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• Evelio Ricardo Infante Ferrer

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD VALLE DEL MOMBOY FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO VALERA ESTADO TRUJILLO

EL FRAUDE A LA LEY

INTEGRANTES: INFANTE EVELYN. C.I V- 23.778.386 GONZALEZ ANGELICA C.I V- 21.205.893 SUAREZ LAURA C.I V- 20.428.639 RUIZ ANDRES C.I V – 20.708.457 RAD FRANCISCO C.I V - 20.790.096

Enero, 2015

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN EL FRAUDE A LA LEY Teorías sobre el fraude a la ley Clasificación de situaciones de fraude Argumentos que rechazan el fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado Ámbitos preferenciales para el fraude a la ley Elementos del fraude a la ley Casos jurisprudenciales El fraude a la ley en el Derecho venezolano Diferencias entre fraude a la ley y otras instituciones. Sanción del fraude a la ley. CONCLUSIÓN REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUCCIÓN La finalidad de haber realizado este trabajo de investigación ha sido conocer, explorar el tema del fraude a la ley, tema importante en el campo del derecho internacional privado, que ha causado cierta confusión por la existencia de un conflicto de leyes al momento de determinar el ordenamiento jurídico aplicable en presencia de un posible fraude, derivado del cambio del factor de conexión. En el Derecho Internacional Privado la noción del fraude a la ley persigue sancionar los casos en los cuales las partes han conseguido obtener de manera indebida un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que debidamente les corresponde, con la finalidad de eludir, evitar el cumplimiento de especificas o determinadas disposiciones de su legislación propia o de acogerse a disposiciones más propicias de una legislación extranjera. Es importante saber de dónde se deriva el concepto de fraude a la ley para comprender el resto del contenido de la investigación. El concepto del fraude a la ley se origina desde el momento en que un sujeto de derecho tuvo la posibilidad de defraudar una ley prohibitiva o cometer actos en perjuicio de personas o entidades. En el derecho romano antiguo no era posible el fraude a la ley en materia contractual, porque fueron precavidos ajustándose a la ley sin que pudiera haber otra interpretación. En el periodo clásico y postclásico del derecho romano, lo que estuviera escrito se considera importante, así pues, “la letra mata al espíritu”; a raíz de esto, los juristas tratan de conocer la intención del legislador ya que para entender las leyes se debía conocer el sentido de ellas. En el periodo postclásico de Justinianeo, se introduce un nuevo elemento al concepto de

fraude a la ley, que es el dolo. De allí que se pudiese haber formulado en esta época el principio de fraus omnia corrumpit (el fraude todo lo corrompe). En el desarrollo de la investigación abordaremos como punto importante las tesis sobre el fraude a la ley, también los argumentos que rechazan el fraude a la ley en el derecho internacional privado, los ámbitos preferenciales del fraude a ley, es decir, en que materia se presenta más el fraude a la ley, se abordaran casos jurisprudenciales sobre el mismo donde se encontrara el cambio del factor de conexión y se estará explicando otros puntos importantes para el derecho internacional privado en cuanto al tema de la investigación .

EL FRAUDE A LA LEY Para el desarrollo de este punto es importante recordar que todo ordenamiento jurídico tiene dos clases de normas de acuerdo con los obligados a cumplirlas, estas son: Normas Imperativas.- Las normas imperativas son las que ordenan taxativamente el cumplimiento de una conducta, tal acatamiento es total e inexorablemente obligatorio. Tampoco deben modificar una situación con el fin de obtener un beneficio, porque tal fin o el beneficio logrados por este medio serán siempre ilícitos. Normas Facultativas.- Las normas facultativas, están sujetas a la voluntad de las partes, son ellas las que les dan vida. El sometimiento a tales disposiciones depende única y exclusivamente de las partes. Aunado a esto, es necesario indagar sobre la obligatoriedad de la norma imperativa. Toda norma imperativa es creada por el legislador por considerarla necesaria para mantener vigentes principios, valores o costumbres propias de cada comunidad en atención a su idiosincrasia, por lo que resulta inaceptable que el cumplimiento de una disposición imperativa quede sujeta al incumplimiento o modificación de los obligados a obedecerla. En tal sentido, el fraude a la ley es el medio destinado a proteger y velar por el cumplimiento de las normas imperativas, a fin de evitar que en las relaciones relativas o absolutamente internacionales la ley imperativa se convierta en facultativa. En este sentido, cabe destacar la diferencia que existe entre el fraude a la ley en el Derecho Interno y el fraude a la ley en el Derecho Internacional

