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DIRECTOR GENERAL César Nakazaki Servigón

INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES

DIRECTORES Dino Carlos Caro Coria Luis A. Bramont-Arias Torres Luis Lamas Puccio

TOMO 131 / MAYO 2020

Prisión preventiva y hacinamiento penitenciario en tiempos del COVID-19 Escriben en este número

12 autores

PERCY GARCÍA CAVERO JOSÉ URQUIZO OLAECHEA PATRICIA GALLO JUAN ROSAS CASTAÑEDA FRANCISCO VALDEZ SILVA L AURENCE CHUNGA HIDALGO JORGE HUGO ÁLVAREZ CLAUDIA FELIX PACHECO

CONTENIDO Variación de la prisión preventiva por el potencial contagio del COVID-19 Deshacinamiento de cárceles peruanas La imputación objetiva en las estructuras penitenciarias complejas Responsabilidad penal del empresario por riesgos sanitarios en época del COVID-19 Fundamentos político-criminales del proceso de extinción de dominio El test de proporcionalidad para establecer el quantum del monto de la incautación Redefinición entre las relaciones del dolo y la culpa

LITIGIO PENAL Aplicación del CPP: Ley de Protección Policial Jurisprudencia: Delito de omisión de comunicación de operaciones sospechosas

27 AÑOS DE LIDERAZGO

Z

TOMO

131 M A Y O 2020

Director General César Nakazaki Servigón (Universidad de Lima)

Directores Dino Carlos Caro Coria (Pontificia Universidad Católica del Perú)

Luis A. Bramont-Arias Torres (Universidad de San Martín de Porres)

Luis Lamas Puccio (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Comité Consultivo INTERNACIONAL

Eugenio Raúl Zaffaroni (Argentina) Guido Leonardo Croxatto (Argentina) María Cecilia Toro (Argentina) NACIONAL

Luis Roy Freyre Felipe Villavicencio Terreros José Urquizo Olaechea Víctor Prado Saldarriaga Percy García Cavero Víctor Cubas Villanueva Hugo Príncipe Trujillo María del Carmen García Cantizano Fidel Rojas Vargas José Luis Castillo Alva César Azabache Caracciolo Wilfredo Pedraza Sierra Luis Vargas Valdivia Rosa Mavila León Pablo Talavera Elguera José Neyra Flores Pedro Angulo Arana Julio Armaza Galdos Jorge Hugo Álvarez Luis Miguel Reyna Alfaro Alonso Peña Cabrera Freyre Carlos Avalos Rodríguez James Reátegui Sánchez Raúl Pariona Arana Julio Rodríguez Delgado Mario Rodríguez Hurtado Víctor Raúl Reyes Alvarado Helena Soleto Muñoz Amaya Arnaiz Serrano Francisco Celis Mendoza Ayma

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú / % (01)710-8900 www.gacetajuridica.com.pe

Gaceta Penal & Procesal Penal es una publicación de periodicidad mensual especializada en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal, Derecho Penal Constitucional y temas afines. Contiene estudios de dogmática, legislación y jurisprudencia en estas materias. Está dirigida a los profesionales del Derecho, esto es, jueces, fiscales, abogados y auxiliares de justicia como fuente de información y herramienta básica para el ejercicio profesional.

SUBDIRECTORES

Elky Alexander Villegas Paiva Doly Jurado Cerrón CONSEJO EDITORIAL

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 131 Mayo 2020 / 5010 ejemplares Primer número, julio 2009 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ: 2009-09762 ISSN: 2075-6305 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL: 31501222000240 © GACETA JURÍDICA S.A. Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú %(01)710-8900

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Impreso en: IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. San Alberto Nº 201 - Surquillo Lima - Perú Mayo 2020 Publicado: junio 2020

Queda prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos de esta publicación, por cualquier medio o forma, sin la autorización expresa de Gaceta Jurídica S.A., en protección de los derechos de autor y de propiedad intelectual reconocidos por la legislación peruana e internacional.

Indexada en:

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Ramiro Salinas Siccha / Eduardo Oré Sosa / Tomás Gálvez Villegas / Víctor Burgos Mariño / Hesbert Benavente Chorres / Alcides Chinchay Castillo / Hamilton Castro Trigoso / David Panta Cueva / Eduardo León Alva / Percy Velásquez Delgado / Jorge Pérez López / Fernando Núñez Pérez / Roberto Cáceres Julca / Silfredo Hugo Vizcardo / Víctor Arbulú Martínez / Miguel Ángel Vásquez Rodríguez / Marco Cerna Bazán / Juan Antonio Rosas Castañeda / Leonardo Calderón Valverde / Elky Villegas Paiva / Susana Castañeda Otsu / Raúl Martínez Huamán / Ángel Gómez Vargas / Juan Humberto Sánchez Córdova / Jesús Sanz Gallegos / Iván Guevara Vásquez / Moisés Paz Panduro / Laurence Chunga Hidalgo STAFF PROFESIONAL

Branko Yvancovich Vásquez / Gustavo Urquizo Videla / Pedro Alva Monge / Roberto Vílchez Limay / Doly Jurado Cerrón / Cristhian Cerna Ravines / Anggela Lizano Córdova DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Martha Hidalgo Rivero / Jennifer P. Gutiérrez Arroyo CORRECCIÓN DE TEXTOS

Carlos de la Vega Romero DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo

DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez

GERENTE GENERAL

Boritz Boluarte Gómez Sistema Regional de Información para Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal

Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opiniones vertidas por los autores en sus artículos y comentarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.

Lea número

en este

Prisión preventiva y hacinamiento penitenciario en tiempos del COVID-19 Con motivo del grave contexto generado a consecuencia de la crisis sanitaria, la sección Especial reúne los trabajos de seis destacados penalistas, quienes analizan la prisión preventiva y el hacinamiento penitenciario. En ese marco, en cuanto a la prisión preventiva figura el trabajo del profesor José Urquizo Olaechea, quien se pronuncia respecto a la doctrina “razón de tipo humanitario”, y el de Fabiola Apaza Toledo respecto a la legitimidad de la variación de la prisión preventiva por el potencial contagio del COVID-19. Por otro lado, analizando el hacinamiento penitenciario figuran los trabajos de Claudia Felix Pacheco, Laurence Chunga Hidalgo y Max Oliver Vengoa Valdiglesias quienes proponen interesantes salidas a este grave contexto. Finalmente, figura el trabajo de Francisco Valdez Silva, quien aborda un tema poco tratado en nuestro medio: la responsabilidad penal por omisión del funcionario penitenciario.

pág. 11

Litigio penal Con un análisis de los temas de actualidad, en la sección de aplicación del Código Procesal Penal de 2004, se incluye la entrevista realizada al profesor Percy García Cavero, quien responde a algunas interrogantes respecto a las cuestiones problemáticas surgidas tras la reciente emisión de la Ley de Protección Policial. Como jurisprudencia relevante del mes, se incluye la STC recaída en el Expediente N° 0006-2014-PI/TC, la cual, respecto al delito

de omisión de comunicación de operaciones sospechosas, considera que este resulta idóneo, necesario y proporcional para proteger la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico.

pág. 105

Responsabilidad del empresario por riesgos sanitarios en tiempos del COVID-19 En la sección de Derecho Penal, figura el trabajo de José Bustamante Requena, quien postula una redefinición entre las relaciones del dolo y la culpa, para lo cual expone una tercera categoría del tipo subjetivo que denomina “conducta arriesgada” o “conductas riesgosas”. Asimismo, resalta el análisis de la profesora Patricia Gallo, quien respecto a la responsabilidad del empresario por riesgos sanitarios en tiempos del COVID-19, señala que, frente a la posibilidad de contraer coronavirus durante el desarrollo de tareas en el centro de trabajo, si bien esta constituye un riesgo laboral, no hay infracción a la norma de seguridad y salud, ya que en esta no se contemplan medidas especiales para prevenir el contagio del COVID-19. Figura también el interesante desarrollo que hace el magistrado Ángel Romero Díaz respecto de la postulación del test de proporcionalidad como instrumento para establecer el quantum de afectación del monto de la incautación como medida cautelar para la lucha eficaz contra el crimen organizado.

pág. 113

Vínculo material como criterio de la incorporación del tercero civil reponsable En la sección de Derecho Procesal Penal, destaca el artículo de Iván Gómez Carrasco, quien, analizando los criterios asumidos en la Casación N° 951-2018/Nacional, se pronuncia respecto a la consideración del vínculo material como criterio para la incorporación en el proceso penal del tercero civil responsable. Sobre el particular, señala que dicha casación confunde el concepto real del tercero civil responsable, pues el vínculo que tiene el tercero civil se basa en una cooperación económica con el imputado causante de un daño, mas no en la producción de este.

pág. 175

Fundamentos político-criminales del proceso de extinción de dominio En la sección de Doctrina está el importante desarrollo que realiza el doctor Juan Antonio Rosas Castañeda, quien estudia el modelo de extinción de dominio optado en Latinoamérica y que es seguido también en el Perú. Al respecto, considera a este como beneficioso, pues al ser un proceso autónomo de la responsabilidad penal personal no requiere de un proceso penal, por lo que el estándar de prueba aplicable será la probabilidad prevalente propio del

proceso civil y no el de más allá de toda duda razonable propio del proceso penal.

pág. 195

Límites materiales del Derecho Penal en un Estado constitucional de Derecho En la sección de Derecho Penal Constitucional figura el análisis que realiza Jorge Hugo Álvarez, quien resalta la importancia de los principios del Derecho Penal. Al respecto el autor señala que tales principios constituyen límites materiales a la acción punitiva del Estado y evitan el abuso del poder, y precisa que aquellos derivan de la Constitución Política, por lo que cualquier acción o norma que los desconozcan devienen en inconstitucionales.

pág. 227

Jurisprudencia relevante En materia jurisprudencial presentamos la siguiente sentencia:  La Casación N° 442-2017-Ica, la cual refiere que, en el delito de peculado, el funcionario de hecho es aquel que ejerce funciones de un cargo público de manera efectiva y continuada, pero su nombramiento es nulo o irregular.

Doly JURADO CERRÓN Subdirectora de Gaceta Penal & Procesal Penal

Especial ANÁLISIS

Prisión preventiva y hacinamiento penitenciario en tiempos del COVID-19

Prisión preventiva en tiempos de pandemia y la doctrina “razón de tipo humanitario” José Urquizo Olaechea

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La imputación objetiva en las estructuras penitenciarias complejas Francisco Valdez Silva

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Deshacinamiento de cárceles peruanas. Necesidad urgente frente a la pandemia del COVID-19 Claudia Fiorella Felix Pacheco

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Medidas para reducir el hacinamiento penitenciario Laurence Chunga Hidalgo

60

El Derecho Penal en emergencia. A propósito del neopunitivismo y el reformismo generado por el coronavirus Max Oliver Vengoa Valdiglesias

78

¿Es legítima la variación de la prisión preventiva por el potencial contagio del COVID-19? Fabiola Stephanie Apaza Toledo

88

Litigio Penal APLICACIÓN DEL CPP DE 2004

“La Ley N° 31012 no establece una prohibición absoluta de la detención preliminar o la prisión preventiva para miembros de la PNP que estén siendo investigados por delitos cometidos en el ejercicio de su función” Entrevista al Dr. Percy García Cavero

105

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

El delito de omisión de comunicación de operaciones sospechosas. El delito de omisión de comunicar operaciones sospechosas por los sujetos obligados resulta idóneo, necesario y proporcional para proteger la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico

Derecho Penal ANÁLISIS

108

Parte General

Redefinición de las relaciones entre el dolo y la culpa José F. Bustamante Requena

Derecho Penal

113

Parte Especial

>>Delitos comunes ANÁLISIS

Responsabilidad del empresario por riesgos sanitarios en tiempos del COVID-19 Patricia Gallo

139

>>Delitos económicos

y contra la Administración Pública

ANÁLISIS

JURISPRUDENCIA SUMILLADA

El test de proporcionalidad para establecer el quantum de afectación del monto de la incautación como medida cautelar para la lucha eficaz contra el crimen organizado Ángel H. Romero Díaz

153

Delito de peculado: funcionario de hecho es aquel que ejerce funciones de un cargo público de manera efectiva y continuada, pero su nombramiento es nulo o irregular

161

Derecho Procesal Penal >> Nuevo proceso penal ANÁLISIS

¿“Vínculo material” como criterio para incorporar en el proceso penal al tercero civil responsable? A propósito de la Casación N° 951-2018/Nacional Iván Gómez Carrasco

175

Doctrina Penal ANÁLISIS

Fundamentos político-criminales del proceso de extinción de dominio Juan Antonio Rosas Castañeda

195

Derecho Penal Constitucional ANÁLISIS

Límites materiales del Derecho Penal en un Estado constitucional de Derecho Jorge B. Hugo Álvarez

227

Síntesis Legislativa >>Penal Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes

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>>Procesal Penal Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes

242

Cuadro de nuevas normas del mes

242

Resumen legal procesal penal

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ESPECIAL Prisión preventiva y hacinamiento penitenciario en tiempos del COVID-19

ESPECIAL

PRISIÓN PREVENTIVA EN TIEMPOS DE PANDEMIA Y LA DOCTRINA “RAZÓN DE TIPO HUMANITARIO” José Urquizo Olaechea* RESUMEN

El autor advierte que nuestro ordenamiento jurídico no tendría por qué prever algún supuesto referido al estado de emergencia por razones de especialidad. No obstante, el COVID-19 ha motivado la dación de mecanismos jurídicos excepcionales para abordar situaciones concretas. En ese marco, el tratamiento de la prisión preventiva y su revaluación deberán seguir un enfoque humanista, considerando que nuestra Constitución recoge principios morales como el reconocimiento de la dignidad de la persona.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política: arts. 159 y 200. • Código Procesal Penal: arts. 64, 122, 203, 255, 278, 288 y 290. • Código Procesal Civil: art. IX. PALABRAS CLAVE: Prisión preventiva / Razones de tipo humanitario / Modelo de Estado / Dignidad / stado de emergencia / Pandemia Recibido: 20/05/2020 Aprobado: 26/05/2020

I. Introducción Declarada la “pandemia” en marzo de 2020 por la Organización Mundial de la Salud (OMS) a nivel planetario, como consecuencia

*

de la propagación del denominado SARSCoV-2 coronavirus (COVID-19), en el Perú se evidenció rápidamente la fragilidad sanitaria en que nos encontrábamos. Esta fragilidad afectó todas las instituciones del Estado, entre ellas, los establecimientos penales. Contagios masivos, tímidas acciones de control en un inicio y la falta de comprensión por la población de los alcances y consecuencias mortales del COVID-19; era hora de tomar medidas sociales, sanitarias y legales. El punto de partida normativo en materia sanitaria se inició con la dación del Decreto Supremo N° 008-2020, de fecha 11 de marzo de 2020, que declaró la “emergencia sanitaria” en todo el país durante noventa días. Posteriormente, siguieron una serie de

Catedrático principal de Derecho Penal - Parte General en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista.

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normas orientadas al control de la pandemia en todas sus facetas1. II. Prisión preventiva y la doctrina “razón de tipo humanitario” En el ordenamiento jurídico procesal penal se advirtió que no existe una norma específica que prevea situaciones excepcionales como es el caso del COVID-19 o situaciones extraordinarias de desastres en general. En tal sentido, si nos atenemos a que las normas procesales son de “carácter imperativo” y “las formalidades previstas en este código son imperativas”2 resulta entonces difícil o acaso imposible invocar una norma puntual, referida a la vulnerabilidad del sujeto sustentada en una enfermedad grave, crónica, preexistente u otra, pues como ya se dijo, el ordenamiento jurídico procesal penal no contiene una disposición en tal sentido3. En consecuencia, frente a la pandemia originada por el COVID-19 y al hecho notorio de la existencia de hacinamiento en los centros penitenciarios, se aumentó ostensiblemente el riesgo de afectar de modo irreversible la

salud o la vida de los internos privados de libertad al mantener su confinación carcelaria. Ambas premisas, unidas a las decisiones gubernamentales públicas que reconocieron los graves efectos de la pandemia, nos posicionan en la necesidad de efectuar la revisión del contenido de los cimentos de nuestro ordenamiento jurídico procesal. El tema del COVID-19 afecta tanto a condenados como a quienes sufren prisión preventiva. La prisión preventiva se encuentra regulada específicamente en el Código Procesal Penal (en adelante, CPP) en el Título II, Capítulo I: Los presupuestos de la prisión preventiva, artículo 268 y ss. Bajo el Título, Sección III: Las medidas de coerción procesal, Título I: Preceptos generales, art. 253 y ss. En palabras de Llobet (2016):

La prisión preventiva consiste en la privación de libertad ordenada antes de sentencia firme, por el Tribunal competente en contra del imputado, basada en el peligro concreto de que se fugue para evitar la realización del juicio oral o la ejecución de la eventual sentencia condenatoria, o en el peligro de que vaya a

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Moreno Nieves (2020, p. 4 y ss.). Recuperado de: . El autor menciona en detalle todas las disposiciones legales vinculadas a la emergencia nacional y emergencia sanitaria. 2 Código Procesal Civil, artículo IX, que, conforme a la Primera Disposición Final de dicho cuerpo adjetivo, se aplica supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza. 3 Expediente N° 00036-2017, Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios (Presidente: Salinas Siccha / Guillermo Piscoya / vocal ponente: Enríquez Sumerinde) señalaron en su fundamento 8.11. que: “Se debe tener claro, que el riesgo de contagio de una pandemia como la que está ocasionando el COVID-19 en nuestro país y sus probables consecuencias han sido impredecibles y, por tanto, no ha sido materia de regulación como supuesto de cese de prisión preventiva en el artículo 283.3 del CPP; tal es así, es de público conocimiento que el Poder Ejecutivo ha comunicado su voluntad de emitir normativas para reducir la población internada en los establecimientos penitenciarios de la República, incluso ha indicado que modificará las normas de prisión preventiva para poder convertirla en una medida menos intensa como es la comparecencia con restricciones”. En el mismo sentido, Rubio Azabache (2020) sostiene que: “En el CPP de 2004 no se cuenta con instrumentos normativos o vías que le permitan al juez realizar ‘de oficio’ una revisión de las prisiones preventivas ordenadas” (p. 6). En sentido contrario Moreno Nieves (2020) ha precisado que “[e]n nuestra legislación procesal penal, el juez tiene la potestad de variar de oficio la adopción de una medida de coerción, aunque rara vez ha sido usada” (p. 16). Cabe acotar que no menciona ningún artículo en concreto del CPP.

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ESPECIAL

obstaculizar la averiguación de la verdad. (p. 27)4 En síntesis, lo que justifica la prisión preventiva radica en la obstaculización de la actividad probatoria, el peligro de fuga y en el imperativo que se cumpla la ejecución de la probable condena. Ahora bien, es una medida excepcional, para arribar a tal decisión, que surge de un proceso de ponderación, se deben cumplir requisitos normativos de significación; así, la existencia de fundados y graves elementos de convicción que vinculen al investigado con la realización del hecho imputado, la prognosis de pena privativa superior a cuatro años, peligro de fuga, peligro de obstaculización de la actividad probatoria (artículo 268 CPP y ss.). Sin desmedro de lo ya mencionado, existe una relación tensa en las decisiones respecto a la prisión preventiva, precisamente porque no se trata de una condena, sino de un proceso de instrumentalización del ejercicio del ius puniendi en sede procesal penal, como medida cautelar personal. En ese sentido, “el sistema penal en un orden democrático ha de partir de un presupuesto básico: la dicotomía entre libertad y poder” (Bustos Ramírez, 1997, p. 33). Por ello, no resulta contradictorio que de un lado “(…) la libertad del ser humano, sobre la cual tiene derecho a construir su proyecto de vida en ejercicio de su autonomía moral, cuyo reconocimiento, respeto y promoción debe ser el principio articulador de las competencias y atribuciones

Comentario relevante del autor Ya se ha dicho que no existe una norma procesal específica que aluda a un tema de pandemia o de catástrofe o de otra naturaleza. En consecuencia, si se pretende “revaluar” una prisión preventiva es necesario proporcionar elementos normativos que orienten una decisión en situaciones de crisis extraordinarias como es el caso del COVID-19. El modelo de Estado es el punto de partida. de los poderes del Estado”5 y, por otro lado, el interés manifiesto del Estado en llevar adelante un enjuiciamiento sobre la base del ejercicio de la acción pública. La prisión preventiva en esencia representa un proceso de ponderación, así, el juez supremo César San Martín sostuvo siguiendo la jurisprudencia española, desde una perspectiva de control externo, en el Recurso de Casación N° 11452018, emitido por la Sala Penal Permanente el 11 de abril de 2019, en su fundamento IV:

2. Si la ponderación realizada para optar por la prisión preventiva es la adecuada –los intereses en juego son la libertad de una persona cuya inocencia se presume y la realización de la administración de justicia penal y la evitación de hechos

4 Llobet Rodríguez (2016, p. 27). Así también, Del Río Labarthe (2016) precisa que “[l]a prisión preventiva es una medida cautelar, dispuesta por una resolución jurisdiccional en un proceso penal que produce una privación provisional de la libertad personal del imputado, con el propósito de asegurar su desarrollo y eventual ejecución de la pena, mediante la evitación de riesgos de huida y la obstaculización de la actividad probatoria” (p. 145). 5 Véase en la sentencia de fecha 19 de julio de 2011: Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú, Expediente N° 00032-2010-Lima/5,000 ciudadanos/caso de consumo de tabaco, fundamento 17. El Tribunal Constitucional, partiendo de los derechos fundamentales de la persona y de la cual predica que es la base dogmática de la Constitución de 1993, reafirma el concepto de libertad arriba citado y hunde sus raíces en el artículo 1 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos (…)” (fundamento 18, p. 7).

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delictivos (…) es decir, (…) si la restricción del derecho fundamental a la libertad es inevitable– (…). En la misma resolución, en su fundamento V, el magistrado señala que “[d]esde el principio de subsidiariedad de la prisión preventiva, (…) es del caso concluir que una medida de comparecencia (…) es proporcional y justa que [se] corresponde (…)” (el resaltado es nuestro) con la idea de que el juicio de ponderación considera a priori que la prisión preventiva es subsidiaria y la variabilidad de la misma obedece a razones de proporcionalidad y justicia. La prisión preventiva es de ultima ratio, esta tesis, proviene del Tribunal Constitucional (en adelante, TC)6, que parte de la idea de que la libertad personal solo puede estar restringida excepcionalmente y tal restricción debe tener soporte legal. Aún más, la idea de ultima ratio surge desde la perspectiva misma del control social, esto es, si existen medios de control menos intensos deben ser utilizados. Así, en realidad lo que se plantea es la “necesidad”, y esa necesidad debe verse desde el punto de vista general, es decir, para el mantenimiento del sistema jurídico, entre ellos el procesal penal, y que no exista otra opción dada su gravedad; en cada caso en concreto puede advertirse una gravedad real, no hipotética y, por tanto, debidamente fundamentada, conforme lo exige nuestra Constitución en su artículo 139, inciso 5, pues adoptar una medida de coerción requiere ser especialmente motivada7.

Esto significa tres aspectos que definimos como un bloque de legalidad ínsito al debido orden del proceso, por demás interrelacionados en dirección a los sujetos procesales. Primero, que según el artículo 64 del CPP “el Ministerio Público formulará sus disposiciones, requerimientos y conclusiones en forma motivada y específica, de manera que se basten a sí mismos, sin remitirse a las decisiones del juez, ni a disposiciones o requerimientos anteriores”. El deber de motivar los actos del Ministerio Público se impone expresamente en el inciso 5, del artículo 122, 203 del CPP, prohibiendo una motivación por derivación o remisiva. Abona a favor de este mandato imperativo lo previsto por el artículo 159 de la Constitución Política del Perú de 1993. Como segundo nivel, es el juez penal de la investigación preparatoria, quien ostenta la competencia funcional para modificar (artículos 29, inciso 2 y 268 del CPP), imponer (artículos 29, inciso 2 y 290 del CPP) y reformar de oficio las medidas de coerción (artículo 255, inciso 2, del CPP) o a pedido de las partes. Finalmente, dicha situación jurídica resulta exigible al pronunciamiento de la Sala Penal en sede de apelación, conforme al artículo 278 del CPP. En definitiva, la “[l]egalidad de las medidas limitativas de derechos”, prevista en el artículo VI del Título Preliminar del CPP tiene como principio inexorable que estas “se impondrán mediante resolución motivada”. De allí proviene el sometimiento a la Constitución8. La justificación de la prisión preventiva solo se configura cuando existan motivos

6 Expediente acumulado N° 04780-2017 y N° 0052-2018-Piura, caso Ollanta Humala Tasso-Nadine Heredia Alarcón, de fecha 27 de abril de 2018, en su fundamento jurídico 32 señala que “[e]l Tribunal Constitucional en consolidada jurisprudencia ha sido particularmente enfático en sostener la prisión preventiva en una regla de ultima ratio (…) una medida que restringe la libertad locomotora, (…) siempre debe considerarse la ultima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general”. 7 Cfr. artículos 254 y 271, inciso 2 del CPP. 8 Cfr. artículo 146.

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ESPECIAL

razonables y proporcionales para su imposición o mantenimiento y “(…) la resolución judicial firme que decreta la prisión preventiva debe cumplir con la exigencia de la debida motivación (…) fundándose en evidencias sólidas (…)”9. En opinión del TC, la resolución judicial debe requerir una especial motivación, legal y estrictamente necesaria. En esa línea, siguiendo a la Corte Interamericana, estructuran la exigencia de la “motivación cualificada”. Este planteamiento tiene dos partes, por un lado, está referido a los fines legítimos que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia (fuga u obstaculización) y, seguidamente, indica que la medida debe ser idónea para cumplir el fin deseado, necesaria (indispensable) y que no exista una medida menos gravosa, excepcional y estrictamente proporcional. Finalmente, sentencia: “Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria”10. Ya se ha dicho que no existe una norma procesal específica que aluda a un tema de pandemia o de catástrofe o de otra naturaleza. En consecuencia, si se pretende revaluar una prisión preventiva es necesario proporcionar elementos normativos que orienten una decisión en situaciones de crisis extraordinarias como es el caso del COVID-19. El modelo de Estado es el punto de partida. Así, en un Estado de Derecho social y democrático, la interpretación de las leyes penales no puede conducirnos a una absolutización

o interpretación extrema sustentada en la ideología de la eficacia, o de lucha contra la criminalidad u otra. Por el contrario, el modelo de Estado constitucional parte del reconocimiento de la dignidad de la persona y de su libertad, como límite a cualquier intervención. El Estado debe combatir la criminalidad en el sentido de protección efectiva y prevención de delitos, en ese punto, la prisión preventiva es una medida extrema y como tal, al momento de su aplicación, debe fundamentarse con base en principios de proporcionalidad, racionalidad, idoneidad, necesidad, pues se encuentra en un conflicto con la libertad. Esto es, existe una colisión de intereses: el de la sociedad en general en su inexorable necesidad de la represión efectiva frente a la criminalidad y el individual en sede de libertad. La Constitución ofrece como dato normativo la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo (artículo 200, inciso 6, cuarto párrafo). También, en el plano normativo debe tenerse en cuenta lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos11 con relación a la pandemia (COVID-19), planteando que la detención preventiva debe estar sometida a revisión periódica, y en cuanto al COVID19 ha indicado que se debe considerar el hacinamiento, revaluar la prisión preventiva e identificar aquellas que pueden ser convertidas a medidas alternativas a la privación de libertad, dando “prioridad a las poblaciones de mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19 (…). Asegurar que en los casos de personas en situación de riesgo de contexto de pandemia, se evalúen

9 Expediente acumulado N° 04780-2017 y N° 0052-2018-Piura, caso Ollanta Humala Tasso-Nadine Heredia Alarcón, de fecha 27 de abril de 201, fundamento 35. 10 Ibídem, fundamentos 38 y 39. 11 El Perú aceptó su competencia desde el 21 de enero de 1981.

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Comentario relevante del autor Se necesita una estructura jurídica que acceda a realidades reconocidas como es el caso de la pandemia, la cual introduce un elemento más allá de la ley y se inscribe en los valores del Derecho. Si el Derecho se corresponde con un fenómeno social y es expresión de las relaciones humanas, de los procesos de comunicación y participación social, esa realidad debe ser aprehendida con la finalidad de ordenar la vida de la comunidad, por eso el Derecho se objetiviza a través de reglas de convivencia. las solicitudes de beneficios carcelarios y medidas alternativas”12. Esta resolución ha sido acogida por la justicia peruana en el Expediente N° 000362017, de 30 de abril de 2020, en su fundamento 8.10:

Estando a lo señalado por la CIDH se debe proceder con revaluar casos de prisión preventiva para identificar aquellos que pueden ser convertidos en medidas alternativas a la privación de libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio por COVID 19.

La revaluación en los casos de COVID-19 no se plantea en los términos del artículo 268 del CPP respecto a los presupuestos materiales. En la revaluación se mantiene

intacta la decisión judicial de la detención vía la medida cautelar de prisión preventiva, salvo que se pretenda cuestionar la medida de prisión preventiva y solicitar la cesación a tenor del artículo 283 del CPP, el cual lo lleva –por lógica– a argumentar lo señalado en el inciso 3 de dicho artículo, recordando que el tema de la pandemia no se encuentra comprendido, aunque extensivamente se han establecido encomiables posturas para situarla dentro del artículo 269 del instrumento antes referido. Dicho de otro modo, conforme a las normas, no ingresa el tema de la pandemia como argumento a discutir en los requisitos de la ley, lo nuclear de la petición es la justificación con base en si efectivamente se encuentra comprendido dentro de los alcances de rango sanitario. Lo mismo ocurre si se solicita una detención domiciliaria de conformidad con los preceptos del artículo 290 del CPP. En definitiva, en principio, la revaluación en los casos de COVID-19 tiene como base el precepto general de que toda medida de coerción personal es variable aún de oficio, según el artículo 255, inciso 2, del CPP, que materializa el principio rebus sic stantibus. En ese sentido, se necesita una estructura jurídica que pueda acceder a realidades fácticas reconocidas como es el caso de la pandemia, la cual introduce un elemento más allá de la ley y se inscribe en los valores del Derecho. Si el Derecho se corresponde con un fenómeno social y es expresión de las relaciones humanas, de los procesos de comunicación y participación social, esa realidad debe ser aprehendida con la finalidad de ordenar la vida de la comunidad, por eso el Derecho se objetiviza a través de reglas

12 Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Resolución N° 01/2020 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, adoptado por el Corte Interamericana de Derechos Humanos el 10 de abril de 2020.

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de convivencia. Una regla elemental de convivencia es el mantenimiento de la salud y la vida, y si tenemos un ordenamiento jurídico que no lo ha previsto, no significa que el ordenamiento jurídico será indiferente, por el contrario, ya en el ordenamiento procesal civil se ha consignado que “[e]n caso de vacío o de defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso” (artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil). Es una norma de aplicación supletoria, pero relativiza lo extraprocesal que puede parecer la solución del conflicto en sede de pandemia. En referencia a la detención domiciliaria, el CPP, artículo 290 del CPP, tiene cláusulas de avanzada, así, cuando señala que:

Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado: a. Es mayor de 65 años de edad; b. Adolece de una enfermedad grave o incurable; c. Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d. Es una madre gestante.

A partir de tales supuestos, como el de la edad o adolecer de enfermedad grave o incurable o la madre gestante, es posible relacionarlas

con la “posibilidad” de ser objeto de contagio de COVID-19. Esa interpretación tiene asidero desde la óptica de las personas privadas de libertad, esto es, se plantea un diseño político criminal con base en la emergencia sanitaria. Un apoyo conceptual y normativo constituye la Resolución N° 1/2020, de fecha 10 de abril de 2020, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando en su fundamento 45 reconoce que el “hacinamiento en las prisiones solicita la revaluación de la prisión preventiva y promueve la búsqueda de alternativas a la privación de libertad”. En el fundamento 46 precisa: “Asegurar que, en los casos de personas en situación de riesgo en contexto de pandemia, se evalúen las solicitudes de beneficios carcelarios y medidas alternativas a la pena de prisión. Ya en la introducción de su Resolución N° 1/2020, la Corte Interamericana de Derechos Humanos advertía que:

La pandemia del COVID-19 puede afectar gravemente la plena vigencia de los derechos humanos de la población en virtud de los serios riesgos para la vida, salud e integridad personal que supone el COVID-19; así como sus impactos de inmediato, mediano y largo plazo sobre las sociedades en general, y sobre las personas y grupos en situación de especial vulnerabilidad.

En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos13.

13 COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales (Declaración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1/20, de 9 de abril de 2020, p. 2). “Dado el alto impacto que el COVID-19 pueda tener respecto a las personas privadas de libertad en las prisiones y otros centros de detención y en atención a la posición especial de garante del Estado, se torna necesario reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento, y disponer en forma racional y ordenada medidas alternativas a la privación de la libertad”. (El resaltado es nuestro).

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La justicia peruana se ha pronunciado afirmativamente en casos de prisión preventiva desde el punto de vista de revaluar la misma con base en la pandemia COVID-19 e imponer la medida de detención domiciliaria, en sede de la ponderación respecto a la disminución del peligro procesal con el derecho a la salud. Ciertamente, ha advertido que no existe una relación automática, esto es, que no solo la invocación de la pandemia no puede por sí misma llevar a la justicia penal a su imposición, por el contrario, cada caso debe ser analizado independientemente, “(…) sopesando las razones de tipo humanitario que se erigen como fundamento de este instituto procesal”14. Así, el Tribunal en el Expediente N° 000362017-48-5002-JR-PE-03, de fecha 30 de abril de 2020, caso Susana Villarán, en su fundamento jurídico 6.13, señala que:

[Valorando] los probables efectos de la pandemia COVID-19 no pueden ser considerados como causales de cesación de prisión preventiva, solo nos resta establecer qué naturaleza jurídica debe concebirse a la misma para ser debidamente utilizada en nuestro ordenamiento procesal penal. En ese sentido, el riesgo a la salud y a la vida de las personas vulnerables internados en los establecimientos penitenciarios del país, no puede considerarse de otra manera que una razón de tipo humanitario que permitiría modificar la situación de los privados de libertad ambulatoria (…) el instituto procesal en la que pueda utilizarse razones de tipo humanitario para sustituir la prisión preventiva, es la detención domiciliaria prevista en el artículo 290 del CPP, para lo cual no basta la existencia de tipo humanitario señaladas en

la referida norma adjetiva, sino que además está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente. Asimismo, el Poder Judicial emitió la resolución N° 105-2020-P-PJ, de fecha 30 de abril de 2020, firmada por José Luis Lecaros Cornejo, presidente del Poder Judicial, en la que destacada la idea de adoptar:

[U]na directiva y decisión vinculante para que los jueces revisen de oficio todas las resoluciones de prisión preventiva vigentes a la fecha, e interpreten el requisito de “peligro procesal” contenido en el artículo 268 del Código Procesal Penal de manera restrictiva, atendiendo a las limitaciones de desplazamiento que impone la movilización social obligatoria y toque de queda dictados por el gobierno como consecuencia de la declaratoria de emergencia nacional.

Posteriormente, en la misma línea, se expide otra Resolución Administrativa N° 0001382020-CE-PJ, de fecha 7 de mayo de 2020, fundamento 8 A, en la que se precisan los criterios que deben adoptarse para valorar el peligro procesal con relación al derecho a la salud de los internos procesados, en aplicación de la proporcionalidad: Constituye población de vulnerabilidad excepcional de personas: i) mayores de 65 años de edad; ii) que adolecen de enfermedades graves o enfermedades crónicas, calificadas como riesgosas frente al coronavirus; iii) que son madres gestantes; y, iv) que son madres que tienen hijos menores de tres años. En el segundo supuesto, el juez examinará si la persona interna procesada padece una

14 Expediente N° 00036-2017-48-5002-JR-PE-03, de 30 de abril de 2020, caso Susana Villarán, fundamento 6.13 parte final.

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enfermedad crónica grave, o presenta comorbilidad al COVID-19, conforme a lo señalado por el Ministerio de Salud; así como, si padece de otras enfermedades crónicas que, teniendo en cuenta las condiciones penitenciarias, se consideran vulnerables al contagio por COVID-19.

evidencia el mensaje moral en cuanto reconoce la “dignidad de la persona humana”, por tanto, admite que la persona humana no puede ser medio de nada ni para nada. Interpretar la norma en casos de prisión preventiva bajo la pandemia y revaluar estas situaciones es un indicio que el valor de la persona humana resulta esencial –ya no es un tema de libertad– cuyo punto de referencia es la salud y la vida como opciones reales de mantenimiento de la existencia humana. Por el contrario, el peso de la ley, sus obligaciones y el mantenimiento de la administración de justicia establecen a fortiori reglas limitadoras de la interpretación, es por ello, que los jueces afirmaron que las medidas sustitutivas no determinan automáticamente su aplicación15.

III. Conclusiones El ordenamiento jurídico –Código Procesal Penal– no ha consignado de forma expresa ningún supuesto referido a estados de emergencia, excepciones, catástrofes, calamidades o cualquier desgracia pública; ciertamente, no tiene por qué hacerlo ya que no le corresponde por razones estrictas de especialidad.

n

La pandemia COVID-19 es una realidad que conmueve las bases sociales y jurídicas, la cual necesita de respuestas inmediatas. Así, evidenciado los altos riesgos que suponen situaciones como el hacinamiento, la falta de aislamiento social, falta de presencia sanitaria adecuada, medios de prevención y todo lo necesario para preservar la salud y la vida de los internos en los centros penitenciarios, obliga a buscar medios jurídicos que aborden situaciones concretas.

n

La tesis razones de tipo humanitario representa un hito en los procesos de interpretación de las normas bajo situaciones extraordinarias. En primer lugar, el modelo de Estado social y democrático de Derecho, que está expresado en el artículo primero de la Constitución,

n

Nadie duda de que las relaciones originadas en sede de prisión preventiva son expresión de un conflicto de raigambre jurídica; históricamente la libertad y la prisión preventiva son situaciones tensas, dado que quien la sufre goza del derecho a la presunción de inocencia. Es por ello que se aprecian las excarcelaciones efectivas en los casos de COVID-1916, bajo un diseño de política criminal razonable, compatible con la realidad concreta, con limitaciones expresas, pero que por ello no deja de afirmar la búsqueda de posibilidades jurídico-procesales que detengan los efectos y consecuencias de la pandemia. Además, dichas excarcelaciones no significan la libertad ambulatoria del investigado, por el contrario, la detención domiciliaria confirma su estatus de

n

15 Fundamento 6.13 y fundamentos 8.12, 8.13, 8.15, 8.16, 8.17 y 8.18. 16 Resolución Administrativa N° 000138-2020-CE-PJ, de fecha 7 de mayo de 2020, presentada por los magistrados supremos César San Martín Castro y Víctor Prado Saldarriaga, el subtítulo II Regulación procesal específica, parágrafos 1 y ss.

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“detenido”, pero en otra sede diferente a la de un establecimiento penitenciario. Respecto a los casos de condenados, esto es, quienes sufren penas efectivas, por su naturaleza, se rigen por el principio de proporcionalidad y estándares interamericanos aplicables17.

ŠŠReferencias Bustos Ramírez, J. y Hormazábal Malarée, H. (1997). Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Madrid: Trotta. Del Río Labarthe, G. (2016). Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Instituto Pacífico.

Llobet Rodríguez, J. (2016). Prisión preventiva. Límites constitucionales. Lima: Grijley. Moreno Nieves, J. (13 de mayo de 2020). Prisión preventiva y pandemia: ¿qué debo acreditar para la variación de la medida? Lp. Derecho. Recuperado de: . Rubio Azabache, C. (18 de abril de 2020). Problemas y desafíos de las cárceles frente al COVID-19 en el Perú. La Ley. Recuperado de: .

17 Ibídem, parágrafo 4, apartado C.

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LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LAS ESTRUCTURAS PENITENCIARIAS COMPLEJAS La responsabilidad penal por omisión del funcionario penitenciario en el marco de los riesgos carcelarios y de los globales penales

Francisco Valdez Silva* RESUMEN

El autor expone las razones de porqué y cómo se pueden delimitar las competencias y atribuir responsabilidad penal individual en las estructuras penitenciarias complejas frente a los riesgos penitenciarios y globales complejos como el COVID-19. Al respecto, afirma que el director o jefe del centro penitenciario dispone de una posición de garante de protección fundada en un deber institucional que no solo alcanza a este funcionario penitenciario, sino que incluso podría escalar a otros tales como el Consejo Penitenciario y al mismo ministro de justicia.

PALABRAS CLAVE: Posición de garante de control / Posición de garante de protección / Deber de organización / Deber institucional / Riesgos penitenciarios / Riesgos globales / Imputación objetiva del riesgo y del resultado Recibido: 16/05/2020 Aprobado: 25/05/2020

I. Introducción En las últimas semanas hemos sido testigos de cómo la cárcel se ha convertido en el lugar que presenta mayor vulnerabilidad frente a la pandemia, pues el hacinamiento y la falta de una política penitenciaria adecuada la han hecho permeable al COVID-191 y, sobre

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios concluidos de Maestría en Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Madrid (España) y magíster en Cumplimiento normativo en Derecho Penal por la Universidad de Castilla-La Mancha (España) y en Prevención del delito de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, fraude fiscal y responsabilidad penal de la persona jurídica por la Universidad de Santiago de Compostela (España). Especialista en Derecho Penal económico y teoría del delito por la Universidad de Castilla-La Mancha. Investigador visitante en el Instituto de Ciencias penales del profesor Georg Freund en la Facultad de Derecho de la Universidad Phillips en Marburgo-Alemania. 1 La Organización Mundial de la Salud (OMS) el día 11 de febrero de 2020 le atribuyó al virus “SARS-CoV-2” causar la enfermedad “COVID-19”: “CO” de “corona”, “VI” de “virus”, “D” de “disease” (traducido del inglés al español: “enfermedad”) y, finalmente, “19” por el año en que surgió el brote. “SARS” significa “severe acute respiratory syndrome” (traducido del inglés al español: “síndrome respiratorio agudo y grave”). Para mayor información al respecto, vid. World Health Organization (2020). Naming the coronavirus disease (COVID-19) and

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Comentario relevante del autor La empresa descentraliza las decisiones para generar mayor riqueza a menor costo monetario y la cárcel lo hace, pero para generar mayor protección a menor coste social. En ambos casos se presentan realidades sociales diferentes, las cuales reproducirán procesos de interacción o dinámicas colectivas que ocasionarán resultados lesivos contra terceros. todo, la han convertido en un foco infeccioso de contagio a tal punto que –según la información propalada por el Ministro de Justicia del Perú2– ya han fallecido treinta reclusos3 y se encuentran infectados aproximadamente seiscientos cuarenta y cinco. Frente a tal escenario, sin aún polemizar sobre el COVID-19, las preguntas que nos formulamos a continuación son las siguientes: ¿debe responder algún funcionario público por una muerte que pueda ocurrir dentro de un centro penitenciario?, ¿acaso tienen aquellos una posición de garante respecto de la vida de los reclusos por los riesgos que generan las dinámicas grupales de la población carcelaria como lo son las huelgas de hambre, motines, etc.? Y ahora, entrando a lo postergado anteriormente, ¿pueden ser ellos incluso garantes respecto de la vida de

los reclusos por los riesgos que escapan a esas dinámicas colectivas penitenciarias pero que podrían ocasionar también la muerte de aquellos como lo hace el COVID-19 en la actualidad?, y, finalmente, si estos tuvieran efectivamente esta posición de garante, ¿cuándo infringirían sus deberes de garantía y, por lo tanto, responderían por las lesiones o muertes que puedan ocurrir dentro del centro penitenciario ya sea en el marco de los riesgos penitenciarios como lo puede ser un enfrentamiento entre pabellones o globales penales como lo es en este momento el COVID-19? En términos más sencillos, ¿deben acaso esos garantes, en caso lo sean, ser responsables de la muerte de un recluso no solo cuando este es apuñalado por otro en un enfrentamiento de pabellones con un objeto punzocortante, sino también cuando ese recluso se encuentra a merced de morir, no porque alguien lo apuñale por la espalda, sino por encontrarse en ese lugar y en condiciones que favorezcan o aceleren su muerte? En este orden de ideas, a continuación abordaré un tema poco tratado en nuestro país como lo es la posición de garante del funcionario penitenciario (a saber, el director o jefe del centro penitenciario e, incluso, la del Consejo Penitenciario) y, en la parte final de este artículo, dedicaré unas reflexiones a la de los altos cargos públicos (piénsese, el ministro de Justicia) respecto de los reclusos. De esta manera, iremos dando respuesta escalonadamente a tres preguntas: ¿quién es

the virus that causes it. www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019 technical-guidance/namingthe-coronavirus-disease-(covid-2019)-and-the-virus-that-causes-it. Consultado el 6 de abril de 2020. 2 Sobre esto, vid. Perú21 (28 de abril de 2020). 3 Hay que hacer una ligera distinción entre preso, penado y recluso. El primero está recluido en una cárcel y no necesariamente porque esté cumpliendo efectivamente una condena. El segundo, sí. En otros términos, el primero puede estar recluido en un centro penitenciario por razón de una prisión preventiva fundada en su contra o, en todo caso, por dictarse una sentencia condenatoria en su contra, pero esta aún no se encuentra firme. El segundo ya está cumpliendo efectivamente su pena. El término recluso abrazaría a los dos anteriores.

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el garante en la cárcel?, ¿por qué esa persona es garante en la cárcel?, y ¿cómo infringe su deber de garantía esta persona en la cárcel? Para esto, nuestras respuestas irán girando principalmente en el marco de los riesgos penitenciarios, para luego responder si los riesgos globales o mundiales4 como lo es el COVID-19 son también aquel tipo de riesgo de los cuales se podría ser garante en la cárcel o, en todo caso, se es de ambos; ello para determinar finalmente su responsabilidad penal, según corresponda. Sin perjuicio de lo anterior, es menester antes resolver la cuestión acerca de cuál es la dinámica social que esconde la cárcel a los ojos de nosotros los penalistas, la cual precisamente nos permitirá responder de forma correcta las interrogantes antes mencionadas, y dejar de lado las reflexiones únicamente penales alrededor de la posición de garante; sobre todo, cuando nos enfrentamos a sujetos que se encuentran dentro de organizaciones con dinámicas genuinas en cada una de ellas (por ejemplo, la empresa, la cárcel, la Administración Pública, el partido político, etc.). II. La cárcel como formación social compleja: ¿qué es? Si alguien afirma que la cárcel es solo un lugar de encierro en el que se debe vigilar a un recluso durante un determinado tiempo y, en algunos casos, de forma perpetua por la

comisión de un delito o un simple vehículo de resocialización en el que se debe orientar el comportamiento del recluso con programas dirigidos a su reinserción social, se equivoca –a mi entender– de forma manifiesta si su propósito es descubrir las dinámicas grupales que subyacen por debajo de estas definiciones. Al igual que en la empresa, la cárcel es una organización o formación social compleja5 en la que suceden dinámicas colectivas o de grupo, las cuales hace a cada una originales dentro del orden social y que son las que revelan precisamente las realidades sociales de aquellas, generando los deberes materiales de los sujetos que la ocupan. Sobre el particular, la empresa es una organización social compleja porque está disfuncionalizada y descentralizada para la consecución de sus objetivos como lo es generar riqueza6; en cambio, la cárcel está estructurada de la misma manera pero para la satisfacción de otro objetivo, como es el custodiar al preso y resocializar al penado7. En otros términos, la empresa descentraliza las decisiones para generar mayor riqueza a menor costo monetario y la cárcel lo hace, pero para generar mayor protección a menor coste social. En ambos casos, pese a que se encuentran diferenciadas y departamentalizadas para la consecución de sus objetivos, se presentan realidades sociales diferentes, las cuales reproducirán

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Respecto a los riesgos en el marco de la actividad empresarial, sobre su naturaleza y definición, vid. Valdez Silva (2020, p. 32 y ss.). 5 Vid. Perrow (1992, p. 19 y ss.), Mayntz (1996, p. 11 y ss.) y Lucas Marín (1994, p. 6): “(…) la empresa va apareciendo como institución básica y ejemplar de la sociedad”; Infestas Gil (2001, p. 19): “El protagonismo social de la empresa no se limita a la producción y distribución de bienes y servicios (…). La empresa ha dejado de ser únicamente un instrumento económico para convertirse en un agente social con capacidad para intervenir activamente en las formas de vida individuales y colectivas”; y, fundamentalmente, p. 26: “La empresa es, por tanto, un hecho social”; y, Lucas Marín y García Ruiz (2002, p. 2 y ss.). 6 Sobre los objetivos de las organizaciones y, específicamente, de la empresa, vid. Mayntz (1996, p. 75 y ss.). En un sentido crítico con el objetivo único y económico de las empresas, vid. Garmendia Martínez (1993, p. 144 y ss.); Jonas (1995, p. 76 y, fundamentalmente, 79 y ss.); y, Beck (1998, p. 157 y ss.). 7 Sobre los objetivos de las organizaciones, particularmente, de las cárceles, vid. Mayntz (1996, p. 77 y ss.).

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procesos de interacción o dinámicas colectivas que ocasionarán resultados lesivos contra terceros. Efectivamente, la empresa y la cárcel son espacios que generan procesos de interacción social hacia un objetivo específico (generar riqueza o vigilar al preso o resocializar al penado), y en la búsqueda del mismo puede ocasionarse la puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos de terceros. Por ejemplo, una empresa y las relaciones que genera en su seno en aras de la producción de riqueza, podría ocasionar un acto de contaminación ambiental en contra de una comunidad campesina; por su parte, una cárcel en el marco de su actividad ligada a su objetivo de no desocializar a los presos y resocializar a los penados podría lesionar o dejar morir a sus miembros. De esta manera, la cárcel, en su condición de organización social compleja, es un generador de riesgos a propósito de su actividad misma, por lo que la organización tiene que estructurarse de una manera tal, que en el marco de su actividad ligada a su objetivo, no ocurran resultados lesivos contra terceros, en este caso mayormente contra los reclusos8. En efecto, en la cárcel, en el marco de sus objetivos, puede que unos funcionarios cometan delitos contra la vida de los reclusos, como, por ejemplo, golpear a unos por considerarlos indisciplinados o tolerar que

sean asesinados por otros al permitir y no ejercer ningún tipo de control durante las reuniones sociales que se celebran dentro del centro penitenciario, etc. Por ello, la cárcel, como organización propiamente dicha, tiene que estructurarse de una manera que pueda hacer frente a los riesgos que generan las dinámicas que sucederán en su seno, lo cual únicamente puede realizarse si conocemos de forma previa la realidad social de la misma, y no apelando solo a conceptos jurídico-penitenciarios. Al respecto, la cárcel es una organización social que está integrada básicamente por dos tipos de personas; por un lado, unas que por su propia voluntad no están ingresando a la misma (reclusos) 9 y, por otro lado, otras que ingresan por su propia voluntad pero para que puedan controlar y vigilar a estas (funcionarios penitenciarios). De ello se desprende que la relación funcionario penitenciario-recluso no sea de forma horizontal, sino manifiestamente vertical10, pues ambos fundan su relación en la obediencia a propósito de la tensión existente por la forma en que ambos son reunidos dentro de una organización como lo es una cárcel, dado que hay unos que no llegaron ahí por su propia voluntad (no confundir que cometió el delito con voluntad, que ir a la cárcel por su propia voluntad), pero hay otros que sí llegaron voluntariamente pero para controlar y vigilar a los anteriores. Entonces, la

8

Es posible que pueda ocurrir lo contrario también; es decir, que sean los reclusos quienes pongan en peligro o lesionen los bienes jurídicos de los funcionarios penitenciarios. 9 Es correcto afirmar que los reclusos habrían cometido un delito de forma voluntaria (dolosa o imprudente) y habrían sido sancionados conforme a lo anterior (declarados culpables); sin embargo, aquellos de forma involuntaria están siendo conducidos a un centro penitenciario para cumplir una pena. Están dirigiéndose solo porque así lo manda la ley (en el lugar y el plazo que corresponda). No hay recluso que quiera ir a un centro penitenciario por más que las condiciones sean las mejores si ello significará que perderá su libertad, prefiriendo medidas menos gravosas contra la misma. En profundidad, acerca de los tipos de personas que integran las organizaciones, vid. Mayntz (1996, p. 143 y ss.). 10 Sobre ello, vid. Mayntz (1996, p. 105 y ss.). Referido a esta relación durante el tiempo en las cárceles, vid. Foucault (1978, passim).

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relación funcionario penitenciario-recluso sucede en el marco de una organización en la que una de las partes de aquella no ha consentido esta formación bilateral, generándose una tensión fuerte y manifiesta entre el funcionario que dirige la actividad y el recluso sobre quien pesa la misma11, lo cual ocasiona justamente o que los primeros pongan en peligro o lesionen lo bienes jurídicos de los segundos o viceversa; ello en el marco de la actividad de la organización como consecución o realización de sus objetivos. Por esta razón, la cárcel no es una empresa, pues la relación entre el empresario y el trabajador se da en el marco de un objetivo paritario como es el generar riqueza, a la cual ambos aspiran; en cambio, la relación entre funcionario penitenciario y recluso se da en el marco de –si está cumpliendo una condena– un objetivo no paritario como es el de resocializar al penado, al cual el recluso no aspira necesariamente, máxime si no ha ingresado voluntariamente a ese lugar en donde le están ofreciendo aquello, de ahí que los beneficios a los que puede acceder dentro de la cárcel no son derechos, sino oportunidades para poder salir del centro penitenciario mucho antes. Esta situación nos lleva a concluir que las dinámicas grupales dentro de las empresas no son iguales a las que suceden en las cárceles. Sin embargo, ambas generan riesgos a consecuencia de su actividad en la consecución de sus objetivos, por lo que los titulares de cada una de ellas (el empresario o titular de la actividad de la empresa o el director o jefe del centro penitenciario o titular de la gestión de la cárcel) deben organizarlas a partir de la realidad social que hemos detallado antes.

III. La cárcel como fuente de riesgo y deberes de garantía: ¿quién es garante en la cárcel? De lo expuesto en el apartado anterior, se puede concluir que la cárcel es una formación social compleja y que, de su actividad misma, la cual se encuentra engranada a un objetivo específico, se pueden generar outputs lesivos contra terceros. En efecto, la relación tensa que existe entre el funcionario penitenciario y el recluso podría generar riesgos lesivos para este último en el marco de la actividad de la organización hacia la satisfacción de su objetivo. Por esta razón, el jefe o director del centro penitenciario debe asumir una posición de garante sobre los reclusos, porque su organización es una fuente de riesgos para estos, los cuales se generan a propósito de su actividad propiamente dicha. Efectivamente, un funcionario penitenciario podría golpear a un recluso por indisciplinado o dejarlo morir porque no quiere comer los alimentos en el marco de las actividades del centro penitenciario, por ejemplo. Definitivamente, el jefe o director del centro penitenciario es garante de los riesgos de la actividad de este como lo es el empresario respecto de los riesgos que genera su organización. Sin embargo, como ya hemos dicho supra, las posiciones de tanto el jefe o director del centro penitenciario como del empresario son notablemente disímiles frente a reclusos y trabajadores, respectivamente. En las empresas, las dinámicas colectivas ocurren en el marco de actividades laborales que se han dado de forma paritaria, por lo que el empresario tiene como deber únicamente organizar la empresa para evitar poner en peligro o lesionar al trabajador en

11 Ibídem.

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Comentario relevante del autor La relación funcionario penitenciario-recluso no es de forma horizontal, sino manifiestamente vertical, pues ambos fundan su relación en la obediencia a propósito de la tensión existente por la forma en que son reunidos dentro de una organización como lo es una cárcel, dado que hay unos que no llegaron ahí por su propia voluntad, pero hay otros que sí llegaron voluntariamente, pero para controlar y vigilar a los anteriores. el marco de la actividad de la empresa que se dirige a un objetivo como es el de generar riqueza. Por lo tanto, la relación entre el empresario y el trabajador se regirá por el control de los riesgos generados por la actividad de la organización empresarial a favor de sus trabajadores que han consentido su ingreso, lo cual implica que las estructuras superiores se encuentran vinculadas negativamente con quien se encuentre por debajo de ellas (controlar que los riesgos no impacten contra los trabajadores)12. El empresario dispone de una posición de garante de control de los riesgos, la cual se sustenta en deberes de organización de cara a evitar los riesgos lesivos contra los trabajadores. En efecto, el empresario que es titular de una fábrica de ladrillos no tiene que preocuparse si sus trabajadores huirán del centro de labores abandonando los objetivos de la organización, porque ellos ingresaron por su voluntad, por lo que tiene que velar aquel

es, únicamente, porque las máquinas no le corten las manos, que un objeto no caiga y le rompa el cráneo, que el arnés no se rompa y de a parar al piso y muera, etc. En cambio, en la cárcel ocurre algo diferente, porque las dinámicas colectivas suceden en el marco de las actividades penitenciarias que se han dado de forma no paritaria, por lo que el jefe o director del centro penitenciario tiene como deber únicamente proteger al recluso para evitar ponerlo en peligro o lesionarlo respecto de terceros o, incluso aún, se ponga a sí mismo en peligro o se lesione en el marco de la actividad de la cárcel que se dirige a un objetivo como es vigilar al preso o resocializar al penado. Entonces, la relación entre el funcionario penitenciario y el recluso se regirá por la protección del recluso de los riesgos generados por la actividad de la organización en la que los reclusos no han consentido su ingreso, lo cual implica que las estructuras superiores se encuentran vinculadas positivamente con quien se encuentre por debajo de ellas (proteger a los reclusos que los riesgos no le impacten). Efectivamente, el director o jefe del centro penitenciario que es titular de la gestión de la actividad de la cárcel tiene que preocuparse porque sus reclusos no huyan del centro penitenciario, abandonando los objetivos de la organización, porque ellos ingresaron sin su voluntad, por lo que aquel tiene que velar no solo porque la comida que les sirven esté en buen estado, sino también de que efectivamente la coman o; asimismo, no solo evitar que el techo de su celda no le caiga encima, sino también de que este no le sirva para colocar una soga y morir ahorcado o, finalmente, no solo distribuir a dos reclusos entre dos pabellones para que uno no mate al

12 En esa línea, vid. Gómez-Jara Díez (2006, p. 191 y ss.), Feijoo Sánchez (2007, p. 220 y ss.), Peñaranda Ramos (2016, p. 235 y ss.), Lascuraín Sánchez (2019, p. 109 y ss.), y, Maraver Gómez (2020, p. 179 y ss.).

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otro, sino también asegurar que no lo busque y lo mate efectivamente. Por todo lo expuesto, el jefe o director del centro penitenciario es garante de los riesgos penitenciarios de la organización porque es el titular de la organización introducida –por el Estado– para desarrollar una actividad dirigida a un colectivo que ingresará involuntariamente a la misma, por lo que sus deberes están dirigidos no solo a controlar los riesgos a favor de los reclusos, sino a protegerlos de los mismos, evitando tanto que estos no les impacten como que estos no se expongan a los impactos13. IV. El deber institucional y la igualdad como regla intersubjetiva de la sociedad actual: ¿por qué es garante? La posición de garante responde a las reglas intersubjetivas de una sociedad de un momento dado. En la actualidad, estas se definen a partir de los procesos de interacción que reconocen a los sujetos como iguales en el tráfico social. Es decir, el esquema de interpretación de una sociedad como la de hoy es el reconocimiento de los actores como iguales en el marco de sus procesos de interacción social. Esto significa, por ejemplo, que el empresario es garante de los riesgos de su actividad porque este reconoce como iguales tanto a quienes se encuentran por debajo de él (trabajador) como fuera

del mismo (campesino, consumidor, indígena, etc.), por lo que la actividad debe girar alrededor de ello para que esa relación se mantenga (deber de neminem laerede o no dañar a otro: no contaminando un río, no fabricando productos defectuosos, no entregando indumentaria incorrecta que favorezca descargas eléctricas, etc.). Entonces, como el empresario necesita controlar ese esquema de interpretación de la sociedad, es que se le generan deberes de cara a que logre lo anterior, siendo estos, como hemos dicho antes, deberes dirigidos al control de los riesgos de la organización14. En el caso del director o jefe del centro penitenciario la base o sustento no cambia, es decir, seguimos hablando de la misma sociedad que explica sus procesos de interacción a partir del reconocimiento de otros como iguales a modo de horizonte normativo para la orientación de las conductas en la sociedad. Efectivamente, el director o jefe del centro penitenciario reconoce como iguales a los reclusos como base mínima del proceso de interacción social, si no la cárcel no estaría legitimada como tal. Es decir, si el director o jefe del centro penitenciario recibe a seres que no son iguales a él, la cárcel como organización dentro de una sociedad de libertades pierde todo tipo de legitimidad para encontrarse ahí15. Por el contrario, el director o jefe del centro penitenciario reconoce a los reclusos como

13 Sobre el alcance de los deberes positivos e institucionales, vid. Lascuraín Sánchez (2002, p. 133 y ss.) y Robles Planas (2013a, p. 5 y ss.). 14 Ampliamente sobre ello, vid. Valdez Silva (2020, p. 39 y ss.). 15 La cárcel como una institución que forma parte de una sociedad de libertades no puede tener una legitimidad que no sea derivada de esta. Precisamente, la cárcel no es el alejar a alguien de la sociedad, sino solo de los procesos dinámicos sociales, lo que no significa que no siga dentro de aquella y siga siendo un ciudadano con derechos y deberes. En efecto, la cárcel no es arrancar al ciudadano de la sociedad, sino tan solo colocarlo desde la fase de inicio de los procesos de interacción social y es quien decide si se reincorpora de forma rápida o no a los mismos, por lo que esto está sujeto única y exclusivamente a su libertad en el marco de la organización del centro penitenciario. Definitivamente, el Estado, por otro lado, debe brindar las opciones para que eso ocurra. El Estado, la cárcel y el ciudadano están unidos por la libertad como valor fundante de los mismos.

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iguales, quienes pese a haber ingresado ahí de forma involuntaria, ello no obsta para otorgarles ese reconocimiento como tales, máxime si su ingreso significa, socialmente, la recuperación de su libertad como efecto de su permanencia dentro del mismo de cara a participar nuevamente en los procesos de interacción, pero ello no significa de ninguna manera la pérdida de la libertad normativa como presupuesto de los procesos de interacción como lo es la igualdad, de la cual seguirá gozando durante su paso por el centro penitenciario y, posterior a este, la seguirá disfrutando también16. Entonces, el director o jefe del centro penitenciario es garante porque su posición se sustenta en una sociedad que se explica a partir del reconocimiento de los seres como iguales, por lo que la relación funcionario penitenciario-recluso es una relación de iguales en términos axiológicos, por lo que el garante, el director o jefe del centro penitenciario, en su condición de titular de la gestión de la actividad carcelaria, debe garantizar que esa relación se satisfaga, ello en un contexto o relación no paritaria, de ahí que al garante no le es suficiente solo que controle los riesgos, sino que proteja al recluso de los mismos. La posición de garante no se sustenta en un deber de organización para controlar los riesgos generados por la actividad, sino de protección institucional a favor de alguien frente a los riesgos generados por la organización propiamente dicha.

De esta manera, el director o jefe del centro penitenciario es garante porque forma parte de una relación con otro igual a él, quien ha ingresado involuntariamente a la organización de este último, y que como titular de la actividad de esa organización y de los riesgos que genera la misma, no solo debe controlar que estos no le impacten, porque ello es propio de organizaciones interrelacionadas paritariamente y que ven así satisfecha la relación de igualdad entre los mismos (posición de garante de control), sino que debe además proteger al sujeto de los mismos riesgos generados, porque ello es propio en realidad de una organización no paritaria que ve así satisfecha la relación de igualdad entre ellos (posición de garante de protección). En suma, el director o jefe del centro penitenciario goza de una posición de garante de protección soportada por un deber institucional, el cual conduce a aquel a evitar y a actuar en el marco de la actividad no solo del control de los riesgos a favor de los reclusos, sino de protegerlos como tal frente a aquellos. Por ejemplo, el director o jefe del centro penitenciario no solo debe controlar que terceros no ingresen un cuchillo en el día de visitas, sino que el que le entregan al recluso para comer sus alimentos no lo utilice para darse muerte cuando se vaya a su celda. Aquel es garante no de trabajadores, militantes, pacientes, etc., sino de reclusos, lo que significa que la relación se ha dado de forma no paritaria, por lo que la posición de garante



En suma, el recluso no ha perdido su capacidad de autodeterminación, más bien, la libertad de participar de forma libre dentro de los procesos de interacción social, y esto que no es ni siquiera férreo, sino que desde el primer día inicia su camino de vuelta hacia ello, porque el recluso podría progresivamente irse incorporando a la sociedad o, en todo caso, esperar si así lo quisiera el último día de su condena para hacerlo. Claro está que desde esta fundamentación las penas muy altas, la cadena perpetua o la pena de muerte no tienen asidero de ninguna forma. 16 No debe confundirse la igualdad como presupuesto de los procesos de interacción y la libertad de andar como característica de los procesos de interacción, siendo esta la que es limitada y puede recuperarse a partir del primer día en el que se ingresa a un centro penitenciario.

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altera sus contornos de tal forma que son diferentes a la de un empresario, presidente de un partido político, jefe de un hospital, etc. La lógica racional de la organización impone los alcances de los deberes de los sujetos que se ubican como titulares de los mismos17. V. La imputación objetiva y la infracción del deber de garantía: ¿cuándo se infringe el deber de garantía? Estando a que hemos dicho que el jefe o director del centro penitenciario es el titular de la gestión de la actividad de la cárcel sobre quien recae un deber institucional, el cual gatilla una posición de garante de protección que significa que deberá actuar y omitir comportamientos tendientes estos a garantizar la protección del recluso.

De lo anterior seguro saltará de inmediato las siguientes preguntas: ¿cómo lo logrará?, ¿solo él debe cumplir este deber o es que puede cumplirlo con otras personas? Definitivamente, la segunda opción es lo que la realidad social de cualquier centro penitenciario nos revela, es decir, la diferenciación y departamentalización del mismo en aras de satisfacer los objetivos que la atraviesan. Entonces, el director o jefe del centro penitenciario, en su condición de gestor de la actividad del mismo, delega18 a otros ciertas actividades; por ejemplo, alguien se encargará del régimen penitenciario, otro de la situación médica y otro de la seguridad penitenciaria. En ese marco, sobre la marcha de esta última parte de este trabajo evaluaremos la delegación que ocurre entre el jefe o director del centro o penitenciario y estos tres últimos

17 Por ejemplo, ampliamente acerca de la empresa como organización y deberes que se derivan al titular por encontrarse engranado a la misma, con muchas referencias bibliográficas, vid. Feijoo Sánchez (2007, p. 121 y ss.; p. 126 y ss., nota 217; p. 158 y ss., nota 289; p. 177, notas 324 y p. 325), el catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid afirma que fue la sentencia del caso “Lederspray” el que hizo virar el timón de los criterios de imputación jurídico-penal empresarial desde la individualidad a los organizacionales, siendo el profesor alemán y catedrático de Mannheim, Kuhlen, quien ha sido uno de los primeros en gatillar acerca de estas cuestiones. Kuhlen, quien ha desarrollado a inicios del presente siglo (“Strafrechtliche Produkthaftung”) la idea de que la imputación jurídico-penal en estructuras empresariales debe partir necesariamente de criterios organizacionales; es decir, desde el individuo dentro de la organización y no del individuo como tal. Lo contrario haría vano los esfuerzos por lograr imputar. Sobre el caso Lederspray, vid. BGHSt 37, 106; Schumann (1996, p. 200 y ss.); y, sobre todo, Kuhlen (2002, p. 67 y ss.). Lo que se pretende aquí es llevar estos planteamientos muy bien elaborados por los profesores Feijoo y Kuhlen para las empresas a otras organizaciones como las cárceles. Efectivamente, no es lo mismo el empresario engranado a una organización como lo es la empresa y los riesgos que genera alrededor de determinados miembros dentro y fuera de la misma, que el director y o jefe del centro penitenciario. Ya anteriormente Silva Sánchez habría mostrado un interés sobre estos puntos de importancia a nivel de los centros penitenciarios, vid. (1989, p. 368 y ss.). 18 Sobre qué es la delegación y su alcance en estructuras organizacionales complejas, vid. Valdez Silva (2020, p. 46 y ss.) Lo importante a tener en cuenta sobre esta forma de organización de estructuras complejas es que solo puede organizar espacios dedicados a la dirección y gestión de la estructura compleja, ello porque otras como el encargo o la orden corresponden a otros niveles que se involucran con mayor velocidad respecto de las tareas de los subordinados. La delegación reposa en el control de aspectos relacionados a la competencia de quien delega, y no de aspectos de las tareas del delegado en su ámbito de competencia. Es un delegante y no un policía. La delegación puede ser gatillada tanto por quien dispone de una posición de garante de control como por quien dispone de una posición de protección. Lo que cambia es el envío y reclamo de tipo de información. O la relacionada al control del riesgo o de la protección del recluso frente a los mismos.

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referidos en el párrafo anterior. Antes de ello, es menester mencionar algo muy importante respecto a la imputación objetiva en estructuras organizacionales complejas como la cárcel, y es que la imputación no puede iniciar averiguando qué sujeto físico creó el riesgo jurídico-penalmente relevante similar a lo que podría ocurrir en una dinámica individual como en la estafa o en el tráfico viario, etc. Aquí es necesario iniciar determinando si la organización como tal creó el riesgo jurídico-penalmente relevante, y luego determinar, en caso la organización como tal lo haya creado, el sujeto competente dentro de la misma19. Por ejemplo, si ocurre una muerte dentro del centro penitenciario, no necesariamente puede ser atribuida a la organización como tal, sino que debemos determinar si la muerte responde a una dinámica de la organización o no. Si la muerte responde a un paro cardiaco fulminante mientras la persona dormía o a que se atragantó mientras almorzaba, no le serán atribuibles estas muertes al centro penitenciario porque no forman parte de las dinámicas colectivas y de los riesgos que genera su actividad, por lo que ya no es necesario dar un paso más y averiguar cuál es la estructura competente dentro de la organización y el sujeto competente dentro de la misma, para finalmente determinar si

infringió o no sus deberes o los ámbitos de competencia de su sector. Ahora bien, imaginemos una muerte que ha ocurrido dentro del centro penitenciario, la cual ha sucedido como consecuencia de una dinámica de la organización como tal, es decir, como consecuencia de su actividad, queda en adelante preguntarnos lo siguiente: ¿a quién se la (des)imputamos? Frente a ello, es menester nuevamente mencionar algo muy importante ¿hacia dónde miramos?, ¿hacia arriba o hacia abajo?, ¿apuntamos al director o jefe del centro penitenciario o al último funcionario de la cadena penitenciaria relacionada con la muerte? Lo que hay que hacer en estos casos es empezar por la parte superior y no porque vayamos hacerle responsable al mismo, sino porque, como hemos dicho antes, el titular de los riesgos es la organización como tal, y luego por debajo de ella se encuentra el titular de la actividad como es el Consejo Penitenciario y luego viene el titular de la gestión de la misma como es el director o jefe del centro penitenciario específico. Esto nos marcará la línea estratégica de cómo la organización está organizada socialmente, dejándonos ver tanto su lado formal como material, los cuales nos permitirán delimitar las competencias y determinar las responsabilidades, según correspondan20.

19 Ya me he referido a estos puntos al desarrollar la posición de garante del empresario, con amplias referencias bibliográficas, vid. Valdez Silva (2020, p. 42 y ss.). 20 Al respecto y con amplias referencias bibliográficas en el ámbito empresarial, vid. Feijoo Sánchez (2007, p. 159 y ss.). En el mismo sentido y desarrollando la línea jurisprudencial que ha seguido España desde esta teoría vid. Peñaranda Ramos (2016, p. 164 y ss.) En esa línea en Alemania, Mansdörfer (2007, p. 4 y ss.): “Desde esta perspectiva, se invierten las investigaciones, pues estas ya no empiezan ‘abajo’, en los sujetos más próximos al hecho (las denominadas investigaciones bottom-up), sino ‘arriba’, en la dirección de la empresa (las denominadas investigaciones top-down). Según esto, en principio, la dirección de la empresa es competente por todo y responsable en términos generales, y su responsabilidad se fundamenta en el control y supervisión defectuosos de los ‘subordinados’”. En este mismo sentido, pero sin perder de vista al mando intermedio por su autonomía y capacidad de decisión, vid. Schünemann (2002, p. 9 y ss.). De igual manera en España, vid. Montaner Fernández (2008, p. 57). Sobre la labor estratégica de estas posiciones de cara a la delimitación y determinación de responsabilidad penal, detalladamente, vid. Montaner Fernández ((2018, p. 53 y ss.) y (2016, p. 43, nota 296)): “En esta medida, la consideración de administrador en el ámbito de los delitos comunes se extendería a esos otros altos directivos de la

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En el caso concreto, tenemos como resultado una muerte dentro del centro penitenciario, la cual corresponde a la actividad propiamente dicha de este, por lo que queda ahora determinar a qué estructura le es competente y, además, a qué sujeto dentro de ella. El director o jefe del centro penitenciario ha delegado a tres personas que integran tres estructuras diferentes (régimen, salud y seguridad). Siendo así, si la muerte responde a una dinámica de la actividad de la cárcel relacionada al régimen penitenciario; por ejemplo, el sujeto fue asesinado porque no fue cambiado de régimen pese a que existían las razones para hacerlo, y estaba sano y existía seguridad suficiente, pero le dieron muerte mientras se duchaba y los vigilantes no podían observar esto porque debían respetar la intimidad de los reclusos, la estructura competente será la del régimen penitenciario y el jefe de la misma. Por el contrario, si la muerte responde a una dinámica de la actividad del centro penitenciario relacionada a la salud; por ejemplo, el sujeto murió de una neumonía cuando este había advertido de la misma a los funcionarios y no se le brindó la atención correspondiente, la estructura competente será la de salud penitenciaria y el jefe de la misma. Finalmente, si la muerte responde a una dinámica de la actividad del centro penitenciario relacionada a la seguridad; por ejemplo, el recluso fue asesinado por dos vigilantes de la cárcel cuando aquel se había negado a hacer actividades que atentaban contra su dignidad, la estructura competente será la de seguridad penitenciaria y el jefe de la misma.



Comentario relevante del autor En la cárcel las dinámicas colectivas suceden en el marco de las actividades penitenciarias que se han dado de forma no paritaria, por lo que el jefe o director del centro penitenciario tiene como deber proteger al recluso para evitar ponerlo en peligro o lesionarlo respecto de terceros o se ponga a sí mismo en peligro o se lesione en el marco de la actividad de la cárcel que se dirige a un objetivo, como es vigilar al preso o resocializar al penado. No es menos importante señalar que si bien es cierto hemos identificado la estructura competente e imaginemos adicionalmente que los sujetos competentes sean los siguientes: el jefe de la estructura de régimen penitenciario y un abogado, o el jefe de la estructura de salud penitenciaria y un médico, o el jefe de la estructura de seguridad penitenciaria y un par de vigilantes, es menester señalar que la estructura final de (des)imputación de cara a determinar la responsabilidad penal penitenciaria es otra diferente y vamos a seleccionar a una de ellas para ejemplificarlo: el jefe o director del centro penitenciario, el jefe de salud penitenciaria y su médico como parte del equipo y, por supuesto, el resultado muerte. Una cosa es la estructura de (des)imputación y otra la estructura de

empresa con competencias sobre la gestión estratégica”. También vid., Marín de Espinoza Ceballos (2002, p. 34 y ss.); y, Robles Planas (2013b, p. 321). Lo antes expuesto son los amplios desarrollos bibliográficos y que han impulsado los pronunciamientos judiciales en ese sentido, por lo que ahora nuestro propósito es otorgar un impulso en ese sentido, pero en las estructuras penitenciarias complejas. Precisamente, sobre estas cuestiones en las cárceles, vid. Silva Sánchez (1989, p. 376 y ss.).

