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• Arthur Aldave

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Para entender la definición y supuestos para preconstituir una garantía mobiliaria, empezaremos por conocer la base que ha dado origen a esta nueva figura incorporada en la Ley No. 28677- Ley de Garantía Mobiliaria, vigente desde Mayo 2006. La idea subyacente a esta norma es la de proteger al crédito en lugar de proteger al acreedor o deudor. Se trata de una norma bastante innovadora ya que le da a las partes un alto margen para regular la constitución y la extensión de la Garantía Mobiliaria. 1.- Antecedentes: Antes de la promulgación de la Ley de Garantía Mobiliaria, teníamos en forma desordenada, normas sobre la prenda agrícola, prenda industrial, prenda minera, prenda vehicular, entre otras. Históricamente la prenda aparece en el campo del derecho antes que la hipoteca. Era natural que así fuera porque responde a una idea simple: la entrega de una cosa en garantía del pago de una deuda. “La prenda se constituía simplemente por la entrega manual de la cosa. Pero esta forma de garantía que consiste en la entrega de la cosa por el deudor, suficiente en las sociedades primitivas, no así en las sociedades modernas. Las cosas muebles han adquirido un valor antes insospechado, esto ha motivado la organización de registros en donde se inscribe el dominio de las cosas muebles valiosas” (1.-VASQUEZ RIOS ALBERTO. Los Derechos Reales de Garantia. Lima Perú Editorial San Marcos, pág. 111·112) En la actualidad existen muchos bienes muebles considerados fuentes generadoras de recursos económicos de tal modo que existe un gran interés por parte del deudor, de retenerlos en su poder, inclusive como medio de pago de la deuda contraída con el acreedor prendario. Ante esta situación surge la figura de la llamada prenda sin desplazamiento, es decir, el derecho real constituido a favor de terceros sobre una cosa mueble que no pasa a poder del acreedor, sino que conserva el deudor. Esta figura ha dejado casi en el olvido a la prenda clásica que se caracteriza por la entrega de la cosa, ya que no contribuye a la generación de la riqueza. Casi ha desaparecido de las transacciones privadas, solo tienen relevancia económica las constituidas a favor del banco que originalmente se dedicaba exclusivamente a estas operaciones, o de otras instituciones provinciales similares. Lo que hoy tiene verdadera importancia económica son las prendas sin desplazamiento. Dado el crecimiento económico del Perú y la necesidad de buscar nuevas fuentes que generen el impulso económico, se hace necesario acceder al crédito y para ello se requiere de bases sólidas y sobre todo de una buena regulación sobre la cual los acreedores vean respaldado el cumplimiento de las obligaciones crediticias. “Los problemas detectados con el sistema prendario del Código Civil, pueden ser resumidos en los siguientes aspectos: - Sobre-regulación de prendas en leyes especiales (agraria, industrial, minera, etc.). - Sobre-regulación de prendas especiales en el Código Civil (de créditos, de títulos valores, de dinero, etc.). - Resquicios “tradicionales”, como el caso de la exigencia de entrega que operaba en la prenda posesoria. - Demora en la ejecución de la garantía, y en la consiguiente recuperación del crédito” (2.- GONZALES BARRON, GUNTHER. Viejas y Nuevas Reflexiones sobre la Ley de Garantía Mobiliaria- Articulo. Pág. 2). Los orígenes de la Ley de Garantía Mobiliaria se encuentran en un documento de trabajo denominado “Facilitando el acceso al crédito mediante un sistema de garantías reales”, aprobado por el Ministerio de