Privado. La diferencia entre uno y otro consiste en que el fraude a la ley en derecho interno es la inobservancia maliciosa de una ley interna, por ejemplo la transferencia de bienes a través de una venta simulada o a precio irrisorio; en cambio en el Derecho Internacional Privado, es la inobservancia igualmente maliciosa de una ley interna mediante la aplicación de una ley extranjera. Ahora bien, según Joaquín Escriche, “el fraude no es otra cosa que el hecho de frustrar la ley, o los derechos que de ella se nos derivan; esto es, el hecho de burlar, eludir o dejar sin efecto la disposición de la ley,

o de

usurparnos lo que por derecho nos pertenece”. Se puede decir que, el mandato legislativo no solo se infringe por actos francamente opuestos a su precepto, sino que también se provoca el criterio legal desarrollando una actividad que no resulta contraria al precepto literalmente considerado, pero sí que contradice su finalidad. Se incorpora el nuevo significado, como acto, que al relacionarse con dos normas distintas, viola una con aparente apoyo en la otra. Para el Dr. García Iñiguez (2001), la posibilidad de cambiar voluntariamente el factor de conexión y, por consiguiente, obtener en forma maliciosa la aplicación de un ordenamiento jurídico extranjero en detrimento de la ley nacional, constituye el fraude a la ley en Derecho Internacional Privado, porque los factores de conexión (nacionalidad y domicilio), están sujetos a cambios por voluntad del agente de derecho, y por ende, este cambio determina la aplicación de un ordenamiento jurídico distinto al que debería conocer el asunto, ya que el traslado del factor de conexión lleva como consecuencia la aplicación de ese nuevo derecho conectado por el mencionado factor que ha sido cambiado.

El ejemplo clásico es que, frecuentemente en algunas legislaciones se adquiera la nacionalidad por matrimonio. Quien pretenda aquella, sin desear éste, puede recurrir al negocio familiar como medio de eludir la ausencia de otros requisitos objetivos para conseguir la nacionalidad deseada. El fraude a la ley ha sido definido como una institución negativa del Derecho Internacional Privado, que permite rechazar la aplicación del derecho extranjero, cuando se compruebe la intención fraudulenta en el cambio voluntario del factor de conexión, con el objeto de evadir la aplicación de un ordenamiento jurídico determinado.

Teorías sobre el fraude a la ley La posición doctrinaria con respecto al fraude a la ley está determinada por dos tesis completamente diferentes. La que determina al fraude a la ley en una institución individualizada, especial y a cuyos actos realizados bajo su imperio niegan toda validez; y, la que considera al fraude a la ley como una simple aplicación del derecho extranjero, sin calificativos fraudulentos de ninguna clase, y por lo tanto, sin sanción alguna porque la ley nacional, supuestamente burlada, ha dejado de ser competente. Como anteriormente se mencionó, la primera teoría considera al fraude a la ley como una figura jurídica, individualizada y especial, se basa en el principio clásico “fraus omnia corrumpit”. De acuerdo a esta teoría, en un caso de fraude a la ley deben dejarse a un lado las reglas de Derecho Internacional Privado, y se debe aplicar la ley nacional que se trató de eludir sancionando el acto así realizado con la nulidad consiguiente prevista en dicha ley. El fraude a la ley funciona como noción de orden público. La noción de fraude a la ley,

dice Niboyet citado por Guerra Iñiguez, debe aplicársele a todos aquellos casos, de cualquier clase que sea, en la que un individuo pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea cual sea la materia que se refiera. Para evitar aplicar la ley extranjera que normalmente debiera intervenir. Sumado a esto, toda exclusión fraudulenta de un precepto jurídico sobre la base de una conexión sobre el Derecho extranjero es ineficaz, y que en todo caso debe aplicarse, por lo tanto, el precepto que se trató de eludir. La segunda teoría, es decir, la que sostiene que el llamado fraude a la ley es un caso únicamente de aplicación extranjera, sometido a las reglas de Derecho Internacional Privado. De allí que cualquier sanción de nulidad que se encuentre en la ley nacional no será aplicable, pues ella no es competente según las referidas reglas de Derecho Internacional Privado, es decir, por su territorialidad. Las razones que han dado algunos autores sobre esta posición doctrinaria no han resultado del todo convincentes. En efecto, unos han invocado la libertad del individuo para escoger la legislación que a bien tenga; noción está que, se confunde con la noción de abuso de derecho. Otros han alegado el carácter de investigación subjetiva que hay que realizar para poder determinar si hay fraude o no, lo cual resulta muy difícil en la práctica. La mayoría de los autores alemanes han acogido esta tesis, considerando que el fraude a la ley esté comprendido dentro de la noción de orden público. Martin Wolff, ha sostenido que en su concepto, la noción de orden público es suficiente para combatir eficazmente el fraude a la ley sin necesidad de separar, la noción de fraude a la ley de la de orden público.