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competencia de la actividad relacionada, propiamente dicha, a la muerte, pues la primera comprende no solo a la segunda, sino también su gestión. De esta manera, ¿cómo determinamos la responsabilidad jurídico-penal frente a ese resultado? Si tenemos la estructura de imputación compuesta por el jefe o director del centro penitenciario como primer escalón, tenemos que determinar si este otorgó –mediante la delegación– al jefe de salud penitenciaria los instrumentos materiales y humanos para el desarrollo de su tarea, y si la negación o ausencia de los mismos fue lo que causó el resultado, este le saltará hasta su posición o, en todo caso, de haberlos dado, pero su negación o ausencia de control y vigilancia causó el resultado, este también le saltará hasta donde este se ubique. Seguidamente, estando a que el director o jefe del centro penitenciario sea responsable o no, es menester ahora determinar si el jefe de la estructura de salud penitenciaria –en su condición de delegado– recibió los instrumentos materiales y humanos para el desarrollo de sus tareas; y si la ausencia de los mismos y su no solicitud fueron los que causaron el resultado, este le saltará hasta su posición, la cual puede escalar, como hemos dicho antes, si además de esa no solicitud, comprende además su no control o vigilancia, lo que conduciría que la omisión de la omisión sería responsable del resultado muerte o, en todo caso, si disponía de los instrumentos materiales humanos y su uso defectuoso y equivocado causó el resultado, este le saltará solo hasta su posición,

porque el jefe del centro penitenciario no debe controlar o vigilar la operatividad, sino la gestión de la estructura; es decir, si dispone o no de los instrumentos, mas no de si su utilización es correcta o no. Finalmente, estando a que el director o jefe del centro penitenciario y jefe de la estructura de salud penitenciaria sean responsables o no, es menester ahora determinar si el médico –en su condición de encargado21– recibió las indicaciones de forma idónea por parte del jefe de la estructura de salud penitenciaria, y si de su no tenencia o su disposición pero no de forma clara y su no solicitud de aclaración fueron los que causaron el resultado, este le saltará inmediatamente a su posición, la cual puede escalar, como hemos dicho antes, si además de esa no solicitud, alcanza su no control o vigilancia, lo cual conduciría a que la omisión de la omisión sería la responsable del resultado. ¿Podría darse una triple omisión en cadena? Sí, en caso el jefe o director del centro penitenciario no hubiera otorgado los instrumentos materiales al jefe de la estructura de salud penitenciaria, y este tampoco los hubiera solicitado, y, además, el médico hubiera operado con los que tenía y estos no fueren suficientes y, menos aún, pidió los que si le hubieran permitido hacerlo de forma adecuada. En suma, la triple omisión quedaría resumida así: el recluso murió por falta de instrumentos, los cuales no solicitó el médico (no entrega de información) al jefe de la estructura de salud penitenciaria (por su no control y vigilancia sobre su médico),

21 A diferencia de lo señalado en la nota 19, el encargo es una forma de organización de estructuras complejas relacionadas a la operatividad de la actividad, en el que el encargante goza de una velocidad diferente al delegante en aspectos relacionados al control de la tarea encargada, siendo mayor a este frente al encargado. Sobre ello en la actividad empresarial, vid. Montaner Fernández (2008, p. 100 y ss.), quien en esta situación afirma que ni existe un traspaso de ámbitos de competencia, ni se transforman las esferas de responsabilidad de aquellos. Lo único que ocurre es que el encargante, siendo competente para ello, activa el deber que previamente le ha sido asignado a uno de sus colaboradores de la empresa.

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y este no hizo lo mismo (no entrega de información) al jefe o director del centro penitenciario (por su no control y vigilancia sobre su jefe de la estructura sanitaria penitenciaria). Esta cadena de omisiones penitenciarias sería la que causó el resultado, por lo que la muerte de los reclusos sería atribuida a los tres. Finalmente, el título de imputación sería aquí de autor, en caso solo uno de ellos sea responsable, o de coautores (verticales) en caso sean más de uno, porque el jefe o director del centro penitenciario si bien es cierto ha delegado, este no ha disminuido su deber institucional, sino que lo ha reorganizado frente a otro que también lo tiene, siendo que lo único que los distancia es el hecho de que disponen de ámbitos de competencia específicos. Por lo tanto, el jefe o director del centro penitenciario, el jefe de la estructura de salud penitenciaria y el médico que integra la misma disponen de un deber institucional

porque lo que los convierte así no es la ley (la positivización del deber), sino la organización propiamente dicha (la institucionalización del deber), de ahí que sus contornos se llenan de contenido al momento que ingresan a la misma, según la ubicación que cada uno vaya tomando conforme a la forma de organización que le corresponda (delegación, encargo, orden, etc.)22. VI. Otros garantes: ¿Consejo Penitenciario y ministro de justicia? Frente a todo lo expuesto, queda en el aire una pregunta a nivel de la intervención delictiva en las estructuras carcelarias complejas como es el imputar al Consejo Penitenciario y, mucho más arriba aún, al ministro de Justicia. Cualquier persona se preguntará lo siguiente: ¿se podrían imputar jurídicopenalmente a estos una muerte ocurrida en un centro penitenciario? La respuesta es sí. Tomemos como ejemplo el caso que hemos

22 Debo señalar que las organizaciones complejas trastocan –a mi entender– la distinción que ha venido imperando respecto de los deberes institucionales. Se dice que todo funcionario público será autor de un delito cometido contra la función pública asignada (por ejemplo, peculado), siendo los demás partícipes. En mi opinión, este alcance del deber y su determinación en calidad de que respondería son de aplicación en estructuras organizacionales complejas como lo es la Administración Pública (Poder Judicial, fiscalía, ministerio, etc.), pero no comprende a otras de esta naturaleza (pública) pero que están formadas de distinta manera como lo es una cárcel. Aquí, todo aquel que ingresa a la misma asume una posición de garante de protección respecto al recluso, ello desde su ámbito de competencia. En cambio, en la Administración Pública, todo aquel que ingresa a la misma no asume de inmediato una posición de garante sobre los administrados, sino solo aquellos que estén ligados a los mismos a través de sus decisiones en el marco del correcto funcionamiento de la administración. Por esta razón, a nuestro entender, en el primer caso, podemos hacer la distinción entre autores y partícipes, y en el segundo caso, no lo podemos hacer, lo cual no obsta para que afirmemos que los autores disponen de una posición de garante de protección fundada en un deber institucional, siendo la organización como tal la que le otorga los contornos diferentes al mismo, evitando generalizaciones formales de imputación sin más. Una posición diferente, vid. Silva Sánchez (1989, p. 376 y ss.), el catedrático de la Pompeu Fabra y formador de la escuela de Barcelona en cuestiones de intervención delictiva en estructuras organizacionales complejas ha extrapolado sus conceptos desarrollados en su trabajo de la omisión (1986) a las estructuras penitenciarias complejas (1989), que también luego lo ha hecho en la empresa (1995 y años siguientes), afirmando que el funcionario penitenciario en caso de ausencia de control y vigilancia respecto a otro, será partícipe. No es de recibo de este texto esta afirmación porque podría conducir a la impunidad del director o jefe del centro penitenciario y de otras esferas penitenciarias mucho más altas como el Consejo Penitenciario o el ministro de Justicia, ello sin perjuicio de que dogmáticamente no es de nuestro parecer que aquel que gestione la actividad carcelaria y marque la estrategia y velocidad de la misma a nivel de sus funciones y departamentos sea considerado partícipe, máxime si los demás la organizan conforme a la misma. Lo que hace el jefe o director de la cárcel no es facilitar a otro un delito (círculos distantes), sino organizar una estructura (la suya) para que otros que se ubican dentro de la misma no cometan delitos (círculos concéntricos).

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tomado como prototípico en el que ocurre una muerte de un recluso por una neumonía. ¿Cómo imputaríamos esa muerte al Consejo Penitenciario y al ministro de Justicia? Como hemos venido diciendo más de una vez, en estos casos nos encontramos con resultados como consecuencia de actividades propiamente dichas de estas organizaciones, por lo que tenemos que pensar en que las estructuras carcelarias no acaban con el administrador de la misma quien es el jefe o director del centro penitenciario, sino que pueden alcanzar a lo más alto de este, así como desterrar la idea de que las estructuras empresariales acaban con el gerente general, sino que pueden llegar a estructuras como el directorio de una empresa e, incluso, a una matriz. Esto pasa por entender que el delito no es exclusivamente de corte administrativo o mercantil, sino que es justamente penal, lo que obliga a que la organización sea vista como un todo dirigido a evitar puestas en peligro o lesiones de bienes jurídicos, según sus competencias dentro de la organización, dejando de lado teorías que afirman a priori que hay unos que nunca responderán por el solo hecho de que se encuentran muy distanciados del riesgo o porque están a cargo solo de decisiones administrativas o mercantiles de una organización. Hoy en día decir que el socio de una multinacional no responde jurídico-penalmente porque está en otro continente y no sabe lo que pasa allá abajo, es como decir que el presidente del Consejo Penitenciario no responde jurídico-penalmente porque haya abajo tenemos un director del centro penitenciario. No podemos ni olvidarlos ni esconderlos, solo debemos atribuirles lo que le corresponda a cada uno, de lo contrario faltaríamos a las reglas intersubjetivas que

informan la sociedad de hoy, como lo es el reconocimiento de iguales dentro del proceso de interacción. Unos no pueden ser distintos –para el Derecho Penal– porque visten cuello blanco y corbata y otros cascos y botas. Lo importante solo son los ámbitos de competencia23. Veamos, el Consejo Penitenciario es una estructura titular de la actividad como tal y, por lo tanto, está a cargo de tomar las decisiones conforme a las políticas generales que demarca el gobierno central. En efecto, el Consejo Penitenciario toma decisiones respecto de los lineamientos que el gobierno central le ha otorgado en materia penitenciaria. Esto es como cuando un directorio toma decisiones respecto a la actividad, pero siempre teniendo como respaldo las políticas generales sobre las cuales la matriz le ha otorgado esta de forma previa. Entonces, y volviendo al caso, si el Consejo Penitenciario no decide sobre políticas generales respecto a la salud de los reclusos, las cuales deben ser implementadas en cada uno de los centros penitenciarios por sus jefes o directores, y por lo tanto, estos no disponen poner en marcha la actualización o mejoramiento de la salud en la cárcel, el resultado de la muerte salta hasta la posición en la que el Consejo se encuentre, ello sin entrar aún a la decisión de la responsabilidad penal por la votación porque eso escaparía a los fines de lo que se quería dejar de forma manifiesta en este texto como es cuál es la base material para escalar hasta esta posición. Finalmente, ¿cómo imputaríamos al ministro de justicia una muerte que pueda ocurrir en el centro penitenciario? Hemos dicho que el gobierno central funge como una empresa matriz, porque el ministro de justicia no solo

23 Extensivamente, vid. Valdez Silva (6 de mayo de 2020, passim).

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tiene a su cargo la filial penitenciaria, sino otras más, pero sí tiene a su cargo otorgar a las mismas el marco de las decisiones sobre las que decidirá cada uno de los titulares de las actividades de las mismas. Entonces, si el ministro no coloca dentro del margen de decisión para el Consejo Penitenciario cuestiones de salud dentro de las políticas penitenciarias o, en todo caso, si estos se lo piden y tampoco lo hace, el resultado de la muerte del recluso saltará a su posición. Lo anterior solo muestra cómo podría escalar la imputación jurídico-penal hasta esas posiciones, creación del riesgo de estas posiciones que podría verse desalojada del marco de imputación jurídico-penal si una de las estructuras que se ubican por debajo fue la que efectivamente causó el resultado; por ejemplo, el ministro de Justicia no actualizó el margen de decisión sobre las políticas de salud de la cárcel, pero el médico prescribió una medicina al recluso que lo único que le produjo fue el desenlace de la muerte por neumonía. VII. COVID-19: ¿nuevo riesgo penitenciario? Finalmente, y no menos importante, quiero expresar unas líneas sobre la situación del COVID-19 en las cárceles, y es que la pregunta que salta frente a estas cuestiones es si ¿el COVID-19, en su condición de riesgo global o mundial, es un riesgo propio de la actividad penitenciaria?, a la cual seguro se responderá que no, pero lo que no se está advirtiendo es que lo que hace el COVID19 es desorganizar la actividad propiamente dicha de la organización, en este caso la penitenciaria, por lo que los jefes o directores de los centros penitenciarios o titulares de la gestión de la actividad penitenciaria, el Consejo Penitenciario o titular de la actividad penitenciaria y el ministro de Justicia o titular de la política de la actividad penitenciaria,

Comentario relevante del autor El COVID-19 desorganiza la actividad de la organización penitenciaria, por lo que los jefes o directores de los centros penitenciarios o titulares de la gestión de la actividad penitenciaria, el Consejo Penitenciario o titular de la actividad penitenciaria y el ministro de Justicia o titular de la política de la actividad penitenciaria, lo que tienen que hacer no es gestionar o administrar un riesgo nuevo o diferente, sino el suyo que se encuentra desorganizado a causa de este. lo que tienen que hacer no es gestionar o administrar un riesgo nuevo o diferente, sino el suyo propiamente dicho que se encuentra desorganizado a causa de este. Por ejemplo, si el jefe o director del centro penitenciario podía tener reunidos a los reclusos en un número de cien personas en un pabellón, hoy ya no lo puede hacer porque el COVID-19 desorganiza su actividad; por lo tanto, lo que tiene que hacer es reorganizarla para volver a comenzar su actividad, y lo que debe hacer para lograrlo es compensar el riesgo que genera el COVID-19 con el riesgo propio de la actividad penitenciaria. En otras palabras, deshacinar el pabellón y distribuirlos entre varios, si esto no lo hace, y ocurren muertes por contagios, el jefe o director del centro penitenciario sería responsable a interés del Derecho Penal. Sin embargo, si el director o jefe del centro penitenciario no puede compensar ese riesgo dentro del marco de sus competencias y solicita que se haga a nivel del Consejo Penitenciario, para la distribución de reclusos a otros

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centros penitenciarios y menos hacinados, y esta estructura superior no lo hace, estos serán responsables de los contagios y muertes que puedan ocurrir dentro del centro penitenciario. O peor aún, si el Consejo Penitenciario no puede compensarlo porque también escapa a sus ámbitos de libertad normativa, y solicita que se haga a nivel del ministro de Justicia, para que ya no sean redistribuidos entre penales porque todos ellos están en las mismas condiciones, sino para que se abandonen propiamente dichos penales por otras medidas alternativas a la prisión, y este no lo hace o, sencillamente, lo hace de forma defectuosa, este será el único responsable de esta situación.

global a nivel de la actividad del riesgo penitenciario, y los padres de la patria acaban de rechazarlo habiendo razones objetivas y urgentes para su aprobación para que así pueda lograrse esa compensación o aseguramiento del riesgo global a nivel del riesgo permitido en aras de que las cárceles puedan operar con normalidad en el marco de su actividad de riesgo, por lo que podrían ser los responsables de la muerte de los reclusos; ello sin entrar al tema de las votaciones porque ello sería otra discusión que también desborda los fines del presente trabajo.

No desarrollaremos si podría haber responsabilidad jurídico-penal en este supuesto respecto al primer ministro o el mismo presidente de la República, pero solo diremos que sí podría darse el supuesto, el cual no abordaremos porque haría mucho más extensiva la explicación, lo cual se distanciaría a los efectos de la presente investigación. Solo ha sido nuestro propósito desarrollar las cuestiones de intervención delictiva a nivel de las estructuras penitenciarias complejas, y no vincularlas con las estructuras más alejadas del gobierno central, sino con las inmediatas como lo es el ministro de justicia que, como lo hemos dicho, funge de administrador de una matriz, siendo los demás (primer ministro y presidente de la República) una especie de socios del directorio de la misma.

Beck. U. (1998). Políticas ecológicas en la edad del riesgo. Antídotos. La irresponsabilidad organizada. Barcelona: El Roure.

Sin embargo, y según lo que estamos viendo ahora24, el ministro de justicia, en coordinación con otras posiciones más altas del Poder Ejecutivo, elaboraron un proyecto de ley para ser aprobado por el Congreso para poder lograr la compensación del riesgo

ŠŠReferencias

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24 Sobre esto, vid. La República (16 de mayo de 2020).

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DESHACINAMIENTO DE CÁRCELES PERUANAS Necesidad urgente frente a la pandemia del COVID-19

Claudia Fiorella Felix Pacheco* “(…) Los hombres son diversos entre sí incluso en el modo de sentir la caridad. También este es un aspecto de nuestra insuficiencia. Los hay que conciben al pobre con la figura del hambriento, otros con la del vagabundo, otros con la del enfermo; para mí, el más pobre de todos los pobres es el preso, el encarcelado. Digo el encarcelado, obsérvese bien, no el delincuente”. (Francesco Carnelutti)

RESUMEN

La autora realiza un análisis crítico sobre el hacinamiento penitenciario y las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo para hacerle frente, con especial énfasis en las consecuencias negativas que esta situación genera en la exigencia del respeto al derecho de la salud de los reclusos, problemática que se ha visto agudizada por el COVID-19. Así, concluye señalando que urge actualizar y fortalecer la política penitenciaria priorizando la racionalización del ingreso y egreso de las personas a los establecimientos penitenciarios, y propone algunos criterios para la generación de medidas excepcionales de deshacinamiento.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política: art. 139. • Código Penal: art. 149. PALABRAS CLAVE: Establecimientos penitenciarios / Hacinamiento / Pandemia / Medidas de deshacinamiento / Política penitenciaria Recibido: 12/05/2020 Aprobado: 20/05/2020

*

I. Introducción Desde que se declaró el estado de emergencia en el Perú, con motivo de la pandemia por COVID-19, ha quedado expuesta la agudización de la vulnerabilidad que afecta a diversos sectores de la población peruana. Uno de los grupos vulnerables que han visto agudizados precisamente sus niveles de

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios concluidos de Maestría en Derecho con Mención en Ciencias Penales por la misma universidad. Coordinadora del grupo de trabajo que elaboró el Protocolo del procedimiento especial de conversión de penas por penas privativas de libertad en ejecución de condena (Decreto Legislativo N° 1300). Abogada del equipo técnico del Sistema Nacional Especializado de Justicia para la Protección y Sanción de la Violencia contra la Mujer e Integrantes del Grupo Familiar del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.

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Comentario relevante de la autora

Al mes de febrero de 2020 tenemos que la diferencia entre la capacidad de albergue y la población penal es de 56 733 personas, ello representa el 141 % de la capacidad de albergue, lo que evidencia una alarmante situación de hacinamiento crítico de nuestro sistema penitenciario.

vulnerabilidad en el contexto de la pandemia es el conformado por las personas que se encuentran privadas de libertad. En efecto, nos encontramos ante personas en especial situación de vulnerabilidad, así reconocidas históricamente, como lo son también las personas mayores, las mujeres, los pueblos indígenas, las personas en situación de movilidad humana, los niños, niñas y adolescentes, las personas LGBTI, las personas afrodescendientes y las personas con discapacidad. A estos grupos, históricamente reconocidos, se les suman otros tantos que se encuentran en particular situación de riesgo en el contexto de la pandemia, tales como las personas de cualquier edad que tienen afecciones médicas preexistentes, personas trabajadoras, personas que viven en pobreza y pobreza extrema, especialmente personas trabajadoras informales y personas en situación de calle, así como las defensoras y defensores de derechos humanos, líderes sociales, profesionales de la salud y periodistas1. La alegada vulnerabilidad de las personas privadas de libertad en nuestro país no está

determinada únicamente por el contexto de encierro, pues, aunque formalmente la libertad debiera ser el único derecho fundamental que se restringe a toda persona privada de libertad, en la realidad se ven restringidos muchos otros derechos tales como la salud, la integridad, la vida misma, entre otros. Las restricciones a estos derechos se agravan notablemente con la pandemia ante el riesgo de que el virus –como ya viene sucediendo– llegue a nuestras cárceles y por los trágicos efectos que ello puede acarrear no solo para el sistema penitenciario, sino para la sociedad en general. Para hacer frente a la pandemia y a los alarmantes efectos nocivos que puede traer su propagación en cárceles, diversas instituciones a nivel internacional se han pronunciado planteando recomendaciones para la adopción de medidas que permitan, precisamente, neutralizar dicha situación; así lo ha hecho, por ejemplo, la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, a través de la Resolución N° 01/2020 Pandemia y Derechos Humanos en Las Américas, el 10 de abril de 2020. Entre las principales recomendaciones planteadas en la citada resolución, se encuentran:

45. Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva para identificar aquellos que pueden ser convertidos en medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19, principalmente las personas mayores y mujeres embarazadas o con hijos lactantes.

1 Comisión Interamericana sobre los Derechos Humanos. Resolución N° 01/2020. Pandemia y Derechos Humanos en Las Américas, aprobada el 10 de abril de 2020. Recuperado de: .

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ESPECIAL



46. Asegurar que, en los casos de personas en situación de riesgo en contexto de pandemia, se evalúen las solicitudes de beneficios carcelarios y medidas alternativas a la pena de prisión. En el caso de personas condenadas por graves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, atendiendo el bien jurídico afectado, la gravedad de los hechos y la obligación de los Estados de sancionar a los responsables de tales violaciones, tales evaluaciones requieren de un análisis y requisitos más exigentes, con apego al principio de proporcionalidad y a los estándares interamericanos aplicables.

Especiales N° 03-2020-DP, “Situación de las personas privadas de libertad a propósito de la declaratoria de emergencia sanitaria”2, publicado el 6 de abril de 2020, ha planteado también una serie de recomendaciones en distintos niveles tales como: salud, seguridad, trato a las personas privadas de libertad, monitoreo y control, personal penitenciario y de centros juveniles y reducción del hacinamiento. Respecto de las recomendaciones planteadas en este último nivel, el informe señala las siguientes:



47. Adecuar las condiciones de detención de las personas privadas de libertad particularmente en lo que respecta a alimentación, salud, saneamiento y medidas de cuarentena para impedir el contagio intramuros del COVID-19, garantizando en particular que todas las unidades cuenten con atención médica.

- Tal como ha sido señalado por la Alta Comisionada para los Derechos Humanos, la emergencia producida por COVID-19 exige la necesidad de evaluar y poner en funcionamiento mecanismos que permitan reducir con rapidez el número de personas privadas de libertad. Estas medidas deberán ser evaluadas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, enfocándose con prioridad sobre las personas más vulnerables al COVID-19. (El resaltado es nuestro).



48. Establecer protocolos para la garantía de la seguridad y el orden en las unidades de privación de la libertad, en particular, para prevenir actos de violencia relacionados con la pandemia y respetando los estándares interamericanos en la materia. Asimismo, asegurar que toda medida que limite los contactos, comunicaciones, visitas, salidas y actividades educativas, recreativas o laborales, sea adoptada con especial cuidado y luego de un estricto juicio de proporcionalidad. (pp. 16-17)

- En ese sentido, sería conveniente evaluar con las madres que viven con niños y niñas en cárceles, la posibilidad de que ellas decidan que sus hijos o hijas puedan ser acogidos por otro familiar de forma excepcional hasta que pase la etapa de la emergencia sanitaria. Para ello, es importante coordinar con las autoridades de la Unidad de Protección Especial del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. (El resaltado es nuestro).

Por su parte, en nuestro país, la Defensoría del Pueblo, a través de la Serie Informes

No es nuestra pretensión desarrollar un análisis sobre cada una de las recomendaciones

2 Recuperado de: .

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Comentario relevante de la autora

La desnaturalización de la institución “conversión de penas en ejecución de condena” se evidencia cuando el Decreto Legislativo N° 1459 ya no exige para su procedencia algún aspecto relacionado con el nivel de readaptación ni con las condiciones para cumplir penas alternativas, siendo el único requisito el pago de la deuda alimentaria y de la reparación civil. que se han planteado para hacer frente a la pandemia en contextos de encierro3, antes bien, es de nuestro interés hacer énfasis en una de las que resulta más crucial y sobre la cual, a la fecha, las medidas implementadas por el Poder Ejecutivo, no resultan realmente efectivas, nos referimos al deshacinamiento penitenciario. II. Del hacinamiento penitenciario

1. Situación del hacinamiento penitenciario en América Latina Los espacios carcelarios a nivel de América Latina tienen como característica común los altos niveles de hacinamiento. En efecto, según un estudio realizado por el Banco Interamericano de Desarrollo (2019, p. 6), en América Latina y el Caribe hoy hay un millón y medio de personas encarceladas.

3

Nuestras prisiones no solo hacinan presos en poco espacio, también aglutinan entre sus paredes un microcosmos de desafíos que son la puerta para resolver el problema de inseguridad en nuestras calles. Las cárceles de nuestra región están repletas de presos en espera de su sentencia. No hay divisiones apropiadas entre delincuentes de diferentes niveles de peligrosidad. A veces faltan alimentos, agua potable y espacios para recibir visitas familiares y para realizar actividades educativas. El problema, lejos de disminuir, cada vez se hace más grande. Así, según el estudio del Banco Interamericano de Desarrollo (2019):

[D]esde el año 2000, la población reclusa en nuestra región ha aumentado su tamaño un 120 % mientras en el resto del mundo lo hizo en un tímido 24 % (...). En la última década, la tasa de encarcelamiento en la región de América Latina y el Caribe ha aumentado alrededor de un 28 %, especialmente entre los grupos poblacionales de las mujeres y los jóvenes. En el caso particular de las mujeres, por ejemplo, la tasa de encarcelamiento se ha incrementado en un 52 %. (p. 6)

A continuación, presentaremos algunas cifras que evidencian los niveles de hacinamiento de nuestras cárceles en América Latina, las que han sido generadas en un estudio realizado por el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente, titulado El sistema penitenciario ante la encrucijada producto de la crisis provocada por el COVID-19, de abril de 2020:

Pues, de hecho, se ha venido verificando el cumplimiento parcial de –por lo menos– algunas de las medidas y recomendaciones planteadas en cuanto a salud (realización de campañas de limpieza y desinfección –en algunos establecimientos penitenciarios–), seguridad (colaboración de personal policial –en algunos establecimientos penitenciarios–) y personal penitenciario (compensación económica extraordinaria, al menos anunciada).

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ESPECIAL

GRÁFICO N° 01 SOBREPOBLACIÓN PENITENCIARIA EN PAÍSES DE AMÉRICA LATINA 2018 O AÑO MÁS CERCANO Año

Capacidad del sistema

Población existente

Exceso

Densidad x100

Uruguay

2018

11.887

10.098

-1.789

85

México

2018

215.825

203.847

-11.978

94

Chile

2018

41.826

43.089

1.263

103

Argentina

2016

67.110

76.261

9.151

114

Panamá

2018

14.830

17.064

2.234

115

Ecuador

2018

27.270

37.530

10.260

138

Costa Rica

2018

9.925

13.833

3.908

139

Brasil

2018

409.948

708.753

298.805

173

Colombia

2018

79.723

121.230

41.507

152

Paraguay

2018

9.511

14.551

5.040

153

Honduras

2016

11.357

17.572

6.215

155

R. Domicana

2015

14.548

24.716

10.168

170

Nicaragua

2013

4.399

9.113

4.714

207

El Salvador

2018

18.051

38.822

20.771

215

Perú

2018

39.158

87.379

48.221

223

Venezuela

2013

16.539

52.933

36.394

320

Guatemala

2018

6.997

23.949

16.952

342

Bolivia

2017

5.033

17.836

12.803

354

Fuente: Elías Carranza y Víctor Chaves, ILANUD. Elaborado con información oficial de cada país. Fuente: Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente. El sistema penitenciario ante la encrucijada producto de la crisis provocada por el COVID-19. Abril-2020, p. 7.

Algunas de las consecuencias más reveladoras que trae consigo esta situación relacionada directamente con el tema materia del presente artículo, de acuerdo con el Banco Interamericano de Desarrollo (2019, p. 16), son las siguientes:

- Solo el 80 % de los presos tiene acceso suficiente a agua potable.

- En promedio, en una celda vive un 45 % más de personas de las que debería haber.

2. Situación del hacinamiento penitenciario en el Perú

- Solo un 42 % de los internos duerme en una cama.

La población del sistema nacional penitenciario se encuentra conformada por

- Sólo el 71 % de los reclusos indicó que reciben o han recibido atención médica.

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dos grandes grupos: población intramuros (medio cerrado) y población extramuros (medio libre). La población intramuros se encuentra integrada por las personas privadas de libertad, tanto en condición de procesadas (sujetas a prisión preventiva), como en condición de sentenciadas a pena privativa de libertad efectiva. En el segundo grupo se encuentran las personas que han sido condenadas a penas limitativas de derechos (limitación de días libres o prestación de servicios a la comunidad) o que han sido pasibles de

medidas limitativas de derechos, así como aquellas que han egresado de un establecimiento penitenciario (en adelante, EP) tras la obtención de un beneficio penitenciario de semilibertad o liberación condicional. De acuerdo con el último Informe Estadístico Penitenciario, publicado en febrero de 20204, la población penitenciaria total ha alcanzado la cantidad de 129 115 personas, las mismas que se encuentran distribuidas conforme al siguiente gráfico:

TABLA N° 1 POBLACIÓN DEL SISTEMA NACIONAL PENITENCIARIO (FEBRERO DE 2020) POBLACIÓN DEL SISTEMA NACIONAL PENITENCIARIO (129 115) MEDIO CERRADO Establecimientos penitenciarios 96 870 Procesados 36 515

Sentenciados 60 355

MEDIO ABIERTO Establecimientos de medio libre 32 245 Asistencia pospenitenciaria 5 865

Penas limitativas de derecho 25 370

Medidas alternativas 1010

Fuente: Informe Estadístico del Instituto Nacional Penitenciario (febrero de 2020).

Conforme se aprecia del gráfico presentado, la cantidad de personas en medio cerrado, esto es, quienes se encuentran privados de libertad en establecimientos penitenciarios a nivel nacional, ha alcanzado la cantidad de 96 870 personas entre procesadas y sentenciadas. Asimismo, el número de procesados es de 36 515, mientras que la cantidad de sentenciados es de 60 355. Haciendo un análisis de la evolución de la población penitenciaria en el periodo de un año, tenemos que la cantidad de personas privadas de libertad que comprendía el

Sistema Penitenciario Nacional en febrero de 2019 era de 92 337 personas5, lo que implica que, en comparación con la cantidad de personas privadas de libertad en febrero de 2020 (96 870), se evidencia un incremento de 5 %; esto es, en un año la cantidad de personas internas en establecimientos penitenciarios ha aumentado en 4733. Si dicho crecimiento fuera sostenido, se tendría un grave problema para poder albergarlos, ya que –teóricamente– se deberían construir dos establecimientos penitenciarios similares al EP Lurigancho por año, con una capacidad

4 Informe Estadístico Penitenciario, febrero de 2020. Recuperado de: . 5 Véase: Informe Estadístico Penitenciario, febrero de 2020. Recuperado de: , p. 4.

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ESPECIAL

de albergue para 3500 internos6 para cubrir la cantidad total de personas privadas de libertad que se avizora tendría nuestro sistema penitenciario. La capacidad de albergue se refiere al aforo máximo que tiene el Sistema Penitenciario Nacional para albergar a las personas privadas de libertad (procesadas o condenadas), es así que, existe sobrepoblación cuando se excede el aforo máximo con que cuenta cada EP. En ese sentido, se denominará sobrepoblación crítica cuando se exceda al 20 % de la capacidad de albergue, lo cual, conforme al Comité Europeo para los Problemas Criminales, es entendido como “hacinamiento” (Carranza, 2009, p. 63) y constituye tratos crueles, degradantes e inhumanos; lesivos de los derechos constitucionales de los privados de libertad. Ciertamente, los altos índices de sobrepoblación traen consigo violaciones a los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad, ello sin mencionar –como es evidente– la menor posibilidad de cubrir la oferta de tratamiento “resocializador” a los internos en los establecimientos penitenciarios. Analizando las cifras alcanzadas al mes de febrero de 2020, tenemos que la diferencia entre la capacidad de albergue y la población penal es de 56 733 personas, ello representa el 141 % de la capacidad de albergue; lo que implica que esa cantidad de personas no cuenta con un espacio formal al interior de los establecimientos penitenciarios,

Comentario relevante de la autora

Erróneamente se suele pensar que el sistema penitenciario es responsabilidad de un único sector, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a través del INPE, cuando en realidad es tarea de diversos sectores del Estado asumir el compromiso de brindar el servicio de salud, educación, trabajo, entre otros a las personas privadas de libertad. evidenciándose una alarmante situación de hacinamiento crítico de nuestro sistema penitenciario7. Por otra parte, del análisis de la evolución de la población penitenciaria en los últimos diez años, siempre de acuerdo con la información oficial del Instituto Nacional Penitenciario (en adelante, INPE), haciendo un corte al mes de diciembre de los últimos diez años, se muestra que en el año 2010 se contaba con una población penitenciaria privada de libertad que ascendía a 46 198 personas; mientras que, al mes de diciembre del año pasado, la población penitenciaria en medio cerrado, alcanzó la cantidad de 95 548, esto es, más del doble que hace diez años, y las cifras siguen incrementando año tras año de manera alarmante.

6 Idem. 7 Ibídem, p. 11.

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GRÁFICO N° 02 EVOLUCIÓN DE LA POBLACIÓN PENITENCIARIA EN EL PERÚ, LOS ÚLTIMOS DIEZ AÑOS

Población Penal, INPE 2010-2019 Año

POPE

2010

46,198

2011

52,700

2012

61,390

2013

67,597

2014

71,961

2015

77,242

2016

82,023

2017

85,811

2018

90,934

2019

95,548

Fuente: INPE. Elaboración propia

Fuente: Boletines INPE, 2010 al 2019 se considera cierre al mes de diciembre.

En el 2016, el Consejo Nacional de Política Criminal - CONAPOC8, a través de su Secretaría Técnica, elaboró el documento de trabajo denominado: “Infraestructura Penitenciaria. Proyección de la capacidad de albergue 2015-2035”, que contiene una serie de datos e información sobre la situación actual de la población e infraestructura penitenciarias en nuestro país, así como las causas y factores que se encuentran detrás de la problemática. El referido documento de trabajo establece la relación entre la población penitenciaria y la infraestructura requerida a 20 años, los estándares y variables básicos que debe contener todo EP, así como el dimensionamiento de la infraestructura

penitenciaria, valorando la brecha que se deberá cubrir en los próximos años. Conforme al estudio realizado, tomando en consideración que la población penitenciaria crecerá en un promedio anual de 5.3 % y la capacidad de albergue en 2.8 %, se estima que al año 2035, el Estado peruano contará con una capacidad de albergue de 58 187 personas para un total de 222 487 internos, lo que generaría una brecha por cubrir de 164 300, requiriéndose la construcción de 83 establecimientos penitenciarios de tipo ordinario, con una inversión de S/ 18 492´768 113.17 (Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria, 2016, p. 50).

8 Creado mediante Ley Nº 29807 de noviembre de 2011 y reglamentado mediante Decreto Supremo N° 0082012-JUS.

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Más allá de lo exorbitantes que pueden resultar las cifras expuestas, es preciso llamar la atención sobre lo lejos que estamos –inclusive solo a nivel de infraestructura– de tener las condiciones para hacer frente a una trágica realidad penitenciaria como la que se avizora para los próximos años, pues como es evidente, en los últimos diez años, el crecimiento de la población penal no estuvo en la misma proporción con la capacidad de albergue con la que cuenta el Estado. Aun así, sería bastante mezquino y contrario a los fines de reducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, estipulados en el artículo 139 de nuestra Constitución Política9, enfocar la solución a la problemática del hacinamiento únicamente en la construcción de más establecimientos penitenciarios. III. El derecho a la salud de las personas privadas de libertad Uno de los fundamentos a considerar para determinar la existencia de un cierto consenso crítico sobre la eficacia de la pena de prisión la encontramos en el hecho de que esta “tiene devastadores consecuencias tanto para la población penitenciaria como para la población en general al constituirse en focos de enfermedades, especialmente las infecto-contagiosas” (Benito Curá, 2009, pp. 259-260). De acuerdo con Ilanud (2020):

El derecho a la salud está intrínsecamente ligado al derecho a la vida y, por tanto, se encuentra contemplado en el numeral 3 de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, instrumento cuyo ordinal 5 también es de vital importancia en las consideraciones relativas a la privación de libertad, condición a la que específicamente se refieren las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, o Reglas Mandela, que son el marco general referente a las prácticas idóneas en lo concerniente a la administración penitenciaria.

Está claro que los Estados son responsables por la salud de las personas que están a su cargo en los establecimientos de privación de libertad. (p. 6)

Ciertamente, el numeral 24.1 de las citadas Reglas Mandela, establece que los reclusos “(…) gozarán de los mismos estándares de atención sanitaria que estén disponibles en la comunidad exterior (…)”.

Cada Estado tiene el deber de proveer a las personas que se encuentran en los centros carcelarios, de un acceso a salud que no puede ser de menor calidad que aquel del cual gozarían en libertad; sin embargo, es más que evidente que los sistemas penitenciarios en Latinoamérica y el Caribe enfrentan, con demasiada frecuencia, condiciones que dificultan grandemente el logro de los objetivos trazados por las Reglas Mandela en el momento de la actual pandemia. (Ilanud, 2020, p. 6)

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha manifestado su “profunda preocupación por las alarmantes condiciones en las que se encuentra la población carcelaria en la región, que incluye precarias

9 Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. (El resaltado es nuestro).

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condiciones de salubridad e higiene y niveles de hacinamiento extremos”10.

Este contexto puede significar un mayor riesgo ante el avance del COVID-19, en particular para aquellas personas que conforman grupos en situación de vulnerabilidad, como personas mayores, diabéticas, hipertensas, pacientes inmunosuprimidos, pacientes oncológicos, con enfermedades autoinmunes, insuficiencia cardíaca e insuficiencia renal crónica, entre otros11.

Al respecto cabe recordar lo establecido en el Principio X de los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas12:

los niños y las niñas, las personas con discapacidad, las personas portadoras del VIH-SIDA, tuberculosis, y las personas con enfermedades en fase terminal. El tratamiento deberá basarse en principios científicos y aplicar las mejores prácticas.

En toda circunstancia, la prestación del servicio de salud deberá respetar los principios siguientes: confidencialidad de la información médica; autonomía de los pacientes respecto de su propia salud; y consentimiento informado en la relación médico-paciente.



El Estado deberá garantizar que los servicios de salud proporcionados en los lugares de privación de libertad funcionen en estrecha coordinación con el sistema de salud pública, de manera que las políticas y prácticas de salud pública sean incorporadas en los lugares de privación de libertad.



Las mujeres y las niñas privadas de libertad tendrán derecho de acceso a una atención médica especializada, que corresponda a sus características físicas y biológicas, y que responda adecuadamente a sus necesidades en materia de salud reproductiva. En particular, deberán contar con atención médica ginecológica y pediátrica, antes, durante y después del parto, el cual no deberá realizarse dentro de los lugares de privación de libertad, sino en hospitales o establecimientos destinados para ello. En el caso de que ello no fuere posible, no se registrará oficialmente que el nacimiento ocurrió al interior de un lugar de privación de libertad.

Principio X

Salud

Las personas privadas de libertad tendrán derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel posible de bienestar físico, mental y social, que incluye, entre otros, la atención médica, psiquiátrica y odontológica adecuada; la disponibilidad permanente de personal médico idóneo e imparcial; el acceso a tratamiento y medicamentos apropiados y gratuitos; la implementación de programas de educación y promoción en salud, inmunización, prevención y tratamiento de enfermedades infecciosas, endémicas y de otra índole; y las medidas especiales para satisfacer las necesidades particulares de salud de las personas privadas de libertad pertenecientes a grupos vulnerables o de alto riesgo, tales como: las personas adultas mayores, las mujeres,

10 Véase en: . 11 Ibídem. 12 Adoptados por la Comisión Interamericana sobre los Derechos Humanos, durante el 131 período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008.

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En los establecimientos de privación de libertad para mujeres y niñas deberán existir instalaciones especiales, así como personal y recursos apropiados para el tratamiento de las mujeres y niñas embarazadas y de las que acaban de dar a luz. Cuando se permita a las madres o padres privados de libertad conservar a sus hijos menores de edad al interior de los centros de privación de libertad, se deberán tomar las medidas necesarias para organizar guarderías infantiles, que cuenten con personal calificado, y con servicios educativos, pediátricos y de nutrición apropiados, a fin de garantizar el interés superior de la niñez.

En ese sentido, los Estados (como es el caso peruano) que se sujetan a las disposiciones de estos principios, deben tener en cuenta que:



[Toda persona privada de libertad bajo sus jurisdicciones] tiene derecho a recibir un trato humano, con irrestricto respeto a su dignidad inherente, a sus derechos fundamentales, en especial a la vida e integridad personal, y a sus garantías fundamentales, como lo son el acceso a las garantías judiciales indispensables para proteger derechos y libertades. Los Estados se encuentran en una especial condición de garante frente a las personas privadas de libertad, lo cual implica que deben respetar la vida e integridad personal de ellas, así como asegurar condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad. Así, los Estados están obligados a realizar acciones concretas e inmediatas para garantizar los derechos a la vida,

integridad y salud de las personas privadas de libertad, en el marco de la pandemia13. IV. Criterios a tener en cuenta en la implementación de medidas de deshacinamiento Con un total de 96 870 personas privadas de libertad en los 68 establecimientos penitenciarios a nivel nacional, de las cuales 60 355 se encuentran ejecutando una condena, mientras que 36 515 se encuentran aun esperando una sentencia, en tanto cumplen prisión preventiva14; el porcentaje de hacinamiento crítico al que se ha llegado es de 141 %, pues la capacidad de albergue de los establecimientos penitenciarios a nivel nacional es solo para 40 137 personas. Nos encontramos pues ante la evidente necesidad de adoptar medidas de deshacinamiento que ahora, más que nunca antes, urgen.

1. Según las condiciones personales de los privados de libertad Naturalmente estas medidas de deshacinamiento tienen que pensarse priorizando a las personas privada de libertad que se encuentren expuestos a un riesgo mayor en el contexto de la pandemia, aquellas que padezcan enfermedades graves preexistentes (VIH, TBC, cáncer terminal, entre otros) que los hagan pasibles de una muerte segura en caso de contagio, para este grupo poblacional es preciso apostar por la flexibilización de los trámites para la obtención de gracias presidenciales de indultos y conmutaciones de penas, tratándose de sentenciados y derecho de gracia, tratándose de procesados. La normativa referida a gracias presidenciales es

13 Véase en: . 14 Según el Informe Estadístico del Instituto Nacional Penitenciario, a febrero de 2020. No obstante, según el Informe Especial Defensorial N° 03-2020-DP, la cifra ya ha alcanzado la cantidad de 97 111 internos, con un porcentaje de sobrepoblación de 140 %.

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tan engorrosa que en condiciones normales (sin pandemia) para que el expediente de un interno que hubiere solicitado un indulto sea evaluado por la Comisión de Gracias Presidenciales, pueden haber pasado muchos meses desde la presentación de su solicitud, ello debido a la previa labor que debe realizar la Secretaría Técnica de la Comisión de Gracias Presidenciales, a fin de agenciarse de los informes técnicos que exige la ley para decidir si el interno en cuestión amerita o no la gracia solicitada, informes que son no solo legales, sino también de índole médico.

2. Según el delito cometido Otro criterio a tener en cuenta en relación con las medidas de deshacinamiento implica mirar el delito, esto por cuanto una segunda línea de egreso debería priorizar a aquellos condenados por delitos leves, no violentos cuya comisión no haya implicado algún atentado contra la vida o la integridad física de otra persona (hurtos, incumplimiento de obligación alimentaria, conducción en estado de ebriedad, apropiación ilícita, etc. solo por citar algunos ejemplos). Por ejemplo, considerando las cifras del Informe Estadístico Penitenciario, sumando la cantidad de hurtos consumados y en grado de tentativa, llegamos a poco más de 4000 internos. Así también, tenemos cerca de 2700 internos por incumplimiento de la obligación alimentaria. Naturalmente, es impensable afirmar que todos ellos podrán egresar bajo algún mecanismo habilitado para ello (beneficios penitenciarios, conversión de penas, vigilancia electrónica, redención de penas, etc.) pues es evidente que no todos cumplirán los presupuestos y requisitos necesarios establecidos en la norma para determinar su egreso; he ahí precisamente donde se requiere adoptar acciones urgentes para romper la alta barrera burocrática (me refiero sobre todo a las exigencias de contar con los antecedentes penales o la copia certificada de la sentencia condenatoria) a las que en

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situaciones normales se enfrenta la aplicación de estos mecanismos de libertad, flexibilizando los trámites de todos estos mecanismos, pero poniendo mucha atención, además, en no desnaturalizar el sentido y finalidad de los mecanismos. En experiencias comparadas se ha apelado a la emisión de normas de carácter general para el egreso de internos por el contexto de la pandemia, lo que ha implicado habilitar procedimientos que no demanden realizar trámites adicionales para los profesionales que laboran como parte de los órganos técnicos de tratamiento del sistema penitenciario.

3. Según la situación jurídica de los privados de libertad Una tercera línea de egreso, que estoy diferenciando solo para efectos de orden, pero que muy bien podría ubicarse como segunda línea de egreso, estaría comprendida por aquellas personas que aún siguen esperando una sentencia. Los habeas corpus no son suficientes, existen muchos casos de internos e internas que muy bien podrían egresar por haber desaparecido alguno de los presupuestos por los cuales se dispuso la misma, en cuyo caso vía revocatoria de medida puede también propiciarse el egreso, además del cese de la prisión preventiva. La agilización de audiencias para este efecto ya ha sido dispuesta por el Poder Judicial y a la fecha se ha conformado un equipo por encargo del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, a fin de adoptar medidas que incidan precisamente en la posible variación de la prisión preventiva por otras medidas de coerción procesal que no impliquen la privación de libertad de los procesados. En todos los criterios señalados, pero sobre todo en el que se hizo mención en primer lugar (personas privadas de libertad con enfermedades graves preexistentes) debe considerarse un filtro de evaluación y verificación indispensable, y es que el o la

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interno/a que acceda a su libertad no vaya a ver empeorada su situación con el egreso. Así, debe ponerse cuidado en que el interno o interna tengan un lugar de residencia en el que puedan permanecer durante la cuarentena, así como que no se desatenderá el tratamiento médico y la provisión de medicinas que eventualmente hubieren podido recibir durante su privación de libertad. V. De las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo para hacer frente al deshacinamiento en el contexto de la emergencia sanitaria por COVID-19

1. Apreciaciones críticas al Decreto Legislativo N° 1459 Con fecha 14 de abril de 2020, a un mes de la declaración del estado de emergencia en el país, el Poder Ejecutivo aprobó y publicó el Decreto Legislativo N° 1459, que optimiza la aplicación de la conversión automática de la pena para personas condenadas por el delito de omisión de asistencia familiar, a fin de reducir el hacinamiento penitenciario y evitar contagios de COVID-19. Según el artículo 1 del citado decreto, la norma tiene por objetivo modificar los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo Nº 1300, Decreto Legislativo que regula el procedimiento especial de conversión de penas privativas de libertad

Comentario relevante de la autora

La acción de deshacinamiento que está adoptando el Estado con este decreto únicamente alcanza a la población penitenciaria que tiene la condición de sentenciada mas no se ha considerado a la población penitenciaria en calidad de procesada, respecto de la cual podría haberse habilitado el impulso de un procedimiento especial para la aplicación del derecho de gracia. por penas alternativas, en ejecución de condena, para efectivizar la aplicación de la conversión automática de la pena para las personas condenadas por el delito de omisión de asistencia familiar15, en el marco de la declaratoria de emergencia sanitaria a nivel nacional. La alegada “efectivización” u “optimización” de la aplicación de la conversión “automática” de penas que presenta la citada norma, se traduce en la eliminación de todos los requisitos que presenta el Decreto Legislativo N° 130016, para el trámite de la conversión de penas, tratándose solo del delito de omisión de prestación de alimentos.

15 “Artículo 149 del Código Penal .- Omisión de prestación de alimentos: El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte”. 16 “Artículo 4.- Requisitos para el procedimiento especial de conversión de penas, el juez debe verificar los siguientes documentos: a. Copia certificada de la sentencia consentida o ejecutoriada. b. Antecedentes judiciales.

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De modo que, con el Decreto Legislativo N° 1459, los únicos requisitos que se exigen para la obtención de la conversión de penas consisten en acreditar el pago de la deuda alimentaria y el pago de la reparación civil que hubieren sido impuestas (en el proceso civil y penal respectivamente). Conforme se aprecia del contenido del artículo 2 de la citada norma, por la cual se modifica el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1300, que establece los supuestos de procedencia para acceder al procedimiento especial de conversión de penas, agregando un último párrafo a dicho artículo, en el siguiente sentido:

La pena privativa de libertad de una persona condenada por el delito de omisión de asistencia familiar puede convertirse automáticamente en una pena alternativa con la sola certificación del pago íntegro de la reparación civil y de la deuda alimenticia acumulada hasta el momento en que solicita la conversión. La certificación del pago se realiza ante el juez sin mediar el desarrollo de la audiencia, a la que se hace referencia en el artículo 6. Para estos supuestos no es aplicable el literal b) del párrafo anterior. (El resaltado es nuestro).

Nótese que solo se excluye el literal b del penúltimo párrafo del artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1300, lo que implica que aquellos internos que se encuentran en un establecimiento penitenciario por haber sido

revocados por incumplimiento de penas alternativas que se les hubiere impuesto en un primer momento, sí podrían acceder al Decreto Legislativo N° 1459; sin embargo, aquellos que tengan la condición de reincidentes o habituales (literal a) del penúltimo párrafo del Decreto Legislativo N° 1300), no serán pasibles de acceder a la conversión de penas, según lo dispuesto en el citado decreto legislativo. Tal como ha sido presentada la norma, aún con el pretendido “buen propósito” de su publicación, no escapa de diversos cuestionamientos, desde los estrictamente dogmáticos a propósito de la incoherencia en la que ha incurrido en relación con la consideración de la omisión de asistencia familiar como delito y su merecimiento o no de pena, lo que pone en jaque la permanencia de este fenómeno social dentro del catálogo de delitos17, hasta los que se resaltan la gran deficiencia operativa que representa la propia lógica de esta norma “pagas y eres libre”, en un estado de emergencia como el que afrontamos, en el que los recursos económicos de la gran mayoría de quienes se encuentran en prisión y los de sus familias, resultan escasos por no decir nulos. Un cuestionamiento adicional desde el análisis legal de la norma implica resaltar que con el Decreto Legislativo N° 1459 se ha redundado en lo que ya había sido dispuesto por el Decreto de Urgencia N° 008-202018 “que establece nuevos supuestos de conversión de

c. Informes del órgano técnico de tratamiento del Instituto Nacional Penitenciario-INPE, que acrediten una evaluación favorable cuando la pena impuesta no sea superior a dos (2) años o dos evaluaciones favorables continuas, cuando esta sea mayor de dos (2) y hasta seis (6) años. d. Documento emitido por el INPE que acredite el régimen penitenciario en que se encuentra el interno. e. Declaración jurada del interno señalando la dirección del domicilio o residencia habitual, al momento de egresar del establecimiento penitenciario”. 17 Postura que particularmente defiendo, el incumplimiento de la obligación alimentaria debe ser despenalizado atendiendo a diversos factores, siendo el más importante el perjuicio que, contradictoriamente, se genera al menor alimentista que se ve privado tanto del eventual pago de su pensión como también de su padre o madre. 18 A través del Decreto de Urgencia Nº 008-2020 se modificaron los artículos 3 y 11 del Decreto Legislativo Nº 1300, a fin de incorporar en el mismo un supuesto de conversión de pena en los casos de personas privadas de libertad por delitos de omisión de asistencia familiar, un supuesto de conversión automática con la finalidad de promover

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pena en los casos de personas privadas de libertad por el delito de omisión de asistencia familiar para promover el pago de la reparación civil y la deuda alimenticia”, publicado el 9 de enero de 2020. La única variación en el Decreto Legislativo N° 1459 respecto del Decreto de Urgencia N° 008-2020 radicaría en la mera certificación del pago que se realiza ante el juez, sin mediar el desarrollo de la audiencia, una especificación que de algún modo pretende agilizar el trámite de la conversión de penas, pero que no representa una significativa diferencia en lo que ya se tenía regulado con el señalado decreto de urgencia, en cuyos considerandos se había precisado la necesidad de contar con un dispositivo que agilice el egreso de condenados por este tipo penal:

[A]nte las dificultades de cumplimiento de obligaciones alimentarias respecto a niños, niñas y adolescentes ocasionadas por la reclusión de los obligados; y la necesidad de atender prioritariamente los intereses y las oportunidades que requieren los niños, las niñas y los adolescentes en su condición de población vulnerable, resulta conveniente promover egresos penitenciarios de internos condenados por omisión de asistencia familiar, siempre que su otorgamiento esté expresamente condicionado al pago íntegro de las deudas pendientes; que se establezca una revocatoria inmediata por incumplimiento posterior del pago; y que el egresado continúe sancionado con una pena alternativa que permita resocializarlo. Esta medida, a su vez, logrará contrarrestar el hacinamiento penitenciario que

aqueja al Sistema Penitenciario peruano a nivel nacional. Más allá de que el considerando citado reafirma los cuestionamientos dogmáticos en cuanto a la tipificación de la omisión de prestación de alimentos como delito, resulta evidente que el hacinamiento fue claramente reconocido como un mal que aqueja al sistema penitenciario nacional, lo que nos permite cuestionar la demora del Poder Ejecutivo y demás poderes del Estado en plantear una respuesta a la situación de la pandemia en cárceles, dado que era de esperarse que la propagación del virus en condición de hacinamiento propiciaría un foco de contagio realmente alarmante, como en efecto está sucediendo. Otro cuestionamiento al Decreto Legislativo N° 1459 sobre el que es necesario incidir se relaciona con la finalidad que se pretendía con la conversión de penas en ejecución de condena, regulada en el Decreto Legislativo N° 1300, en tanto medida alternativa a la privación de libertad. De acuerdo con esta norma, se habilita la posibilidad de que el juez convierta una pena privativa de libertad por una pena alternativa, cuando ya no es necesario que el o la interno/a continúe en un establecimiento penitenciario por haberse evidenciado con sustento técnico que el/la mismo/a reúne condiciones para cumplir una pena distinta a la privativa de libertad y que ha alcanzado cierto nivel de readaptación social de modo que su egreso favorezca precisamente este proceso de reinserción social. De ahí la exigencia del requisito c (previsto en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1300 y especificado en el protocolo de este decreto19),

el pago de la reparación civil y la deuda alimenticia, así como contribuir a la disminución de la sobrepoblación en establecimientos penitenciarios. 19 Aprobado por Decreto Supremo N° 014-2017-JUS: “c) Informes del Órgano Técnico de Tratamiento del Instituto Nacional Penitenciario que acrediten una evaluación favorable cuando la pena impuesta no sea superior a dos (2) años o dos evaluaciones favorables continuas, cuando esta sea mayor de dos (2) y hasta seis (6) años.- Este requisito se refiere al Informe que el Órgano Técnico de Tratamiento del EP debe elaborar para

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que ha sido omitido en el Decreto Legislativo N° 1459, como todos los demás requisitos establecidos en el Decreto Legislativo N° 1300. Con ello podemos afirmar que la desnaturalización de la institución “conversión de penas en ejecución de condena” se evidencia cuando el Decreto Legislativo N° 1459 ya no exige para su procedencia algún aspecto relacionado con el nivel de readaptación ni con las condiciones para cumplir penas alternativas (esencia de la institución de conversión de penas), siendo el único requisito el pago de la deuda alimentaria y de la reparación civil (requisito que además no estaba contemplado en el Decreto Legislativo N° 1300, por no guardar precisamente relación con la finalidad de la institución de la conversión de penas). Lo que se ha pretendido regular con esta norma, vía conversión de penas, es la tan conocida en la práctica, pero nunca reconocida legalmente “libertad anticipada”, por medio de la cual al cumplirse con el pago de la deuda alimentaria se liberó (judicialmente) a muchos internos de la prisión, ni bien acreditaban dicho pago. Este pudo haber sido el mecanismo por el que se podía habilitar el egreso de los condenados por omisión de asistencia familiar, con lo cual no se trastocaría el real sentido del que se le ha privado a la conversión de penas.

Aun cuando el Decreto Legislativo N° 1459 haya sido presentado como una vía que “permitirá liberar a 2700 internos”, la realidad dista mucho de ello, pues queda claro –como ya se señaló– que no todos los internos están en condiciones de realizar los pagos que exige la norma.

2. Apreciaciones críticas al Decreto Supremo N° 004-2020-JUS, Decreto Supremo que establece supuestos especiales para la evaluación y propuesta de recomendación de Gracias Presidenciales, y determina su procedimiento en el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19 El Decreto Supremo emitido con fecha 23 de abril de 2020, a más de un mes de haberse iniciado el estado de emergencia en el país20, se planteó por objeto establecer, “de manera excepcional y temporal, supuestos especiales para que la Comisión de Gracias Presidenciales proceda a evaluar y proponer el otorgamiento de indultos comunes y por razones humanitarias, así como conmutaciones de penas, y desarrollar su procedimiento, en el marco de la emergencia sanitaria declarada a nivel nacional por COVID-19”. Para tal efecto establece dos procedimientos especiales, el primero aplicable al indulto por razones humanitarias y el segundo aplicable al indulto común y conmutación de penas.

efectos del procedimiento especial de conversión de penas, en el cual se deben considerar criterios que acrediten aspectos personales, sociales, económicos y familiares del interno, que permitan determinar su grado de readaptación social y sus condiciones para el cumplimiento de una pena de prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres; a dicho informe debe adjuntarse la documentación que permita acreditar las condiciones señaladas del interno. Asimismo, debe(n) acompañarse al informe la(s) evaluación(es) favorable(s), a cargo de la Junta de Evaluación Semestral del E.P., (una evaluación semestral favorable cuando la pena impuesta no sea superior a dos (2) años o dos evaluaciones semestrales favorables continuas, cuando esta sea mayor de dos (2) y hasta seis (6) años). La exigencia de los informes señalados en los párrafos precedentes no excluye la posibilidad de valorar los informes semestrales que permitieron al interno progresionar de una etapa a otra”. 20 Y ante la presión principalmente de los medios de comunicación que a diario daban cuenta de los diversos motines en establecimientos penitenciarios, así como de la cantidad de fallecidos producto de los motines y de contagios por COVID-19 en los establecimientos penitenciarios de nuestro país, sin contar las manifestaciones del propio personal penitenciario (principalmente personal de seguridad) quienes hacían notar su gran preocupación por no contar con protocolos ni insumos de bioseguridad para el desempeño de su labor.

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Una primera apreciación crítica que se desprende de la lectura del objeto de la norma es que la acción de deshacinamiento que está adoptando el Estado con este decreto únicamente está acotada a la población penitenciaria que tiene la condición de sentenciada mas no se ha considerado a la población penitenciaria en calidad de procesada, respecto de la cual podría haberse habilitado el impulso de un procedimiento especial para la aplicación del derecho de gracia. Recordemos que, según lo señalado líneas arriba, la cantidad de personas privadas de libertad que al mes de febrero de 2020 conformaban la población penitenciaria nacional era de 36 515 respecto del total de 96 870 que conforma la población penitenciaria, con lo que tenemos un grupo considerable de personas a las que se les está excluyendo de esta priorización para el otorgamiento de gracias presidenciales, como medida de deshacinamiento. Sobre el grupo poblacional de procesados, cabe mencionar que, con fecha 5 de mayo del corriente, el Poder Ejecutivo21 alcanzó al Congreso de la República el proyecto de Ley N° 5110/2020-PE, por el cual se establecen medidas excepcionales para el deshacinamiento de establecimientos penitenciarios y centros juveniles por riesgo de contagio del COVID-19, esta iniciativa legislativa plantea el egreso colectivo e inmediato de adultos y adolescentes, principalmente procesados, internados en penales y en centros juveniles, respectivamente, a efectos de neutralizar los contagios masivos dentro de estos recintos. Para lo cual prevé la variación de prisión preventiva por comparecencia con restricciones tratándose de procesados adultos, y el cese de la internación preventiva tratándose de adolescentes en conflicto con la ley penal, según ciertos presupuestos señalados en el proyecto

de ley. A la fecha no se tiene luces sobre la aprobación de este proyecto de ley que, en todo caso, constituye una iniciativa que contiene una deuda pendiente y urgente con las personas privadas de libertad en calidad de procesadas quienes, por la presunción de inocencia que les acoge, ameritan una actuación célere a fin de salvaguardar sus derechos fundamentales frente al contexto de pandemia que vivimos. Regresando al análisis del Decreto Supremo N° 004-2020-JUS, tenemos una apreciación crítica que resulta transversal a los procedimientos establecidos, los cuales consisten en la carente flexibilización de los trámites previstos para los “procedimientos especiales”, los requisitos señalados en el decreto no distan mucho del trámite regular para la obtención de gracias presidenciales, lo que genera dilaciones en el armado de los expedientes, tarea que se encuentra a cargo de los profesionales del Órgano Técnico de Tratamiento de cada establecimiento penitenciario. A ello hay que sumar la necesidad de proveer a los mencionados profesionales, los instrumentos técnicos necesarios para discriminar, por ejemplo, cuándo estamos ante una enfermedad crónica de cualquier otro tipo de enfermedad. En ese sentido la apreciación crítica que sobre este punto resalta es que debió tratarse de normas de carácter general con procedimientos mínimos, a fin de evitar la burocratización de los trámites y las dilaciones que en el contexto actual solo agrava el riesgo de contagio y muertes de las personas privadas de libertad.

3. Aspectos operativos para el impulso de los procedimientos en las medidas de deshacinamiento Toda medida de deshacinamiento que se pretenda impulsar debe ir acompañada

21 Nuevamente ante la presión de los medios de comunicación, de un sector de la academia jurídica nacional, así como de agentes episcopales y de organismos internacionales.

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del necesario fortalecimiento (aún más) de las garantías de seguridad para mitigar los riesgos de contagio de todo el personal penitenciario. Los principales artífices del impulso de las medidas de deshacinamiento, además de la autoridad judicial, son el personal penitenciario, específicamente el Órgano Técnico de Tratamiento Penitenciario, la Junta de Evaluación Semestral, inclusive el personal de mesa de partes de los establecimientos penitenciarios. A toda medida de deshacinamiento que pudiera plantearse en nuestro país le atañe una problemática técnica operativa de vital trascendencia. ¿Contamos actualmente (en tiempos de cuarentena) con el personal técnico necesario en los EP para evaluar a los y las internos/as y elaborar los informes técnicos correspondientes? ¿Se encuentran laborando actualmente los profesionales psicólogos, abogados, trabajadores sociales? Las respuestas a estas preguntas son determinantes y ameritan un meticuloso plan de contingencia por parte del INPE y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Una propuesta realmente seria que propenda al deshacinamiento no puede desatender o cerrar los ojos a esta problemática, muchos de los mencionados profesionales abogados, psicólogos, trabajadores sociales, estarán en todo derecho de negarse a laborar y otros tanto preferirán renunciar ante la falta de condiciones para poder realizar adecuadamente sus labores pues son conscientes de que estarían en constante riesgo de contagio. Esta misma situación se repetiría para los profesionales de la Secretaría Técnica de la Comisión de Gracias Presidenciales, compuesto en su mayoría por abogados quienes dependen laboralmente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. ¿Qué sucederá cuando tengan que hacer las visitas de verificación de la situación de cada interno

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que hubiere solicitado un indulto? ¿Y los profesionales médicos que tienen que realizar la evaluación médica, están en condiciones de ir a los establecimientos penitenciarios? ¿Tenemos los mecanismos para hacerlo de manera virtual? Frente a ello, urge la necesidad de organizar comisiones de trabajo en cada establecimiento penitenciario para el impulso de las medidas. Tal vez, aprovechando el Decreto Legislativo N° 1456, que establece la cooperación laboral entre entidades públicas, profesionales de otras entidades puedan sumarse a la labor que se requiere para impulsar las medidas de deshacinamiento en los establecimientos penitenciarios.

4. De la necesidad de actualizar la política penitenciaria En el año 2016, a través del Decreto Supremo N° 005-2016-JUS, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos aprobó la Política Nacional Penitenciaria y el Plan Nacional de dicha Política, por el periodo de 2016 al 2020, que fue diseñada por el equipo técnico del Consejo Nacional de Política Criminal (Conapoc). Este importante y necesario instrumento de gestión, sobre la base de un diagnóstico que identificaba las principales problemáticas de la situación penitenciaria en el país, estableció y organizó la intervención del Estado en el sistema penitenciario, en todos sus poderes, sectores y niveles organizando objetivos y acciones sobre la base de tres ejes de intervención: sistema de justicia penal, tratamiento y resocialización. Así, el enunciado de la Política Nacional Penitenciaria se sintetizaba en:

[R]acionalizar el ingreso y salida al sistema penitenciario, incrementar la cobertura y calidad del tratamiento diferenciado de la población penitenciaria de régimen cerrado y régimen abierto, así como promover la reinserción social de la población que ha

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culminado la sanción recibida, a través de una visión sistémica e intervención interinstitucional, multisectorial e intergubernamental en el sistema penitenciario22. El eje del sistema de justicia penal precisamente estaba referido a la racionalización del ingreso y egreso de personas al sistema penitenciario; en el marco de este y aprovechando la delegación de facultades del año 201623 el Poder Ejecutivo aprobó el Decreto Legislativo N° 1296 (por el que modifica el Código de Ejecución Penal en materia de beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo o la educación, semilibertad y liberación condicional), el Decreto Legislativo N° 1300 (que regula el procedimiento especial de conversión de penas privativas de libertad por penas alternativas, en ejecución de condena) y el Decreto Legislativo N° 1322 (que regula la vigilancia electrónica personal), mecanismos normativos que precisamente incidieron en el deshacinamiento penitenciario. Entre ellos el Decreto Legislativo N° 1300 que implementó el procedimiento especial de conversión de penas, es el que más efectos positivos ha traído hasta la fecha en relación con el deshacinamiento, con más de 1000 personas que a la fecha han egresado de los establecimientos penitenciarios por haberse dispuesto a su favor el cumplimiento de penas alternativas. Sin embargo, se puede hacer mucho más y la tarea es titánica. Erróneamente se suele pensar que el sistema penitenciario es responsabilidad de un único sector, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a través del INPE, cuando en realidad es tarea de diversos sectores del Estado

asumir el compromiso de brindar el servicio de salud, educación, trabajo, cultura, etc. a las personas privadas de libertad. Precisamente la política penitenciaria parte de la articulación de todos los sectores para alcanzar los estándares mínimos, en cuanto al tratamiento de las personas privadas de libertad. En cuanto a las instituciones que conforman el sistema de justicia es preciso comprender que la actuación así como los aciertos y desaciertos de todos los operadores que intervienen en un proceso penal, desemboca finalmente en el sistema penitenciario, de ahí que es imprescindible fortalecer el eje de sistema de justicia penal de la política penitenciaria con el fin de (ahora más que nunca) establecer mecanismos que propicien la aplicación residual y excepcional de la pena de prisión y de la medida de prisión preventiva, pues es sabido que: i) el alto uso de la prisión preventiva; ii) el endurecimiento de penas y reducción de acceso a beneficios penitenciarios; y iii) el limitado uso de medidas alternativas a la privación de libertad son situaciones que abonan directamente en un sistema penitenciario en crisis por los altos niveles de hacinamiento, lo que a su vez repercute en la imposibilidad de garantizar condiciones mínimas de salud, que en un contexto como en el que nos encontramos se agudiza. En suma, constituye una deuda pendiente del Estado peruano actualizar la política penitenciaria, pues este año se cumple el periodo de vigencia de esta política, en aras de propiciar la articulación de los sectores del Estado y del sistema de justicia para alcanzar los

22 Véase en: Política Nacional Penitenciaria y Plan Nacional de la Política Penitenciaria 2016–2020. Recuperado de: . 23 Ley N° 30506, Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de PETROPERÚ S.A.

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objetivos que como Estado democrático de Derecho debemos garantizar en relación con la población privada de libertad.

resultar antitécnico y desnaturalizar la institución de la conversión de penas. La anunciada liberación de 2700 internos de los establecimientos penitenciarios no hace sino generar falsas expectativas entre las personas privadas de libertad y en la sociedad.

VI. Conclusiones La pandemia por COVID-19 que estamos viviendo demanda por parte de los Estados respuestas urgentes e inmediatas en diversos ámbitos, principalmente en aquellos en los que puedan verse afectados los grupos en condición de vulnerabilidad.

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Uno de esos grupos vulnerables reconocidos históricamente como tal, se encuentra conformado por las personas privadas de libertad, ello implica que los Estados deberían adoptar medidas extraordinarias para neutralizar el riesgo de que la propagación del COVID-19 cause estragos fatales en los espacios carcelarios.

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La sobrepoblación y el hacinamiento crítico son unos de los problemas que más caracterizan a los centros carcelarios en América Latina, la cual, además de constituir una grave vulneración de los derechos fundamentales que asisten a las personas privadas de libertad, las colocan en grave riesgo por la llegada del virus.

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Diversos ordenamientos jurídicos han asumido de manera responsable medidas que propenden al descongestionamiento de los espacios carcelarios, lo que evidentemente contribuye a reducir los riesgos de salud que puedan afectar a las personas privadas de libertad; sin embargo, en nuestro país aun no se han adoptado medida alguna que se precie de ser seria y responsable en torno al deshacinamiento de nuestras cárceles.

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El Decreto Legislativo N° 1459 no resulta una medida eficaz para el efecto de deshacinamiento penitenciario, además de

El Decreto Supremo N° 004-2020-JUS establece “procedimientos especiales” para la tramitación de gracias presidenciales en el contexto de la pandemia; sin embargo, resulta cuestionable que se haya únicamente acotado este dispositivo normativo para las personas sentenciadas y no para quienes tengan calidad de procesados. Los procedimientos habilitados para el indulto y la conmutación de penas no revisten la característica necesaria de ser céleres y mínimamente formales.

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Las medidas que hasta ahora se han adoptado por parte del Poder Ejecutivo no están siendo efectivas, entre otras razones, por las implicancias de elaborar los expedientes de impulso para la tramitación de los egresos, ello representa una gran dificultad para cumplir con la urgencia de propiciar el deshacinamiento penitenciario, pues muchos establecimientos penitenciarios no cuentan con el personal necesario para ello y en otros casos no se les garantiza los recursos mínimos para cumplir con tal función.

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Sigue siendo urgente que el Estado peruano adopte mecanismos que permitan el deshacinamiento de cárceles para hacer frente a los estragos altamente negativos que ocasionaría la propagación del virus en las cárceles, no solo para las personas privadas de libertad y servidores penitenciarios, sino también para la sociedad en general.

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Es un reto pendiente para el Estado peruano actualizar la política nacional

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penitenciaria y establecer un mecanismo adecuado de seguimiento del cumplimiento de objetivos que se establezcan en dicho instrumento de gestión, con el fin de una efectiva articulación de los sectores y de las instituciones del sistema de justicia penal, en pro del cumplimiento de los estándares mínimos que permitan garantizar los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad.

ŠŠReferencias Banco Interamericano de Desarrollo. (2019). Dentro de las prisiones en América Latina y el Caribe. Una primera mirada al otro lado de las rejas. Recuperado de: . Benito Curá, M. (2009). Sistemas penitenciarios y penas alternativas en Iberoamérica. Análisis a partir de la situación de la criminalidad y las políticas criminológicas. Valencia: Tirant Lo Blanch. Carranza, E. (2009). Cárcel y justicia penal: el modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas, y una política integral de seguridad de los habitantes frente al delito. En: Carranza, E. (coord.). Cárcel y justicia penal en América Latina y el Caribe: Cómo implementar el modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas. Ciudad de México: Siglo XXI Editores, pp. 53-126. Consejo Nacional de Política Criminal. (2016). Infraestructura penitenciaria. Proyección de la capacidad de albergue. 2015-2035. Lima: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Consejo Nacional de Política Criminal y Penitenciaria. (2016). Política nacional penitenciaria y plan nacional de la política

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MEDIDAS PARA REDUCIR EL HACINAMIENTO PENITENCIARIO Laurence Chunga Hidalgo* RESUMEN

El autor analiza los principales problemas de la política penitenciaria peruana, las acciones de las autoridades competentes y las últimas modificaciones tendentes a disminuir la población carcelaria a propósito del estado de emergencia frente al COVID-19. Así, señala que la ampliación del catálogo de delitos no hace más que impedir el despoblamiento carcelario, por lo que la voluntad política debe evaluar las estadísticas para confrontarlo con la expedición de las normas. De este modo, postula que las medidas de excarcelación deberían ser también aplicables a personas no condenadas, suponiendo la revisión de la medida con atención especial del tipo de peligro procesal que se verificó en el momento de su decisión.

MARCO NORMATIVO • Ley Orgánica del Poder Judicial: arts. 122 y 126. • Código Procesal Penal: art. 261. • Código Ejecución Penal: art. 50. PALABRAS CLAVE: Hacinamiento penitenciario / Sistema penitenciario / Despoblamiento carcelario/ Periodo de emergencia / COVID-19 Recibido: 26/04/2020 Aprobado: 15/05/2020

I. Las enseñanzas de la historia Justiniano, el último emperador bizantino, heleno por nacimiento y latino por educación, heredó el trono de Bizancio en el año 527 y gobernó por treinta y ocho años. En este periodo, entre los años 541 y 548, ocurrió una pandemia de peste bubónica que

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mató a millones de habitantes del imperio e incluso puso en riesgo la vida del propio emperador. Los historiadores concuerdan en decir que este periodo es el primero de otros varios dentro de la centuria en la que la peste puso en jaque al imperio romano. Cuenta Procopio de Cesarea citado por Martínez Campos (p. 3), que en el mismo Bizancio la peste duró menos de un año y, si bien al comienzo las muertes crecieron un poco más de lo normal, prontamente la mortandad progresó sobremanera, al punto que se enterraban entre cinco mil y diez mil cadáveres al día y, el desorden era tal que ya no había tiempo para pompas fúnebres y, en muchas ocasiones, los fallecidos se cubrían en las tumbas de otros. La descompensación poblacional dejó consecuencias en la economía: “hombres que en tiempos habían sido ricos fueron privados del servicio de sus criados,

Juez superior (P) de la Segunda Sala de Apelaciones de Piura.