Economía y Finanzas, mediante Resolución Ministerial Nº 235-2001-EF-10, del 13 de julio de 2001. En ese texto, se da cuenta de la dificultad de un amplio sector de los peruanos para acceder al mercado de crédito, y que los bienes muebles no estaban siendo aceptados por las entidades financieras por la falta de un régimen homogéneo, simplificado y que permita la rápida ejecución de la garantía. El 14 de mayo de 2003, se publicó el anteproyecto de la ley de garantía mobiliaria, que pretendía crear un registro de archivo de avisos, en la cual los acreedores podían inscribir on line las garantías. El principal obstáculo que enfrenta nuestro país para alcanzar un desarrollo económico sostenido es la escasez de fuentes de financiamiento en el mercado, lo que determina que pocas empresas tengan acceso al crédito en condiciones competitivas, en especial las PYMES. Además de los factores externos como lo son, el riesgo país, la inflación, la devaluación, los niveles de competencia, entre otros que dependen del manejo macroeconómico o de las coyunturas de orden político o financiero, nacional o internacional, existen factores exclusivamente internos que inciden en el costo del financiamiento como lo es el marco legal de garantías reales. Ante tal escenario, resultaba necesario reformar aquellos factores legales que incrementan los costos para acceder al crédito. “Con la nueva Ley de la Garantía Mobiliaria todos los bienes muebles podrán ser afectados en garantía y ésta última gozar de publicidad registral. En efecto, los bienes registrados o no registrados, tangibles o intangibles, específicos o genéricos, fungibles o no fungibles, presentes o futuros, podrán ser materia de una garantía mobiliaria. Ello, ciertamente contribuye a generar mayores fuentes de financiamiento puesto que recupera el valor comercial de un sin número de bienes muebles que anteriormente se encontraban excluidos del mercado financiero. Ello tiene una especial incidencia en los pequeños y medianos empresarios que no contaban con acceso al crédito por no ser propietarios de un bien mueble que pudiesen afectar en garantía” (3.- .MARCO A. CELI ARÉVALO. Artículo Garantía Mobiliaria: Análisis y Perspectivas. Pàg. 10) Entre las soluciones que los legisladores han aportado para que la mayoría de personas puedan acceder al crédito y que contempla la Ley de Garantías Mobiliarias es la innovadora figura de la GARANTIA MOBILIARIA PRECONSTITUIDA. A continuación empezaremos por dar el concepto de la Garantía Mobiliaria para después ahondar sobre la Garantía Mobiliaria Preconstituída, tema que es materia de estudio del presente trabajo. 2.- La Garantía Mobiliaria Es un derecho real de garantía mediante el cual un deudor asegura el cumplimiento de una obligación frente al acreedor. “Consiste en la afectación por un negocio jurídico que realiza el deudor sobre un bien mueble, conjunto de bienes, género de bienes, o todos sus bienes presentes o futuros a favor de un acreedor, con el fin de asegurar el cumplimiento de una, varias o indeterminadas obligaciones. Confiere las facultades de preferencia en el cobro del crédito, persecución limitada o amplia según el tipo de bien y venta extrajudicial. No se requiere el desplazamiento posesorio, es decir puede darse con o sin desplazamiento” (4.- GONZALES BARRON, GUNTHER. Derecho Registral y Notarial. Tomo I. Editorial Juristas Editores. Pág. 542)

3.- La Garantía Mobiliaria Preconstituida Una de las novedades de la Ley de Garantía Mobiliaria es la Garantía Preconstituida que sirva para garantizar obligaciones presentes mediante bienes muebles ajenos o futuros, así como garantizar obligaciones futuras o eventuales. Para ello, deberá constar el carácter ajeno o futuro del bien mueble o el carácter futuro o eventual de la obligación garantizada en el acto jurídico constitutivo de la Garantía Mobiliaria. “Sin embargo, la eficacia de la Garantía Mobiliaria en estos supuestos está condicionada a que el constituyente adquiera la propiedad del bien (cuando se haya garantizado un bien ajeno), a que el bien mueble llegue a existir (cuando se haya garantizado un bien futuro) o a que nazca la obligación futura o eventual (cuando se asegure obligaciones futuras o eventuales)”(5.-MORALES ACOSTA, ALONSO. Informe de la Ley de Garantías Mobiliarias. Artículo. Pág. 7)

4.- Marco Legal de la Garantía Mobiliaria Preconstituida La Ley de Garantía Mobiliaria 28677 contempla la figura de la Garantía Mobiliaria Preconstituida en el artículo 20°, la eficacia en el artículo 21°, la prelación en el artículo 22°, la falta de perfeccionamiento en el artículo 23° y la afectación de bien mueble en el artículo 24°. Items que serán materia de análisis en el desarrollo de este trabajo. 4.1

Garantia Mobiliaria Preconstituida

“Articulo 20.- Garantía Mobiliaria Preconstituída. Puede preconstituirse la Garantía Mobiliaria en los siguientes casos: 1.-Sobre bien mueble ajeno, antes de que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble. 2.-Sobre bien mueble futuro, antes que exista. 3.-Para asegurar obligaciones futuras o eventuales En los casos mencionados deberá dejarse constancia en el acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria del carácter ajeno o futuro del bien mueble o del carácter futuro o eventual de la obligación garantizada.” Queda claro que sólo se podrá preconstituir garantía mobiliaria sobre los supuestos citados. La preconstitución de garantías es entendida por algunos como una especie de bloqueo registral hasta que se concrete el contrato definitivo, otros en cambio, indican que no tendría lógica hablar de un bloqueo y un pre registro dado que por ejemplo en el caso de preconstitución de bien ajeno, de todas maneras el legítimo propietario debe intervenir con la finalidad de obligarse que en un futuro transferirá la propiedad del bien, lo cual no acontece en el caso de una garantía mobiliaria preconstituida como veremos más adelante. Un sector de la doctrina representado por el Dr. Mario Castillo Freyre al analizar el artículo antes citado encuentra los siguientes inconvenientes e incongruencias: En cuanto al inciso 1, resulta innegable la eficacia de la garantía condicionada a que el constituyente adquiera la propiedad del bien. Asimismo, el acreedor no contará con ningún tipo de garantía hasta que se cumpla con el supuesto referido. Si seguimos esta lógica, entonces podríamos cuestionarnos ¿Qué