Clasificación de situaciones de fraude: Según la relación temporal entre la maniobra fraudulenta y su propósito: Fraude retrospectivo: Se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad. Ejemplo clásico: el caso de la duquesa de Bauffremont. Fraude simultáneo: Falsea los hechos justo al llevarlos a cabo, con el propósito de esquivar las consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: lo cometen quienes constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios del fraude tipificados en la Ley comercial, porque sustituyen los hechos sinceros por los hechos fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos. Fraude a la expectativa: Se manipulan los hechos, no porque el acto sincero pueda producir consecuencias que se desean descartar, sino por el temor que en el futuro puedan darse tales secuelas que por ello, previsora e eventualmente, resuelva apartar. Ejemplo: caso de fraude en el que incurren los solteros que viven en Italia y, no obstante, se casan en Las Vegas – Nevada, para disponer de un matrimonio divorciable (no del matrimonio italiano indisoluble), si más tarde quisieran divorciarse.

Argumentos que rechazan el fraude a la ley en el Derecho Internacional Privado: 

Dificultad de probar la intención fraudulenta.



Inseguridad de los alcances de los efectos del fraude. Posibilidad de sustitución con otras figuras distintas: simulación, abuso de derecho.



Posibilidad de disminuir su intervención mediante normas preventivas. Ej. Art. 23 LDIPV.

Ámbitos preferenciales para el fraude a la ley: 

Cambio de nacionalidad o de domicilio: ej. En materia de naturalización (fraude retrospectivo).



Lex rei sitae, en materia de bienes muebles. Artículo 28º LDIPV.



Locus regit actum: ej. En materia de matrimonio (fraude a la expectativa).

El fraude puede existir de igual forma en materia contractual, al preferir las partes un elemento de conexión foráneo a la esencia del contrato. En los Estados Unidos hay decisiones jurídicas sobre los contratos usurarios que las partes hacen depender de la legislación de un Estado que autoriza un tipo de interés más alto que en el Estado cuya ley se trata de eludir. La sanción del fraude a la ley presume siempre una limitación al principio de la autonomía de la voluntad, tanto en la contratación como en otros supuestos.

Elementos del fraude a la ley Para que exista fraude la ley es indispensable que dicha figura jurídica se haya realizado con el concurso de ciertas circunstancias, en cuya ausencia no existe tal fraude.

1. La intención de defraudar a la ley normalmente competente: Este elemento tiene carácter subjetivo, es decir, hay que apreciar las circunstancias bajo las cuales un individuo desplaza de su aplicación a una ley normalmente competente, ya sea por cambio de la nacionalidad o domicilio. Hay que indagar, que intenciones tuvo para el logro de esa aplicación de una ley extranjera y comprobado esto por presunciones graves y de ciertas circunstancias concomitantes, como, verbigracia, la de eludir disposiciones prohibitivas o restrictivas de la ley normalmente competente. Por ejemplo, una persona por cuestiones de salud hace un viaje a Europa y después de una residencia de cuatro años o más realiza un acto jurídico que su ley nacional prohíbe. Aquí, el individuo lo que hace es aprovechar las facilidades que le da la legislación del país donde vive, pero el acto no se ha realizado en defraudación de su ley nacional porque no hubo intención de tal. Tiene que concurrir entonces la intención manifiesta, como el que violentamente adopta la nacionalidad británica para desheredar a sus herederos legítimos, complementada esta intención con el hecho de que bajo el imperio de su ley nacional no podría realizar tales actos de desheredar a sus herederos forzosos.