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que habían enfermado o muerto, llegando incluso a haber casas completamente vacías de seres humanos. Por esa razón sucedió que algunos de los hombres notables de la ciudad permanecieron sin sepultar durante muchos días”. Justiniano frente a la epidemia dispuso una serie de medidas que tenían como objeto hacerle frente: ordenó la prohibición de dejar los cadáveres expuestos o que fueran lanzados desde precipicios o abandonados en corrientes de agua, decretó la obligación de enterramientos colectivos con la necesidad de confiscar las tumbas de terceros, además dispuso –aunque pareciera tardíamente– el cierre de los puertos. Finalmente, legisló acerca del derecho de heredar en los casos donde el causante no dejó testamento y reguló el derecho de “banqueros” y “prestamistas” respecto de sus deudas impagas (Pirazzini, 2020). Las disposiciones de control, sin embargo, no todas se descubrieron en el momento mismo de la necesidad, sino que se fueron adoptando conforme avanzaba la pandemia. De hecho, Fayanas Escuer (2020) sostiene que, inicialmente, se ordenó que los cadáveres fueran sacados de las ciudades y arrojados en algunas islas desiertas, pero con el trascurso de los días y, probablemente, porque no se cumplía estrictamente lo dispuesto, los cadáveres que se lanzaban al mar, días después, aparecían, putrefactos, varados en las costas. Esta situación justificó la utilización de graneros como depósitos de cadáveres y la realización de necrópolis en las afueras de las ciudades. Esta tarea, además, posibilitó un recuento aproximado de muertos y, con ello, da lugar a la posibilidad de hacer una proyección porcentual de las pérdidas humanas. En el decir de otro historiador de la época, Juan de Éfeso citado por Fayanas Escuer (2020), refiere que Justiniano gastó hasta de su peculio personal para evitar la contaminación de las ciudades por la proliferación de cadáveres mandando a realizar fosas gigantes para enterramientos

Comentario relevante del autor Debe entenderse que las labores esenciales que realiza el Poder Judicial se reducen a la atención de procesos penales con “detenidos” para la atención de peticiones urgentes, libertades, requisitorias y hábeas corpus y, a la vez, las materias relativas a violencia familiar, incluyendo la presentación de medidas cautelares relacionadas con dicho tema. colectivos, donó predios de su propiedad para tal fin y con ello evitar focos de contagio. Las pérdidas de vidas humanas a causa de la peste durante la regencia de Justiniano es una de las causas del declive del imperio romano bizantino, al punto que buen número de historiadores coinciden en decir que la población imperial decayó entre un 50 y 60 % del total. La depresión poblacional puso en riesgo la economía y, sobre todo, hizo evidente la carencia de hombres que pudieran sumarse al ejército romano. De hecho, el éxito de las traslaciones bárbaras al interior de las fronteras del imperio romano se debe, en buena medida, a la ausencia de gentes en el ejército romano que pudieran soportar la reorganización de las huestes vándalos y ostrogodos, a las que se les había arrebatado ya buena parte del norte de África y norte de Italia, correspondientes al imperio romano de occidente (Cartwrigth, 2005, p. 24). II. El estado de emergencia frente al COVID-19 El pasado 16 de marzo de 2020, ante la irrefutable llegada del COVID-19, el Gobierno peruano declara el estado de emergencia nacional y ordena el aislamiento social obligatorio (cuarentena), exponiendo como

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justificación las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia de la citada enfermedad. Este estado de emergencia se ha ampliado en sucesivas etapas: Decreto Supremo N° 051-2020-PCM por el plazo de trece días, a partir del 31 de marzo de 2020, Decreto Supremo N° 0642020-PCM por el término de catorce días, a partir del 13 y hasta el 26 de abril de 2020 y, finalmente, desde la conferencia de prensa del 23 de abril, el presidente Martín Alberto Vizcarra Cornejo anunció la extensión del periodo de emergencia hasta el 10 de mayo de 2020. El anuncio se hace mandato jurídico en el Decreto Supremo N° 075-2020-PCM. El originario Decreto Supremo N° 044-2020PCM obliga la paralización del país, excepto para garantizar el abastecimiento de alimentos, medicinas, así como la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios y otros establecidos en el citado decreto supremo. Esos otros servicios esenciales quedan especificados en el artículo 4 y no hacen más que precisar los ya mencionados. No dice nada respecto del servicio de justicia. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en el artículo 122, sostiene que la actividad jurisdiccional en el Poder Judicial comprende todo el año calendario, y precisa que no se interrumpe por vacaciones, licencia u otro impedimento de los magistrados, ni de los auxiliares que intervienen en el proceso, ni por ningún otro motivo, salvo las excepciones que establecen la ley y los reglamentos. Revisada la legislación judicial no existe ninguna norma que posibilite el reconocimiento expreso de las excepciones a que se hace referencia en la ley orgánica. El artículo 126 de la citada solo nos expone una pauta genérica para el reconocimiento de las tareas jurisdiccionales que deben ser atendidas como graves y urgentes. Textualmente

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se señala que: “En los procesos penales se consideran hábiles todas las horas y días del año”. En los hechos, son las circunstancias las que han ido ofreciendo camino al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial para que defina, aun dentro del ámbito jurisdiccional penal, aquello que es en estricto esencial para el servicio. Así, por ejemplo la Directiva N° 02-2004-CE-PJ ante las situaciones de huelga reconoce la necesidad de conformar juzgados de emergencia que puedan atender las distintas materias que se ventilan en los tribunales; empero, con ocasión de la emergencia del COVID-19, se expide la Resolución Administrativa N° 115-2020-CE-PJ, en la que se señala la obligación de suspender las labores del Poder Judicial, (…) en acatamiento al estado de emergencia nacional establecido por Decreto Supremo N° 0442020 y se ordena a los presidentes de las cortes superiores cumplan con designar los órganos jurisdiccionales y administrativos indispensables en el periodo de emergencia, entre ellos, los i) juzgados penales: por lo menos, se designará un juez penal para conocer procesos con detenidos, libertades, requisitorias, hábeas corpus; y otros casos de urgente atención. Sin perjuicio que se emitan sentencias en los procesos con reos en cárcel, con plazo de prisión preventiva improrrogable por vencer; ii) juzgados no penales: por lo menos, se designará un juez para atender asuntos de violencia familiar, medidas cautelares, admisión y medidas cautelares en proceso de amparo, consignación y endosos en alimentos; y otros casos de urgente atención; iii) sala superior: por lo menos, se designará una sala mixta que conocerá las apelaciones de los casos señalados precedentemente. Desde lo enunciado, deberá entenderse que las labores esenciales que realiza el Poder Judicial se reducen a la atención de procesos penales con “detenidos” para la atención de peticiones urgentes, libertades, requisitorias

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y hábeas corpus y, a la vez, las materias relativas a violencia familiar, incluyendo la presentación de medidas cautelares relacionadas con dicho tema. Desde el contenido semántico de la palabra detenidos, deberá entenderse que cualquier procedimiento que pueda suponer revisión de su condición para luego alcanzar la libertad tendría que ser atendido, aunque en los hechos, las peticiones urgentes se reducen a los casos de prisión preventiva, cese, variación o prolongación de esta medida, autorizaciones para allanamiento y levantamiento de las comunicaciones. De las labores de la autoridad penitenciaria, tampoco se hace ninguna mención en el decreto de urgencia que declara el estado de emergencia, aunque debe reconocerse que la atención y la vigilancia de la población penal no pueden bajar los brazos ni siquiera en tiempos de paralización de actividades por un específico riesgo de propagación de una enfermedad. III. Las acciones de autoridad penitenciaria Aun cuando a este tiempo pareciera que los efectos del COVID-19 nos desbordan, desde el mismo 6 de marzo, fecha en la que se conoció el primer caso en el país, se definió un plan de acción frente al riesgo del coronavirus que supuso como primera medida, la restricción de ingresos de visitas a penales de Lima y Callao, pero a la vez pretendía asegurar la implementación de espacios de aislamiento preventivo, mayor número de insumos de aseo preventivo, autorizaciones excepcionales de ingreso de insumos de aseo para la población, coordinaciones con las autoridades sanitarias de cada localidad,

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acciones de información y capacitación al personal INPE, vigilancia epidemiológica. En la medida que los casos aumentaban, el plan iba subiendo el nivel de restricciones pero también de reacciones a favor de la población penitenciaria, más aún cuando se conoce el primer caso al interior de los penales, lo que obliga el cierre temporal del Establecimiento Transitorio de Lima y el acondicionamiento de la villa (Ancón II) como centro de aislamiento. El asunto es que dichas medidas no fueron suficientes pues se han reportado revueltas en los penales, en primer lugar por no estar conformes con las restricciones de las visitas, en segundo término porque dado el hacinamiento, el riesgo de contagio crece exponencialmente. Al 12 de abril se reportaban cinco internos de dos penales capitalinos como contagiados. La situación se agudiza, al punto que desde el 8 de abril, David Villar Sandy, presidente del Consejo Nacional Penitenciario del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), remitió un comunicado al presidente del Poder Judicial en el que le informa que se ha dispuesto –desde la autoridad administrativa INPE– no recibir e ingresar personas privadas de su libertad al sistema penitenciario nacional mientras dure el estado de emergencia. IV. Relacionamiento interinstitucional El estado de emergencia ha evidenciado que el relacionamiento de las instituciones de justicia está cargado de protocolos formalistas. De hecho, las comunicaciones que se remiten desde el Poder Judicial hacia el INPE requieren el cumplimiento de exigencias para la seguridad de los internos1. Así,

Situación semejante ocurre con la Policía Nacional del Perú. El artículo 261 del Código Procesal Penal señala que: “Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tienen una vigencia de seis meses. Vencido este plazo, caducan automáticamente bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas (…)”. Esto exige que cada seis meses el juez

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Comentario relevante del autor Si bien este protocolo tiene el objeto de evitar fugas de internos con resoluciones falseadas, lo cierto es que trasluce dos graves inconvenientes: i) pérdida de horas laborales, por dedicación de personas de alta capacitación a labores que no requieren especialización; y, ii) expone desconfianza hacia los sistemas de comunicación electrónica y la certeza de que la inmediación personal es la forma de asegurar la fiabilidad de las comunicaciones. las resoluciones judiciales que ordenan el ingreso de una persona al penal, pero más aquellas que disponen la libertad de una persona, exigen la presentación del oficio y de la resolución judicial con firma de puño y de letra, en original, del juez que la autoriza. La persona que hace de mensajero debe ser el mismo secretario que acompaña con su firma a la del juez, y ambas firmas deben encontrarse inscritas en la base de datos de la institución penitenciaria. Ello obliga a que si el Poder Judicial realiza cambios en la conformación de juzgados, sea por traslación de jueces o de personal jurisdiccional, tal movimiento debe ser informado al INPE, si es que puede tener incidencia en la modificación de la base de datos de firmas. Si bien este protocolo tiene el objeto de evitar fugas de internos con resoluciones falseadas, lo cierto es que trasluce dos graves

inconvenientes: i) pérdida de horas laborales, por dedicación de personas de alta capacitación a labores que no requieren especialización. Imaginemos que cinco juzgados penales disponen la liberación de reos en un día “x”. En esa fecha, cinco secretarios deberán conducirse al penal para la entrega de la documentación correspondiente, cuando tal actuación la podía efectuar una sola persona; y, ii) expone desconfianza hacia los sistemas de comunicación electrónica y la certeza de que la inmediación personal es la forma de asegurar la fiabilidad de las comunicaciones. El riesgo de propagación del COVID-19 ha expuesto la dificultad de asegurar que las personas designadas para laborar en el tiempo de emergencia sean las mismas que aparecen en la base de datos, lo que obliga a saltar el protocolo para encontrar otras formas de comunicación. Fundamentalmente, la designación de una sola persona como responsable de la conducción de oficios y resoluciones y la comunicación con el administrador del módulo penal –si fuera necesario– para la confirmación de la resolución emitida. Entonces, ¿por qué no fiarse de un correo institucional o de alguna plataforma electrónica de comunicación oral para la confirmación? De hecho, ahora mismo, los distintos distritos judiciales han habilitado correos electrónicos para que los abogados defensores y el Ministerio Público puedan efectuar requerimientos y ofrecer medios de acreditación en el formato PDF, lo que evidencia la necesidad de confiar en las personas pero también en las formas de mensajería que nos permiten las tecnologías de la información y comunicación. Una muestra de fiarnos de las personas es la dación del

–luego del requerimiento de renovación– remita a la Policía Nacional del Perú un oficio de renovación de órdenes de captura. Acostumbrados al papel y a las firmas de puño y letra, el procedimiento no hace más que generar gastos innecesarios que podrían superarse con la existencia de bases informáticas controladas por ambas instituciones. De un lado para la alimentación de la información, del otro, para la verificación de su vigencia y cumplimiento.

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Decreto Legislativo N° 1456 por el que, en razón de la situación de excepcionalidad que vivimos, es posible la cooperación laboral entre entidades públicas. Expresamente, se autoriza que los servidores civiles de las entidades públicas que no prestan servicios esenciales, conforme al Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM que declara el estado de emergencia nacional, pueden realizar, temporalmente, labores en una entidad pública que sí realiza dichos servicios esenciales. Desde esta ley, es posible que un secretario judicial pueda efectuar labores similares en el Ministerio Público o desempeñarse en el Ministerio de Justicia, defensoría pública. El asunto álgido es que la desconfianza que se trasluce en las relaciones de comunicación institucionales se plasma en las decisiones jurisdiccionales. ¿Puede el juez confiar en el informe psicológico que expide el especialista del INPE cuando esta institución duda hasta de su firma? El problema del hacinamiento de los penales pasa por la desconfianza existente y la presunción de corrupciones de uno y de otro lado. V. El problema de la política penitenciaria Conforme a la información dada por el Ministro de Justicia en los medios de comunicación, a diciembre de 2019, en los 68 centros penitenciarios que se distribuyen a lo largo del país, se albergan 95 648 reclusos, reconociéndose una sobrepoblación de más del 100 %, que se materializa en el número de 55 411 internos, precisándose, a modo de ilustración, que en las celdas acondicionadas para tres internos, hay tres o cuatro veces más el número para el que fue construido y, desde esas condiciones de hacinamiento, en medio de la emergencia sanitaria nacional, se anuncia una campaña de liberación de sentenciados que va desde la aplicación de las normas existentes para beneficios

penitenciarios hasta la conversión de penas a nivel de ejecución de sentencia.

La autoridad penitenciaria, en un documento oficial del año 2016, anotó como información diagnóstica (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2016, p. 38): Un aspecto relevante son las penas severas que impactan en el sistema penitenciario, determinando el incremento de la población penitenciaria privaciones de libertad que superan los treinta años. En la actualidad, 37 803 son las personas que tienen la condición jurídica de condenados dentro de la población penitenciaria. De estos, el 1.7 % han sido condenadas a penas entre 31 a 35 años (652 internos); y, un 1.1 % a penas de cadena perpetua (449 internos). Solo este grupo de internos representa una población de 1101 internos que requieren programas especiales de tratamiento.

Y luego continúa diciendo que el sistema nacional penitenciario no determina quién, cuándo y por cuánto tiempo se quedará una persona dentro de los establecimientos penitenciarios. Precisando que esa tarea le corresponde al sistema de justicia penal y, en términos concretos, detalla a “aquellos que investigan, procesan, juzgan y condenan”. Añade luego que a esta situación contribuyen las políticas punitivas del Estado que se ven reflejadas en el incremento de penas y reducción de beneficios penitenciarios, lo que determina que más internos se queden por más tiempo en los establecimientos penitenciarios. Un año después, en razón al diagnóstico, el Estado peruano expide el Decreto Legislativo N° 1325 del 5 de enero de 2017, en el que se reconoce el estado de emergencia penitenciaria, precisando que la declaración del Sistema Nacional Penitenciario y del Instituto Nacional Penitenciario responde a razones de seguridad, salud, hacinamiento y

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deficiente infraestructura por el periodo de veinticuatro meses, por lo que se ordena una serie de actuaciones para superar las condiciones de salud física y mental, atención de personas de riesgo, distinción por identidad de género, edades, enfermedades crónicas, alimentación, del mismo modo que se dispone la revisión de los protocolos de seguridad, visitas, traslados, ingresos de bienes, seguridad electrónica, inteligencia penitenciaria y política anticorrupción. En el ámbito de infraestructura se señala la necesidad de ampliar el número de penales, búsqueda de terrenos para esa finalidad, mejoramiento de la infraestructura de los ya existentes, mejoras en el equipamiento, etc. y se señala la optimización del número de personal, seguridad y atención de los servidores INPE. Lamentablemente no se dice nada sobre qué hacer con el sobreproblamiento penitenciario mismo. Desde la fecha en que se publicó el informe penitenciario, el artículo 50 del Código de Ejecución Penal, que regula las exigencias primordiales para la procedencia de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional, se ha modificado varias veces desde el 2016, 30 de diciembre de 2016, Decreto Legislativo N° 1296; 19 julio de 2017, Ley N° 30609, artículo 1; 4 de agosto de 2018, Ley N° 30838, artículo 3; 18 junio de 2019. En cada oportunidad para ampliar el catálogo de delitos en los que se hace imposible requerir beneficio penitenciario que permita la libertad y, en algunas de ellas, con la opinión favorable del Ministerio de Justicia, en el que se adscribe el INPE. En un intento de resumen podemos decir que quedan excluidos de beneficios penitenciarios, respecto de los delitos vinculados a i) la vida, el cuerpo y la salud: parricidio, asesinato, asesinato calificado por la condición oficial del agente, feminicidio, lesiones graves en contexto de violencia contra las mujeres. Relacionados con ii) la libertad

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individual y libertad sexual: secuestro, trata de personas y sus formas agravadas, explotación sexual y las formas de favorecimiento o promoción, esclavitud, cliente, gestor y beneficiario de la explotación sexual, explotación sexual contra menores de edad, proxenetismo y ofensas al pudor público. En los iii) delitos contra el patrimonio se excluyen el robo agravado y extorsión; y, en iv) la seguridad y salud pública quedan fuera la producción, desarrollo y comercialización ilegal de armas químicas, formas agravadas del tráfico ilícito de drogas, organización criminal, marcaje, reglaje y banda criminal. También quedan excluidos v) los delitos contra la humanidad: genocidio, desaparición forzada, tortura y discriminación; vi) los delitos contra el Estado: atentado contra la integridad nacional, participación en grupo armado dirigido por extranjero, destrucción o alteración de hitos fronterizos y formas agravadas, inteligencia desleal con Estado extranjero, revelación de secretos nacionales y espionaje, favorecimiento bélico a Estado extranjero-favorecimiento agravado, rebelión; y, vii) los delitos contra la Administración Pública: concusión, cobro indebido, formas específicas de peculado, malversación, cohecho pasivo propio, soborno internacional pasivo, cohecho pasivo impropio, cohecho pasivo específico, corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales, cohecho activo genérico, cohecho activo transnacional, cohecho activo específico, negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito. Aparece, también, un catálogo de procedencias condicionadas: lesiones graves, algunas formas de robo agravado, algunas formas de fabricación, suministro, tenencia de materiales peligrosos y residuos peligrosos. En estos casos se exige: i) permanencia penitenciaria en etapa de mínima o mediana seguridad del régimen cerrado ordinario; ii) que se trate de reos que por primera vez delinquen; iii) que cumplan con el pago de la pena de

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multa y del íntegro de la reparación civil. Se le agrega iv) un plazo mayor de carcelería que el de ordinario se exige para los delitos restantes.

Comentario relevante del autor El legislador no solo debe producir leyes mirando las tendencias de los medios de comunicación, sino más bien con información estadística derivada de los datos del sistema penitenciario, por ejemplo, relativos a la incidencia de las medidas de coerción personal, dígase prisión preventiva vs. comparecencia con restricciones, estadísticas del cumplimiento de sentencias, el impacto de las medidas alternativas revocadas, etc.

A finales del año 2016, específicamente frente a una línea jurisprudencial (Acuerdo Plenario N° 3-2012/CJ-116) de restringida tendencia de interpretación de las reglas de conversión de las penas (Dávalos Gil, 2013), se reguló la figura de la conversión de la pena privativa de libertad efectiva en la etapa de ejecución según las exigencias del Decreto Legislativo N° 1300 del 29 de diciembre de 2016. La aplicación de esta medida, como bien se lee en el mismo tenor, es la de favorecer la política penitenciaria, en particular para aquellos casos en los que el delito es de “poca lesividad y repercusión social”. Desde esta perspectiva, la ley citada considera como delitos de poca gravedad aquellos que han merecido penas de hasta cuatro años de pena privativa de libertad. Empero, a la vez, añade una condición de naturaleza subjetiva: que el sentenciado cumpla la pena en el régimen ordinario cerrado del sistema penitenciario en cualquiera de sus niveles de seguridad.

al sustitutivo, que el reo sea reincidente o habitual, que su reclusión responda a la revocación de la pena alternativa a la privativa de libertad, o la revocación de algún beneficio penitenciario o alguna medida alternativa como la reserva de fallo condenatorio o la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Asimismo, en la misma línea de redacción, abre una ventana a la excepción: también se consideran delitos de poca lesividad aquellos que hayan merecido penas no mayores de seis años, pero en la que el sentenciado haya cumplido la sanción en el sistema de mínima seguridad del régimen ordinario cerrado. Quedan excluidos de la posibilidad de la aplicación de este mecanismo de sustitución penal (Prado Saldarriaga, 1999, p. 259), un catálogo de delitos que aunque siendo más cortos de la relación de delitos para beneficios penitenciarios antes reseñado, permite que algunos cuantos más sean pasibles de libertad. Esta regulación de la conversión de penas privativas de libertad por penas alternativas en ejecución de condena además señala como impedimento para acceder

Si comparamos el procedimiento del beneficio penitenciario y el procedimiento de la conversión de la pena en etapa de ejecución ¿cuál es la diferencia? Más allá de los requisitos materiales, pareciera que, en el fondo, el asunto es la resocialización. Mientras la liberación condicional y la semilibertad exigen una prognosis de conducta positiva del sentenciado en la definición de un “grado de readaptación que permita pronosticar que no volverá cometer nuevo delito al incorporarse al medio libre” (artículo 52); la liberación por conversión de la pena en etapa de ejecución no establece esa exigencia, salvo que esta quiera deducirse desde la obligación de las reglas de conducta. En todo caso, no existe obligación para el juez de definir cuáles son los argumentos que le motivan la

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convicción de que el sentenciado no volverá a delinquir. En los hechos, el juez unipersonal a partir de la obligación de posibilitar una adecuada reinserción social hace evaluación de la necesidad de conducta probable del sentenciado, del mismo modo como lo efectúa al tiempo de la calificación de un beneficio penitenciario. En pocas palabras, los beneficios penitenciarios y el procedimiento especial de conversión privativa de libertad en etapa de ejecución tienen el mismo objeto: facilitar la libertad de los sentenciados, que sin haber alcanzado la fecha límite de la pena, exponen la muy alta probabilidad de comportarse conforme a los parámetros que la sociedad admite como adecuados para la vida común. Si esa es la primera conclusión, la pregunta es ¿por qué los catálogos de delitos que permiten uno u otro procedimiento son distintos? Si hacemos una tabla comparativa podremos advertir que el legislador reconoce un grupo de delitos comunes; empero también reserva un grupo como excluido del procedimiento de beneficio penitenciario que sí es posible atenderlo en la conversión de pena y a la vez excluye en el procedimiento de conversión de pena a otros delitos sobre los que sí es posible peticionar algún beneficio. Solo ponemos un par de ejemplos: el tipo básico de trata de personas está excluido en ambos catálogos y lo mismo las fórmulas agravadas del artículo 153-A. Empero, respecto de los delitos de explotación sexual (artículo 153-B) y esclavitud y otras formas de explotación (artículo 153-C), promoción o favorecimiento de la explotación sexual (artículo 153-D), cliente de la explotación sexual (artículo 153-E), beneficio por explotación sexual (artículo 153-F), gestión de la explotación sexual (artículo 153-G), explotación sexual de niñas, niños y adolescentes (artículo 153-H), beneficio de la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes (artículo 153-I), gestión de la explotación sexual de niñas, niños y adolescentes

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(artículo 153-J) los mismos quedan excluidos en el catálogo del Código de Ejecución Penal, pero se permite la petición de conversión según el Decreto Legislativo N° 1300. Si bien algunos artículos son de posterior factura a la dación tanto del Código de Ejecución Penal como del Decreto Legislativo N° 1300, no es menos cierto que cada vez que se ha modificado el artículo que varía un catálogo, bien se pudo extender el cambio hacia el otro. El legislador, ha preferido una regulación dispar. Agreguemos un ejemplo más, que puede ser agüero de complicaciones en la aplicación de la ley. Los delitos de parricidio, homicidio calificado, homicidio calificado por la condición oficial del agente y el feminicidio están excluidos de cualquier procedimiento que permita la excarcelación de algún condenado; empero el sicariato y la conspiración para el sicariato solo están excluidos de la posibilidad de convertir la pena, mientras que en el procedimiento de beneficio penitenciario es posible su atención. Y desde esas incongruencias nos planteamos la pregunta ¿por qué el peculado culposo está posibilitado de beneficio penitenciario pero se le excluye de la conversión de la pena? Es interesante que en medio de la crisis penitenciaria reconocida en el informe del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2016), el Decreto Legislativo N° 1300 haya incluido un catálogo adicional de circunstancias objetivas que posibilitan el acceso al sustitutivo penal, y en ese ámbito se reconoce como población penitenciaria especialmente favorecida a las personas mayores de sesenta y cinco años, las mujeres gestantes, la madres con hijos menores a un año (que por aplicación de las reglas de ejecución penal, los dichos menores también se encuentran privados de libertad), los sentenciados, de uno u otro sexo, que sean cabeza de familia, en cuyo seno se alberga hijos menores de edad, y/o cónyuge o hijo con padecimiento

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de discapacidad permanente. Tal propuesta responde a una realidad proyectiva. La exposición de motivos del citado decreto legislativo reconoce que de julio de 2015 a julio de 2016, la población penitenciaria se incrementó en una proporción del 6 % y ello obliga reconocer que desde ese crecimiento la proyección estadística obligaría a construir dos establecimientos penitenciarios por año (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2016, p. 6). A partir de dichas exigencias, pero también desde la crítica al sistema punitivo que supone el reconocimiento del hecho de que la pena privativa de libertad efectiva no reduce la criminalidad, de que tal pena no solo recae en el sentenciado, sino también a los miembros de su entorno íntimo, el reconocimiento del contrasentido de pretender rehabilitar o educar a los ciudadanos para la vida en sociedad justamente privándolos de vivir libremente, se hace necesario hacer un giro en las políticas penitenciarias posibilitando la aplicación de penas alternativas a la privativa de libertad. La publicidad primera con que se anunciaba las bondades de la ley resaltaba que esta favorecería de forma particular a los sentenciados por el delito de omisión a la asistencia familiar, por cuanto un número alto de sentenciados cumplían las exigencias del límite temporal de la pena. Se precisaba que también serían beneficiados los sentenciados por lesiones leves, estafas, falsificación de documentos, entre otros (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, p. 6). El asunto es que, si bien se reconoce que un buen número de sentenciados lo están por el delito de omisión a la asistencia familiar, no es menos cierto que, este delito es uno de los que más opciones permite para la reincidencia. El omiso a la deberes alimentarios tiene oportunidades consecutivas de incumplir la obligación de pagar la pensión de alimentos y, por eso es que no solo pierde la oportunidad de ser sancionado con penas alternativas a la privativa

de libertad, sino que, además, en muchos casos, tal pena se impone como revocación a las reglas de conducta, en particular, al pago de las pensiones alimenticias devengadas. En los hechos, el Decreto Legislativo N° 1300 favoreció muy poco a este sector de sentenciados, aun cuando uno de los propósitos era asegurar el progresivo despoblamiento penal. VI. Las últimas modificaciones tendentes a disminuir la población carcelaria Ante la necesidad de despoblar los penales, con el reconocimiento de las dificultades en la aplicación de la conversión de la pena en un delito de escasa lesividad, pero que genera población reincidente o derivada de revocación de otras medidas alternativas, se expide el Decreto de Urgencia N° 08-2020 del 8 de enero de 2020. En la parte explicativa de su contenido claramente se indica que el hecho mismo de estar privado de libertad es una condición para el incumplimiento de los deberes alimentarios, por lo que la libertad de dichos sentenciados es una necesidad prioritaria a favor de la población infantil y adolescente, pero también del propio sistema penitenciario. Se reconoce que la población de sentenciados alcanza el número de 2900 internos. Así, la pena privativa de libertad de una persona condenada por el delito de omisión de asistencia familiar puede convertirse automáticamente en una pena alternativa, si cumple con acreditar ante el juez penal el pago íntegro de la reparación civil y de la deuda alimenticia acumulada hasta el momento en que solicita la conversión. A diferencia del Decreto Legislativo N° 1300, se desatienden las exigencias impuestas para la reincidencia o la revocación de medidas alternativas o beneficios penitenciarios. A cambio de ello, se exige que además del pago de la

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Comentario relevante del autor Si la pretensión de la norma es asegurar el despoblamiento carcelario, esta tarea debe tener un límite temporal específico: sea que se asume el periodo de emergencia por la enfermedad COVID-19 o por el periodo de emergencia del sistema penitenciario. La no definición de este plazo puede conllevar a la extensión de embarazadas al interior de los penales con la sola intención de egresar del establecimiento, precisándose además que el estado de preñez asegure la viabilidad del feto. reparación civil (que corresponde a la definición de la sentencia penal que lo confina al establecimiento penitenciario) es preciso que pague la deuda alimentaria. En otras palabras, que se ponga al día en las pensiones alimentarias en el proceso civil de alimentos. Si atendemos a que por disposición del Decreto Legislativo N° 1300, el conocimiento de la conversión de la pena privativa de la libertad es de competencia de los jueces unipersonales, estos –que de ordinario son los que han dictado la sentencia que ordena la privativa de libertad– están en la aptitud pronta de conocer el monto de la reparación civil, pero tienen escasa posibilidad de conocer la cantidad adeudada en el proceso de alimentos. Los jueces de Piura, durante los meses de enero y febrero, decidieron requerir al juez de paz (que conoce el proceso de alimentos) remita informe con el que cotejar si la cantidad asignada por el sentenciado cumplía con la exigencia de la ley. Esta consulta de información motiva la demora en la tramitación del procedimiento.

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Si en el procedimiento de la originaria conversión de la privativa de libertad a medidas alternativas en etapa de ejecución de la pena, los requisitos legales imposibilitaban el acceso al trámite, con la nueva norma expresada en el decreto de urgencia, la imposibilidad se convierte en dificultad: es posible acceder a la libertad del sentenciado, pero cuesta tiempo. Son muy pocos los sentenciados que pudieron tener ordenada la contabilidad de sus deberes filiales a través de una cuenta bancaria que desde el estado de cuenta posibilite por sumas y restas saber si hay o no un saldo deudor. El COVID-19 obliga a una nueva tentativa de despoblamiento penitenciario, y en ese marco se expidió el pasado 14 de abril el Decreto Legislativo N° 1459, cuya motivación se resume en “para efectos de coadyuvar en la prevención del riesgo de contagio del COVID-19 y, a su vez, optimizar la atención a las condiciones de sobrepoblación, es necesario potenciar la aplicación de medidas de egreso penitenciario” como se puede leer en la parte justificatoria de la misma ley. Lo novedoso de la norma es que no dice nada nuevo respecto de la ley de enero, salvo porque sostiene que en el procedimiento de conversión, la acreditación de los pagos (de la reparación civil y de la deuda alimenticia acumulada hasta el momento en que solicita la conversión) se realiza ante el juez “sin mediar el desarrollo de la audiencia” a la que se hace referencia en el artículo 6. Si decíamos antes que la acreditación del pago supone una dificultad para el procedimiento, el hecho de eliminar la audiencia hace que esa dificultad se agrave. Lo explicamos. Desde el momento en que se solicita la conversión y hasta que se realiza la audiencia, el requirente tiene la posibilidad de asegurar la acreditación del pago de su adeudo exigiendo la liquidación de los alimentos o adjuntado las distintas liquidaciones y los correspondientes certificados de depósito y

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hasta con la presentación en audiencia de la madre del menor o menores favorecidos para que verbalice la fiabilidad de los documentos, mediante el reconocimiento del no-adeudo. Esta segunda opción tiene sus bemoles. Se han dado casos en las que la apremiante necesidad hace que las madres declaren en audiencia falsamente, bajo la promesa de pago posterior, compromiso que no se cumple; empero es una posibilidad, en la que el test de credibilidad que aplica el juez le obliga a dar razones de la convicción judicial respecto de la versión de la madre. La desaparición de la audiencia hace que ni el fiscal ni la parte agraviada puedan tener participación en la formación de la decisión judicial. De hecho, no habrá debate contradictorio y por tanto la decisión se funda en los documentales que la parte pudiera ofrecer. La necesidad de sumarizar los tiempos y la urgencia de despoblar penales no hacen más que entorpecer la justicia, en la medida en que el juez no puede decidir solo a partir de la versión de una de las partes, cuando aquello de lo que va a decidir va a afectar a otra persona, sin que esta tenga la posibilidad de participar. Es más, es altamente probable que el sentenciado utilice la resolución que ordena su egreso del penal para presentarla en el proceso civil y alegar que ya un juez se ha pronunciado sobre su “estado de cuenta alimentario”. Se precisa que la intención de la norma es no solo asegurar la liberación del sentenciado, sino que –por el pago de los adeudos pendientes hasta la fecha de la petición– se pretende que dicho sentenciado no vuelva a cometer el mismo delito. Cuando menos en el futuro inmediato. Si esta segunda opción es también objetivo de la norma, ¿cómo es que se puede ofrecer entornos de actuación en los que se pueden cometer otros delitos, la falsedad documental, por ejemplo? Desde la buena intención de despoblar los penales, en tanto son objeto de convertirse

en focos de contagio, tal como lo anuncia el Ministerio de Justicia, el Poder Judicial en la Resolución Administrativa N° 1192020-CE-PJ dispone una precisión: que los órganos de emergencia se avoquen al conocimiento de las solicitudes de conversión de las penas (en particular de los sentenciados por omisión a la asistencia familiar) y que atiendan los procesos de beneficios penitenciarios durante el tiempo de cuarentena. Asimismo se detalla la necesidad de que los jueces atiendan las peticiones de cese o de variación de la medida alternativa a la pena y las libertades inmediatas por el vencimiento de la prisión preventiva. Estas precisiones solo son el desarrollo del contenido de la Resolución Administrativa N° 115-2020-CE-PJ. El Estado se da cuenta de que los penales efectivamente se encuentran saturados. Las muertes de personas bajo custodia estatal podrían derivar serias responsabilidades al Estado peruano. El pasado 22 de abril se publicó el Decreto Supremo N° 004-2020-JUS que, en el orden de excepción permitido por la pandemia, dispone nuevos y especiales supuestos para la aplicación de la institución presidencial del indulto. Sobre el particular se dispone como exigencia de primer orden que los candidatos a indulto por razones humanitarias sean pacientes de enfermedad crónica avanzada que suponga riesgo de infección y el desarrollo de complicaciones o el padecimiento de enfermedades crónicas, que los expongan como pacientes vulnerables frente al COVID-19. El indulto común y la conmutación de penas en el contexto de la emergencia sanitaria exigen como posibles postulantes: madres con hijos menores de edad que conviven en el establecimiento penitenciario, mujeres en estado de gestación, condenados con pena efectiva o redimida próximos al cumplimiento en los próximos seis meses, sentenciados a penas efectivas menores de cuatro

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años y que el penado sea mayor de sesenta años. En los casos del indulto común según la condición del postulante se agregan otras exigencias de orden formal: i) que sea reo primario; ii) que carezca de condenas registradas o medidas de detención; y, iii) que no exista prohibición legal expresa para el indulto. En el caso de los mayores de sesenta años y los sentenciados a penas menores de cuatro años no procede la gracia presidencial si es que el delito por el que se condena se encuentra dentro de un catálogo de delitos excluidos, específico y similar a los que ya han sido calificados líneas atrás.

aprobado por la Resolución Ministerial Nº 193-2020-MINSA, señala qué circunstancias personales deben ser atendidas como factores de riesgo precisándose: la edad, que sea de sesenta años a más2, y la presencia de comorbilidades, identificándose entre estas hipertensión arterial, enfermedades cardiovasculares, diabetes, obesidad, asma, enfermedad pulmonar crónica, insuficiencia renal crónica, enfermedad o tratamiento inmunodepresor. Por tanto, la enfermedad crónica que suponga riesgo de infección o posición de vulnerabilidad debe redirigirnos hacia el listado a que se hace referencia en el documento técnico (Ministerio de Salud, 2020).

Desde nuestra consideración, este decreto supremo es un paso agigantado respecto de las incidencias de las normas antes reseñadas relativas a la conversión de la pena. En primer término porque detalla circunstancias objetivas para la procedencia de las gracias presidenciales. Cumplir o no tales exigencias casi no depende de ninguna valoración subjetiva, puesto que el padecimiento de una enfermedad crónica avanzada que suponga riesgo de infección y el desarrollo de complicaciones o el padecimiento de enfermedades crónicas, la edad, la condición de mujer con hijo, el estado de gestación y la existencia de penas efectivas menores de cuatro años son elementos descriptivos de la norma de fácil aprehensión intelectiva. En el primer caso, que pudiera aquel que ofrece resquicios para la discusión, el asunto queda salvado si se atiende a los protocolos médicos. De hecho, el documento técnico “Prevención, diagnóstico y tratamiento de personas afectadas por COVID-19 en el Perú”,

Finalmente, ya cuando este artículo estaba terminado se ha expedido la Resolución Administrativa N° 138-2020-CEPJ que tiene como objeto dar lineamientos para la modificación de la prisión preventiva realizada de oficio y en el marco excepcional del estado de emergencia sanitaria. El primer asunto es la oficiosidad del procedimiento: si bien el Código Procesal Penal reconoce en el artículo 255, inciso 2 que la reforma de la medida de coerción lo es “aun de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo”, no se conoce ninguna variación o cese de la prisión preventiva ordenada de oficio en razón a que el inciso 3 del citado contiene una disposición muy clara y tajante: “corresponde al Ministerio Público y al imputado solicitar al juez la reforma, revocatoria o sustitución de las medidas de carácter personal”. ¿Cómo es que una medida de coerción personal puede ser revisada de oficio si a la vez se precisa que la revocatoria, reforma o sustitución se sujeta al principio rogatorio? La directiva

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Corresponde precisar que la Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA, cuando define grupos de riesgos, se hace referencia a dos grupos distintos: los que presentan condiciones de riesgos por la edad y los que presentan esas mismas condiciones por comorbilidad.

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de medidas urgentes con motivo de la pandemia del COVID-19, se ha decantado por la oficiosidad posibilitada por el estado de emergencia, precisando que es “excepcional y temporal”. Sin ánimo de realizar una evaluación de la integridad de su contenido resaltamos algunas consideraciones que consideramos importantes: - El juez inicia el procedimiento de revisión, pero no puede decidir sin conocer los “actuados recabados con posterioridad” (entiéndase a la prisión preventiva) y que se evaluarán a la luz de las nuevas circunstancias originadas por la pandemia. - Tienen preferencia aquellos acusados sobre los que pesan penas distintas a la cadena perpetua o privativa de libertad iguales o mayores a veinticinco años. En el caso de sujetos que presentan condiciones especiales de vulnerabilidad (edad o comorbilidad) no se aplica el límite penológico. - La decisión debe sustentarse en información actualizada y de mejor calidad respecto de las condiciones personales del procesado. - La exigencia de audiencia se sujeta a las condiciones de virtualidad y, siempre que de primera impresión sea posible la excarcelación. La improcedencia es posible ordenarla sin escuchar a las partes. La celeridad es fundamental, tanto que la decisión del juez responde a los elementos de convicción recaudados hasta el momento mismo de la audiencia, sin posibilidad de condicionar la presentación de protocolos derivados de actuación pericial. - Se prefiere a la oralidad, incluso para la decisión; salvo si hubiere apelación, en la que corresponde escribir los fundamentos y el sentido de lo resuelto.

- Tienen deber de colaboración para el recojo de información, no solo el Ministerio Público como ente director de la investigación sino también el INPE y el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Este último, para los delitos relacionados con la violencia de género. - Se efectúa una modificación importante respecto de las condiciones de vulnerabilidad. Si bien la Resolución Ministerial Nº 193-2020-MINSA y el Decreto Supremo N° 004-2020- JUS hacen referencia a que las personas mayores de sesenta años deben ser atendidas como personas con factores de riesgo, en el caso del protocolo que se comenta eleva la edad a sesenta y cinco sin precisar ninguna justificación que la fundamente. - Deben atenderse, además de las condiciones personales del imputado, las del establecimiento penitenciario relativo a la infraestructura, hacinamiento y nivel de contagio. - El principio de proporcionalidad requiere mayor exigencia en la evaluación de casos con penas graves (entiéndase mayores a los veinticinco años), delitos contra la humanidad y otros que supongan grave violación de los derechos humanos. - El mandamiento corresponde a todos los jueces que conocen prisión preventiva (dígase los jueces de investigación preparatoria) y no solo a los jueces de emergencia. La política institucional judicial, como se advierte del tenor del documento, es contribuir al deshacinamiento de los penales, concediéndole a los jueces variables interpretativas para resolver las posibles modificaciones a las prisiones preventivas; sin embargo, se requiere de un trabajo coordinado, fundamentalmente con las direcciones institucionales de cada centro penitenciario

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para que ofrezca la información pormenorizada de cada preso preventivo, a su vez se necesita la actuación objetiva del Ministerio Público para que –en mérito de la información recaudada con posterioridad a la prisión preventiva– reconozca las posibilidades de éxito en cada caso concreto. VII. Cómo afrontar la sobreproblación penitenciaria El primer asunto que corresponde atender como condicionante es la necesidad de plasmar una efectiva voluntad política de deshacinamiento carcelario (UNODC, 2014, p. 54). En consecuencia, no se puede pretender decir que hay voluntad de despoblar las cárceles cuando los catálogos de delitos limitados y/o excluidos para beneficios penitenciarios y para la aplicación de sustitutivos penales en etapa de ejecución no solo son disímiles, sino que, cada vez que son modificados se acrecientan. Ello obliga a que el legislador no solo produzca leyes mirando las tendencias de los medios de comunicación, sino más bien con información estadística derivada de los datos del sistema penitenciario, por ejemplo, relativos a la incidencia de las medidas de coerción personal dígase prisión preventiva vs. comparecencia con restricciones, estadísticas del cumplimiento de sentencias, el impacto de las medidas alternativas revocadas, la observancia de las reglas de conducta, la trascendencia de los programas post-penitenciarios, los esquemas de beneficios penitenciarios, etc. La necesidad de estas evaluaciones estadísticas, por ejemplo, tendría que confrontarse con la expedición de normas. Como ya hemos anotado, el Decreto Legislativo N° 1300 pretendía favorecer a la población penitenciaria encarcelada por el delito de omisión a la asistencia familiar, empero no logró su cometido, al punto de que tres años después se hace necesaria la modificación de

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la ley, la que a su vez, dada la paralización del sistema judicial por vacaciones y, luego, la cercanía de la emergencia sanitaria, no se ha evaluado suficientemente en su aplicación, empero ha motivado una nueva modificatoria, que desde nuestro análisis es insuficiente para alcanzar el deshacinamiento penitenciario de la mano con la justicia que merecen las contrapartes interesadas en el cumplimiento de los deberes alimentarios. En las reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), adoptadas por la Asamblea General en su Resolución N° 45/110, de 14 de diciembre de 1990, se reconoce la necesidad absoluta y primordial de que los Estados se obliguen a imponer sanciones destinadas antes que a satisfacer al colectivo social, a asegurar la rehabilitación del penado y, en esa medida se recomiendan, en otras, las que ahora anotamos para advertir que muchas de ellas ya se encuentran en nuestro sistema punitivo: sanciones verbales (la amonestación, la reprensión y la advertencia); libertad condicional; penas privativas de derechos o inhabilitaciones; sanciones económicas y penas en dinero, como multas y multas sobre los ingresos calculados por días; incautación o confiscación; mandamiento de restitución a la víctima o de indemnización; suspensión de la sentencia o condena diferida; régimen de prueba y vigilancia judicial; imposición de servicios a la comunidad; obligación de acudir regularmente a un centro determinado; arresto domiciliario; entre otras. Nuestro país tiene recogidas estas figuras para un muy reducido número de delitos y, aun cuando aparecen, suelen no ser utilizadas. Ejemplo concreto: el delito de omisión a la asistencia familiar contempla como sanción la pena privativa de libertad o la prestación de servicio comunitario. La mayoría de jueces prefiere aplicar la primera y luego reemplazarlas por otras medidas alternativas distintas de la prestación de servicio comunitario. Nuestro colectivo social tiene firmemente arraigada

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la idea de que, si en la sentencia no se dice algo de la pena privativa de libertad, entonces no hay sanción. La justicia, por tanto, se identifica con la pérdida de libertad. Es necesario, entonces, educar a la ciudadanía. En este espacio es preciso atender con nuevas perspectivas los rangos punitivos. ¿De qué sirve una pena de larga duración si al final de la misma el propio sentenciado ya no recuerda las circunstancias de la realización del hecho delictivo? Lo único cierto en este asunto es que el condenado queda incapacitado para actuar, pero el sentido de la pena se pierde: no se tiene ninguna certeza de que tales penas inspiren a los probables delincuentes a no realizar el delito pretendido. El UNODC (2014) sostiene que “acortar las condenas de prisión en los casos apropiados es una de las maneras más simples de reducir el tamaño de la población de las prisiones, permitiendo al mismo tiempo ahorros financieros sustanciales” (p. 58). La negación de aceptar nuevos internos señalada por la autoridad del INPE obliga a que el juez reconduzca sus criterios de definición de penas y de medidas de coerción para cada caso concreto. En el caso Ananyev y otros vs. Russia (N° 42525/07 y N° 60800/08), juicio piloto, violación de los artículos 3 y 13, de fecha 10 de enero de 2012, la Corte Europea de Derechos Humanos mandó a que Rusia defina en cada penal la capacidad máxima de reclusos en detención preventiva a partir de la exigencia de estándares internacionales y se recomendó que la administración tenga la potestad de negarse a aceptar detenidos más allá de la capacidad de las instalaciones. Desde esa perspectiva, el juez ya no es solo

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el encargado de condenar, sino que, además, se convierte en el responsable de la persona a quien aplica la sanción, en tanto que se asegura que será tratado dignamente y con proyección a que el tratamiento de rehabilitación efectivamente sea el adecuado3. El INPE reconoce –como ya hemos anotado– que a diciembre de 2019 alberga 95 548 internos, de los cuales 55 411 suponen un excedente superior al óptimo para la capacidad carcelaria. También el INPE señala que, de ese total, 34 879 son procesados y 60 669 son sentenciados. Si las cifras son así de extraordinarias, la emergencia sanitaria es la oportunidad para ampliar “beneficios procesales” para aquellas personas que se sujeten a la justicia a través de procedimientos de abreviación procesal o se reacomode las exigencias para la aplicación de procedimientos para alcanzar la libertad. Matthews (2011) señala algunas experiencias que se distienden en similar proyección:

Los tribunales penitenciarios con procedimientos sumarios en materia penitenciaria (Fast Track Courts) fueron instaurados en India en 2001 e implantados de manera general en 2006. Tienen como finalidad la reducción de la ingente cantidad de internos que se encuentran en prisión preventiva a la espera de una resolución judicial –especialmente a los detenidos con penas más graves– a través de la aplicación de un procedimiento rápido y sumario. Están formados por jueces retirados, abogados y personal de la administración de justicia. A lo largo de la década anterior se han instaurado un total de 1.562 tribunales, resolviendo

Según el UNODC (2014), las decisiones de prisión preventiva o las sentencias de prisión pueden ser reemplazadas con una medida alternativa, en los casos apropiados, o con sentencias diferidas hasta el momento en que se disponga de espacio en la prisión. En algunos países, se han creado listas de espera para centros de reclusión, similares a cualquier otro servicio estatal, y solo se admite a los reclusos cuando se dispone de espacio (p. 61).

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alrededor de 2.5 millones del total de los 3.5 millones de casos que les habían sido transferidos. Otra opción es seguir la misma línea trazada por el Decreto Supremo N° 004-2020: asegurar la liberación de personas que presentan determinados diagnósticos. Honduras, por ejemplo, tiene experiencia en liberación de encarcelados con diagnósticos específicos: epilepsia, males cardíacos, cáncer, tuberculosis, VIH o presencia de discapacidad (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, p. 5). En esa línea, no solo debe beneficiarse a las personas sentenciadas, sino que la misma consecuencia debe extenderse en favor de las personas privadas de libertad por sospecha grave y que padecen prisión preventiva. Y, si la pretensión de la norma, como se indica en la norma es asegurar el despoblamiento carcelario, esta tarea debe tener un límite temporal específico: sea que se asume el periodo de emergencia por la enfermedad COVID-19, sea que se asume el periodo de emergencia del sistema penitenciario. La no definición de este plazo puede conllevar a la extensión de embarazadas al interior de los penales con la sola intención de egresar del establecimiento; precisándose además, que el estado de preñez asegure la viabilidad del feto. Un tema que tendría que ser definido por la autoridad médica. Un asunto adicional es la atención de la persona agraviada por el delito. El sentenciado no solo debe cumplir las condiciones objetivas y personales de excarcelación, sino que corresponde la necesidad de atender a la víctima misma: el sentenciado debe asegurar el pago de la reparación civil. ¿Por qué razón es posible indultar sin atención a la víctima cuando los otros procedimientos –el de beneficios penitenciarios y el de conversión de penas– aseguran el cumplimiento de

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la responsabilidad civil por el delito? En este punto corresponde una atingencia sobre la pertinencia del pago de los alimentos en los casos de omisión a la asistencia familiar. En tiempos ordinarios cabe la posibilidad de que el juez penal requiera al juez de paz letrado –ante el que se tramita el proceso civil de alimentos– la información para asegurar que el sentenciado está al día en sus pensiones alimentarias; empero en una situación de emergencia, el cuadro es distinto: el juez de paz no tiene funciones en emergencia y en consecuencia la información de ese expediente es posible no pueda ser conocida por el juez que evalúa la conversión de la pena. No obstante, aun cuando la norma lo exige, es posible que el juez penal adecue esas exigencias, condicionando la fiabilidad de la información que ofrece el sentenciado a la posibilidad de perder la libertad en caso se verifique que es mendaz. La misma atención debería concederse a los sentenciados por conducción en estado de ebriedad, por delitos culposos, en particular los relativos a los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, derivados de hechos de tránsito o desatención de deberes relativos a las reglas técnicas de la profesión u oficio. Las exigencias tendrían que ser similares al anterior, que aseguren el pago de la reparación civil en favor de la víctima. Para terminar, si el INPE señala que el 36.5 % de la población penitenciaria corresponde a personas sospechosas sujetas a prisión preventiva, entonces las medidas excepcionales de excarcelación tendrían también que favorecerles, por lo que las circunstancias de edad, comorbilidad, posibilidad de pena de escasa lesividad, tendrían que suponer la revisión de la medida con atención especial del tipo de peligro procesal que se atendió en el momento de la decisión sobre la prisión preventiva.

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EL DERECHO PENAL EN EMERGENCIA A propósito del neopunitivismo y el reformismo generado por el coronavirus

Max Oliver Vengoa Valdiglesias* “Hemos llegado al final. Les agradezco que me hayan seguido y acompañado. El camino ha sido largo, a veces triste, pero nunca pesimista. Son muchos los cadáveres anticipados que podemos evitar. No es cuestión de deprimirse por los que ya fueron, sino de esforzarse para que un día no haya más”. Zaffaroni, E. Raúl. RESUMEN

El autor aborda el fenómeno del neopunitivismo desde una óptica comparativa y crítica con relación a la pandemia ocasionada por el COVID-19. En ese marco, en el análisis efectúa un abordaje sociojurídico que hace referencia al enemigo en el Derecho Penal, el Derecho Penal de emergencia y la forma en que se encuentra engarzado con los fenómenos sociales, económicos y políticos actuales generados por la emergencia sanitaria internacional.

PALABRAS CLAVE: Coronavirus / Neopunitivismo / Derecho Penal del enemigo / Derecho Penal de emergencia / Criminología crítica Recibido: 14/04/2020 Aprobado: 24/04/2020

I. Introducción Resulta penoso que haya tenido que suscitarse un fenómeno tan gravoso como una pandemia que ha ocasionado una emergencia sanitaria mundial para que se hayan develado realidades que en tiempos de “normalidad” no hemos querido ver. Se han presentado ante nuestros ojos hechos tan evidentes como

el hambre y la miseria, la crítica situación de aquellos que no pueden prever sueldos mensuales o rentabilidades anuales, la de aquellos que viven el día a día con la esperanza de contar con alimento y de que no ocurra alguna “pequeña tragedia” como una enfermedad o un accidente familiar, porque eso descuadraría por completo su presupuesto diario que de por sí ya es exiguo. El sistema económico que muchos teóricos habían considerado como el único modelo posible (así cuando Fukuyama, hace referencia al fin de la historia y el último hombre)1 ha sufrido un certero golpe que

* Egresado del Doctorado en Derecho por la Universidad Nacional de San Antonio Abab del Cusco. Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Tecnológica del Perú. Juez unipersonal especializado en delitos de corrupción de funcionarios de Arequipa. 1 Cfr. Fukuyama (1995).

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le ha roto la máscara y ha mostrado su verdadero rostro. La realidad paralela al funcionamiento “normal” de este sistema, que crea una evidente desigualdad estructural 2, nos muestra con crudeza que son tiempos de cambio de paradigmas e ideas dogmatizadas sobre el sistema neoliberal. En referencia a ello, Žižek considera que:

El coronavirus ha destapado la realidad insostenible de otro virus que infecta a la sociedad: el capitalismo. Mientras que muchas personas mueren, la gran preocupación de los estadistas y empresarios es el golpe a la economía, la recesión, la falta de crecimiento del producto interno bruto y cosas por el estilo (…). Este colapso económico se debe a que la economía está basada fundamentalmente en el consumo y en la persecución de valores propugnados por la visión capitalista, como la riqueza material. Pero esto no tendría que ser así, no tendría que haber una tiranía del mercado3.

En ese contexto, es preciso analizar de qué forma se ve influenciado el Derecho Penal, y cuál es el antes y el después del mismo luego de la emergencia global, esto a la luz de dos ámbitos teóricos que han ido rondando la praxis y el imaginario jurídico en la materia: el neopunitivismo y el reformismo del sistema penal. Es preciso analizar si las condiciones actuales permitirán luego de la tragedia mundial seguir viendo con los mismos ojos la cuestión criminal, de la que como dice Zaffaroni (2013) se habla en todos los rincones del planeta, “mientras pocos parecen darse cuenta de que molestamos demasiado

Comentario relevante del autor El poder punitivo crea nuevos mecanismos de coerción, incluso solapados, y más aún procedimientos que llegan a ser normalizados en la sociedad. Vivimos la cultura del “enemigo” como consecuencia de una suerte de “civilizada educación” contra el delito, en la que es consigna del sistema que todos debemos pugnar por mayor castigo, ya que la solución a todos los males sociales es la aplicación de más penas y la creación de más delitos. al planeta y de que le podemos provocar un estornudo que nos proyecte violentamente a quien sabe dónde (…)” (pp. 15-16). En suma, esta partícula tan pequeña como letal nos hace recuerdo de que todo lo que habíamos construido y conocido hasta el momento era futilidad, y que un microscópico pero ignominioso virus ha llegado para recordarnos nuestras precarias existencias. II. El enemigo y el sistema El recorrido histórico de las diversas manifestaciones del Derecho Penal, entendido en particular como el ejercicio del poder punitivo (y no así como el conjunto dogmático en que se estructura la llamada ciencia del Derecho Penal), nos muestra que desde que

2 Tómese en cuenta el índice del Gini, en el Perú, que a lo largo del tiempo ha mostrado la marcada desigualdad en el reparto de la riqueza, con mayor incidencia en la sierra y selva. Véase: Castro, Yamada Fukusaki y Oviedo Soria (2016). 3 Recuperado de: .

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se monopolizó la potestad de castigar esta se ha instrumentalizado de tal forma que se ha buscado orientar las flechas punitivas en determinados “enemigos”, como si estuviéramos en una guerra permanente en la que solo importa ganar a toda costa, sin importar los muertos que esta deje. Ocasionalmente el enemigo lo fueron las brujas. Pasaron también por el cadalso y la hoguera incontables mentes brillantes creyentes o no, entre ellos Giordano Bruno4, Tomas Moro5, Galileo Galilei, solo por mencionar algunos. Y así, la historia de la punición llega hasta nuestros días con intentos fallidos por contener la represión estatal. Lo crítico de esta historia es que el poder punitivo cada tanto se nos escapa de las manos y crea nuevos mecanismos de coerción, incluso solapados, y más aún procedimientos que llegan a ser normalizados en la sociedad. Es por ello que (hoy) no resulta extraño escuchar diariamente una mayor demanda social de pena de muerte. Vivimos la cultura del “enemigo” como consecuencia de una suerte de “civilizada educación” contra el delito, en la que es consigna del sistema que todos debemos pugnar por mayor castigo, ya que la solución a todos los males sociales (como la violencia familiar, feminicidio, migración descontrolada, etc.) es la aplicación de más penas y la creación de más delitos.

Entonces, como consecuencia de lo anterior, lo que hacemos es estigmatizar y segregar, etiquetamos a aquel que infringió la norma penal y su persecución no nos complace nunca porque aunque haya cumplido la más severa de las penas continuará siendo un delincuente y ello no solo por la especulación o apreciación social, sino por las propias etiquetas impuestas por el sistema, esto es, la reincidencia y la habitualidad como expresión del Derecho Penal del enemigo, en la que relevamos la condición del autor y no del acto. Este término de “enemigo”, a propósito, nada sutil, utilizado por Jakobs, es más que una nueva creación solamente un nombre dado a una forma de criminalizar. Al respecto, Oros Carrasco (2014) señala que:

El Derecho Penal del enemigo no es una teoría jurídica-penal reciente, sino una forma de combatir la delincuencia vigente en muchos países del mundo contemporáneo; es más, no es un modelo exclusivo de Estados totalitarios, sino de Estados democrático (o que al menos se precian de serlo), de control constitucional de sus normas. (El resaltado es nuestro).

Y cuando nos preguntamos ¿quién es el enemigo? y ¿por qué debemos sancionarlo?, Jakobs (2006) nos dirá que:

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Giordano Bruno fue quemado vivo en la hoguera, en el Campo de Fiori en Roma, el 17 de febrero de 1600, luego de ocho años de encierro y proceso inquisitorio. Bruno fue condenado y sentenciado como “hereje impenitente, pertinaz y obstinado”. Véase: . 5 Tomás Moro, víctima de la pena de muerte en 1535, acusado de alta traición por no reconocer la legalidad del divorcio de Enrique VIII y Catalina de Aragón, escribe en su obra Utopía (Libro Primero) contra la pena de muerte: “Dios prohíbe matar. ¿Y vamos a matar nosotros porque alguien ha robado unas monedas? (…) Por ese camino no hay obstáculos para permitir el estupro, el adulterio y el perjurio. Dios nos ha negado el derecho de disponer de nuestras vidas y de la vida de nuestros semejantes”. Véase: .

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Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no solo debe esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo como persona, ya que lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas. (p. 40)

Ante esta dura premisa (pero inconsistente) sería pertinente decir que Jakobs nos llama a normalizar la exclusión, a convalidar la atrocidad de ser jueces impiadosos, y no entender la propia falibilidad de la naturaleza humana. Nos lleva a considerar que no hay más alternativa que la segregación, la confiscación de los derechos humanos (inmanentes al hombre) y la muerte. Y con ello nos lleva además a la triste conclusión de que ante nuestra propia pregunta de quién es el enemigo: el enemigo lo somos todos. Llegamos a esa conclusión porque bajo la lógica de la irrefrenable expansión punitivista, la visión segregacionista y la vulnerabilidad de la condición humana (falible en esencia), la cobertura del Derecho Penal nos encapsula a todos y resultamos ser enemigos en potencia. Nuestra interacción social se convierte entonces en una enemistad que puede emerger en cualquier momento. Somos enemigos, pues si resbalamos del escueto camino del ciudadano y caemos en las profundidades oprobiosas del abismo punitivo, no habrá forma de restañar la amistad herida, pues como señala Zaffaroni (2006), su condición de persona se habrá negado jurídicamente (p. 22). III. Derecho Penal en emergencia El enemigo aludido es parte de la emergencia y, paradójicamente, la emergencia según la definición del Diccionario de la Real

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Academia Española es una “situación de peligro o desastre que requiere una acción inmediata”6, pero para el Derecho Penal la “emergencia” se ha hecho crónica y la hemos normalizado. Así, la visión peligrosista que convierte al ciudadano en enemigo no ha merecido ninguna acción inmediata para por lo menos paliar la situación. Por el contrario, el virus de la intolerancia, la opresión, la sinrazón y el desprecio por el ser humano viene ganando la batalla, y esto desde que existe el mismo Derecho Penal, no es casual entonces que incluso un pensador como Rousseau citado por Jakobs (2006) considere que “(…) cualquier malhechor que ataque el Derecho deja de ser miembro del Estado, puesto que se halla en guerra con este, como lo demuestra la pena pronunciada contra el delincuente”. Es entonces que nos damos cuenta de que el Derecho Penal en emergencia, contrario a su definición, se ha convertido en un instrumento institucionalizado permanente que ha recalado profundo en la espesura inconmensurable de la relaciones sociales y económicas no solo de nuestro país, sino de los del orbe, convirtiéndose así en la útil herramienta que permite la implantación y supervivencia de un proyecto hegemónico de control y dominación, como lo denomina Pavarini (2003). Los fenómenos que se unifican en un Derecho Penal en emergencia son diversos, los cuales no solo tienen repercusión en el ámbito jurídico, sino también político, social y económico, como veremos a continuación.

1. Neopunitivismo Se puede considerar que el neopunitivismo es aquella manifestación político-criminal

Véase: .

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del poder punitivo que utiliza al Derecho Penal como medio de control social, político y económico, a través de la radicalización del uso de la fuerza, es decir, el castigo de un número cada vez más creciente y desmedido de conductas de un “enemigo” social abstracto y difuso con el cual se encuentra en permanente pugna. Pastor (2005) considera que el neopunitivismo es una corriente político-criminal que se caracteriza por la renovación de la creencia mesiánica de que el poder punitivo puede y debe llegar a todos los rincones de la vida social (p. 74). Ello implica que lo nuevo no es la punición, sino su forma de ejercicio y el enemigo elegido para nuestros tiempos, y ya dijimos que en la medida expansionista y desbordante del Derecho Penal hoy por hoy el enemigo los somos todos. Algunas manifestaciones neopunitivistas son la normalización de la emergencia, la política legiferante de establecimiento de normas criminalizantes, neocriminalizadoras, e hiperpunitivistas por parte de los Estados posmodernos. Una realidad tan peruana, como la argentina, chilena, europea y de Estados Unidos, de la cual Garland (2005) hace un fino análisis cuando realiza una verificación de las manifestaciones punitivas y formas de control social, político y económico de Gran Bretaña y Estados Unidos.

2. Control de dominación social y estructura económica desigual La cultura del control mencionada por Garland es un fenómeno global que se puede entender a través de lo que hemos denominado “teoría socio-jurídica de la espiral de control punitivo ilimitado”, la cual será materia de otro análisis, pero que implica una obsesión irremediable por parte del aparato político y económico de ejercer un control efectivo e insoslayable contra el ciudadano, poder vigilante al cual ya se ha

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acostumbrado el ciudadano, como hace referencia Foucault (2009). Como muy bien lo bosquejan Rusche y Kircheheimer (1994), la imposición de penas se da en medio de una política social mercantilista en la que se criminalizan las carencias haciéndose notaria la brecha entre ricos y pobres. Los segundos abarrotan las cárceles y los primeros raramente las visitan, solo muy pocas permanecen en ellas, pero en la generalidad de los casos en mucho mejores condiciones.

3. El poder de los medios Resalta un poder aleatorio y paralelo, el de los medios, y pocas veces nos damos cuenta de que vivimos, como lo llama Sartori, en una sociedad teledirigida. En una sociedad en la que, a decir del mismo Sartori (1998) –y en referencia a Popper, que aborda la situación–, la “teledemocracia” incentiva un “directismo” suicida que confía la conducción del gobierno de un país a conductores que no tienen permiso de conducir (p. 142), y es más, que lo hacen bajo inusitada discreción. Este poder y capacidad de control de medios ejercen un codominio con el poder político y económico, alimentando y reafirmándose entre sí. Es así que con relación a la cuestión criminal es el poder de los medios el que permite mantener los ojos puestos sobre el crimen, creándose una cultura de inseguridad ciudadana y permitiendo que el poder político se legitime para tomar medidas cada vez más drásticas contra el crimen, creando tanto formal como sustancialmente tipos penales y, por otra, criminalizando las carencias sociales, culturales, educativas, etc.

4. El rostro de la cárcel Pero dentro de las manifestaciones del punitivismo posmoderno, una situación tan

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oprobiosa como en los otrora tiempos de la Inquisición, lo es nuestro sistema carcelario. La cárcel, es el fenómeno de marginalización social por excelencia del poder punitivo, es el último reducto del enemigo (claro, si es que ya no se permite la pena de muerte como en varios países aún). La cárcel es el centro del debate, encerrar o no encerrar, esa es la cuestión, el dilema diario de los jueces y el clamor generalizado de la población. Es el punto más crítico y visible de la emergencia porque llegó a su tope y no se tiene mecanismos de reacción efectiva frente al hacinamiento carcelario7, porque de tanta criminalización las prisiones se han convertido casi en un atolladero animalesco e inhumano. Dice Baratta (2004), respecto a la cárcel, que durante décadas una literatura vastísima basada en la observación empírica ha analizado la realidad carcelaria en sus aspectos psicológicos, sociológicos y organizativos (p. 193). Esta misma realidad, con fina pluma (pero también de forma objetiva, realista y algunas veces enérgica y dramática), ha sido retratada por autores peruanos como Vallejo y Arguedas, quienes fueron aherrojados y conocieron los padecimientos del encierro. De todo ello podemos ver que la cárcel siempre ha significado la marginalización social, el oprobio y la indolencia. La cárcel representa una subcultura que de algún modo es un retrato más grotesco de la sociedad

Comentario relevante del autor El neopunitivismo es aquella manifestación político-criminal del poder punitivo que utiliza al Derecho Penal como medio de control social, político y económico, a través de la radicalización del uso de la fuerza, es decir, el castigo de un número cada vez más creciente y desmedido de conductas de un “enemigo” social abstracto y difuso con el cual se encuentra en permanente pugna. de afuera, las cárceles, a decir de Foucault, “constituyen el momento culminante y decisivo de aquel mecanismo de marginación que produce la población criminal y la administra en un plano institucional” (Baratta, 2004, p. 194). Además, refiere que “los centros de detención ejercen efectos contrarios a la reeducación y a la reinserción del condenado (…). La cárcel es contraria a todo moderno ideal educativo” (p. 194). Este hecho de la cárcel como una subcultura es constatado a diario por conocedores y neófitos; es una realidad aceptada, tolerada y socapaba. Sabemos de sus injusticias, de los subreinos de la corrupción y la barbarie de la que es parte el propio sistema, pero poco o nada se hace con ello. Es entonces cuando miramos al vacío y nos damos cuenta de

7 Al respecto, y a manera de comentario sobre la impronta punitiva del Estado peruano en materia penitenciaria, es de mencionar que actualmente la población carcelaria –según el Oficio N° 208-2020-INPE/01, remitido por el Instituto Nacional Penitenciario al señor presidente del Poder Judicial con fecha 7 de abril de 2020–, el aforo o capacidad carcelaria nacional es de 40 600 internos, pero se encuentran recluidos 97 600 personas. Esta álgida situación nos motivó a presentar una iniciativa legislativa por intermedio del señor presidente del Poder Judicial, quien previa revisión suya y de su gabinete de asesores lo remitieron al Ministerio de Justicia. Por lo que al momento de publicarse este artículo sabremos cual fue el destino de esta iniciativa, si se prefirió la represión o el respeto por la vida. O si se tomaron medidas facilistas, superficiales y temporales como los indultos, cuando de lo que se trata es de crear mecanismos eficaces que incluso puedan ser útiles luego de la pandemia para combatir el problema carcelario.

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que el Derecho Penal se vuelve un elemento lírico y que la resocialización se pronuncia solamente cada vez que el sistema quiere lavarse la cara, porque solo es una excusa para cercenar libertades. IV. Parangón del Derecho Penal con la pandemia del COVID-19 Habiendo analizado nuestro Derecho Penal en emergencia crónica, volvemos al principio, para hacer notar que hoy más que nunca surge el verdadero rostro del Derecho Penal, regido por la inhumanidad y el descontrol de los verdaderos fenómenos que se esconden detrás de la cuestión criminal. Con la pandemia del COVID-19 hemos podido ver más claro y así como ha relucido el hambre, la desigualdad económica, el desastre ambiental y otras falencias estructurales, del mismo modo podemos ver la cuestión criminal con otros ojos. Por primera vez desde que recuerdo se vienen dando medidas de diversa índole en varias partes del mundo para la liberación de reclusos,

privilegiándose derechos fundamentales frente al ejercicio punitivo del Estado. Y me pregunto, ¿por qué no ponderamos cuestiones como la vida, la salud, la miseria y la falta de educación antes de mandar al confinamiento a las personas convirtiéndolos en enemigos de la sociedad?, no hay acaso otros medios que pueda utilizar la “humanidad”, o es que no conviene aplicarlos porque quizá podríamos generar equilibrios incómodos en la balanza para los de arriba. En este contexto, además de ver cómo el Derecho Penal se encuentra en una permanente emergencia y que el COVID-19 pareciera actuar cual gafas recién hechas a la medida para poder ver de forma clara la realidad social y económica, es posible advertir con asombro las evidentes similitudes que existen entre la situación actual ocasionada por la pandemia y la situación generada por el Derecho Penal, y es que algo tienen en común: la emergencia. Así, podemos apreciar las similitudes y las diferencias siguientes:

CORONAVIRUS

DERECHO PENAL

Ha determinado la emisión de diversas medidas urgentes, entre las que se destaca la limitación de la libertad individual.

Utiliza la emergencia como su forma de actuación a través de constantes medidas legislativas cada vez más gravosas para la libertad individual.

Plantea la lucha contra un enemigo: el virus COVID-19, pero que en esencia no se conoce a cabalidad.

Plantea la lucha contra un enemigo indeterminado que puede llegar a ser cualquier ciudadano.

Ha generado el encierro masivo, algunos con mayores privilegios que otros, pero de forma más democrática.

Genera el encierro focalizado, pero cada vez con mayor tendencia a su masificación, una minoría con mayores privilegios que otros (normalmente la clase política o con poder económico).

El encierro ha generado desesperación, frustración y la resignación de los confinados.

El encierro lleva en sí mismo la desesperanza, el padecimiento y una dolorosa resignación de los confinados.

Se buscan tratamientos médicos, curas, vacunas, se hacen ensayos clínicos para afrontar la enfermedad, más no se sabe de forma certera cómo acabar con el virus.

Se plantean diversos modelos de represión, pero no se sabe si realmente el sistema penitenciario funciona (o lo que es peor, siendo funcionalmente útil para el mantenimiento hegemónico del poder conviene que no funcione y el conflicto social siga latente).

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Genera una especie de estado de guerra. Es letal. Su avance mortífero es incontrolable y rápido.

Y así podríamos continuar con la comparación, pero esta solo tiene una finalidad ilustrativa de mostrar cómo actúa el poder punitivo en su permanente emergencia y en su continua búsqueda de un enemigo. V. Propuesta de una vacuna: Derecho Penal humano

Genera una especie de estado de guerra. Su crecimiento es consustancial a la realidad social y económica. Se eleva como una espiral al vacío, que va lanzado a sus muertos (lo que Zaffaroni denomina “genocidio por goteo”8).

que nos hallamos, por un lado, la publicidad mediática de las corporaciones mundiales y su discurso único de represión indiscriminada hacía los sectores más pobres o excluidos; y, por otro, con el discurso de los académicos aislados en su ghetos y hablando en su dialecto (p. 19).

1. Entre el revisionismo y el reformismo

Entonces, es de considerar que si queremos reformar esta estructura de poder asistemático y perverso, debemos repensar la sociedad misma, es decir, revisar aquellos postulados teórico-dogmáticos que sustentan nuestra sociedad actual, esta pseudodemocracia en la cual la voz no la tienen todos, no la tiene el pueblo, sino una nueva casta de políticos en desenfreno por el poder, un poder vinculado en muchos espacios al poder económico de los submundos (de la tranza y la argolla), haciendo una alianza de codominio llamada cleptocracia.

Podríamos considerar que las bases de este mal tienen honda raigambre en cuestiones estructurales y sistémicas. Y estas bases tienen que ver directamente con algo que está allí pero no lo vemos (a semejanza del virus) y es el poder. El poder y su forma de ejercerlo es la cuestión central en esto. Al respecto, Zaffaroni (2013) refiere que la ciencia penal y criminológica, siempre están vinculadas al poder, (normalmente vinculado a lo político y económico), pero de otra parte,

Debemos quitarnos la venda de los ojos, como ahora con el coronavirus sobre nuestras cabezas, que vemos la realidad, y la realidad son los muertos, son los hambrientos, los encarcelados, los que no tiene una casa donde cumplir el aislamiento, los que no tienen servicios básicos, acceso a salud, vivienda y educación, etc. Es esa realidad la que el sistema criminaliza, esa es la realidad que crea la desigualdad estructural, pero que la pagan los pobres.

Y qué hacer para que el sistema sea funcional a los fines de un Derecho Penal que garantice los fines más preciados de una sociedad y del individuo, como la vida, la salud y la libertad, que en estos días de confinamiento y mortandad valoramos tanto. Es una pregunta muy difícil de contestar, pero podemos ensayar quizá alguna “vacuna” contra este endémico mal neopunitivista.

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Zaffaroni hace referencia a que el Derecho Penal está cobrando a nivel mundial tantas víctimas como Hiroshima y Nagasaki y lo denominada “genocidio por goteo”. Además, señala que: “El genocidio, socialmente hablando, se da cuando se descompone el semáforo y no hay contención jurídica del poder punitivo, cuando desaparecen los tribunales y los jueces y el poder punitivo no desapareció, sino que es ejercido por las agencias ejecutivas, como fueron la Gestapo y la KGB”. Recuperado de: .

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Entonces conviene tanto el revisionismo de las ideas o postulados que se han defendido a capa y espada, sobre el sistema económico global y las clases sociales, de modo que prime el valor de solidaridad social frente al individualismo anárquico. Urge repensar la sociedad, urge establecer prioridades y estas lo son la salud, la educación, el ambiente, la propia vida. Y conviene también que luego de esa revisión y restructuración de pensamientos, ideas y forma de hacer sociedad, veamos la reforma del Derecho Penal de castigo hacía un Derecho reparador, un Derecho que supere el conflicto y no uno que lo incremente.

finalidad de ejercitar su poder punitivo contra determinados “enemigos”, cual si estuviésemos en una guerra permanente en la que se estigmatiza, segrega y en la que solo importa ganar sin importar sus muertos. La expansión punitiva desmedida y vertiginosa ha creado un estado de cosas tal que todos somos vulnerables de convertirnos en irreconciliables enemigos del sistema y perder nuestra condición de ciudadanía incluso con la mínima lesión al sistema.

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2. Humanidad de las penas En este contexto de pandemia mundial las penas se han hecho aún más inhumanas y se han deslegitimado más que nunca porque no se puede porfiar en privilegiar la potestad punitiva frente a la salud y la vida. Se requiere medidas urgentes para liberar a los condenados y los presos preventivos tratados básicamente bajo las mismas condiciones de insalubridad, hacinamiento, trato hostil, sin acceso a medicamentos, ni atención médica. No hablamos de vaciar los penales, ni mucho menos de abolicionismo penal. Nos referimos a una cuestión simple y básica, la humanización respecto de las condiciones de los seres humanos, como tú y como yo, que de seguro no tuvieron las mismas oportunidades, o que quizá si las tuvieron, pero que se equivocaron en una parte del camino, o para quien esta injustamente preso. Si no se hace algo pronto, los estaremos volviendo a sentenciar, pero esta vez a una pena mayor: la pena de muerte. VI. Conclusiones El Derecho Penal desde tiempos remotos se ha implantado en la sociedad con la

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La sociedad actualmente se ve amenazada y además ha sido diezmada por una pandemia con visos catastróficos causada por el COVID-19, creando una situación de emergencia mundial. Del mismo modo, el Derecho Penal se encuentra en una situación de emergencia crónica debido a su inserción como instrumento de dominación y desigualdad social (expresión del sistema neoliberal), que se expresa en este tiempo en el denominado neopunitivismo y que establece un sistema de gobierno a través del delito, el poder político y la injerencia mediática que criminaliza las carencias sociales.

La cárcel (sin tomar en cuenta la pena de muerte y las torturas) es la manifestación del punitivo posmoderno, más ignominiosa y oprobiosa. Es el fenómeno de marginación social por excelencia del poder punitivo, y es una de las manifestaciones más aberrantes entre las instituciones sociales, ya que claramente no solo no cumple su fin resocializador, sino que además cumple el fin contrario, y esta cuestión ha sido normalizado social y académicamente en muchos ámbitos.

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El combate contra el COVID-19 y el del Derecho Penal contra el “enemigo social”

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se asemejan estructural y funcionalmente. Su manifestación expansiva como enfermedad letal, en el caso del primero, y su manifestación neopunitivista respecto del segundo, constituyen serias amenazas para la sociedad y la vigencia de los derechos de los ciudadanos. Cada manifestación tiene sus muertos y ambas son una expresión de un estado de guerra. La propuesta consiste en la redefinición del Estado a través del establecimiento de una sociedad con mayor equidad económica y social, para lo cual se requiere una actividad revisionista de los fundamentos esenciales que sustentan la comunidad, deslindándose de una visión individualista y abrazando una visión con base en la solidaridad social y el bien común como condiciones básicas para reformar el Derecho Penal y convertirlo en un Derecho reparador con rostro humano que resuelva el conflicto social, optimice los derechos fundamentales y permita que se revitalicen nuestras precarias existencias.

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ŠŠReferencias Baratta, A. (2004). Criminología crítica y crítica del Derecho Penal: introducción a la sociología jurídico penal. Buenos Aires: Siglo XXI. Castro, J. F.; Yamada Fukusaki, G. y Oviedo Soria, N. A. (2016). Revisitando el coeficiente de Gini en el Perú: el rol de las políticas públicas en la evolución de la

desigualdad. Documento de discusión CIU. Lima: Pacífico. Foucault, M. (2009). Vigilar y castigar: nacimiento de la prisión. México: Siglo XXI. Fukuyama, F. (1995). El fin de la historia y el último hombre. Barcelona: Planeta de Agostini. Garland, D. (2005). La cultura del control. Sozzo, M. (trad.). Barcelona: Gedisa. Jakobs, G. (2006). El Derecho Penal ante las sociedades modernas. Lima: Grijley. Oros Carrasco, R. (2014). El Derecho Penal en la era de la post modernidad. Lima: Grijley. Pastor, D. (2005/A). La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos. Nueva Doctrina Penal, pp. 73-114. Pavarini, M. (2003). Control y dominación: teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico. Buenos Aires: Siglo veintiuno editores. Rusche, G. y Kirchheimer, O. (1994). Pena y estructura social. Bogotá: Temis. Sartori, G. (1998). Homo videns. La sociedad teledirigida. Buenos Aires: Taurus. Zaffaroni, E. (2013). La cuestión criminal. Buenos Aires: Planeta. Zaffaroni, E. (2006). El enemigo en el Derecho Penal. Madrid: Dykinson.

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¿ES LEGÍTIMA LA VARIACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA POR EL POTENCIAL CONTAGIO DEL COVID-19? Fabiola Stephanie Apaza Toledo* RESUMEN

El presente artículo realiza una evaluación de la legitimidad de la variación de la medida de la prisión preventiva por la posibilidad de contagio del COVID-19 en los hacinados establecimientos penitenciarios. Para ello, analiza la influencia de su sustento en los presupuestos procesales en el contexto actual, el estado de emergencia, la situación de los establecimientos penitenciarios, la naturaleza propia de la medida privativa de la libertad y los pronunciamientos de los organismos internacionales.