acreedor podría otorgar un crédito en base a que no tiene la certeza ni la seguridad que la garantía a su favor logre la eficacia requerida?.(6 CASTILLO FREYRE, MARIO. Análisis de la Ley de Garantía Mobiliaria. Editorial Palestra. Pág. 101)

Con respecto al inciso 2, igualmente podría decirse que el acreedor es el que correría el riesgo dado que no se tiene la certeza ni la seguridad de que el bien llegue a existir y se vea satisfecha su obligación. Y finalmente el inciso 3, hace referencia a lo que se conoce como garantía sábana, la misma que se constituye sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros. Esta figura no representa una inocente reiteración de la responsabilidad patrimonial del deudor, por cuanto, en esta hipótesis, se constituye un derecho real que afectará a los terceros.

Así pues, si un bien ingresa al patrimonio del deudor, y por efecto de la garantía, este queda automáticamente afectado con el gravamen, entonces los sucesivos adquirentes sufrirán esa consecuencia. “En la práctica, la garantía abierta o sábana permite que las obligaciones se extingan, renueven, circulen o se modifiquen con el tiempo, sin embargo, todas ellas, mientras subsistan, se mantendrán cubiertas o aseguradas. Es decir, un solo título es suficiente para que en ella se viertan todo tipo de obligaciones, presentes (al momento de constituir la garantía) o futuras. (7.-GONZALES BARRON, GUNTHER. Viejas y Nuevas Reflexiones sobre la Ley de Garantía Mobiliaria- Articulo. Pág. 2) 4.2

Eficacia de la Garantía Mobiliaria Preconstituída

“Artículo 21º.- La eficacia de la Garantía Preconstituída estará sujeta a las siguientes reglas. 1.- Tratándose de un bien mueble ajeno a que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble. 2.- Tratándose de un bien mueble futuro, que el bien llegue a existir. 3.- Tratándose de una obligación futura o eventual a que en efecto se contraiga tal obligación”. Con respecto al inciso 1, la eficacia que produce la garantía Preconstituida se retrotrae a la fecha de la inscripción primigenia, es decir que debe constar inscrita en el registro. Los efectos retroactivos no perjudican derechos que eventualmente hubiese otorgado su anterior propietario sobre el bien afectado en garantía mobiliaria, esto corresponde en los casos de los bienes ajenos, pues sólo en ellos existe un anterior propietario distinto del constituyente. (8.- GONZALES BARRON, GUNTHER. Viejas y Nuevas Reflexiones sobre la Ley de Garantía Mobiliaria. Pág. 10) Ejemplo: La Eficacia se retrotrae a la inscripción primigenia “A” constituye garantía sobre bien ajeno a favor de B, y se inscribe en el RMC; luego, el bien, que era de propiedad de C, lo adquiere A. En tal caso, el actual propietario “A” lo adquiere con el gravamen que él mismo había constituido y cuya disposición ha quedado convalidada. En esta hipótesis, “el anterior propietario” C, no ha constituido derecho alguno que sea incompatible con la garantía (art. 22 LGM), por lo que esta surte efecto desde la garantía preconstituida, subsanada por la adquisición.

En cuanto a los incisos 2 y 3, en los casos de los bienes futuros o de las obligaciones aseguradas de carácter futuro o eventual no implica la limitación de eficacia retroactiva, dado que si se trata de bienes futuros, el objeto no existe por lo que los actos de disposición del constituyente otorgados en el período intermedio serán tan ineficaces como la propia garantía mobiliaria. Ejemplo: Si A constituye garantía sobre obligación futura o eventual a favor de B, cuya eficacia está supeditada a que se contraiga la obligación, esto es, que se celebre el contrato de crédito y, luego, A transfiere la propiedad del bien a C,entonces la supuesta falta de eficacia de la garantía preconstituida hace que la adquisición del bien se produzca sin gravámenes, aun cuando luego la obligación se termine constituyendo. Es fácil advertir que esta solución generaría una gravísima inseguridad.(9.- GONZALES BARRON, GUNTHER. Viejas y Nuevas Reflexiones sobre la Ley de Garantía Mobiliaria- Articulo. Pág. 17) Por tanto, la limitación de la retroactividad no opera en los bienes futuros ni en las obligaciones futuras o eventuales, por lo que sólo aplica en las cosas ajenas, pues en tal caso, la garantía es absolutamente inoponible al propietario así como a los actos dispositivos que éste haya otorgado en el período intermedio.