2. Cambio efectivo del factor de conexión: El agente tiene que realizar el cambio voluntario (nacionalidad, domicilio, escogencia real de una ley extranjera), para que pueda existir tal fraude. Por ejemplo, el individuo en cuyo país está vigente el principio domiciliario para el divorcio o disolución del matrimonio, no comete fraude a la ley si da un poder por correspondencia a un abogado en el extranjero o si de visita en ese país lo autoriza debidamente para que lo divorcie. Se ve, que el individuo no ha cambiado de domicilio, luego la ley competente es la nacional y no la extranjera. No ha realizado un acto en fraude a la ley sino

sencillamente un acto jurídicamente nulo. Para que haya fraude se necesita que los actos realizados aisladamente para consumar el mismo sean válidos. Como en el caso anterior, el caso de la obtención del nuevo domicilio era falso, ya que, como llegó a comprobarse fehacientemente, el mencionado individuo nunca salió del país. No hubo entonces traslado efectivo del factor de conexión y, por lo tanto, no hubo fraude a la ley. Si por ejemplo, un ciudadano en cuyo país está prohibido el divorcio vincular, se domicilia en Venezuela y obtiene el divorcio. Tal acto es válido para Venezuela e invalido para el país de origen de este individuo, pues habiendo cambiado de domicilio no cambio la nacionalidad cuando son precisamente las leyes de esta las que rigen su estado y capacidad así se encuentre domiciliado en el extranjero. En este caso hubo el traslado de un factor de conexión, el domicilio, pero en verdad lo que se necesitaba para realizar el fraude a la ley era otro, a saber, la nacionalidad.

3. La legislación defraudada tiene que ser la lex fori: Quiere decir que si en Venezuela un juez conoce de un matrimonio realizado en Nueva York entre dos ciudadanos colombianos, un padrastro y una hijastra, quienes se hacen ciudadanos del Estado de Nueva York para poder realizar el mencionado acto de acuerdo con la ley local estadounidense, el Juez venezolano no podrá declarar la defraudación realizada. Este matrimonio, prohibido por las leyes colombianas e igualmente por las venezolanas, es válido sin embargo en Venezuela en razón de que la ley defraudada no es la de este último país sino la colombiana. La razón de este requisito es que los Tribunales no tienen por misión sino velar por sus propias leyes y, por lo tanto, ninguna regla del Derecho Internacional Privado les autoriza a que tengan que salvaguardar las demás.

Casos jurisprudenciales Sentencia de la Cour de Cassation francesa de 18-03-1878. Caso Bauffremont: Cambio fraudulento de nacionalidad: Esta referido a una princesa belga que adquiere la nacionalidad francesa, como consecuencia del matrimonio contraído con el príncipe Bauffremont. Luego de un tiempo, las disputas conyugales se hacen insostenibles y la princesa decide divorciarse, pero para la época, el Derecho francés, su ley nacional, no admitía el divorcio. Ante tal imposibilidad, la princesa decide presentar una demanda de separación judicial, separación que es declarada en Francia en 1874. Inmediatamente después la princesa se traslada con sus hijas al extranjero, sin oposición del príncipe. En 1875, obtiene la nacionalidad del ducado de Sajonia Altenbourg, acto ratificado por el gobierno alemán en el mismo año. De inmediato, la princesa demanda y obtiene el divorcio en Alemania y, siete días más tarde, contrae matrimonio civil en Berlín con el príncipe rumano Bibesco, cumpliendo más tarde, en Dresden, con las formalidades del matrimonio ortodoxo griego. Con este acto, la princesa perdió la nacionalidad alemana y adquirió la nacionalidad de su nuevo esposo. El príncipe Bauffremont demandó para obtener la nulidad del nuevo matrimonio, del divorcio y de la naturalización. En 1876, la Corte de Apelaciones de París declaró nulo el segundo matrimonio y su consiguiente ineficacia en Francia, revocando la guarda y custodia de las dos hijas que le había sido concedida a la princesa. El Tribunal decidió que las menores debían ser entregadas al príncipe, quien se obligaba a internarlas en un convento en París hasta los veintiún años. En caso de incumplimiento de la princesa, ella quedaba obligada a pagarle al príncipe Bauffremont novecientos mil francos (₣ 900.000,00) por daños y perjuicios. Ante el incumplimiento de la princesa,