MARCO NORMATIVO • Código Procesal Penal de 2004: arts. 255, 268, 270, 283 y 290. PALABRAS CLAVE: Detención domiciliaria / Prisión preventiva / Peligro de fuga / COVID-19 Recibido: 11/05/2020 Aprobado: 20/05/2020

I. Cuestiones preliminares

1. Contexto actual: estado de emergencia sanitaria Actualmente nuestro país afronta una dura realidad, tan así es que la lucha contra la propagación del COVID-19, conocido también como coronavirus, se ha convertido en el

principal objetivo del Estado, ello luego de confirmado el primer caso en nuestro país y la posterior declaración como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), lo que trajo consigo la dación de normas legales para evitar su expansión y dictar medidas de prevención. Así, se publicaron diversos decretos supremos, entre ellos, el Decreto Supremo Nº 008-2020-SA, mediante el cual se declaró la emergencia sanitaria nacional por el plazo de noventa días, con medidas de prevención que no fueron del todo acatadas por la población y terminaron siendo ineficaces; por lo que se dictó el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM que declaró al país en estado de emergencia nacional, radicalizándose las medidas y disponiéndose el aislamiento social obligatorio por quince

* Abogada por la Universidad Nacional de San Agustín. Egresada de la maestría con mención en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesora en la Primera Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos. Miembro principal del Taller de Derecho Penal Económico y de la Empresa de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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días, plazo que posteriormente fue prorrogado en varias oportunidades mediante los Decretos Supremos N° 051-2020-PCM, N° 064-2020-PCM, N° 075-2020-PCM y N° 083-2020-PCM este último vigente hasta el 24 de mayo de 2020. Pese a las medidas acatadas por el Gobierno, la propagación del virus ha sido rápida y ha ocasionado graves problemas en los distintos sectores del gobierno, empezando por el de salud, que si bien antes del ingreso del virus este ya era deficiente, con él se ha puesto en mayor evidencia la carencia logística y económica necesaria para atender a los miles de casos confirmados y tomar muestras de los otros tantos casos sospechosos; del mismo modo, el sector económico se ha visto afectado ante la paralización de las actividades, así también el sector turismo, el sector agropecuario, el sector minero, el sector laboral, entre otros. En materia jurídico-penal, específicamente en la ciencia penitenciaria, se ha confirmado la propagación del virus dentro de los establecimientos penitenciarios con resultado de víctimas mortales, y al igual que en el sector salud, vuelven a relucir las deficiencias de un deficiente sistema.

2. Situación actual de los establecimientos penitenciarios El informe estadístico de diciembre 2019 del Instituto Nacional Penitenciario (en adelante, INPE) señala que “la población del sistema penitenciario a la fecha del informe es de 126,064 personas. De ellos 95,548 se encuentran en establecimientos penitenciarios al tener mandato de detención judicial o pena privativa de libertad efectiva” (p. 4), también observó “un incremento de la población del sistema penitenciario en 12 %, pasando de 112,526 a 126,064 es decir, se tiene un aumento de 13,538 personas en el término de un año” (p. 4). El mismo informe

Comentario relevante de la autora

En efecto, este peligro efectivo se analiza en cada caso en concreto con base en la conducta del imputado y su carácter obstruccionista en la investigación por cualquier medio, situación que no es influenciada directamente por el contexto actual del coronavirus y del consecuente régimen de excepción, sino que responde a la conducta particular del imputado. detalla que “la diferencia entre la capacidad de albergue y la población penal es de 55,411 internos que representa el 138 % de la capacidad de albergue, esto quiere decir que esta cantidad de internos no tendría cupo en el sistema penitenciario” (p. 11), ocasionando el hacinamiento penitenciario. La sobrepoblación carcelaria siempre ha sido identificada como uno de los más grandes problemas, sino el principal del sistema penitenciario, este no es reciente, pues ha sido materia de debate y de recomendaciones (antes del brote del COVID-19), por diversos organismos e instituciones como la Defensoría del Pueblo mediante el Informe de Adjuntía N° 006-2018-DP/ADHDP (2018), en el cual se sostuvo que el hacinamiento entre otros efectos origina: “[a]fectaciones a la salud física y psíquica, dado que el interno o interna es susceptible de padecer enfermedades infecto-contagiosas y síndromes como tuberculosis, hepatitis o VIH/SIDA; además de desarrollar enfermedades mentales” (p. 21). Las condiciones en las que viven los internos son deplorables y tiene como principal causa al hacinamiento. En este contexto, el Estado ha ido desarrollando políticas públicas para

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combatirlo, sin embargo, estas han fracasado, y así lo demuestra la realidad. El citado Informe de Adjuntía de la Defensoría del Pueblo (2008) no solo responsabiliza a los poderes del Estado por la toma de decisiones de carácter punitivo (p. 23), sino que recurre al Informe Estadístico Penitenciario Agosto (2018) para sostener que si bien la aplicación de la medida de prisión preventiva no es la única que contribuye al hacinamiento, constituye la principal causa en la actualidad, pues su aplicación representa el 39.2 % del total de la población penal. Dicha cifra no ha variado mucho en la actualidad, pues el informe estadístico del INPE más reciente, detalla que al mes de diciembre de 2019, los procesados constituyen el 36.50 % del total de la población penitenciaria. El INPE, a través del Comunicado N° 12-2020–INPE, del 4 de abril del año en curso, informó sobre cinco casos confirmados de COVID-19, un trabajador de la carceleta de Lima y cuatro internos del establecimiento penitenciario Callao. Días después, el Consejo Técnico Penitenciario a través del Oficio N° 208-2020-INPE/01 del 7 de abril, comunicó que, a dicha fecha, cuatro internos del centro penitenciario del Callao dieron positivo para COVID-19 y, además, un servidor del establecimiento penitenciario de Lima también se encontraba infectado; por ello, comunicaron la disposición excepcional de no recibir e ingresar personas privadas de libertad al sistema penitenciario nacional mientras dure el estado de emergencia. El 27 de abril, la citada institución a través de su red social1 confirmaba la muerte a causa de COVID-19 de dos de sus trabajadores. Actualmente, al 9 de mayo de 2020, se tiene conocimiento de ocho fallecidos en el INPE,

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según la propia data de la Sala Situacional COVID-19 Perú del Ministerio de Salud. Como puede verse, en cuestión de horas este virus se ha propagado a más personas y ha cobrado la vida de otras. No cabe duda que este número se irá incrementando (como sucede fuera de los penales) con mayor velocidad dentro de ellos, dadas las condiciones de las prisiones, donde los riesgos de contagio y tasa de incidencia de enfermedades infecciosas siempre han sido mayores. Al respecto, la OMS (2014) señaló que:

Las condiciones de vida en la mayoría de las cárceles del mundo son insalubres. Hacinamiento, violencia, falta de luz, fresco aire y agua limpia, comida pobre y propagación de infecciones, actividades como el tatuaje son comunes. Tasas de la infección con TB, VIH y hepatitis son mucho más altas que en la población general. (p. 8)

El escenario descrito conlleva entre otros al déficit de personal al servicio de la numerosa población, lo cual incluye el servicio médico y otros servicios conexos.

3. Pronunciamiento de los organismos internacionales La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), con el apoyo de sus relatorías especiales, se pronunció mediante la Resolución N° 1-2020, recomendando que las medidas adoptadas por los Estados, en la atención y contención de la pandemia, deberán tener como punto central el pleno respeto de los derechos humanos y especial atención los grupos de vulnerabilidad en aquellos casos que las personas se encuentren privadas de su libertad. Así, se tiene que:

Véase: .

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46. Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva para identificar aquellos que pueden ser convertidos en medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19, principalmente las personas mayores y mujeres embarazadas o con hijos lactantes.

47. Asegurar que, en los casos de personas en situación de riesgo en contexto de pandemia, se evalúen las solicitudes de beneficios carcelarios y medidas alternativas a la pena de prisión. En el caso de personas condenadas por graves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, atendiendo el bien jurídico afectado, la gravedad de los hechos y la obligación de los Estados de sancionar a los responsables de tales violaciones, tales evaluaciones requieren de un análisis y requisitos más exigentes, con apego al principio de proporcionalidad y a los estándares interamericanos aplicables. (El resaltado es nuestro). La OMS, por su parte, ha elaborado la guía “Preparación, prevención y control del COVID-19 en las cárceles y otros lugares de detención”, por medio de la cual proporciona información útil para el personal y los proveedores de atención médica que trabajan en las cárceles y para las autoridades penitenciarias. Esta explica cómo prevenir y abordar un posible brote de enfermedad, y destaca elementos importantes de derechos humanos que deben respetarse en la respuesta al COVID-19 en las cárceles y otros lugares de detención. El acceso a la información y la provisión adecuada de atención médica, incluidos los trastornos mentales,

son aspectos esenciales para preservar los derechos humanos en dichos lugares.

4. Medidas adoptadas por el Estado En este contexto del COVID-19, algunas autoridades se pronunciaron respecto al problema penitenciario. Así, por ejemplo, la presidenta del Tribunal Constitucional, Marianella Ledesma Narváez, en entrevista televisiva planteó al presidente de la República Martín Vizcarra Cornejo, el uso de sus facultades de indulto y conmutación de penas para frenar el avance del coronavirus al interior de los establecimientos penitenciarios. Por su parte, la Defensoría del Pueblo le exigió al INPE la adopción de medidas preventivas para frenar el contagio, aunado a ello se han formado comisiones integradas por el INPE, el Ministerio de Justicia y los representantes de los sindicatos de trabajadores penitenciarios. También se presentaron proyectos de ley, uno de ellos por una agrupación política que propone la extinción especial de la pena en poblaciones carcelarias vulnerables para evitar que sufran los efectos del COVID-19; otro por el Poder Judicial que sugiere otorgar medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario o libertad anticipada en delitos leves. Concretamente, el Ministerio de Justicia publicó la Resolución Ministerial N° 1172020-JUS, de fecha 12 de marzo de 2020, por la que aprobó el “Protocolo de Acción frente a la Infección por Coronavirus (COVID19) en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”, cuyo objetivo es el promover el bienestar físico, psicológico y social de los/las servidores/as en cumplimiento de los estándares de salud y normativa en salud ocupacional. El 14 de abril de 2020, se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo

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Nº 1459, sobre la aplicación de la conversión automática de la pena para personas condenadas por el delito de omisión de asistencia familiar, a fin de reducir el hacinamiento penitenciario y evitar contagios de COVID19. Esta norma modifica los artículos 3 y 4 del Decreto Legislativo Nº 1300 a fin de optimizar la conversión automática de la pena en los casos del delito señalado, con la certificación del pago íntegro de la reparación civil y de la deuda alimenticia actualizada al momento de presentada la solicitud ante el juez, lo que se desarrollará sin mediar audiencia, y mientras dure el estado de emergencia. Del mismo modo, mediante Decreto Supremo N° 004-2020-JUS, del 23 de abril de 2020, se establecen supuestos especiales para la evaluación y propuesta de recomendación de gracias presidenciales, y se determina su procedimiento, en el marco de la emergencia sanitaria por COVID-19. La norma tiene vigencia durante el periodo de emergencia declarada por el Ministerio de Salud. Así también, la Defensoría del Pueblo publicó dos informes especiales relacionados a la materia. En su Informe Especial N° 003-2020-DP, señala que el hacinamiento constituye el principal hecho que afecta los derechos humanos de los privados de libertad y hace referencia a las protestas registradas en los establecimientos penitenciarios Río Seco en Piura, Picsi en Chiclayo y Trujillo Varones, detalla las acciones ejecutadas y realiza recomendaciones en base a lo dicho por la Organización Mundial de la Salud y el Comité de los Derechos del Niño. El Informe Especial N° 008-2020-DP, está referido a la situación de las personas privadas de libertad a propósito de la declaratoria de emergencia sanitaria, con especial referencia a las medidas para reducir el hacinamiento en el

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sistema penitenciario frente a la emergencia generada por el COVID-19, incluso analiza el Decreto Legislativo N° 1459 y su contribución a la disminución de la población penitenciaria en porcentajes discretos. Finalmente, el Poder Judicial emitió la Resolución Administrativa N° 138-2020-CE-PJ, el 7 de mayo de 2020, a través de la cual se aprobó la “Directiva de Medidas Urgentes con motivo de la Pandemia del COVID-19, para evaluar y dictar, si correspondiere, la reforma o cesación de la prisión preventiva”, presentada por los jueces supremos César San Martín Castro y Víctor Prado Saldarriaga. En esta directiva se aprueban los lineamientos para la operatividad de la Directiva de Medidas Urgentes para evaluar la variación de la medida. Lo más destacado de la acotada resolución es que precisa plazos del procedimiento de revisión de las prisiones preventivas y se detallan los criterios a adoptarse para valorar el peligro procesal con relación al derecho a la salud de los internos procesados, en aplicación del principio de proporcionalidad.

5. Aspectos generales de la prisión preventiva La prisión preventiva es una medida cautelar legal de coerción procesal de carácter excepcional, cuya función es el aseguramiento de los objetivos del proceso penal, la cual se encuentra regulada en el artículo 268 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP) que establece los presupuestos procesales que deben concurrir para ser impuesta; estos son: a. Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

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b. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y

la medida, así, en jurisprudencia vinculante, la Casación N° 626-2013-Moquegua señaló que:

c. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).



Barona Vilar (1988), citada en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, define la prisión preventiva como una institución procesal de relevancia constitucional que, como medida de coerción de carácter personal, priva procesalmente de la libertad personal a un imputado por un tiempo determinado, legalmente previsto y judicialmente establecido en función de la tutela de los fines característicos del proceso, que este se desarrolle regularmente en función a su meta de esclarecimiento de la verdad (ordenada averiguación de los hechos), a la necesidad de garantizar la presencia del imputado en las actuaciones procesales y al aseguramiento de la ejecución de la pena. El presente artículo tiene como propósito principal analizar si el posible contagio del COVID-19 puede fundamentar la variación de la medida de la prisión preventiva, es decir, si este encaja dentro de uno de los supuestos tipificados en el CPP. No se pretende criticar el uso exagerado o no de la medida de prisión preventiva; pues el análisis está enfocado a la posibilidad de la variación de la medida una vez dictada la misma, es decir, de aquellas que cumplen los presupuestos procesales previstos en el artículo 268 del CPP. No obstante, es pertinente, resaltar la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la medida. Tan así es que la proporcionalidad fue establecida como presupuesto obligatorio para fundamentar la imposición de

Finalmente, se fundamentará la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, así como su duración. El fiscal debe motivar en su requerimiento escrito, conforme al artículo ciento veintidós del Código Procesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qué es idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto. La defensa podrá cuestionarlo. (Fundamento vigésimo segundo)

Dicho criterio ha sido reiterado en el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116, que señala como cuarto elemento de la prisión preventiva a la proporcionalidad:

La proporcionalidad, postula Pujadas Tortosa, no es un presupuesto o una simple característica predicable en términos genéricos o como un medio de control o evaluación a posteriori de la medida adoptada; sino es una exigencia más a integrar en el proceso de decisión sobre el régimen coercitivo necesario en el caso en concreto. La proporcionalidad ha de guiar la decisión relativa a las concretas medidas de coerción a adoptar; no puede ser un simple mecanismo de evaluación de la eficacia de las mismas (…). (Fundamento jurídico 15)

II. Supuestos de variación de la prisión preventiva El artículo 255, inciso 2 del CPP regula la posibilidad de reformar los autos que dictan las medidas de coerción procesal, incluso de oficio cuando varíen los supuestos que motivaron la decisión ya sea de imposición o rechazo, es decir, la prisión preventiva como

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Comentario relevante del autor Para resolver los pedidos de variación de prisión preventiva, los jueces deben aplicar la norma procesal, y sobre la base del principio de proporcionalidad tomar en cuenta la actual situación de pandemia, así como el altísimo peligro que este constituye para la salud, vida e integridad física de los detenidos, pues este constituye un sector vulnerable de la población, tal y como lo han manifestado los organismos internacionales y como se ha señalado en el caso del investigado Villanueva Arévalo. cualquier otra medida puede ser cesada o sustituida por otra menos gravosa. El citado artículo es concordante con el artículo 283, inciso 3 del CPP, que regula la cesación y su sustitución por una medida de comparecencia, para lo cual se deberán evaluar la existencia de nuevos elementos de convicción que demuestren que ya no concurren los motivos que determinaron la imposición de prisión y que hagan necesaria una medida de comparecencia. Además de ello, el juez tendrá en cuenta las características personales del imputado, el tiempo de detención y el estado del proceso. Para determinar si la alta posibilidad de contagios de COVID-19 cumple con lo señalado en el artículo descrito en el párrafo precedente, es pertinente recurrir al artículo 268 del CPP, que regula los presupuestos materiales a los que se hace referencia. En los casos de los graves y fundados elementos de convicción para estimar la comisión del delito y la pena superior a cuatro años, evidentemente no sufren variación alguna, por

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lo que cabría analizar si sucede lo mismo con el peligro procesal, teniendo en cuenta el régimen de excepción en el que nos encontramos. Previo al mencionado análisis, es oportuno preguntarse si el potencial contagio de COVID-19 puede ser considerado como nuevo elemento de convicción para sustentar un cese de prisión preventiva. Las últimas semanas se han presentado diversas solicitudes de dicha naturaleza, invocando como elementos de convicción el posible contagio del COVID-19 y/o el aislamiento social obligatorio. Al respecto, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en el Expediente N° 036-2017-48-5002-JR-PE-03, ha señalado: “[e]n consecuencia, se tiene que el aislamiento social obligatorio no es permanente, por ello no puede ser considerado como elemento de convicción relevante para reducir el peligro de fuga o de perturbación probatoria establecido en la prisión”. Pues bien, la Sala ha señalado que debido a la temporalidad del estado de emergencia este no debe ser considerado un elemento de convicción relevante; pero, no ha negado que este pueda ser debatido en la solicitud de cada caso en particular, razón por la cual no declaró improcedente el pedido. En lo concerniente al potencial contagio del COVID-19, dado el contexto actual, es un hecho fáctico, notorio e innegable, y sumado a la peculiaridad de cada caso debe ser admitido como elemento de convicción; sin que ello implique la modificación del peligro procesal, conforme se expone a continuación. El peligro procesal (periculum libertatis) no requiere para su configuración que concurran simultáneamente el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Al respecto, el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 ha señalado lo siguiente:

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El Código Procesal Penal asumió la concepción o teoría de los dos peligros para justificar convencional y constitucionalmente la prisión preventiva: peligro de fuga y peligro de obstaculización. Solo se requiere la concurrencia de un peligro o riesgo procesal concreto para justificar la prisión preventiva; puede ser uno u otro, sin perjuicio de que puedan concurrir los dos peligros. Esta es la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (SSCoIDH de 12 de noviembre de 1997, caso Suarez Rosero vs. Ecuador, párr. 77; y, de 20 de noviembre de 2014, caso Arguelles y otros vs. Argentina, párr. 120). (fundamento jurídico 39)

Dicho ello, se analizarán ambas vertientes:

1. Peligro de obstaculización El peligro de obstaculización es otra de las vertientes del peligro procesal, el presupuesto más importante para fundamentar una prisión preventiva Se encuentra regulado en el artículo 270 del CPP, el cual precisa tres situaciones específicas: 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. 2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. La Corte Suprema de la República estableció criterios para sustentar el peligro procesal, en su vertiente de peligro de obstaculización o entorpecimiento:

El artículo 170 del Código Procesal Penal determinó, igualmente con un criterio enumerativo no taxativo, las situaciones constitutivas del mismo, que siempre requiere del imputado conductas

activas, tanto directamente como indirectamente (por terceros vinculados) sobre los órganos y las fuentes de prueba, que demuestren cómo el proceso será perjudicado por la conducta del imputado. A ello se denomina “peligro efectivo”. Se busca evitar que el imputado aparte, por cualquier vía, medios de investigación o de pruebas decisivos para el resultado del proceso, que efectúe actos de “destrucción probatoria” en sentido amplio. (El resaltado es nuestro). (Fundamento jurídico cuarto) En efecto, este peligro efectivo se analiza en cada caso en concreto con base en la conducta del imputado y su carácter obstruccionista en la investigación, por cualquier medio, situación que no es influenciada directamente por el contexto actual del coronavirus y del consecuente régimen de excepción, sino que responden a la conducta particular del imputado.

2. Peligro de fuga El peligro de fuga es otra de las vertientes del peligro procesal, valorado por el juez para determinar la posibilidad de que el imputado se sustraiga del proceso. Maier (1989) citado por Pérez López (2014, p. 8) refiere que el peligro de fuga supone, en términos positivos, el aseguramiento de la comparecencia del imputado para permitir el correcto establecimiento de la verdad o la actuación de la ley penal. Ha sido regulado por nuestro Código Procesal Penal en su artículo 269 y reconoce los siguientes escenarios: 1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

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2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo; 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y 5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas. La expansión de la pandemia ha ocasionado que el Gobierno peruano declare un estado de emergencia nacional, quedando restringido el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personal, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio. En este contexto, los tipos de arraigo, no siguen siendo los mismos, decir lo contrario implica desconocer la realidad. No se puede salir del país pues las fronteras han sido cerradas, tampoco se puede hacer viajes interprovinciales porque se ha suspendido el transporte, los aeropuertos y los terminales terrestres se encuentran cerrados, y el traslado fuera del domicilio se ha restringido a las personas que realizan labores indispensables y de primera necesidad. El control en las calles por parte de la Policía Nacional del Perú y del Ejército Peruano se ha intensificado, de modo que no se puede transitar a menos que sea para comprar los alimentos de primera necesidad o acudir a un servicio médico, si se transita se debe acreditar con la documentación pertinente y el lugar de destino no debe ser muy lejano al del domicilio. En el caso de las personas que están autorizadas para transitar por la naturaleza de su trabajo, no pueden hacerlo sin un salvoconducto que tiene horas de duración y

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debe renovarse constantemente. Entonces, el supuesto del primer numeral sí se encuentra directamente afectado por el coronavirus y la cuarentena decretada por el gobierno. Ahora bien, las circunstancias del arraigo cambian a razón de la cuarentena como medida para combatir el COVID-19; empero, no es el único supuesto que el juez debe valorar para concluir la configuración del peligro de fuga, sino que por el contrario debe hacer una valoración conjunta de todos los supuestos aplicándolos a cada caso en concreto. Esto último ha sido reiterado en pronunciamientos jurisprudenciales, como la Casación N° 626-2013-Moquegua que señala que:

[N]o existe ninguna razón jurídica para entender que la presencia del algún tipo de arraigo (criterio no taxativo) descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva. (…) Tampoco la sola situación de inexistencia de arraigo genera que deba imponerse necesariamente la prisión preventiva (ejemplo, ser extranjero no genera la aplicación automática de la prisión preventiva), sobre todo cuando existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que este requisito debe valorarse en conjunto con otros, para establecer si es que en un caso concreto existe o no peligro de fuga. (El resaltado es nuestro). (Fundamentos jurídicos 39 y 40)

Por consiguiente, los demás supuestos como la gravedad de la pena probable a imponerse; la magnitud del daño causado y la actitud voluntaria del imputado para repararlo o no; el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior; la voluntad de sometimiento a la persecución penal; y, la pertenencia a una organización criminal, deben ser evaluados de manera conjunta y según las peculiaridades de cada caso en concreto.

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Así, conforme lo manifestado, la presencia del coronavirus no influencia ni varia las circunstancias de los presupuestos procesales del artículo 268, ni el peligro procesal en ninguna de sus dos vertientes. La sola confirmación de contagios de COVID-19 en el establecimiento penitenciario del detenido no desbarata los presupuestos procesales que determinaron la imposición de la medida. III. Detención domiciliaria como alternativa La medida de detención domiciliaria y la prisión preventiva son de distinta naturaleza jurídica, así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en su Expediente N° 052592005-HC/TC, cuando señaló que:

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La detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón del distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. Sin embargo, se asemejan por el objeto, es decir, en el hecho de que impiden que una persona se autodetermine por

Comentario relevante del autor Es importante no confundir la labor discrecional del juez y su papel al momento de evaluar un requerimiento, con la labor administrativa y el manejo del INPE, como rector del sistema penitenciario nacional, con personería jurídica y autonomía económica, técnica, financiera y administrativa, pues es a este ente al que le compete la lucha contra la propagación del COVID-19 en los establecimientos penitenciarios. su propia voluntad a fin de asegurar la eficacia en la administración de justicia. (Fundamentos jurídicos 5 y 6) En el caso de la detención domiciliaria regulada en el artículo 290 2 del CPP, se presenta como una alternativa la variación de la prisión preventiva, pues señala supuestos en los que pese a corresponder

Artículo 290.- Detención domiciliaria 1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado: a. Es mayor de 65 años de edad; b. Adolece de una enfermedad grave o incurable; c. Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d. Es una madre gestante. 2. En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida de detención domiciliaria está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente con su imposición. 3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del imputado o en otro que el juez designe y sea adecuado a esos efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institución –pública o privada– o de tercera persona designada para tal efecto. Cuando sea necesario, se impondrá límites o prohibiciones a la facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten. El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Público y a la autoridad policial. Se podrá acumular a la detención domiciliaria una caución. 4. El plazo de duración de detención domiciliaria es el mismo que el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 273 al 277. 5. Si desaparecen los motivos de detención domiciliaria establecidos en los literales b) al d) del numeral 1), el juez –previo informe pericial– dispondrá la inmediata prisión preventiva del imputado.

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la prisión preventiva existe la posibilidad de imposición de la medida menos gravosa. Estos cuatros supuestos son independientes y no de naturaleza copulativa, por lo que basta con la existencia de uno de ellos para dar por satisfecho el cumplimiento de dicho supuesto. No obstante, la presencia de alguno de ellos está condicionada al control del peligro de fuga o de obstaculización, y debe evaluarse de manera concordante con los subsiguientes numerales del mismo texto legal. Al igual que en el apartado precedente, referido a la cesación de la prisión preventiva, corresponde analizar si en el contexto actual, la confirmación de contagios de coronavirus en el establecimiento penitenciario permite sostener un pedido de variación de medida. A diferencia de la cesación de la prisión preventiva, en la detención domiciliaria se requiere la concurrencia de los presupuestos procesales para dictar la medida, por lo que no se requiere mayor análisis de los mismos. Se determinó también que subsiste el peligro procesal, en el caso del peligro de obstaculización, debido a que el contexto generado por el coronavirus no tiene mayor influencia en la conducta personal del imputado en el proceso; en el caso del peligro de fuga si bien el arraigo varía, debe evaluarse en conjunto con los demás supuestos que establece la norma. Tal como está redactado en el artículo 290, inciso 2 del CPP, pareciera que basta con demostrar el control de un peligro o riesgo procesal concreto para justificar la detención domiciliaria, sin perjuicio de que pueda hacerse con ambos. Asimismo, debe valorarse en concordancia con los demás numerales del mismo texto legal, donde se prevén medidas necesarias para mitigar el peligro procesal, al respecto el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el Expediente N° 00345-2018-PHC/TC-Lambayeque:

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[E]l nuevo Código Procesal Penal prevé diversas medidas que se pueden adoptar a “razonablemente” el peligro de fuga o de obstaculización como, por ejemplo, disponer la custodia de la autoridad policial o de una institución –pública o privada– o de tercera persona designada para tal efecto (artículo 290, inciso 3); la vigilancia electrónica personal (artículo 290, inciso 4); entre otras, que deben ser controladas además por el Ministerio Público y la autoridad policial (artículo 290, inciso 6). (Fundamento jurídico 25)

En efecto, de lo examinado en los párrafos precedentes, se infiere que la sola propagación del COVID-19, y su posibilidad de contagio dentro de los establecimientos penitenciarios, como fundamento para la variación de la medida de prisión preventiva, no es suficiente, pues su influencia en el arraigo debe ser valorada en su conjunto con los otros presupuestos requeridos para tal fin. IV. El COVID-19 en las decisiones judiciales de variación de prisión preventiva A lo largo del presente artículo se ha analizado desde un enfoque procesal la posibilidad de sustentar un pedido de variación de medida de prisión preventiva con el contexto actual del COVID-19, alegando entre otras cosas la alta posibilidad de contagio del detenido. Así, se ha establecido que la mera posibilidad de contagio no desaparece el peligro procesal como presupuesto de la medida privativa de libertad, pero también se ha determinado que sí existe la posibilidad de recurrir a un recurso procesal, el pedido de variación de la medida, cuya decisión judicial dependerá de la evaluación que haga el juzgador en cada caso en concreto conforme a las herramientas que la norma procesal establece. El problema del hacinamiento en los centros penitenciarios y las deficientes condiciones

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el Gobierno nacional mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM declaró estado de emergencia nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19. (…) De modo que se toma en cuenta esta situación de pandemia para resolver la incidencia, pues si bien todavía, al parecer, no existe un infectado en los centros penales del país, el peligro es latente para las personas mayores con enfermedades graves preexistentes como las que tiene el investigado Villanueva Arévalo. (Fundamento jurídico 18)

en las que se encuentran los detenidos es innegable, los estudios estadísticos confirman que la prisión preventiva tiene el mayor porcentaje de población en las cárceles; sin embargo, ello no implica la configuración per se de los presupuestos procesales exigidos por el CPP para la variación de la medida, sino que dicha evaluación le compete exclusivamente al Poder Judicial. Lo señalado no quiere decir que el contexto actual y en especial el de los establecimientos penitenciarios no deba ser valorado, pues, como ya se ha manifestado, se puede utilizar como argumento para la variación de la medida de prisión preventiva, pero siempre y cuando cumpla con los demás presupuestos exigidos por ley. Por consiguiente, para resolver los pedidos de variación de prisión preventiva, los jueces deben aplicar la norma procesal y en base al principio de proporcionalidad tomar en cuenta la actual situación de pandemia, así como el altísimo peligro que este constituye para la salud, vida e integridad física de los detenidos, al ser este un sector vulnerable de la población, tal y como lo han manifestado los organismos internacionales en sus respectivos documentos con recomendaciones y como bien se ha realizado en el Expediente N° 045-2019-1-5002-JR-PE-03, incluso antes de confirmarse contagios dentro de los establecimientos penitenciarios:

Como complemento a la conclusión anterior, pese a que el abogado defensor no lo ha invocado, el Colegiado no puede pasar por alto lo que considera como obvio o notorio y de conocimiento general como es la pandemia generada por el COVID19 que viene afectando la salud de las personas en nuestro país, incluso, según las estadísticas viene atacando la vida de los adultos mayores, mucho más si tiene enfermedades preexistentes. En efecto, con fecha 15 de marzo del año en curso,

Y como se ha seguido haciendo en casos posteriores y con base en las recomendaciones de los organismos internacionales, en el caso de la imputada Susana Villarán de la Puente, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en el Expediente N° 036-2017-48-5002-JR-PE03, señaló que:

Si bien ambas enfermedades (lupus eritematoso e hipertensión arterial) son preexistentes a la orden de prisión preventiva, estas no fueron consideradas por este órgano superior al momento de absolver la apelación de prisión preventiva por cuanto no se sustentó fáctica y jurídicamente la pretensión alternativa de detención domiciliaria. Siendo un supuesto distinto el que ahora nos ocupa, pues se verifica que las referidas enfermedades si bien no son graves, pero al vincularlas al riesgo de contagio de COVID-19 puede ser muy letal no solo para la salud, sino incluso para la vida de la investigada Villarán de la Puente. (Fundamento jurídico 8.16)

O en el caso de la imputada Keiko Sofía Fujimori Higuchi, donde la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Crimen Organizado resuelve

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una apelación de un pedido que no tiene sustento en el COVID-19, el Expediente N° 299-2017-36-5001-JR-PE-01, en el que señaló que:

Finalmente, en la coyuntura actual de encontrarnos en pleno brote de la pandemia COVID-19, no está demás tener presente las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de las Américas, en cuanto a las personas privadas de libertad, de adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva para identificar aquellos que pueden ser convertidos en medidas alternativas a la privación de la libertad; así como la recomendación del subcomité para la prevención de la tortura de Naciones Unidas para la reducción de la población penitenciaria; compatible con la verificación de los presupuestos materiales de la prisión preventiva en alzada. (Fundamento jurídico 4.5.13)

Estas resoluciones han dejado en claro que la pandemia por sí sola no desaparece el peligro procesal ni justifica inmediata libertad de los detenidos, sino que se han evaluado los presupuestos procesales en cada caso en concreto, especialmente el peligro procesal. Es importante no confundir la labor discrecional del juez y su papel al momento de evaluar un requerimiento, con la labor administrativa y el manejo del INPE, como rector del sistema penitenciario nacional, con personería jurídica y autonomía económica, técnica, financiera y administrativa, pues es a este ente al que le compete la lucha contra la propagación del COVID-19 en los establecimientos penitenciarios. No quiere decir que los jueces sean indiferentes ante la situación, pues como se mencionó anteriormente, el Estado desde sus diferentes

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instituciones, ha respondido dentro de sus competencias y, específicamente, el Poder Judicial mediante la Resolución Administrativa N° 138-2020-CE-PJ, en la que en mérito al artículo 255, inciso 2 del CPP, regula el procedimiento y fija plazos para la revisión y evaluación de oficio de las prisiones preventivas, además detalla los criterios especiales a tomar en cuenta al momento de evaluar la medida. Es importante resaltar que la resolución tiene como base legal el propio CPP, en mérito al cual ha detallado criterios orientadores que no tienen carácter vinculante, ello en respeto a la autonomía e independencia judicial; empero su propia dación evidencia un autorreconocimiento de dicho poder del Estado de no haber estado haciendo uso de su facultad. Por otro lado, las acciones a ejecutar por parte del Gobierno deben de hacerse de manera responsable y con el pertinente estudio político criminal a fin de que el resultado sea el idóneo; y no se caiga en políticas populistas sin resultados eficaces. El Decreto Supremo Nº 004-2020-JUS que permite otorgar la gracia presidencial a ciertos internos, según nota de prensa N° 192-2020INPE del 7 de mayo, ha beneficiado a 37 internos, es decir al 0.004 % del total de la población carcelaria. Algo similar ocurre con el Decreto Legislativo Nº 1459, que según estadística del INPE ha beneficiado a 559 internos, 0.06 % del total de la población, número no muy alentador pero previsible si se tiene presente que, según Reporte Estadístico del INPE actualizado a enero del año en curso, el número de internos por la comisión del delito de omisión a la asistencia familiar es de 2,832 que equivale al 2.95 % del total de la población carcelaria. En el afán de querer dar pronta solución a la aterradora situación y poder salvaguardar la salud de los detenidos, o al menos controlarla, no se debe distorsionar los presupuestos procesales, ni forzarlos para cumplir

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dicho objetivo, debiendo toda decisión judicial respetar el principio de legalidad y fundarse en los principios constitucionales propios de un Estado de Derecho. V. Conclusiones La mera posibilidad de contagio del COVID-19 dentro de los establecimientos penitenciarios no desbarata los presupuestos procesales que determinaron la imposición de la medida de prisión preventiva y, por lo tanto, no puede utilizarse como fundamento para la solicitud de cesación de la medida cautelar.

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La posibilidad de contagio del COVID19 dentro de los establecimientos penitenciarios, como único fundamento para la variación de la medida de prisión preventiva, no es suficiente, pues su influencia en el arraigo debe ser valorada en su conjunto con los otros presupuestos requeridos para tal fin.

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El problema del hacinamiento en los centros penitenciarios y las deficientes condiciones en la que se encuentran los detenidos es innegable, los estudios estadísticos confirman que la prisión preventiva tiene el mayor porcentaje de población en las cárceles; sin embargo, ello no puede servir de argumento para la variación de la medida de prisión preventiva, ni mucho menos implica la configuración per se de los presupuestos procesales exigidos por el CPP para la variación de la medida; dicha evaluación compete exclusivamente al Poder Judicial.

n

n

Para resolver los pedidos de variación de prisión preventiva, los jueces deben tomar en cuenta la actual situación de la pandemia y el altísimo peligro que este constituye para la salud, vida e

integridad física de los detenidos, al ser estos un sector vulnerable de la población y decidir dentro del marco legal correspondiente.

ŠŠReferencias Apaza Toledo, F. (2020). Prisión preventiva en tiempos de COVID-19: a propósito de los casos Keiko Fujimori y Susana Villarán. Gaceta Penal & Procesal Penal. Recuperado de: . Defensoría del Pueblo. (2018). Informe de Adjuntía N° 006-2018-DP/ADHDP, (1) Recuperado de: . Defensoría del Pueblo. (2020). Informe Especial N° 003-2020-DP. Recuperado de: . Defensoría del Pueblo. (2020). Informe Especial Nº 008-2020-DP. Recuperado de: . Instituto Nacional Penitenciario. (2019). Informe Estadístico diciembre 2019. Recuperado de: . Instituto Nacional Penitenciario. (2020). Comunicado de prensa 12-2020–INPE. Recuperado de: .

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Instituto Nacional Penitenciario. (2020). Nota de prensa 192-2020–INPE. Recuperado de: . Instituto Nacional Penitenciario. (2020). Reporte Estadístico - Población penal por delitos específicos según situación jurídica. Recuperado de: . Instituto Nacional Penitenciario. (2020). Twitter. Recuperado de: Ministerio de Justicia. (2020). Resolución Ministerial Nº 117-2020-JUS. Recuperado de: Ministerio de Salud. (2020) Sala Situacional COVID-19 Perú. Recuperado de:

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LITIGIO PENAL Aplicación del CPP de 2004 Jurisprudencia relevante

LITIGIO PENAL APLICACIÓN DEL CPP DE 2004

Percy García Cavero*

“La Ley N° 31012 no establece una prohibición absoluta de la detención preliminar o la prisión preventiva para miembros de la PNP que estén siendo investigados por delitos cometidos en el ejercicio de su función” Entrevista a cargo de Elky Alexander Villegas Paiva** RESUMEN:

En esta entrevista el prestigioso catedrático universitario y abogado litigante Percy García Cavero brinda importantes alcances sobre los aspectos fundamentales de la Ley de Protección Policial, Ley N° 31012, entre ellos, el análisis sobre la utilidad real de crear causas de justificación especiales para los efectivos policiales, y si es que a partir de esta ley existe una prohibición absoluta para imponer mandato de prisión preventiva por presuntos delitos cometidos en el ejercicio de su función.

 ELKY VILLEGAS (EV): El artículo 1 de la Ley de Protección Policial (Ley N° 31012) da a entender que el policía que haga uso de su fuerza en el ejercicio regular de su función constitucional, estaría ejerciendo su derecho a la legítima defensa, entonces, sobre ello, ¿considera usted que en *

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ese supuesto se está ante una legítima defensa como refiere la mencionada ley o se trata del cumplimiento de un deber?

PERCY GARCÍA (PG): Creo que se pueden dar ambos supuestos de justificación. Una legítima defensa (en favor propio o de

Abogado por la Universidad de Lima, doctor en Derecho por la Universidad de Navarra (España), cuenta con un posdoctorado en el Instituto de Derecho Penal de la Universidad de Bonn (Alemania). Profesor visitante de la maestría en Derecho de la Empresa y Licenciatura de la Universidad Pompeu Fabra en Barcelona (España). Profesor ordinario principal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Profesor de la especialización en Derecho Penal de la Universidad Austral de Buenos Aires, profesor del Instituto de Criminología de la Universidad de Guayaquil, profesor de la Cátedra Latinoamericana de Derecho Penal de la Universidad del Externado de Bogotá (Colombia), profesor de la maestría en Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesor asociado de la Academia de la Magistratura. Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Salamanca (España). Presidente de la Academia Peruana de Ciencias Penales. Director de Villegas Paiva-Abogados. Subdirector de Gaceta Penal & Procesal Penal.

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tercero) puede presentarse cuando el policía lesiona bienes jurídicos de un agresor para evitar una agresión inminente o para hacer que cese una que está teniendo lugar. Por ejemplo: el policía que abate a un delincuente armado que mantiene secuestrado a un rehén. El cumplimiento de un deber, por su parte, se presenta cuando el policía, en cumplimiento de los deberes derivados de la función policial, afecta derechos de otras personas. Por ejemplo: la detención de una persona con orden de captura o la disolución por la fuerza de una manifestación ilegal. Considero que se trata de estructuras de descargo de la imputación distintas, por lo que no incluiría una en otra, sino que diría que son dos escenarios posibles de justificación del ejercicio de la fuerza policial.  E.V: El propio artículo 1 de la Ley de Protección Policial (Ley N° 31012), al hacer referencia al ejercicio de la legítima defensa por parte del efectivo policial, sostiene que en tal supuesto el principio de razonabilidad de medios sea interpretado a favor del personal policial. Entonces, para usted, ¿estaríamos ante un supuesto de derogación del principio de proporcionalidad y, por lo tanto, ya no sería exigible la consideración de este principio para valorar la concreta conducta de un agente policial?

P.G: En el caso de una legítima defensa, el principio regulatorio es la necesidad de la defensa. Por lo tanto, basta con que la fuerza policial sea el medio idóneo menos lesivo de los que se tiene a disposición. En cuanto a la proporcionalidad, no se debe confundir la llamada proporcionalidad de los medios con el principio de proporcionalidad que debe informar a toda medida que restringe derechos. La primera, que era una consideración que muchos tribunales penales exigían para aceptar una legítima defensa, quedó

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descartada explícitamente en una reforma del año 2003 a la regulación de la legítima defensa. La segunda, por el contrario, se encuentra recogida en varios requisitos de la legítima defensa. El acto de defensa se encuentra justificado, si es idóneo y necesario para evitar una agresión o impedir su continuación (juicio de idoneidad y de necesidad). Y lo que se conoce como restricciones ético-sociales de la legítima defensa encarnarían la lógica del juicio de proporcionalidad en sentido estricto (no se puede matar a una persona para evitar que hurte la manzana de un árbol).  E.V: La ley que se comenta, en su artículo 5, prescribe la modificación del numeral 11 del artículo 20 del CP, estableciendo que el personal de las Fuerzas Armadas y de la PNP, que en el cumplimiento de su función constitucional haga uso de sus armas u otro medio de defensa estará exento de responsabilidad penal. Al respecto, por un lado, ¿cuáles son las implicancias de que ahora se hable de “función constitucional” y ya no de “en cumplimiento de su deber” como lo decía la norma penal antes de esta reforma? Y, por otro lado, ¿resulta realmente necesaria una prescripción jurídicopenal como la que regula el artículo 20, numeral 11 del Código Penal, o tal supuesto puede ser subsumido en alguna otra causal eximente de responsabilidad penal?

P.G: En cuanto a lo primero, me parece que efectivamente la intención ha sido desterrar la lógica del deber por medio de una referencia, más bien, a la función constitucional. Tal intento, sin embargo, no ha sido exitoso por una sencilla razón. Claro que existe una función constitucional atribuida a la Policía Nacional del Perú en el artículo 166 de la Constitución, pero esa función se traduce en

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LITIGIO PENAL

deberes para sus miembros. En consecuencia, la función que se le asigna constitucionalmente a la PNP se cumple por medio de deberes que se atribuyen a sus miembros y que constituyen, por lo tanto, el marco en el que estos deben actuar. En cuanto a lo segundo, coincido con el parecer casi unánime de la doctrina penal nacional que sostiene la falta de necesidad de una regulación especial del cumplimiento del deber de los miembros de la PNP y las FF.AA. Como lo vimos al inicio de la entrevista, dependiendo de los casos, se puede recurrir a causas de justificación generales, como la legítima defensa o el cumplimiento de un deber, para justificar la actuación policial. No existe ningún fundamento material para contar con un estatuto jurídico especial y, de hecho, no lo tiene. El efecto que produce la regulación especial del inciso 11 del artículo 20 del CP es fundamentalmente simbólico.  E.V: El artículo 4 de la Ley N° 31012 prescribe la incorporación del artículo 292-A al CPP de 2004, por medio del cual, aparentemente, se estaría estableciendo que en el proceso penal seguido contra un efectivo policial estaría prohibido imponer detención preliminar judicial y prisión preventiva. A su criterio, con lo que se establece en el mencionado artículo 292-A del CPP de 2004, ¿se está ante una prohibición de imponer detención



preliminar o prisión preventiva al efectivo que simplemente alegue que actuó en el cumplimiento de su función constitucional?

P.G: Al igual que el inciso 11 del artículo 20 del CP, la incorporación del artículo 292-A del CPP tiene un efecto puramente simbólico. Si uno lee esta nueva disposición procesal, podrá constatar que no establece una prohibición absoluta de la detención preliminar o la prisión preventiva para miembros de la PNP que estén siendo investigados por delitos cometidos en el ejercicio de su función. Esta prohibición solo procede cuando el agente policial, en cumplimiento de su función constitucional, haya causado la lesión o muerte de una persona por medio del uso de sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria. En consecuencia, si existen elementos de convicción graves y fundados de que la muerte o lesión se produjo al margen de la función policial o mediante un uso indebido de las armas, entonces no habrá ningún inconveniente para que el fiscal le requiera al juez una prisión preventiva y este la conceda, en caso de darse, claro está, los otros requisitos del artículo 268 del CPP. EV: Apreciado doctor, hemos llegado al final de la entrevista, y queremos agradecerle por su tiempo y por las respuestas que nos ha brindado sobre diversos puntos controversiales de la Ley de Protección Policial. PG: Muchas gracias a ustedes por la entrevista.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

EL DELITO DE OMISIÓN DE COMUNICACIÓN DE OPERACIONES SOSPECHOSAS El delito de omisión de comunicar operaciones sospechosas por los sujetos obligados resulta idóneo, necesario y proporcional para proteger la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico Fuente: Tribunal Constitucional del Perú STC Exp. N° 0006-2014-PI/TC (05/03/2020). Referencias legales: Decreto Legislativo N° 1106: art. 5.

A) TEMAS PRINCIPALES XXEl bien jurídico-penal que se busca proteger es la estabilidad, transparencia y legiti-

midad del sistema económico

Dado que el delito de omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas incrimina la conducta del autor que, incumpliendo su deber, omite comunicar a la autoridad competente las operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas reglamentarias, este Tribunal concluye que el bien o interés jurídico tutelado es la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico. (fundamento jurídico ciento ochenta y cuatro). XXResulta adecuado para el fin constitucionalmente relevante de la protección del bien

jurídico estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico

La medida legislativa objetada (artículo 5 del Decreto Legislativo 1106), en cuanto sanciona penalmente al agente que, incumpliendo su deber, omite comunicar a la autoridad competente las operaciones sospechosas que hubiere detectado según la normatividad vigente, es adecuada para conseguir el fin de relevancia constitucional que se pretende, como es la protección del bien jurídico estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico y financiero. (fundamento jurídico noventa y cinco). XXLa sanción administrativa es insuficiente para la protección del bien jurídico estabili-

dad, transparencia y legitimidad del sistema económico

La sanción administrativa no constituye una medida alternativa idónea que proteja al bien jurídico antes mencionado con igual o mayor intensidad que la opción de sancionar penalmente al agente que incurre en la conducta prohibida. El tipo penal en cuestión sanciona la omisión de comunicar a la autoridad competente las operaciones o transacciones

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LITIGIO PENAL

sospechosas que hubiere detectado y que podrían estar vinculadas con los delitos de grave afectación social por resultar potencialmente peligrosa. (fundamento jurídico ciento seis). XXEs un tipo penal necesario para proteger la estabilidad, transparencia y legitimidad

del sistema económico

La medida adoptada por el legislador de sancionar penalmente a quien omite comunicar a la autoridad las operaciones sospechosas que hubiere detectado y que podrían estar vinculadas con los delitos de grave afectación social resulta necesaria para la protección del bien jurídico estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico y financiero frente a la amenaza de lesión o peligro de lesión de este. (fundamento jurídico ciento diez). XXResulta proporcional para limitar la libertad personal en una medida no intensa

La satisfacción en grado intenso del principio constitucional de estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico y financiero justifica la restricción del derecho fundamental a la libertad personal, limitado en una medida no intensa, lo que hace que prevalezca el primero frente al segundo. (fundamento jurídico ciento veinte).

B) TEMAS SECUNDARIOS XXOperaciones sospechosas son aquellas que tengan condiciones de complejidad inusi-

tada o injustificada que hagan presumir su origen ilícito

Por “transacciones u operaciones sospechosas” se entienden aquellas de naturaleza civil, comercial o financiera que tengan una velocidad de rotación inusual, o condiciones de complejidad inusitada o injustificada, que se presuma proceden de alguna actividad ilícita en base a la información que posea el sujeto obligado a comunicar tales transacciones u operaciones a la autoridad competente. (fundamento jurídico ciento cuarenta y ocho). XXSolo se reprochan penalmente los actos que los sujetos obligados se encuentran en la

capacidad de conocer que están prohibidos

La prohibición penal contenida en el tipo penal permite visualizar la consecuencia de la conducta de los destinatarios de este con suficiente claridad (previsibilidad de las consecuencias desfavorables de la propia conducta) y sin que ello desencadene algún vicio de inconstitucionalidad. Solo se reprochan penalmente los actos que los sujetos obligados se encuentran en la capacidad de conocer que están prohibidos y son punibles. (fundamento jurídico ciento cincuenta y nueve).

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DERECHO PENAL Parte General

PARTE GENERAL ANÁLISIS

REDEFINICIÓN DE LAS RELACIONES ENTRE EL DOLO Y LA CULPA José F. Bustamante Requena* RESUMEN

La distinción de los elementos subjetivos dolo y culpa es un problema de larga data, frente a la cual, dejando de lado el enfoque convencional, el autor nos propone como solución la inclusión de una categoría intermedia entre el dolo y la culpa. De este modo, realiza un breve desarrollo normativo y dogmático del dolo eventual a partir del cual postula su eliminación, para finalmente exponer la tercera categoría del tipo subjetivo denominada provisionalmente “conducta arriesgada” o “conductas riesgosas”.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: art. 11. PALABRAS CLAVE: Dolo / Culpa / Necesidad de pena / Doble efecto / Intención / Previsión Recibido: 07/05/2020 Aprobado: 20/05/2020

I. Introducción La distinción entre dolo eventual y culpa consciente es un tema que la doctrina discute hace mucho tiempo, a consecuencia de ello existe gran cantidad de estudios que intentan lograr distinguir estos elementos del tipo subjetivo; no obstante, bajo la mirada de

siempre al problema y utilizando los mismos métodos resulta imposible. En ese sentido desde un enfoque distinto proponemos como solución la inclusión de una categoría intermedia entre dolo y culpa, dejando de lado la ampliación desmesurada de estos conceptos, evitando así aquellos inconvenientes que a nivel teórico y práctico ya son bien conocidos. Lógicamente que en este ínterin mostraré tanto el panorama actual (y no tan actual) de la problemática, los argumentos que han supuesto mantener vigente la discusión como aquellos que han supuesto cuestionar la existencia de dolo eventual y la culpa consciente, buscando, luego de tener en cuenta ambas

* Abogado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión de Huacho. Maestría en Ciencias Penales por la Universidad de San Martín de Porres y en Razonamiento Probatorio por la Universidad de Girona (España) y Génova (Italia).

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posiciones, ya no la reformulación de estos conceptos sino su eliminación de la teoría del delito. II. La evolución de la doctrina del dolo eventual

1. Principio de legalidad vs. creación teórica El Código Penal peruano señala en el artículo 11, lo siguiente: “Son delitos y faltas, las acciones u omisiones, dolosas o culposas penadas por ley”. Lo dispuesto por esta norma supone que el castigo solo tiene lugar si se realiza con dolo o con culpa, no habiendo lugar para una tercera forma de imputación subjetiva. La norma no brinda criterio o definición alguna que permita una diferenciación, ni señala cuáles son los componentes del dolo ni de la culpa, pese a que la misma tendría una significación decisiva y fundamental para los fines de la reglamentación de las distintas relaciones que se establecen en la sociedad (Mezger, 1958, p. 301). No obstante, parece tener razón Roxin (1974) cuando señala que la definición de los elementos o componentes del hecho punible, no sería función del legislador sino de la dogmática (p. 10). Esto parece un callejón sin salida, ya que si la ley no define claramente y se admite que no debe hacerlo sino la dogmática, pero aún persiste el problema ¿qué hacer?, ¿hemos confundido los métodos? Sabemos que el principio de legalidad con sus distintos mandatos busca, entre otras cosas, fijar límites al castigo, esto supone

dos problemas: en primer lugar, una aparente limitación de la labor e interpretación que los teóricos podrían efectuar sobre las normas y en segundo lugar, la petrificación, en apariencia, de la realidad en normas, esto porque, más de las veces, la realidad supera esa presunta capacidad por abarcar todas las situaciones posibles. Pero analicemos un poco estos problemas, en cuanto a las limitaciones de la interpretación cabe indicar que, efectivamente, el marco de la interpretación es la norma; no obstante, no siempre los teóricos ven en ella conceptos claros y taxativos, por el contrario, sus explicaciones usualmente desbordan esos contenidos para abarcar mayores situaciones. En cuanto a la petrificación de la realidad, no es novedad que en diversas oportunidades de manera ineludible las interpretaciones terminan haciéndose solo con lo descrito en la norma, sin embargo, como acabo de decir en líneas anteriores, esto a nivel teórico podría suponer la elaboración de conceptos elásticos para enfrentarse a hechos no previstos en el tenor literal de la norma. Hart (1968), desde la Filosofía del Derecho, advertía en los teóricos lo que podría denominarse como deseo o ilusión de uniformidad según el cual, casi siempre, estos tenían la tendencia a considerar que determinados hechos presentaban una estructura parecida o similar, pero que en el fondo se trataría de una uniformidad espuria (p. 41, 44, 61 y ss.)1. Lo mismo podríamos decir con relación a alguna de las teorías del dolo, las que, si bien pretenden construir modelos capaces de explicar la totalidad de supuestos de forma coherente o solvente, poco parecen ayudar en la obtención de soluciones medianamente convincentes, ello porque los hechos o

1 También hace referencia a esta situación Manrique Pérez (2009) mostrando, como ejemplo, al criterio de la decisión en contra del bien jurídico con el que un sector de la doctrina pretende, dar debida cuenta de todos los supuestos dolosos (p. 200).

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PARTE GENERAL

supuestos que son analizados tienen diversas características que hace complicada la tarea de reunirlos en un solo grupo.

2. Las formas del dolo Según el estado actual de la teoría del delito se admiten tres formas de realización u omisión dolosa en la que puede encajar un comportamiento determinado. Se habla algunas veces de dolo directo2 como el ejemplo más claro, ya que concurrirían dos de los elementos usualmente aceptados por la dogmática: el conocimiento y la voluntad, o más escuetamente el saber (que si recurro a engaño o astucia sobre H podré lograr que me entregue un bien suyo) y el querer el resultado (quiero engañar y quiero que H me entregue el bien) o, más técnicamente, la realización de los elementos que describe el tipo penal o el tipo objetivo. Ahora bien, existe otra clase de supuestos en los que quien pretende lograr el resultado (matar a Z que se encontraba en su casa, utilizando un explosivo, no obstante allí se encontraban de visita J, K y L) es consciente que con su acción podrá generar ciertas consecuencias o efectos que se producirán de manera segura (al encontrarse conversando J, K, L y Z, la explosión termina hiriendo a K), a esto se llama dolo de consecuencias

Comentario relevante del autor Cabe decir que en el caso del dolo, tal cual como sucede con todos los hechos internos, existirá el inconveniente de su verificación, por ello sería comprensible que al discutir su esencia se haya planteado, en seguida, cómo puede probarse. necesarias o indirecto3. Pero ello no es todo, un último supuesto tiene lugar cuando el sujeto es consciente de que su acción podrá generar o producir determinada consecuencia o resultado (P dueño de un perro de raza, lo deja suelto en la calle confiando que no sucederá nada), dicha consecuencia no representa fin alguno para su acción, continúa adelante pese a la incertidumbre dando lugar al resultado (el perro muerde a J causándole heridas graves), este es el denominado dolo eventual. Las dudas que surgen respecto a estas “casi precisas” elaboraciones tienen que ver con las dos últimas formas de dolo (de consecuencia necesaria y eventual), ya que tanto el saber cómo el querer aparecen como entidades disminuidas4. A pesar de denominárseles

2

Algunos autores suelen designar tanto al dolo de primer como de segundo grado cómo intención, así se puede ver en Jescheck y Weigend (2003, p. 253). Para Roxin (1997) esta clase de dolo sería intención o propósito y también abarcaría al dolo de consecuencias necesarias (p. 415). 3 En autores como Stratenwerth (1982) se puede ver la agrupación de esta forma de dolo con el que aquí hemos denominado dolo directo, bajo el rótulo de dolo directo de primer y segundo grado, alcanzando tanto la búsqueda del objetivo de la acción, como cualquier circunstancia que aparezca ante el autor como consecuencia necesaria en la obtención del objetivo (p. 105). Siguen está clasificación Roxin (1997, p. 415) y Hortal Ibarra (2004, p. 521). 4 Interesante observación hace Corcoy Bidasolo (1989) respecto a que la voluntad se exigiría para el dolo directo y eventual (aunque forzadamente), y no para el dolo directo de segundo grado. Tal situación “supone incurrir en una incoherencia, pues una variación “cuantitativa” –la mayor probabilidad de producción del resultado– (…) no puede transformarse en un cambio “cualitativo” de los elementos que han de conformar el contenido del dolo” (p. 271). En similar sentido se manifiesta Hortal (2004) señalando que “resulta del todo incoherente sostener que la voluntad constituye un elemento autónomo en la definición de dolo cuando se constata que una de sus formas, el dolo de segundo grado, se configura, única y exclusivamente, en base al conocimiento que el sujeto tiene sobre el riesgo (...)” (p. 541).

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dolo existiría una diferencia notable con el auténtico dolo, ya que en ellas no se perseguiría la consecuencia o el resultado y por tanto el lado volitivo (querer) estaría configurado de manera tenue y desde un punto de vista lingüístico, alejado del sentido auténtico del término5. Esta primera observación debería servir como una llamada de atención a la forma en la que usamos en el ámbito jurídico ciertos conceptos, no obstante, esta situación suele, constantemente, pasar desapercibida. Más adelante volveré sobre este aspecto.

3. El concepto del dolo eventual Brevemente y sin intención de agotar aquí todas las definiciones existentes sobre el dolo eventual podemos afirmar que el sujeto sin querer el resultado, consentiría, se conformaría, aprobaría o por último sería indiferente a su realización6. Esta situación sirve para mostrar que el dolo eventual tendría un status menor al de las demás clases de dolo, porque el sujeto no persigue o desea lograr el resultado (ni tampoco cree que sea seguro lograrlo), sino que continúa adelante aun cuando es consciente de la existencia del peligro7 o de la no improbabilidad del resultado8. Entonces, por qué catalogar como doloso aquello que el sujeto no pretende, por lo visto basta la consciencia del peligro.

III. Cuestiones teórico-prácticas del debate

1. ¿Por qué tantas teorías delimitadoras? La diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente es una cuestión discutida en la doctrina desde hace más de 150 años9, a consecuencia de ello existe gran cantidad de monografías, tesis doctorales, además de artículos que buscarían, entre otras cosas, lograr distinguirlos10. Estos estudios suponen, además de lo atractivo del tema y su relevancia en el plano práctico, una clara muestra de que el debate incluso continúa, hasta hoy, sin interrupciones11. En las últimas décadas se han propuesto diversos estudios que dan cuenta de un conjunto de ideas y direcciones para identificar los componentes que, supuestamente, deberían permitir distinguir dolo eventual de culpa consciente, pero la mayoría de las posturas han terminado, una vez más, entre las teorías de la voluntad y de la representación12 y además han supuesto la creación de problemas adicionales, ya que esa multiplicidad de teorías que tenían como fin principal determinar las fronteras del dolo eventual y la culpa consciente han terminado influyendo en la configuración de un concepto

5

En ese sentido bastaría tomar atención para preguntar si lo querido también es lo que el agente toma a su cargo con su intención o si es querida dolosamente la parte del hecho pensada como posible y especialmente el resultado pensado como tal, en tanto que el autor lo tomó a su cargo con su acción (Mezger, 1958, p. 109 y ss.; Zielinski, 2003, marg. 27). 6 Maurach (1962, p. 312). 7 Jescheck y Weigend (2003, p. 312). 8 Jakobs (1997, p. 37). 9 Struensee (2009, p. 3). 10 Struensee (2009) cita la opinión de Schmidhauser acerca que resultaría incorrecto que se pretenda hacer pasar como una teoría a cada una de las opiniones que contengan un criterio distinto de delimitación, sin embargo, esa mala praxis se ha impuesto dado que la mayoría de autores posiblemente desee obtener el triunfo con su criterio o por lo menos llamar la atención como si se tratara de una nueva teoría (p. 3). 11 Canestrari (2004, pp. 81-133), también reproduce la idea Ragués (1996, p. 795 y ss.). 12 Al respecto, véase: Ragués (2012, p. 1).

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PARTE GENERAL

global de dolo13. Ante este estado de cosas, Molina Fernández (2005) refiere: “¿cómo explicar esta situación?, ¿cómo un problema considerado de gran importancia teórica y práctica, con aproximadamente 150 años presente soluciones tan dispares?” (p. 691).

2. ¿Cómo llegamos a la delimitación?

Roxin (1997) es de la idea que la diversidad de aproximaciones y estudios, que podrían suponer afirmar lo lejano que se encuentran los autores de la solución, acaban produciendo resultados similares (p. 61). No obstante, habría que preguntar ¿qué significa resultados similares? ¿Suponen que los problemas ya se han desvanecido? Creo que lo sostenido por Roxin es solo muestra de pretender morigerar la situación para no aceptar que, efectivamente, los problemas siguen latentes. Es más, si se asume que estas teorías, con su sorprendente “coherencia”, casi han logrado disipar los problemas habría que ver cuán coherentes son una vez que se trasladan a la práctica14.

a. Estudios que bajo la teoría de la voluntad definen al dolo no desde un único elemento, como es el conocimiento, sino tomando en cuenta también a la voluntad desde una perspectiva amplia (la voluntad sería de conformarse, consentir, aprobar y aceptar el posible resultado).

Este dilema, como se sabe, no es reciente, ya en 1959 Stratenwerth se preguntaba si podía decirse algo nuevo sobre la distinción entre dolo eventual y culpa consciente, y parece que no se tomó en cuenta dicha interrogante ya que continuaron apareciendo estudios bajo la misma visión unilateral del problema. Recientemente, Canestrari (2004) es de la idea de que pese a las investigaciones de generaciones de juristas y sus elaboraciones refinadas solo se ha logrado iluminar parcialmente la zona gris existente entre el dolo y la culpa (pp. 81-133).

La dogmática penal sostiene que es posible distinguir entre dolo eventual y culpa consciente, desde hace larga data la gran mayoría de teorías se pueden agrupar en:

b. Estudios que bajo la teoría de la representación señalan como elemento diferenciador al conocimiento del sujeto del peligro que podría desencadenar su acción. Pero hay que atender al grado de conocimiento para lograr una distinción entre dolo y culpa: si hay conocimiento concreto del peligro tendrá lugar el dolo, mientras que si este peligro no existe o es débil habrá culpa15. c. Estudios de los que, como afirma Schroeder (1994) citado por Pérez Barberá (2011), no se podría decir que su posición sea propia de una teoría volitiva o cognitiva. Muestra de ello son autores como Schroeder para quien habría dolo eventual si el autor tuvo por posible la realización del tipo y la aprobó, o la tuvo por probable o le fue indiferente (p. 566). Prittwitz (1988) cuya postura tiene como base indicios

13 Hortal (2004, p. 520 y ss.). 14 Molina Fernández (2005, p. 691). 15 Bacigalupo (1999) sostiene que dolo es conocimiento de la peligrosidad concreta de la realización del tipo (pp. 63-82). Bacigalupo (2005, pp. 923-948). Torío López (2007) hace referencia a que “la imagen intelectiva del dolo es condición necesaria y también suficiente para la imputación subjetiva en el sentido del dolo” (p. 836 y ss.). Cuello Contreras (1991) también destaca como característica del dolo al conocimiento de realización del tipo y no mera voluntad de acción.

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Comentario relevante del autor Si la sola aparición de efectos generase responsabilidad el agente terminaría siendo responsable por cualquier efecto que produzca con sus acciones, ya sea previsto, imprevisto o incluso fortuito, cuando ello no es así. que sean aprovechables a nivel procesal (p. 427)16. Phillips (2001) quien abona por una función de valoración de tipo informático de distintos indicios e indicadores que resulten relevantes para la determinación del dolo (Pérez Barberá, 2011, p. 570). Y finalmente Schünemann (2009a), quien propone la búsqueda de una mejor forma de cómo expresar un concepto sobre el que si bien hay un acuerdo general, continúa discutiéndose por la existencia de ligeras variaciones de tipo semántico17. d. Finalmente, tenemos estudios ligados al aspecto probatorio del dolo que, en estricto, dirigen su atención y críticas al componente volitivo, lo que ha generado que diversos autores intenten relativizar su presencia o condición integrante del dolo hasta hacerlo desaparecer. Un exponente de esta tendencia es Hrusckha (1985) quien exige tomar en cuenta los hechos externos, pues serían estos los

que van a permitir atribuir o no dolo a un autor (Pérez Barberá, 2011, p. 566). IV. Argumentos de la justificación del dolo eventual

1. Sentimiento de justicia y merecimiento de pena Pese a las elaboraciones y avances dogmáticos destinados a hacer más adecuada y previsible la aplicación de la pena, hay muchísimos aspectos por donde la arbitrariedad encuentra entrada18. Ejemplo de lo anterior parecer ser el dolo eventual. Tal diagnóstico es posible si tomamos en cuenta expresiones que aparecen en la fundamentación teórica del dolo eventual, por ejemplo, “la decisión judicial debe buscar lo socialmente adecuado”, “debe tomarse en cuenta los marcos penales de dolo y culpa”, “la posible pena por delito culposo es significativamente menor” y “la atribución de una responsabilidad disminuida dejaría un mal sabor”, expresiones que parece pretenden servir de advertencia y, como algún autor ha sostenido, buscarían facilitar una mejor aproximación y solución al problema19, pero más allá de esto, existe un aspecto que no se quiere ver y es que estas refuerzan errores y muestran que con la teoría del dolo eventual se pretende, realmente, una cosa: incluir en el ámbito doloso una serie de casos que difícilmente encajan en los elementos conceptuales del mismo, pero que según el sentimiento

16 Prittwitz critica como las teorías se conforman con lograr una delimitación entre dolo y culpa descuidando la cuestión procesal o probatoria (Pérez Barberá, 2011, p. 566). 17 También Pérez Barberá (2011, p. 577). 18 Refiere Terragni que lo arbitrario debe ser entendido como lo que depende de la voluntad de quien decide, de manera que lo que resuelva no puede ser objeto de una crítica. También Hassemer (1984, p. 273 y ss.). 19 Díaz Pita (2010, p. 10 y ss.)

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de justicia deben ser tratados con la misma severidad que el dolo directo20. Esta sería la razón principal de por qué siendo tan tenue la voluntad con relación al resultado (el sujeto no lo pretende), no se aceptaría un castigo por culpa, no obstante, cabría preguntar ¿para quién esa gravedad debe ser más merecedora de pena? ¿Se puede o debe hacer dogmática desde el sentimiento de justicia? Muy emparentado con el denominado sentimiento de justicia tenemos al merecimiento de pena, expresión de por sí equívoca y confusa, muestra de ello es que ni siquiera en la dogmática alemana existe unanimidad en la definición de sus contornos, como en su diferenciación de otras categorías (como de la denominada necesidad de pena21), pero el aspecto que llama más la atención es que cada vez que se alude al mismo en este contexto pareciera más una reiteración de algo claramente entendido, traer a la mente la idea de que el hecho doloso debe hacer acreedor a una pena mayor que el hecho culposo, predisponerla a decidir a favor del dolo eventual. Las interrogantes que saltan a la vista son: ¿cuáles son las reglas o criterios sobre los que se asienta la atribución de mayor o menor gravedad de un hecho? o ¿qué determina que un hecho doloso sea más merecedor de pena que uno culposo? En cuanto al dolo eventual existe cierto consenso, lo que no es indicativo del carácter legítimo

de la categoría, que también merecería no una pena similar sino la misma pena que las conductas directamente dolosas22, pues esta figura también sería dolo al fin y al cabo (el mismo comportamiento adopta la doctrina dominante respecto a la culpa inconsciente y su penalidad en similar magnitud que la culpa consciente). Pero, esta actitud solo acrecienta mayores interrogantes: ¿cuál es el fin de hacer distinciones entre categorías si al momento de determinar la pena aplicable, en el caso de las subespecies dolosas, todas quedan equiparadas pese a que tienen rasgos particulares que dan cuenta de una manera diferente de llevar a cabo un plan delictivo?

2. El discurso de la dificultad de la prueba del dolo Como es hartamente conocido los componentes de la subjetividad (creencias e intenciones) plantean serios problemas de cara a su determinación, no obstante, mi interés, en el caso del dolo, su prueba y sus implicancias, no va tanto por mostrar nuevas aproximaciones a esa problemática, sino por el contrario mostrar cómo bajo el argumento de la dificultad de la prueba han surgido estudios que se han alejado de la búsqueda de solución en el plano estrictamente sustantivo, para terminar sosteniendo haber redescubierto ciertas relaciones entre lo penal y lo procesal y así buscar que las instituciones procesales, en el caso de la prueba, ingresen en el sistema jurídico-penal o en la teoría del

20 Muñoz Conde en el prólogo a Díaz Pita (2010, p. 11). En el mismo sentido, Bustos (1988, p. 129) considera que el problema básico del dolo eventual no es de carácter dogmático en primer término, sino político criminal. 21 Según la concepción mayoritaria dichos conceptos operarían como principios materiales generales dentro de los elementos de la sistemática del delito, para otro sector serían categorías autónomas dentro del hecho punible, para más Luzón Peña (1993, pp. 21-34). 22 Refiere Hortal (2004) que “[l]a atribución del hecho típico a título de dolo eventual determina la imposición de la pena propia del tipo doloso y por consiguiente, su equiparación, a efectos punitivos, con el dolo directo de primer y segundo grado” (p. 519).

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delito para de esta forma enfrentar de manera eficaz al delito23. Lo anterior no debe suponer que dichos estudios carezcan de importancia, por el contrario su búsqueda por reflejar las relaciones existentes entre los ámbitos sustantivo y procesal24 resulta interesante y hasta encomiable, sin embargo debe advertirse que esas relaciones mal entendidas han servido para trastocar las dimensiones del dolo. Detrás de expresiones como “dolo solo es conocer” que, seguidamente, se completan con la expresión “porque la voluntad no puede probarse”, además de buscar con ella preservar la legitimidad del dolo eventual, en general de toda teoría cognitiva, e indirectamente haber supuesto una consecuencia poco esperada como es la reformulación del concepto general de dolo25 han significado la reproducción de argumentos facilistas que, concretamente, nos dicen que con conceptos restringidos de dolo (conocimiento), en la práctica, habrá mayor posibilidad de castigar por delito doloso, mas no con conceptos amplios (conocimiento más voluntad). En ese sentido, una vez bien entendidas las ideas anteriores, cabe decir que en el caso del dolo, tal cual como sucede con todos los hechos internos, existirá el inconveniente de su verificación, por ello sería comprensible que al discutir su esencia se haya planteado, en seguida, cómo puede probarse26. No negamos que lo ideal debiera ser que las categorías del Derecho Penal pudieran ser probadas en el proceso y que para ello la labor dogmática no debería ser un obstáculo, ya que un exceso de abstracción podría terminar

23 24 25 26 27

convirtiendo algunos conceptos en inaplicables. No obstante, ello no debería servir para aprovechar la oportunidad de desdibujarlos o asignarles cualquier sentido por el afán de castigar. V. Argumentos para la eliminación del dolo eventual

1. Argumentos filosófico-jurídicos Ahora bien, todo el conjunto de estudios existentes en Filosofía ha ejercido su influencia sobre las diversas ramas del conocimiento, no siendo ajeno el Derecho y específicamente el Derecho Penal, una muestra de tal influencia puede verse en el examen de las distintas categorías del Derecho Penal bajo los enfoques ontologistas y normativistas que no son sino producto de esa influencia. Como se sabe el primero postulaba la existencia de realidades previas que el legislador, también el intérprete, no podía dejar de lado. Ahora, en el campo jurídico-penal el ontologismo se desarrolló hasta en tres direcciones, sin embargo la que tiene relación con esta argumentación ha sido aquella que se ha encargado de captar el objeto jurídico y precisar ciertas estructuras presupuestas en toda elaboración conceptual de cualquier orden jurídico concreto27. Legaz y Lacambra citado por Sánchez De La Torre (1969) afirmaba que, antes de todos los enfoques posibles en la investigación de la realidad jurídica (dogmático, sociológico, axiológico, etc.) estaría el ontológico, el que indicaría el comienzo de la construcción de

Puppe (2014, p. 292 y ss.). Así también las pone evidencia Pedreira Gonzáles (2008, pp. 199-236). Al respecto, véase: Pérez Manzano (2008), Gascón Abellán (2004, p. 77) y González Lagier (2005, p. 35). Zaffaroni, Alagia y Slokar (2006, p. 154). Ibídem, p. 84.

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los conceptos y definiría el sentido último de los mismos (p. 88). Esta línea de pensamiento encontró un ambiente favorable en la postguerra alemana (así hemos hecho referencia en líneas anteriores) y sirvió para que, con ella, se discuta qué hacer y cómo ponerle límites al poder para evitar la repetición de aquellos sucesos lamentables28. De esta forma se buscó en la naturaleza de las cosas superar el positivismo no con un Derecho natural ni con un Derecho suprapositivo, sino por medio de aquellas estructuras lógico-objetivas previas a toda regulación (Ramos Mejía, 1970, p. 8)29 y se encomendó a la ciencia penal identificarlas, de allí su gran responsabilidad frente al Derecho, evitando que tenga cualquier contenido (Ramos Mejía, 1970, p. 9) y protegiéndolo del legislador (Ramos Mejía, 1970, p. 8). En cuanto al normativismo este supuso un intento por resolver todos los problemas jurídicos con métodos y criterios puramente normativos30 inspirados en los fines o cometidos de la regulación, prescindiendo de cualquier consideración prejurídica por encontrarse influida, según los defensores de la

normativización, del naturalismo31. En esta línea ha sido Roxin32 y Jakobs33 (desde luego también sus seguidores) quienes permitieron aparentemente superar y dejar de lado las ideas, referencias y fundamentos de tipo ontológico, los que habían encontrado condiciones adecuadas para su difusión luego de la Segunda Guerra Mundial34, suponiendo la revisión de aquellas teorías (como el positivismo jurídico y el neokantismo penal)35 que habían servido directa o indirectamente a los designios del nazismo. La oposición de Roxin tuvo lugar con la publicación de diferentes trabajos, uno de ellos fue su “Política criminal y sistema de Derecho Penal” allí dirigió sus críticas al concepto final de acción por tener por base una perspectiva ontológica poco adecuada para las necesidades, fines y funciones del Derecho Penal (Cerezo Mir, 2003, p. 47). Mientras que en Jakobs (2004) ningún concepto jurídico penal se encontraría vinculado a datos prejurídicos, ya que formarían parte de un sistema jurídico-normativo (p. 13)36 y, de manera más general, de un sistema social, de tal forma que todos debían construirse en función de la misión del

28 Hirsch (2005) sostiene que no cabe decir que el “finalismo” tuvo algo que ver con el Derecho Penal del nacionalsocialismo, ya que Welzel lo había desarrollado ya en 1930, no teniendo importancia alguna en los tiempos de Hitler (p. 9). 29 También destaca esto Muñoz Conde (1991, p. 329 y ss.). 30 Véase: Cerezo Mir (2003, pp. 45-61); Laporta (2007, p. 2 y ss.). En otro sentido, el término normativismo o normativización se identificaría con el de abstracción, labor propia del legislador, siendo que la desnormativización sería la dotación de significado, labor que en el momento aplicativo realizaría el juzgador. véase: Sánchez Tomas (2005, p. 30). 31 Véase: Mir Puig (2005, p. 2); Torío López (1989, pp. 489-520). 32 Roxin ((1974, p. 10 y ss.), (2000, p. 58 y ss.) y (2004, p. 57)). 33 Para más detalle de las doctrinas de ambos autores, véase: Abanto Vásquez (2004, pp. 17-82); Caro Jhon (2010, p. 35 y ss.). 34 Refiere Frommel que pese a la idea, generalmente admitida en la dogmática que habría sido Welzel quien encarnaría la reacción de la ciencia del Derecho Penal a la toma del poder por los nacionalistas, ello se habría tratado de un intento de compaginación de los cambios políticos con los modelos de argumentación dogmática característicos del Derecho Penal y que dicho autor habría tenido solo una respuesta conservadora al Derecho Penal del nacionalsocialismo, para más véase: Frommel (1982, pp. 621-632). 35 Véase: Cerezo (2003, p. 46). 36 En el mismo sentido: Alcácer Guirao (1999, p. 179 y ss.).

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Derecho Penal, sin descuidar el contexto social como había pasado con las denominadas estructuras lógico-objetivas (Jakobs, 1996, p. 14). a. Las relaciones entre ontologicismo y normativismo Hoy es absolutamente aceptado que en todo análisis jurídico deben tener lugar tanto elementos reales como normativos37. La problemática del dolo tampoco debería estar exenta de lo antes afirmado, esto significaría que por un lado se tome en cuenta su condición de fenómeno personal y psicológico y, de otro su carácter cultural. De esta forma en su análisis se deberá preguntar antes que nada cómo está estructurado prejurídicamente, y con ello reconocer una de sus propiedades esenciales: la acción con intención de causar o lograr un resultado. Luego de ese procedimiento viene el papel de lo normativo para aclarar el concepto e insertarlo, correctamente, en armonía con el resto de los conceptos del sistema. La desvinculación normativa de lo fáctico, para lograr mayor libertad a la hora de valorar los hechos, no puede significar ausencia de límites a esa libertad, ya que existe una subordinación a hechos culturales que condicionan cada una de las decisiones del legislador (Mir Puig, 2005, p. 11).

