descansaban todas las acciones de las tropas de frontera, y también -en especial- el minado de las zonas de frontera y el empleo de armas de fuego contra fugitivos. Los recurrentes 2 y 3 tuvieron una participación preponderante en la puesta en práctica de estas órdenes, al igual que cuando entró en vigencia la orden correspondiente al 12

“Violadores de frontera”.

13

El texto alemán reza “vernichtet”, que también significa “exterminado”.

año 1976, que ya no contenía la fórmula de que los Grenzverletzer debían ser “aniquilados”. En ésta se avanzaba sin cambios en la consolidación de los llamados dispositivos de seguridad, en especial a través de minas terrestres del tipo 66, como así también de la mina SM-70. Las ideas iniciales de cambiar las instrucciones de servicio y las órdenes sobre uso de armas de fuego después de la entrada en vigencia en 1982 de la Ley de Frontera no fueron seguidas debido a una orden del Ministro para la Defensa Nacional. Según lo determinado por el Tribunal estadual , el texto del § 27 de la Ley de Frontera fue ciertamente incorporado en los materiales de instrucción de las tropas de frontera, mas no se introdujeron cambios en la instrucción real ni en la práctica del uso de armas de fuego. Incluso en la reunión del Consejo Nacional de Defensa del 1 de julio de 1983, en la cual estuvieron presentes los recurrentes 1, 2 y 3, el Presidente del Consejo de Estado Honecker, declaró en síntesis que existía la necesidad de incrementar en el futuro la eficacia de los dispositivos fronterizos en el límite occidental de la R.D.A.. El objetivo de las medidas programadas consistiría en procurar condiciones más favorables para la acción de las tropas de frontera de la R.D.A., prevenir daños políticos contra la R.D.A. e impedir que personas alcancen ilegalmente el territorio de la República Federal de Alemania. El tenor de las órdenes permaneció inmodificado.(...) Las condiciones para el uso de armas de fuego fueron regladas para las tropas de frontera desde el 1 de mayo de 1967 en la “DV-30/10 - Organización y Conducción de la Seguridad de Frontera en la Compañía de Frontera”, la cual siguió siendo aplicable después de la entrada en vigor de la Ley sobre Seguridad de Frontera dictada por la Cámara del Pueblo. Esa instrucción de servicio, con la cual coincidían en esencia las otras instrucciones de servicio referidas a la misma materia, disponía entre otros aspectos lo siguiente: “204. En la frontera con Alemania Occidental, Berlín Occidental y en la zona costera, los centinelas y guardias fronterizos de las tropas de frontera del Ejército Nacional del Pueblo han de emplear las armas, además de lo dispuesto en el numeral 203, en los siguientes casos: - para la detención inmediata, encarcelamiento o aniquilación de personas armadas y de bandas armadas, que se hayan internado en el territorio de la República Democrática Alemana o que intenten atravesar la frontera de la República Democrática Alemana, cuando ellas no acaten los requerimientos de deponer las armas o intenten evitar su detención inmediata o su encarcelamiento mediante la amenaza de uso o mediante el uso de armas, (...)” - para la detención inmediata de personas que no acaten las órdenes de los guardias fronterizos, que no se detengan al llamado de “Alto - Guardias fronterizos Arriba las manos!” o tras un disparo de advertencia, sino que intenten evidentemente atravesar la frontera de la República Democrática Alemana, y no exista ninguna otra posibilidad para su captura inmediata, ... 205. (1) Sin llamado y sin disparo de advertencia sólo se puede hacer uso del arma de fuego cuando: - sea necesario para repeler un repentino ataque violento que no pueda ser evitado por otros medios, como así también cuando sea necesario para romper una resistencia armada - se presente un peligro inmediato para la vida de otras personas, la propia vida o para las instalaciones de seguridad fronteriza, para instalaciones de otras fuerzas armadas o para instalaciones estatales, sociales o económicas, y el peligro no pueda ser evitado por otros medios.

(2) en estas condiciones, el arma de fuego puede ser utilizada, en lo posible de modo tal que las personas en cuestión sólo se vean obstaculizadas en su libertad de movimientos y puedan ser detenidas inmediatamente..(...).” En su sentencia contra el recurrente 4, el Tribunal estadual determinó que los miembros de las tropas de frontera habrían sido instruídos y formados en correspondencia con estas instrucciones de servicio. Además, ellos habrían sido alentados y exhortados a impedir en cualquier caso el cruce de la frontera. La orden pertinente que se les habría dado a los soldados de frontera ante cada entrada en servicio habría tenido aproximadamente el siguiente tenor: “¡La sección (...) asegura la frontera estatal de la República Democrática Alemana en el sector de (...) la compañía de frontera con la misión de no permitir los cruces de frontera, capturar inmediatamente a los “Grenzverletzer” o aniquilarlos, y garantizar bajo cualquier circunstancia la protección de la frontera estatal!”. Los soldados habrían sabido además que en caso de cruces de frontera exitosos debían contar con un sumario realizado por el fiscal militar. En los cursos de adiestramiento que tenían lugar regularmente se les habría explicado que en el caso de los “Grenzverletzer” se trataba de criminales que no merecían en absoluto poder vivir en la R.D.A.; los Grenzverletzer serían generalmente violentos y habrían herido gravemente, o incluso matado, a soldados de frontera (...). b) Los recurrentes 1 a 3 reconocieron en la audiencia de vista de la causa el desarrollo de los hechos antes expuesto, sin perjuicio de afirmar unánimemente que ellos se habrían ceñido en todas sus órdenes e instrucciones al Derecho y a la ley de la R.D.A.. Los dispositivos de seguridad de la frontera habrían servido al objetivo de repeler ataques del exterior. No habría existido en la R.D.A. una prohibición general de salida, aunque sí habría habido “rigidez e injusticia” en la tramitación de particulares solicitudes de salida. En el Consejo Nacional de Defensa no se habría tomado ninguna decisión que pudiese haber contribuido a las muertes en la frontera. (...) Nunca se habría dado una regla práctica del tipo de que “es mejor que el fugitivo muera a que logre huir”. El Tribunal estadual tuvo por refutadas estas contestaciones en virtud de los resultados de la audiencia de vista de la causa. El montaje y organización de los sistemas de seguridad de frontera habrían estado inequívocamente orientados a impedir que los ciudadanos de la R.D.A. atraviesen la frontera. El conjunto de órdenes dirigidas a las tropas de frontera habría estado determinado por la máxima de impedir todo intento de fuga. Esta máxima habría subordinado la vida de los fugitivos en particular. Sin embargo, no habría existido una formal “orden de disparar”(Schießbefehl) establecida por escrito. Tampoco el homicidio de fugitivos habría sido propiamente el objetivo del “régimen de frontera”. Sin embargo, a los soldados de frontera sus superiores les habrían transmitido en forma verbal que llegado el caso sería aceptada la muerte de fugitivos para impedir un cruce de frontera. Con esto, la praxis se habría orientado más allá del tenor de leyes, órdenes escritas e instrucciones de servicio, de modo tal que ella no dependería decisivamente del texto de las concretas disposiciones sobre el uso de armas de fuego. Para los soldados no habría sido determinante la palabra escrita, sino aquello que continuamente les habría sido transmitido por sus superiores en la instrucción, en las clases de política y en el servicio diario. Sería inexacto el parecer de los recurrentes 1 a 3 en el sentido de que la expresión “aniquilar” mencionada en las instrucciones para las tropas de frontera no significaba el homicidio. Ninguna importancia tendría que desde 1976 esa expresión ya no haya sido empleada en las instrucciones escritas sobre el régimen de frontera. La audiencia de vista de la causa habría revelado que, aun muchos años después, oficiales de las tropas de frontera habrían