esta decisión se trató de ejecutar en Bélgica, donde ella residía y tenía sus bienes pero a la misma se le negó el exequatur. CNCiv., Sala Casación, 03/03/81, Mandl, Federico A. M. - Sucesión. Caso Fritz Mandl: Cambio fraudulento de domicilio: Un austríaco con domicilio y bienes inmuebles en Argentina y nacionalidad argentina, al que se le diagnostica un mieloma múltiple, regresa a Austria, retoma su nacionalidad de origen y testa a favor de su quinta esposa y algunos descendientes en forma contraria a la que establece la ley argentina. La sentencia de primera instancia sostiene que debe aplicarse la ley argentina por existir bienes inmuebles en el país, conforme surge de lo dispuesto por el artículo 10 del Código Civil Argentino. La sentencia de segunda instancia llega a la misma conclusión, es decir, que la sucesión debe tramitarse por ante el juez argentino y se debe aplicar el derecho argentino, en base a que hubo fraude a la ley, es decir, que los puntos de conexión nacionalidad y domicilio fueron cambiados con el fin de eludir la aplicación de las normas imperativas argentinas. Caso Munzer: Un Tribunal de Nueva York declara la separación de cuerpos de los esposos y fija una cuota alimentaria a favor de la mujer. El esposo cumple con los pagos hasta que un día deja de hacerlo. La mujer lo demanda en Nueva York y obtiene una sentencia que condena al marido a pagar U$ 77.000 por las cuotas alimentarias atrasadas. El marido había mudado su domicilio a Francia y la esposa solicita en aquél país la ejecución de la sentencia. Sin embargo el derecho francés dispone que no pueden ser reclamadas aquellas cuotas que hubieren prescripto (5 años) por lo que el marido interpuso recurso contra aquellas cuotas que el derecho francés consideraba prescriptas. El tribunal de 1º instancia lo concedió pero la

Corte de Apelación lo revocó por considerar que a pesar de ser la prescripción norma de orden público no se aplica a los derechos legítimamente adquiridos en el extranjero.

El fraude a la ley en el Derecho Venezolano En el sistema venezolano existe una disposición que, lejos de contribuir a aclarar el panorama, genera serias dudas. Se trata del artículo 6 de la Convención

Interamericana

sobre

Normas

Generales

de

Derecho

Internacional Privado (1983) De acuerdo con esta norma “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”. Lo que llama la atención en esta norma es, su expresa referencia a “los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte”, pues, se ha entendido que la evasión ha de afectar las normas imperativas del ordenamiento jurídico. En la doctrina nacional, la Dra. Tatiana de Maekelt (2012; pag. 373) comenta la norma de la Convención en los términos siguientes: “Este artículo establece el fraude a la ley como excepción a la aplicación del derecho extranjero. Para ello debe haberse producido una evasión artificial de “los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte”. Se encuentra aquí el elemento fundamental de la modificación voluntaria del punto de conexión de la norma de conflicto, a fin de provocar la aplicación de otra ley extranjera más favorable: a los intereses de las partes”

Añade la autora que si bien la expresión “principios fundamentales de la ley” por una parte aumenta la posibilidad de emplear la excepción, por otra hace más difícil concretada en la práctica por el hecho de exigirse la prueba de la intención fraudulenta de las partes. Ninguna otra explicación se ha dado en relación con el contenido de tales principios, quizá la diferencia con aquellos principios protegidos por el orden público venga dada, más que por su contenido, por la intervención del elemento intencional en el cambio del factor de conexión. Ante el silencio de la Ley de Derecho Internacional Privado, para Maekelt, queda latente el problema de determinar si la norma contenida en la mencionada Convención Interamericana, ratificada por Venezuela, podrá ser considerada como un principio generalmente aceptado. Se puede hacer referencia que el Código Bustamante regula el fraude a la ley, pero no lo ignora estableciéndolo indirectamente en su artículo 52. Es importante estar al corriente que el artículo 33.1 de nuestra Carta Magna (1999) establece: “Son venezolanos y venezolanas por naturalización: 1. Los extranjeros o extranjeras que obtengan carta de naturaleza. A tal fin, deberán tener domicilio en Venezuela con residencia ininterrumpida de, por lo menos, diez años inmediatamente anteriores a la fecha de la respectiva solicitud. El tiempo de residencia se reducirá a cinco años en el caso de aquellos y aquellas que tuvieren la nacionalidad originaria de España, Portugal, Italia, países latinoamericanos y del Caribe…”