4.3

Prelación de la Garantía Preconstituída

“Artículo 22º.- Prelación de la Garantía Mobiliaria Preconstituída Para surtir efectos frente a terceros, la garantía mobiliaria Preconstituída deberá inscribirse en el Registro correspondiente. Una vez adquirida su plena eficacia, los efectos de la garantía mobiliaria se retrotraen a la fecha de la inscripción en el Registro Correspondiente. Los efectos retroactivos no perjudican derechos que eventualmente hubiese otorgado su anterior propietario sobre el bien mueble afectado en garantía mobiliaria”. De acuerdo a la norma el gravamen debe inscribirse en el Registro pero su eficacia queda sujeta a que el crédito llegue a existir a que la obligación se materialice, en cuyo caso los efectos frente a terceros se retrotraen a la fecha de la inscripción. (10.- RAMIREZ CRUZ, EUGENIO MARIA. La Garantia Mobiliaria. Editorial Juristas Editores EIRL. Pág. 232) En la primera parte del articulo se señala que la inscripción en el registro correspondiente la hace oponible a terceros y que una vez que adquiere plena eficacia los efectos se retrotraen, en el mismo artículo se dejan a salvo los derechos de terceros a los que el anterior propietario se los hubiera otorgado. (11.- CASTILLO FREYRE, MARIO. Análisis de la Ley de Garantía Mobiliaria. Editorial Palestra. Pág. 103) Este artículo tiene por objeto normar la prelación de la garantía mobiliaria Preconstituída. Como vemos, la Garantía Mobiliaria Preconstituída es una garantía mobiliaria válida pero ineficaz en tanto no se produzcan los supuestos contemplados en el artículo 22 de la Ley, los mismos que le darán eficacia.

Es importante señalar que esta Garantía pese a tener el carácter de Preconstituída surtirá sus efectos frente a terceros desde el momento de su inscripción en el Registro, por lo cual a partir de esa fecha ningún tercero que adquiera algún derecho relacionado al bien sobre el que recae la garantía, podrá invocar buena fe o intentar un mejor orden prelatorio. Con respecto al último párrafo del artículo 22º antes citado, resulta confuso dado que su inclusión era innecesaria, dado que resulta evidente que si la garantía mobiliaria Preconstituída debe inscribirse en el registro correspondiente para que surta efectos contra terceros, cuando se hace referencia a la retroactividad de los efectos de la garantía, la Ley está recurriendo a una función inútil en la medida que es claro que la garantía Preconstituída no podrá tener la condición de una garantía propiamente dicha, si es que el bien ajeno no llega a formar parte del patrimonio del constituyente-, si el bien futuro no llega a existir y si la obligación futura o eventual nunca llega a ser concretada. (12:- CASTILLO FREYRE, MARIO. Análisis de la Ley de Garantía Mobiliaria. Editorial Palestra. Pág. 104) Y si la garantía Preconstituída se llegase a configurar como garantía mobiliaria, ello no significará que los efectos de la inscripción de esta última recién sean oponibles a terceros desde el momento en que la garantía Preconstituída se constituya como tal sino desde el propio momento en que las partes inscribieron en el registro correspondiente la garantía Preconstituída. Por lo que si entre la fecha de inscripción de la garantía mobiliaria preconstituida y la fecha en que ésta adquiere plena eficacia como garantía mobiliaria, se afecta el bien en garantía mobiliaria a favor de un tercero y éste inscribe en el registro su derecho, surge la pregunta de ¿Cuál de las dos tendría prelación?. Ejemplo: A constituye garantía sobre obligación futura o eventual a favor de B, cuya eficacia está supeditada hasta que se contraiga la obligación, esto es, que se celebre el contrato de crédito. Luego, A constituye garantía a favor de C sobre una obligación presente. ¿Quién tiene preferencia? La respuesta es B, pues la garantía opera en forma retroactiva, con la sola excepción de las cosas ajenas. Consideramos que la finalidad de la garantía mobiliaria preconstituida se centraría en el orden prelatorio de las garantías, por lo que la preconstitución de la garantía mobiliaria determinaría la prioridad en el orden prelatorio, ante la posterior constitución de una nueva garantía propiamente dicha o incluso una garantía preconstituida ulterior. 4.4 FALTA DE PRECONSTITUIDA