empleado esta expresión en las llamadas Vergatterung14 y en la instrucción de los soldados de frontera. c) El Tribunal estadual negó la existencia de un obstáculo procesal y juzgó la conducta de los recurrentes 2 y 3 como instigación al homicidio y la del recurrente 1 como complicidad por homicidio. (...) cc) Según el derecho de la R.D.A., los recurrentes habrían realizado (la conducta prevista en) el Tatbestand de instigación al asesinato en el sentido de los §§ 22, inciso segundo, nro. 1, y 112, inciso primero, C.P./R.D.A. Su comportamiento en cada uno de los casos que se les atribuyen habría sido causal del hecho resultante, por cuanto ellos habrían contribuido desde sus puestos de mando, y en conocimiento de las circunstancias reales, a mantener en pie el régimen de frontera de la R.D.A., que habría conducido al homicidio de fugitivos. En la estructura militar de las tropas de frontera -que, en definitiva, se basaba sobre órdenes o instrucciones-, las decisiones del Consejo Nacional de Defensa en su posición de máximo órgano militar, y las órdenes “Nro. 101”, habrían sido condiciones indispensables para cada una de las acciones de las tropas de frontera. La conducta de los recurrentes estaría calificada como instigación según el § 22, inciso segundo, nro. 1, del Código Penal de la R.D.A.. Autores responsables serían los guardias del Muro y los instaladores de minas. Sus actos no estarían justificados por la legítima defensa (§ 17 C.P./R.D.A.) ni por el estado de necesidad § 18 C.P./R.D.A.) ni por el conflicto de deberes (§ 29 C.P./R.D.A.). Tampoco la Ley de Frontera podría ser considerada como causa de justificación para los hechos ocurridos en el período que se inicia a partir del 1 de mayo de 1982. Ni el empleo de minas con el objetivo de impedir que ciudadanos de la R.D.A. abandonen el territorio del país habría estado justificado, ni tampoco el § 27 de la Ley de Frontera podría justificar el uso de armas de fuego. Lo mismo se derivaría de la opinión de la Corte Suprema Federal en su sentencia del 3 de noviembre de 1992 -5 StR 370/92- (BGHSt15 39, 1 [15 ss.]), conforme a la cual la praxis estatal de la R.D.A. asentada sobre la base del § 27, segundo párrafo, de la Ley de Frontera -la que habría aceptado los homicidios deliberados de fugitivos mediante armas de fuego, dispositivos de disparo automático o minas para impedir una huida de la R.D.A.- no habría sido idónea para justificar a los autores; esa praxis estatal habría atentado de manera manifiesta e insoportable contra elementales exigencias de Justicia y contra derechos humanos protegidos por el Derecho de Gentes16. La exclusión del § 27 de la Ley de Frontera como causa de justificación valdría más para los miembros del Consejo Nacional de Defensa que para quienes efectuaron los disparos homicidas. Que ese precepto sólo habría debido dar la impresión de que el uso de armas de fuego se ajustaría a estrictas reglas internacionalmente reconocidas no les habría sido aclarado ciertamente a los guardias, pero sí habría sido plenamente sabido por los recurrentes. En razón de su conocimiento acerca del carácter real del precepto ellos no habrían podido confiar en que la interpretación del precepto sustentada en la praxis de la R.D.A. sería dejada de lado. (...) d) La Corte Suprema Federal, mediante su sentencia también sujeta a impugnación (publicada en BGHSt 40, 218 ss.) modificó, a instancias de la Revision planteada por la Fiscalía, el fallo del Tribunal estadual en el sentido de que los recurrentes serían culpables 14

Arengas realizadas en la formación antes de la entrada en servicio.

15

BGHSt: Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, tomo, página.

16

Völkerrecht (en otra terminología menos rica, Derecho Internacional).

de homicidio, y de que para el recurrente 1 la pena unificada totalizaría cinco años y un mes. En su fundamentación la Corte Suprema Federal señaló, entre otras cuestiones, que ni a los recurrentes en cuanto emisores de las órdenes, ni a los soldados que actuaban inmediatamente en la frontera, les asistía una causa de justificación según el Derecho de la R.D.A. que resultaba aplicable. Aludió al respecto a los principios detallados en su sentencia del 3 de noviembre de 1992 -5 StR 370/92- (BGHSt 39, 1 ss. [en especial, págs. 15 y ss]). En esa decisión la Corte Suprema Federal había concluido en esencia que lo que en el § 27, segundo párrafo, de la Ley de Frontera se denominaba causa de justificación, tal como la misma habría sido aplicada en la praxis estatal de entonces en virtud de las órdenes existentes, habría tenido la finalidad de encubrir el homicidio deliberado, con dolo directo o eventual, de personas que no habrían querido más que atravesar la frontera desarmados y sin poner en peligro bienes jurídicos generalmente reconocidos. La imposición de la prohibición de cruzar la frontera sin permiso especial habría tenido prelación (Vorrang) por sobre el derecho a la vida de las personas. En esas especiales circunstancias, la causa de justificación -tal como ella se presentaba en la praxis estatal- resultaría inatendible en el proceso de aplicación del Derecho. Por cierto que, por aplicación del § 2, inciso tercero, del Código Penal, sería insuficiente para la desestimación de una causa de justificación emanada del derecho válido al momento del hecho que la misma haya atentado contra el ordre public de la República Federal de Alemania. Antes bien, la misma sólo podría ser dejada de lado a causa de un atentado contra el Derecho más alto (höherrangiges Recht), cuando en ella se manifieste una evidente y fuerte infracción contra las ideas fundamentales de Justicia y Humanidad; la infracción debería ser tan grave como para ofender las convicciones jurídicas de todos los pueblos en su conjunto vinculadas con el valor y dignidad del hombre. La contradicción de la ley positiva con la justicia debería ser tan insoportable (unerträglich) como para que la ley, en tanto Derecho incorrecto (unrichtiges Recht), deba ceder ante la justicia. Este criterio, refundido17 en la “fórmula de Radbruch”18, y que habría sido invocado para juzgar los graves y violentos crímenes nacionalsocialistas, también valdría para el homicidio de personas en la frontera interior alemana, a pesar de que el mismo no podría ser equiparado con el asesinato en masa nacionalsocialista. Hoy habrían sobrevenido concretas pautas de evaluación. Los pactos internacionales de derechos humanos ofrecerían puntos de apoyo para ello cuando un Estado lesione derechos humanos según la convicción de la comunidad jurídica internacional. De especial significación serían en este sentido el artículo 12, segundo párrafo, y el artículo 6, primer párrafo, primera y tercera frase, del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966, que habría entrado en vigencia para ambos Estados alemanes el día 23 de marzo de 1976. Que la R.D.A. haya omitido transformar ese Pacto en derecho interno del Estado de conformidad con el artículo 51 de su Constitución, no cambiaría la vinculación de la R.D.A. desde el plano del Derecho de Gentes. El derecho humano a salir libremente descripto en el artículo 12, segundo párrafo, P.I.D.C.y P. habría sido precisamente lesionado por el régimen de frontera de la R.D.A., por cuanto los habitantes de la R.D.A. contra la finalidad del artículo 12, segundo párrafo, P.I.D. C. y P.- se habrían encontrado privados del derecho a salir libremente no sólo en casos de excepción sino como regla general. El régimen de frontera también habría estado en contradicción con el artículo 6, Hemos escogido esta acepción para traducir el verbo umschreiben (refundir: “dar nueva forma y disposición a una obra de ingenio, como comedia, discurso, etc., con el fin de mejorarla o modernizarla”, Diccionario de la Lengua Española, R.A.E., Madrid, 1992). 17

18

Radbruch’sche Formel.