De esta forma, aquellas construcciones que aseguren que la creación y el análisis conceptual dependan exclusivamente de prácticas jurídicas, deben quedar de lado ya que de lo contrario significaría admitir puros productos jurídicos artificiales (Hirsch, 2005, p. 6) y así la entrada en exceso de consideraciones valorativas38. Así debemos proceder por ejemplo con aquellos estudios que pretenden eliminar del dolo toda referencia psicológica (“dolo no es ni voluntad, ni conocimiento”39) o que sostengan que la evaluación de una conducta dolosa ya no depende de determinados datos psíquicos, sino de características externas y perceptibles que se valoren socialmente como negación consciente de una norma penal (Ragués I Vallès, 1999, p. 324). El porqué de tal decisión resulta sencillo, planteamientos que hoy vuelven a parecer como investigaciones originales bajo el ropaje del término “normativización del dolo”, ya hace algún tiempo fueron sostenidas durante el régimen nacionalsocialista, además podrían servir para convertir el resentimiento en disposiciones jurídico-penales con consecuencias mortales para los destinatarios de tal sentimiento40. Similar conclusión cabe extraer para la interpretación de tipo teleológico (empleada por los seguidores del normativismo) por ser una puerta de entrada para valoraciones puramente subjetivas y prejuicios del aplicador del

37 Alcácer Guirao (1999, p. 179 y ss.). También Schünemann (2009b, p. 190). Silva Sánchez (2002) refiere que “es cierto que en la dogmática del Derecho Penal existen elementos ontológicos y estructurales, cuyo status es cuasilógico o, en todo caso, valorativamente neutro; frente a tales aspectos no cabe oponer ‘excepciones culturales’. Pero también es verdad que la dogmática, en la representación más generalizada de la misma, no se reduce a los aspectos lógico estructurales, sino que entra en cuestiones de contenido de las que es imposible excluir la valoración o, en todo caso, su vinculación a una determinada forma de ver el mundo” (pp. 83-101). Así también: Lampe (2003, p. 10 y ss.). 38 Schünemann (2009b, p. 191). También Silva Sánchez (2007, p. 17 y ss.). Varela (2016) parte de la cuestión que “muchas de las propuestas dogmáticas actuales cuentan con una elevada dosis de normativismo en sus construcciones” (p. 28). 39 Al respecto, véase: Pérez Barberá (2012, p. 575). 40 Brettel citado por Ambos (2008, p. 11).

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Derecho, al no poder ser sus resultados verificados41. De esta forma habría que ser prudente con el valor que por asombro se les asigna a estas elaboraciones. En las siguientes líneas efectuaremos algunas referencias sobre la doctrina del doble efecto, la cual al parecer guarda parentesco con algunas categorías de la imputación subjetiva, como es el dolo eventual, a fin de poder analizar si sus consecuencias pueden ser aplicables al presente análisis. 1.1. La denominada doctrina del doble efecto a. Aproximaciones Como hice referencia, en líneas anteriores, los filósofos escolásticos elaboraron un principio de razonamiento práctico que al parecer procuraba responder cómo enjuiciar la conducta de quien buscando un fin era consciente de que su acción también podría producir ciertos efectos (Miranda Montesinos, 2008, pp. 485-519). Estos estudios dieron origen a la denominada doctrina del doble efecto (en adelante, DDE) desarrollada con mayor profundidad por el filósofo jesuita Gury (1850) en su Compendium Theologiae Moralis. Como se sabe, la mayoría de las concepciones del doble efecto sostienen que en ciertas ocasiones estaría permitido un daño que solo sea una consecuencia prevista, siempre que el resultado que se quiere alcanzar con la acción intencional sea bueno; entonces, de un lado se tendría un objeto perseguido guiado por la intención y de otro una serie de efectos previstos por el sujeto (Manrique, 2007, p. 416). En términos filosóficos se puede hablar de lo directamente voluntario como parte del

Comentario relevante del autor La voluntad que nos importa no es la que integraría la conducta con la decisión de llevarla a cabo en un momento posterior, sino la orden mediante la cual el cerebro activaría los músculos dando lugar a una determinada conducta, a conciencia de su significado. plan del sujeto, lo que se proponía alcanzar como fin de su acción (también lo que buscaba como medio para conseguir su objetivo), mientras que lo indirectamente voluntario se identifica con los efectos de la acción que el agente preveía o debía prever, pero que no buscaba ni como fin ni como medio, sino que solo aceptaba, permitía o toleraba en la medida en que se encontraban unidos a lo que quería (Miranda Montesinos, 2008, pp. 485-519). En palabras de Spector (1997), la doctrina del doble efecto trazaría una distinción entre los fines buscados y los medios elegidos, por un lado, y los efectos colaterales o indirectos, por el otro. En tanto que a veces podría ser moralmente permisible producir un daño como efecto colateral siempre y cuando el objetivo buscado sea suficientemente valioso dice la doctrina: nunca es permisible producir un daño como medio, (por supuesto como tampoco como fin) incluso si es un medio necesario para alcanzar un fin muy valioso (pp. 93-110). b. Condiciones del doble efecto - Que la acción en sí misma sea buena o, al menos, indiferente moralmente. Este

41 Helgendorf citado por Ambos (2008, p. 11).

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requisito parece incompatible con los elementos del dolo eventual, sin embargo, en la gran mayoría de casos la acción del sujeto se mueve en un contexto de incertidumbre que hace que no exista claridad en el pronóstico si podrá o no tener lugar el resultado con la misma (Manrique Pérez, 2007, p. 426). Otras condiciones relevantes para la aplicación de la doctrina del doble efecto son los siguientes: - Que la acción intentada genere consecuencias dañinas (efecto colateral). - Que el agente prevea que su acción dará lugar a un efecto secundario perjudicial. - El agente no intenta o pretende el efecto colateral dañino ni como fin ni como medio para la realización de su fin. c. ¿Es posible identificar estructuras comunes entre doble efecto y dolo eventual? En líneas anteriores ya hemos mostrado cómo las diversas definiciones de dolo eventual daban cuenta de una acción orientada hacia un objetivo (típico o extratípico), de la que surgía la posibilidad de un efecto que era aceptado o aprobado (mas no querido) por el sujeto. En otras palabras, en aquel supuesto, tendríamos un resultado querido y un efecto previsto (castigado por ley). Sin embargo, si bien la estructura del DE sería similar a la del dolo eventual (también a la del dolo indirecto) tendría consecuencias prácticas distintas, ya que mientras para la doctrina del doble efecto el hecho de que una consecuencia solo haya sido prevista conduce a descartar o disminuir el reproche (Manrique Pérez, 2012, p. 25), siempre que la acción emprendida busque un fin bueno (tengo que salvar a X, pero podría resultar muerto A), no sucedería así con el dolo

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eventual, en el supuesto de que la acción inicial fue neutral o con arreglo a Derecho (A médico siguió cada uno de los protocolos), estaríamos ante una conducta posiblemente atípica y ni siquiera se plantearía una disminución de reproche. Las consecuencias serían similares si se tratara de un descarte de reproche. Pero fuera de las reglas del ordenamiento jurídico (reglamentos y normas que regulan la acción) supongamos el siguiente caso: H, profesor, se va de excursión con sus alumnos a un bosque y al ver a unos metros un puente piensa que podría caerse porque lo ve antiguo, sin embargo, sigue adelante confiando que no pasará nada, resultando que termina derribándose cuando faltaba que crucen los alumnos M y O, los que murieron ahogados. Aquí parece haber una acción “buena o neutral” (la acción de pasearse o ir de excursión incluye cruzar el puente), que desde el doble efecto supondría un descarte o disminución del castigo por las muertes de M y O, mas no desde la perspectiva del dolo eventual, ya que como parece suceder, en este terreno, surgirán los problemas que exponen las teorías delimitadoras (si el riesgo era previsible, si H aprobó, consintió o se conformó con el posible resultado) y agravarán aún más la situación los factores extraños para buscar el castigo de H como doloso. No obstante, esta situación pasa por alto la distinción entre resultados y consecuencias, desde la óptica de las razones para la acción, así en el caso de las consecuencias el sujeto conocía que podían suceder, pero no contaron como una razón para su acción, de tal forma que tener dichos efectos como intencionales equivaldría a decir que fueron una razón para esa acción cuando ello no fue así (Manrique Pérez, 2009, p. 199). Luego de estas precisiones, cabe indicar que dos grandes problemas en la Filosofía de la acción como son el problema de la cercanía (resultados y consecuencias) y el problema

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de la irrelevancia (entre intenciones y previsiones), que guardan relación con el problema del doble efecto y que, quizás permitirían tener un panorama más completo, serán ex profesamente dejados de lado para una posterior oportunidad, ya que abordarlos podría suponer exceder los límites del presente trabajo.

2. Argumentos psicológicos 2.1. El concepto de intención El término intención tiene su origen etimológico en el vocablo intentio, desarrollado por los filósofos medievales como posteriormente por los filósofos más modernos. Si recurrimos al diccionario RAE podemos darnos cuenta que la intención sería la determinación de la voluntad en orden a un fin e intencional en uno de sus sentidos equivalente a deliberado42. Sin embargo, si ponemos atención a las definiciones de filósofos como Husserl (1976)43 o Searle (1992), y en general las provenientes de la Filosofía Analítica, sucede que en nada se refieren a la determinación de la voluntad o la deliberación44. Así el concepto no deja de ser problemático dada su ambigüedad45. La palabra intención sería un término empleado tanto para los actos mentales como para las acciones corporales. Anscombe (1991) ha mostrado al menos tres acepciones

del término, habla por un lado de la expresión de una intención o, usualmente, querer hacer algo, otras veces la intención es un adjetivo, permitiéndonos hablar de acciones que son o no intencionales y finalmente, cuando preguntamos con qué intención se realizó una acción o conducta determinada (p. 12)46. Pero más allá de estas precisiones existe cierto consenso en sostener que una definición de intención deberá dar cuenta de aquella acción que persigue un fin u objetivo, y que lograrlos sería la razón de la misma47. No obstante, pese a la claridad de la anterior afirmación, un sector de la Filosofía de la Acción ha ido más allá extrayendo una definición de intención de su distinción con los deseos48, así se sostiene que la intención sería un querer que se distingue del resto de deseos porque supone un juicio sobre el conjunto de razones del sujeto, de esta forma el juicio sobre si una acción es querida, no sería solo por una u otra razón, sino como síntesis de un conjunto de razones que tuvo el sujeto, de allí que las intenciones nos comprometan a actuar más que los deseos (Gonzáles Lagier, 2005, p. 169). Sin embargo, esta definición pareciera sobredimensionar el papel de ese juicio, y también de las intenciones, porque no siempre el acto intencional se presenta como una síntesis de razones o como “llamada mental” de cada cosa que se está haciendo.

42 Así también: Pujadas (1988, p. 31). 43 También, Husserl (1949). 44 Así también: Churchland (1999) indica que en el lenguaje de los filósofos el uso del término intencionalidad no tendría nada que ver con el término “intencional” que significa hecho deliberadamente (p. 102). 45 Véase: Gonzáles Lagier (2013, p. 136). 46 También en García (1986, p. 148). Interesante también la clasificación que lleva a cabo Searle (1992), es quien habla de intenciones previas a la acción e intenciones en la acción, para más detalle (p. 96), y en Gonzáles Lagier (2013, p. 145). 47 Al respecto, véase: Gonzáles Lagier (1989, p. 68). 48 Así, Davidson (1995, p. 128), también González Lagier (2013, p. 141).

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a. La relevancia de la distinción entre intención y previsión La intención o la voluntad explican nuestras acciones. Elementos prácticos como deseo, motivo, voluntad e intención no están por mero azar o capricho: estos de alguna forma se conectan con el conocimiento del sujeto y explican por qué realizó determinada acción para conseguir cierto estado de cosas49. Tanto una acción como una omisión, que se exteriorizan, tienen efectos en el mundo, ello es innegable, pues bien, esos efectos mundanos pueden haber sido imaginados, imaginables e inimaginables50. Así, sostiene Zaffaroni, Alagia y Slokar (2006):

Cuando un autor escribe un libro lo hace para que alguien lo lea, lo que puede o no conseguir, pero también pone en actividad una empresa industrial y comercial, puede que lo lean muchas personas, que se interesen públicos lejanos, que lo traduzcan a otras lenguas, que se altere el paradigma de una ciencia o el curso de la literatura, pero también puede ser motivo de la distracción de un lector que cruza la calzada, siendo lesionado por un vehículo, generar envidias y odios, no venderse y producir un quebranto a la editora, ser un presente de una novia o novio y convertirse en testimonio de amor o amistad o dedicado por un amante y provocar una catástrofe familiar, entretener los últimos días de un moribundo y pasar a ser reliquia

familiar, ser quemado por una dictadura o mal interpretado por un advenedizo y empleado perseverantemente y muchas cosas más. (p. 319) Lo antes descrito pone en evidencia una conclusión de enorme importancia, esto es que si la sola aparición de efectos generase responsabilidad el agente terminaría siendo responsable por cualquier efecto que produzca con sus acciones, ya sea previsto, imprevisto o incluso fortuito51, cuando ello no es así. A la ley le interesa solo alguno de los efectos que vinculados a su acción tengan lugar52, para ser responsable tiene que existir algo más que la relación entre acción y efecto: ser responsable es ser algo más que un elemento de la causalidad53, pero tal afirmación todavía no aclara la cuestión cuándo alguien es responsable por dolo. En principio un sujeto puede ser responsable por sus acciones intencionales que eligió y decidió llevar a cabo, en estas sería tanto un aspecto cognitivo como volitivo el que capturaría la esencia del acto intencional, así no habría sentido referirse a los efectos previstos como objetos de la intención, el sujeto no podría decir que está tratando de lograr esos efectos secundarios54. De esta forma una observación más detenida de los hechos mostrará que la relación existente entre acción, intención y resultado es clave para distinguir aquello que hizo el sujeto de lo que ocasionó o produjo mediante su acción55. Puede decirse que aquello que el sujeto hace

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Von Wright (1979, p. 128); en el mismo sentido Lyons (2005, pp. 469-563), en Manrique Pérez (2012, p. 17). Zaffaroni, Alagia y Slokar (2006, p. 319). Manrique Pérez (2012, p. 17). Zaffaroni, Alagia y Slokar (2006, p. 319). Un caso excepcional sería el de la culpa inconsciente donde la relación sujeto y resultado sería causal, exigiéndose solo una posibilidad de prever el resultado. 54 Lyons (1979, p. 17). 55 Manrique Pérez (2009, p. 3).

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es el resultado de su acción mientras que las consecuencias lo que ocasiona o genera (da lugar) con la misma. En el ámbito penal, muchos de los casos dan cuenta que aquello que estamos imputando o atribuyendo guarda relación con lo que se intenta hacer (acciones dolosas), pero esos efectos que surgen de ese intento, al quedar fuera del mismo, deberían merecer una disminución en el eventual castigo56. No obstante, tanto en el caso del dolo indirecto como en el eventual ello no es así, a pesar que los ejemplos son muestra clara que sus bases son distintas57. 2.2. Consecuencias para el tipo subjetivo Para nadie es novedad que el elemento volitivo se halla tradicionalmente “contaminado” por una serie de estados mentales (deseos y propósitos). A veces, se habla de voluntad como sinónimo de querer, término este último que suele ser sinónimo a su vez del desear58 e intentar59. El intentar en una de sus acepciones presenta similitudes con los conceptos de querer y desear, definiéndose como el tener ánimo de hacer algo (también procurar o pretender) expresión que puede traducirse más o menos así: “tengo la intención”, “tengo el deseo” y aunque no tan frecuente o común “tengo la voluntad” de hacer tal o cual cosa. Así respecto al término desear este es rechazado por evocar sistemas penales ya

superados (Derecho Penal de autor) en el que la personalidad del sujeto y no sus acciones, determinaban la responsabilidad penal60. Sin embargo, si queda de lado el concepto “desear”, también debiera quedar fuera el de querer, pues son similares (sobre todo en el nivel previo a la acción): tener el deseo o deseo hacer, quiero hacer, o incluso tener la intención de hacer tal o cual cosa61. Este aspecto es problemático, pues no es patrimonio solo del Derecho, sino de la Lingüística y también de la Psicología, disciplinas que también tendrían mucho que decir sobre este aspecto. En algún sentido los conceptos de desear, querer y voluntad, son sinónimos y en otro, posiblemente, quepa establecer distinciones. Dejaré para más adelante estas posibles precisiones. Por ahora, es de mi interés diferenciar voluntariedad de intencionalidad, se sostiene que lo característico de la acción sería la voluntad, mientras que para el dolo se hallaría reservada la intención62. La voluntad le daría sentido a la acción (estableciendo qué acción tendría relevancia penal); sin embargo, no tendría sentido alguno para la configuración del dolo, en pocas palabras, la voluntad supondría la facultad de decidir y ordenar la propia conducta, pero sin impulso hacia el exterior, mientras que la intención sería la determinación hacia un fin u objetivo63. Pero esta distinción colisiona con el uso regular que hacen los teóricos del concepto

56 Manrique Pérez (2012, p. 25). 57 De manera contraria Díaz Pita (2010) refiere que “[e]l punto de partida en el que existe unanimidad doctrinal, es el hecho de que conductas realizadas con dolo eventual merecen la misma pena que las directamente dolosas” (p. 42). 58 Véase el diccionario RAE cuya primera acepción del término querer es “desear o apetecer”. Y las acepciones del término desear son aspirar con vehemencia el disfrute de algo y anhelar que acontezca algo. Querer (algo) con vehemencia. 59 En la quinta acepción del término querer. 60 Díaz Pita (2006, p. 67). 61 Cuestión distinta es “intentar hacer”. 62 Al respecto, véase: Díaz Pita (2010, p. 64 y ss.). 63 Ídem.

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voluntad, ya que cuando se dice dolo es saber y querer, el saber es conocimiento y el querer es voluntad… de realización. Precisamente, un impulso hacia el exterior. De otro lado, en cuanto al conocimiento, a veces se habla de consciencia, otras de saber, destacando su carácter ambiguo, no obstante, existe consenso en señalar que se trataría de la percepción, es decir la impresión o aprehensión de cierto suceso que aparece ante los sentidos y en cuanto al concepto de representación, este da cuenta del suceso que aparece en la mente del sujeto, almacenado con anterioridad, es decir, se trataría de una actualización de lo percibido o experimentado64. a. El contenido del dolo Llegados a este punto se puede observar que el dolo necesariamente tiene dos elementos: el cognitivo (conocimiento) y el volitivo (con más propiedad intención) pudiéndose admitir las definiciones de voluntad en la medida que adopten cierta similitud con la expresión “intentar realizar”). Con las precisiones indicadas no les falta razón a Zaffaroni, Aliaga y Slokar (2006) cuando define al dolo como la voluntad [intención] realizadora, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración (p. 403). En relación con el conocimiento este tiene que ser real y efectivo sobre los elementos

objetivos del tipo (con las particularidades que hemos mostrado al desarrollar la tesis de la co-consciencia), y si bien el autor podrá conocer, potencialmente, las circunstancias del hecho o hacerlas aflorar en su mente para luego actuar, ello de ninguna manera tiene relevancia para el análisis penal65. De otro lado, se suele afirmar que este conocimiento sería más importante que la voluntad ya que no habrá desplazamiento alguno hasta que no se sepa qué conducta realizar66, no obstante tal afirmación no debe suponer sobredimensionar la importancia del conocer, ya que de manera aislada resulta insuficiente para explicar por qué el sujeto actúa y más aún por qué aspira a conseguir determinado objetivo. En cuanto a la relación del conocimiento con el nexo causal y el resultado, estos deberán ser previstos sin requerirse un conocimiento preciso y efectivo de la manera en que los hechos tendrán lugar, porque sería imposible el conocimiento de la causalidad, jamás puede ser exhaustivo67 exigir una previsión de la causalidad a detalle, sería un despropósito al menos hasta hoy es humanamente imposible. Hechos futuros como el nexo causal y el posible resultado, sobre ellos nunca existe la certeza que puedan suceder de manera igual a como se pensaron por más que posteriormente se verifiquen68. Zaffaroni (2000) ha indicado que “[s]i bien las piedras caen hacia bajo, lo más que puede afirmarse es, que la que ahora tiene en la mano un

64 Vives Anton (2011) refiere que “la conciencia, el saber, el elemento intelectual [el dolo] tiene una pluralidad de sentidos: representación, atención, explicación, calculo, predicción, experiencia, previsión, etc.” (p. 250). También lo destaca Varela (2016) desarrollando algunos conceptos próximos al de conocimiento (p. 166 y ss.). 65 Welzel (1993, p. 96). 66 Al respecto Zaffaroni (2000) indica: “el conocimiento no toca al objeto en cuanto ‘material del mundo’, sino que se limita a asignarle su significación (su ‘para que’), es decir, su valor” (p. 73). 67 Ibídem, p. 74. 68 Resulta gráfica la afirmación del nobel de la física R. Feymann, respecto a las dificultades existentes en la ciencia para dar debida cuenta de un estado certeza absoluto: “Ni siquiera la propia naturaleza sabe que camino va a seguir el electrón”.

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agente, muy probablemente si la dejase caer caería hacia abajo” (p. 327). En cuanto a la intención, la mayoría de estudios aluden al término para referirse al dolo directo y algunas veces también al dolo indirecto o de segundo grado69, dejando de lado al dolo eventual y en otras oportunidades para aludir a cierta tendencia interna trascendente que daría cuenta de la realización que queda fuera del tipo penal70. Sin embargo, no es a esto último a lo que nos referimos cuando hablamos de intención, sino a la dirección de la acción hacia un fin. Ahora si se sigue la tradición de hablar de voluntad como sinónimo de intención, es evidente que siempre se quiere algo, siempre la voluntad es “voluntad (intención) de” y “voluntad (intención) para”71. No cabe duda de que lo anterior se revela claramente cuando hablamos, al menos en términos puramente psicológicos, pues la mayoría de las explicaciones del actuar humano se hacen en función de los términos de intención, objetivo o aspiración72. La voluntad (de la que suelen hablar los penalistas) que nos importa, no es la que integraría la conducta con la decisión de llevarla a cabo en un momento posterior (aunque sea inmediatamente posterior), por ejemplo cuando alguien refiere “voy a hacer tal o cual cosa” (“tengo la intención de hacer”,

“quiero hacer” o incluso “deseo hacer”) que caracterizaría con más propiedad el proceso de formación de la voluntad (como decirlo para adentro) sino la orden mediante la cual el cerebro activaría los músculos dando lugar a una determinada conducta, a conciencia de su significado73. b. El contenido de la culpa En consonancia con los fines de esta investigación, la referencia a la culpa debe caracterizarla como la negación de una finalidad dirigida al resultado típico74. Al igual que el conocimiento, y, más o menos, por las mismas vías es posible también imputar desconocimientos75. La sistemática actual de la culpa y en especial su delimitación del dolo eventual, la definen como el conocimiento de una parte típicamente relevante de las condiciones del resultado de las que según la valoración del ordenamiento jurídico surge un peligro intolerable (riesgo no permitido)76. Pero cabría preguntarse, ¿no se dirigen el significado y la finalidad de las normas de cuidado a abarcar el actuar descuidado, falto de atención, con desconocimiento de las circunstancias relevantes de un riesgo cognoscible?77 Según lo ya varias veces expuesto, la culpa caracteriza el comportamiento de quien teniendo los conocimientos que le permitirían

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Jescheck y Weigend (2003, pp. 297-298) y Roxin (1997, p. 368 y ss.). Gil Gil (2000, pp. 103-138). Zaffaroni (2000, p. 84). Mir Puig (1988) indica que “el término es frecuentemente utilizado para expresar el deseo de realizar un comportamiento. Se dice así, que el que desea matar a otro quiere hacerlo. No es este, evidentemente, el sentido que doy a la voluntad que integra la conducta, pues el solo deseo no hace que se produzca conducta alguna” (p. 664 y ss.). 73 Davidson (1995, p. 115). 74 Struensee (1987, p. 425). 75 Ragués I Vallès (1996, p. 819). 76 Struensee (1987, p. 443). 77 Ídem.

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Comentario relevante del autor Creemos que la distinción entre dolo eventual y culpa consciente, que nosotros rechazamos, sería ejemplo de una categorización en una situación gradual (sobre todo del conocimiento de la acción peligrosa), distinta en ambos conceptos, sin embargo, ello no se corresponde con la realidad. representarse la posibilidad del resultado, no los actualiza, no piensa en ellos, en pocas palabras no se representa la creación de un posible resultado78. De esta forma los delitos culposos se cometerían inconscientemente sin previsión alguna del resultado79. Convengamos entonces en hablar de culpa a secas (parece una redundancia decir culpa inconsciente), para así identificar al sujeto que no cuenta con consciencia actual (representación, previsión o saber) de la posibilidad del resultado, básicamente, porque no se da cuenta del peligro existente. Finalmente, ha de concurrir la posibilidad de prever, cuyo sustento será una perspectiva ex ante80 que tome en cuenta tanto las circunstancias en que actuó el sujeto, como su capacidad y sus conocimientos individuales en el momento en que tuvo lugar el hecho. Sin esa posibilidad de prever no habrá forma de hablar de culpa.

En ese sentido, debe desecharse también los argumentos que emplea la doctrina dominante para catalogar a la culpa como categoría normativa, que nada tiene que ver con un estado mental81.

3. Argumentos axiológicos 3.1. El Derecho Penal liberal Sabemos varias cosas, por un lado que los supuestos enjuiciados por el orden penal indican que los desarrollos dogmáticos deben brindar una solución a los casos y dicha solución tiene que ser adecuada a la luz de los principios morales y liberales, también que el Derecho Penal tiene que justificar su intervención en los bienes jurídicos de los individuos y por qué se castiga un hecho de una u otra forma82. Y, que el proceso de atribuir responsabilidad por aquello que el sujeto hace y no por aquello que ocasiona es uno de los fundamentos del moderno Derecho Penal (Derecho Penal de acto), sin embargo, si se invierte el planteamiento nos alejamos de ese Derecho Penal liberal hacia un tipo de responsabilidad de carácter objetivo. Existe una premisa muy difundida que refiere que quienes pretendan justificar la imputación de conductas como dolo indirecto y eventual bajo las mismas reglas del dolo directo, necesitarían principios distintos a los liberales ya que estos últimos destierran la responsabilidad objetiva por el resultado83.

78 Zaffaroni, Alagia y Slokar (2006, p. 550). 79 Delitala citado por Zaffaroni (2000, p. 254). En similar sentido se manifiestan en la doctrina nacional Mazuelos (2009, pp. 147-184). 80 Mir Puig (1983, p. 543). 81 Pérez Barberá (2012, p. 171). 82 Manrique Pérez (2009, p. 196) habla de una justificación de tipo moral. 83 Considerando dicha práctica como una primera desviación del principio de culpabilidad (Torio López, 1976, pp. 17 y 44).

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PARTE GENERAL

Alguien podría argumentar que lo señalado no es del todo cierto porque en los supuestos de dolo indirecto y eventual el sujeto es consciente de las consecuencias posibles, en todo momento fue consciente y las tuvo ante los ojos, por consiguiente no se trató de una desgracia, una tragedia o un caso fortuito para hablar de responsabilidad objetiva, por tanto la aplicación de una pena correspondiente a los supuestos de dolo indirecto y eventual ad simile al dolo directo podría infringir otro principio, pero no en estricto el de proscripción de responsabilidad objetiva. Sin embargo, parece existir un argumento adicional de mayor consistencia el cual tiene que ver con la diversa naturaleza de los hechos enjuiciados, argumento que da cuenta del principio de proporcionalidad, integrante del principio de culpabilidad. Como es sabido, en un esquema que asume la dogmática penal, así como no se admite que a un individuo Z se le haga responsable por lo que ha hecho A (responsabilidad personal), tampoco es aceptable castigar a Z por algo distinto de lo que ha hecho, por esta sencilla razón la atribución de responsabilidad a título de dolo eventual debería merecer un grado menor de reproche; sin embargo, la doctrina continua pasando por alto esta circunstancia y la jurisprudencia acríticamente ratificando el error. VI. ¿Redefinición de las relaciones entre el dolo y la culpa? Creemos que la distinción entre dolo eventual y culpa consciente, que nosotros rechazamos, sería ejemplo de una categorización en una situación gradual (sobre todo del

conocimiento de la acción peligrosa), distinta en ambos conceptos, sin embargo, ello no se corresponde con la realidad84. La cuestión pasa por negar la idea de que el dolo responde a magnitudes graduales, en primer lugar, porque significaría entender que existe una zona de penumbra (y una zona de claridad) y que el conocimiento sería el único componente del aspecto subjetivo, y en segundo lugar supondría hablar de casos límite ante un concepto, cuyos márgenes no se habrían esclarecido, no habiendo razones para discutir acerca de la vaguedad de un concepto si no tenemos claro su significado85. Como se sabe, el aspecto subjetivo del delito se compone de dos términos, utilizados regularmente en una buena parte de los casos, no existiendo problema alguno de demarcación por encontrarse en los extremos (dolo vs. culpa), para estos casos una categorización con solo dos términos sería suficiente, pero ya hemos visto que en la práctica se presentan múltiples situaciones que hacen que ello no siempre sea posible86. Los caminos que se pueden seguir son continuar con los mismos dogmas y paradigmas que han supuesto la ampliación de conceptos ya consolidados o reconocer la insuficiencia de la ley, buscar su reforma, y desde ella ampliar la categorización. El primer camino es el seguido por la dogmática actual, mientras que el segundo es el que hemos tomado en cuenta y nos ha servido para pensar en la obsolescencia de algunos criterios ante su clara falsación y refutación. Este segundo aspecto permite mostrar que no siempre la dogmática se ha mostrado

84 Molina Fernández (2005, p. 739). 85 Ídem. 86 Ídem.

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ortodoxa en seguir delimitando dolo eventual y culpa consciente, por el contrario, siempre ha existido estudios que han intentado hacer las primeras aproximaciones para una eventual incorporación de una tercera categoría en el tipo subjetivo del delito. Sobre este particular Schweikert (1972) citado por Zaffaroni (2000), en unos estudios sobre la nueva redacción del parágrafo 56 del Código Penal alemán, y en casos de esta naturaleza (delimitación dolo eventual y culpa consciente) señalaba que una mínima previsibilidad de un resultado por parte del sujeto, daba lugar a dificultades prácticas a las que incluso la jurisprudencia trataba con diversa fortuna (p. 431). Al margen de las diferentes críticas que se han dirigido contra dicha propuesta, esta ha pretendido meditar cómo y de qué forma podría ser posible salvaguardar la esencia de la culpabilidad y de la seguridad jurídica, ya que sería insuficiente la clásica categorización de dolo y culpa, proponiendo una tercera categoría denominada “conducta arriesgada”87. También Weigend88 ha fundamentado similar idea apoyándose en la denominada recklessness de origen anglosajón. Mientras que Schünemann ha ido un poco más lejos entendiendo que deberían agruparse en primer lugar las dos modalidades de dolo, el directo y el indirecto89, como formas más graves de imputación, en segundo lugar como grado intermedio, el dolo eventual y la culpa consciente, y finalmente en un tercer escalón la culpa inconsciente90.

1. De la terminología empleada Finalmente, a pesar de haber efectuado algunas precisiones sobre este fenómeno, considero poco adecuado decidir por el nombre de la categoría a la que venimos refiriéndonos, pues no tengo muy claros los límites que impone la semántica, lingüística u otra disciplina en la formación de conceptos. Si bien el uso continuo del término y los supuestos que guardan relación con el concepto de dolo eventual caracterizan conductas riesgosas o arriesgadas, y la categoría bien podría ser la del riesgo, así como las conductas dolosas y culposas que tienen sus equivalentes de dolo y culpa respectivamente, sin embargo, por las razones antes expuestas he de reservarme dicha posibilidad.

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87 Schweikert (1972, pp. 394-411). 88 Weigend (1981, p. 657 y ss.). 89 Como podrá verse a diferencia de nuestra propuesta, si bien son muy cercanas, Schünemann (1985) quiere situar en un mismo punto ambas formas de dolo, el directo y el indirecto, sin embargo, nosotros creemos que la clara identificación del fenómeno, exige más bien que se haga un tratamiento de figuras por separado (p. 363). Véase: Ragués I Vallès (1999, p. 650). 90 Ragués I Vallès (1999, p. 650).

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DERECHO PENAL Parte Especial Delitos comunes Delitos económicos y contra la Administración Pública

PARTE ESPECIAL DELITOS COMUNES

RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR RIESGOS SANITARIOS EN TIEMPOS DEL COVID-19 Patricia Gallo* RESUMEN

La autora estudia el alcance y los límites del riesgo (vírico) laboral, entendiendo que la posibilidad de contraer coronavirus durante el desarrollo de tareas en el centro de trabajo constituye un riesgo laboral; sin embargo, señala que no hay infracción a la norma de seguridad y salud, ya que en esta no se contemplan medidas especiales para prevenir el contagio del COVID-19. En ese marco, precisa que no podría imputarse el delito de peligro al empresario, pero en caso de lesión del o los trabajadores que contraigan el virus solo podrá configurarse el delito de lesiones culposas.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. 111, 124, 168 y 168-A. PALABRAS CLAVE: Posición de garante / Responsabilidad penal / Empresario / Riesgos laborales / Riesgos sanitarios / COVID-19 Recibido: 13/05/2020 Aprobado: 20/05/2020

I. Posición de garante del empresario El empresario, en tanto organizador exclusivo del foco de peligro que constituye la empresa1, ostenta la posición de garante frente a sus dependientes (trabajadores en relación de dependencia) por los riesgos laborales que emanan del desarrollo de las tareas asignadas, en el marco del contrato de trabajo2.

* Doctora en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. Docente en la Universidad de Buenos Aires. Este trabajo se enmarca en el Proyecto de I+D La responsabilidad penal de empresas trasnacionales por violaciones a los Derechos Humanos y al medio ambiente (DER 2017-85144-C2). 1 En este sentido, no debe soslayarse que muchas veces el trabajo implica actividades peligrosas, como por ejemplo la industria de la construcción y la minería, entre otras. 2 La expresión “contrato de trabajo” aquí usada lo es en sentido material y no formal, ya que el empresario tiene la misma posición de garante frente a sus trabajadores informales o “en negro”.

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Comentario relevante

por ser el legitimado para configurarlo con exclusión de otras personas (Hortal Ibarra, 2005, p. 241 y nota 574)3.

El empresario individual que gestiona por sí solo su negocio tiene el deber de omitir comportamientos nocivos para terceros en el curso de su actividad, y también el de contener los riesgos que de ella pudiesen desprenderse para bienes jurídicos ajenos (de los trabajadores).

El empresario individual que gestiona por sí solo su negocio tiene el deber de omitir comportamientos nocivos para terceros en el curso de su actividad y también el de contener los riesgos que de ella pudiesen desprenderse para bienes jurídicos ajenos (de los trabajadores). Lo determinante no es que se trate de acciones u omisiones, sino del deber de mantener la organización configurada de modo no dañoso para los trabajadores o el deber de neutralizar determinados peligros que ya salen de su ámbito de organización, lo cual requerirá acciones u omisiones, estas en el caso de que la organización propia esté orientada hacia el salvamento4.

de la autora

La “competencia por organización” es el planteamiento más acertado para determinar el fundamento y alcance del deber de garante que pesa sobre el empresario. La posición de garantía del titular de la empresa surge, en efecto, como contrapartida de la libertad fundamental de que goza para organizarla del modo en que mejor se ajuste a su propio interés. En este punto, el empresario en nada se diferencia de cualquier otro individuo, pues todos tenemos esa misma libertad para configurar nuestra esfera de actividad del modo que prefiramos, pero esa libertad tiene como reverso la responsabilidad porque la propia esfera de actividad queda organizada de tal forma que de ella no se desprendan riesgos irrazonables de daño para terceras personas. En esta lógica, el empresario, en tanto garante de la fuente de peligro representada por el proceso productivo en un ámbito de relaciones jerarquizadas como la empresa, es responsable de dicho ámbito de organización

Asimismo, la introducción de otras personas en el funcionamiento de la empresa, mediante la delegación en ellas de tareas que incumbían originalmente a su titular, tampoco da lugar a un cambio radical de esta situación, porque el deber originario que incumbía al empresario –o a los órganos de la empresa en el caso de que el titular sea una sociedad– no se extingue con la delegación. Ello, en cuanto a que su cumplimiento queda confiado a otras personas, y modifica el contenido del deber originario, generándose otros deberes secundarios o derivados –por ejemplo de supervisión y control de la actividad del delegado y de su capacidad y disposición para el desarrollo adecuado de sus funciones–. Pero en cualquier caso, con la delegación no se extingue el núcleo

3 En igual sentido Feijoo Sánchez (2007), quien además señala que este fenómeno de la existencia de claros ámbitos de organización y responsabilidad provoca que, aunque alguien sepa o pudiera saber que está favoreciendo una conducta delictiva, no se le podrá imputar el hecho típico mientras no tenga que ver con su ámbito de actividad dentro de la empresa (pp. 180-191). 4 Jakobs (1996, p. 872); Lascuraín Sánchez (2002, p 50); Gimbernat Ordeig (1994, pp. 52 y ss.); Requena Juliani (2010, p. 185).

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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

esencial del deber primario y originario que consiste en garantizar la observancia del cuidado necesario para evitar en la medida de lo posible –y exigible–, que del círculo de organización de la empresa se deriven daños para terceros. Si el fundamento de la posición de garante del empresario es el ejercicio de su autonomía –libertad de empresa–, en el delegado lo será su autonomía para aceptar libremente la delegación. En cualquier caso, lo decisivo para que exista una posición de garante es la asunción real del poder de dirección –como manifestación clara de que ha aceptado el riesgo creado por el empresario– y no la forma con la que se revista. Aunque cabe recalcar que la aceptación recae no tanto sobre el poder de dirección, sino sobre la fuente de riesgo que ha puesto en marcha el empresario5. II. Riesgo permitido A pesar de que normalmente el proceso productivo conlleva peligros para los trabajadores, esas actividades se autorizan siempre y cuando no se rebase el margen de riesgo permitido fijado por la norma administrativo-laboral. La actividad laboral constituye, junto con el tráfico rodado y la práctica médica quirúrgica, uno de los ámbitos en que mayor

incidencia tiene la figura del riesgo permitido. La utilidad socioeconómica que reportan dichas actividades explica la admisión de un determinado umbral de riesgo tolerado, cuya frontera se fija, entre otros factores, en atención a la importancia de los intereses en juego y las posibilidades técnicas de controlarlos. Se trata de una decisión política que en la práctica queda en manos de los expertos y en un segundo momento –decisión judicial– fundamentará la imposición de sanciones civiles, administrativas y penales, siempre que en el supuesto se haya superado el grado de riesgo legalmente establecido (Hortal Ibarra, 2009, p. 98)6. Puede definirse al riesgo permitido como “todos aquellos peligros inevitables, dado el estado de conocimientos y aquellos que, aun siendo evitables, sería excesivamente costoso excluir” (Corcoy Bidasolo, 2003, pp. 107-108). Esa normativa de prevención de riesgos laborales que fija el riesgo permitido asigna al empresario/empleador el deber de seguridad laboral. III. Deber de seguridad del empresario El deber de seguridad del empresario es complejo o mixto y está compuesto por dos

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De la aceptación del riesgo deriva un deber de seguridad del delegado y un poder de dirección para poder cumplir con dicho deber. De la aceptación del poder de dirección sin más no deriva ningún deber del delegado. O sea –al igual que con el empresario– el fundamento del deber de garante del encargado no puede ser simplemente un derecho o poder –de dirección– porque del derecho a secas, sin la presencia de una relación o institución jurídica, no puede deducirse un deber –de seguridad– (Aguado López, 2002, pp. 320-322). 6 Se trata de un criterio que expresa una ponderación de todos los intereses jurídico-penalmente relevantes, juicio de ponderación de todos los intereses relevantes en el que se precisa una valoración previa, que debe incluir como premisa mayor la autocomprensión de la sociedad y el orden relativo de valores –o preferencias– en que aquella se plasma (Demetrio Crespo, 2005, p. 515). El criterio del riesgo permitido supone una ponderación de intereses, cuya solución será distinta en cada momento histórico. La demarcación del riesgo permitido o no permitido se trata de una simple opción entre tantas otras; de hecho establecer el límite y ejecutar la norma ante un incumplimiento son ejercicios del poder. Estamos así ante una función selectiva, responsable por la elección de los niveles de tolerancia de la creación e incremento del riesgo en la sociedad. Surge así un espacio fructífero para la ideología y el ejercicio del poder. Lo que significa un riesgo jurídicamente relevante, no es una cuestión perteneciente a la lógica o a la ciencia de la naturaleza, sino una valoración político criminal (Salvador Netto, 2008, pp. 695-696).

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niveles: i) brindar las condiciones seguras de trabajo; y, ii) vigilar el acto del trabajador para que este cumpla con las medidas de seguridad. El primer nivel de deber de seguridad (“estándar de seguridad”) impone al empleador: adoptar las medidas de prevención (físicas y organizativas) y sobre todo formar e informar adecuadamente al trabajador, para que este pueda asociar las medidas de seguridad con el riesgo (y así brindarle el “fondo de conocimientos” necesario para su protección)7. Con relación al segundo nivel, el deber genérico de seguridad también impone al empresario conocer –con cierta profundidad– la dinámica real de la actividad laboral en el centro de trabajo (como manifestación de su poder de gestión). Ello se logra a través de una vigilancia genérica. Pero ante una situación de indicios de irregularidad en el cumplimiento de las medidas de seguridad, corresponde una supervisión más profunda (vigilancia especial), en la que el empresario tiene el deber de evitar o neutralizar imprudencias del trabajador, que ya no son imprevisibles. Por otra parte, la normativa laboral impone muchas veces una vigilancia asociada con ciertas actividades peligrosas, donde el riesgo no puede evitarse con medidas generales de seguridad, sino con equipos de protección individual, cuyo uso efectivo impone una vigilancia específica mientras se desarrolle esa tarea concreta. El deber de vigilancia entonces, se compone a su vez, de tres subniveles (vigilancia genérica, especial y específica)8. La infracción –por parte del empresario– del deber de seguridad así definido puede ser alcanzada por el Derecho Penal de diferentes

modos. En ese sentido, cabe hablar de los tipos penales de resultado (cuando el accidente o enfermedad laboral se produce efectivamente, es decir, el riesgo laboral no permitido se concreta en la lesión o muerte del trabajador) y del “delito de riesgos laborales” (delito de peligro), que configura la intervención adelantada del Derecho Penal y que sanciona al empresario cuando, con infracción de las medidas legales de prevención, coloca a sus dependientes en una situación de peligro grave. De este modo, cuando el empresario incumple el deber de seguridad, es responsable tanto por los riesgos que genera –peligro grave– como por los resultados lesivos, y esto se relaciona con los deberes de aseguramiento y los de salvamento. IV. Deberes de aseguramiento y deberes de salvamento El empresario tiene el deber de disponer de la propia organización de modo inocuo para terceros (trabajadores) antes de que de la misma haya salido un curso causal peligroso (deberes de aseguramiento). Cuando la situación no es controlable mediante estos deberes, la organización correcta exige deberes de salvamento, cuya infracción da lugar a la comisión por omisión por injerencia. De acuerdo con esta idea, no cabe responder en comisión por omisión por no evitar algo que no se ha organizado. Lo decisivo entonces, no es un actuar precedente causal o peligroso sino si los riesgos son objetivamente imputables a la organización del empresario (Feijoo Sánchez, 2007, p. 73). Cuando se trata de los deberes de aseguramiento, el titular de la organización es

7 Para profundizar en este tema, véase: Gallo (2018a, pp. 358 y ss.). 8 Ibídem.

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garante de que la misma no sea peligrosa para la víctima y resulta indiferente si para ello son necesarias conductas activas u omisivas9. En este caso, la posición de garante del autor deriva del hecho de que administraba de forma exclusiva el ámbito de organización en el que se encontraba la fuente de peligro, en cambio en el marco de los deberes de salvamento, la posición de garante corresponde a quien ha organizado algo que resulta peligroso para terceros, es decir, que ha usurpado parcialmente la organización ajena10. Ambos deberes, tras injerencia, tienen origen en la competencia por organización: “salvar” el bien que uno ha puesto en peligro es un deber derivado del mismo fundamento que obligaba a no generarlo (peligro)11. Desde esta óptica, la conducta típica de irrogación del daño siempre contiene –además del elemento primario de la conducta de “no aseguramiento” del riesgo– también un elemento secundario consistente en un momento de “no-salvamento”. Independientemente de los problemas de concreta ejecución, solo se fundamenta la responsabilidad por el resultado si se genera el riesgo efectivamente y después no se salva efectivamente. Ese segundo momento es derivado del primero. El salvamento se trata de la revocación de los riesgos que surgen de

Comentario relevante de la autora

El deber de seguridad del empresario es complejo o mixto y está compuesto por dos niveles: i) brindar las condiciones seguras de trabajo; y, ii) vigilar el acto del trabajador para que este cumpla con las medidas de seguridad. la propia esfera autónoma (Dopico GómezAller, 2006, pp. 777-778). En el delito de omisión impropia, la mayor gravedad proviene de que el autor ha infringido, tanto los deberes de aseguramiento, como los de salvamento –por eso se imputa el resultado a la omisión–, que sería el caso del empresario que infringe su deber de brindar condiciones seguras y también su deber de vigilar e intervenir para salvar los bienes jurídicos puestos en peligro, que finalmente terminan lesionados (Dopico Gómez-Aller, 2006, pp. 777-778). Veremos más adelante que este esquema no se configura de ese modo en el marco del riesgo que implica la probabilidad de exposición al COVID-19 en el centro de trabajo (en tanto riesgo laboral).

9 Requena Juliani (2010, pp. 184, 249, 263 y 264); Lascuraín Sánchez (2002, pp. 49 y ss.). 10 La posición de garante no deriva del especial status del autor frente a la víctima –deber positivo– sino del deber de revocar la usurpación de una organización ajena. Mientras que en el caso de los deberes positivos estos existen con independencia de la conducta previa del autor; en el caso de deberes de salvamento, el peligro existe justamente por la conducta previa del autor, y por ello, este es garante de su neutralización (Requena Juliani, 2010, p. 266). 11 En este sentido, Arroyo Zapatero (1981) señala que el trabajador, en la medida que se pone al servicio del empresario, queda sometido inevitablemente y de iure a los riesgos –permitidos– de la actividad laboral. Así, la víctima depende tanto de la prestación de las medidas de seguridad complementarias a la acción de riesgo permitido como de la no realización de la acción peligrosa prohibida, y en esa igual dependencia –igual indefensión– radica la equiparación del omitir la acción evitadora del resultado con la producción activa del mismo. El resultado lesivo es aquí obra del injerente, pues él es el creador de la situación de dependencia, y solo de él depende la evitación del resultado lesivo a través de las medidas de seguridad complementarias y de salvamento, ya que la permisión de la actividad genéricamente peligrosa no es permisión de la concreta peligrosidad de la misma, sino precisamente mandato de evitar tal peligro concreto y, más aún, la lesión (pp. 158-159).

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La posición de garante del autor deriva del hecho de que administraba de forma exclusiva el ámbito de organización en el que se encontraba la fuente de peligro, en cambio en el marco de los deberes de salvamento, la posición de garante corresponde a quien ha organizado algo que resulta peligroso para terceros.

configurando un delito de peligro –o delito de “riesgos laborales”, como el artículo 168A, primer párrafo del Código Penal peruano (en adelante, CP)– por un lado12 y los delitos imprudentes de resultado de lesión y homicidio, por otro (artículo 168-A, segundo párrafo, artículo 111 y artículo 124, todos del CP). El artículo 168-A dispone que:

Artículo 168-A.- Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo



El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.



Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.

V. Responsabilidad penal del empresario frente al peligro y al resultado De acuerdo a lo expresado antes, el empresario responde en comisión por omisión imprudente por la producción de los resultados lesivos (accidentes/enfermedades laborales) como consecuencia de una transformación, por ausencia de medidas de prevención –normas extrapenales de seguridad laboral– (infracción de deberes de aseguramiento) de un foco de peligro lícito (proceso productivo) en uno prohibido, cuando además ese riesgo –ya ilícito– se concreta en una lesión o muerte de un trabajador (infracción de deberes de salvamento). Estos dos “momentos” relativos a los deberes de aseguramiento, por un lado, y de salvamento, por otro, tienen su representación en la doble dirección de la respuesta penal frente a los posibles estadios en que puede traducirse la afectación de los bienes jurídicos vida y salud de los trabajadores:

En este escenario, está claro que el delito de peligro abarca la infracción de los deberes de aseguramiento relacionados con el primer nivel del deber de seguridad (no brindar el estándar de seguridad). En cuanto al deber de vigilancia, su inclusión en la conducta típica dependerá del estadio de evolución

12 En este sentido, cabe señalar que no todos los ordenamientos jurídicos cuentan con este delito de peligro. Además de España (artículo 316 del Código Penal), algunos países de Latinoamérica han introducido este delito en los últimos años en sus códigos penales, además de Perú, también lo han hecho Uruguay y Paraguay. Sobre este tema, véase: Gallo (2018b); Gallo (2018c) y Gallo (2018d).

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del peligro que el tipo penal requiera para su consumación. En efecto, la obligación de vigilar surge para el empresario, cuando el trabajador comienza su interacción con el riesgo (al desarrollar la tarea laboral peligrosa), entonces la infracción a dicho deber será típica, cuando el tipo penal requiera el peligro concreto (resultado de peligro), por cuanto ese grado (avanzado) de evolución del peligro requiere dicha interacción del trabajador. Por otra parte, en la interpretación del delito de riesgos laborales como de peligro abstracto-concreto, la consumación solo exige que se configure una peligrosidad idónea para los bienes jurídicos vida y salud del trabajador y se consuma en el momento en que este comienza a interactuar con el riesgo sin tener a su disposición las medidas de seguridad para protegerse, por lo que no será necesario que el trabajador ingrese al radio del peligro (resultado de peligro)13. De este modo, la consumación se produce antes de que se active el deber de supervisar al trabajador. Cabe destacar que el deber de vigilancia puede consistir, según el caso, en un deber de aseguramiento o un deber de salvamento. El primer supuesto se configura en el caso de los tres subniveles mencionados en el primer acápite (vigilancia genérica, especial y específica). Pero el deber de vigilancia puede ser también un deber de salvamento, en el caso de que al incumplir el empresario el primer nivel del deber de seguridad (“estándar de seguridad”), se requiera vigilar –como medida de salvamento– al trabajador que esté realizando sus tareas sin las condiciones de seguridad legalmente exigidas, para evitar que se lesione o muera, en cuyo caso se tratará de un deber de vigilancia más intenso

que aquel que constituye un deber de aseguramiento14. La infracción de esta segunda especie de deber de vigilancia será relevante para el delito de resultado, ya que el incumplimiento de los deberes de aseguramiento (y como consecuencia, la puesta en peligro grave del trabajador) ya habrá configurado la consumación del delito de peligro. Por otra parte, el tipo penal del artículo 168-A impone dos límites claros: con relación al autor (solo puede serlo el legalmente obligado) y respecto de la conducta típica, ya que abarca solo el peligro inminente generado por la infracción a normas de seguridad y salud. Estas dos restricciones no están previstas en los delitos imprudentes de resultado (lesiones y homicidio culposos). En efecto, la cláusula “los que estando legalmente obligados” no coincide con la que integra el delito imprudente de resultado (tanto en el homicidio como en las lesiones culposas) “El que por culpa (…)” cause a otro un daño en el cuerpo o la muerte. Estas dos expresiones tienen una naturaleza jurídica distinta, por ello no hay coincidencia total entre el círculo de los posibles sujetos activos del delito del artículo 168-A y los del delito culposo de resultado, sino más bien una “intersección” entre ambos: 1. “Los legalmente obligados” constituye un elemento normativo de carácter interpretativo porque las normas extrapenales de seguridad e higiene a las que se remite no constituyen un elemento del tipo, sino que solo sirven para interpretar un elemento que ya contempla el tipo. Esta fórmula, como no incorpora la norma extrapenal automáticamente en el precepto, sí

13 La doctrina peruana mayoritaria interpreta al artículo 168-A, primer párrafo, como un delito de peligro concreto; ver por todos García Cavero (2016, p. 1343). Para Arévalo Vela (2014) se trata de peligro abstracto (p. 145). 14 Sobre el punto, véase: Gallo (2018a, p. 358 y ss.).

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permite aplicar los principios que rigen la interpretación penal para la determinación del sujeto activo, en esta norma15.

Respecto de la determinación de los sujetos activos del artículo 168-A, este precepto tipifica una omisión específica e impone un tamiz por el que debe pasar el sujeto activo y que hace alusión no al fundamento, sino a la fuente de su posición de garante: la ley16.

2. “Los que, por culpa, causen a otro un daño en el cuerpo o la salud o la muerte” (fórmula propia de los delitos imprudentes de resultado) es una norma penal en blanco, pues la infracción del deber de cuidado en el caso concreto (incluidas las “reglas de profesión, ocupación o industria”) sí constituyen un elemento del tipo. En este contexto, serán sujetos activos todos aquellos que por estar obligados a cumplir el deber de cuidado, lo infrinjan. Así, basta con esa infracción sin dejar cabida a la aplicación de otros criterios (como por ejemplo, el ejercicio del poder de dirección con suficiente

autonomía). Por eso quienes en el marco de la empresa ejecutan mandatos puntuales (es decir, sin ser delegados de la competencia de organización originaria del empresario) están abarcados por esa fórmula, a pesar de que gozan de una nula o insuficiente autonomía a la hora de tomar decisiones17. Por otra parte, no debe perderse de vista que –con relación a la segunda limitación impuesta por el artículo 168-A, en referencia al comportamiento típico–, hay conductas que infringen deberes de aseguramiento que si bien no están abarcados por el precepto citado (infracciones a las normas de seguridad y salud), pueden concretarse en un resultado de lesión, y solo en ese caso adquieren relevancia típica como delito de resultado (pero no como delito de peligro). Dicho todo lo anterior, cabe concluir que no necesariamente los que tienen el poder de crear el riesgo típico del artículo 168-A primer párrafo son los mismos que pueden (deben) evitar que ese riesgo se concrete en el resultado –deber de salvamento–.

15 Aguado López (2002, pp. 316-317) (en referencia al art. 316 del CP español, que contiene la misma fórmula). 16 De todas las posibles fuentes de garante (ley, contrato, actuar precedente, vigilancia de una fuente de peligro…), el legislador en el artículo 168-A escoge solo una: la ley (ver: Aguado López, 2002, pp. 235-258, sobre el artículo 316 del Código Penal español). 17 En este sentido, la SAP de Teruel de 31 de enero de 2000 reconoce que el vigilante de seguridad (ahora delegado de prevención) no es responsable a efectos del artículo 316 del Código Penal español (de estructura similar al artículo 168-A del Código Penal peruano) porque no está obligado a facilitar medidas de seguridad: “y (...) dada su función como simple vigilante de seguridad de la obra, no encajan plenamente en la actuación que define el 316, ya que el verbo nuclear de la misma está en no facilitar los medios necesarios (...) y, evidentemente el acusado (...) no tenía entre sus cometidos el facilitar medios a los trabajadores y sí tan solo, como el propio acusador resalta, su obligación era, en síntesis, que los trabajadores estuvieran más protegidos y que la empresa cumpliera con las exigencias en materia de seguridad en el trabajo. Es claro que el señor AG no tenía ni podía actuar por su cuenta para facilitar los medios a los que el referido precepto se refiere”. En cambio, considera que el vigilante de seguridad es responsable, como autor, del delito de lesiones por imprudencia grave porque incumple sus obligaciones de seguridad: “por el contrario, no podemos aceptar que como consecuencia necesaria de la anterior exculpación se derive su no responsabilidad por las lesiones que sufrió el señor IF. Lo entendemos así porque el acusado, en su función de vigilante de seguridad de la obra, si bien (...) no estaba en su mano facilitar los medios para que los trabajadores realizasen su actividad con seguridad (...) conforme a los arts. 30 y siguientes de la Ley de Prevención, en su calidad de Delegado y conforme a las facultades que le confiere el art. 36 (...) debió, al menos, tratar de impedir que se realizaran trabajos esa mañana en la zona en que ocurrió el accidente (...)” (ver: Aguado López, 2002, pp. 331-333).

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También corresponde señalar que los delitos imprudentes de resultado (lesiones y homicidio culposos), a diferencia del artículo 168A, que consiste en la tipificación de una omisión especial, admiten la comisión activa o por omisión. Los sujetos activos del delito imprudente de resultado en comisión por omisión son aquellos que –aunque no hayan creado personalmente el riesgo, que puede ser el relevado por el artículo 168-A u otro– tienen la competencia para evitar el resultado y en ese sentido, no necesariamente deben ser empresarios o delegados (“legalmente obligados” en los términos del artículo citado). En este contexto, adquiere particular relevancia la competencia de paralizar la actividad productiva ante un peligro grave e inminente que tienen los inspectores de trabajo18 y, de ese modo, evitar que el riesgo se concrete en el resultado lesivo19. Los sujetos activos del delito imprudente de resultado por comisión activa serán quienes en el desarrollo de su tarea dentro del proceso productivo infrinjan el deber de seguridad propio de su actividad (deber de cuidado) y de ese modo creen un riesgo que se concreta en la lesión o muerte de un trabajador. Inclusive un trabajador podría ser penalmente responsable por un delito imprudente de resultado, respecto de un compañero. Ello por cuanto todos los que intervienen en el proceso productivo, sin distinción de la posición o cargo que ocupen, están obligados por ciertos deberes de seguridad –deber de cuidado– (este criterio

Comentario relevante de la autora

El empresario responde en comisión por omisión imprudente por la producción de los resultados lesivos como consecuencia de una transformación, por ausencia de medidas de prevención de un foco de peligro lícito en uno prohibido, cuando además ese riesgo se concreta en una lesión o muerte de un trabajador. es independiente de si tienen o no autonomía de decisión). VI. Responsabilidad penal del empresario frente al riesgo de contraer el COVID-19 El brote de COVID-19 ha sido calificado por la OMS como pandemia debido a su propagación mundial. Se trata de una emergencia sanitaria y social mundial que requiere un accionar efectivo e inmediato de los gobiernos, las personas y las empresas. Estamos ante una crisis sin precedentes que ha afectado a regiones geográficas extensas y a varios continentes. En este marco, surgen dudas razonables acerca del alcance y los límites del derecho de protección del trabajador frente a los riesgos laborales, entendiendo que la posibilidad de contraer coronavirus en el centro de

18 En el ordenamiento jurídico peruano: Ley General de Inspección del Trabajo (N° 28806, artículo 5.5.6). 19 Si lo que caracteriza al grueso de los delitos imprudentes es la causación del resultado típico por un foco de peligro que ha rebasado el riesgo permitido, el responsable del resultado será: en el delito culposo quien, mediante su comportamiento activo, ha desestabilizado el foco transformándolo de permitido en prohibido, y en el delito culposo de comisión por omisión quien, al no adoptar una medida de precaución a la que venía obligado, igualmente ha desestabilizado un foco que, si se hubiera aplicado aquella medida se habría mantenido dentro del riesgo permitido (Gimbernat Ordeig, 1994, p. 5 y ss.).

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Ante este inédito riesgo (COVID19), es necesario redefinir el “riesgo permitido”: mientras no se modifique y se adapte ese concepto a la nueva realidad, la organización del empresario cumplirá normativamente con el margen de riesgo que la legislación administrativo/laboral vigente permite, pero fácticamente implicará un peligro grave e inminente para los trabajadores. trabajo y durante el desarrollo de sus tareas, constituye un riesgo laboral. El problema que se plantea en este caso es que estamos ante un escenario de riesgo (vírico) laboral nuevo y, por ende, las normas de seguridad y salud a las que reenvía el artículo 168-A, no contemplan la prevención de este riesgo. En este contexto, si aun en cumplimiento de tales normativas, se configura en el centro de trabajo un supuesto de “foco casi seguro o muy probable” de contagio, como lo sería el caso de que algún trabajador haya contraído el virus, aunque no se pueda constatar que se haya contagiado en el trabajo o cuando haya un caso sospechoso (durante la espera del resultado del test que lo confirme o descarte). Lo que corresponde en esa situación, para evitar la exposición al COVID-19 del resto de los trabajadores (compañeros de tareas del contagiado), es interrumpir o paralizar las actividades laborales de estos, para preservar su salud

(ello, cuando el trabajo en casa no sea una opción)20. En efecto, se configurará en ese caso un riesgo grave e inminente para los trabajadores que asistan al centro de trabajo. El significado de grave, según el Diccionario de la Real Academia Española es “[q]ue tiene mucha entidad e importancia. Serio”. De acuerdo a las estadísticas con las que se cuenta la severidad del daño producido por el virus dependerá de cuestiones como la edad del trabajador, de que tenga afecciones crónicas, de que haya tenido complicaciones respiratorias, etc. Creo que en esos supuestos la gravedad es clara, pero el interrogante surge con relación a los casos donde no se dan esas condiciones: ¿podría plantearse la gravedad del mero contagio? Pienso que no sería descabellado considerar que estamos ante un riesgo grave, teniendo en cuenta que se trata de un virus totalmente nuevo, del que se desconocen aun las secuelas que puede dejar (aun en pacientes que lo superan). Asimismo, se trata un riesgo inminente. Existen diferentes criterios de “inminencia” dependiendo de las características del riesgo: no es lo mismo la inminencia en el caso del riesgo que implica, por ejemplo, la caída de un cielo raso porque está mal colocada la viga, que la de un posible contagio del COVID-19. En el primer supuesto puede verse el “elemento” (techo) que probablemente producirá el daño con su caída –y hasta puede hacerse un cálculo estimativo de la dimensión del daño–; en el segundo caso, lo que puede es percibirse un eventual estado de exposición a un “agente susceptible de causar un daño en la salud” (por ejemplo, estar cerca de un enfermo), pero no puede observarse al elemento mismo que producirá

20 Claro que habrá supuestos donde ese riesgo de exposición al virus será permitido por ser inherente a la actividad laboral, por ejemplo, el caso de los médicos, y en la medida en que se les provea de los elementos de protección necesarios.

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el daño: el virus (microscópico), una especie de “enemigo invisible”. Que no pueda visualizarse el agente, hace más difícil el control de la situación, y por ende, la protección frente a él, por eso la inminencia se produce antes (esta falta de control se potencia, si tenemos en cuenta que es posible la transmisión del coronavirus por contagiados asintomáticos). En esta lógica, existirá un riesgo inminente cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dicho agente (virus) de la que puedan derivarse daños graves para la salud. Por ello debe evitarse la concurrencia de los trabajadores al centro de trabajo. Ahora bien, si las tareas no se suspenden y el empresario obliga a sus dependientes a asistir al trabajo en las condiciones descritas, se dará la siguiente paradoja: los trabajadores estarán en peligro grave e inminente de exposición al virus, como el que describe el artículo 168-A, primer párrafo. Sin embargo, no puede decirse que haya infracción a la norma de seguridad y salud (normativa de remisión), ya que no se contemplan allí medidas especiales para prevenir el contagio del COVID-19, por lo que no podría imputarse el delito de peligro al empresario. Por otra parte, si el contagio de alguno de los trabajadores expuestos se produce efectivamente (resultado de lesión), tampoco podrá aplicarse el artículo 168-A, segundo párrafo, porque dicho precepto exige la concreción en el resultado lesivo del riesgo abarcado por el primer párrafo de esa norma. Por eso, la lesión del o los trabajadores que contraigan la enfermedad en las condiciones señaladas (“foco casi seguro o muy probable”), solo podrá configurar el delito de lesiones culposas (artículo 124).

La explicación de esta paradoja está en el modo en que se delimita el riesgo permitido en este caso. En efecto, no debe soslayarse que estamos ante un riesgo (vírico) laboral totalmente nuevo, excepcional y respecto del que, las medidas de prevención se van diseñando “sobre la marcha” (por ejemplo a través de protocolos)21, pero lo cierto es que no está previsto aún en las normas de prevención de riesgos laborales. De ello se sigue que el riesgo permitido es todavía un poco “difuso” o “impreciso”. La consecuencia de esta imprecisión es que se desdibuja la línea que distingue el concepto “riesgo no permitido” de la “probabilidad razonable de contacto con el virus”, ya que en definitiva la permisión de la actividad, depende en gran parte de una evaluación de dicha probabilidad. En otras palabras, la frontera del riesgo permitido tiene que ver con qué tan probable sea la exposición al contagio; y de este modo se “subjetiviza” en parte, un concepto que por definición debe ser objetivo (porque responde a una decisión normativa). En un contexto de pandemia como la que estamos sufriendo, en un estadio de “transmisión comunitaria sostenida generalizada” del virus, creo que el empresario no puede garantizar suficientemente la seguridad laboral respecto del contagio del virus, en caso de “foco casi seguro o muy probable”, ya que gran parte de las medidas de prevención necesarias dependen de los terceros –otros trabajadores y/o público en general que asiste al lugar de trabajo– (higiene personal, no asistir a trabajar en caso de sospecha de tener el virus, etc.). En esos supuestos, aun partiendo de que en el centro de trabajo se cumple con las medidas sanitarias recomendadas, habrá

21 En este sentido, cabe mencionar la “Guía para la prevención del coronavirus en el ámbito laboral”, dictada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (Resolución Ministerial N° 055-2020-TR, del 8 de marzo de 2020).

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“probabilidad razonable” de estar expuesto al COVID-19 y ante ese riesgo grave e inminente, lo que corresponde es que el empresario recurra a una medida de salvamento: paralizar la actividad laboral, ya que no tiene otro modo de garantizar la preservación de la vida y salud de sus dependientes. Nótese que se da una situación similar a la prevista en la Ley General de Inspección del Trabajo N° 28806, artículo 5.5.6, en la que se otorga potestad al inspector para ordenar la paralización y prohibición inmediata de trabajos y tareas, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores22. Como puede verse, en el caso tratado no se configura el esquema descrito anteriormente respecto de la relación de deberes de aseguramiento/deberes de salvamento. Esto por cuanto, la organización del empresario se ha vuelto peligrosa para terceros (trabajadores) aun cuando su “organizador” no ha incumplido deberes de aseguramiento (normas de seguridad y salud) y sin embargo, surge para él, el deber de salvamento: paralizar las actividades laborales. Es decir, debe salvar el bien jurídico que no ha puesto en peligro (por no infringir deberes de aseguramiento) y responde en comisión por omisión por no evitar algo que no ha organizado (si se produce el resultado de lesión por contagio). Ello ocurre porque ante este inédito riesgo (COVID-19), es necesario redefinir el “riesgo permitido”: mientras no se modifique y se adapte ese concepto a la nueva realidad, la organización del empresario cumplirá normativamente con el margen de riesgo que

la legislación administrativo/laboral vigente permite, pero fácticamente implicará un peligro grave e inminente para los trabajadores.

ŠŠReferencias Aguado López, S. (2002). El delito contra la seguridad en trabajo: artículos 316 y 317 del Código Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch. Arévalo Vela, J. (2014). La protección penal de la seguridad y salud en el trabajo. Actualidad Penal, (6). Arroyo Zapatero, L. (1981). La protección penal de la seguridad en el trabajo. Madrid: Servicio Social de Higiene y Seguridad en el Trabajo. Corcoy Bidasolo, M. (2003). Delitos laborales. Ámbito y eficacia de la protección penal de los derechos de los trabajadores. En: Conde-Pumpido Tourón, C. (dir). Derecho Penal Económico, (2), pp. 87-128. Demetrio Crespo, E. (2005). Acerca de la contraposición entre libertad y seguridad en el Derecho Penal. Revista de Derecho Penal, Autoría y participación- I, pp. 505-528. Dopico Gómez-Aller, J. (2006). Omisión e injerencia en Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch. Feijoo Sánchez, B. (2007). Derecho Penal de empresa e imputación objetiva. Madrid: Reus. Gallo, P. (2018a). Riesgos penales laborales. Buenos Aires: B de F.

22 Cabe señalar que el precepto citado también requiere “la inobservancia de la normativa sobre riesgos laborales”, como origen del riesgo grave e inminente, extremo que no se cumple en este caso. No obstante, e independientemente de que no haya infracción normativa por parte del empresario, lo que justifica la medida de paralización de las tareas es el objetivo de evitar que el riesgo grave e inminente se transforme en resultado lesivo para los bienes jurídicos (vida y salud) de los trabajadores.

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PARTE ESPECIAL DELITOS ECONÓMICOS Y CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD PARA ESTABLECER EL QUANTUM DE AFECTACIÓN DEL MONTO DE LA INCAUTACIÓN COMO MEDIDA CAUTELAR PARA LA LUCHA EFICAZ CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO Ángel H. Romero Díaz* RESUMEN

El autor analiza los criterios establecidos por el Grupo de Acción Financiera Internacional respecto al delito de lavado de activos, precisando que su labor ofrece parámetros para la lucha contra este delito; asimismo, estudia la labor que desarrolla la Unidad de Inteligencia Financiera sobre el tema, señalando que esta tiene la potestad para realizar el congelamiento de fondos en casos relacionados a lavado de activos. Por último, propone el test de proporcionalidad como criterio jurisdiccional para establecer el quantum de afectación del patrimonio de los sujetos activos.

MARCO NORMATIVO • Ley N° 27693: art. 3. PALABRAS CLAVE: Lavado de activos / Origen Ilícito / Proporcionalidad / Razonabilidad / Quantum / Confiscación Recibido: 27/02/2020 Aprobado: 08/05/2020

I. Introducción En los últimos años, el crimen organizado se ha incrementado y nutrido en todas sus

*

modalidades delictivas, a tal punto que ha colapsado el manejo y control de las instancias públicas de administración de justicia en nuestro país. Para afrontar este flagelo mundial, el Estado ha ido progresivamente emitiendo una serie de dispositivos legales como parte de una política criminal de lucha eficaz tanto en el ordenamiento sustantivo como adjetivo. Estos dispositivos legales tienen como fundamento la aparición de lineamientos y principios rectores que se han venido regulando en instrumentos internacionales de carácter

Juez supremo titular de la Corte Suprema de Justicia del Perú.

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Comentario relevante del autor El delito de lavado de activos se configura a través de operaciones que realizan las personas naturales o jurídicas con el objetivo de ocultar o disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos, siendo las más comunes el narcotráfico, la trata de personas, el terrorismo, entre otras. vinculante para todos los Estados que forman parte en esta lucha frontal contra el crimen organizado. La problemática abordada en el presente artículo nació de la inquietud académica de saber si en el caso de que una persona que esté siendo investigada por un delito contra la Administración Pública, por el cual se vio presuntamente beneficiada por un monto de 50 000 soles, resulta justificable que el órgano jurisdiccional pueda disponer la incautación de todos sus fondos bancarios sin límite alguno; en ese sentido, ¿la incautación debe ser proporcional?; ¿cuáles son los criterios que debe tener el órgano jurisdiccional para establecer el quantum de la incautación? II. El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) A nivel mundial, el incremento del crimen organizado ha hecho que muchos países se asocien para combatir problemas sociales que afectan a estas sociedades de manera sistemática en todas sus instituciones. Esta amenaza a la organización del sistema estatal se encuentra en los delitos graves, los que por su naturaleza tienen reproche social a nivel nacional e internacional, puesto que el grado de lesividad que encontramos es

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evidente y repudiado nacional, continental y mundialmente; hablamos de delitos como el lavado de activos, financiamiento del terrorismo, crimen organizado, entre otras modalidades delictivas que afectan al Estado y sus órganos, siendo uno de ellos, para el caso concreto de la presente investigación, el sistema financiero. Es en este contexto que se advierte en la historia, tanto en las décadas de los años ochenta y noventa del siglo pasado, una gran proliferación de bandas criminales dedicadas a delitos de narcotráfico, terrorismo, entre otros, que para justificar sus ingresos ilícitos cometieron el delito de lavado de activos, afectando con ello no solo a la población, que de por sí era flagelada con la violencia que emanaba de estas bandas criminales, sino también, de manera considerable, al sistema financiero. Por tales motivos es que en 1989 se creó un organismo intergubernamental, el cual asocia muchos países de América, Europa y Emiratos Árabes, hablamos del Grupo de Acción Financiera Internacional, más conocido en sus siglas como la GAFI o la FATF (por sus siglas en inglés). Esta institución intergubernamental se creó con el objetivo de establecer normas y promover de manera efectiva la implementación de acciones y medidas operativas debidamente reglamentadas para combatir los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo, entre otros, que por su carácter de crimen organizado dañan el equilibrio social y el sistema financiero. Esta institución de carácter internacional e intergubernamental es la que se encarga del desarrollo y la promoción de políticas destinadas a la reforma legislativa y reglamentaria para combatir los delitos antes mencionados. Esta labor institucional es realizada a nivel nacional e internacional, estableciendo parámetros a seguir en la lucha contra los ilícitos señalados.

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El Grupo de Acción Financiera Internacional (en adelante, la GAFI) tiene un aproximado de treinta y siete países asociados, una Comisión Europea y el Consejo Árabe, todos con la consigna de promover la lucha contra el delito de lavado de activos y otros. Lo que hace esta institución es formar un estándar general a través de recomendaciones, que son las que otorgan parámetros a las acciones y medidas para la lucha contra el delito de lavado de activos. III. El delito de lavado de activos Cuando nos adentramos al estudio del delito de lavado de activos es necesario señalar que este ha vinculado a autoridades políticas y funcionarios públicos, por lo que es, sin lugar a dudas, un ilícito que se sitúa dentro del ámbito de autoridades corruptas y personajes públicos que han generado ganancias de actividades ilícitas, ingresos que por su considerable importe deben ser blanqueados a fin de que su origen ilícito no sea descubierto. Este delito tiene distintas denominaciones, en nuestro país toma el nombre de lavado de activos, en otros países se denomina lavado de capitales, blanqueo de productos ilícitos o capitales, etcétera. El cambio de la denominación se deberá sobre todo a la variedad de las legislaciones, pero la naturaleza del delito es la misma. El delito de lavado de activos se configura a través de operaciones que realizan las personas naturales o jurídicas con el objetivo de ocultar o disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos, siendo las más comunes el narcotráfico, la trata de personas, el terrorismo, entre otras que por su complejidad como crimen organizado generan ingresos ilícitos que serán ocultados y disfrazados en el sistema financiero La base legal de este delito se encuentra establecida en el Decreto Legislativo N° 1106,

norma promulgada para la lucha contra esta clase de delitos y que regula sus modalidades en los artículos 1, 2 y 3. En primer lugar, la norma nos señala que el primer aspecto constitutivo de este delito son los actos de transferencia y conversión; en segundo lugar, los actos de ocultamiento y tenencia; y, como tercera forma se encuentran los actos de transportes destinados a evitar el descubrimiento de su origen ilícito y eventual decomiso. Medina Cuenca y Cauti Canhanga (2018) nos señalan cómo es que se habría mostrado el delito de lavado de activos en sus formas más antiguas y reflexionan sobre su real origen, señalándonos lo siguiente:

Los comienzos de este delito no tienen una data cierta, ya que se trata de acciones que han existido desde que el hombre se dio cuenta que tenía que desnaturalizar, de alguna manera, todo aquello obtenido de manera ilícita. Pero el delito de lavado de dinero de la forma en que lo conocemos hoy día, tiene sus inicios a partir de la década de los ochenta del siglo XX, en los Estados Unidos, como ya se ha explicado supra. El delito del cual provenían los activos se correspondía, en una gran proporción, con la venta de drogas, sumas de dinero depositadas en los bancos y, al no haber control alguno en estas instituciones, pasaban a formar parte del medio económico a través del cual se realizaba el ingreso de estos activos al mercado serio. (p. 10)

IV. La Unidad de Inteligencia Financiera y la facultad de solicitar el congelamiento de fondos en los casos vinculados al delito de lavado de activos En el Estado peruano, al igual que en otros países de Latinoamérica, se han realizado significativos cambios e implementaciones

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que han hecho que el proceso penal sea más efectivo; la necesidad de administrar una justicia que acabe con la incertidumbre de las partes procesales es el gran objetivo, además de brindar una justicia que sea efectiva no solo en el papel, sino en la realidad. En este contexto, es de valorar que la justicia está impregnada en cada sistema jurídico de acuerdo a la forma filosófica, económica y política que subyace en su realidad, que conducen a establecer dentro de su ordenamiento jurídico medidas legítimas y necesarias, las cuales deben coexistir con los derechos y garantías constitucionales, es decir, medidas de naturaleza legal que si bien es cierto serán legítimas, no pueden alejarse ni mucho menos afectar irracionalmente los derechos constitucionales. A manera de ejemplo tenemos las medidas de coerción procesal legítimamente establecidas en el Código Procesal Penal, cuya imposición concreta obedecería a la naturaleza, proporcionalidad y razonabilidad de cada caso en particular, puesto que la necesidad de imponer cada una debe tener como filtro el respeto de los derechos y las garantías propias de un Estado constitucional, para posteriormente ser coherentemente analizados en su razonable necesidad y aplicación. Todas estas medidas de coerción procesal tienen una finalidad asegurativa frente a las pretensiones objetivas del proceso y se aplican sobre derechos personales y reales. Desde el ámbito personal hemos advertido claros ejemplos en los que la libertad se restringe, eso sí, de manera gradual de acuerdo a la proporcionalidad del caso; por otro lado, respecto a los derechos reales, la afectación es también proporcional respecto al caso y mayormente son medidas cautelares como el embargo, el secuestro, entre otras que proporcionalmente deben ser impuestas atendiendo a las circunstancias cualificadas del caso en concreto.