PERFECCIONAMIENTO

DE

LA

GARANTIA

MOBILIARIA

“Artículo 23º.- Falta de perfeccionamiento de la garantía mobiliaria preconstituida El deudor o el tercero constituyente en su caso, serán responsables si la garantía preconstituida no llegara a perfeccionarse por causa que le sea imputable”. La eficacia del gravamen está sujeta a que el crédito llegue a existir, esto es a perfeccionarse. Si ello no se da por parte deudor o el tercero constituyente de la garantía mobiliaria, según sea el caso serán responsables por causas que le sean imputables a cualquiera de los dos. (13.- RAMIREZ CRUZ, EUGENIO MARIA. La Garantía Mobiliaria. Editorial Juristas Editores EIRL. Pág. 233)

Lo interesante de esta opción es que para que se configure la responsabilidad civil deben concurrir elementos como daños y perjuicios. Si no hay daños ni perjuicios simplemente no hay responsabilidad que imputar. En este orden de ideas, para la configuración de la responsabilidad es que el deudor incumpla con el pago de la obligación. Sería absurdo que el acreedor discuta sobre la garantía que nunca llegó a perfeccionarse, cuando lo lógico y más aconsejable sería que solicite una indemnización por la inejecución de la obligación. La garantía mobiliaria tiene como propósito principal el afianzar un crédito y si la garantía mobiliaria preconstituida no se materializa el acreedor quedaría en el desamparo. Desaparecería el derecho real y permanecería como un simple derecho personal. De esto responde el constituyente sea el deudor o el tercero. 4.5 AFECTACION DE BIENES MUEBLES EN GARANTIA MOBILIARIA POR CONSTITUYENTE SIN DERECHO “Artículo 24º - Afectación de bienes muebles en garantía mobiliaria por constituyente sin derecho Si el constituyente de la garantía mobiliaria no es propietario del bien mueble o del derecho afectado, la garantía mobiliaria no tendrá efectos frente al propietario. Si el constituyente aparece como propietario del bien mueble o derecho en algún registro de bienes o es legítimo poseedor del bien o derecho y no existe un registro que acredite la propiedad, la garantía mobiliaria subsistirá siempre que el acreedor garantizado haya actuado de buena fe”. Este artículo señala que si el constituyente figurase en Registros como propietario del bien pese a no serlo, subsiste la garantía en perjuicio del verdadero propietario siempre que el acreedor haya actuado de buena fe, teniendo en cuenta el Principio de Publicidad Registral y Principio de Buena Fe. Lo referido no deja al desamparo al verdadero propietario ya que éste puede acudir a la vía judicial para proteger su derecho vulnerado. Se presentaría un problema en el caso de un bien mueble no registrado, ya que el constituyente tendría sanciones con lo cual no quiere decir que el acreedor no se vería perjudicado. 5.- La Garantía Preconstituída y su vinculación en el Registro Mobiliario de Contratos (RMC) y el Registro Jurídico de Bienes (RJB) La creación del Registro Mobiliario de Contratos unifica todos los registros prendarios del pasado (agrícola, comercial, industrial, minero, pesquero) lo que sin duda constituía una dispersión inconveniente. (14.-GONZALES BARRON, GUNTHER. Derecho Registral y Notarial. Tomo I. Editorial Juristas Editores. Pág. 553) El actual registro inscribe las garantías mobiliarias sobre bienes que no tienen un registro jurídico particular, esto es, respecto de muebles fungibles, géneros de bienes o todo el patrimonio de la persona en general, sobre bienes que son difícilmente individualizables, lo cual obliga que el registro sea de carácter personal, esto es que la información se lleve por la persona del deudor y no por cada bien prendado. El Registro Jurídico de Bienes contiene todos los actos que recaen sobre aquellos bienes que cuentan con un registro específico.

El RMC recibe las Garantías Mobiliarias y demás actos inscribibles referentes a bienes muebles no registrados en un RJB. La Ley de Garantía Mobiliaria señala en el artículo 32 in fine- “Cuando los actos inscribibles a los que refiere éste artículo recaigan sobre bienes muebles registrados en un registro jurídico de bienes, estos se inscribirán en la correspondiente partida registral. En caso contrario se inscribirán en el Registro Mobiliario de Contratos. Los actos inscribibles referidos a bienes muebles futuros serán inscritos en el Registro Mobiliario de Contratos y permanecerán allí luego de que dejen de serlo, a excepción de los bienes muebles ciertos que deban ser registrados en un Registro Jurídico de Bienes, cuyos actos serán trasladados al registro correspondiente”.