primer párrafo, primera y tercera frases, P.I.D.C.y P., conforme al cual toda persona tendría un derecho innato (angeborenes Recht) a la vida y nadie podría ser privado arbitrariamente de ese derecho. A pesar de la oscuridad del concepto de arbitrariedad, sus límites estarían transpuestos en todo caso cuando el uso de armas de fuego debía servir a la finalidad de disuadir a terceras personas del cruce de frontera sin autorización. Está a la vista que el conjunto de órdenes que importaron los homicidios deliberados de Grenzverletzer también habría perseguido ese objetivo. El artículo 103, segundo párrafo, L.F19. no habría sido violado. Las causas de justificación no estarían comprendidas en términos generales en el ámbito de protección del artículo 103, segundo párrafo, L.F.. Sería ciertamente inaceptable la idea de que, conforme a ese precepto, una causa de justificación practicada al momento del hecho -y que habría estado en contradicción con normas superiores- no podría dejar de ser aplicada en perjuicio del acusado. Del § 27, segundo párrafo, L.F./R.D.A., correctamente interpretado, y bajo los límites impuestos por el significado de las palabras de la ley, y a la luz de la Constitución de la R.D.A. y de las obligaciones contraídas internacionalmente, no se habría podido deducir ya al momento del hecho una causa de justificación para casos del presente tipo. El sentido protectorio del artículo 103, segundo párrafo, L.F. no habría sido confundido en el presente caso: la pretensión de que, como en la praxis del Estado al momento del hecho, también posteriormente el Derecho sea aplicado de tal modo que se llegue a reconocer una causa de justificación contraria a los derechos humanos, resultaría indefendible. Contra la opinión del Tribunal estadual , los recurrentes 1 a 3 serían considerados por el Derecho Penal germanofederal como autores mediatos del delito de homicidio. Los recurrentes, en su condición de miembros del Consejo Nacional de Defensa, habrían sido integrantes de un cuerpo cuyas decisiones habrían sido presupuestos indispensables para las órdenes básicas sobre las cuales se asentaba el régimen fronterizo de la R.D.A.. Ellos habrían sabido que las órdenes fundadas sobre las decisiones del Consejo Nacional de Defensa llegarían a ser cumplidas. A ellos se les habrían presentado los informes sobre las víctimas del minado fronterizo y de las órdenes de disparar. Los ejecutores de los actos que condujeron inmediatamente a las muertes habrían actuado como subordinados en una jerarquía militar en la cual su rol ya habría estado establecido. Incluso frente a Erich Honecker los recurrentes no habrían desempeñado un papel absolutamente subordinado. Su poder, debido a la reunión en su persona de importantes cargos partidarios y estatales, debía haber sido muy grande. Pero también los recurrentes habrían ocupado significativos puestos en el Partido y en el Estado. La modificación del juicio de culpabilidad implicaría el cambio de la condena penal contra el recurrente 1. e) A través de sus recursos de inconstitucionalidad se presentan los recurrentes contra las sentencias del Tribunal estadual y de la Corte Suprema Federal, agraviándose de una lesión a sus derechos según los artículos 2, primero y segundo párrafos; 3, primer párrafo; 19, cuarto párrafo; 101, primero y segundo párrafos, y 103, segundo párrafo, L.F.. aa) El recurrente 1 sostiene que (...) el acto debería ser juzgado según el Derecho de la R.D.A. válido al momento del hecho; esto importaría la consideración de la causa de justificación del § 27 L.Front./R.D.A.. Colisionaría con la prohibición de retroactividad el hecho de que la Corte Suprema Federal haya interpretado a posteriori la causa de justificación del § 27 L.Front./R.D.A. de un modo diferente a como habría correspondido en la praxis estatal de la R.D.A. al momento del hecho, para así justificar la punibilidad. La 19

Ley Fundamental (de Bonn) o Grundgesetz.

apelación de la Corte Suprema Federal a la llamada “fórmula de Radbruch” significaría en definitiva el recurso al Derecho Natural supraordenado. Ese recurso podría haber sido correcto para el no-Derecho (Unrecht) nacionalsocialista. Aquél Unrechtssystem20 no sería comparable en absoluto con los sucesos en la R.D.A. que el sentir occidental valoraría como no-Derecho. La interpretación de la causa de justificación asumida por la Corte Suprema Federal se desentendería de la función de protección constitucional del artículo 103, segundo párrafo, L.F., sobre cuya base el recurrente habría podido confiar en la juridicidad de su conducta. Los posibles excesos de soldados fronterizos en particular deberían ser dejados fuera de consideración. Los mismos tampoco les podrían ser atribuídos por cuanto tales actos no estarían cubiertos por las decisiones del Consejo Nacional de Defensa (...). bb) según el parecer del recurrente 2, (...) la base para el juzgamiento penal de los hechos comprobados debería ser el Derecho de la R.D.A. válido a la época de los hechos, tal como el mismo habría sido practicado en esa época. Su actuación como miembro del Politbüro del Comité Central del Partido Socialista Unificado de Alemania, como miembro del Consejo Nacional de Defensa de la R.D.A. y como Ministro para la Defensa Nacional de la R.D.A. no comportaría responsabilidad penal para él; su conducta habría estado protegida por la Constitución y las leyes de la R.D.A., y se habría ajustado a las decisiones del Consejo Nacional de Defensa, a las órdenes del Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas Unidas del Pacto de Varsovia y, con ello, a sus deberes en los términos de los §§ 9 y 258 del Código Penal de la R.D.A.. Con el minado de la frontera con la República Federal de Alemania y la regla de hacer uso de armas de fuego en caso de violaciones de la frontera, la R.D.A. habría perseguido el legítimo fin de proteger su frontera estatal. Las respectivas reglamentaciones, en especial la Ley de Frontera, se habrían ajustado a standards internacionales. El § 27 L.Front./R.D.A., que habría previsto el uso de armas de fuego solamente como último recurso, se habría encontrado en sintonía con el Derecho de Gentes. Ese precepto sería aún más restrictivo que la correspondiente regulación germanofederal. Un derecho subjetivo de salida no estaría previsto ni por la Constitución de la R.D.A. ni por la Ley Fundamental. Tampoco existiría una regla general del Derecho de Gentes con ese contenido. El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos no se encontraría ciertamente en juego por cuanto el mismo nunca habría sido transformado en derecho interno de la R.D.A. La interpretación del § 27 L.Front./R.D.A. favorable a los derechos humanos adoptada por la Corte Suprema Federal descansaría sobre una inexacta, incompleta y arbitraria aplicación e interpretación del derecho vigente en la R.D.A. al momento de los hechos; la inobservancia de esta disposición como causa de justificación colisionaría contra la prohibición de retroactividad del artículo 103, segundo párrafo, L.F. (...). cc) Según el parecer del recurrente 3, a las conductas homicidas les sería aplicable sin excepción el Derecho de la R.D.A., de conformidad con el artículo 315, inciso primero, de la Ley Introductoria del Código Penal en conexión con el § 2, inciso primero, del Código Penal. Contra lo sostenido por la Corte Suprema Federal, cada uno de los actos habrían estado justificados al momento de su comisión según el Derecho de la R.D.A. y no habrían podido ser perseguidos penalmente según el Derecho válido en ese entonces. La desviada interpretación del § 27 L.Front./R.D.A. que efectuó posteriormente la Corte Suprema Federal chocaría contra la prohibición de retroactividad. Con su interpretación, la Corte Suprema Federal habría hecho -a sabiendas- caso omiso del derecho positivo a fin de 20

Sistema de Derecho injusto o sistema de no-Derecho.