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En el contexto señalado es en donde se desarrolla la temática de nuestra investigación, siendo para este caso el congelamiento de fondos. Al respecto, todo Estado promueve, en su funcionamiento, políticas que en su desarrollo deben cumplir objetivos, creando dispositivos legales para combatir diversos problemas sociales, sobre todo los de carácter penal; es así que se han creado políticas criminales para combatir el robo, la violencia familiar, la violencia contra la mujer, el tráfico de drogas, la lucha contra los delitos informáticos, entre otros que han ayudado a menguar la crisis social que se manifiesta con estos crímenes, pero que no logran aún sus objetivos centrales. Es de advertirse claramente que el Estado tiene un compromiso social, el cual es combatir el crimen y para ello establece políticas para enfrentar estos problemas; asimismo, el Estado es el que da el respaldo suficiente y las condiciones necesarias para que estas políticas se cumplan. La lucha contra el delito de lavado de activos y el financiamiento del terrorismo se mantiene de manera activa y desde el 2012 se vienen realizando acciones para esta clase de delitos que por su impacto social y magnitud hacen necesario que se promuevan soluciones inmediatas. Es así que a través del Decreto Legislativo N° 1106, que modifica el inciso 11 del artículo 3 de la Ley N° 27693, el Estado ha facultado a la Unidad de Inteligencia Financiera (en adelante, UIF) a realizar el congelamiento de fondos en casos relacionados a lavado de activos, financiamiento del terrorismo y crimen organizado. Lo que esta política criminal quiere es combatir la criminalidad estableciendo estas medidas, pero con carácter proporcional. Esta norma ha incorporado significativos cambios en el ordenamiento establecido

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para la lucha contra el crimen organizado y el lavado de activos; sin lugar a dudas estos cambios promovidos en nuestro país desde el 2012 han justificado legalmente que la UIF tenga la legítima facultad para el congelamiento de fondos en casos vinculados a lavado de activos y financiamiento al terrorismo; esta facultad es, en líneas generales, una gran herramienta para combatir los delitos antes señalados y representa, a su vez, una homologación a nivel internacional, puesto que al legitimar esta facultad de la UIF se está cumpliendo con los estándares y preceptos establecidos por la GAFI. La GAFI, que como se dijo, es la institución de nivel internacional que tiene como objetivo principal promover la lucha contra el delito de lavado de activos y financiamiento terrorista, desde sus estándares ha logrado que nuestra legislación vigente cuente actualmente con normas operativas que permitan a las autoridades tomar acciones frente a estos fondos mal habidos producto de los delitos ya expuestos. La UIF ha realizado el congelamiento administrativo de fondos de manera progresiva desde el 2013, siendo su principal campo de acción los casos emblemáticos de nuestro país mayormente vinculados al delito de lavado de activos. Sin embargo, esta facultad que tiene la UIF en el Perú para el congelamiento administrativo de fondos no es absoluta, ya que estas medidas no son de libre imposición, sino que son una excepción a la regla; es decir, su procedencia está de acuerdo a lo estipulado en la ley y existen presupuestos que deben confluir para que se pueda aplicar; además debe estar debidamente fundamentada y ser expuesta al juez competente, quien será el que, según corresponda para el caso concreto, valide este pedido. El modificado inciso 11 del artículo 3 de la Ley N° 27693 señala que:



Artículo 3.- Funciones y facultades de la UIF-Perú



La UIF-Perú tiene las siguientes funciones y facultades:

(…) 11. Excepcionalmente, dada la urgencia de las circunstancias o el peligro en la demora, y siempre que sea necesaria por la dimensión y naturaleza de la investigación, podrá disponer el congelamiento de fondos en los casos vinculados al delito de lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. En estos casos se deberá dar cuenta al juez en el plazo de veinticuatro (24) horas de dispuesta la medida, quien en el mismo término podrá convalidar la medida o disponer su inmediata revocación. De lo expuesto se advierte que es el órgano jurisdiccional el que validará de manera concreta la imposición de esta medida de congelamiento administrativo de fondos; para ello, luego de que la UIF informe sobre esta medida, el juez deberá valorar si se cumplen los presupuestos, verificando si es que existe realmente una demora o peligro de riesgo de que los fondos sean transferidos o retirados –riesgo de que el fondo advertido producto del delito de lavado de activos sea puesto a buen recaudo por parte de los sujetos activos–. Asimismo, necesariamente debe existir un proceso de investigación, sea en UIF o en el Ministerio Público, el cual debe tener un origen vinculado al delito de lavado de activos y/o financiamiento terrorista. Como toda medida cautelar que restringe derechos, en este caso derechos de contenido patrimonial, deben tener una necesidad y proporcionalidad, no pueden faltar a los preceptos constitucionales, ni mucho menos a las garantías que tutelan derechos

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Comentario relevante del autor El valor confiscatorio que se le puede atribuir a un sujeto debe atender a la proporcionalidad de cada caso en concreto, esto en razón que a una persona con un patrimonio mínimo no se le puede privar de sus bienes en valores confiscatorios altos, puesto que sus bienes –que son lo único que dispone para su subsistencia– se acabarán. fundamentales, más aún que cuando la mencionada facultad está motivada con instituciones internacionales como en este caso es la GAFI. V. El test de proporcionalidad como criterio jurisdiccional para establecer el quantum de la afectación Es necesario, dentro del contexto del presente artículo, identificar y entender el alcance del test de proporcionalidad que será la herramienta fundamental que deberá utilizar la autoridad para imponer el congelamiento administrativo de fondos. Lo que se buscará bajo el análisis de los principios que integran este test es identificar la legitimidad de la medida a imponer. La naturaleza del test de proporcionalidad es la de ser un dosificador, esto es, un regulador neto que se situará entre la intervención del Estado y los derechos fundamentales. En palabras más claras, es el moderador del legítimo poder del Estado frente a los legítimos y fundamentales derechos reconocidos al ciudadano. Desde la antigüedad, existen poderes estatales y gobiernos, entre otras organizaciones, que hasta la fecha conservan la verticalidad

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en el ámbito del poder, es decir, en algunos Estados el poder del gobernante o jefe es norma y regla que amerita obediencia de la población que se encuentra sometida a las decisiones de los de arriba. En estas sociedades la intervención del Estado es absoluta y el respeto por los derechos fundamentales u otra garantía es incierto, puesto que cualquier intervención estatal no será evaluada bajo la proporcionalidad de su ejecución. En primer lugar, es necesario, para adentrarnos al estudio del test de proporcionalidad, entender el alcance del principio de proporcionalidad. En cuanto al principio de proporcionalidad debemos considerar que se trata de un principio de rango constitucional y que su función radica, sobre todo, en ser un controlador de todo acto que emane de los poderes públicos, los mismos que pueden lesionar derechos fundamentales. Al respecto, Covarrubias Cuevas (2012) señala que:

La noción primigenia ha sido adecuadamente explicada en el contexto de la concepción contractualista, catalizada tras el estallido de la Revolución Francesa, según la cual las intervenciones estatales en la esfera de la libertad individual solo debían ser excepcionales y limitarse a los casos necesarios y con la intensidad indispensable para satisfacer las exigencias impuestas por el interés general. Bajo el influjo de la teoría de los derechos individuales confrontados al poder del Estado, cualquier restricción de este en la esfera de la libertad no solo debía justificarse sino también dichas intervenciones debían ser proporcionadas. Para sostener el crecimiento de un Estado liberal que asume como función básica la conservación de la

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paz y de la seguridad, surge el brazo del Derecho Administrativo, llamado entonces a disciplinar jurídicamente la intervención pública. A partir de dicho momento los tribunales de justicia, en sede administrativa u ordinaria, ejercerían un incipiente control sobre algunos elementos que a la postre pasarían a formar parte de los subprincipios de la proporcionalidad, a saber, la adecuación de los medios a la finalidad perseguida por la regulación estatal, verificando además si las restricciones adoptadas superaban lo estrictamente necesario de conformidad a las exigencias demandadas por el objetivo público. (p. 449) Por otro parte, tenemos el derecho a la no confiscación, que tiene sus orígenes en el Derecho Tributario y Administrativo como un regulador y moderador de la facultad recaudadora impositiva que posee todo Estado. Es de señalar que esta regulación se desarrolla bajo la premisa de que la actividad impositiva de recaudación no puede afectar al ciudadano en el 100 % de sus bienes. Todo Estado, en nuestro continente y el europeo, conserva la recaudación impositiva, pero no la desarrolla de igual manera, ya que establecerá porcentajes que variarán según los ordenamientos jurídicos y sus dispositivos legales. El valor confiscatorio que se le puede atribuir a un sujeto debe atender a la proporcionalidad de cada caso en concreto, esto en razón a que a una persona con un patrimonio mínimo no se le puede privar de sus bienes en valores confiscatorios altos, puesto que sus bienes –que son lo único que dispone para su subsistencia– se acabarán; por el contrario, a un sujeto que tiene un patrimonio valorado como una fortuna en teoría sí se le podría afectar los bienes que posee en porcentajes

más altos, pero jamás, para ninguno de los casos, en su totalidad. Debe de tomarse en consideración que, para establecer estas tasas porcentuales en la privación de bienes es necesario que la autoridad que imponga la medida respete los alcances de la proporcionalidad y la razonabilidad. Al respecto, Guerrero Govea, Guerrero y Gonzales (2002), respecto a Venezuela, señalan que:

La Constitución prohíbe que se decreten o ejecuten confiscaciones de bienes salvo en los casos permitidos por la propia Constitución y, en particular por vía de excepción, mediante sentencia firme, respecto de los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes. (p. 335)

Finalmente, el principio de razonabilidad resulta también ser un criterio jurisdiccional para establecer el quantum del congelamiento, por lo que resulta necesario realizar un estudio exhaustivo de la razonabilidad desde su aspecto esencial, para después comprenderlo desde los ángulos y posiciones en la que se muestra, sobre todo, para el caso en concreto, la razonabilidad cuantitativa. La razonabilidad debe entenderse como el quehacer del ser humano en contraposición de lo abusivo o arbitrario; en otras palabras, actuar con equidad para no favorecer el trato de una persona perjudicando a otra, y así tendríamos infinidad de acepciones que nos van a llevar a establecer que la razonabilidad es aquello que el sentido común nos dicta.

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Ahora bien, la razonabilidad cuantitativa es la porción de la razonabilidad, la cual se enfocará en la integridad del derecho que se afectará. Lo que busca este enfoque de la razonabilidad es evitar el aniquilamiento total del Derecho y graduar cuantitativamente la limitación del derecho. Lo que el operador pretende en este extremo es un juicio ponderativo entre el derecho y la limitación o restricción legal que se va a imponer, esto le permitirá advertir cuál es el quantum adecuado y razonable para cada caso en concreto. De este modo, el derecho no puede ser considerado como absoluto, puesto que la frontera del derecho de una persona empieza en el respeto de otra; considerar que los derechos son absolutos sería un criterio antisocial y que transgrede los propios objetivos del interés social; por otro lado, tampoco se puede hablar de una destrucción o alteración del derecho cuando su ejercicio ha sido reglamentado de manera prudente, esto es, se han impuesto condiciones razonables. En ese sentido, como bien sabemos, el ejercicio de un derecho estará siempre condicionado de manera natural a las expectativas de los objetivos generales de la sociedad, esto es, a los intereses primordiales; no obstante, también existirán normas y reglamentos que condicionarán el ejercicio del derecho, pero estos serán legítimos y no alterarán la naturaleza del derecho cuando sus imposiciones y restricciones sean razonables. Resulta obvio que la razonabilidad cuantitativa será operativa cuando la restricción del derecho sea moderada y se imponga para el caso en concreto un quantum que no aniquile al investigado.

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Ahora bien, para finalizar, es necesario precisar que la normativa actual regula un procedimiento sumarísimo para que el órgano jurisdiccional disponga las medidas cautelares objeto de investigación, en cuya audiencia judicial no se permite ejercer la oposición del investigado sino hasta después de que se dicte la medida cautelar, concediéndoles tres días para cuestionar la resolución judicial. Asimismo, los plazos previstos resultan demasiados cortos para que el investigado pueda recabar toda la documentación sustentatoria para diferenciar los fondos lícitos de los ilícitos, por lo que resulta necesario establecer criterios de test de proporcionalidad a efectos de que el órgano jurisdiccional los tenga en cuenta al momento de establecer, dentro del punto de vista de la razonabilidad cuantitativa, el quantum del monto de la medida cautelar y/o congelamiento.

ŠŠReferencias Covarrubias Cuevas, I. (2012). La desproporción del test de proporcionalidad: aspectos problemáticos en su formulación y aplicación. Revista Chilena de Derecho, 39(2), pp. 447-480. Medina Cuenca, A. y Cauti Canhanga, F. S. (2018). El delito de lavado de activos. Fundamentos, concepto y bien jurídico protegido. Recuperado de: . Guerrero Govea, F.; Guerrero, F. y González, Y. (2002). El principio de la no confiscatoriedad. Telos, (3), pp. 333-345.

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

DELITO DE PECULADO: FUNCIONARIO DE HECHO ES AQUEL QUE EJERCE FUNCIONES DE UN CARGO PÚBLICO DE MANERA EFECTIVA Y CONTINUADA, PERO SU NOMBRAMIENTO ES NULO O IRREGULAR SUMILLA

El funcionario de hecho es aquella persona física o natural que, con un nombramiento nulo o irregular –aunque para ella el nombramiento sea válido y lo ejerza de buena fe–, ejerce funciones en un cargo público de manera efectiva, exclusiva, pública, pacífica o continuada. En el caso en concreto el imputado no ostentó los deberes funcionales específicos del delito de peculado de manera efectiva, ni pública, ni pacífica, ni continuada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado : Luis Alberto Gallegos Cáceres. Delito : Peculado. Agraviado : El Estado. Fecha : 11 de diciembre de 2019. REFERENCIAS LEGALES:

Código Penal: art. 387. SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN N° 442-2017-ICA SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, once de diciembre de dos mil diecinueve. VISTO: en audiencia pública, el recurso de casación excepcional, interpuesto por el sentenciado Luis Alberto Gallegos Cáceres (por

las causales previstas en los numerales tres y cuatro, del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal) contra la sentencia de vista, de dieciséis de febrero de dos mil diecisiete, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones y Flagrancia de la Corte Superior de Justicia de Ica, en el extremo que confirmó la sentencia de primera instancia, que lo condenó como autor del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de peculado doloso, en agravio del Estado, a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años sujeto a las reglas de conducta allí precisadas; lo inhabilitó por el mismo término de la condena, consistente en la privación del cargo que ejerce como asistente jurisdiccional en la Corte Superior de Justicia de Ica e impedimento de obtener mandato o cargo, empleo o comisión de carácter público; y fijó por

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DELITOS ECONÓMICOS

PARTE ESPECIAL

concepto de reparación civil la suma de mil quinientos soles, que deberá cancelar a favor de la parte agraviada. Intervino como ponente la jueza suprema Pacheco Huancas. CONSIDERANDO

Hechos atribuidos 1. Se atribuyó al imputado Luis Alberto Gallegos Cáceres que, en su condición de asistente administrativo de la Unidad de Servicios Judiciales de la Corte Superior de Ica, en el periodo comprendido entre los meses de enero a junio de dos mil trece, se adjudicó de la suma de cuatro mil novecientos veinte soles, de la propiedad de dicho ente estatal 1, correspondiente al pago de alquileres, por la concesión de servicio de fotocopiado de la sedes de Pisco (Fonavi, Túpac Amaru y Plaza de Armas), que le fueron entregados por la concesionaria Paula Radelia Guevara Jurado, en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de dos mil trece, a razón de ochocientos veinte soles mensuales, que debieron ser depositados por dicho trabajador en la cuenta de la Corte Superior del Poder Judicial de Ica, quien para recibir el pago de dichos alquileres aprovechó el haber laborado en el área de recaudación y haber formado parte de la comisión encargada del Proceso de Selección de la Concesión del Servicio Fotocopiado de 2013, y así apropiarse de dichas sumas de dinero, pues no dio cuenta de haber recibido tales sumas de dinero a sus superiores. Itinerario del proceso 2. El Ministerio Público, en la acusación (página uno), por la comisión del delito

1

de peculado doloso, prescrito en el primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y siete, del Código Penal, para Luis Alberto Gallegos Cáceres, requirió la imposición de cuatro años y seis meses de pena privativa de la libertad, doscientos días-multa, e inhabilitación conforme a los numerales uno y dos, del articulo treinta y seis, del citado código. 3. La sentencia de primera instancia, del tres de junio de dos mil dieciséis, emitida por el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Ica (página veintisiete), condenó a Luis Alberto Gallegos Cáceres como autor del delito de peculado doloso, a cuatro años de pena privativa de la libertad; lo inhabilitó por el mismo término de la condena, consistente en la privación del cargo que ejerce como asistente jurisdiccional en la Corte Superior de Justicia de Ica e impedimento de obtener mandado o cargo, empleo o comisión de carácter público; y fijó el pago de mil quinientos soles, por concepto de reparación civil. 4. En virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Luis Alberto Gallegos Cáceres, la Primera Sala Penal de Apelaciones y Flagrancia de la Corte Superior de Justicia de Ica, mediante sentencia de vista del dieciséis de febrero de dos mil diecisiete (página ciento noventa y cuatro) confirmó la sentencia de primera instancia, en todos sus extremos. 5. Contra esta sentencia de vista, la defensa del encausado Luis Alberto Gallegos Cáceres, interpuso recurso de casación excepcional, el dos de marzo de dos mil diecisiete y alegó, como motivos de casación, las causales previstas en los numerales tres y cuatro, del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal, para establecer como doctrina jurisprudencial, la correcta

Conforme así se precisa en la acusación fiscal del seis de agosto de dos mil quince.

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interpretación del primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y siete, del Código Penal, al agregar que se ha utilizado erróneamente la teoría del “funcionario de hecho”. 6. Mediante Resolución número quince, del veinte de marzo de dos mil diecisiete (página doscientos treinta y tres), la Primera Sala Penal de Apelaciones y Flagrancia de la Corte Superior de Justicia de Ica, concedió el recurso de casación al recurrente y ordenó se eleven los actuados a esta Alta Corte. 7. Posteriormente, mediante auto de calificación del seis de abril de dos mil dieciocho (página cincuenta y siete del cuadernillo formado en esta instancia), se declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por el sentenciado Luis Alberto Gallegos Cáceres, conforme a los términos descritos en el fundamento cinco de la presente ejecutoria suprema.

ochenta y siete, del Código Penal, en consonancia con la teoría del “funcionario de hecho”; que está estrechamente vinculado a la garantía constitucional de debida motivación de las resoluciones judiciales. FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL 10. A este Tribunal Supremo, como garante y protector del control de las garantías constitucionales, le corresponde ejercer su función nomofiláctica y, en esa línea, analizar si la interpretación de la ley material –realizada por la Sala de Apelaciones sobre el funcionario y/o servidor público de hecho, en relación con el delito de peculado doloso–; es correcta y si su razonamiento se corresponde con la línea jurisprudencial emitida por esta Alta Corte.

8. Concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta. Efectuando ese día y continuando el debate en días posteriores, se realizó la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios, corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó para el once de diciembre de dos mil diecinueve.

11. En el presente caso, se advierte que el motivo casacional de errónea interpretación de ley material, está estrechamente vinculado a la debida motivación de las resoluciones judiciales. En tal virtud, se analizará los motivos casacionales en forma conjunta, con la finalidad de contrastar si el razonamiento realizado por el Tribunal de Apelaciones, sobre las premisas declaradas probadas, determinan la subsunción típica de los hechos en el delito de peculado doloso, cuyo autor sería un funcionario de hecho.

Delimitación del objeto de pronunciamiento de la casación

La motivación de las resoluciones judiciales

9. Conforme se estableció en el auto de calificación de recurso casación, del seis de abril de dos mil dieciocho, se declaró bien concedido el recurso de casación propuesto por el sentenciado, por las causales previstas en los numerales tres y cuatro, del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal, a fin de establecer como doctrina jurisprudencial la correcta interpretación del primer párrafo, del artículo trescientos

12. Entre los derechos fundamentales, está el deber de motivar las resoluciones judiciales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia de 5 de agosto de 2008, caso Apitz Barbera y otros versus Venezuela, en su fundamento 77, reitera su línea jurisprudencial, respecto a la motivación, entendida como: “(...) la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”.

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16. En la Sentencia 13. En esa misma Casatoria N° 3-2007, línea, el Tribunal Se ha asumido una posición resdel 7 de noviembre de europeo, en el caso tringida respecto a quienes pueden 2007, se señaló que: Suominen versus ser considerados funcionarios de Finland, señaló que: hecho. Por lo cual se hace necela motivación cons“El deber de motivar sario un acto de nombramiento o titucionalmente exilas resoluciones es conferimiento de la función, pero gible requiere de una una garantía vincuque por ser irregular no le otorga argumentación que lada con la correcta al designado la condición de funfundamente la declaAdministración de cionario de jure, puesto que la falta ración de voluntad Justicia”, en su funabsoluta de la investidura daría del juzgador y atienda damento 78, reiteró lugar al supuesto de usurpador y al sistema de fuentes pronunciamientos y no de funcionario de hecho. normativas establelineamientos respecto cido. El Tribunal debe a que “las decisiones expresar de modo que adopten los órgaclaro, entendible y suficiente –más allá nos internos que puedan afectar derechos que, desde la forma de la misma, sea humanos deben estar debidamente fundasucinta, escueta o concisa e incluso por mentadas, pues de lo contrario serían deciremisión– las razones de un concreto siones arbitrarias”. pronunciamiento, en que se apoya para 14. Este derecho a la motivación de las resoadoptar su decisión– no hace falta, por luciones judiciales, en el derecho interno está cierto, que entre a debatir cada uno de los prescrito en el numeral 5, del artículo 139, preceptos o razones jurídicas alegadas de la Constitución Política del Estado. En por las partes, pero sí que desarrolle una ese sentido, el Tribunal Constitucional, ha argumentación racional ajustada al tema señalado que: “(...) la exigencia de que las en debate. decisiones judiciales sean motivadas, (...) garantiza que los jueces, cualquiera que sea 17. La doctrina jurisprudencial de este Colela instancia a las que pertenezcan, expresen giado Supremo ha señalado que la garantía el proceso mental que los ha llevado a decidir procesal de la motivación, integra la garanuna controversia, asegurando que el ejercicio tía procesal genérica de la tutela jurisdicde la potestad de impartir justicia se realice cional debe ser fundada en derecho y concon sujeción a la Constitución y a la ley”. gruente. Así el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 00091-2005/PA/TC, señaló: 15. Y también recoge esta garantía, el Código “(...) la Constitución no establece una deterProcesal Penal, en su artículo 429, específiminada extensión de la motivación, por lo camente el numeral 4, que prescribe como que su contenido esencial se respeta siemmotivo autónomo de casación la falta de pre que exista fundamentación, congruencia motivación de la sentencia, “(...) cuando el entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, vicio resulta de su propio tenor”. Esto último exprese una suficiente justificación de la significa que para su análisis no se ha de acudecisión adoptada, aun si esta es breve o condir a un acto procesal distinto de la propia cisa o se presenta el supuesto de motivación sentencia, y que su examen comprenderá el propio mérito o contenido de la misma. por remisión”.

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Errónea interpretación de precepto material

que deben ser observadas en aplicación de la ley penal4.

18. En este caso, el recurrente requiere que se realice el control de la interpretación que se ha dado al delito de peculado doloso, previsto en el primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y siete, del Código Penal, en consonancia con la teoría de funcionario de hecho.

21. Y en ese sentido, para resolver la infracción alegada es pertinente citar el fundamento quince, de la sentencia recaída en el Expediente N° 03088-2009-PA/TC, sobre la interpretación de normas, que señaló:

19. Al respecto, el autor Carrión Lugo 2 explica sobre la errónea interpretación de precepto normativo material y sostiene que habrá interpretación errónea cuando la Sala Jurisdiccional, en su resolución, le da a la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente. La interpretación errónea de la norma es una forma de violarla. 20. La errónea interpretación de la ley penal está referida a un precepto legal de decisiva influencia en la parte resolutiva de la sentencia. Así, la norma infringida debe ser de carácter sustantivo (normas del Código Penal y leyes penales especiales) y estar relacionada a: a) la infracción penal (bases de la punibilidad y tentativa); b) las personas responsables (autoría y participación); c) las penas y circunstancias determinantes de la aplicación de las mismas, así como de las reglas para su imposición y medición; d) la aplicación y graduación de las medidas de seguridad; e) de la extinción de la acción penal y de la pena; f) las consecuencias accesorias del delito; y, g) la responsabilidad civil derivada del delito3. También se comprende a las leyes penales en blanco, en tanto son normas no penales de carácter sustantivo,



Solo a través de la interpretación se podrá aspirar, con la mayor expectativa de éxito, a encontrar la más definida voluntad de la norma jurídica o del mandato judicial para la solución del caso concreto, a efectos de optimizar el valor justicia. Para el cumplimiento de esta noble finalidad, este Supremo Colegiado, teniendo como base la identidad estructural entre una norma jurídica (que contiene un mandato preceptivo compuesto de supuesto de hecho y consecuencia) y un mandato judicial (que contiene una regla de comportamientoobligación de dar, hacer o no hacer), tiene a bien establecer la ineludible obligación del operador judicial, juez o sala superior encargado de ejecutar lo resuelto en el proceso judicial, de valerse de los siguientes métodos de interpretación jurídica: el literal, el histórico y el finalista (ratio mandato), a efectos de evitar incurrir en futuras vulneraciones del derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada.

22. Precisamente, en este caso, el reclamo del recurrente se centra en una errónea interpretación del primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y siete, del Código Penal, y si se justificó normativamente la calidad de funcionario público de hecho,

2 Carrión Lugo, Jorge. El recurso de casación en el Perú. Volumen I. Segunda edición. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2003, pág. 218. 3 San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal, Volumen 2. Lima: Grijley, 2006, pp. 1003-1004. 4 Ibídem, p. 1004.

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para atribuirle responsabilidad penal por la comisión del delito de peculado doloso. Es decir, si se alteró la propia naturaleza y esencia del citado tipo penal, al considerar al casacionista, como funcionario de hecho. En este contexto, corresponde precisar algunos aspectos dogmáticos y jurisprudenciales, que permitirán resolver el fondo de la presente controversia. EL DELITO DE PECULADO 23. Sobre la estructura típica del delito de peculado, la Corte Suprema de Justicia de la República ya ha emitido sendos pronunciamientos y acuerdos plenarios. Entre ellos, se tiene el Acuerdo Plenario N° 04-2005/ CJ-116, que en el fundamento sétimo estableció parámetros jurisprudenciales respecto a la estructura típica del delito de peculado:

(...) La norma, por consiguiente, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos. b) La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La Custodia, que importa la típica posesión

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que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. c) Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables. 24. Conforme se advierte, en este ilícito penal, el sujeto agente defrauda las expectativas normativas contenidas en un rol especial (que emana de las instituciones generando deberes positivos); fijadas y establecidas por las propias instituciones que generan una serie de deberes especiales de mantener, cuidar, proteger, vigilar, custodiar –deberes positivos–, vinculados a las obligaciones funcionariales específicas de administrar, percibir o custodiar, efectos o caudales públicos. En esa línea, para imputar normativamente a una persona el delito de peculado, el sujeto agente debe estar vinculado directa o indirectamente a los roles asignados y que estos hayan sido defraudados, como así se han establecido en los

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criterios restrictivos del citado acuerdo plenario.

De conformidad con el Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116, esta designación, nombramiento o conferimiento de la función se puede realizar hasta de manera verbal; sin embargo, es imprescindible este requisito –aunque irregular–, pues caso contrario se colegiría que cualquier ciudadano, sin vinculación con la Administración Pública, puede constituirse como funcionario de hecho, lo cual es un absurdo.

25. En esa misma dirección, esta Alta Corte lo ha desarrollado en el Acuerdo Plenario N° 01-2010/CJ-116, en el fundamento quince: “Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcionarial, una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades específicas no poseía”.

26. Dicho pronunciamiento no se aparta de la necesidad de la vinculación funcionarial específica o de competencia institucional, que debe tener el sujeto agente conforme a su rol, para poder ser considerado autor del delito de peculado. Lo que sí considera es que la fuente de atribución de dicha posición o facultad funcional pueda emanar también de una orden administrativa o a través de una disposición verbal, por las que se pueda transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos, al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades específicas no poseía; es decir, posibilidad de la delegación o transferencia del deber de garante que se tiene como fuente el deber asignado

por su competencia institucional.

27. La doctrina nacional también es coherente con la jurisprudencia emitida por este Supremo Tribunal. Prado Saldarriaga5 sostiene que, como delito de peculado, la ley califica todos los actos que constituyen formas de apropiación o utilización ilegal de los bienes y recursos estatales que recibe, administra o custodia el funcionario público, por razón del cargo que desempeña. Agrega que es un delito que afecta el patrimonio del Estado y el autor del delito obtiene un beneficio ilegal para sí o para un tercero al hacer de su propiedad o ceder sin derecho a otros tales caudales o efectos públicos.

28. Por su parte, Rojas Vargas6 establece que el sujeto activo del tipo penal contenido en el artículo trescientos ochenta y siete, solo puede ser el funcionario o servidor público que reúna las características de relación funcional que exige el tipo penal, esto es que tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directa o funcional), en percepción, custodia o administración de las cosas (causales o efectos) de las que se apropia o utiliza para sí o para otro. 29. De todo lo expuesto, se concluye que, para la configuración del delito de peculado, en el caso en concreto, se exige que el

5 Prado Saldarriaga, Víctor. Delitos y penas: una aproximación a la parte especial, Primera edición. Lima: Ideas Solución Editorial S. A. C, 2017, pp. 187-191. 6 Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, Cuarta edición. Lima: Grijley, 2007, pp. 326-329.

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casacionista Luis Alberto Gallegos Cáceres esté vinculado institucionalmente con la Corte Superior de Justicia de Ica, como servidor público, cuyos deberes específicos estén relacionados a la percepción, custodia o administración de efectos o caudales públicos. EL FUNCIONARIO DE HECHO 30. Tanto en la doctrina penal, como en la jurisprudencia nacional y comparada, ha existido y existe debate respecto a la atribución de responsabilidad penal al funcionario de hecho. Al respecto, García Cavero7, al referirse al administrador de hecho expresó: “No se trata solamente de dar como solución dogmática a un problema de interpretación de tipos penales, sino de dar aquello, se estima como la que más se ajusta al sistema social al que está referido la normativa penal”. 31. En el funcionamiento del Derecho Penal, no todos pueden responder penalmente en delitos como el que nos ocupa. La configuración del delito de peculado exige un sujeto especial y el cumplimiento de todos los elementos de su estructura típica, determinada objetiva y subjetivamente. 32. El concepto de funcionario de hecho tiene su fuente en el Derecho Administrativo. Para su comprensión debe contextualizarse en atención a lo que se define como funcionario público de iure, que es el que ingresa a la Administración Pública, respetando o cumpliendo todos los requisitos establecidos en el derecho objetivo8. En esa dirección,

si dichos requisitos, o alguno, o algunos de ellos, no son observados o respetados por alguien que ingresa a la función pública, entonces estaremos ante el supuesto de un funcionario de hecho9. 33. Sobre el funcionario de hecho, existen distintas posturas cuando el particular, con nombramiento nulo, ejerce funciones públicas. La primera se ubica en la concepción amplia del funcionario de hecho, la cual es criticada por no tener en cuenta el elemento fundamental del funcionario de hecho: el nombramiento nulo. Su amplitud ha llevado a que se sostenga que ya no se trataría de un funcionario de hecho propiamente, sino de un particular que colabora con la Administración de Justicia10. Y, la segunda, admite la figura del funcionario de hecho; pero, ella debe ser restringida a ciertos presupuestos. De la Vallina Velarde11 sostiene que el funcionario de hecho será aquel que ejerciendo las funciones públicas propias de un oficio o cargo público, le falta algún requisito fundamental para hacer de él un funcionario de iure, es decir, quien ingresando en los cuadros de la administración como funcionario presta a la misma un efectivo servicio, pero, sin embargo, su situación administrativa no es regular, por lo que no puede ser considerado como funcionario de derecho. Agrega que para ser considerado como tal, se deben cumplir con tres requisitos: 33.1. Existencia legal del cargo: necesidad de que exista el cargo y exista de iure.

7 García Cavero, Percy. Otra vez sobre la responsabilidad penal del administrador de hecho: una cuestión general y otra particular, Barcelona: 2000, p. 3. 8 Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III. Contratos Administrativos, Buenos Aires: Alseledo Perrot, 1966. p. 139. 9 Marienhoff, Miguel, op. cit, p. 139. 10 Olaizola Nogales, Inés. El delito de cohecho. Tirant lo Blanch, Valencia: 1999, p. 157. 11 Vease, en: .

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Es claro que no podría existir funcionario de hecho, si por no haber cargo alguno a desempeñar tampoco pudiera existir funcionario de jure. 33.2. Posesión del cargo: debe ser pacífica, pública, continuada y de buena fe. Su actuación externa ha de ser de la misma naturaleza que sería la del funcionario de derecho. 33.3. Apariencia de legitimidad del título o nombramiento: existencia de un título, aunque irregular, aparentemente válido y que así lo considere el interesado. 34. Abanto Vásquez12 también sostiene que si los encargos o delegaciones al funcionario o servidor público son permanentes y por disposición o anuencia de autoridad competente, hasta el punto que cualquier persona toma conocimiento que tal funcionario o servidor es el encargado de administrar, percibir o custodiar los bienes del Estado, es factible tenerlo como autor del delito de peculado, siempre y cuando las leyes o reglamentos internos no prohíban de manera expresa aquellas delegaciones o encargos. 35. Por su parte, este Supremo Tribunal, en el Recurso de Nulidad N° 1813-2003, del catorce de noviembre de dos mil tres, caso Vladimiro Montesinos, estableció: El procesado Montesinos, al disponer de los fondos que administraba de hecho y fueron entregados para favorecer a terceros, permite colegir que existía una relación funcional entre el citado procesado con los recursos públicos, lo cual implicaba un deber de custodia y correcta administración por ser un patrimonio que pertenecía al Estado; por lo que al financiar la campaña política de su

coprocesado Bedoya de Vivanco, incurrió en el delito de peculado en calidad de autor. 36. Y en el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 2758-2004HC/TC, del veintitrés de noviembre de dos mil cuatro, señaló: “Este Tribunal coincide con lo señalado en la sentencia cuestionada en el sentido de que sí se configura, en el caso, el delito de peculado. Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO 37. En principio, cabe anotar que la Sala Superior, en el fundamento 3.8 de la sentencia de vista, razonó que el casacionista “(...) asumió de facto un rol funcional, dentro de la de la Administración Pública, esto es, la obligación de depositar en el Banco de la Nación el dinero que por concepto de concesiones la entregaba Paula Radelia Guevara Jurado (...)”. Y en el fundamento 3.7 también sostuvo que, si bien el casacionista ya no ejercía la coordinación de servicios judiciales y recaudación, mantuvo dicho rol funcional, en cuanto a la percepción de los pagos que efectuaba Paula Guevara Jurado, aprovechándose de su posición privilegiada con respecto al bien jurídico protegido. 38. Ahora bien, es un hecho cierto y no objetado, que el casacionista trabajó, en primer lugar, como auxiliar de recaudación del Poder

12 Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Segunda edición. Lima: Palestra (2003) p. 28.

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conferimiento de la función se puede reaEn el caso concreto no estamos lizar hasta de manera ante un funcionario o servidor verbal; sin embargo, de hecho, pues no se cumplen los es imprescindible este presupuestos requeridos para que requisito –aunque se pueda considerar al recurrente, irregular–, pues caso como tal. En efecto, (i) el cargo contrario se colegiría no tiene existencia legal; (ii) no que cualquier ciudaconcurre la posesión del cargo; y dano, sin vinculación (iii) no hay apariencia de legiti39. En este sentido, con la Administración midad del título o nombramiento, formalmente, como Pública, puede conspues el acto de delegación, conferiauxiliar de requisitotituirse como funciorias del Poder Judimiento o designación de la función nario de hecho, lo cial, el casacionista ni siquiera existió. cual es un absurdo; no ostentaba vincumáxime si existen lación funcionarial otros tipos penales específica de percibir, destinados a sancionar la conducta de particustodiar o administrar efectos o caudales culares que usurpan funciones públicas. públicos, de conformidad con la estructura típica del delito de peculado y en coherencia 42. En este contexto, de las pruebas legícon los parámetros jurisprudenciales estatimamente incorporadas al contradictorio, blecidos en el Acuerdo Plenario N° 04-2005/ no se advierte ninguna destinada a acreditar CJ-116. Entonces, corresponde verificar si el la relación funcional de hecho que habría recurrente, al momento de la comisión de los tenido el casacionista respecto a los efectos hechos, ostentó una vinculación funcional o caudales públicas. No se aportó elementos específica de facto, sobre los bienes o caude prueba que permitan colegir que, en el dales públicos, que fundamenten su responperiodo que se desempeñó como auxiliar de sabilidad como autor del delito de peculado requisitorias del Poder Judicial, haya tenido doloso por apropiación. un dominio material o funcional sobre los bienes públicos, que se le haya conferido 40. Sobre este punto, conforme ya se anotó, irregularmente, para percibir, custodiar o la doctrina mayoritaria nacional y la jurisadministrar los caudales o efectos estatales. prudencia judicial, han asumido una posición restringida, respecto a quienes pueden 43. A ello se agrega que el funcionario de ser considerados funcionarios de hecho. Se hecho es aquella persona física o natural que, hace necesario un acto de nombramiento o con un nombramiento nulo o irregular –aunconferimiento de la función, pero que por ser que para ella el nombramiento sea válido y lo irregular no le otorga al designado la conejerza de buena fe–, ejerza funciones de un dición de funcionario de jure; puesto que la cargo público de manera efectiva, exclusiva, falta absoluta de la investidura, daría lugar al pública, pacífica o continuada. En este caso, supuesto de usurpador y no de funcionario está probado que el casacionista no ostentó de hecho. los deberes funcionales específicos del delito de peculado, de manera efectiva, ni pública, 41. Se debe resaltar que, de conformini pacífica, ni continuada. El dinero que perdad con el Acuerdo Plenario N° 1-2010/ cibió fue ajeno a una función de facto, pues CJ-116, esta designación, nombramiento o Judicial; y luego, dejó el cargo para laborar como auxiliar de requisitorias del Poder Judicial. Es en este último periodo, en el cual se suscitaron los hechos objeto de acusación fiscal.

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tan solo representó el aprovechamiento de una situación aparente respecto a una persona en particular, para recibir dinero que no correspondía a su función. 44. En tal virtud, en el caso concreto, no estamos ante un funcionario o servidor de hecho, pues no se cumplen los presupuestos requeridos para que se pueda considerar al recurrente, como tal. En efecto, (i) el cargo no tiene existencia legal, pues no existe dentro de la organización administrativa de la Corte Superior de Justicia de Ica, un cargo de recaudador para concesiones de fotocopias o algo similar, en relación con el hecho imputado –por el contrario, en la cláusula seis del contrato de concesión de servicios de fotocopiado, del mes de enero de dos mil trece, quedó establecido que el concesionario debe depositar directamente en las cuentas del Banco de la Nación y, luego, entregar el vóucher al área de recaudaciones–; (ii) no concurre la posesión del cargo, pues el casacionista se desempeñaba como auxiliar de requisitorias; y (iii) no hay apariencia de legitimidad del título o nombramiento, pues el acto de delegación, conferimiento o designación de la función ni siquiera existió. Corresponde entonces, la absolución del casacionista, por el delito de peculado doloso, previsto en el primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y siete, del Código Penal. 45. En definitiva, este Supremo Tribunal a través del cauce casacional y el razonamiento supremo, da por corregida la interpretación normativa respecto a la subsunción típica de los hechos en el primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y siete, del Código Penal, a partir de los elementos fácticos que se dieron por probados en las dos instancias inferiores, conforme a los fundamentos cuarenta y dos, cuarenta y tres y cuarenta y cuatro, de la presente ejecutoria. Y, en ese sentido, se concluye que la motivación expresada en el razonamiento de la Sala de

Apelación, de tener por probado la vinculación de del casacionista, como funcionario de hecho, respecto a la percepción de los efectos o caudales públicos, no se corresponde con una adecuada interpretación de las leyes materiales, analizadas previamente. 46. Finalmente, cabe anotar que la conducta desplegada por el casacionista, se dio en el contexto de una relación de confianza entre el recurrente y la concesionaria Paula Guevara Jurado –conforme se ha señalado en los fundamentos 3.7 y 3.8 de la sentencia de vista cuestionada–, lo que es ajeno a la conducta típica prohibida por el delito de peculado, previsto en el primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y siete, del Código Penal. En todo caso, se deja a salvo la facultad de la nombrada concesionaria de hacer valer sus derechos, en el modo, forma y plazo de ley. DECISIÓN Por estos fundamentos, declararon: I. FUNDADO el recurso de casación excepcional, interpuesto por el sentenciado Luis Alberto Gallegos Cáceres (por las causales previstas en los numerales tres y cuatro, del artículo cuatrocientos veintinueve, del Código Procesal Penal) contra la sentencia de vista, del dieciséis de febrero de dos mil diecisiete, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones y Flagrancia de la Corte Superior de Justicia de Ica, en el extremo que confirmó la sentencia de primera instancia, que lo condenó como autor del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de peculado doloso, en agravio del Estado, a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años sujeto a las reglas de conducta allí precisadas; lo inhabilitó por el mismo término de la

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condena, consistente en la privación del cargo que ejerce como asistente jurisdiccional en la Corte Superior de Justicia de Ica e impedimento de obtener mandato o cargo, empleo o comisión de carácter público; y fijó por concepto de reparación civil la suma de mil quinientos soles, que deberá cancelar a favor de la parte agraviada. II. Actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia de vista, del dieciséis de febrero de dos mil diecisiete, que confirmó la condena al recurrente como autor del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de peculado doloso, en perjuicio del Estado; con lo demás que contiene; y REFORMÁNDOLA lo ABSOLVIERON

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de la acusación fiscal y agraviado en mención. III. DISPUSIERON que se archive el proceso definitivamente y se anulen sus antecedentes policiales y judiciales por estos hechos. IV. REMÍTASE la causa al Tribunal Superior para los fines de ley. Hágase saber a las partes apersonadas en esta Sede. Intervino el juez supremo Castañeda Espinoza, por licencia del juez supremo Prado Saldarriaga. SS. BARRIOS ALVARADO, CASTAÑEDA ESPINOZA, BALLADARES APARICIO, CASTAÑEDA OTSU, PACHECO HUANCAS

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DERECHO PROCESAL PENAL Nuevo Proceso Penal

NUEVO PROCESO PENAL ANÁLISIS

¿“VÍNCULO MATERIAL” COMO CRITERIO PARA INCORPORAR EN EL PROCESO PENAL AL TERCERO CIVIL RESPONSABLE? A propósito de la Casación N° 951-2018/Nacional

Iván Gómez Carrasco* RESUMEN

En autor analiza el vínculo que debe existir entre el causante de un daño a través del delito y el tercero civil responsable que interviene como garante. En ese sentido, critica lo precisado por la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 9512018/Nacional, señalando que se ha confundido el concepto real del tercero civil responsable, al no comprender que el vínculo que tiene se basa en una cooperación económica con el imputado causante de un daño, mas no en la producción de este.

MARCO NORMATIVO • Código Penal: arts. 92, 95 y 101. • Código Procesal Penal: arts. 111 y 113. • Código Civil: arts. 1314, 1969, 1978, 1981, 1983. PALABRAS CLAVE: Tercero civil responsable / daño / vínculo material / cooperación económica Recibido: 13/03/2020 Aprobado: 15/04/2020

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I. A manera de introducción El Estado, a través del ejercicio del ius puniendi, impone legítimamente sanciones a toda aquella persona que, con su conducta, altera el orden social (mediante la comisión de delitos o faltas), lesionando o poniendo en peligro intereses subjetivos, los cuales son tutelados por el ordenamiento jurídico; siendo el Derecho Penal, ante el fracaso de los demás medios de control social, el

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado al Estudio Angulo Portocarrero & Abogados S.C.R.L.

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llamado a reestablecer dicho estado (principio de intervención mínima). Aunado a una consecuencia penal, el evento ilícito también genera una consecuencia civil, siendo el daño el elemento principal que la integra; el mismo que debe ser resarcido a través de la fijación de una reparación civil por parte de los jueces penales –basta dar una mirada al artículo 92 y siguientes del Código Penal (en adelante, CP)– como derecho que tiene la víctima. Esto es así, porque el Estado, aparte de buscar la rehabilitación, resocialización y reeducación del agente infractor, se ocupa de la indemnización a la víctima ante el menoscabo de su derecho. Evidentemente, estos fines –protección de bienes jurídicos– no se logran de manera automática o de forma inmediata luego de producido el hecho delictuoso, sino que se requiere de la instauración de un proceso penal, revestido con todas las garantías o mecanismos protectores, tanto para el imputado como para la parte agraviada. Este proceso penal tiene como una de sus funciones, aparte de la realización del Derecho Penal material, la protección a las víctimas. De una sucinta revisión a los preceptos del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP), específicamente la Sección IV –relativa a los sujetos procesales–, se puede observar en el Título IV un apartado dedicado a la víctima1. En buena cuenta, lo que se quiere alcanzar es una reparación integral del derecho afectado. Por lo tanto, en el fragor de un proceso, los sujetos procesales no solo postularán sus pretensiones de condena y libertaria, sino una de carácter indemnizatorio (a cargo del

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Ministerio Público, a través de la acción civil –dotándolo de legitimidad–, cuando el agraviado no logre constituirse en actor civil). Con relación a la pretensión civil, resulta claro que toda víctima debe ser compensada ante la vulneración de su derecho; no obstante, conviene formularnos la siguiente pregunta: ¿quién o quienes deben responder por el daño? ¿Contra quién o quienes el Estado implanta el deber reparador? La respuesta de plano es que el imputado es quien debe responder como causante del daño, pero ¿solamente él? No, porque la acción civil alcanza, además, a aquellos que no han participado –de manera directa– en el ilícito penal, pero que ineludiblemente responden en mérito a una obligación civil (debido a la naturaleza civil de la pretensión que busca tutela en sede penal), me refiero al tercero civil responsable o subsidiario. Siendo así, tenemos una pretensión civil que será discutida en un proceso penal y que al término del mismo, el órgano jurisdiccional (de naturaleza penal) deberá pronunciarse respecto de a quién o a quiénes corresponderá la reparación del daño, para lo cual deberá remitirse a la normatividad que proporciona el Derecho Civil. Pues bien, exigir el pago de una reparación civil importa la acreditación y la determinación de los sujetos que deberán asumirla de manera solidaria. O sea, el imputado(s) y el tercero civil responsable, este último pudiendo ser una persona natural o jurídica. Naturalmente, a diferencia de la inserción del imputado en el proceso, la figura del tercero civil responsable requiere necesariamente del cumplimiento de formalidades

Que alberga tres capítulos dedicados a la parte agraviada, el actor civil y el querellante particular.

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previstas en nuestro Código adjetivo; pero no solo ello, sino que dada la naturaleza de este sujeto procesal, demanda analizar y examinar cuál es el elemento que sustenta y motiva su incorporación al proceso. Entender al tercero civil responsable como aquel que (conjuntamente con el imputado) tendrá responsabilidad civil por las consecuencias del delito no descansa con solo echar un vistazo al artículo 111 del CPP, sino que –y he aquí el motivo del presente trabajo– debe enfatizarse en la real comprensión de este sujeto procesal, es decir, su definición; así como de los presupuestos (independientemente de la indicación del nombre y domicilio del emplazado) que lo componen, siendo uno de ellos el vínculo jurídico. Dicho en otras palabras, si una persona (natural o jurídica) será incorporada –previo debate contradictorio– al proceso penal (por el juez de investigación preparatoria) como tercero civil responsable, previamente la solicitud del Ministerio Público o actor civil deberá exponer las razones por las cuales debe ser considerado como tal, y apuntar al mencionado vínculo jurídico. Acerca de este término como tal, no encontramos alguna mención en el Código de Procedimientos Penales de 1940 (en adelante, CPPE), como sí en el CPP, empero, este último texto solo lo nombra y nada más. Frente a ello, ha sido tanto la doctrina como la jurisprudencia2 las que finalmente han ido perfilando cómo debe ser entendido. En ese sentido, nuestros Tribunales (frente el surgimiento de solicitudes para incorporar al proceso a personas como tercero civil

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Comentario relevante del autor Tenemos una pretensión civil que será discutida en un proceso penal y que al término del mismo, el órgano jurisdiccional (de naturaleza penal) deberá pronunciarse respecto de quién o quiénes corresponderá la reparación del daño, para lo cual deberá remitirse a la normatividad que proporciona el Derecho Civil. responsable), antes de volcar el análisis sobre el llamado vínculo jurídico, parten señalando cómo debe entenderse la categoría del tercero civil responsable, que este asume una obligación estrictamente civil prevista en el artículo 95 del CP, que prevé la responsabilidad civil solidaria, que es concordada con el artículo 1983 del Código Civil. Y al aterrizar en la interpretación del vínculo jurídico entre el tercero civil responsable y el imputado, refieren que debe ser comprendido como una relación que ha de ser de dependencia, jerarquía o de hecho; sin importar que sea circunstancial, onerosa, gratuita, permanente o esporádica; invocando el artículo 1981 del Código Civil. De esta forma, estaba siendo entendida la figura del tercero civil responsable, así como el vínculo jurídico. Al menos eso creíamos. El 28 de agosto de 2019, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, a través de la Casación N° 9512018/Nacional, declaró fundado el recurso

Al respecto, véase: Casación N° 547-2016-Cusco (fundamento 8); Recurso de Nulidad N° 705-2018/Huancavelica (fundamento 6); Auto de Vista N° 31-2017-3-5201-JR-PE-02 (fundamento 2); Resolución de Vista N° 26-201819-5201-JR-PE-01 (fundamento 2); y Auto N° 46-2017-58-5201-JR-PE-01 (fundamento 2).

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extraordinario promovido por la Procuraduría Pública Ad Hoc, para los casos de corrupción de la empresa brasileña Odebrecht, y declaró procedente la constitución como tercero civilmente responsable a una empresa privada. El objeto del debate se circunscribió a si existía o no vínculo jurídico entre la empresa particular y el imputado; este último ostentaba la condición de funcionario público, a quien se le atribuía la comisión del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de negociación incompatible. Para la Corte Suprema sí existió vínculo jurídico, pero uno de carácter “material” amparado en el artículo 1969 del Código Civil, debido a la conducta desplegada por la empresa particular. De este razonamiento discrepamos respetuosamente de forma abierta, conforme se expondrá en líneas posteriores. Por nuestra parte, y creo que todo ciudadano en general también, consideramos que todo acto de corrupción (como por ejemplo lo destapado por la transnacional Odebrecht) debe ser investigado, procesado y, de ser el caso, condenado; además de imponer al responsable (o responsables) el pago justo y razonable por concepto de reparación civil a favor del Estado. Si esa es la consigna, estamos de acuerdo. Pero con lo que no comulgamos es que por más mediática que sea la controversia a dilucidar, no debe desconocerse el real sentido que define una determinada institución (como la del tercero civil responsable), y la interpretación de la norma adjetiva no debe “sufrir alteraciones”, tal y como ocurrió con lo resuelto por la Corte Suprema, al incluir como tercero civil responsable a una empresa, al amparo solo del deber jurídico general de no hacer daño a nadie.

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Es por eso que lo que nos impulsó a escribir este ensayo fue la incorrecta (y lo decimos con mucho respeto) decisión adoptada por nuestro máximo Tribunal de Justicia, al momento de resolver el caso citado, que devino en una errónea comprensión de la figura del tercero civil responsable, y como no podría ser de otro modo, del término “vínculo jurídico”, en el que ya la jurisprudencia había fijado pautas interpretativas. Ante ello, y antes de esgrimir nuestros cometarios al respecto, debemos centrar nuestro trabajo partiendo de la acción civil y su inclusión en el proceso penal, así como de los sujetos llamados a responder. Luego abordaremos la responsabilidad civil extracontractual aplicable al tercero civil responsable. Posteriormente, dedicaremos algunas líneas generales y definiremos al tercero civil responsable. A su vez, nos centraremos en el denominado vínculo jurídico. Seguidamente, describiremos la ruta del caso que conoció la Corte Suprema de Justicia de la República, materializada en una sentencia, la misma que será tema de comentarios, encaminado a la adaptación de una postura. Finalmente, nuestras conclusiones correspondientes. II. La acción civil en el proceso penal. Sujetos llamados a responder La comisión de un delito, qué duda cabe, constituye un comportamiento humano generador de lesiones o puestas en peligro de determinados bienes jurídicos, los cuales pueden o no tener tutela penal, lo que para efectos de la pretensión resarcitoria, como veremos más adelante, poco importa. Estas lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos se traducen en un daño, que no es otra cosa que el conjunto de consecuencias

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negativas derivadas de la lesión del interés jurídicamente protegido3. Tenemos pues a una persona a quien se le ha ocasionado un daño, a consecuencia de la comisión de un injusto penal. En buena cuenta, una víctima (que activa su derecho de acción canalizándola a través de la pretensión civil), cuyo interés subjetivo urge ser tutelado por el Estado a través de los órganos jurisdiccionales, los cuales impondrán u obligarán al responsable a cumplir con su reparación. En este caso, será el juez penal quien tendrá esa labor cauteladora; es decir, en su sede se ventilarán dos pretensiones y, en su caso, se llegarán a determinar responsabilidades tanto penales como civiles. Este acopio de actos postulatorios en la vía penal, a decir del profesor Del Río Labarthe (2010)

[F]avorece la unidad de respuesta del ordenamiento jurídico, si se tiene en cuenta que la determinación del hecho por aquel orden jurisdiccional encargado de establecer la existencia o inexistencia del delito y la determinación de un supuesto de responsabilidad extracontractual se ubican en un mismo sujeto (el juez penal), lo que permite un importante nivel de satisfacción en el plano de la coherencia de la potestad jurisdiccional. (p. 223)

Por ello, como dijimos ab initio del presente trabajo, el Código Penal brinda un capítulo dedicado a la institución de la reparación civil4. El artículo 92 prevé que (la reparación civil) es un derecho de la víctima que debe

efectivizarse durante el tiempo que dure la condena. Incluso, que el juez garantice su cumplimiento. Es decir, es el mismo Estado el que promueve su aseguramiento. Dicho esto, por un lado, toda persona que sufre un menoscabo de su derecho tendrá un respaldo por parte del Estado, en mérito a la denominada tutela jurisdiccional efectiva (de alcance constitucional), que se activa con el derecho de acción y se cristaliza con la formulación de una pretensión civil. Por otro lado, llegado el momento de amparar dicho pedido, ¿quiénes son los llamados a responder por la reparación civil? El texto penal también lo establece en el artículo 95 del CP, al prescribir que esta es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados, regla que debe concatenarse con lo estipulado en el artículo 1983 del Código Civil. A decir de este último dispositivo, en caso de pluralidad de responsables del daño, estos responderán solidariamente; empero, aquel que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes iguales. Resulta claro entonces contra quiénes se dirigirá la acción civil, pues el Código sabiamente regula el carácter solidario de la reparación, porque entiende que si el imputado

3 Véase: Espinoza Espinoza, citado por Iberico Castañeda (2014, p. 330). 4 El CPP no se queda atrás, pues le ha dedicado la Sección II en su Libro Primero, denominada, la acción civil, artículo 11 y ss. Lo resaltante de esta norma es: su ejercicio (que le corresponde al Ministerio Público, de no constituirse el agraviado en actor civil); su ejercicio alternativo (pues, el perjudicado puede acudir o bien a la vía penal o a la civil, empero, solo a una de las dos); y su procedencia ante la absolución o sobreseimiento.

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no puede ser sujeto de exigibilidad (dependiendo del caso concreto), aparece la figura del tercero civilmente obligado, debido a la garantía de la reparación. III. Sistema de responsabilidad civil extracontractual aplicable al tercero civil responsable Hablamos de una acción civil inserta en el proceso penal, pero con la salvedad de que aquella tiene su propia regulación, por ello, el artículo 101 del CP estatuye que la reparación civil se rige por las disposiciones pertinentes del Código Civil. Y es que ha de comprenderse que todo parte (el derecho de exigir algo a una persona) de un suceso fáctico que acontece en el plano de la realidad; luego, la adecuación del supuesto de hecho en la norma jurídica (juicio de subsunción); y, finalmente, la consecuencia jurídica (penales como civiles). En puridad, hablamos de una conducta lesionadora de un derecho subjetivo. En lo que se refiere a esta última consecuencia, ineludiblemente se erige la figura del derecho de daños o derecho a la responsabilidad civil que implica reparar al afectado. Los sistemas de responsabilidad devenida por el daño son conocidos desde hace mucho –porque han sido desarrollados a nivel doctrinario–; es decir, la responsabilidad de carácter contractual y extracontractual (división propuesta por el ordenamiento jurídico francés), también llamado por León Hilario (2011) como responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y la responsabilidad aquiliana extracontractual. En el primer supuesto se trata de la situación asumida por el deudor ante el incumplimiento

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de una obligación imputable a él; es decir, ante la inejecución o ejecución parcial, tardía o defectuosa de la prestación comprometida. Dicha especie está normada en los artículos 1314 y siguientes de nuestro Código Civil. En el segundo supuesto, se trata del sometimiento a la sanción que el ordenamiento jurídico prevé contra los actos ilícitos civiles, lesivos de los intereses de las personas, y más específicamente lesivos a la integridad de las situaciones subjetivas protegidas erga omnes por el ordenamiento. Esta última especie, también denominada responsabilidad “aquiliana”, en alusión a la actio legis aquiliae, reconocida como su antecedente histórico en el Derecho Romano, está regulada en los artículos 1969 y siguientes de nuestro Código Civil5. Para Gálvez Villegas (2016), cuando la fuente de la obligación consiste en la infracción del deber general de no dañar a nadie, se habla de la llamada responsabilidad extracontractual; en este caso el contenido de la obligación está determinado por la entidad y magnitud del daño. Asimismo, Córdoba Angulo (2013) apunta que:

Esta responsabilidad civil, de ordinario extracontractual, puede ser de dos tipos: directa, si al llamado a responder se le exige la indemnización por un hecho propio; o, indirecta, en el caso de que la deuda civil provenga de la conducta de otra persona, pero que se encuentra bajo el cuidado del responsable. Los terceros civilmente responsables pueden ser llamados a un proceso penal porque, según la ley, recae en ellos una de esas dos formas de responsabilidad civil extracontractual, en los siguientes eventos:

Véase: León Hilario (2011, pp. 44-45).

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A. Tanto las personas naturales como las jurídicas pueden ser responsables civilmente de manera directa. En el caso de las personas jurídicas, cuando se les imputa responsabilidad civil directa, estas pueden ser llamadas a responder como terceros civilmente responsables en un proceso penal, única y exclusivamente, por el hecho de sus agentes y nunca por la conducta de terceros ajenos a la misma. B. Tanto las personas naturales como las jurídicas pueden ser convocadas como terceros civilmente responsables, si se les imputa responsabilidad civil indirecta. (p. 59) Añade León Hilario (2011) que en el primer evento la cuestión resulta clara en cuanto a una persona natural, pues, siendo responsable penalmente, también lo es civilmente, pero qué sucede si la persona natural es dependiente de una persona jurídica; en ese sentido, precisa que:

[U]na persona jurídica puede resultar responsable civilmente de un hecho propio, del cual es incapaz de responder penalmente –pues solo las personas naturales pueden hacerlo–, pero única y exclusivamente cuando quienes han causado los daños enjuiciados han sido sus agentes o dependientes. (p. 61)

Se entiende que el ente en cuestión ha actuado a través de sus dependientes, de modo que sus delitos o culpas le son igualmente imputables. Mientras que, en el segundo, León Hilario (2011) sostiene que

[L]as personas pueden estar obligadas a reparar los daños hechos por quienes están bajo su cuidado. Efectivamente, por virtud de esta modalidad de responsabilidad denominada “extracontractual

Comentario relevante del autor Entendemos como imputación, a la atribución de un suceso fáctico concreto –con relevancia jurídica– a una determinada persona, la cual puede conllevar tanto a responsabilidades penales como civiles. Con relación a la primera, la responsabilidad (ya sea a título de autor o partícipe) será netamente personal. indirecta”, responsabilidad por el hecho ajeno, o simplemente, responsabilidad vicaria, algunos individuos están llamados a responder por las actuaciones lesivas o dañosas de otro, cuando dichas actuaciones se han posibilitado con ocasión de la infracción culposa o dolosa del deber de vigilancia y control que se tenía respecto de ese otro (culpa in eligendo y culpa in vigilando). (p. 64) En ese sentido, León Hilario (2011) precisa que aparecen tres requisitos para el surgimiento de esta responsabilidad: I) La existencia de un vínculo de subordinación o dependencia entre el civilmente responsable y el directamente responsable (…). II) La verificación del deber de cuidado y control que le asiste al civilmente responsable, respecto del directamente responsable. III) La culpa del directamente responsable en la irrogación del perjuicio. (p. 65) En consecuencia, el régimen aplicable a daños derivados a consecuencia de la comisión de un injusto penal es el de la responsabilidad extracontractual (que se sustenta en

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el principio neminem laedere o alterum non laedere; es decir, el deber de no hacer daño a nadie) de carácter indirecto, que, según la clasificación moderna, a decir de Oré Guardia (1999), “surgirá por el hecho propio, por el hecho ajeno, y por el hecho de las cosas, el hechos de los animales y el hecho de las actividades peligrosas” (p. 235). Atendiendo a este desarrollo, Oré Guardia (1999) nos dice que en el campo del tercero civilmente responsable en el proceso penal solo es predicable la responsabilidad civil por el hecho ajeno, ya que en los casos de responsabilidad directa o por el hecho propio, la persona no será solo responsable civil, sino que también responderá penalmente, pues es sujeto activo del delito. En el mismo caso se estaría en responsabilidad civil por el hecho de las actividades peligrosas, porque aquí la persona puede incurrir en responsabilidad penal, específicamente en los casos de homicidio culposo y lesiones (actividades circenses: trapecistas, lanzacuchillos, etc.). En cuanto a la responsabilidad por el hecho de las cosas o por el hecho de los animales, existirá solo responsabilidad penal si se emplea la cosa o animal como medios para la comisión de un delito (p. 235).

puede ampliarse a un tercero, que bien puede ser una persona natural o jurídica. En ese sentido, Neyra Flores (2010) precisa que:

2. Definición Sánchez Velarde (2004) señala que:

IV. El tercero civil responsable

1. Consideraciones generales Entendemos como imputación a la atribución de un suceso fáctico concreto –con relevancia jurídica– a una determinada persona, la cual puede conllevar tanto a responsabilidades penales como civiles. Con relación a la primera, la responsabilidad (ya sea a título de autor o partícipe) será netamente personal, ergo, esta no puede ser derivada en lo absoluto. Sobre la (consecuencia) civil, su imposición no solo recaerá en la persona que directamente cometió el ilícito penal, sino que esta

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Esto es así por exigencia de la ley penal, pues esta responsabilidad civil es compartida con un tercero que no tuvo ninguna participación en los hechos delictivos; sin embargo, debe asumir las consecuencias civiles de ese hecho. En ese sentido existirá una responsabilidad civil directa cuando el tercero civil coincide con el autor del hecho punible, y existirá una responsabilidad civil indirecta cuando la responsabilidad recae sobre persona distinta a la que cometió el delito, pero responde por ello al tener una vinculación personal o patrimonial con el autor del hecho delictivo. (pp. 264-265)

El tercero civil responsable es aquella persona natural o jurídica que sin haber participado en la comisión del hecho punible interviene en el proceso penal a efectos de responder económicamente a favor del agraviado. Esta persona natural o jurídica no causante del delito, aparece como un tercero solidario del inculpado con quien le une algún tipo de relación especial. La ley civil establece que aquel que tenga a otro bajo sus órdenes “responde por el daño causado por este último”, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo, resultando ambos sujetos a responsabilidad solidaria (art. 1981). (p. 157)

A decir de Gálvez Villegas:

[E]l responsable tanto penal como civil es el propio causante del daño u obligado

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directo, existiendo supuestos en los que se puede comprender como responsables civiles a personas distintas de los causantes, tal es el caso de los llamados terceros civiles en el proceso penal.

En estos casos, por imperio de la ley (artículo 95 del Código Penal concordante con los artículos correspondientes del Código Civil y demás normas pertinentes) se comprenden como responsables a terceros no causantes, a efectos de garantizar el pago de la reparación, y en virtud a que estos mantienen una especial vinculación con el causante o con el bien que se ha causado el daño. (pp. 211-212)

Asimismo, Gálvez Villegas también menciona que

[E]stos son los supuestos en los que en un proceso penal seguido contra el presunto causante del daño y autor del delito, se comprende como tercero civil a otra persona no causante (natural o jurídica) quien no ha intervenido en la materialización del daño ni en la comisión del delito, y sin embargo resulta vinculada al resarcimiento por el factor de atribución de responsabilidad “garantía de reparación”. (p. 213)

De lo anotado, tenemos pues a un causante del daño que responderá por la reparación civil, pero que concurrirá con él como garante del mismo, en mérito a ese vínculo que tiene el denominado Tercero Civilmente Responsable, que se considera, a decir de Cubas Villanueva (2009), a:

[L]a persona natural o jurídica que, sin haber participado en la comisión del delito, tiene que pagar las consecuencias económicas. Su responsabilidad nace de la responsabilidad extracontractural regulada en la ley civil, es decir, de la obligación que tiene una persona de reparar el daño causado. (p. 240)

Ahora bien, San Martín Castro (2015), acerca de este sujeto procesal, refiere que:

Es el responsable civil indirecto –junto con el responsable civil directo: imputado y compañía de seguro, desde un enfoque sustancial, son civilmente demandados–. La base de esta afirmación se encuentra en la responsabilidad aquiliana: la persona jurídica respecto del funcionario o dependiente, los supuestos de culpa civil in vigilando, in eligendo o in educando –al elegir a los dependientes o al supervisar su actuación–, en relación a los hechos de personas que se encuentran bajo su guardia, custodia o que mantienen una determinada relación jurídica con un tercero. (p. 250)

De las definiciones expuestas por la doctrina nacional, solo nos queda decir que el tercero civilmente responsable es aquel que sin haber intervenido en la generación del daño como del injusto penal –responsabilidad indirecta–, su incorporación al proceso se debe a razones netamente civiles, dado que colabora económica y solidariamente con el imputado. Por ello, al ser incluido en el proceso por el juez de investigación preparatoria, gozará de todos los derechos y garantías que la norma adjetiva le concede al imputado (inciso 1, del artículo 113 del CPP) en lo atinente a la defensa de sus intereses patrimoniales, la misma que consistirá en oponerse a la acción civil que se ejercite en su contra.

3. Sobre el denominado vínculo jurídico Acerca de esta nomenclatura, debemos puntualizar que el denominado vínculo jurídico –como lo preceptúa la parte in fine del inciso 2, del artículo 111 del CPP– que debe existir entre el emplazado (entiéndase al postulante como tercero civil responsable) y el imputado, es el elemento central que deberá ser desarrollado por el actor civil o por el

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un daño, pero no basta solo ello para justificar su inclusión, sino que se requiere determinar la existencia de un vínculo o factor atributivo de responsabilidad civil que relacione al candidato a tercero civil con el sujeto activo del delito, relación que debe ser de tal entidad que determine que aquel responda solidariamente por el daño causado e imputado a este. (p. 349)

Comentario relevante del autor El tercero civilmente responsable es aquel que sin haber intervenido en la generación del daño como del injusto penal –responsabilidad indirecta–, su incorporación al proceso se debe a razones netamente civiles, dado que colabora económica y solidariamente con el imputado. Ministerio Público al momento de presentar su solicitud de incorporación; empero, esta denominación así como está no nos da luces de lo que quiso decir el legislador a efectos de su comprensión. Si desmenuzamos los términos y empezamos señalando que la palabra vínculo, según la Real Academia Española (RAE), significa “unión o atadura de una persona o cosa con otra”6; mientras que en lo jurídico atañe al Derecho o que se ajusta a él. En ese sentido, tenemos a la unión –desde la óptica del Derecho– entre el imputado y el aspirante a tercero civil responsable; no obstante, resulta poco feliz este desmembramiento de los términos, porque al final tampoco nos dice nada.

De lo citado en el párrafo precedente, se desprende la existencia de un vínculo que relacione al tercero civil y el sujeto agente del delito, para que aquel responda solidariamente, que es lo que exige el artículo 95 del CP. Por ende, ¿qué tipo de relación o vínculo jurídico se exige? Prado Saldarriaga y Hurtado Pozo (2011) señalan que la responsabilidad del tercero debe cumplir dos requisitos:

a) Que el responsable directo o principal se encuentre en una relación de dependencia; lo cual quiere decir que el responsable principal no debe actuar según su propio arbitrio, sino sometido –aunque sea potencialmente– a la dirección y posible intervención del tercero; y, b) que el acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones o servicios. (p. 440)

Ahora bien, como se señala en Claros Granados y Castañeda Quiroz (2014):

En doctrina extranjera, tenemos la opinión de Moreno Catena y Cortés Domínguez (2005), quienes afirman que:



Como quiera que la incorporación del tercero civil al proceso penal está relacionada con la pretensión resarcitoria, queda claro que el fundamento de la responsabilidad civil que se le pretende atribuir está condicionada a la existencia de



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Recuperado de: .

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[P]ara que se genere la referida responsabilidad civil subsidiaria es menester que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1) que el infractor y presunto responsable civil subsidiario estén ligados por una relación jurídica o de hecho,

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por un vínculo, en virtud del cual el responsable penal principal se halla bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica de su principal o, al menos, la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza cuenten con beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y, 2) que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro de un ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas y en el seno de la actividad, cometido o tarea confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de actuación (citando SSTS de 11 marzo, 3 junio, 22 y 31 de octubre 2002, 22 de septiembre y 2 de octubre 2000 y 29 de junio de 1987). (p. 130) En sede jurisprudencial, el Recurso de Nulidad N° 705-2018-Huancavelica, de fecha 17 de mayo de 2018, señala en su considerando sexto:

Que para ser considerado tercero civil responsable de un hecho delictivo que causó daño a una persona se requiere: a) que el responsable directo esté en una relación de dependencia –esta no ha debido actuar según su propio arbitrio, sino cometido, aunque potencialmente, a la dirección y posible intervención del tercero–; y, b) que el acto generador de la responsabilidad haya sido cometido por el dependiente en el desempeño de sus obligaciones y servicios.

De lo anotado por los citados juristas y de lo glosado en la ejecutoria suprema, cabe hacer hincapié en que si bien no hablan propiamente de cómo ha de ser comprendido el vínculo jurídico entre el tercero civilmente responsable e imputado, puede apreciarse que el indicado término se estaría contrayendo a la relación de dependencia (que puede ser onerosa, gratuita, duradera, fáctica,

etc.) de este último respecto de aquel, y que el ilícito haya sido efectuado en el seno de la actividad encomendada. Sin embargo, una idea de cómo ha de ser entendido el vínculo jurídico la encontramos en el auto de vista expedido por la Sala Penal Nacional de Apelaciones Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios en el Expediente N° 00031-2017-3-5201-JRPE-02, tal y como se desprende de su fundamento segundo que dice lo siguiente:

Aquí se regula la denominada responsabilidad civil vicarial, la misma que se constituye en un criterio de imputación para definir la relación entre el responsable civil y el agente que causó el daño; en ese sentido, se puede afirmar que existe vínculo jurídico entre uno y otro cuando se presenta: a) una relación de subordinación del tercero; b) que el subordinado cause daño; y, c) que el daño se realice en el ejercicio de un cargo o en cumplimiento de un servicio (…).

Entonces, para el Tribunal Superior, el vínculo jurídico está conformado por estos tres requisitos. Fíjese que el primer elemento que encabeza estos presupuestos es la subordinación, que puede extenderse al supuesto de que una persona “tenga a otro bajo sus órdenes”; luego, los demás se circunscriben al daño. En consecuencia, el vínculo jurídico que debe existir entre el tercero civil responsable y el imputado debe estar circunscrito al cumplimiento de estos tres requisitos. Y es que la intervención –coadyuvante– de este sujeto procesal nace a raíz del perjuicio ocasionado por los agentes del hecho punible. V. Comentarios a lo resuelto en la Casación N° 951-2018/Nacional Con fecha 28 de agosto del 2019, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de

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Justicia de la República emite la Casación N° 951-2018/Nacional, que, si bien no tiene fuerza vinculante, es de sumo interés por el tema resuelto, y que sirve como pauta interpretativa para los distintos órganos jurisdiccionales a nivel nacional. El caso es el siguiente: Se interpuso un recurso de casación (por infracción de precepto material) por parte de la Procuraduría Pública ad hoc para los casos de Odebrecht, contra el auto de vista que confirmó el auto de primera instancia que declaró infundada la solicitud de incorporación como tercero civil responsable a tres empresas privadas (pero que la Corte se pronunció respecto de una de ellas), devenido del proceso penal seguido contra un imputado por el delito de negociación incompatible. En otros términos, el núcleo central de lo que se discutió fue si una empresa privada podía ser incorporada al proceso penal, a fin de que –eventualmente– responda económicamente junto con el imputado, quien tenía la condición de funcionario público. En el derrotero del proceso, el juez de investigación preparatoria declaró infundada la solicitud del abogado del Estado, al considerar que el vínculo jurídico siempre debe ser de dependencia, por tanto, la actuación del responsable civil directo ha de comprometer al responsable civil indirecto cuando actúe en su representación y bajo sus órdenes e instrucciones, de tal forma que justifique que pueda responder solidariamente del daño causado. Además, agregó que su actuación (del responsable directo) debe efectuarse dentro de la actividad industrial, comercial o de negocios de la empresa, lo que no ocurría en el presente caso. Esta resolución fue objeto de recurso de apelación, elevada a la Sala Superior que

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confirmó el auto expedido por el a quo; teniendo como razonamiento que se debe constatar el vínculo jurídico entre la persona jurídica que se pretende incorporar al proceso penal con la persona natural a quien se le atribuya la comisión del hecho punible. Para el ad quem, ese vínculo jurídico no se acreditó, puesto que no existió, entre el imputado y el aspirante a tercero civil, uno de carácter contractual al tiempo de los hechos, que comporte que la empresa tenga bajo sus órdenes al encausado y, por ende, el injusto penal no se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo a favor de la persona jurídica. Y, aquí lo más resaltante que dice la Sala Superior, es decir, sobre la imposibilidad de que el agente se interese en modo particular en obtener un provecho a favor de terceros extraños a él. Hasta aquí la interpretación de las dos instancias acerca del vínculo jurídico (previsto en el inciso 2 del artículo 111 del CPP), es que el imputado se encuentre en una relación de dependencia, en cumplimiento de un servicio o en el ejercicio del cargo, contra quien se solicita su inclusión como tercero civilmente responsable. La Corte Suprema delimita el objeto materia de discusión, centrándolo a la existencia del vínculo jurídico entre un imputado funcionario público y una empresa privada. Así, la Sala Suprema parte su análisis invocando el artículo 111, que en su último inciso alude al llamado vínculo jurídico. Seguidamente, fija como regla básica o sustantiva fundamental el artículo 1969 del Código Civil, que define a la responsabilidad civil en los siguientes términos: “[a]quel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”. Este artículo es concatenado con el artículo 1978

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del Código Civil, que extiende la responsabilidad civil al que incita o ayuda a causar el daño, que se determinará de acuerdo a las circunstancias. Además, se acude a la responsabilidad vicaria prevista en el artículo 1981 del Código Civil, que dice lo siguiente:

Artículo 1981. Responsabilidad por daño causado por subordinado



Aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria.

En la interpretación que se les da a estas normas, y aplicándolas al caso resuelto, para la Corte no estamos ante un supuesto de responsabilidad vicarial. Y esto porque la empresa privada habría contribuido con su conducta a causar el daño, y se está ante un supuesto propio de responsabilidad civil, al amparo del artículo 1969 del Código Civil. Así, se agrega en el considerando quinto de la citada sentencia que el vínculo jurídico, siempre de Derecho Civil, es de carácter material. Es por eso que casó el auto de vista y declaró procedente la constitución como responsable civil a la empresa privada.

1. Comentarios a lo resuelto por la Corte Suprema El razonamiento de la Sala para declarar fundado el recurso de casación y procedente la constitución como tercero civil responsable de la empresa privada solo se redujo en señalar que como aquella contribuyó con su conducta a causar el daño, por tanto, le era aplicable el artículo 1969 del Código Civil.