justificar un castigo penal sobre la base de la justicia material. Con ello se habrían superado los límites constitucionales impuestos por el artículo 103, segundo párrafo, L.F.. El recurso al Derecho suprapositivo (überpositives Recht) de acuerdo con la llamada “fórmula de Radbruch” sería insostenible. Un ilimitado derecho a la vida del ciudadano no podría ser deducido del Derecho suprapositivo. Ello en la medida que todo ordenamiento jurídico estatal, inclusive el germanofederal, incluiría limitaciones legales, en especial en lo que hace al uso de armas de fuego contra delincuentes. En cuanto a lo dispuesto por el § 27 de la L.Front./R.D.A., ello sería comparable ciertamente con las correspondientes disposiciones germanofederales. También se ajustaría al Derecho de Gentes. Si bien el artículo 2, segundo párrafo, de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (EMRK) tal vez contendría una prohibición general de matar, no prohibiría ciertamente que el Estado dé muerte, entre otros supuestos, cuando se trate de una detención legítima o de impedir la huida de personas legítimamente detenidas. El especial rango de la prohibición de retroactividad con relación a la criminalidad “estatal”, se pondría de manifiesto en la reserva que habría formulado la República Federal de Alemania con respecto al artículo 7, segundo párrafo, EMRK. Por cierto que la prohibición de retroactividad no impediría que un tribunal adopte una inteligencia que en visión retrospectiva se presente como una mejor interpretación de una norma penal. Por otra parte, no podría ser burlada la confianza -amparada por la Constitución- que tiene quien actúa en el sentido de que su accionar será considerado legítimo según el ordenamiento jurídico válido al momento del hecho (...). 2. El recurso de inconstitucionalidad 2 BvR 1852/94 a) Mediante la sentencia del Tribunal estadual , el recurrente 4 fue condenado por asesinato a una pena juvenil21 de un año y diez meses, cuya ejecución ha sido suspendida condicionalmente. Según lo determinado por el Tribunal estadual , el recurrente -quien se había obligado de mala gana y por exigencia paterna a prestar un servicio militar por tres añosera, en la noche del 14 al 15 de febrero de 1972, Postenführer de una patrulla fronteriza integrada por él mismo y por un co-acusado, la cual estaba destacada en Berlín en el sector comprendido entre la ribera del Reichstag y Rudower Chaussee. A la Bootskompanie que integraba le correspondía la seguridad del tramo fronterizo comprendido entre el Puente de Elsen en Treptow y el Puente de Schilling en Friedrichshain; en ese sector la frontera con el sector occidental de Berlín seguía el curso del río Spree. El joven W., de 29 años de edad, de Berlín Oriental, se había introducido en el Spree hacia las 22:30 horas, sin ser descubierto, para cruzarlo a nado en dirección a la costa de Kreuzberg, a fin de establecerse en el sector occidental. Cuando el recurrente y su coacusado lo descubrieron, él nadaba en el medio del río. No respondió a los gritos de ambos guardias fronterizos. Éstos dispararon entonces sobre él al mismo tiempo, desde una distancia de aproximadamente 40 metros, sin ponerse de acuerdo previamente de manera expresa. Sus ametralladoras estaban colocadas en tiro a repetición. El recurrente disparó tres y su co-acusado dos ráfagas de dos tiros cada una. Ambos soldados dispararon desde la cintura. Según el resultado de las pruebas no se ha podido desmentir que los primeros disparos fueron de advertencia. Los siguientes disparos fueron efectuados enseguida. Ambos aceptaron la posibilidad de una herida mortal para el fugitivo. Tras las ráfagas de “Jugendstrafe”, esto es, pena privativa de libertad impuesta a jóvenes, que se cumple en establecimientos especiales. 21

disparos no se vio más al nadador. Éste fue alcanzado por un proyectil en la cabeza y se ahogó. Permanece sin aclararse quién de ambos soldados efectuó el disparo mortal. Ambos soldados se comportaron, según lo determinado, con el objetivo común de cumplir con las órdenes recibidas en la formación e impedir la presunta violación de la frontera. Ambos fueron dados de baja como guardias ya en la madrugada del 15 de febrero de 1972 y se los recompensó al día siguiente con una medalla al servicio y un premio de 150 marcos. La viuda del muerto fue informada cuatro semanas después del hecho de que se habría tratado de un suicidio, y que el cadáver ya había sido incinerado. b) El Tribunal estadual consideró culpables al recurrente y al coacusado -quienes no declararon sobre la cuestión en el proceso principal- sobre la base de las declaraciones -en esencia, confesiones- que ellos hicieron en el sumario. c) En cuanto a su posición jurídica, el Tribunal estadual sostuvo que el hecho estaría considerado como homicidio doloso cometido en participación tanto según el Derecho Penal de la República Federal de Alemania como también según el de la R.D.A.. El uso de arma de fuego no habría estado justificado en las circunstancias existentes. El § 17, segundo párrafo, de la Ley sobre los Deberes y Facultades de la Policía Alemana del Pueblo del 11 de junio de 1968, que según el § 20, tercer párrafo, también valido al momento del hecho para los miembros del Ejército Nacional del Pueblo, permitiría el empleo de armas de fuego solamente ante determinados tipos criminales que no habrían estado configurados. No se habría presentado un específico caso agravado de cruce ilegal de frontera en el sentido del § 213, inciso tercero, C.P./R.D.A. no habría hecho uso ni de armas de fuego ni de explosivos, y la huida tampoco se habría intentado mediante violencia o agresiones físicas o por un grupo de personas. No se darían circunstancias eximentes ni, en particular, la causa de justificación del hecho cometido en cumplimiento de una orden. Incluso considerando la formación y el adoctrinamiento políticos inculcados regularmente, como así también las Vergatterung militares, el modo de actuar de ambos autores se habría presentado incluso para ellos mismos como un evidente atentado contra el imperativo de Humanidad. Disparar contra una persona desarmada que, como era claramente reconocible para el recurrente y su coautor, no habría querido otra cosa que alcanzar la ribera opuesta del Spree, y de la cual no podría provenir ningún tipo de peligro o daño, no podría ser considerado bajo ningún punto de vista como algo justificado. Incluso el hecho de que el llamado cruce ilegal de frontera haya sido punible en la R.D.A. no podría modificar nada al respecto, pues también la persecución de delincuentes debería orientarse según la regla de proporcionalidad. El derecho a la vida, de rango prevalente también en la R.D.A., que se habría materializado en la prohibición básica de matar (§§ 112, 113 C.P./R.D.A.) también habría protegido al delincuente. Por tal motivo habría sido evidente para los acusados, en especial considerando el hecho de que el Grenzverletzter no habría ofrecido ningún peligro, que la prohibición inferior en rango- del “cruce ilegal de frontera” debía retroceder frente a esa elemental prohibición de matar. También debería rechazarse la existencia de los requisitos de un estado de necesidad exculpante en el sentido del § 35 C.P./R.D.A.. Por cierto que sería favorable para los soldados que ellos habrían seguido la orden de impedir el cruce de frontera porque temían que en caso contrario se los llegaría a hacer responsables a ellos mismos. Sin embargo el dilema podría haber sido solucionado por medios más benignos. Habría sido posible disparar al agua desde una distancia segura del Grenzverletzer descubierto, sin tener que