Asimismo, que el vínculo jurídico entre la empresa y el imputado era de carácter material. Si el argumento principal de la Corte Suprema fue la contribución –mediante la conducta– por parte de la empresa privada en la producción del daño, nos estaríamos alejando de la definición de la figura del tercero civil responsable, en el que se ha explicado que este sujeto procesal no aporta en la generación del daño. Su inclusión al proceso es básicamente coadyuvante –económicamente– del imputado, cuando este es condenado. Porque como bien lo apunta Rosas Yataco (2015):

[E]l hecho de que el responsable civil sea obligado al pago de la indemnización, no excluye la obligación civil al condenado, ya que este tiene la doble responsabilidad (penal y civil), lo que ocurre es que este “tercero”, considerado como sujeto procesal responderá solidariamente con el condenado, solo el aspecto indemnizatorio por los daños y perjuicios ocasionados a la víctima del delito. (p. 442)

Es decir, hablamos de la irrogación de un solo daño (el que surge como consecuencia del hecho criminal), que debe ser reparado (civilmente) por el imputado condenado, interviniendo el tercero para asistirlo, pero como garante de dicha reparación. Además, porque le une determinada relación jurídica; esto es, el denominado vínculo jurídico que presupone la concurrencia de los tres requisitos (la subordinación del tercero, que este cause el daño y que el mismo se realice en el ejercicio de un cargo). No obstante, esta figura no ocurre en lo discutido en sede suprema. Se entendería que estuviésemos ante la producción del daño producido tanto por el

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Comentario relevante del autor Antes de aterrizar en el vínculo material, la Sala Suprema debió comprender en su real dimensión la definición del tercero civilmente responsable, quien es aquel que interviene para cooperar económicamente por el daño causado por el agente condenado y no como aquel que produce o irroga el daño. imputado como por la empresa privada. Si ello fuera así, con relación a esta última, su responsabilidad extracontractual no sería indirecta, sino, directa; empero, debemos hacer la salvedad (apoyado en lo expuesto en párrafos anteriores por doctrina colombiana) que, para que se presente este tipo de responsabilidad, el (o los) causante(s) del daño deben haber sido los agentes o dependientes que actuaron en desarrollo de objeto social de esta empresa. Lo cual no ocurre en el asunto resuelto. Hasta aquí podemos decir que estaría descartada la posibilidad de considerar a la empresa privada como tercero civil subsidiario, por una errónea comprensión de su definición. Pero vamos más allá. Para la Sala el aporte de la producción del daño se encuadra en el supuesto propio (¿responsabilidad extracontractual directa?) amparado en el artículo 1969 del Código Civil. No obstante, solo se limita a citar este artículo y decir que se está ante un deber general de no dañar a nadie, mas no ha efectuado un desarrollo de su contenido, que va más allá del postulado. Y este artículo de Derecho privado regula el denominado factor de atribución de

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responsabilidad, dentro de la responsabilidad extracontractual. Así, se habla de factores subjetivos y objetivos de atribución de responsabilidad. En cuanto a la primera (factores subjetivos), Gálvez Villegas nos dice que “dentro de estos se consideran el dolo y la culpa, los que están referidos a consideraciones de orden interna del causante del daño; es decir referidos a la intencionalidad y a la capacidad del agente” (p. 123). Siendo así, este factor debe ser descartado para el caso de la persona jurídica, puesto que no se le puede exigir una conducta a título de dolo o culpa, lo cual sería un contrasentido. Por lo tanto, no creemos que esa haya sido la interpretación de la Sala Suprema para establecer el vínculo material. La situación sería distinta si en el decurso de la investigación, el Ministerio Público pudo haber identificado y/o individualizado a la persona física (llámese funcionario privado) que habría intervenido no solo cometiendo la actividad criminal, sino un daño. Aquí sí estaríamos hablando de una persona que cuenta con el vínculo jurídico frente a su empleador, porque es la persona que causa el daño y no la persona jurídica (pues su obligación es netamente civil). Solo así pudo solicitar la incorporación de la empresa como tercero civilmente responsable, que probablemente pudo ser amparado. Entendemos que la Sala habría optado en la interpretación de este artículo, hacia un criterio objetivo, como bien anota Gálvez Villegas (2016):

[M]ediante los cuales se puede atribuir responsabilidad o imputar la obligación resarcitoria a determinado sujeto independientemente del dolo o la culpa, exigiéndole únicamente que ante la

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materialización objetiva del daño resarcible se pueda verificar la relación de causalidad y vincular al responsable con el correspondiente factor de atribución, aun cuando no concurra una relación de causalidad en el sentido naturalístico, pero sí en sentido normativo, o incluso, se considera suficiente la existencia de un factor lógico a través del cual se vincula al responsable con el daño (caso de terceros responsables por garantía). Estos nuevos factores están constituidos por el riesgo o peligro creado, la solidaridad, la garantía de la reparación y la equidad. (p. 138) Para el caso que nos ocupa, es indudable que el factor que ha de aplicarse es el de la garantía de la reparación, por cuanto el tercero civil responsable es, en buena cuenta, quien, ante la imposibilidad material del agente dañante directo, se erige a secundarlo en términos de obligaciones civiles. Empero, la garantía de la reparación va asociada al vínculo jurídico y al cumplimiento de los tres requisitos referidos precedentemente. Por consiguiente, antes de aterrizar en el vínculo material, la Sala Suprema debió comprender en su real dimensión la definición del tercero civilmente responsable, quien es aquel que interviene para cooperar económicamente por el daño causado por el agente condenado y no como aquel que produce o irroga el daño. Así las cosas, no pudo hablarse de un vínculo material, y menos que este puede ser un criterio para solicitar la incorporación de una persona jurídica. Por lo que concuerdo con las decisiones acogidas tanto en primera como en segunda instancia, pues perfectamente han desarrollado la figura del tercero civilmente responsable, pero, sobre todo, del llamado vínculo jurídico.

En el curso del proceso se debió identificar a la persona funcionaria de la empresa privada que realizó la conducta; lo que habría motivado su procesamiento y la inclusión de la persona jurídica como tercero civil responsable. VI. Conclusiones La comisión de un hecho delictivo a través del comportamiento humano importa la intervención del Estado con la finalidad de reestablecer el orden social alterado; para lo cual, impone sanciones tanto de carácter penal como civil. Con relación a estas últimas, se sustentan en el daño que soporta la víctima merecedora de tutela.

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El Estado se ocupa de la indemnización de la víctima ante el menoscabo de su derecho, la misma que se discutirá en el proceso penal, postulándose pretensiones civiles y penales.

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En cuanto a la pretensión civil, el legitimado (Ministerio Público o actor civil) trasuntará por las instancias del proceso, acreditando el daño irrogado y promoviendo una solicitud indemnizatoria, que deberá ser amparada por el juzgador, quien finalmente determinará la existencia de responsabilidad civil.

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Se conocen dos sistemas de responsabilidad civil: el contractual y el extracontractual. El primero se encuentra normado en el artículo 1314 y ss., mientras que el segundo en el artículo 1969 y ss., ambos del Código Civil.

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Se habla de responsabilidad extracontractual cuando la fuente de la obligación consiste en la infracción del deber general de no dañar a nadie, en este caso la comisión de un delito produce o genera un daño. Se conocen dos clases de este tipo de responsabilidad: la directa y la indirecta.

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Es exigible el pago de una reparación civil tanto al imputado como a una persona natural o jurídica, que si bien no ha participado en el delito, su intervención obedece a razones estrictamente económicas a favor del agraviado. Esta persona es el tercero civil responsable, el cual se encuentra regulado en el artículo 111 del CPP.

habría contribuido con su conducta a causar el daño, le era aplicable el artículo 1969 del Código Civil.

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Esta persona aparece como un tercero solidario del inculpado con quien le une algún tipo de relación especial, que en el inciso 2, del artículo 111 del CPP, ha sido denominado como el vínculo jurídico.

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El vínculo jurídico constituye el elemento central que deberá desarrollar el Ministerio Público o el actor civil en su pedido de incorporación al proceso de este sujeto procesal ante el juez de investigación preparatoria.

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Acerca de este componente terminológico, a nivel doctrinario no se habla propiamente del vínculo jurídico, sino que su desarrollo y entendimiento se deben a la jurisprudencia, la que ha establecido cómo debe ser entendido.

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Se parte del análisis del tercero civil responsable, que nace de una responsabilidad extracontractual regulada en el artículo 1981 del Código Civil, denominada responsabilidad vicarial.

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Existe vínculo jurídico cuando se presentan o concurran tres presupuestos: a) la relación de subordinación; b) que el subordinado cause daño; y, c) que el daño se realice en el ejercicio de un cargo o en cumplimiento de un servicio.

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Con relación a lo resuelto en la Casación N° 951-2018/Nacional, la Corte Suprema parte señalando que como la empresa

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La Sala Suprema se aleja de la definición de la figura del tercero civil responsable, cuya inclusión es la de ser coadyuvante –económicamente– del imputado, cuando este es condenado. Existe un solo daño, el que es originado por el imputado. El aspirante a tercero es el garante de dicha reparación.

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De seguir con la tesis de la contribución del daño por parte de la empresa privada nos encontraríamos ante la figura de la responsabilidad extracontractual directa; empero, para que se presente este tipo de responsabilidad, el (o los) causante(s) del daño deben haber sido los agentes o dependientes que actuaron en desarrollo del objeto social de esta empresa. Lo cual no ocurre en el asunto resuelto.

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Si el aporte de la producción del daño se encuadra en el supuesto propio del artículo 1969 del Código Civil, la Sala no ha efectuado un desarrollo de su contenido, que trasciende el deber general de no causar daño a nadie.

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Este artículo regula los factores subjetivos y objetivos, siendo que se descarta el primer factor, pues no se le puede exigir una conducta a título de dolo o culpa.

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En el criterio objetivo que habría optado por la Corte, existe una relación de causalidad en sentido normativo, o incluso, se considera suficiente la existencia de un factor lógico a través del cual se vincula al responsable con el daño (caso de terceros responsables por garantía). Estos nuevos factores están constituidos por el riesgo o peligro creado, la solidaridad, la garantía de la reparación y la equidad.

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El factor que ha de aplicarse es el de la garantía de la reparación, por cuanto el tercero civil responsable es en buena cuenta quien ante la imposibilidad material del agente –dañante– directo, se erige a secundarlo en términos de obligaciones civiles. Empero, la garantía de la reparación va asociada al vínculo jurídico y al cumplimiento de los tres requisitos referidos precedentemente.

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La Sala debió comprender, en su real dimensión, la definición del tercero civilmente responsable, quien es aquel que interviene para cooperar económicamente por el daño causado por el agente condenado, y no como aquel que produce o irroga el daño. Sin antes tener claro lo anterior, no pudo hablarse de un vínculo material, ni que este puede ser un criterio para solicitar la incorporación de una persona jurídica.

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ŠŠReferencias Claros Granados, A. y Castañeda Quiroz, G. (2014). Nuevo Código Procesal Penal comentado (vol. I). Lima: Ediciones Legales. Córdoba Angulo. M. (2013). El tercero civilmente responsable en el procedimiento penal colombiano. Revista Derecho Penal y Criminología, (XXXIV, 96), pp. 57-81. Cubas Villanueva, V. (2009). El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Lima: Palestra. Del Río Labarthe, G. (2010). La acción civil en el nuevo proceso penal. Derecho

PUCP, (65), pp. 221-233. Recuperado de: . Gálvez Villegas, T. A. (2016). La reparación civil en el proceso penal. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Lima: Instituto Pacífico. Hurtado Pozo, J. y Prado Saldarriaga, V. (2011). Manual de Derecho Penal. Parte general (T. II). Lima: Idemsa. Iberíco Castañeda, L. F. (2014). Nuevo Código Procesal Penal comentado (Vol. 1). En: Claros Granados, A. y Castañeda Quiroz, G. (coords.). Lima: Ediciones Legales. León Hilario, L. (2011). La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas (3a ed.). Lima: Jurista. Moreno Catena, V. y Cortés Domínguez, V. (2005). Derecho Procesal Penal. Valencia: Tirant lo Blanch. Neyra Flores, J. A. (2010). Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Lima: Moreno. Oré Guardia, A. (1999). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Alternativas. Rosas Yataco, J. (2015). Tratado de Derecho Procesal Penal (T. I). Lima: Jurista. Sánchez Velarde, P. (2004). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Moreno. San Martín Castro, C. Derecho Procesal Penal. Lecciones. Lima: Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales.

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FUNDAMENTOS POLÍTICO-CRIMINALES DEL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Juan Antonio Rosas Castañeda* RESUMEN

El autor estudia la extinción de dominio desarrollada en Latinoamérica, modelo al que se adscribe nuestro ordenamiento jurídico, el cual ya no parte de la responsabilidad penal del titular de los bienes, sino de las condiciones de su adquisición y ejercicio del derecho de propiedad, las cuales al contravenir los fines del Estado no llegan a adquirirse. Asimismo, señala como un beneficio que, al ser este un proceso judicial autónomo de la responsabilidad personal, no requiere de un proceso penal, por lo que es suficiente un estándar de prueba de “probabilidad prevalente” propio del proceso civil, y no el de “más allá de toda duda razonable” propio del penal.

MARCO NORMATIVO • Decreto Legislativo 1373: passim. PALABRAS CLAVE: Decomiso / Extinción de dominio / Criminalidad organizada / Activos de origen ilícito / Recuperación / Derecho de propiedad Recibido: 07/05/2020 Aprobado: 20/05/2020

I. Introducción La extinción de dominio es un tipo de decomiso sin condena o in rem, que sigue

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el modelo latinoamericano desarrollado en Colombia y que se inspira en la Ley Modelo sobre Extinción de Dominio de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), donde se configura un decomiso civil autónomo y paralelo al proceso penal. Su desarrollo y evolución responden a las deficiencias del decomiso penal en la recuperación de activos de origen ilícito, debido a su dependencia del proceso penal y de la determinación de la responsabilidad penal del titular o poseedor de los bienes con un elevado estándar de prueba (más allá de toda duda razonable), es así que, conforme a

Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado y magíster en Derecho con Mención en Ciencias Penales y egresado de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la misma universidad. Estudios de Máster en Derecho Penal y Garantías Constitucionales por la Universidad de Jaén-España. Juez del Juzgado Transitorio Especializado en Extinción de Dominio del Callao. Docente universitario en pre y posgrado.

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las fuentes internacionales, se ha ideado un decomiso que se dirige al enjuiciamiento de la cosa y no de la persona. En la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 se plantea la necesidad de la implementación de un decomiso civil subsidiario al proceso penal, esto es, cuando por alguna razón no fuese posible iniciar o continuar el proceso penal donde se discute la suerte de los bienes involucrados en el delito, o cuando no fuese posible discutir el decomiso de los bienes. Este decomiso civil o sin condena recogido en la Convención contra la Corrupción resulta ser un proceso diferenciado del penal, pero subsidiario al mismo, dependiente de la suerte del proceso penal. Ese es el modelo recogido en la mayoría de países europeos por mandato de las normas comunitarias y por la primera versión de la Ley de Pérdida de Dominio peruana. Paralelo a este tipo de decomiso civil, en Latinoamérica, en especial en Colombia, se ha desarrollo un nuevo tipo de decomiso in rem, como proceso autónomo y paralelo al proceso penal, que a nivel internacional ha sido recogido, como se ha dicho, en la Ley Modelo sobre Extinción de Dominio. Se advierte de esta forma un cambio de enfoque, ya no se habla de la responsabilidad penal del sujeto titular de los bienes como sustento o punto de partida del decomiso, sino de las condiciones de la adquisición y ejercicio del derecho de propiedad para ser reconocido y garantizado por el Estado. Este modelo de decomiso civil parte del respeto irrestricto del derecho de propiedad, pero condicionado al cumplimiento del bien común y la función social de este derecho para su reconocimiento y garantía; principios y directrices que no se cumplen cuando se adquiere un bien con activos de origen ilícito o cuando, a pesar de haber adquirido un bien de forma lícita, el mismo se destina a la comisión de actividades delictivas, en esa medida, se configura el principio de que

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ningún ordenamiento jurídico puede tolerar la acumulación de riqueza mal habida. Justamente, el instituto jurídico regulado en el Decreto Legislativo N° 1373 responde a este modelo latinoamericano de extinción de dominio que se configura como un instrumento de política criminal dirigido a la recuperación de activos de origen ilícito generados por el crimen organizado y la corrupción. En ese contexto, este trabajo tiene por objetivo estudiar en su primer apartado el proceso de desarrollo y evolución de esta política criminal internacional, ofreciendo el contexto que explica la aparición de esta figura, poniendo especial énfasis en la necesidad de combatir el crimen organizado y la corrupción socavando su soporte económico, para lo cual, el decomiso penal tradicional se ha mostrado deficiente por cuanto este mecanismo siempre se vincula al proceso penal y a la declaración de la responsabilidad penal del titular de los bienes involucrados con actividades delictivas, más allá de toda duda razonable. Esta dependencia del proceso penal hace difícil la recuperación de activos de origen ilícito. Las figuras de decomiso civil, al no centrarse ni depender del proceso penal, pretenden superar estas deficiencias. En ese marco, el proceso de extinción de dominio regulado en la legislación peruana se sustenta en el principio de que los agentes del delito no tienen derecho real alguno sobre los bienes activos integrantes de estos “patrimonios criminales” y, menos aún, el derecho de propiedad, puesto que todo derecho solo se adquiere conforme a los mecanismos propios del ordenamiento jurídico, nunca contraviniéndolos, y menos a través de la comisión de un delito que constituye el mayor ataque al ordenamiento jurídico de una nación. La extinción de dominio, por lo tanto, es un proceso judicial especial de carácter real que recae sobre cualquier bien que constituya objeto, instrumento, efecto o

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ganancia de actividad ilícita, independientemente de quien los tenga en su poder o de quien los haya adquirido. La acción de extinción de dominio es un mecanismo mediante el cual el Estado puede perseguir los bienes de origen o destinación ilícita a través de una vía judicial con el ánimo de declarar la pérdida del derecho de propiedad de dichos recursos. Su importancia radica en que es un instrumento esencial para la ejecución de las estrategias contra el crimen organizado, ya que cumple un papel fundamental en la desarticulación de organizaciones y redes criminales, además de detener los efectos que genera el flujo de recursos ilícitos en la sociedad. En este sentido, la extinción de dominio ha sido concebida como una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado. II. La criminalidad organizada y corrupción: generación de ganancias de origen ilícito Mahiques (s./f., p. 2) advierte que una aproximación al concepto de organización criminal puede hallarse en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, donde se la define como grupos estructurados de tres o más personas que existen durante cierto tiempo y que actúan concertadamente con el propósito de cometer delitos graves, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material. Este autor argentino explica en esa medida que, para hablar de crimen organizado, bastará con pensar en un proyecto

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Comentario relevante del autor En Latinoamérica, se ha desarrollado un nuevo tipo de decomiso in rem, como proceso autónomo y paralelo al proceso penal en cuyo enfoque ya no se habla de la responsabilidad penal del sujeto titular de los bienes como sustento o punto de partida del decomiso, sino de las condiciones de la adquisición y ejercicio del derecho de propiedad para ser reconocido y garantizado por el Estado.

criminal tendiente a cometer delitos de cierta gravedad y relevancia nacional e internacional, que requerirá ser concretado de forma organizada –es decir, incluir cierta cantidad de personas, con una estructura jerárquica donde exista una división de trabajo y una permanencia temporal– y que tenga el fin de obtener beneficios, ya sean económicos o materiales. Es decir, son empresas formadas por personas que se reúnen para delinquir y que cuentan con el capital que obtienen de hechos ilícitos, que pueden tener forma piramidal o bien estructuras poco rígidas, flexibles y sumamente adaptables a cambios permanentes1. Gómez De Lliaño Fonseca Herrero (2004) pone de relieve el propósito económico y el razonamiento empresarial de estas organizaciones, así expresa que: [E]n las organizaciones criminales, el delito carece, por sí mismo, de importancia, al constituir únicamente

Además, Luciani (2011, p. 30) y López (2004, p. 39).

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un instrumento para procurar un fin material del lucro En la medida que el crimen organizado pueda obtener sus ingentes ganancias económicas mediante el recurso a métodos legales, la actuación delictiva quedará en segundo plano. Organización criminal y empresa material comparten, junto con semejanzas estructurales, principios de actuación. En ambas, la maximización del beneficio económico y el raciocinio empresarial del provecho emergen como común denominador. (p. 58) Saín y Rodríguez Games (2015) apuntan que, tal vez, el elemento más importante para la comprensión del fenómeno como tal está en concebirlo como “una continuación de los negocios por medios criminales” e interpretar que lo definitorio es la existencia de bienes y servicios −prohibidos o declarados ilegales− demandados por el público. Mientras esa demanda de aquellos bienes exista, “siempre existirán los incentivos, las oportunidades y las condiciones para que prosperen modalidades de criminalidad”. Para estos autores, esto ocurre particularmente en los casos que implican la conformación de mercados ilegales −de estupefacientes, de autos robados, de personas, etc.−, ya que la estructuración de dicho mercado tiene como condición de funcionamiento la formación de redes clandestinas encargadas de la producción, el tráfico, el almacenamiento, la distribución y la comercialización de los productos o mercancías en cuestión o de algunas de las etapas del negocio. Los actores involucrados en estas redes articulan sus actividades en la ilegalidad, intentando desarrollar el negocio mediante la evasión, la influencia o el control de las acciones de las agencias de seguridad del Estado (p. 12). Zúñiga Rodríguez (2013) plantea que, en efecto, el fin lógico de estas organizaciones criminales es aprovechar sus ganancias

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ilícitas, para lo cual, invierten el dinero negro en la economía legal y la economía formal, así sostiene que, a través de complejos sistemas financieros de sociedades ficticias, paraísos fiscales, movimientos de capitales, funcionarios bancarios inescrupulosos, el dinero proveniente del mercado del crimen se recicla (p. 564). En suma, el elemento teleológico de organización destinada a cometer diversos delitos para obtener ganancias económicas resulta básico para comprender la verdadera dimensión del crimen organizado y diseñar medidas para una represión eficaz del fenómeno, socavar las bases económicas de la organización resulta muchas veces más productivo para la desarticulación de estas organizaciones que el encarcelamiento de sus jefes o miembros principales, pues cada vez que cae un cabecilla, otro miembro de la organización ocupa su lugar, y cada vez que una organización criminal sale del mercado, otra ocupa su lugar, como aquella criatura mitológica, la Hidra de Lerna, monstruo acuático con forma de serpiente policéfala que tenía la virtud de regenerar dos cabezas por cada una que perdía o le era amputada. Cuesta Sahuquillo (2011) observa en ese sentido que:

Las Organizaciones de Crimen Organizado tienen asumido las detenciones de parte de sus miembros y también los decomisos de sus mercancías (drogas, armas, etc.), pero lo que verdaderamente hace daño a estas organizaciones es la incautación de sus propiedades, bienes y beneficios obtenidos con sus actividades criminales. Para ello, será necesario identificar todos los bienes y conectarlos con el origen delictivo, aportando además todos los indicios probatorios necesarios para ello. (p. 94)

Para tener una idea de las ganancias originadas por actividades derivadas de negocios

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ilícitos, la Organización de Naciones Unidas2 constata que la delincuencia organizada transnacional es un gran negocio, esta prestación de servicios ilícitos tiene ganancias iguales o superiores a cualquier conglomerado empresarial, así en 2009 se estimó que generaba 870 miles de millones por año, lo que equivale al 1,5 % del PBI mundial.

África a Europa generó 150 millones de dólares.

[En cuanto al] tráfico ilícito de armas de fuego genera de 170 millones a 320 millones de dólares por año y pone en manos de delincuentes y pandillas armas cortas y rifles de asalto.

Sin duda, existe una relación simbiótica de protección y complicidad entre el crimen organizado de servicios ilícitos y ciertos sectores del Estado; en esa perspectiva, Saín y Rodríguez Games (2015) explican que el grupo criminal desarrolla “una interacción corruptiva con los sectores del poder”. De este modo, “la corrupción política que acompaña la provisión de mercancías y servicios ilícitos proporciona el pegamento necesario para unir los sectores legítimos de la comunidad y las organizaciones criminales del bajo mundo”, permitiendo que adquieran influencia significativa sobre la economía, la política y la institucionalidad local y quebrando la posición de subordinación que mantenían con los actores económicos y políticos y, en particular, con la policía y la justicia (p. 14). En esa línea, Alda Mejías (2014) observa que las particulares relaciones que establecen el crimen organizado y el Estado dan lugar a que haya entornos más propicios para aquel. Ciertamente, este se ha implantado en todo el mundo, sin embargo, si atendemos a las relaciones de protección y complicidad entre el Estado y el crimen organizado, como característica fundamental para su progreso, la fortaleza o la debilidad estatal ha de contemplarse como un factor determinante para comprender el grado de implantación del crimen organizado (p. 82). Zaragoza Aguado (1997) plantea que es pertinente reconocer el enorme poder corruptor de las organizaciones criminales y los elevados niveles de



El tráfico de drogas sigue siendo la forma más lucrativa de negocio para los delincuentes, ya que tiene un valor anual estimado en 320.000 millones de dólares. En 2009 la UNODC calculó que el valor anual aproximado de los mercados mundiales de cocaína y opiáceos ascendía a 85.000 millones de dólares y 68.000 millones de dólares, respectivamente.



[Asimismo,] la trata de personas es un delito mundial en el que los hombres, las mujeres y los niños son tratados como productos con fines de explotación sexual o del trabajo. Si bien las cifras varían, según una estimación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) realizada en 2005, el número de víctimas de la trata en un momento dado era de alrededor de 2,4 millones y las ganancias anuales de unos 32.000 millones de dólares. Sin embargo, las estimaciones más recientes y precisas de la OIT sobre las tendencias generales del trabajo forzoso nos inducirían a pensar que el alcance del problema es mucho mayor (…).



[Respecto al tráfico ilícito de migrantes, se dice que en el año] 2009 se generaron unos 6.600 millones de dólares de resultas del tráfico ilegal de 3 millones de migrantes de América Latina a América del Norte, en tanto que el año anterior el traslado ilegal de 55.000 migrantes de

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Véase: .

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Comentario relevante del autor Socavar las bases económicas de la organización resulta muchas veces más productivo para la desarticulación de estas organizaciones criminales que el encarcelamiento de sus jefes o miembros principales, pues cada vez que cae un cabecilla, otro miembro de la organización ocupa su lugar.

complicidad que encuentran en las instituciones políticas y en los aparatos administrativos de los Estados, con el doble objetivo de reducir los riesgos derivados de la aplicación de la ley y de interferir los mecanismos institucionales de decisión, en especial en países cuyo sistema político no es lo suficientemente estable y firme (pp. 190-197), generándose de esta manera escenarios persistentes de impunidad. En línea similar, en jurisprudencia constante, el Tribunal Constitucional ha constatado que el tráfico ilícito de drogas asociado con el fenómeno de la criminalidad organizada, por la fuerte cantidad de dinero que genera, expande su influencia corruptora a todas las instancias del aparato estatal para garantizar la impunidad de sus actividades. Al respecto, el TC en las STC recaídas en los Expedientes

N° 04750-2007-PHC/TC (fundamento jurídico 7) y N° 03154-2011-PHC/TC (fundamento jurídico 5) señala lo siguiente:

[S]e trata de una actividad ilícita en la que sus miembros, haciendo gala de su poder corruptor, influencias y suficientes recursos económicos, impiden que sus organizaciones sean descubiertas y sus integrantes identificados. Es pues el poder económico de estas organizaciones lo que les permite corromper a las fuerzas del orden y a la administración de justicia, a los miembros del sistema policial y judicial y a la policía, y atentando contra las personas y los bienes públicos y privados; este poder les permite también a través de artilugios, alterar el orden legal, a fin de evitar sanciones (los miembros de estas organizaciones, especialmente quienes las dirigen y controlan permanecen en la clandestinidad, pues ocultan sus verdaderas identidades), y cooptar los órganos del poder político con el propósito de manipular las decisiones o de orientarlas hacia rumbos que favorecen su accionar delictivo.

No solo este tipo de corrupción asociada al crimen organizado resulta lesivo para la consolidación de sociedades democráticas, sino que, en América Latina, la corrupción administrativa directamente priva de ingentes recursos a las poblaciones en las grandes obras de infraestructura, en un contexto de crecimiento económico por las exportaciones de materias primas3. De esta manera,

3 Durand (2019) estudia que en el caso Lava Jato a través de tres megaobras de infraestructura en el Perú, se puede inferir la estrategia de captura del Estado de las élites económicas y políticas para beneficiar intereses privados, así explica que: “(…) estudiamos tres grandes obras de infraestructura construidas por el conglomerado Odebrecht y sus socios: el Metro de Lima, la carretera Interoceánica Sur –que conecta Perú con Brasil– y la gran irrigación Olmos en el norte. Todos estos megaproyectos resultaron caros y sus costos fueron, hasta donde se ha podido inferir por las investigaciones internacionales y nacionales realizadas, artificialmente inflados. Por lo menos en dos de ellos, el Metro de Lima y la Interoceánica Sur, se ha demostrado que se pagaron sobornos. En la irrigación Olmos no se conoce de este tipo de pagos, al menos no por ahora, pero es una obra que revela otro problema: cómo los arreglos entre las empresas y el Estado distorsionaron objetivos sociales y afectaron el desarrollo

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según sostiene Ramos Rollón y Álvarez García (2019), en América Latina la corrupción está afectando especialmente a las democracias, acuciadas por el efecto que tiene en ellas el conocimiento de grandes tramas, de casos evidentes de utilización indebida de los recursos públicos y de la autoridad soberana para alcanzar fines privados. En los últimos años se han conocido casos emblemáticos de corrupción que han afectado a políticos de alto rango y/o a numerosos integrantes de las élites políticas, entre los que el caso Odebrecht es, sin duda, el más significativo y conocido. Así, la corrupción se ha convertido en uno de los factores que más ha incidido en la desconfianza en las instituciones democráticas latinoamericanas y el que explica que se estén llevando a cabo reformas políticas, de mayor o menor envergadura, con el fin de mejorar la calidad de los gobiernos y las percepciones de los ciudadanos (p. 3). Sin duda el caso Lava Jato ha sido el de mayor impacto de los últimos años, el cual demuestra cómo una empresa transnacional compró voluntades de funcionarios públicos de diversos gobiernos para lograr la adjudicación de obras públicas de infraestructura; el develamiento de esta trama de corrupción pública-privada ha tenido además importantes repercusiones políticas y judiciales, dejando expuestos ingentes patrimonios de origen ilícito de altos funcionarios públicos. Al respecto, Durand (2019) anota que:

Brasil es el país más afectado, ya que fue el centro del escándalo y el caso derivó

en el impeachment de la presidenta Dilma Rousseff en 2016. Esta vacancia fue promovida por varios líderes del Congreso involucrados en casos de corrupción. Luego el escándalo siguió, cuando encarcelaron al expresidente Ignacio Lula Da Silva, vinculado a las constructoras, que intentó sin éxito presentarse como candidato presidencial a las elecciones de 2018.

El Perú ha sido el siguiente país más afectado, donde Odebrecht hizo sus proyectos más grandes durante varios gobiernos y debido a que se acusó de sobornos al expresidente Alejandro Toledo, a varios funcionarios del gobierno de Alan García y al expresidente Ollanta Humala; y porque el escándalo llevó a un proceso de vacancia presidencial contra Pedro Pablo Kuczynski, elegido en 2016. Kuczynski fue acusado por su actuación mientras fue ministro en el gobierno de Toledo y por intentar ocultar los vínculos de sus empresas con el grupo Odebrecht mientras era presidente. El primer pedido de vacancia, que no procedió ocurrió en diciembre de 2017, pero en abril de 2018 Kuczynski, mientras se alistaba el segundo pedido, renunció y fue reemplazado por su vicepresidente, Martín Vizcarra. Las investigaciones continúan, pero se han complicado al descubrirse mafias judiciales y arreglos colusivos y corruptos en la Fiscalía y el Juzgado del Callao que cuentan con apoyo político de algunos de los partidos investigados

social de los pueblos al ignorar sus demandas. Algo parecido sucedió con la carretera Interoceánica. Los tres proyectos, vistos en su conjunto, muestran esta compleja trama relacional que permite ver cómo se construyen las relaciones empresa-gobierno, y que definen al mismo tiempo otras relaciones: empresa-empresa, empresa-sociedad y Estado. (…) Los tres proyectos se construyeron en el siglo XXI, en el periodo del superciclo de commodities que aumentó el gasto en infraestructura, y durante tres gobiernos democráticos: el de Alejandro Toledo (20012006), Alan García (2006-2011) y Ollanta Humala (2011-2016), pero la historia no termina ahí, pues el debate sobre arreglos discrecionales, colusión y corrupción involucra a un cuarto gobierno, el de Pedro Pablo Kuczynski (2016-2018)” (p. 17).

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por el caso Lava Jato, que han dado lugar a otro escándalo. El Perú ha pasado del caso Lava Jato al caso Lava Juez. (p. 23) Atendiendo a este fenómeno, la comunidad internacional identificó que la corrupción administrativa era otra plaga de las naciones, la que producía efectos nocivos para el bien común y el cumplimiento de los fines estatales (Aldana Revelo, 2019, pp. 13-14). De esta manera, los diversos sistemas de protección de derechos humanos, universal y regional, reconocieron que el crimen organizado y la corrupción administrativa representaban modalidades de vulneración de derechos humanos, en tanto su forma de operar afectaba la dignidad humana, las economías públicas y privadas, pues no permiten la inversión pública y privada, la capacidad adquisitiva se ve disminuida, generando desigualdad e injusticia social, por lo que surgieron los primeros instrumentos internacionales contra la delincuencia organizada transnacional y sus protocolos facultativos (p. 14). Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2019) (en adelante, CIDH) destacó que la corrupción es un fenómeno caracterizado por el abuso o desviación del poder encomendado, que puede ser público o privado, que desplaza el interés público por un beneficio privado (personal o para un tercero), y que daña la institucionalidad democrática, el Estado de Derecho y afecta el acceso a los derechos humanos (pp. 11-12). Además, la CIDH pone de manifiesto que entre los impactos más significativos del fenómeno de la corrupción en la región destaca con especial atención las afectaciones en la institucionalidad estatal, en particular en la administración de justicia y el aparato electoral, con las consecuentes afectaciones al ejercicio de derechos políticos. Con respecto a las afectaciones institucionales, se destacan la concentración de poder, los actos de discrecionalidad, la ausencia de

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control en la gestión pública, la impunidad, así como elementos culturales como la tolerancia a la corrupción. De manera trasversal, la corrupción atraviesa actos cotidianos junto a estructuras de corrupción sistémica o macrocorrupción, que en algunos casos llegan a niveles de complejas formas de captura del Estado, cooptación de estructuras estatales e incluso desviación institucional con fines delictivos (p. 12). Ya el Preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción afirma que:

[L]a corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos (…), [se plantea además en este preámbulo que,] “la Democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.

Asimismo, destaca la referida entidad supranacional que:

[R]especto del crimen organizado se han registrado otras formas de relación con el aparato estatal cuando a través de funcionarios corruptos, han establecido formas de asociación criminal con organizaciones delincuenciales. Al configurarse formas tan complejas de relación entre el aparato estatal y el crimen organizado, la corrupción pasa a ser parte del actuar cotidiano, desviando completamente al Estado del cumplimiento de sus fines propios. El seguimiento de las medidas cautelares otorgadas por la CIDH en el caso de la desaparición de 43 estudiantes en Ayotzinapa, México; le permite observar a qué extremos se puede llegar en la asociación entre agentes del Estado

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Así también, según refiere Santander Abril (2018) citando a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, la cual reflexiona sobre el impacto de la corrupción y el narcotráfico como expresión del crimen organizado:

el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos (fundamentos jurídicos 16 y 17). Así en jurisprudencia constante como la recaída en la STC en el Expediente N° 00006-2006-PCC/TC ha reflexionado que: “se debe reafirmar una actitud judicial decidida en la lucha contra la corrupción” (fundamento jurídico 11). También ha establecido en la STC recaída en el Expediente N° 0009-2007-PI/TC y en el Expediente N° 0010-2007-PI/TC que:





y el crimen organizado con gravísimas consecuencias en materia de derechos humanos para las personas individuales, sus familias y la sociedad en su conjunto. (CIDH, 2019, p. 47)

La corrupción produce degradación y desconfianza en las instituciones públicas, afecta la administración financiera pública, la gobernabilidad del sector financiero, debilita las inversiones privadas y la prestación de servicios sociales, como los programas de salud y educación de un país, generando efectos adversos sobre todo en las clases menos favorecidas. El narcotráfico por su parte, destruye los cimientos de la sociedad, no solo al afectar la salud de la población y provocar un incremento de la violencia (homicidios, sicariato, delitos contra la propiedad, etc.), sino además porque la legitimación del dinero proveniente de este, debilita la integridad de los mercados financieros, produce la pérdida del control de la política económica, afecta las monedas y tasas de interés, ocasiona la pérdida de rentas públicas, distorsiona la economía y produce inestabilidad en general. (p. 38)

El Tribunal Constitucional peruano, en la STC recaída en el Expediente N° 000172011-PI/TC, apunta que el combate contra toda forma de corrupción goza también de protección constitucional, conforme se deduce de los artículos 39 y 41 de la Constitución, planteando además como objetivo constitucional lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentándose en

El proceso de lucha contra cualquier forma de corrupción –tanto aquellas vinculadas al aparato estatal como las que coexisten en el ámbito de la sociedad civil– obliga a los clásicos poderes del Estado, a los cuales se suma el Tribunal Constitucional en el cumplimiento del deber de la jurisdicción constitucional concentrada y difusa, tomar medidas constitucionales concretas a fin de fortalecer las instituciones democráticas, evitando con ello, un directo atentado contra el Estado social y democrático de Derecho, así como contra el desarrollo integral del país. (fundamentos jurídicos 54 y 55)

Greenberg, Samuel, Grant y Gray (2009) ponen de manifiesto el coste económico de la corrupción, así, citando cifras de las Naciones Unidas advierten que en los países en vías de desarrollo los funcionarios corruptos saquean cuarenta mil millones de dólares al año, recursos que podrían destinarse al combate de la pobreza, invertir en salud, educación, acortar la brecha social, mejorar la infraestructura, entre otros fines sociales, socavando además la confianza de la población en sus autoridades. Plantean estos autores que:

El robo de activos públicos constituye un problema de mayor magnitud para el desarrollo y es imposible establecer con precisión el valor exacto de los activos

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Comentario relevante del autor Los diversos sistemas de protección de derechos humanos, universal y regional, reconocieron que el crimen organizado y la corrupción administrativa representaban modalidades de vulneración de derechos humanos, en tanto su forma de operar afectaba la dignidad humana, las economías públicas y privadas, impidiendo la inversión pública y privada, por lo que la capacidad adquisitiva se ve disminuida, generando desigualdad e injusticia social.

estatales que han sido robados en los países en desarrollo. Cada año se pierden entre 1 y 16 billones de dólares de EUA por actividades ilegales. Los funcionarios corruptos en los países en desarrollo y en transición saquean hasta US$ 40.000 millones cada año, ocultando esos fondos en el exterior, donde son extremadamente difíciles de recuperar. Esta cifra es equivalente al PIB anual de los 12 países más pobres del mundo, en los que viven 240 millones de habitantes.

El verdadero costo de la corrupción supera en mucho el valor de los activos robados por los dirigentes de los países y lleva a la degradación y desconfianza de las instituciones públicas, especialmente las que tratan con la administración financiera pública y la gobernabilidad del sector financiero; al debilitamiento, si no la destrucción, del clima de inversiones privadas y la corrupción de los mecanismos de prestación de servicios sociales, como los programas de salud y educación básicas, con un impacto

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especialmente adverso para los pobres. (p. 4) De esta manera, también se torna imperativo diseñar mecanismos idóneos para recuperar los activos apropiados por malos funcionarios públicos o como producto de los actos de corrupción, y claro está de las fortunas mal habidas producto de la criminalidad organizada. III. Necesidad de diseñar una política criminal de recuperación de activos de origen ilícito Ante la necesidad de definir la situación jurídica de los bienes relacionados con el delito, tradicionalmente, los Estados recurren al decomiso penal para privar de dominio los productos directos o indirectos del delito, pero esta institución sigue manteniendo sus limitaciones para encarar esta difícil tarea, por ello, Blanco Cordero (2012), si bien reconoce que el comiso constituye una herramienta fundamental para la recuperación de los bienes derivados de la corrupción; esta, de naturaleza claramente penal, requiere la intervención de un juez que imponga en una sentencia definitiva la privación de los bienes de origen delictivo a favor del Estado. Sin embargo, explica este autor español que, en ocasiones, el comiso penal se revela como un instrumento poco satisfactorio para recuperar los activos de la corrupción. La necesidad de que exista un proceso penal motiva de que, en caso de que no pueda iniciarse o se paralice, el decomiso no se llegue a imponer de manera definitiva. Ello puede suponer un incentivo enorme para aquellos presuntos delincuentes que, con el fin de consolidar sus ganancias ilícitas, van a evitar a toda costa que se lleve a cabo un proceso penal (p. 337). Sin embargo, se recurre a una institución como el decomiso que debió ser revitalizada para cumplir con esos fines de política criminal, aunque sin superar sus defectos de

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origen, como su vinculación inescindible del proceso penal y su estándar probatorio, así Santander Abril (2018), analizando el contexto colombiano, pero que se puede extender a toda nuestra tradición jurídica penal, plantea que:

[H]asta hace poco, toda la problemática de la afectación patrimonial relacionada con los delitos, se pretendía resolver a través de un solo instituto: el comiso penal; frente al cual, importantes voces de la doctrina nacional, como la del profesor Fernando Velásquez, le restaban importancia al considerarlo como una especie de instituto multifuncional al cual se le atribuían distintas naturalezas jurídicas y efectos omnicomprensivos, pues bajo este concepto, se justificaba la afectación de bienes con propósitos secundarios, nunca principales, como el aseguramiento de elementos de prueba, la indemnización de perjuicios como efecto civil o la privación del delincuente de los bienes utilizados como medios o instrumentos de un delito. (p. 33)

Así también, Zaragoza Aguado (2014) observa en esa línea que:

[T]radicionalmente el comiso ha sido considerado por los estudiosos del Derecho Penal como una cuestión de segundo orden. Basta consultar cualquier manual de Derecho Penal para comprobar que la cita y el comentario sobre esta institución apenas sobrepasan la reproducción literal de los preceptos penales que lo regulan. La mayor parte de los penalistas han pasado, pues, de puntillas cuando se ha tratado de analizar la figura del comiso. (p. 335)

En Europa continental predomina la idea de que el decomiso del producto del delito debe ser regulado como una sanción penal. Sin embargo, este mecanismo tradicional genera

dificultades probatorias, tal y como plantea Jorge (2008):

Las dificultades para probar el origen de los bienes que podrían estar sujetos a decomiso provienen de varias fuentes. Por una parte, la naturaleza internacional de las actividades de lavado de dinero normalmente incrementa las dificultades para obtener medios probatorios que acrediten el origen de los bienes sujetos a decomiso. Cuando los activos pertenecen a vehículos corporativos domiciliados en jurisdicciones offshore, esa prueba podría terminar siendo casi imposible. Por otra parte, dado que algunos delitos de corrupción son delitos consensuados, la falta de víctimas no solo repercute sobre los mecanismos de detección, sino también sobre la posibilidad de recolectar pruebas vinculadas al producto obtenido. (p. 79)

Así, Blanco Cordero (2012) observa que en el decomiso penal se plantean problemas relacionados con los aspectos probatorios. Recordemos que el proceso penal requiere que se desvirtúe la presunción de inocencia de manera que se acredite más allá de toda duda razonable la responsabilidad criminal de una persona. Esto puede ser complicado cuando no existan pruebas suficientes para alcanzar la condena del presunto responsable, lo que motivará que no se pueda proceder al decomiso de los bienes. Ahora bien, es posible que en el caso concreto existan pruebas que evidencien que hay bienes que están relacionados con el hecho delictivo (p. 339). Daniel y Maton (2008) explican de manera detallada las limitaciones que encuentran los Estados que recurren a la vía del decomiso penal para la recuperación de activos fruto de la corrupción de funcionarios:

Los mecanismos penales para recuperar el producto de la corrupción de un

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funcionario público dependen, en primer lugar, de la previa condena del funcionario, ya sea en los tribunales de su país o en los tribunales de la jurisdicción en la que se encuentran sus activos ilícitos y, además, de una orden de decomiso definitiva y ejecutable sobre sus activos. Tal como se describe en otra parte de este libro, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC, por las siglas en inglés) requiere que los Estados parte ejecuten órdenes de decomiso emitidas por tribunales extranjeros mediante los mecanismos de asistencia mutua legal, y un número creciente de países lo ha hecho. Cuando se encuentra disponible, este mecanismo puede ser efectivo y eficiente.

Sin embargo, muchas veces resulta difícil satisfacer estas condiciones. Los procedimientos penales en general requieren que el acusado se encuentre presente ante el tribunal para ser sometido a juicio. Un acusado puede estar muerto o puede haber escapado del país ya sea para eludir su detención o su persecución penal. Puede ser imposible obtener una condena penal debido al poder de los acusados para suprimir investigaciones o manipular testigos o jueces de un modo corrupto, o debido a que sus defensores legales son capaces de generar interminables dilaciones y apelaciones. La persecución penal en el extranjero, por ejemplo, por lavado de dinero, será frecuentemente obstaculizada debido a que el acusado no podrá –por estar, por ejemplo, detenido– o no querrá viajar para ser sometido a juicio. Si se requiere de la presencia del acusado para el inicio, continuación o conclusión del proceso penal, la única opción viable será la extradición. Como es bien sabido, la extradición casi nunca es sencilla. Esto es particularmente cierto en casos de

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corrupción en los que pueden estar en juego intereses nacionales contrapuestos.

Además, el estándar de prueba requerido para asegurar una condena penal generalmente será elevado: en los países del common law el estándar requerido es “más allá de toda duda razonable”. Si dependiera de satisfacer este estándar, el éxito en recuperar activos de la corrupción sería considerablemente reducido.



Cuando se obtienen condenas contra acusados con bienes localizados en otras jurisdicciones, las órdenes de decomiso pueden no estar disponibles o no ser ejecutables en el extranjero si los activos se encuentran a nombre de asociados, personas jurídicas o fideicomisos. Es probable que los acusados cuestionen la legalidad de su juicio penal oponiéndose a la ejecución en el extranjero de una orden de decomiso posterior a una condena: por ejemplo, los jueces europeos deberán estar convencidos de que están ejecutando una orden de decomiso basada en un juicio que cumplió con las exigencias de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH). Ello causará un retraso –en el peor de los casos, podría hacer que la causa tuviera que volver a ser juzgada–.



Finalmente, los tribunales solo ejecutarán una orden de decomiso extranjera cuando se hayan agotado todos los recursos contra la orden y contra la condena en la cual se fundamente. Esto será un problema significativo para los países en los que las apelaciones pueden durar años. (p. 134)

Frente a estas dificultades algunos países han reaccionado instituyendo, en forma paralela e independiente del decomiso penal, o en forma subsidiaria para determinados casos, procedimientos de decomiso civil o

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establecido en ella para apoyar su localización e implementación. La StAR se concentra en la recuperación internacional de activos, reduciendo las barreras para recuperarlos en los principales centros financieros, formando la capacidad técnica para facilitarla por parte de los Estados víctima y, en última instancia, contribuir a disuadir tales flujos y eliminar refugios seguros para la corrupción. (p. 7)

administrativos. Así, observa Blanco Cordero (2012) que:

[L]a Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción recomienda a los Estados Parte que consideren “la posibilidad de adoptar las medidas que sean necesarias para permitir el decomiso de esos bienes sin que medie una condena, en casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados” (art. 54(1) (c)). A nivel internacional se está imponiendo cada vez más la denominación “decomiso sin condena”. Se manejan asimismo otros nombres para esta institución: pérdida de dominio, decomiso in rem, decomiso objetivo. En cualquier caso, lo importante de esta modalidad de decomiso es que tiene carácter real, es decir, se dirige contra los bienes, y no naturaleza penal, esto es, no va contra las personas. El decomiso sin condena, al tratarse de una institución real (in rem), puede ser impuesto con criterios probatorios menos estrictos que el decomiso penal, no va a ser necesario que lo decrete el juez penal y, desde luego, puede dirigirse contra las personas jurídicas y también contra los herederos de los presuntos responsables penales. (p. 339)

Junto a la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, Greenberg, Samuel, Grant y Gray (2009) destacan que, para contribuir a abordar el escandaloso problema del robo de activos públicos en los países en desarrollo, el Banco Mundial, en asociación con la Oficina de las Naciones Unidas sobre Drogas y Crimen (UNODC), lanzaron la Iniciativa para la Recuperación de Activos Robados (StAR) en septiembre de 2007. Estos autores explican que:

La Iniciativa StAR urge a los países a ratificar la Uncac y aplica el marco

El mecanismo por excelencia para lograr estos objetivos viene a ser el decomiso sin condena o no basado en condena (NCB, por sus siglas en inglés), así, para los autores ya mencionados:

Un sistema de decomiso de activos NCB puede establecerse en jurisdicciones de Derecho Civil y de Derecho común. El punto de partida es el artículo 54 (1) (c) de la Uncac, que requiere que todos los Estados integrantes consideren el decomiso de los productos del crimen sin necesidad de condena. La Uncac no se concentra en una sola tradición legal ni sugiere que diferencias fundamentales puedan impedir la implementación. En cambio, propone el decomiso de activos NCB como herramienta para que la consideren todas las jurisdicciones en la lucha contra la corrupción, herramienta que trasciende las diferencias entre los sistemas. (Greenberg, et. al., 2009, p. 13)

En suma, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y la iniciativa StAR, para la recuperación de activos robados, privilegian la implementación en las legislaciones nacionales de mecanismos de decomiso sin condena para la recuperación de activos saqueados por la corrupción de funcionarios públicos como un mecanismo flexible dirigido al bien (in rem) en un proceso judicial autónomo que no requiera de un proceso penal, ni de la determinación de responsabilidad penal del funcionario corrupto y un

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estándar de prueba de “probabilidad prevalente” propio del proceso civil, y no en “más allá de toda duda razonable” que se exige en el proceso penal. IV. Mecanismos de decomiso sin condena o in rem: superación del decomiso penal Bajo esa perspectiva, como refieren Muñoz Ramírez y Vargas Mora (2017), la comunidad internacional, en las dos últimas décadas, con el ánimo de proteger la economía lícita y luchar contra el crimen organizado que se ha rebasado globalmente, ha producido a nivel mundial una iniciativa que goza de varios nombres: confiscación NCB, confiscación objetiva, extinción de dominio, pérdida de dominio, decomiso in rem, decomiso civil o confiscación sin condena, entre otros; por medio de instrumentos internacionales donde se dan las pautas a los Estados con el designio de brindar opciones ante el eminente crecimiento de la “delincuencia de nuevo tipo”. Por lo anterior, se ha recurrido a instrumentos internacionales para guiar a los Estados; entre uno de los posibles tratamientos está la recuperación de los activos generados por estas actividades ilícitas. Es por ello que esta iniciativa internacional se dirige a los patrimonios ilícitos, a identificarlos y recuperarlos de las organizaciones delictivas; de dotar al Estado de una nueva herramienta para el aseguramiento y asignación de los bienes de la delincuencia organizada, con el fin de limitar su accionar desde lo financiero (p. 8). En esa medida, Vargas González (2012) apunta que:

El diseño de una política criminal centrada en la recuperación de bienes relacionados con la comisión de infracciones penales está influenciado por el modelo norteamericano, en el cual el comiso deja de ser un medio (p.ej. para conservar pruebas) y se convierte en una sanción independiente. (p. 34)

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Por su parte, Daniel y Maton (2008) explican en esa línea que: La UNCAC también prevé que los Estados puedan decomisar el producto de delitos de corrupción en ausencia de una condena penal, y que, a través de los mecanismos de asistencia mutua legal, puedan ejecutar en el extranjero las órdenes de decomiso emitidas en consecuencia. Solo las autoridades encargadas de la persecución penal, y los organismos anticorrupción ejercen tales poderes, y en ocasiones tiene que haber una buena razón para proceder sin haber obtenido una condena penal, por ejemplo, la muerte o la fuga. Es una forma de acción dirigida a los activos mismos, a veces denominada acción in rem. Típicamente, existe una menor carga de la prueba: en los países del common law el tribunal debe decidir si los activos representan o derivan del producto del delito sobre un estándar de prueba preponderante. (p. 135) Los instrumentos internacionales tienen como elemento común la creación de una figura tendiente a la recuperación de los activos o a la privación de estos para menguar la capacidad operativa de la criminalidad organizada y la corrupción. Así, Aldana Revelo (2019) advierte que de todo este contexto internacional derivó la necesidad de incorporar la figura del decomiso ampliado, el decomiso sin condena, el decomiso especial, la privación de dominio o la extinción de dominio, que cada vez más se ha convertido en una institución comúnmente aceptada a consecuencia de la realidad criminológica preponderante del incremento del acervo patrimonial derivado de los delitos como el narcotráfico, el terrorismo, la trata de personas, el tráfico de armas o el crimen organizado; y de más actualidad como la corrupción, el blanqueo de capitales y los delitos socioeconómicos e informáticos realizados dentro del ámbito

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público como en el privado, como ejemplo de la complejidad de las estructuras y del haber patrimonial que representan se muestran: Panamá papers, Gürthel, tarjetas black, etc. (p. 28). Estos procedimientos operan in rem, es decir, se dirigen contra los bienes en cuestión y son concebidos como acciones de carácter real que no persiguen el castigo individual, sino evitar que la riqueza producida por medios ilícitos forme parte de los bienes que integran el comercio lícito. Por ello, en general establecen una causal de extinción del derecho de dominio cuando el bien tiene origen en un delito. El fundamento de estas acciones es que el decomiso civil persigue evitar que quienes se enriquecen por medios ilícitos puedan convertirse en modelos sociales, es decir que detrás de estos procedimientos existe la idea de construir sociedades meritocráticas (Jorge, 2008, pp. 89-90). De esta manera, el decomiso sin condena no es una sanción penal, sino una consecuencia de naturaleza distinta próxima a las instituciones de carácter civil. Lo importante de la misma es el procedimiento en el que se acuerda, de carácter absolutamente sui generis, no penal, pero tampoco íntegramente civil, por lo que requiere una ley muy detallada en cuestiones procedimentales (Blanco Cordero, 2012, p. 340). Bajo esta perspectiva, la Corte Constitucional colombiana advierte que la acción de extinción de dominio:

No se trata de una sanción penal, pues el ámbito de la extinción del dominio es mucho más amplio que el de la represión y castigo del delito. Su objeto no estriba simplemente en la imposición de la pena al delincuente sino en la privación del reconocimiento jurídico a la propiedad lograda en contravía de los postulados básicos proclamados por la organización social (...). (Sentencia C-374, p. 59)

Comentario relevante del autor La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y la iniciativa StAR privilegian la implementación de mecanismos de decomiso sin condena para la recuperación de activos saqueados por la corrupción de funcionarios públicos como un mecanismo flexible dirigido al bien (in rem) en un proceso judicial autónomo que no requiera de un proceso penal.

En ese marco, al ser acciones reales y dirigirse contra los bienes, con independencia de su titular, estos procedimientos resultan extremadamente prácticos en casos en los cuales existen sospechas fundadas de que los titulares de los bienes no son los últimos beneficiarios. Por lo tanto, son herramientas prácticas para lidiar con testaferros y vehículos corporativos registrados en jurisdicciones offshore (Jorge, 2008, p. 90). En ese contexto, el profesor colombiano Rivera Ardila (2017) nos recuerda que la Honorable Corte Constitucional en su sentencia C-374 de 1997 señala que, con la acción de extinción de dominio, en primer lugar, traza límites materiales al proceso de adquisición de los bienes, y, en segundo lugar, “otorga al Estado una herramienta judicial para hacer efectivo el postulado deducido del concepto mismo de justicia, según el cual, el crimen, el fraude, la inmoralidad no generan derechos”. Por ello, no se quebranta ningún derecho, dentro de una concepción del Estado, de sus valores superiores, los principios, su régimen de derechos y deberes, en la que los derechos solo se pueden adquirir a través de mecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico y solo a estos

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se extiende la protección que aquel brinda; la inexistencia del derecho que se ostentaba –aparente–, no se consolida desde siempre, la sentencia declarativa produce efectos jurídicos “sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular” (p. 18). Así también lo reconoce la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, cuando sostiene que:

Existe un interés del Estado en que el patrimonio de toda persona haya sido obtenido en forma lícita y no como producto de acciones contrarias al ordenamiento jurídico. El patrimonio obtenido ilegítimamente carece de la protección estatal porque atenta contra los valores y principios que constituyen la base misma del Estado de Derecho. El crimen organizado en sus diferentes expresiones: corrupción, tráfico de drogas, tráfico de personas, armas, legitimación de capitales, terrorismo, etc.; utiliza formas cada día más especializadas y sofisticadas para evadir la acción de la justicia y, sobre todo, para mantener el poderío económico que le caracteriza. Por ello, se justifica [que] el Estado legisle de una forma que, sin lesionar los derechos y garantías fundamentales, pueda hacer frente a estos flagelos de una forma eficiente. (Santander Abril, 2018, p. 33)

En suma, este decomiso sin condena no tiene los mismos fines que la pena criminal, sino que persigue remediar un estado patrimonial ilícito surgido como consecuencia de la comisión de un delito. El fin del comiso civil o sin condena es corregir la perturbación del ordenamiento jurídico a consecuencia de la situación patrimonial ilícita generada por la comisión de delitos. No pretende desaprobar ni castigar un comportamiento antijurídico, sino impedir que persista en el futuro una perturbación del ordenamiento jurídico producida en el pasado. Para ello se asigna al

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Estado la propiedad de los bienes utilizados o que se pretenden utilizar para la comisión de delitos (Blanco Cordero, 2012, pp. 340-341). Además, tiene una indiscutible ventaja probatoria, ya que a diferencia del proceso penal donde se requiere acreditar la responsabilidad del imputado más allá de toda duda razonable, en el decomiso sin condena el juez puede recurrir a indicios para afirmar la procedencia ilícita de los bienes, mientras que, para el titular de los mismos, cuando estos sean ilícitos, le será casi imposible demostrar el origen lícito, así lo observan Daniel y Maton (2008) analizando el decomiso civil en el modelo del common law; así también, señalan que:

Además de ser el único método realista de recuperar activos ilícitos en circunstancias en las cuales no es posible obtener una condena penal o una orden de decomiso ejecutable en un plazo razonable, la recuperación directa ofrece otras ventajas. La carga de la prueba es, en la mayoría de las jurisdicciones, menor que el estándar de prueba penal. Utilizando nuevamente el ejemplo de los países del common law, la carga se expresa como el estándar de la prueba preponderante. La prueba casi nunca es contundente en los casos de corrupción. Tal estándar le da al tribunal civil mayor libertad para realizar inferencias a partir de la evidencia con que cuenta. Las inferencias bien realizadas pueden tener un valor inestimable para ganar casos de corrupción. Es muy difícil que el acusado pueda darle al tribunal una explicación legítima de cómo obtuvo los bienes cuya ilicitud se alega.



Los ejemplos de casos que generan individual o colectivamente un fuerte indicio de corrupción incluyen: la posesión de activos que exceden las fuentes conocidas de ingresos (por ejemplo, ¿cómo se explica que un presidente con un salario

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de US$ 19.000 por año adquiera activos por más de US$ 3.000 millones en menos de cinco años?); la omisión de revelar activos en declaraciones exigidas a los funcionarios públicos cuando asumen o abandonan su cargo, declaraciones electorales e impositivas; haber negado previamente la propiedad sobre ciertos bienes; el incremento patrimonial durante el cargo; los pagos a funcionarios públicos por parte de contratistas; el uso de fideicomisos y empresas u otros testaferros para ocultar la propiedad de activos (particularmente cuando están localizados en jurisdicciones offshore, o cuando se utilizan complejas estructuras para ocultar la propiedad); las explicaciones inconsistentes o falsas dadas a oficiales bancarios o autoridades de investigación con respecto al origen de los activos; y la titularidad de cuentas bancarias en el extranjero en violación a las normas locales. En general, estos indicios se ven fortalecidos durante el proceso por la falta de explicaciones claras, completas o consistentes por parte del demandado acerca del origen de sus bienes. (pp. 137-138) Brun, Gray, Scott y Stephenson (2011) anotan las similitudes y diferencias entre el decomiso sin condena o decomiso no basado en condena (NBC) y el decomiso penal del siguiente modo:

La confiscación NCB tiene al menos un objetivo común con la confiscación penal, a saber: la recuperación y devolución de los fondos obtenidos o activos derivados del delito. Igualmente, despojar y privar de sus ganancias ilegales a los agentes corruptos es otro de los beneficios sociales alcanzados a través de la confiscación NCB [, estos autores al reseñar las diferencias entre estas dos figuras, destacan que el estándar probatorio más flexible del decomiso sin condena es el basado en el sistema de “balance de probabilidades”,

así señalan,] [l]a confiscación NCB difiere de la confiscación penal en el procedimiento utilizado para la confiscación de los activos. Un decomiso penal requiere de un proceso penal y una condena, seguido de un procedimiento de confiscación; el decomiso NCB no requiere de ningún juicio o condena, solo del procedimiento de confiscación. En muchas jurisdicciones, la confiscación NCB se puede ejercer con un nivel de prueba menor (por ejemplo, el “balance de probabilidades” o la “clara evidencia”), y esto ayuda a aliviar la carga de las autoridades. Otras jurisdicciones (sobre todo de Derecho continental) requieren de un nivel más elevado de la prueba, concretamente el mismo nivel que para obtener una condena penal. (pp. 14-15) En la misma línea, Jorge (2008) hace referencia a las diferencias entre el decomiso penal y el decomiso in rem, subrayando que en este último la distribución de la carga de la prueba sería más favorable al Estado, así como no depende de un proceso penal.

[E]n materia de decomiso penal in personam, la carga de probar el origen ilícito de los bienes debe corresponder a la acusación, el decomiso solo podrá ser aplicado por un tribunal de justicia; el imputado tendrá siempre derecho a recurrir la decisión, el principio de personalidad de la pena impediría el decomiso en caso de muerte del imputado, la prohibición de juicios in absentia impediría el decomiso frente a casos de fuga y el decomiso se dificultaría frente a la inexistencia de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas. En cambio, si el decomiso del producto del delito es regulado como una acción in rem, podría ser sometido a los estándares probatorios y a los principios que rigen los procedimientos administrativos o civiles. Concretamente, la distribución de la carga de la prueba sería más favorable al Estado,

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el decomiso podría ser aplicado por una autoridad diferente de un tribunal de justicia, procedería contra personas jurídicas con independencia de su responsabilidad penal, no dependería de la presencia del imputado en juicio, procedería contra herederos, etcétera. (p. 30) Se pretende superar, entonces, una política criminal meramente represiva por una que incida en la dimensión económica, de socavar los cimientos económicos de la criminalidad organizada y la corrupción de recuperar a favor del Estado los activos de origen ilícito. De ahí que, como destaca Castellví Monserrat (2019), son muchas las voces que durante los últimos años han puesto de relieve las potencialidades del decomiso de ganancias como herramienta eficaz para hacer frente a la criminalidad económica, la corrupción y el crimen organizado. El razonamiento es simple: para combatir estos fenómenos debe perseguirse el principal

incentivo de sus autores, esto es, el lucro. El propósito del decomiso de ganancias es, precisamente, garantizar que el delito no resulte provechoso (crim does not pay o Unrecht Gut gedeiht nicht). En ello radica su particular utilidad político-criminal frente a delitos cuyo principal aliciente es el beneficio económico que generan. Privar a quienes cometen esta clase de delitos de sus ilícitas ganancias parece imprescindible para frenar adecuadamente estas formas de criminalidad (pp. 4-5). En el siguiente cuadro, tomado de Greenberg et al. (2009), observamos las diferencias sustanciales entre el clásico decomiso penal y el decomiso sin base en condena, según el Derecho comparado, resaltando las ventajas de este último como mecanismo eficaz de recuperación de activos de origen ilícito. Diferencias entre el decomiso penal y el de activos NCB (p. 10):

DECOMISO PENAL

DECOMISO NCB

Acción

Contra la persona (in personam): parte Contra la cosa (in rem): acción judicial del cargo penal contra una persona. instaurada por un gobierno contra la cosa.

¿Cuándo tiene lugar?

Impuesto como parte de la sentencia en Instaurada antes, durante o después del el caso penal. Requiere condena penal. decomiso penal o aun si no existe cargo penal en contra de la persona.

Probar la conducta ilegal

Requiere condena penal. Tiene que establecerse la actividad criminal “más allá de toda duda razonable”, o convicción íntima.

Condena penal no requerida. Tiene que establecerse una conducta ilegal con base en un estándar de prueba de “balance de probabilidades” (el estándar puede variar).

Vínculo entre los productos y la conducta ilegal

Basado en el objeto o en el valor.

Basado en el objeto.

Decomiso

Interés del defensor del decomiso en la propiedad.

Decomisar la cosa misma, sujeta a propietarios inocentes.

Jurisdicción

Varía (criminal o civil).

Varía (Derecho Penal o Civil).

V. Extinción de dominio La figura de la extinción de dominio está regulada en el Decreto Legislativo N° 1373, que en su artículo 3.10 señala:

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[L]a extinción de dominio es una consecuencia jurídico-patrimonial que traslada a la esfera del Estado la titularidad de los bienes que constituyen objeto, instrumento o efectos o ganancias de

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actividades ilícitas, mediante sentencia emitida respetando el debido proceso, sin indemnización ni contraprestación alguna a favor del requerido o terceros. La extinción de dominio se sustenta en el principio de que los agentes del delito no tienen derecho real alguno sobre los bienes o activos integrantes de estos “patrimonios criminales” y, menos aún, el derecho de propiedad, puesto que todo derecho solo se adquiere conforme a los mecanismos propios del ordenamiento jurídico, nunca contraviniéndolos, y menos a través de la comisión de un delito, que constituye el mayor ataque al ordenamiento jurídico de una nación. La extinción de dominio, por lo tanto, es un proceso judicial especial de carácter real que recae sobre cualquier bien que constituya objeto, instrumento, efecto o ganancia de actividad ilícita, independientemente de quien los tenga en su poder o quien los haya adquirido. Los casos en los que procede la extinción de dominio se encuentran regulados en el artículo 7 del referido decreto y son: a. Cuando se trate de bienes que constituyan objeto, instrumento, efectos o ganancias de la comisión de actividades delictivas, salvo que por ley deban ser destruidos o no sean susceptibles de valoración patrimonial. b. Cuando se trate de bienes que constituyan un incremento patrimonial no justificado de persona natural o jurídica, por no existir elementos que razonablemente permitan considerar que provienen de actividades lícitas. c. Cuando se trata de bienes de procedencia lícita que han sido utilizados o destinados para ocultar, encubrir, incorporar bienes de ilícita procedencia o que se confundan, mezclen o resulten indiferenciables con bienes de origen ilícito.

d. Cuando se trate de bienes declarados en abandono o no reclamados y se tenga información suficiente respecto a que los mismos guardan relación directa o indirecta con una actividad ilícita. e. Cuando los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permuta de otros que tengan su origen directo o indirecto en actividades ilícitas o constituyan objeto, instrumento, efectos o ganancias de las mismas. f. Cuando se trate de bienes y recursos que han sido afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilización o destino ilícito no hayan sido objeto de investigación; o habiéndolo sido no se hubiere tomado sobre ellos una decisión definitiva por cualquier causa. g. Cuando se trata de bienes objeto de sucesión por causa de muerte y los mismos se encuentren dentro de cualquiera de los presupuestos anteriores. Además, se debe establecer un vínculo entre los bienes que se encuentren en alguno de los presupuestos antes descritos con alguna de las actividades delictivas descritas en el artículo I del Título Preliminar del Decreto Legislativo N° 1373, que prescribe:

El presente decreto legislativo se aplica sobre todo bien patrimonial que constituya objeto, instrumento, efectos o ganancias que tienen relación o que se derivan de las siguientes actividades ilícitas: contra la Administración Pública, contra el medioambiente, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, lavado de activos, contrabando, defraudación aduanera, defraudación tributaria, minería ilegal y otras con capacidad de generar dinero, bienes, efectos o ganancias de origen ilícito o actividades vinculadas a la criminalidad organizada.

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Mientras que el artículo 2 del referido decreto legislativo plantea la concordancia entre los supuestos del artículo I del Título Preliminar y los presupuestos del artículo 7, señalando que:

El presente decreto legislativo tiene como objeto regular el proceso de extinción de dominio que procede contra los bienes mencionados en los supuestos de hecho del artículo I del Título Preliminar, y cuya procedencia o destino esté relacionado a actividades ilícitas. Para la procedencia también debe observarse el artículo 7, sin importar quién haya adquirido el bien o lo tenga en su poder.

Finalmente, el numeral 3.1 del artículo III del Título Preliminar del mencionado decreto legislativo, al definir el término “actividad ilícita”, nos remite al listado de delitos mencionados en el artículo I del Título Preliminar, se prescribe entonces: “Actividad ilícita: toda acción u omisión contraria al ordenamiento jurídico relacionada al ámbito de aplicación establecido en el artículo I del Título Preliminar del presente decreto legislativo”. Con lo que se descarta que cualquier actividad ilícita pueda fundamentar la extinción de dominio; solo procederá sobre bienes que se vinculen con alguna actividad ilícita mencionada en el artículo I de Título Preliminar, esto es alguno de los delitos graves allí descritos. En su naturaleza, la extinción de dominio regulada por el legislador nacional coincide con el modelo de decomiso sin condena, decomiso no basado en condena (NBC) o decomiso civil o in rem 4. Como anotan Muñoz Ramírez y Vargas Mora (2017), el decomiso de activos NCB es conocido también como decomiso in rem, confiscación in

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rem o sistema de propiedad contaminada. Se afirma que “tiene como objeto los bienes vinculados o considerados como producto o instrumentos del delito. Esto exige que se encuentre una relación entre los activos identificados y el delito”. Tiene como base ser una acción contra el activo mismo, y no contra el individuo. Así se aplica a aquellos objetos, instrumentos, efectos o ganancias que se presume son producto directo o indirecto de actividades ilícitas (p. 27). Esta regulación nacional coincide con la definición propuesta por la Ley Modelo sobre Extinción de Dominio de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), que plantea en su artículo 2:

Concepto. La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado, de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia de autoridad judicial, sin contraprestación, ni compensación de ninguna naturaleza. La extinción de dominio es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real en cuanto se dirige contra bienes, y se declara a través de un procedimiento autónomo, e independiente de cualquier otro juicio o proceso

Lo que también ha sido declarado en el Preámbulo de la misma Ley Modelo, “[l]a extinción de dominio constituye un instituto jurídico, autónomo e independiente de cualquier otro proceso, dirigido a eliminar el poder y capacidad de la delincuencia”. En ese contexto, el Preámbulo de la Ley Modelo constata que:

Las actividades ilícitas, en especial las manifestaciones de la criminalidad

Para un análisis del modelo de decomiso in rem, Cfr. Rosas Castañeda (2019, pp. 191-263).

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organizada, afectan gravemente los derechos fundamentales y constituyen una amenaza para el desarrollo sostenible y la convivencia pacífica. Por lo tanto, existe la imperiosa necesidad de fortalecer la lucha contra la delincuencia, a través de un mecanismo legal que permita al Estado proceder sobre los bienes. De este modo hemos sentado las bases político-criminales de la institución de la extinción de dominio que se dirige a eliminar el poder y la capacidad económica de la delincuencia, y como un mecanismo de naturaleza jurisdiccional, pero autónomo del proceso penal o de otro procedimiento, donde no se persigue determinar la culpabilidad del sujeto vinculado con la actividad ilícita, sino que está dirigido al bien. Por “actividad ilícita” se entiende a “[t]oda actividad tipificada como delictiva, aun cuando no se haya dictado sentencia, así como cualquier actividad que el legislador considere susceptible de aplicación de esta ley”, la Ley Modelo deja claro que no es necesaria una sentencia que determine como delictiva la actividad ilícita con la que se vinculen los bienes de origen o destinación ilícita, además, otorga discrecionalidad al legislador nacional para incorporar o no actividades ilícitas diferentes a las delictivas como presupuesto para la extinción de dominio. Así, de manera sintética y en referencia a la legislación colombiana, Rivera Ardila (2017) sostiene que la extinción de dominio consiste en la pérdida, a favor del Estado, de los derechos patrimoniales, principales o accesorios, sobre bienes de origen o destinación ilícita, sin contraprestación alguna para su titular (p. 17). Cabe destacar que en Colombia la extinción de dominio cuenta con expreso reconocimiento constitucional, así el artículo 34 de la Constitución Nacional de Colombia prescribe: “Se prohíben las

Comentario relevante del autor La extinción de dominio se sustenta en el principio de que los agentes del delito no tienen derecho real alguno sobre los bienes o activos integrantes de estos “patrimonios criminales” y, menos aún, el derecho de propiedad, puesto que todo derecho solo se adquiere conforme a los mecanismos propios del ordenamiento jurídico, nunca contraviniéndolos.

penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público, o con grave deterioro de la moral social”. Mientras que el artículo 2 del nuevo Código de Extinción de Dominio de la República de Colombia prescribe que:

La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado.

Amparado en este texto constitucional, para Vásquez Betancur (2018), la extinción de dominio es aquel instrumento jurídico constitucional y político-criminal idóneo de ataque a las finanzas criminales, que parte de cuatro fuentes primigenias de legitimación como son el enriquecimiento ilícito, el grave perjuicio al tesoro público y la moral social como el incumplimiento de la función social y ecológica. Este instituto es fruto del poder

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extintivo del Estado que persigue por declaración judicial la pérdida de todo derecho subjetivo patrimonial ilícito (objeto material) que resulta de la comprobación de los presupuestos de una causal básica de extinción de dominio (origen o destinación ilícita), siendo, por tanto, una sanción patrimonial, autónoma, independiente, retroactiva y que no acarrea contraprestación o compensación alguna (p. 29). Por su parte, Quiñones Gaona (2016) explica que la acción de extinción de dominio es un mecanismo mediante el cual el Estado puede perseguir los bienes de origen o destinación ilícita a través de una vía judicial con el ánimo de declarar la pérdida del derecho de propiedad de dichos recursos. Su importancia radica en que es un instrumento esencial para la ejecución de las estrategias contra el crimen organizado, ya que cumple un papel fundamental en la desarticulación de organizaciones y redes criminales, además de detener los efectos que generan el flujo de recursos ilícitos en la sociedad. En este sentido, la extinción de dominio ha sido concebida como una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado (p. 11). Como observa Martínez Osorio (s./f.), la extinción de dominio es una consecuencia jurídico-patrimonial en cuya virtud –previo

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a un juicio correspondiente en el que se observan las garantías del debido proceso y mediante una sentencia de carácter declarativo– se desvirtúa que quien aparece como propietario, poseedor o tenedor pueda serle reconocido algún derecho sobre un bien, conjunto de bienes o ganancias derivadas de los mismos, cuando estos se encuentren comprendidos en alguna de las causales o presupuestos establecidos en la ley y aparezcan relacionados con las actividades ilícitas establecidas en la misma, se trata de una reacción legal autónoma contra el patrimonio criminal. Por ende, no puede considerarse su naturaleza jurídica como penal, civil o administrativa sancionadora stricto sensu, pues es in rem, es decir, enfocada a bienes concretos, determinados y con valor económico sobre los cuales una persona ostenta una titularidad “aparente”. Este autor colombiano explica además que la extinción es diferente al comiso penal, porque este último en su sentido más tradicional requiere de la declaratoria de culpabilidad penal para poder privar al condenado de los objetos, instrumentos, productos y ganancias derivadas del delito y únicamente respecto de los que sean de su propiedad. En cambio, la acción de extinción de dominio no requiere declaratoria de culpabilidad penal del propietario o poseedor; es totalmente independiente del proceso penal y puede ir dirigida contra terceros que los adquieran o posean, siempre y cuando conozcan o adviertan su procedencia ilícita. De ahí deriva su clara autonomía del Derecho Penal (pp. 3-4)5.