temer que la acción contraria a las órdenes podría llegar a ser probada más tarde. Los guardias se habrían encontrado en una situación de error de prohibición evitable si ellos hubiesen creído que su conducta era legítima sobre la base de las órdenes existentes. La cuestión de la evitabilidad del error de prohibición no podría ser resuelta de manera diferente que la cuestión de la evidencia de la ilicitud penal (...). e) El recurrente interpuso Revision contra esta sentencia, agraviándose de la violación del Derecho formal y material. aa) En el desarrollo de sus agravios el recurrente sostuvo que el Tribunal estadual habría considerado como no-Derecho y desconocido como causa de justificación al § 27, segundo párrafo, de la Ley de Frontera de la R.D.A., que era el precepto aplicable al momento del hecho. La causa de justificación del § 27, segundo párrafo, L.Front./R.D.A. no podría ser suprimida mediante la exclusiva referencia a principios del Derecho Natural y a una insoportable contradicción con las máximas de Justicia y Humanidad. Sólo así sería explicable que en casos similares, además de las máximas del llamado Derecho suprapositivo, la Corte Suprema Federal también habría invocado convenciones internacionales y tratados del Derecho de Gentes, y deducido de ellos principios jurídicos que en definitiva habrían conducido a una negación del efecto justificatorio de la citada disposición. A la vez la Corte Suprema Federal habría ciertamente desconocido que si bien el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, invocado como decisivo, habría entrado en vigencia en la R.D.A. el 23 de marzo de 1976, la jefatura del Estado habría omitido sin embargo transformar efectivamente dicho Pacto en derecho interno de la R.D.A.. De tal forma se habría producido posiblemente una vinculación internacional para la R.D.A., pero no un efecto jurídico inmediato con relación a los ciudadanos del Estado. La condena colisionaría por ello contra la prohibición de retroactividad del artículo 103, segundo párrafo, L.F. y el § 2, inciso primero, C.P.. Las causas de justificación no estarían excluidas del ámbito protectorio de la prohibición de retroactividad. El artículo 103, segundo párrafo, L.F. sólo podría cumplir su función constitucional de garantía a través de una aplicación estrictamente formal. A la hora de determinar cuál era el único contenido posible de una norma penal al momento del hecho no se podría dejar de considerar también, cuando se trata de Estados totalitarios, la efectiva praxis estatal. Al menos los órganos ejecutivos subordinados deberían poder confiar en la existencia de una causa de justificación tal como la misma habría sido aplicada en la praxis del Estado. Sería inconciliable con la prohibición de retroactividad la afirmación genérica de que la confianza en una práctica estatal violatoria de los derechos humanos no sería merecedora de tutela. Además de ello, y con relación a la causa de exculpación por actos realizados en cumplimiento de una orden (§ 5, primer párrafo, WStG22), el Tribunal estadual habría establecido exigencias injustificadas en cuanto al grado de evidencia (de la ilicitud). bb) En sentido concordante con lo peticionado por el Fiscal Federal General, la Corte Suprema Federal desestimó por infundada la Revision (conf. BGHSt 40, 241 y ss.). Contra lo sostenido por el tribunal de la causa, al momento del hecho las disposiciones sobre el régimen de frontera consideradas en el caso habrían sido interpretadas, según la práctica estatal de la R.D.A., en el sentido de que la conducta del recurrente estaría justificada. Al respecto podría quedar abierta la cuestión de si la causa de

Wehrstrafgesetz: Ley penal militar. El precepto invocado dice: “Si en ejecución de una orden un subordinado comete un hecho antijurídico que cumpla el tipo de una ley penal, sólo se le considerará culpable si reconoce que se trata de un hecho antijurídico, o bien si ello es evidente de acuerdo con las circunstancias por él conocidas (...)”. 22

justificación podía ser deducida de la Ley sobre los Deberes y Facultades de la Policía Alemana del Pueblo del 11 de junio de 1968 o de las instrucciones del Ministro para la Defensa Nacional. Con arreglo a los principios desarrollados en su sentencia del 3 de noviembre de 1992 - 5 StR 370/92 - (BGHSt 39, 1), una causa de justificación, ajustada a la praxis estatal, para el homicidio intencional (con dolo directo o eventual) de personas, debería ser dejada de lado en el proceso de aplicación del derecho cuando las víctimas no habrían querido nada más que atravesar desarmadas la frontera interior alemana, sin peligro para bienes jurídicos generalmente reconocidos. En la citada decisión no sólo se habrían invocado los principios de la llamada fórmula de Radbruch, sino también pactos internacionales sobre derechos humanos, sobre todo el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. Que este Pacto recién habría entrado en vigencia para la R.D.A. después del presente hecho no obligaría a decidir de manera diferente la cuestión de la justificación del recurrente. El Pacto tendría sus bases en la Declaración Universal de Derechos Humanos (Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948) y concordaría en gran parte con ésta en cuanto a los derechos a la vida y a salir libremente. La Declaración Universal de Derechos Humanos no sería, por cierto, Derecho convencional. Incluso si su eficacia vinculante tanto en general como con relación a los derechos humanos en particular no estuviese completamente aclarada, de todos modos le correspondería un alto grado de significación jurídica en cuanto ella expresaría la voluntad de la comunidad de naciones de realizar los derechos humanos y de también hacer recognoscible el contenido de esos derechos humanos. Teniendo en cuenta la precisión con la cual la Declaración habría definido el derecho fundamental a la vida y el derecho a salir libremente, ella podría ser considerada, al igual que el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, como una concreción de aquellas convicciones jurídicas sostenidas por todos los pueblos en su conjunto acerca del valor y la dignidad de la persona humana. En numerosas declaraciones oficiales la R.D.A. habría manifestado su adhesión a los derechos humanos especificados en la Declaración. También ya estaría establecido en la opinión expresada en la sentencia del 3 de noviembre de 1992 - 5 StR 370/92 - (BGHSt 39, 1) que los métodos de interpretación disponibles de conformidad al Derecho de la R.D.A. habrían hecho posible interpretar la causa de justificación de modo tal que los ataques contra los derechos humanos habrían sido evitables. Expresiones de la máxima de proporcionalidad como las que habría encontrado la Corte Suprema Federal en el § 26, segundo párrafo y en el § 27, primer párrafo, de la Ley de Frontera de la R.D.A. de 1982, habrían estado contenidas al momento del hecho aquí considerado en el § 16, segundo párrafo, y § 17, primero y cuarto párrafos, de la Ley de la Policía del Pueblo. En aquella opinión se habría determinado igualmente que en esta interpretación de la causa de justificación orientada según los derechos humanos no podría ser vista una infracción contra la prohibición de retroactividad del artículo 103, segundo párrafo, L.F.. No se habrían presentado otros vicios fáctico-jurídicos -tampoco en cuanto concierne a lo que el Tribunal estadual entendió como accionar culpable del recurrente-. f) Con su recurso de inconstitucionalidad el recurrente se presenta contra las sentencias del Tribunal estadual y de la Corte Suprema Federal, e invoca una lesión de los artículos 1, primer párrafo, primera frase; 2, primer párrafo; 2, segundo párrafo, segunda frase, y 103, segundo párrafo, L.F.. En su fundamentación el recurrente esencialmente reitera y profundiza las afirmaciones efectuadas en el recurso de Revision. II.

(...)23. B. Los recursos de inconstitucionalidad son admisibles (...). C. Los recursos de inconstitucionalidad son infundados. Las decisiones judiciales penales no están sujetas a una ilimitada revisión fáctica y jurídica sobre la corrección de las determinaciones de los hechos y la conformidad con el ordenamiento del proceso de aplicación del derecho. El desarrollo del procedimiento penal, la determinación y valoración de los hechos, la interpretación del Derecho Penal y Procesal Penal y su aplicación al caso particular son cuestiones propias de los tribunales penales competentes para ello y están sustraídas a la revisión del Tribunal Constitucional Federal. El Tribunal Constitucional Federal sólo puede intervenir cuando los Tribunales han vulnerado el Derecho Constitucional. Sin embargo éste no es todavía el caso cuando una sentencia es objetivamente desacertada a la luz del Derecho Penal o Procesal Penal. El defecto debe radicar precisamente en la inobservancia de derechos fundamentales. Como regla este caso sólo se presenta ante un vicio manifiesto, derivado de una concepción básicamente incorrecta sobre el significado de un derecho fundamental, en especial sobre los alcances de su ámbito protectorio, o cuando la fallida aplicación del derecho ya no resulta comprensible a la luz de la razonable valoración de las concepciones dominantes de la Ley Fundamental (conf. BVerfGE 18, 85 [92 f.]; 62, 189 [192]; 89, 1 [14]). Esta limitación a la competencia revisora del Tribunal Constitucional Federal también vale cuando se trata de la determinación, interpretación y aplicación por los tribunales penales de normas de un ordenamiento jurídico extranjero de las cuales dependa el enjuiciamiento penal según las disposiciones de la República Federal de Alemania. De acuerdo con esto, el Tribunal Constitucional Federal tampoco ha comprobado si los tribunales penales han interpretado y aplicado acertadamente las reglas de la R.D.A.. Según estas pautas, las decisiones atacadas no pueden ser objetadas desde la Constitución. Ellas no lesionan a los recurrentes en sus derechos fundamentales o en garantías igualmente iusfundamentales. I. (...) II. El artículo 103, segundo párrafo, L.F. no ha sido violado. Los recurrentes ven una infracción contra el artículo 103, segundo párrafo, L.F. ante todo en que los tribunales penales han rechazado su apelación a una causa de justificación que al momento del hecho se derivaba de disposiciones de la R.D.A. sobre el régimen de frontera, tal como ellas eran interpretadas y aplicadas en la praxis estatal. Además de ello, los recurrentes 1 a 3 también ven una violación del artículo 103, segundo párrafo, L.F., en que el hecho de que fueron condenados como autores mediatos por aplicación del Derecho de la República Federal de Alemania. Ambos planteos carecen de fundamentación.

Se omiten por razones de espacio las contestaciones de los recursos por el Bundesministerium der Justiz y por la Senatsverwaltung für Justiz des Landes Berlin. 23

1. a) El artículo 103, segundo párrafo, L.F., es una expresión del principio del Estado de Derecho (Rechtsstaatsprinzip) (conf. BVerfGE 78, 374 [382]). Éste sienta las bases para el ejercicio de los derechos de libertad, garantizando la seguridad jurídica, sujetando el poder estatal a la ley y protegiendo la confianza. Pero el principio del Estado de Derecho también contiene como una de las ideas conductoras de la Ley Fundamental la exigencia de justicia material (conf. BVerfGE 45, 187 [246]). Para el ámbito del Derecho Penal estos objetivos del Estado de Derecho se expresan en el principio de que ninguna pena puede ser impuesta sin culpa (keine Strafe ohne Schuld24). Este principio encuentra sus raíces al mismo tiempo en la dignidad y responsabilidad individual de la persona, presupuestas por la Ley Fundamental y protegidas con rango constitucional en los artículos 1, primer párrafo, y 2, primer párrafo, L.F., a las cuales el legislador debe observancia en la labor de configuración del Derecho Penal (conf. BVerfGE 25, 269 [284 y ss.]). El mismo también fundamenta el artículo 103, segundo párrafo, L.F. (conf. BVerfGE 20, 323 [331]; 25, 269 [285]). El artículo 103, segundo párrafo, L.F. asegura este objetivo admitiendo el castigo penal a causa de un hecho sólo cuando el mismo, al momento de su comisión, ya estaba amenazado -con suficiente precisión- con una pena prevista en un Tatbestand legal. El artículo 103, segundo párrafo, L.F. protege además contra la imposición de una pena más grave que la prevista legalmente al momento del hecho. En interés de la seguridad jurídica y de la justicia, el artículo 103, segundo párrafo, L.F. garantiza que en el ámbito del Derecho Penal -a partir del cual el Estado puede actuar sobre la personalidad del sujeto en respuesta a los hechos más graves- sólo el legislador determina las ofensas contra bienes jurídicos que resultan merecedoras de pena. Esto se traduce en que, por imperio del artículo 103, segundo párrafo, L.F., la vinculación a la ley (que hace al principio del Estado de Derecho) estará restringida a una estricta “zona de reserva” del Parlamento (conf. BVerfGE 71, 108 [114]; 78, 374 [382]; jurisprudencia reiterada). Para el ciudadano, el artículo 103, segundo párrafo, L.F. fundamenta la confianza en que el Estado sólo perseguirá como acción punible aquella conducta para la cual el legislador ya haya determinado legalmente al momento del hecho su punibilidad y el monto de la pena. Con ello el ciudadano obtiene los elementos básicos para, bajo su propia responsabilidad, orientar su conducta de modo tal de evitar una sanción penal. Esa prohibición de retroactividad del Derecho Penal es absoluta (conf. BVerfGE 30, 367 [385]). Ella cumple su función iusfundamental de garantía, propia del Estado de Derecho, a través de una estricta formalización. Y constituye un elemento específico entre las garantías de la “constitucionalidad” (Rechtsstaatlichkeit) (conf. Schmidt-Aßmann en: Maunz/Dürig, Kommentar zum Grundgesetz, Art. 103 Abs. 2, Rn. 255 [edición revisada: diciembre de 1992]). b) El artículo 103, segundo párrafo, L.F. protege contra la posibilidad de que la valoración de la antijuridicidad del hecho sea cambiada posteriormente en perjuicio del autor (conf. BVerfGE 46, 188 [193]). Por ello también exige que una causa de justificación legalmente reglada al cometerse el hecho continúe aplicándose si ella hubiese sido suprimida al momento del proceso penal. Ciertamente que para las causas de justificación no vale -como sí vale para el supuesto de hecho o para la sanción penal- la estricta “reserva de la ley”. Las causas de justificación penales también pueden adquirir validez consuetudinariamente o a través de la jurisprudencia. La posibilidad de que causas de justificación no escritas que eran reconocidas al momento del hecho más tarde sean dejadas de lado plantea el interrogante de si -y hasta qué punto- el artículo 103, segundo párrafo, L.F. también protege de igual forma la confianza en la subsistencia de tales causas de 24

O sea, nulla poena sine culpa.

justificación. Esta cuestión de no debe ser decidida aquí en términos generales. Ello así por cuanto en el presente caso una causa de justificación -en parte reglada y en parte fundada sobre una reglamentación y una praxis estatales- es considerada condicionadamente, a causa de admitir las limitaciones constitucionales de la prohibición absoluta de retroactividad del artículo 103, segundo párrafo, L.F.. aa) El artículo 103, segundo párrafo, L.F. tiene a la vista como caso típico que el acto sea cometido y juzgado en el ámbito de aplicación del Derecho Penal sustancial de la República Federal de Alemania, modelado según la Ley Fundamental. En ese caso normal, el Derecho Penal -realizado bajo las condiciones impuestas por la democracia, la división de poderes y el compromiso con los derechos fundamentales, para así satisfacer principalmente las exigencias de justicia material- exhibe su ligazón constitucional con la absoluta y estricta protección de la confianza, garantizada por el artículo 103, segundo párrafo, L.F.. bb) Esto ya no vale en términos absolutos cuando, como consecuencia de la Reunificación, se encuentre legalmente prescripto, por la regulación del artículo 315 de la Ley Introductoria del Código Penal en conexión con el § 2 del Código Penal, que para el juzgamiento de ilícitos penales que hayan sido cometidos en la antigua R.D.A. sea de aplicación el Derecho Penal de la R.D.A.. Esta regulación es consecuencia de la asunción por la República Federal del Servicio de Justicia Penal en el territorio de la R.D.A.; como tal, ella se encuentra en sintonía con el artículo 103, segundo párrafo, L.F., por cuanto según la misma los ciudadanos de la antigua R.D.A. serán juzgados conforme al Derecho Penal vigente para ellos al momento del hecho, y el Derecho de la República Federal condicionante al momento del juzgamiento- sólo será aplicable cuando resulte más benigno. Por cierto que esta situación jurídica, conforme a la cual la República Federal ha de ejercitar su poder punitivo basándose en el Derecho de un Estado que no hizo efectivos ni la democracia ni la división de poderes ni los derechos fundamentales, puede conducir a un conflicto entre las irrenunciables exigencias del Estado de Derecho contenidas en la Ley Fundamental y la prohibición absoluta de retroactividad del artículo 103, segundo párrafo, L.F.. La estricta prohibición de retroactividad del artículo 103, segundo párrafo, L.F., encuentra su justificación constitucional -como se estableciera- en el especial principio de confianza, que alcanza a las leyes penales cuando ellas son dictadas por un legislador democrático sujeto a los derechos fundamentales. Ese específico principio de confianza desaparece cuando el otro Estado, aunque establece tipos penales para el ámbito de los más graves injustos (Unrecht) criminales, ha excluido sin embargo su punibilidad para ciertos sectores a través de causas de justificación, exhortando precisamente -por encima de las normas escritas- a esos injustos, encubriéndolos y menospreciando así de manera grave los derechos humanos generalmente reconocidos por la comunidad internacional. De este modo, el portador del poder estatal estableció una extrema injusticia estatal25 que sólo puede imponerse mientras exista de hecho el poder estatal responsable por ella. En esa situación muy especial, el mandato de justicia material -que también comprende la observancia de los derechos humanos internacionalmente reconocidos prohíbe la aplicación de una causa de justificación de ese tipo. La estricta protección de la confianza a través del artículo 103, segundo párrafo, L.F. debe entonces retroceder. En caso contrario, el Servicio de Justicia Penal de la República Federal incurriría en contradicción con las premisas del Estado de Derecho. Al ciudadano que ahora se encuentra sujeto al poder punitivo de la República Federal se le impide la apelación a una causa de 25