De la misma manera nuestro autor plantea que existen tres razones fundamentales que explican la introducción de la extinción de dominio en diversos ordenamientos jurídicos latinoamericanos. 1 La primera es de naturaleza político-criminal, ya que la extinción de dominio es un instrumento que tiene como finalidad contrarrestar el poder económico de las organizaciones criminales y las redes de corrupción, golpeando sus recursos financieros y debilitándolas en forma progresiva hasta su inoperancia. Debe recordarse que las formas colectivas y empresariales de criminalidad obtienen exorbitantes ingresos monetarios que les permiten desarrollarse y expandirse a nivel mundial. Por otra parte, la introducción de estas ingentes cantidades monetarias derivadas del tráfico de drogas, armas, de trata de personas y la extorsión al circuito económico mediante la creación de empresas, negocios, aseguradoras, casas de préstamos, etc., desincentiva la

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Caro Gómez (2011) remarca que la extinción de dominio no requiere ni un proceso penal previo, ni uno paralelo, así apunta que:

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[L]a acción de extinción de dominio respecto del proceso penal, consiste en que no se requiere de la existencia de un proceso penal previo o en curso en contra del titular del derecho de dominio que se

pretende extinguir y en relación con la comisión de los delitos que tengan estrechos vínculos con la procedencia o destinación de los bienes. (p. 21) En México, al igual que en Colombia, la acción de extinción de dominio se encuentra expresamente reconocida en el texto constitucional6, así, la mexicana Quintero (s./f.) explica que la extinción de dominio:

actividad económica en general, y genera una competencia desigual con aquellos empresarios que operan bajo el respeto a las reglas del Derecho (…). 2. En segundo lugar, existen compromisos internacionales que obligan al Estado salvadoreño a crear mecanismos jurídicos que permitan combatir el accionar de las organizaciones criminales y de aquellos que para enriquecerse económicamente se valen del incorrecto ejercicio de la función pública. Así, el art. 5 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (1988) obliga a los Estados suscriptores a adoptar las medidas necesarias para autorizar la incautación y comiso del producto derivado de los delitos ahí contemplados, así como de los materiales y equipos u otros instrumentos utilizados o destinados para cometer los hechos tipificados en la referida Convención. De igual forma, el art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000) establece la necesidad de introducir a los ordenamientos jurídicos las medidas necesarias para la identificación, la localización, el embargo preventivo o la incautación de los productos, bienes, equipos u otros instrumentos destinados a ser utilizados por el crimen organizado. Por último, el art. 54.1 letra c) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción recoge de igual manera lo expuesto en los instrumentos internacionales supra citados, agregando “la posibilidad de adoptar las medidas que sean necesarias para permitir el decomiso de esos bienes sin que medie una condena, en casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados” (…). 3. La tercera razón que avala la introducción de la extinción de dominio en el Derecho interno es de carácter constitucional. Esto es, que tanto la adquisición de bienes derivada de ganancias ilícitas como el uso o destinación de los mismos para la preparación y ejecución de actividades delictivas son acciones que no poseen cobertura constitucional alguna que las ampare contra el Estado, por ende, no pueden quedar justificadas en un ejercicio irrestricto del derecho de propiedad o de posesión. En otras palabras, estos derechos fundamentales no pueden estar sujetos a un entendimiento tan individualista que faculte a realizar absolutamente todo y tengan por ello una preponderancia ilimitada sobre otros derechos, principios y valores constitucionales con los que pueda entrar en colisión. Al contrario, es un derecho sujeto a límites derivados del interés social y el bien común como valores inspiradores de la misma Carta Magna. El segundo párrafo de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos prescribe: No se considerará confiscación (…) ni la de aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto por sentencia. En el caso de extinción de dominio se establecerá un procedimiento que se regirá por las siguientes reglas: I. Será jurisdiccional y autónomo del de materia penal. II. Procederá en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes: a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió. b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior. c) Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo. d) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño.

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deterioro a la moral social que plasma la Constitución, o se adquirió con lesión del patrimonio estatal. Esas figuras están enmarcadas dentro del concepto de extinción de dominio porque precisamente, lo que quiso el constituyente fue reaccionar contra esa propiedad, muy extendida en el territorio, en cabeza de personas que habían cometido crímenes, delitos, acciones completamente injustas contra la sociedad colombiana y que se habían apoderado, o se están apoderando de gran parte del territorio nacional. (p. 64)

Comentario relevante del autor La extinción del derecho de propiedad no conlleva derecho al pago de justiprecio a favor del titular de los bienes, no se trata de una expropiación, tampoco de una confiscación proscrita por el ordenamiento jurídico; la sentencia que declara la extinción de dominio es meramente declarativa, pues como el origen de los bienes resulta ilícito el derecho de propiedad nunca se consolidó.



[C]onsiste en la pérdida y/o extinción del dominio que tenía el particular sobre uno o más bienes, y la aplicación de los mismos a favor del Estado. Dicha pérdida o extinción solo puede ser declarada por sentencia judicial una vez practicado el procedimiento correspondiente, y comprobado que los bienes revestían las características específicas que la Constitución señala. (p. 146)

Bajo la misma perspectiva, Hernández Galindo (2005) planteó tempranamente sobre el proceso de extinción de dominio que:

[I]mplica sencillamente que, aunque en apariencia una propiedad mueble o inmueble en zonas rurales o en zonas urbanas, está en cabeza de unas personas, realmente nunca llegó a radicarse en su cabeza, porque se adquirió por enriquecimiento ilícito o se adquirió con grave

En suma, el proceso de extinción de dominio permite declarar el derecho de titularidad del derecho de dominio a favor del Estado sin mediar contraprestación, pago o indemnización, a favor del que aparece como dueño, respecto de bienes cuyo origen o adquisición ha sido ilegítimo y espurio (Martínez Sánchez, 2015, p. 19), así también se aplica respecto de bienes que han sido destinados a la comisión de ilícitos penales. Por ello, la Corte Constitucional de Colombia, en la Sentencia C-374 (1997), interpreta que en realidad no es una extinción del dominio, porque el derecho de propiedad al haberse adquirido de forma ilícita nunca se consolidó, y que:

[E]n realidad, la “pérdida” de la que habla el artículo acusado no es tal en estricto sentido, por cuanto el derecho en cuestión no se hallaba jurídicamente protegido, sino que corresponde a la exteriorización a posteriori de que ello era así, por lo que se extingue o desaparece la apariencia de propiedad existente hasta el momento de ser desvirtuada por la sentencia. Es claro que, mientras tal

III. Toda persona que se considere afectada podrá interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lícita de los bienes y su actuación de buena fe, así como que estaba impedida para conocer la utilización ilícita de sus bienes.

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providencia no esté en firme, ha de presumirse que dicha apariencia corresponde a la realidad, pues suponer lo contrario supondría desconocer las presunciones de inocencia y de buena fe plasmadas en la Constitución, pero ya ejecutoriado el fallo, acaba esa apariencia, entendiéndose que sustancialmente, y a pesar de haber estado ella formalmente reconocida, jamás se consolidó el derecho de propiedad en cabeza de quien decía ser su titular. Además, como explica Martínez Sánchez (2015):

[L]a persona que ha adquirido el dominio de un bien por medio de conductas que contravienen el ordenamiento jurídico, que causan daño al Estado o a los particulares, o que provocan un grave deterioro de la moral social, no es verdadero titular de un derecho de propiedad digno de reconocimiento y protección. Esta persona solo es titular del derecho de dominio en apariencia, ya que, ante la ilegalidad de su origen, en realidad este derecho nunca fue merecedor de reconocimiento jurídico. (p. 8)

Agrega el autor colombiano, haciendo referencia a la posición del más alto tribunal de interpretación constitucional de su país sobre el carácter declarativo de una sentencia de extinción de dominio, que:

[L]a Corte Constitucional ha fijado su posición, en el sentido que la sentencia de extinción de dominio es de naturaleza declarativa, como quiera que declara que la persona no es en realidad titular de un derecho de propiedad digno de reconocimiento y protección jurídica, por cuanto el dominio del bien fue adquirido por medios que contravienen los postulados morales básicos sobre los cuales se funda el Estado colombiano. Y como

consecuencia de esa declaración, los bienes ilícitamente adquiridos deben pasar al Estado, sin compensación ni retribución alguna, para que ellos sean utilizados en beneficio común. (p. 8) Así, la Corte Constitucional de Colombia en Sentencia C-740 (2003) ha referido que:

La sentencia mediante la cual, después de seguidos rigurosamente los trámites legales y una vez observadas las garantías del debido proceso, se declara la extinción del dominio, desvirtúa la presunción de inocencia de quien exhibía la titularidad de la propiedad de uno o varios bienes, que se procuró en contra del ordenamiento jurídico, la tenía de manera legítima. Se trata, entonces, de una providencia judicial que no crea a partir de su vigencia el fenómeno de la pérdida de una propiedad que se tuviera como derecho, sino que declara –como el artículo 34 de la Constitución lo estatuye claramente– que tal presunta propiedad, dado su irregular origen, nunca se hizo merecedora de la garantía ofrecida por la Constitución, ni a la luz del artículo 30 de la Carta Política anterior, ni con arreglo al artículo 58 de la hoy vigente. Estos preceptos han partido del esencial presupuesto de la licitud para cobijar bajo el manto la legitimidad y la tutela jurídica del derecho alegado por alguien. Resulta, entonces, que la sentencia es meramente declarativa: aquel que aparecía como titular del derecho de propiedad jamás lo fue ante el Derecho colombiano, pues su titularidad estaba viciada desde el principio.

En ese marco, la extinción de dominio se configura como proceso autónomo del proceso penal y de otro tipo de proceso, supone una consecuencia patrimonial respecto de los bienes de origen o destinación ilícita, y va a implicar que la titularidad del bien que ostentaba el particular de manera irregular pase

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para el Estado. Esta privación de la propiedad a favor del Estado se da siempre y cuando, luego de un proceso con las debidas garantías, se determine que los bienes se encuentran en algunas de las causales establecidas en la ley (artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1373) y siempre que esos bienes se relacionen con alguna de las actividades criminales descritas en el artículo 2 de la misma ley. La extinción del derecho de propiedad no conlleva derecho al pago de justiprecio a favor del titular de los bienes, por lo tanto, no se trata de una expropiación, tampoco es una confiscación proscrita por el ordenamiento jurídico, la sentencia que declara la extinción de dominio es meramente declarativa, pues como el origen de los bienes resulta ilícito el derecho de propiedad nunca se consolidó, ya que un bien que ha sido adquirido contraviniendo los principios y valores básicos del ordenamiento jurídico nunca tuvo la protección del mismo. VI. Conclusiones Es innegable que en los últimos años se ha diseñado y viene implementándose a nivel internacional una política criminal destinada a la recuperación y privación de dominio de activos de origen ilícito, producidos en el marco del crimen organizado, la corrupción, el lavado de activos, el tráfico ilícito de drogas, la minería ilegal, la trata de personas, el tráfico de armas, entre otros delitos graves; se ha entendido que una forma eficaz de combate a estos flagelos pasa por atacar sus ganancias procurando evitar la reproducción del ciclo criminal. Justamente la figura de la extinción de dominio incide en este propósito.

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La criminalidad organizada representa una de las formas más complejas de criminalidad no solo por su estructura y vinculación entre los diversos autores y

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partícipes de la conducta delictiva, la cual no solo es criminalidad violenta, sino también puede presentarse en modalidades de delitos de cuello blanco, siendo el denominador común de las organizaciones criminales de todo tipo el objetivo último de generar ingresos ilícitos; estas complejidades a la postre generan dificultades en la investigación criminal y financiera de estas estructuras delictivas (Escobar Sánchez, 2012, p. 136) que impiden la desarticulación de las mismas. El crimen organizado, sobre todo asociado a los delitos de tráficos ilícitos, genera ingentes cantidades de dinero que producen grandes fortunas ilícitas que se introducen en el mercado nacional e internacional procurando su legitimación, combinando los negocios ilícitos con los lícitos; en ese proceso de legitimación invaden sectores legítimos de la economía generando monopolios que afectan la libre competencia, ocasionando grandes distorsiones al tipo de cambio y a la economía en general. Además, como cualquier otra actividad económica de corte empresarial las ganancias se reinvierten en nuevas actividades ilícitas, perdurando la peligrosidad de la organización; para asegurar la reproducción del ciclo criminal, parte de esos ingresos ilícitos se invierten en la compra de funcionarios públicos. El poder corruptor de la criminalidad organizada corroe los cimientos de las sociedades democráticas y del propio Estado, causando impunidad. De esta forma, el impacto del accionar del crimen organizado no solo se debe medir por la afectación concreta de los bienes jurídicos en los que se involucra, sino por la estructura permanente de corte empresarial que hace que su mera existencia sea un peligro para la seguridad pública, pero también por el poder corruptor que proyecta al buscar garantizar la impunidad de sus actividades.

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La corrupción de funcionarios vinculada a la contratación de grandes obras públicas es otro lastre de los países en vías de desarrollo. La corrupción es un fenómeno caracterizado por el abuso o desviación del poder encomendado, que puede ser público o privado, que desplaza el interés público por un beneficio privado (personal o para un tercero), y que daña la institucionalidad democrática, el Estado de Derecho y afecta el acceso a los derechos humanos. Las Naciones Unidas advierten que el coste económico de la corrupción pública significa el saqueo de cuarenta mil millones de dólares al año, recursos que podrían destinarse al combate de la pobreza, invertir en salud, educación, acortar la brecha social, mejorar la infraestructura, entre otros fines sociales, socavando además la confianza de la población en sus autoridades.

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Se genera la necesidad de crear mecanismos de recuperación de activos de origen ilícito, para lo cual, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (artículo 54.1.c) y la iniciativa StAR, para la recuperación de activos robados, privilegian la implementación en las legislaciones nacionales de mecanismos de decomiso sin condena para la recuperación de activos saqueados por la corrupción de funcionarios públicos, como un mecanismo flexible dirigido al bien (in rem), en un proceso judicial autónomo, que no requiera de un proceso penal, ni de la determinación de responsabilidad penal del funcionario corrupto, y un estándar de prueba de “probabilidad prevalente”, propia del proceso civil, y no en el “más allá de toda duda razonable” que se exige en el proceso penal.

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La extinción de dominio se sustenta en el principio de que los agentes del delito no tienen derecho real alguno sobre los

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bienes activos integrantes de estos “patrimonios criminales” y, menos aún, el derecho de propiedad, puesto que todo derecho solo se adquiere conforme a los mecanismos propios del ordenamiento jurídico, nunca contraviniéndolos, y menos a través de la comisión de un delito que constituye el mayor ataque al ordenamiento jurídico de una nación. La extinción de dominio, por lo tanto, es un proceso judicial especial de carácter real que recae sobre cualquier bien que constituya objeto, instrumento, efecto o ganancia de actividad ilícita, independientemente de quien los tenga en su poder o de quien los haya adquirido. La acción de extinción de dominio es un mecanismo mediante el cual el Estado puede perseguir los bienes de origen o destinación ilícita, a través de una vía judicial con el ánimo de declarar la pérdida del derecho de propiedad de dichos recursos. Su importancia radica en que es un instrumento esencial para la ejecución de las estrategias contra el crimen organizado, ya que cumple un papel fundamental en la desarticulación de organizaciones y redes criminales, además de detener los efectos que genera el flujo de recursos ilícitos en la sociedad. En este sentido, la extinción de dominio ha sido concebida como una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado.

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DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

LÍMITES MATERIALES DEL DERECHO PENAL EN UN ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Jorge B. Hugo Álvarez* RESUMEN

El autor resalta la importancia de los principios del Derecho Penal, los cuales constituyen límites materiales a la acción punitiva del Estado y evitan el abuso del poder que a este le ha sido asignado, siendo que la dignidad, entendida como valor supremo absoluto, constituye el principal parámetro del ius puniendi estatal. Asimismo, precisa que estos principios derivan de la Constitución Política, por lo que cualquier acción o norma que los desconozcan devienen en inconstitucionales.

MARCO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: arts. 2 y 139. • Código Penal: arts. I, IV y VIII. • Convención Americana de Derecho Humanos: arts. 2, 3, 5, 6 y 9. • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: arts. 7 y 10. PALABRAS CLAVE: Límites del Derecho Penal / Poder / Constitución / Principios / Dignidad / Derechos fundamentales Recibido: 02/04/2020 Aprobado: 04/05/2020

I. Introducción Radbruch (1934) señaló que “[l]es falta (...) carácter jurídico a todas aquellas leyes que

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tratan a los hombres como subhombres y les niegan derechos humanos” (p. 40). El gran jurista alemán tuvo mucha razón y alertó de lo poco humano que resulta la imposición de un Derecho Penal totalitario o con características de este; ello ocurrió, por ejemplo, en la Alemania nazi y en las dictaduras de Sudamérica. La nota característica de este fenómeno fue la aplicación de un Derecho Penal sin límites racionales suficientes para evitar la arbitrariedad, lo cual ocurre cuando la justicia deja de ser autónoma y se convierte en un instrumento de la política o cuando, manteniendo autonomía, se hace uso de un Derecho Penal poco garantista. Esto no es ajeno a las democracias con un sistema de justicia poco institucionalizado con jueces y fiscales

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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Comentario relevante del autor Si la dignidad humana fundamenta la Constitución, es natural que con mayor razón fundamente la ley penal como límite material; además, si bien la dignidad de la persona humana empezó a ser una expresión utilizada inicialmente por la doctrina constitucional, hoy también es usada por la doctrina penal.

exegéticos que se suman al despropósito de un Derecho Penal utilitario o del enemigo, por lo que el día que un juez diga: “esta norma penal es legal, pero no la aplico porque es moralmente injusta en la medida que no cumple con los fines constitucionales de la pena” habrá triunfado la civilización más elevada y culta de la humanidad. Dicho esto, ¿los Estados tienen el derecho o el deber de castigar al agente culpable de un delito?; ¿el castigo es derecho natural o convencional del Estado? Estas son cuestiones elementales que, como tema clave del Derecho Penal, deben ser puestas a consideración para el debate de los estudiosos. Pues bien el derecho natural antecede al Estado, ya que este último como organización política y jurídica es convencional y, como tal, no es titular de derechos originarios (libertad, igualdad, etc.) propios a las personas naturales; entonces, el presunto “derecho de castigar del Estado” resulta polémico a nivel conceptual en la medida que siendo convencional se le otorgan facultades, potestades, obligaciones o deberes derivados o autorizados por la voluntad popular de personas naturales; por lo tanto, el Estado no tiene derechos originarios, sino

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que tiene atribuciones, potestades, deberes u obligaciones del ejercicio del poder en todas sus expresiones. En conclusión, el castigo no es un derecho natural del Estado, sino una derivación de la venganza como reacción natural de los afectos. Si hablamos de derecho de castigar, debemos tener presente que el ejercicio de un derecho, cualquiera que sea, es voluntario, no se puede imponer. Por ejemplo, tengo el derecho de transitar y como tal de hacer uso o no de este y el Estado no puede obligarme a viajar a un país determinado; lo propio cabe decir del derecho a disponer de mi propiedad y así sucesivamente con los demás derechos. Entonces, hablar de un derecho de castigar como ejercicio opcional por parte del Estado no se ajusta a la esencia que caracteriza al castigo; en todo caso, es propiamente una potestad-deber del Estado sancionar al infractor de la ley penal, pero jamás un ejercicio voluntario. Para castigar se recurre al Derecho Penal como instrumento de control social verdaderamente útil, necesario e indispensable para la protección de los bienes jurídicos tutelados, así como para cumplir con la prevención general y especial positiva de la pena, la seguridad y el buen orden de la sociedad. Entendamos que en el estado de naturaleza el ser humano es malo y bueno al mismo tiempo, ya que si todo por naturaleza fuera bueno, entonces los juicios y valores para distinguir el bien del mal, lo útil y lo necesario pierden su razón de ser. Para superar el estado de naturaleza, las personas a través del pacto social crean el Estado, concentran el poder en este, crean sus instituciones e instrumentos de control social y, dentro de ellas, desde luego, el sistema de justicia. Entonces, el castigo como potestad estatal para evitar la venganza privada encuentra su fundamento y su limitación en la legitimidad del poder, el principio de la legalidad, la pena justa,

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el debido proceso, la proporcionalidad, el principio de humanidad, etc., principios que evitan la venganza pública del Estado o el despotismo judicial. En ese sentido, hablamos de una potestad del Estado para castigar con una pena justa al agente que es hallado culpable, previo debido proceso con las garantías constitucionales que para tal propósito se establecieron. A partir de estas reflexiones quedan pendientes otras interrogantes por absolver: ¿para qué castigamos?; ¿cómo o de qué manera castigamos?; ¿sobre qué bases se fundamenta la sanción penal? Estas cuestiones guardan una fuerte conexión con el uso de la fuerza y la facultad de administrar justicia, pues el Estado conserva el monopolio de estas y eso es poder. Ahora bien, un poder sin control ni limitaciones mantiene la posibilidad del abuso como algo real, téngase en cuenta que el ejercicio del poder (para bien o para mal) llega hasta donde encuentra sus límites, por tanto, todos nos veríamos perjudicados por la posibilidad del despotismo judicial en caso no se limite el poder; sin embargo, en el orden convencional de las cosas, los hombres optaron por controlar el poder con otro poder, sujetándose a la Constitución y a los tratados que versan sobre los derechos humanos.

En suma, los límites materiales (dignidad de la persona humana, principio de humanidad, intervención mínima del Estado, etc.) y los formales (principio de legalidad, de proporcionalidad, etc.) cumplen una función limitativa del poder, si el agente hallado culpable sufre la imposición de una pena, debe ser bajo parámetros de la función racional estatal para cumplir los fines de prevención general y especial positiva, concordante con el principio constitucional prescrito en el artículo 139, inciso 22 de la Constitución Política del Perú1. II. La dignidad de la persona humana como valor absoluto y sus límites al Derecho PenalXII En un Estado constitucional de Derecho la acción punitiva del Estado está limitada por la dignidad de la persona humana y los derechos fundamentales y, dentro de ella, la libertad individual, a lo que resulte proporcional y razonable en cada caso concreto2. En ese sentido, el artículo I del Título Preliminar del Código Penal (en adelante, CP) reafirma la nueva tendencia moderna de un Derecho Penal constitucionalizado que limite el poder sancionador del Estado3; en esta misma línea de razonamiento, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída sobre el Expediente N° 00102002-AL/TC-Lima, ha establecido que:

1 “Artículo 139.- Principios de la administración de justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional (…) 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. 2 La dignidad humana es el principio guía del Estado, dado que se presenta en dos sentidos, por un lado, exige que el individuo quede libre de atentados, ofensas y humillaciones (acciones negativas); mientras que, por el otro, le permite llevar a cabo el libre desarrollo de su propia personalidad y actuación (acciones positivas). 3 El Estado, debido a su ius imperium, puede tomar todas las medidas racionales que resulten necesarias para prevenir los delitos y faltas, pero estas no pueden afectar a la dignidad de la persona humana, tampoco se pueden adoptar acciones que impliquen su cosificación. Protágoras sostenía que la medida de todas las cosas es el hombre, en lo que es y lo que no es. En lo que es: único, indivisible e irrepetible. En lo que no es: un instrumento. Por tanto, usando el razonamiento del filósofo, la medida de toda acción punitiva del Estado es la dignidad de la persona humana.

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Comentario relevante del autor Cuando el legislador emplea términos o expresiones extremadamente generales, indeterminadas, inexpresivas, extensivas, etc., da lugar a una grave incertidumbre en cuanto al fin perseguido o al campo de la aplicación de la norma penal; en ese sentido, no puede abusarse del empleo de elementos normativos en la formulación de los tipos legales.

La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontológico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales. El principio genérico de respeto a la dignidad de la persona por el solo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocación irrestricta con la que debe identificarse todo Estado constitucional y democrático de Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitución.

Si la dignidad humana fundamenta la Constitución, es natural que con mayor razón fundamente la ley penal como límite material; además, si bien la dignidad de la persona humana empezó a ser una expresión utilizada inicialmente por la doctrina constitucional,

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hoy también es usada por la doctrina penal4. Siendo esto así, un reo no puede ser expuesto a la humillación pública, tampoco puede ser atormentado ni sometido al escarnio público debido a que es considerado inocente hasta que se demuestre su culpabilidad por hecho propio, previo debido proceso. El Estado (policías, fiscales, jueces, etc.) debe garantizar que toda persona a quien se atribuya un delito o falta penal tenga el derecho a ser tratada con el respeto de su dignidad, antes, durante y después del proceso; ya que el puente que reconduce la dignidad humana es la conciencia de la racionalidad de los actos del individuo, la sociedad y el Estado o, en palabras de Schiller (s/f),“[l]a razón es el signo distintivo del género humano” (p. 164). En lo sustancial, ninguna persona puede ser cosificada o instrumentalizada por algún acto que pueda afectar este principio como valor supremo, ya que como lo señaló Kant (1943):

[J]amás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro, ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real; su personalidad natural innata le garantiza contra tal ultraje, aun cuando pueda ser condenado a perder la personalidad civil. El malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que se haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad para él o para sus conciudadanos. La ley penal es un imperativo categórico; y desdichado aquel que se arrastra por el tortuoso sendero del

¿La dignidad es solo un valor individual? En realidad es mucho más que eso. A toda persona le es inherente la dignidad humana por naturaleza constitutiva y la suma de individualidades hace una colectividad en igualdad de dignidad; de poco sirve la conciencia individual de su dignidad, sin una conciencia colectividad que la reconozca. Planteada de esa manera, permite determinar si la protección es algo que concierne exclusivamente al individuo, a todos o al Estado, ya que la dignidad no solo es un patrimonio individual, también es un valor colectivo que procede defender incluso contra la voluntad del individuo. Por ejemplo, en el hipotético caso de que un individuo voluntariamente se hace esclavo de otro, la ley, desde luego, sanciona al que se aprovechó de la esclavitud del sometido voluntariamente, lo mismo sucede con el acto de quien promueve la prostitución y vive de las ganancias de esta actividad, porque instrumentaliza a la mujer. La voluntad del afectado en los ejemplos citados no puede comprometer el valor colectivo de la dignidad de la persona humana.

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eudemonismo, para encontrar algo que, por la ventaja que se puede sacar, descargase al culpable, en todo o en parte, de las penas que merece según el proverbio: “más vale la muerte de un solo hombre que la pérdida de todo el pueblo”; porque, cuando la justicia es desconocida, los hombres no tienen razón de ser sobre la tierra. (pp. 171-172) Es curioso, nos independizamos de la naturaleza salvaje que no tiene ley, sino tan solo necesidad;“[s]in embargo, las fuerzas naturales se dejan dominar o rechazar solo hasta cierto punto, más allá del cual se liberan del poder del hombre y lo sujetan al suyo”5 (Kant, 1943). En un orden racional de la naturaleza humana, los derechos fundamentales no pueden ceder ante una ley penal, más aún tratándose de su dignidad humana, sea como valor, principio o valor-principio6. Lo extraordinario de esta idea es haberse hecho conciencia de su reconocimiento como algo inherente a su propia naturaleza constitutiva, como un valor absoluto (dentro del orden del derecho natural) y como valor-principio (dentro del orden constitucional) que nace con la vida y se agota en ella, perdurando en su memoria. Por tanto, la primacía de la dignidad y la defensa de los derechos fundamentales

son la base de toda la ley penal por el elevado nivel de su conectividad; del mismo modo, una estimación de mayor jerarquía valorativa indica que la dignidad humana y la defensa de la persona humana constituyen fundamentos de la Constitución y de la ley penal; en ese sentido, la dignidad humana representa una pretensión de respeto absoluto7, porque es el presupuesto ontológico y axiológico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales. III. Límites del Derecho Penal impuestos en el principio de la legalidad El principio de legalidad es un principioderecho sustancial insuficiente pero necesario que cumple un papel fundamental limitando y racionalizando todo ejercicio de la potestad punitiva del Estado. De esta forma, el contenido esencial de este principio en materia penal establece que el Estado no puede procesar o sancionar por acto u omisión no previsto de manera expresa e inequívoca como delito o falta en una ley penal vigente al momento de los hechos; asimismo, este principio es extensivo a penas o medidas de seguridad y es expresión del aforismo nullum crimen, nulla poena, sine lege. Este principio, en lo esencial, busca dar seguridad y garantía a todo ciudadano de

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Del mismo modo, en un estado de naturaleza puro, el hombre es dominado por el instinto irracional (odio, hambre, violencia, deseo, etc.) que fue controlando gradualmente, pero nunca fue anulado porque forma parte de él. Lo que significa que puede dominarlo, rechazarlo o elevarlo a un plano superior que garantice su uso bajo parámetros de racionalidad, humanidad y bondad. 6 Diferenciar valor y principio escapa a los alcances de este artículo; sin embargo, es evidente la fuerte conectividad entre principio y valor en el ámbito filosófico y constitucional. Cierto es que el principio, en cuanto mandato, se ubica en el ámbito deontológico (del debe ser) y los valores en el ámbito axiológico (de lo bueno); por lo que, siendo tan estrecha esa relación, preferimos utilizar la expresión “principio-valor constitucional”. Por otro lado, se debe tener en cuenta que valor, orden de valores, jerarquía, sistema, etc., son cosas que suenan bastante comunes en nuestra lógica elemental, pero son mucho más complejas de lo que podemos suponer, debido a que plantean situaciones poco pacíficas, pero no menos pragmáticas. Para comprender mejor el tema, recomendamos leer Teoría de los derechos fundamentales, de Robert Alexy. 7 El artículo 1 de la Constitución Política del Estado es el principio supremo de un orden racional sistematizado de valores, el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, su defensa y su protección; por tanto, respetarla y protegerla es obligación de todo poder público y privado.

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que no padecerá algún abuso de poder en materia penal; no obstante, está también la exigencia del principio de legalidad, porque el más grande riesgo para la libertad es la ambigüedad de los principios rectores que orientan las acciones punitivas del Estado. En cierto modo, este principio contiene pautas fuertes para toda actividad sancionadora o investigadora del Estado; sin embargo, es usual que el Congreso de la República hago uso excesivo de la facultad de tipificar delitos, ejemplo de esto lo son las figuras o tipos penales que describen supuestos abiertamente indeterminados que lesionan el subprincipio de taxatividad o certeza de ley. La expresión “de manera expresa e inequívoca” contenida en el literal d), inciso 24, del artículo 2 de la Constitución Política (lex certa) resulta bastante elocuente en cuanto a la prohibición de exceso del acto tipificante8. La trascendencia de este principio es transversal, ya que, por ejemplo, una de las primeras garantías del debido proceso es el principio-derecho de legalidad de los actos de investigación y punitivos del Estado y, desde luego, todas las exigencias que se derivan de este, como el subprincipio de taxatividad que conforme al artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, implica que:



Artículo 9.- Principio de legalidad y de retroactividad



Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Este principio-derecho constituye una garantía de los derechos fundamentales y rige los actos de investigación y sanción del Estado. El principio de legalidad exige que los tipos penales contemplen supuestos punibles de manera expresa, inequívoca, clara y cierta; allí radica la función garantista del tipo. Dicho reconocimiento no implica desconocer que el lenguaje no sea un instrumento del todo exacto que permita reproducir con fidelidad la realidad rica y variable de las acciones humanas que el legislador considera reprochables penalmente, pero sí debe ser la expresión de la máxima exigencia de claridad en la redacción que deje mínimas posibilidades de duda sobre los elementos o supuestos que integran el tipo penal, de forma tal que la expresión utilizada por la Constitución Política del Estado, “de manera expresa e inequívoca”, debe entenderse en este contexto9.

8

Este precepto tiene significancia constitucional y está contenido por los siguientes subprincipios: i) lex praevia, que implica la prohibición de retroactividad de leyes que agravan la punición o prevén nuevas formas delictuales (en contraproposición admite la retroactividad benigna); ii) lex scripta, mediante la cual se excluye la costumbre como fuente de delitos y penas, e implica al principio de reserva de ley como potestad del Congreso de la República como el órgano legitimado, por excelencia, para el proceso o acto tipificante; y, iii) lex stricta o determinación de la ley penal, esto es, el cumplimiento del principio de taxatividad o mandato de certeza que implica que los conceptos que utilice el legislador no pueden ser vagos porque atentarían contra la seguridad jurídica. 9 Según la Ejecutoria Suprema recaída en el Expediente N° 4058-2001-La Libertad, de fecha 14 de enero de 2002, “[e]l principio de legalidad, íntimamente vinculado a la labor de tipificación, exige al juzgador, al analizar el hecho denunciado y acaecido en el mundo fenomenológico, lo compare con la norma que describe la conducta infractora, a fin de determinar si existe la necesaria identidad entre ambos”.

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Cuando el legislador emplea términos o expresiones extremadamente generales, indeterminadas, inexpresivas, extensivas, etc., da lugar a una grave incertidumbre en cuanto al fin perseguido o al campo de la aplicación de la norma penal; en ese sentido, no puede abusarse del empleo de elementos normativos en la formulación de los tipos legales. IV. El principio de intervención mínima y sus límites al Derecho Penal En tiempos de peligrosa expansión del Derecho Penal, al extremo de hacer de este la primera razón de Estado, cobra mayor relevancia el principio de intervención mínima que menciona que el Derecho Penal solo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos protegidos, por eso se hace referencia del carácter subsidiario de esta rama del Derecho.Este principio es limitativo del poder en la medida que establece la necesidad de restringir al máximo la intervención de la ley penal. La potestad del Estado sancionador no puede ir más allá de lo necesario para los fines constitucionales de prevención general y especial positiva de la pena y para la protección de los bienes jurídicos, más aún cuando existen otros mecanismos legales que pueden cumplir y de hecho cumplen mejor esta necesidad de protección. Por ejemplo, es un despropósito sancionar por peculado al agente (funcionario público) cuando hace uso de cuatro hojas de papel (propiedad del Estado) para fines particulares, ya que basta la sanción administrativa; lo propio puede decirse de los denominados delitos de bagatela, en aquellos casos en los que debe intervenir el Derecho Administrativo sancionador o cuando se tipifican delitos por meras políticas públicas de prevención; es decir, que existiendo la posibilidad real

de hacer uso de otros mecanismos de control social que cumplen fines de protección con mayor eficiencia y oportunidad, se recurre de manera incorrecta al Derecho Penal. Existen, desde luego, varias dimensiones aplicativas de este principio que consagra la necesidad de fragmentar la acción penal, así como valorar qué bienes jurídicos requieren protección bajo parámetros de sanción penal, la dimensión de lesividad, etc., para dejar abierta la posibilidad de que otros mecanismos de control –de orden administrativo, religioso, educación, fomento de valores, etc.– permitan cumplir en mejores condiciones con el objetivo de protección directa o indirecta. Por ejemplo, si se educa de manera suficiente en valores al niño no se tiene necesidad de, en todos los casos, sancionar al adulto; por eso el Derecho Penal no puede ser la primera razón del Estado, sino la última. En suma, el Derecho Penal no es el único instrumento de protección y sanción, ya que existen otros instrumentos de control social, por lo que recurrir a esta rama del Derecho para la solución de toda acción u omisión humana es una idea errónea y un despropósito. Los hechos y los índices de criminalidad indican una dirección contraria. V. Los límites impuestos al Derecho Penal por parte del principio de lesividad El artículo IV del Título Preliminar del CP establece lo siguiente:

Artículo IV.- Principio de lesividad



La pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley10.

10 Este artículo ha sido evaluado por la Comisión Especial Revisora del Código Penal, creada por Ley Nº 27837, de fecha 4 de octubre de 2002, encargada de revisar el texto del CP, las normas modificatorias y la adecuación a los

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Comentario relevante del autor La proporcionalidad, al igual que el principio de culpabilidad, tiende a legitimar la aplicación de la pena, así como una visión y un objetivo garantista del Derecho Penal, cuestiones que permiten establecer una relación equilibrada o justa entre la gravedad del hecho punible y la pena a imponer al agente culpable.

Es una cuestión elemental no fundar la pena en cualquier lesión o peligro de un bien jurídico “tutelado” de manera indirecta por el Derecho Penal, sino solo para aquellos casos de lesiones de envergadura y de peligro concreto. Hacer abuso de la tipificación de los delitos de peligro abstracto nos ubica en una línea de abuso del poder sancionador, peor aun tratándose de un Código Penal de tipos y no de simple voluntad. Existe la necesidad de jerarquizar los bienes por su dimensión y/o naturaleza constitutiva; por ejemplo, el bien jurídico a tutelar por mayor relevancia: la vida, la dignidad de la persona humana, la integridad física u emocional, etc.; por lo tanto, el principio de



lesividad o de dañosidad está vinculado al de exclusiva protección de bienes jurídicos y, además, ha de ser el punto de partida de la antijuridicidad penal. VI. La limitación del Derecho Penal por parte del principio de culpabilidad La afirmación de que culpabilidad es reprochabilidad, predomina tanto en la doctrina penal nacional como en la extranjera, incluso en la teoría más radical que aboga por prescindir de ella. En términos generales, partidarios y adversos a dicho principio reconocen el juicio de reproche como contenido material del principio de culpabilidad; sin embargo, las discrepancias surgen al momento de determinar sus funciones, contenido, fundamento, utilidad, entre otras cuestiones vinculadas a este principio. Usualmente el concepto de culpabilidad ha cumplido en el Derecho Penal dos funciones fundamentales, diferentes y excluyentes: la función justificante de la retribución de la pena y una función limitativa de la sanción o, dicho de otra manera, una función compensatoria de la culpabilidad como fundamento de la retribución y una función de la culpabilidad como límite superior de la pena (no hay pena sin culpabilidad); hoy solo este último tiene una justificación y explicación racional acorde con el respeto de la persona

delitos previstos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y demás instrumentos internacionales (Anteproyecto de Código Penal Peruano de 2004). La Comisión Especial consideró pertinente reestructurar la fórmula del principio de lesividad (artículo IV del CP) a efectos de “(…) permitir excepcionalmente la sanción de comportamientos idóneos para producir un estado de peligro, siempre y cuando se trate de bienes colectivos o supra individuales como el sistema crediticio o el tráfico monetario. Estos no son más que los tipos de peligro abstracto cuya técnica es aplicada con cierta regularidad en las sociedades de riesgo, así el legislador rescata de manera excepcional estas fórmulas de peligro abstracto para delitos que atentan contra bienes jurídicos colectivos, en especial, aquellos que nacen con el desarrollo tecnológico, económico e intelectual de la sociedad. El fundamento político-criminal de los tipos de peligro abstracto consiste en la conveniencia de no dejar a criterio del juzgador la estimación de la peligrosidad de acciones que normalmente lo son de alto grado, incluso en el caso de conductas prohibidas de manera general mediante tipos de peligro abstracto, pero en el caso concreto no peligrosas, la punición se basa en la decisión político-criminal de querer crear costumbre de determinadas acciones, a fin de poder obtener una protección suficiente a bienes jurídicos importantes” (Abanto Vásquez, 1997, p. 17).

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humana y su dignidad. Asimismo, al principio de la culpabilidad tampoco no le es ajena una función político-criminal que consiste en impedir los abusos de la pena, del carácter general o especial preventivo negativo. Por otro lado, es la función limitativa de la pena la que debe mantenerse porque culpabilidad y retribución son incompatibles. La misión del Derecho Penal no puede consistir en la retribución de la culpabilidad, sino en la resocialización y en la exigencia ineludible de la prevención; en ese sentido, la función limitadora de la pena respeta la dignidad humana. En palabras de Bacigalupo (1999):

El principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda la gravedad equivalente a la misma. De esta manera, el principio de culpabilidad se propone evitar que una persona pueda ser tenida por un medio para la realización de un fin, es decir, se propone evitar la vulneración de la dignidad de la persona. (p. 169)

El principio de la culpabilidad permite evitar la cosificación de la persona humana, la sanción por la mera responsabilidad objetiva, la sanción del agente por error de prohibición invencible, por estado de necesidad exculpante o, dicho de otra manera, pone límites a la acción punitiva del Estado. VII. La limitación del Derecho Penal por parte del principio de humanidad de las penas y de las medidas de seguridad Se reconoce el principio de racionalidad y humanidad de las penas mediante el cual se proscribe la tortura y los tratos crueles, inhumanos y degradantes en la aplicación de cualquier forma de privación de la libertad,

sanción penal o medida de seguridad. Dicha prescripción es conforme con artículo 2, inciso 24 de la Constitución Política y con las obligaciones internacionales del Estado peruano consagradas tanto en normas convencionales como consuetudinarias en términos absolutos. Fluye de esta disposición la prevención y sanción de los delitos de tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes previstos en la sección I del libro segundo del CP, cuando dichas conductas violatorias de derechos humanos se perpetran tanto en tiempos de paz o de guerra, como en contextos de ataque generalizado o de plan sistemático contra una población civil. El principio de racionalidad y humanidad va acorde con lo establecido por el inciso 1 del artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece el derecho a la integridad física. Del mismo modo, el artículo 2 de este cuerpo normativo prohíbe la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos y degradante; el artículo 3 estatuye que las penas no pueden trascender del delincuente, y el artículo 6 establece que las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados. Por su parte, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que:

Artículo 7



Nadie estará sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.

Del mismo modo el artículo 10, inciso 1 del mismo cuerpo normativo, reivindica la autonomía ética del ser humano cuando expresa que “toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debido

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a la dignidad inherente al ser humano”. Igualmente, en el artículo 10, inciso 3 del citado pacto, se hace hincapié en el axioma de humanidad en los siguientes términos:

Artículo 10

(…)

3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica.

VIII. La limitación del Derecho Penal por parte del principio de proporcionalidad El principio de proporcionalidad no solo debe ser ubicado, a nivel limitativo de la acción punitiva del Estado, como principio básico de la ciencia penal peruana, sino como algo mucho más importante; desde luego, si bien no es único en cuanto a su naturaleza constitutiva, sí es uno de los más importante para un Derecho Penal mínimo. La proporcionalidad, al igual que el principio de culpabilidad, tiende a legitimar la aplicación de la pena, así como una visión y un objetivo garantista del Derecho Penal, cuestiones que permiten establecer una relación equilibrada o justa entre la gravedad del hecho punible y la pena a imponer al agente culpable. Toda pena superior a ella es su propia negación (afirmación de excesoarbitrariedad); en cambio, toda pena similar a la proporcionalidad del hecho o inferior a

esta es su afirmación sí cumple con los fines racionales de la pena, de lo que se infiere que no puede imponerse pena superior a dicha proporción; solo de esa manera cumple un rol minimizador para el contenido material de la acción punitiva del Estado (violencia). La idea de proporción es equivalente a equilibrio, ponderación, justeza, racionalidad, o como lo señala De la Matta Barranco (2007), “(...) la idea de proporción es solo una exigencia de máximos y no de mínimos, una exigencia en la que solo han de atenderse unas finalidades del Derecho Penal y no otras” (p. 66). El afán intimidatorio no puede llevar a la imposición de penas desproporcionadas respecto a la gravedad del hecho punible, en la medida que la persona humana se vería instrumentalizada para la obtención de efectos preventivos-generales sobre el resto de la colectividad; en tal sentido, en estas condiciones se hace necesaria la posibilidad de una acción de control constitucional frente a la vulneración de la dignidad de la persona humana. La exigencia de actuación proporcional de la acción punitiva del Estado es la que le otorga cierta legitimidad; desde luego, la doctrina y la legislación nacional se orientaron en esa dirección, reconociendo esta idea de proporción en sentido estricto como una característica sustancial e irrenunciable de la pena y, en general, de cualquier consecuencia jurídico-penal. Por cierto, este principio ha sufrido en la legislación penal un serio retroceso al modificarse el artículo VIII del Título Preliminar del CP mediante la Ley Nº 2873011; ya que es simple, o se fortalece este principio o se

11 Antes de toda modificación del artículo VIII del Título Preliminar del CP, este establecía que “[l]a pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes”, lo cual implica que, en términos fácticos, se restituyen las viejas e inadecuadas categorías de

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introducen categorías que lo debilitan, y todo indica que el legislador peruano optó por lo segundo. Es decir, este principio de exigencia material no puede operar para casos de reincidencia ni de habitualidad del agente del delito, el no respetar ello trae consigo una desproporción penal sustentada en la conducta o forma de vida del delito. No se debe olvidar que la actuación proporcional de la acción punitiva del Estado le brinda a este cierta legitimidad, lo que debe ser comprendido bajo el artículo VIII del Título Preliminar del CP. El principio de proporcionalidad debe servir como ente racionalizador entre el hecho punible y la pena, mas no entre la reincidencia o la habitualidad12; estas últimas categorías no forman parte de su naturaleza constitutiva. Se puede decir que el principio de proporcionalidad limita e integra a la pena, cuestión que no puede negarse ya que los principios son consustanciales a los derechos humanos; en todo caso, resulta más que elocuente el artículo 12 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1795, cuando establece de manera expresa que “[l]a ley no debe señalar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionadas al delito”.

Comentario relevante del autor El fin de la pena es la resocialización del condenado, ayudándolo a integrarse a la sociedad; esta última acepta su corresponsabilidad y en esa condición actúa como tal, haciendo desistir al autor de cometer futuros delitos (prevención especial), de ese modo se diferencia de la teoría de la retribución.

En el Perú, hablar de proporcionalidad es equivalente a prohibición del exceso de toda acción punitiva del Estado, téngase en cuenta que exceso y justicia son entes antinómicos, se excluyen y no pueden coexistir en un Estado social y democrático de Derecho, precisamente porque la acción punitiva del Estado siempre implica negación o restricción de derechos fundamentales de la persona humana (libertad, propiedad, etc.); entonces, cobra relevancia gigantesca el principio de proporcionalidad.

la reincidencia y habitualidad proscritas en buena parte de las legislaciones penales democráticas; de modo que este principio pierde su carácter universal al excluir a los agentes considerados reincidentes y/o habituales al delito. 12 Resulta bastante ilustrativo transcribir la Exposición de Motivos del Código Penal Peruano de 1991 en lo relacionado a la reincidencia y habitualidad, en donde se señala que “[r]esulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisión Revisora decidió proscribir del Proyecto de Código Penal, los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad. Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (Derecho Penal de autor). La Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o la habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas. Dentro de este razonamiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ha satisfecho, conlleva una violación del principio non bis in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito), el mismo que se encuentra consagrado en el artículo 233, inciso 11 de la Carta Política. La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia o habitualidad no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevención general, todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y de segregación social”.

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IX. Limitación del Derecho Penal por parte del principio de resocialización La expresión “no hay pena sin resocialización” debe constituir en sí un principio fundamental irrenunciable que concibe la pena como un medio al servicio de finalidades preventivas sin renunciar a la resocialización del agente; a su vez, rechaza concebir a la pena como intimidación, coacción pura, retribución o como un fin en sí misma. Ahora bien, el fin de la pena es preventivo general y especial, dando prioridad a la resocialización con respeto de la dignidad humana. En esta línea de pensamiento, la resocialización del agente culpable debe ocupar un lugar preponderante, dejando de lado una exagerada tendencia represiva del Derecho Penal. Asimismo, se debe tener en cuenta que la crítica al Derecho Penal comienza precisamente con la crítica a la idea de resocialización por su escasa eficacia y utilidad, se argumenta la imposibilidad de una “educación para la libertad en condiciones de ausencia de libertad”, siendo esta una perogrullada efectivista en términos teóricos pero no fácticos, ya que nadie puede entender la libertad ni valorarla, sino cuando siente que la pierde o puede perderla13. La libertad es absoluta y relativa al mismo tiempo.

El fin de la pena es la resocialización del condenado, ayudándolo a integrarse a la sociedad esta última acepta su corresponsabilidad y en esa condición actúa como tal, haciendo desistir al autor de cometer futuros delitos (prevención especial), de ese modo se diferencia de la teoría de la retribución. Se procura la resocialización a través del encierro que busque adoptar medidas tendientes a lograr la inserción del individuo en sociedad, respetando, como ya se dijo, su dignidad. X. El principio de proscripción de la responsabilidad penal múltiple El principio de proscripción de la responsabilidad penal múltiple emerge del artículo 3 de la Constitución Política y tiene una fuerte conectividad con el principio de cosa juzgada (artículo 139, inciso 13 de la Constitución Política); esa relación de supremacía de la Constitución “(…) implica una relación permanente del Derecho Penal a la Constitución que incluye, desde luego, el proceso de construcción de tipos penales, interpretación de las normas y su aplicación racional” (Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos, 2016, p. 303). En tal sentido, este principio supone la prohibición expresa de ser procesado o sancionado penal o administrativamente dos veces por un mismo hecho. No solo se trata de no revivir procesos fenecidos, sino también de no aplicar penas similares o diferentes más de una vez; aquello está proscrito en sede penal, administrativa o al mismo tiempo en ambas sedes, siendo que en esta última situación el

13 La naturaleza humana siente al agua como un componente vital para su subsistencia, en abundancia la aprecia poco porque todo lo tiene, en escasez la aprecia mucho más, pero cuando siente que la va a perder se desespera por obtenerla o conservarla. Entonces, el ser humano entiende que todo lo vital merece ser conservado, y todo lo que se conserva merece un uso racional. Así, la libertad y su ejercicio debe ser racional, el agente infractor no valora auténticamente su libertad, sino cuando lo pierde y lucha por obtenerla. Esa ansiedad y lucha natural por la libertad puede ser aprovechada por el Estado como argumento fundamental para la resocialización hacia la libertad por convencimiento o por exigencia del condenado; en todo caso, la resocialización para la libertad fracasa por acción del Estado y no por acción del agente.

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DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

Derecho Penal tiene preeminencia sobre el Derecho Administrativo.

o cosifique al ser humano devenga en inconstitucional.

Este derecho-principio es vital y fundamenta parte importante de un Derecho Penal constitucionalizado, porque reconduce la acción justiciera del juez penal hacia un protagonismo comprometido con el reconocimiento, protección y defensa de los derechos fundamentales. Desde luego, en lo fundamental, hacia el respeto a la dignidad de la persona humana (defensa y observancia)14. Entonces, este principio suma a otros (supremacía de la Constitución, legalidad, proporcionalidad, inaplicabilidad de analogía por ley penal, etc.) que hacen posible reconducir la racionalidad del juzgador a una interpretación pro homine o pro libertatis; es decir, del modo más favorable y racional a la persona humana.

Por otro lado, el abuso del poder sin control y límites es real, por lo que el ejercicio de poder (para bien o para mal) llega hasta donde encuentra sus límites; siendo así, sin limitación del poder todos estamos perdidos ante el inminente despotismo judicial

XI. Conclusiones En lo esencial, en un Estado constitucional de Derecho, la primacía de la Constitución y el respeto a los derechos fundamentales es algo evidentemente incuestionable, sea como cuestión teorética o sea como cuestión práctica; por lo tanto, los límites materiales del Derecho Penal como un instrumento de control social están determinadas por la Constitución en la medida que solo pueden derivarse de ella. Asimismo, el principal límite materializado del Derecho Penal es la dignidad de la persona humana. La relevancia de la dignidad humana como parámetro de la acción punitiva del Estado es determinante porque hace que toda pena que instrumentalice

Finalmente, las limitaciones materiales (dignidad de la persona humana, principio de humanidad, intervención mínima del Estado, etc.) y las formales (principio de legalidad, de proporcionalidad, etc.) cumplen una función limitativa del poder.

ŠŠReferencias Abanto Vásquez, M. (1997). Derecho Penal económico. Consideraciones jurídicas y económicas. Lima: Idemsa. De la Matta Barranco, N. J. (2007). El principio de proporcionalidad penal. Valencia: Tirant Lo Blanch. Hugo Álvarez, J. B. y Huarcaya Ramos, B. S. (2016). Teoría para un Derecho Penal constitucionalizado. Gaceta Penal & Procesal Penal, (83), pp. 303-316. Kant, I. (1943). Principios metafísicos del Derecho. Buenos Aires: Espuela de Plata. Radbruch, G. (1934). Arbitrariedad legal y derecho supralegal. Buenos Aires: Losada. Schiller, F. (s/f.). De la gracia y la dignidad. Buenos Aires: Nova.

14 La medida a toda acción represiva del Estado es la dignidad de la persona humana; tal consideración ofrece una indicación segura o un hilo conductor de racionalidad por el lado más humano: el respeto y defensa de la dignidad humana como valor supremo absoluto. En ese sentido, la noción constitutiva, su reconocimiento y su protección no pueden ser relativizados.

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SÍNTESIS LEGISLATIVA SÍNTESIS LEGISLATIVA PENAL PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES NORMAS

SITUACIÓN LEGAL

Código Penal Decreto Legislativo Nº 635 (08/04/1991)

No presenta modificaciones

Código de Justicia Militar Policial Decreto Legislativo Nº 1094 (01/09/2010)

No presenta modificaciones

Ley Penal Tributaria Decreto Legislativo Nº 813 (20/04/1996)

No presenta modificaciones

Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado Decreto Legislativo Nº 1106 (19/04/2012)

No presenta modificaciones

Ley contra el Terrorismo Decreto Ley Nº 25475 (06/05/1992)

No presenta modificaciones

Ley de los Delitos Aduaneros Ley Nº 28008 (14/04/1987)

No presenta modificaciones

Reglamento de la Ley de los Delitos Aduaneros Decreto Supremo Nº 121-2003-EF (27/08/2008)

No presenta modificaciones

Ley contra el Crimen Organizado Ley Nº 30077

No presenta modificaciones

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 24 de abril y el 18 de mayo.

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SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES NORMAS

SITUACIÓN LEGAL

Constitución Política del Perú (30/12/1993)

No presenta modificaciones

Código de Procedimientos Penales Ley Nº 9024 (16/01/1940)

No presenta modificaciones

Código Procesal Penal de 2004 Decreto Legislativo Nº 957 (29/07/2004)

No presenta modificaciones

Código Procesal Penal de 1991 Decreto Legislativo Nº 638 (27/04/1991)

No presenta modificaciones

Código de Ejecución Penal Decreto Legislativo Nº 654 (02/08/1991)

No presenta modificaciones

Código de los Niños y Adolescentes Ley Nº 27337 (07/08/2000)

No presenta modificaciones

Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes Decreto Legislativo Nº 1348 (07/01/2017)

No presenta modificaciones

Proceso Penal Sumario Decreto Legislativo Nº 124 (15/06/1981)

No presenta modificaciones

Reglamento del Código de Ejecución Penal Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS (11/09/2003)

No presenta modificaciones

Ley Orgánica del Poder Judicial Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (02/06/1993)

No presenta modificaciones

Ley Orgánica del Ministerio Público Decreto Legislativo Nº 052 (18/03/1981)

No presenta modificaciones

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 24 de abril y el 18 de mayo.

CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES SUMILLA

NORMA APROBATORIA

Aprueban y oficializan el uso y aplicación de la plataforma virtual de atención al usuario denominada “Sistema de requerimientos judiciales digital - SIREJUD”.

Res. Adm. Nº 000340-2020-P-CSJLIMANORTE-PJ (25/04/2020)

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SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

Decreto legislativo que establece medidas para garantizar la atención y protección de las víctimas de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar durante la emergencia sanitaria declarada por el COVID-19.

D. Leg. Nº 1470 (27/04/2020)

Aprueban el proyecto denominado “Plan de capacitación y difusión en forma virtual, dirigido a los operadores de justicia que vienen aplicando el expediente judicial electrónico (EJE)”.

Res. Adm. Nº 000060-2020-P-CE-PJ (30/04/2020)

Autorizan el uso de Google Hangouts Meet para las comunicaciones de abogados y litigantes con los jueces y/o administradores de los módulos básicos de justicia y módulos corporativos de las cortes superiores de justicia del país.

Res. Adm. Nº 000123-2020-CE-PJ (30/04/2020)

Aprueban la implementación masiva de la solución de conexión VPN, para los usuarios jurisdiccionales y administrativos del Poder Judicial.

Res. Adm. Nº 000124-2020-CE-PJ (30/04/2020)

Habilitan al Tercer y Quinto Juzgado de Familia de Lima para que durante el estado de emergencia nacional resuelvan, de oficio o a pedido de parte, los asuntos relacionados a vencimientos de internamiento preventivo, variación de medida socioeducativa de internación y beneficio de semilibertad de menores infractores.

Res. Adm. Nº 000169-2020-P-CSJLI-PJ (30/04/2020)

Decreto supremo que modifica el Decreto Supremo Nº 004-2020-JUS que establece supuestos especiales para la evaluación y propuesta de recomendación de gracias presidenciales, y determina su procedimiento, en el marco de la emergencia sanitaria por COVID-19.

D.S. Nº 005-2020-JUS (01/05/2020)

Decreto supremo que establece criterios y procedimiento especial para la recomendación de gracias presidenciales para los adolescentes privados de libertad, en el marco de la emergencia sanitaria por COVID-19.

D.S. Nº 006-2020-JUS (01/05/2020)

Disponen durante el estado de emergencia nacional habilitar a los jueces especializados de familia y/o mixtos competentes para conocer los casos de internamiento preventivo, variación de medida socioeducativa de internación y beneficio de semilibertad.

Res. Adm. Nº 000128-2020-CE-PJ (01/05/2020)

Aprueban el protocolo denominado “Medidas de reactivación de los órganos jurisdiccionales y administrativos del Poder Judicial, posterior al levantamiento del aislamiento social obligatorio establecido por el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM y prorrogado por los Decretos Supremos Nº 051 y Nº 064-2020-PCM”.

Res. Adm. Nº 000129-2020-CE-PJ (01/05/2020)

Aprueban el Lineamiento Nº 001-2020 “Protocolo de bioseguridad para el retorno laboral de magistrados y personal de la Corte Superior de Justicia de Lima en el marco de la conclusión del estado de emergencia nacional por la pandemia COVID-19”.

Res. Adm. Nº 000171-2020-P-CSJLI-PJ (07/05/2020)

Aprueban el Lineamiento Nº 002-2020 “Lineamiento general para la gestión del trabajo remoto en la Corte Superior de Justicia de Lima”.

Res. Adm. Nº 000172-2020-P-CSJLI-PJ (07/05/2020)

Decreto supremo que aprueba el Reglamento del Decreto de Urgencia Nº 023-2020, decreto de urgencia que crea mecanismos de prevención de la violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, desde el conocimiento de los antecedentes policiales.

D.S. Nº 003-2020-MIMP (08/05/2020)

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Aprueban el instrumento denominado: “Instructivo para el registro diario de labores durante el estado emergencia”, para su observancia obligatoria en la CSJPPV durante el estado de emergencia.

Res. Adm. Nº 000134-2020-P-CSJPPV-PJ (08/05/2020)

Habilitan a los juzgados de familia del Distrito Judicial de Puente Piedra-Ventanilla para que conozcan exclusivamente los procesos de adolescentes en conflicto con la ley penal privados de su libertad, en el marco de lo establecido en la Resolución Administrativa Nº 128-2020-CE-PJ.

Res. Adm. Nº 000136-2020-P-CSJPPV-PJ (08/05/2020)

Disponen que mientras dure el estado de emergencia con aislamiento social, los magistrados habilitados y/o administradores de los módulos corporativos del Distrito Judicial de Puente Piedra y Ventanilla utilicen la solución empresarial colaborativa denominada Google Hangouts Meet para conceder entrevistas a los abogados y litigantes en el horario de atención al usuario.

Res. Adm. Nº 000138-2020-P-CSJPPV-PJ (08/05/2020)

Aprueban el protocolo de retorno progresivo a las actividades laborales, trabajo remoto y medidas sanitarias en el Ministerio Público-Fiscalía de la Nación al término del estado de emergencia nacional decretado a consecuencia del COVID-19 y aprueban otras disposiciones.

Res. Nº 626-2020-MP-FN (08/05/2020)

Aprueban la Directiva Nº 005-2020-CE-PJ denominada “Disposiciones para concurso público abierto o cerrado en el Poder Judicial”.

Res. Adm. Nº 105-2020-CE-PJ (12/05/2020)

Aprueban la propuesta denominada “Proyecto de mesa de partes electrónicas y digitalización de expedientes físicos” y el “Protocolo para el uso de la mesa de partes electrónica del Poder Judicial y digitalización o escaneo de expedientes físicos, para el período de reinicio de actividades”.

Res. Adm. Nº 000133-2020-CE-PJ (13/05/2020)

Aprobar la propuesta denominada “Proyecto de descargo de resoluciones vía web” y la propuesta para que los expedientes digitalizados, subidos al sistema integrado judicial-SIJ, se visualicen por vía web.

Res. Adm. Nº 000134-2020-CE-PJ (13/05/2020)

Aprueban la propuesta denominada “Proyecto de elevación digital de procesos no-EJE a la Corte Suprema de Justicia de la República”.

Res. Adm. Nº 000135-2020-CE-PJ (13/05/2020)

Aprueban la propuesta denominada “Facilidad de acceso a información pública y virtual de los procesos judiciales”.

Res. Adm. Nº 000137-2020-CE-PJ (13/05/2020)

Aprueban la “Directiva de medidas urgentes con motivo de la pandemia del COVID-19, para evaluar y dictar, si correspondiere, la reforma o cesación de la prisión preventiva”, y los lineamientos para su operatividad.

Res. Adm. Nº 000138-2020-CE-PJ (13/05/2020)

Precisan que los procesos relacionados a las prolongaciones y vencimientos de plazo de prisiones preventivas provenientes de los juzgados penales, en virtud a lo dispuesto en la Res. Adm. Nº 148-2020-P-CSJLI-PJ, serán conocidos por las salas penales correspondientes.

Res. Adm. Nº 000178-2020-P-CSJLI-PJ (14/05/2020)

NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 24 de abril y el 18 de mayo.

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SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

RESUMEN LEGAL PROCESAL PENAL

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Aprueban y oficializan el uso y aplicación de la plataforma virtual de atención al usuario denominada “Sistema de requerimientos judiciales digital-SIREJUD”

Res. Adm. Nº 000340-2020-P-CSJLIMANORTE-PJ (25/04/2020) En el marco del estado de emergencia sanitaria a nivel nacional se dispuso mediante el Decreto de Urgencia Nº 026-2020 la suspensión de los plazos procesales y administrativos por quince días, el cual posteriormente fue ampliado por el Decreto Supremo Nº 064-2020-PCM. En ese marco, el Decreto de Urgencia Nº 26-2020 en su artículo 17, inciso 1, autoriza la modificación del lugar de prestación de servicios de los trabajadores del sector público y privado bajo la modalidad del trabajo remoto, cuya operatividad se encuentra prevista en la “Guía para la aplicación del trabajo remoto” aprobada por Resolución Ministerial Nº 72-2020-TR. Así, se ha elaborado la plataforma virtual de atención al usuario denominada “Sistema de requerimientos judiciales digital (SIREJUD)”, con la finalidad de que las partes procesales (fiscales, abogados, defensa técnica) puedan presentar sus solicitudes de información y sus escritos judiciales en formato PDF. El instrumento digital ha sido sometido a pruebas y habiendo pasado estas con éxito, resulta ser de utilidad para facilitar la atención a los usuarios judiciales, evitando así que estos se presenten en las instalaciones de las sedes judiciales, por lo que en virtud de lo previsto en el artículo 90, incisos 3, 4 y 9, del

Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aprueba y oficializa el uso y aplicación de dicha herramienta virtual en la Corte Superior de Justicia Lima Norte.

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Decreto legislativo que establece medidas para garantizar la atención y protección de las víctimas de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar durante la emergencia sanitaria declarada por el COVID-19

D. Leg. Nº 1470 (27/04/2020) El Congreso de la República, mediante la Ley Nº 31011, delegó al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en diversas materias para atender el estado de emergencia por el COVID-19, entre ellas, la prevención y protección de las personas en situación de vulnerabilidad para establecer mecanismos, programas y acciones que permitan facilitar la asistencia alimentaria mientas dure la emergencia sanitaria. Así, la Ley Nº 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, crea el sistema nacional para la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. No obstante, en el estado de emergencia que nos encontramos resulta necesario fortalecer este sistema, y por tal razón, se emite el presente decreto legislativo, el cual establece medidas específicas para garantizar la atención de las mujeres e integrantes del grupo familiar que sean víctimas de violencia durante el estado de emergencia.

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Asimismo, precisa que las medidas de protección que se dicten durante el estado de emergencia deberán ajustarse a las siguientes reglas: i) las medidas serán dictadas a través de los recursos tecnológicos y, cuando ello no sea posible, la Policía deberá trasladar al juez a las comisarías para el inmediato dictado de las mismas; ii) la Policía Nacional del Perú, el Poder Judicial y el Ministerio Público recibirán de manera inmediata todas las denuncias y aplicarán la ficha de valoración de riesgo siempre que sea posible; iii) el juzgado de familia u otro con competencia material en la emergencia sanitaria dictará en el acto las medidas de protección y/o cautelares idóneas, prescindiendo de la audiencia y con la información que tenga disponible; iv) deberán considerarse para el dictado de la medida de protección los hechos que indique la víctima, las medidas restrictivas de derecho derivadas de la emergencia sanitaria y evaluar el riesgo en el que se encuentra para dictar las medidas de protección más idóneas; v) la atención de estos casos hasta que se dicten las medidas de protección no puede exceder las veinticuatro horas; vi) las medidas deben ser ejecutadas de inmediato; y, viii) la Policía con el apoyo del Serenazgo deberá brindar protección y seguridad a la víctima.

Comisión de Gracias Presidenciales proceda a evaluar y proponer para los adolescentes el otorgamiento de indultos comunes, ello a fin de prevenir el riesgo de contagio de enfermedades y evitar la fácil propagación del COVID-19 en los centros penitenciarios.

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b. Que se encuentre en estado de gestación.

Decreto supremo que establece criterios y procedimiento especial para la recomendación de gracias presidenciales para los adolescentes privados de libertad, en el marco de la emergencia sanitaria por COVID-19

D.S. Nº 006-2020-JUS (01/05/2020) Mediante el presente decreto supremo, se establece de manera excepcional y temporal, en cumplimiento de las normas internacionales, supuestos especiales para que la

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En ese marco, se recomienda que el indulto por razones humanitarias sea otorgado a los adolescentes que se encuentren en los siguientes supuestos: a. Padecer una enfermedad crónica grave, o presentar comorbilidad al COVID-19 por COVID-19 y/o el desarrollo de complicaciones, conforme a lo señalado por el Ministerio de Salud. b. Padecer de otras enfermedades crónicas que, teniendo en cuenta las condiciones penitenciarias, se consideren vulnerables al contagio de COVID-19. Para los supuestos del proceso especial de indulto común y conmutación de medida socioeducativa, la Comisión de Gracias Presidenciales puede recomendar el indulto para los adolescentes que se encuentren en los siguientes supuestos: a. Que sea madre y permanezca con su niño o niña en un Centro Juvenil de Medio Cerrado. c. Que su medida socioeducativa se cumpla en los próximos seis meses. d. Que se les haya impuesto una medida socioeducativa de internamiento no mayor a un año y medio. e. Que sea menor de dieciséis años. Asimismo, se establece la no procedencia de la recomendación de la gracia presidencial, el procedimiento especial del indulto por razones humanitarias, la documentación requerida para el mismo, entre otras cuestiones.

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SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

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Decreto supremo que aprueba el Reglamento del Decreto de Urgencia Nº 023-2020, decreto de urgencia que crea mecanismos de prevención de la violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, desde el conocimiento de los antecedentes policiales

D.S. Nº 003-2020-MIMP (08/05/2020) Mediante la presente se dispone aprobar el Reglamento del Decreto de Urgencia Nº 0232020, el cual establece los parámetros para solicitar y entregar los antecedentes policiales de la pareja de quien se considere una potencial víctima de violencia. Esta norma constituye un mecanismo de prevención para erradicar y/o disminuir los altos índices de violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar. Esencialmente, son dos las finalidades de este reglamento: la toma de decisión informada respecto a su proyecto de vida y que la información sea utilizada para protegerse o proteger a las personas que estén bajo su cuidado. Su aplicación y alcance se extienden al personal de la Policía Nacional del Perú, que será el órgano encargado de recibir la solicitud y tramitar la información solicitada (antecedentes policiales); al programa nacional para la prevención y erradicación de la violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables; las potenciales víctimas y aquellas legalmente autorizadas para requerir la información. Así también, nos precisa las condiciones para realizar la solicitud y otorgar la información, quiénes son las personas que pueden solicitarla y quiénes son las facultadas para recibirla. También se ha reglamentado sobre las características que tiene que contener la información de los antecedentes

policiales y la solicitud; en qué supuestos se deniega la información; las reglas para el uso de la información; la responsabilidad que les alcanza a aquellas personas que proporcionen información falsa para acceder a los antecedentes policiales; entre otros aspectos de especial consideración.

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Aprueban el protocolo de retorno progresivo a las actividades laborales, trabajo remoto y medidas sanitarias en el Ministerio Público-Fiscalía de la Nación al término del estado de emergencia nacional decretado a consecuencia del COVID-19 y aprueban otras disposiciones

Res. Nº 626-2020-MP-FN (08/05/2020) La emergencia sanitaria a nivel nacional por noventa días calendarios exige, entre otros, la adopción de medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación de este virus en los centros laborales de los sectores público y privado, por lo que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo aprobó la “Guía para la prevención del coronavirus en el ámbito laboral”. En el marco de las disposiciones antes señaladas, la Fiscalía dispuso la suspensión de las labores del personal fiscal y administrativo, con excepción de las estrictamente necesarias, las cuales han sido prorrogadas en concordancia con el Gobierno peruano. Siendo así, se conforma una comisión para analizar las implicancias y la viabilidad de este protocolo, el cual determina los lineamientos preventivos y las medidas de observancia obligatoria que deberán seguir todos los integrantes del Ministerio Público, independientemente de su régimen laboral, para el retorno progresivo de sus labores al término del aislamiento social obligatorio decretado

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por el Gobierno, con la finalidad de proteger bienes tan preciados como la vida y la salud y evitar la propagación del COVID19; todo ello en aplicación de los principios de prevención y protección que rige la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley Nº 29783. Por lo tanto, se establece la jornada laboral diaria e interdiaria desde las 7:30 hasta las 14:00 horas con horarios escalonados y diferenciados.

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Precisan que los procesos relacionados a las prolongaciones y vencimientos de plazo de prisiones preventivas provenientes de los juzgados penales en virtud a lo dispuesto en la Resolución Administrativa Nº 148-2020-P-CSJLI-PJ serán conocidos por las salas penales correspondientes

Res. Adm. Nº 000178-2020-P-CSJLI-PJ (14/05/2020)

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Mediante la Resolución Administrativa Nº 000178-2020-P-CSJLI-PJ se resuelve que los procesos relacionados a las prolongaciones y los vencimientos de plazos de prisiones preventivas de los juzgados penales, en virtud de lo dispuesto en la Resolución Administrativa Nº 148-2020-P-CSJLI-PJ, serán revisados por las salas penales. Así, dejan sin efecto la competencia de la Sala Mixta de Emergencia para evaluar de oficio o a pedido de la parte legitimada la situación jurídica de los procesados y sentenciados privados de su libertad. Cabe mencionar que mediante la Resolución Administrativa Nº 148-2020-P-CSJLI-PJ se autorizó a los juzgados penales de procesos con reos en cárcel, que durante el estado de emergencia revisen lo relacionado al cese, variación y prolongación de prisión preventiva que fueron sometidos a su competencia ordinaria en procesos tramitados bajo la vigencia del Código de Procedimientos Penales.

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CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS I. Introducción La revista Gaceta Penal & Procesal Penal acepta artículos inéditos que presenten los resultados de una investigación sobre alguna de las instituciones de las siguientes materias jurídicas: Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal Constitucional y materias conexas. Igualmente acepta comentarios interpretativos y críticos sobre sentencias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes mencionadas. Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que se demuestre una relación, sea académica o de oficio, con la materia que analiza. Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos y originales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas o sangrías para indicar las palabras escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se deberá indicar el crédito del autor citado. II. ¿Cómo deben presentarse los artículos? Los artículos deben ajustarse a las siguientes características: • En la primera página de los artículos enviados para publicar debe aparecer el título conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor, señalando al pie de la página de este sus grados académicos y procedencia universitaria, y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos deben ser concisas. • Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen, b) introducción, c) cuerpo del texto d) conclusiones y, e) referencias. • El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, deben señalarse por lo menos cinco palabras claves que identifiquen el campo y el área en que se enmarca el artículo. • Los artículos tendrán una extensión de entre ocho y quince páginas, fuente Times New Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. No obstante, el Comité Editorial puede admitir la publicación de artículos de menor o mayor extensión en atención a la relevancia del tema abordado.

• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se detallan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presentación de los trabajos. • Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo podrá utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o complementarias al texto principal. • Las referencias deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a la norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría francesa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las citadas en el texto. • El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado. III. Numeración que debe regir en los artículos Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas tratados dentro de todo texto deberán ser: • Primer orden: Número romanos (I., II., III., IV., etc.). • Segundo orden: Números arábigos (1., 2., 3., 4., etc.). • Tercer orden: Números arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc.). • Cuarto orden: Números arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.). • Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.). • Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.). IV. Guía para referencias 1. De libro Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra. (Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora. 2. De artículo en revista o diario 2.1. Artículo Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas. 2.2. Artículo disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo. Título de la revista. Recuperado de (dirección electrónica)

2.3. Diario Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas. 2.4. Diario disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, día y mes de publicación). Título del artículo. Título del diario. Recuperado de (dirección electrónica). 3. De tesis 3.1. Tesis de grado Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis para optar el título profesional de XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país. 3.2. Tesis de posgrado Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis de maestría / doctorado en XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país. 3.3. Tesis disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año). Título de la tesis. (Tesis de grado obtenido, nombre de la institución). Recuperado de (dirección electrónica). V. Revisión de los artículos y comentarios Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la revista. Durante la etapa de evaluación, la comunicación entre los autores y el personal de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos implica el permiso de los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique su contenido conforme a las pautas editoriales antes descritas, así como su consentimiento para que sean publicados en esta revista o en alguna otra del sello editorial, en formato impreso o digital. Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a: [email protected]. VI. Ejemplos básicos de cómo citar 1. Cita textual 1.1. Cita de menos de 40 palabras Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comillas y sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.



1.1.1. Cita basada en el autor

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene que “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

1.1.2. Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (Escobar Rozas, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

1.2. Cita de más de 40 palabras Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin comillas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos –recuerde que en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De igual forma, la organización de los datos puede variar según donde se ponga el énfasis, al igual que en el caso anterior. 1.2.1. Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25)

En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. 1.2.2. Cita basada en el autor Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:

Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la

cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii) se sacrifica otro. (pp. 24-25) En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad. 2. Cita de parafraseo

En la cita de parafraseo se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias de quien cita. Aquí es necesario incluir los apellidos del autor, el año de la publicación y el número de la página o, en su defecto, la palabra “parafraseando”. Una cita de parafraseo del ejemplo anterior podría ser: 2.1. Cita basada en el texto

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25). En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.

2.2. Cita basada en el autor

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas subjetivas. Parafraseando a Escobar Rozas (2002), cuando se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad (pp. 24-25).

3. Cita de cita Es utilizada para citar una cita que se encontró dentro del texto consultado, la cual puede ir de la siguiente manera: 3.1. Cita basada en el autor Gálvez Villegas (2008) citado por Angulo Arana (2014, p. 108), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria. 3.2. Cita basada en el texto “Gálvez Villegas (2008), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria.” (Angulo Arana, 2014, p. 108)

VII. Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias 1. Referencias de libro Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra. (Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora. Colchado Lucio, O. (1994). Del mar a la ciudad. (2a ed.). Lima: Río Santa Editores. Urquizo Olaechea, J. (2017). Código Penal práctico. (2a ed., T. II). Lima: Gaceta Jurídica. Rodríguez Vásquez, J. A.; Torres Pachas D. R.; Navas Bustamante A. C. y Novoa Curich, Y. L. (2014). Compendio jurisprudencial sistematizado: prevención de la corrupción y justicia penal. Lima: Idehpucp. Fernández Villanueva, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la violencia en grupo. Barcelona: Icaria. Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la economía. Lima: INEI. Armaza Galdos, J. y Armaza, E. J. (2012). La determinación culturalmente condicionada. En: Pariona Arana, R. (dir.). 20 años de vigencia del Código Penal peruano. Lima: Grijley, (pp. 169-179). Jakobs, G. (2004). Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Serrano Gonzáles de Murillo, L. y Cuello Contreras, J. (trads.). Madrid: Civitas. 2. Referencias de artículos en publicaciones periódicas: revista y periódico 2.1. Revistas Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas. Palomino Ramírez, W. (2012). Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿será el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer? Gaceta Penal & Procesal Penal, (31), pp. 77-93. Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59 (2), pp. 130-139. Campos Murillo, W. E. (2012-2013). Aplicabilidad de la teoría de las cargas probatorias dinámicas al proceso civil peruano. Apuntes iniciales. Revista Oficial del Poder Judicial, (8-9), pp. 201-214. Recuperado de: .

: 2.2. Diarios Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del artículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas. Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6. Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de 2005). El Comercio, p. A-9. 3. Referencias de medios electrónicos: documentos en línea Boza Dibós, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácticas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de: . Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Recuperado de: . Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de enero de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de: . Cuadrado Fernández, M. I. & Rivera Díaz, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden. Servicio de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la Información, 18 (6), pp. 642-648. Recuperado de: . 4. Referencias de tesis 4.1. Tesis de grado Boluarte Chávez, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso (Tesis para optar el título profesional de licenciado en Psicología). Universidad de Lima, Lima, Perú. 4.2. Tesis de posgrado Kagami Ishikawa, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuerpos por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú. 4.3. Tesis disponible en la web Zeballos Velarde, M. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudiantes de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría en Gerencia Social). Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Recuperada de: .

5. Referencias basadas en conferencias, congresos y seminarios 5.1. Evento publicado Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de la ponencia. En nombre del congreso. (rango de páginas). Lugar de publicación: Editorial o casa editora. Peláez, E. (2007, febrero). Responsabilidad del director suplente. En 10º Congreso Iberoamericano de Derecho Societario. (pp. 29-38). Córdoba, Argentina: Fundación para el estudio de la empresa. 5.2. Evento no publicado Tratándose de actividades académicas no publicadas, debe consignarse necesariamente la palabra “paper” al final de la referencia: Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la ponencia. Presentado en el congreso, lugar, días y mes de celebración, (paper). Alfaro Arellano, E. R. (1989). Los derechos humanos ambientales en relación al régimen de legalidad de la República de Guatemala. Trabajo presentado en el 13ª Congreso Jurídico Guatemalteco, Guatemala, noviembre, (paper). 5.3. Evento disponible en la web Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, mes de publicación). Titulo de la ponencia. Trabajo presentado en (nombre del congreso), (lugar de publicación). Recuperado de (dirección electrónica).

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