Extremes staatliches Unrecht.

justificación de ese tipo; en lo demás permanece garantizada la confianza en que va a ser penado según la ley que valía para él al momento del hecho. cc) Similares situaciones de conflicto ya se han presentado para la República Federal en el juzgamiento del no-Derecho nacionalsocialista26. (1) En ese orden, el Tribunal Superior para la Zona de Ocupación británica,27 y la Corte Suprema Federal que lo sucedió han tomado posición frente al problema de si la inobservancia de una norma a causa de una grave infracción contra principios jurídicos del más alto rango puede conducir posteriormente a un castigo penal. Tales tribunales han sostenido la opinión de que podrían existir disposiciones y reglamentaciones que, a pesar de su pretensión de ordenar Derecho, estarían privadas de su carácter jurídico porque las mismas lesionarían aquellos principios jurídicos que valen con independencia de cualquier reconocimiento estatal; quien se comporte con arreglo a tales disposiciones resultaría merecedor de pena (conf. OGHSt 2, 231 ss.; BGHSt 1, 391 [399]; 2, 173 [177]; 2, 234 [239]; 3, 110 [128]; 3, 357 [362 s.]). La Corte Suprema Federal ha observado al respecto que en tales casos la conducta del autor no sería medida según reglas que sólo más tarde habrían adquirido validez general. Tampoco se le exigiría a aquél que resuelva el problema acerca de lo que es Derecho y lo que es “no-Derecho” sobre la base de reglas que al momento del hecho aun no están -o ya no están- en vigencia. Sería inaceptable que principios decisivos e indispensables para la vida humana en común, que pertenecerían al inviolable núcleo esencial del Derecho, no hayan sido conocidos para el autor ya al momento del hecho (conf. BGHSt 2, 234 [239]). (2) Hasta el momento, el problema de la “injusticia legal”28 sólo se le había presentado al Tribunal Constitucional Federal fuera del ámbito del Derecho Penal. El Tribunal ha considerado que en los casos de una insoportable contradicción29 del derecho positivo con la justicia, el principio de la seguridad jurídica puede ser estimado como menos valioso que el principio de la justicia material. Para ello se ha referido a las ideas desarrolladas por Gustav Radbruch (SJZ 1946, págs. 105 y ss. [= Gustav Radbruch Gesamtausgabe, Tomo 3, 1990, revisado por W. Hassemer, págs. 83 y ss.]), en especial a la llamada “Fórmula de Radbruch” (conf. BVerfGE 3, 225 [232 s.]; 6, 132 [198 s.]; 6, 389 [414 s.]. Con todo, se ha destacado que una privación de efectos del derecho positivo debe quedar limitada a extremos casos de excepción, y que incluso una legislación meramente injusta, que sería repudiable según una simple interpretación, puede alcanzar validez jurídica gracias a su propio ordenamiento, pudiendo realizarse de esa manera la seguridad jurídica (conf. BVerfGE 6, 132 [199]; 6, 389 [414 s.]). De cualquier manera, la época de la dominación nacionalsocialista habría demostrado precisamente que el legislador puede disponer una grave “injusticia”30 (conf. BVerfGE 3, 225 [232]; 23, 98 [106]) y que por ello debería negarse desde el principio la obediencia a una norma a causa de su insoportable contradicción con la justicia (conf. BVerfGE 23, 98 (106); 54, 53 (67 s.)). 2. Las decisiones impugnadas satisfacen la pauta constitucional sentada en 1.

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Nationalsozialistisches Unrecht.

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Oberste Gerichtshof für die britische Zone.

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Gesetzliches Unrecht.

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Unerträglicher Widerspruch.

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Unerträglicher Widerspruch.

a) La Corte Suprema Federal ha desarrollado progresivamente su jurisprudencia en torno al juzgamiento de la llamada criminalidad gubernamental durante el régimen del Partido Socialista Unificado en la R.D.A. (conf. BGHSt 39, 1 [15 ss.]; 39, 168 [183 s.]; 40, 218 [232]; 40, 241 [244 ss.]). Ella también fundamenta las decisiones impugnadas. Según la misma, una causa de justificación debe ser dejada de lado en el proceso de aplicación del Derecho cuando ella protegería el homicidio intencional de personas que no querían nada más que atravesar desarmadas la frontera interior alemana, sin peligro para ningún bien jurídico generalmente reconocido. Ello así pues una causa de justificación de ese tipo, que confiere lisa y llanamente a la prohibición de cruzar la frontera un rango superior frente al derecho a la vida de las personas, no produciría ningún efecto al atentar de manera evidente e insoportable contra elementales exigencias de justicia y contra derechos humanos protegidos por el Derecho de Gentes. Ese atentado sería tan grave que ofendería las convicciones jurídicas comunes a todos los pueblos acerca del valor y la dignidad del hombre. En un caso así el derecho positivo debería retroceder ante la Justicia. La relación entre los así vinculados criterios de la fórmula de Radbruch y los derechos humanos protegidos por el Derecho de Gentes ha sido precisada por la Corte Suprema Federal en el sentido de que a los criterios de la fórmula de Radbruch, difíciles de operar a causa de su indeterminación, se añadirían pautas de evaluación más concretas, dado que los pactos internacionales sobre derechos humanos ofrecerían puntos de apoyo para ello, cuando un Estado lesiona derechos humanos según la convicción de la comunidad jurídica universal. b) Esta valoración se ajusta a la Ley Fundamental. Ella también puede apoyarse en la sentencia del Tribunal Constitucional Federal del 31 de julio de 1973 sobre el “Tratado de bases”31. Allí se estableció que las prácticas de la R.D.A. en la frontera interior alemana eran inhumanas, y que el Muro, el alambre de púas, los campos minados y la orden de disparar eran inconciliables con la asunción de deberes convencionales por la R.D.A. (conf. BVerfGE 36, 1 [35]). c) Contra la conclusión de que la causa de justificación -existente según la praxis estatal- para el homicidio de los “Grenzverletzer” sería desestimable por ser una extrema arbitrariedad estatal32, los recurrentes no pueden objetar que el derecho a la vida y el derecho a salir libremente no estarían garantizados irrestrictamente por las disposiciones del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos; ni tampoco que los Estados de Derecho democráticos de cuño occidental contemplarían expresamente en sus reglamentaciones legales el uso de armas de fuego, bajo ciertas condiciones vinculadas en particular con la persecución y captura de delincuentes penales. Por cierto que es exacto que las disposiciones legales de la R.D.A., en cuanto regulaban el uso de armas de fuego en la frontera interior alemana, se correspondían textualmente con las disposiciones de la República Federal sobre el uso inmediato de la fuerza. Sin embargo, las afirmaciones que encontramos en las sentencias impugnadas revelan que el panorama legal estaba dominado por órdenes que no dejaban lugar para una limitación del uso de armas de fuego según las pautas del principio de proporcionalidad, y que transmitían a los miembros de las tropas fronterizas en sus puestos la idea de sus superiores, y en definitiva del Consejo Nacional de Defensa, de que los Grenzverletzer deberían ser “exterminados” cuando el paso de la frontera no pudiera ser evitado por otros medios. La subordinación del derecho a la (“Grundlagenvertrag” o “Vertrag über die Grundlagen der Beziehungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik”, celebrado en 1972 entre las dos Alemanias. 31

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Extremes staatliches Unrecht.

vida del individuo frente al interés estatal en impedir el cruce de la frontera condujo a la postergación del citado derecho frente a las exigencias de conveniencia política. Ella fue, desde el punto de vista material, una grave injusticia33. d) La sentencia condenatoria tampoco es objetable con el argumento de que ni siquiera la aceptación de la inobservancia de una causa de justificación le habría podido dar respuesta a la Corte Suprema Federal al problema de si, y bajo cuáles condiciones, la acción entonces antijurídica sería punible (conf. Kaufmann, NJW 1995, pág. 81 [84 s.]; Pieroth, en: VVDStRL 51 [1992], pág. 91 [102 s.]). Para la justificación de la punibilidad no se necesita aquí el recurso a principios jurídicos suprapositivos. Antes bien, ella se puede fundar en la valoración que la misma R.D.A. había tomado como fundamento de sus disposiciones penales. Al momento de los hechos el Código Penal de la R.D.A. contenía en los §§ 112 y 113 una amplia prohibición penal de homicidios dolosos y remarcaba el intenso grado de Unrecht de tales actos mediante severas amenazas penales. Ausente según las razones antes expuestas una causa de justificación atendible para un homicidio, el Tatbestand descripto en la disposición penal indica la efectiva antijuridicidad de ese homicidio y justifica su castigo penal. (...) III. Tampoco en lo demás las sentencias impugnadas merecen reparos desde el plano constitucional. 1. En la medida que los recurrentes cuestionan la valoración de la prueba que sirve de base al fallo, las consideraciones efectuadas en orden a la determinación de la culpa penal, y también la cuantificación de la pena, los mismos objetan en esencia la interpretación y aplicación del Derecho Penal y Procesal Penal, lo cual constituye materia propia de la competencia del tribunal penal. Las decisiones impugnadas no permiten reconocer una lesión del Derecho Constitucional (...). 2. La condena del recurrente 4 no lesiona en particular el principio de culpabilidad a) En el ámbito de la administración de Justicia penal, el artículo 1, primer párrafo, L.F. define lo que constituye la esencia de la pena y la relación entre culpa y expiación. El principio “Keine Strafe ohne Schuld” tiene rango constitucional; el mismo encuentra su fundamento tanto en la exigencia de respeto hacia la dignidad humana como también en el artículo 2, primer párrafo, L.F. y en el principio del Estado de Derecho (conf. BVerfGE 9, 167 [169]; 86, 288 [313]; jurisp. reiterada). De este principio se sigue, para los tribunales penales, la exigencia de la pena proporcionada a la culpa en el caso concreto. En contraposición con las medidas de prevención puras, la pena se caracteriza porque ella aunque no sea de manera exclusiva- se dirige también a la represión y retribución por una conducta jurídicamente prohibida. Con la pena le es reprochado al autor un comportamiento antijurídico y contrario a la ética social. Sin la formulación de un juicio de reproche individual, la reacción penal sería inconciliable con el principio del Estado de Derecho (conf. BVerfGE 6, 389 [439]: 20, 323 [331]). En la determinación de la pena ha de observarse la justa relación entre gravedad del acto y culpabilidad del autor, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso concreto. El principio de 33

Schwerstes Unrecht.

culpabilidad, en cuanto a sus efectos limitadores de la pena, se protege mediante la prohibición del exceso (conf. BVerfGE 50, 125 [133]; 73, 206 [253]; 86, 288 [313]). Tratándose, como en el presente caso, de autores que han sido modelados según otro orden jurídico y social ya desaparecido, y que al realizar los actos que se les reprochan estaban sujetos en distintos grados a un sistema de órdenes y obediencia, la culpabilidad penal ha de determinarse con especial cuidado. Desde luego que la Constitución no exige, para la realización del principio de culpabilidad y para la observancia del principio de proporcionalidad, que en casos del presente tipo se deba completar el sistema de Derecho Penal por la vía del desarrollo jurisprudencial del Derecho, mediante una causa general de exculpación o de atenuación de la culpabilidad derivada del hecho de estar aferrado por un sistema de no-Derecho (cfr. BVerfGE 54, 100 [111]). La determinación de la culpabilidad penal y la interpretación de las disposiciones tomadas en cuenta son ante todo materia de los tribunales penales. El Tribunal Constitucional Federal sólo verifica si se ha tenido principalmente en cuenta el principio de culpabilidad y si ha sido básicamente desconocida su trascendencia a la hora de la interpretación y aplicación del Derecho Penal, y no, por el contrario, si cada uno de los aspectos relevantes de la decisión han sido sopesados con acierto o si otra decisión resultaría más ajustada. b) Las decisiones impugnadas no encuentran objeciones constitucionales serias. El Tribunal estadual ha considerado probado que el recurrente 4, al efectuar los disparos homicidas, era consciente del hecho de que el fugitivo podía llegar a ser herido mortalmente, y que él había aceptado esa posibilidad. Todas las causas de exculpación han sido examinadas a la luz de la jurisprudencia de más alto nivel, pero fueron desestimadas. Con ello, la culpabilidad penal se determinó sin objeciones desde el punto de vista constitucional. Lo mismo en cuanto se consideraron ausentes las condiciones para el supuesto de los actos realizados en cumplimiento de una orden. Que la Corte Suprema Federal, en cuanto siguió al Tribunal estadual , haya tomado como fundamento de su examen al precepto del § 5, primer párrafo, WStG en su interpretación según la jurisprudencia del más alto nivel, y lo haya considerado de contenido igual al § 258 C.P./R.D.A., es cuestión de los tribunales penales en cuanto interpretación y aplicación de la ley penal. Éstas resultan también sin objeciones constitucionales sobre la base de sus determinaciones fácticas, de que la causa de exculpación para el recurrente solamente podía ser excluida según la segunda alternativa del § 5, primer párrafo, WStG, porque la antijuridicidad de la orden de usar las armas de fuego en la frontera era evidente para el recurrente según las circunstancias por él conocidas. De acuerdo con jurisprudencia constante de la Corte Suprema Federal, esa condición se cumple cuando la infracción penal se encuentra más allá de toda duda; un deber de examen e información no alcanza al soldado. Antes bien, resulta decisivo si la infracción contra el Derecho Penal era de tal manera evidente que la misma resultaba comprensible para un soldado promedio con el nivel de información del respectivo receptor de las órdenes, sin más reflexiones y sin más informaciones (cfr. BGHSt 39, 168 [188 s.]). Esta interpretación satisface la pauta constitucional del principio de culpabilidad. Por cierto que se podrían desarrollar reflexiones contra una cognoscibilidad de la

infracción penal más allá de toda duda desde la circunstancia de que la conducción de la R.D.A. amplió con autoridad estatal la causa de justificación que debía amparar la conducta de los soldados fronterizos, y así se las transmitió a los soldados. Siendo así, no resulta obvio que el límite preciso entre la conducta punible y la no-punible se haya manifestado al margen de toda duda para el soldado promedio, y sería insostenible a la luz del principio de culpabilidad fundamentar la evidencia de la infracción penal para los soldados sobre la sola base de que -objetivamente- la misma había sido un grave atentado contra derechos humanos; debe entonces explicarse detalladamente por qué el soldado en particular, en vista de su educación, adoctrinamiento y demás circunstancias, estaba en posición de reconocer sin margen de duda que su conducta constituía una infracción penal. Los tribunales penales no han examinado los hechos desde tal punto de vista en el curso del proceso. Sin embargo, han señalado que el homicidio de un fugitivo desarmado bajo fuego sostenido habría sido, en las circunstancias establecidas, una acción tan terrible y excluida de toda justificación posible, que la infracción contra el principio de proporcionalidad y la elemental prohibición de matar habría sido -sin más- comprensible, y con ello evidente, también para una persona adoctrinada. También sus otras explicaciones demuestran con claridad más que suficiente, sobre la base de la conexión general de los fundamentos de la sentencia y las referencias a lo expuesto en las anteriores sentencias referidas a la misma constelación de casos, del 3 de noviembre de 1992 (BGHSt 39, 1) y del 25 de marzo de 1993 (BGHSt 39, 168), que el principio de culpabilidad ha sido respetado. (...) D. Esta decisión se pronuncia por unanimidad. Graßhof - Kruis - Kirchhof - Winter - Sommer - Steiner - Jentsch - Hassemer