Se ha podido observar que nuestra Constitución Nacional instituye el factor de conexión domicilio al imponerlo como requisito para obtener la carta residencia en Venezuela, así evitando un posible fraude. En el artículo 185 - A del Código Civil (1982) se encuentra una disposición que tiende a evitar la ocurrencia del fraude en materia de divorcio: “Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común … En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiese contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país (…).” Se percibe claramente que el requisito de residencia por el término señalado en este artículo es una previsión frente a cambios de conexión con el único objetivo de divorciarse en: Venezuela. Quedan por examinar aquellos aspectos del fraude a la ley que se atañen con algunos ámbitos específicos. Tal es el caso de los ordinales 4 y 8 del artículo 48 de la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía (G.O.Nº 37.971 del 01/07/2004), que establecen la perdida de la nacionalidad venezolana adquirida en forma fraudulenta con el fin de sustraerse a los efectos del ordenamiento jurídico nacional o extranjero, el cual afirma que el fraude puede estar dirigido contra cualquier derecho competente. La Ley de Derecho Internacional Privado (1998) no regula el fraude a la ley de manera directa, acerca de esta exclusión nada dice la Exposición de Motivos del texto legal, pero prevé una medida de forma indirecta de esta índole. El artículo 23 de la Ley somete el divorcio al derecho de domicilio del cónyuge demandante. Para impedir el cambio fraudulento del domicilio, la Ley

consagra una limitación temporal: El cambio solo producirá efectos después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual. De nada servirá el cambio para un cónyuge que busca obtener el divorcio en forma apresurada. En lo que respecta a la jurisprudencia venezolana, esta debe buscarse a partir de 1940, en las decisiones de la extinta Corte Federal de Casación. En dos decisiones del año 1943 se afirmó que las sentencias extranjeras concernientes al estado y capacidad de las personas no precisaban exequatur, el cual desató una serie de divorcios fraudulentos, provenientes de algunos estados mexicanos que, por no requerirse el respectivo exequatur, se consideraban eficaces en Venezuela. Estos actos fraudulentos son los que han hecho que la jurisprudencia que se produjo a partir de una sentencia de la Corte Federal y de Casación de 1946 haya tenido un cambio radical. El procedimiento de exequatur cumplía las normas vigentes del Código de Procedimiento Civil y era una medida preventiva del fraude. La ausencia de una cláusula general sobre fraude a la ley evitará la inseguridad jurídica, propia de la aplicación a posteriori de la excepción de fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Además la falta de una cláusula no impedirá las regulaciones del fraude en los ámbitos específicos y, sobre todo, la inclusión de normas preventivas sobre esta espinosa materia. Algunos comentaristas han señalado que los inconvenientes que encuentra el aspecto probatorio de la intencionalidad, así como la posibilidad de que se logren los mismos objetivos a través de las instituciones valorativas, como la adaptación, son las razones que han determinado la no inclusión directa de esta figura jurídica en las Disposiciones Generales contempladas en el articulado del capítulo 1 de la Ley venezolana.

Diferencias entre fraude a la ley y otras instituciones. Fundamentalmente se ha comparado el fraude a la ley con tres instituciones distintas que son: El orden público internacional, la simulación y abuso del derecho.

El orden público. Según la Dra. Claudia Madrid (2000), el orden público internacional y el fraude a la ley cumplen diferentes funciones. El orden público, está diseñado para la protección de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del juez, mientras que el fraude protege también las normas imperativas extranjeras; véase en tal sentido, las disposiciones de la Convención Interamericana de Normas Generales y de la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía. No hay que olvidar que el orden público está ubicado en la parte negativa de la consecuencia jurídica porque el orden público es un impedimento para la aplicación del derecho extranjero, en cambio el fraude a la ley lo está en la parte negativa del tipo legal porque se caracteriza como el vicio de los actos jurídicos. El orden público es un juicio de desvalor del derecho extranjero y no se permite su aplicación, por su territorialidad; en cambio el fraude a la ley es un juicio de desvalor en relación con la conducta de los sujetos que intentan la aplicación de un derecho distinto y más benéfico. Según Niboyet la excepción del fraude a la ley sirve "para que la ley conserve su carácter imperativo". Y además agrega que "no se debe aplicar una ley extranjera en un país cuando de ello resulte una perturbación social.

Evidentemente, la fundamentación de Niboyet tiene relación con el orden público internacional. Pues al señalar argumentos como "perturbación social", así mismo, que no se debe aplicar una ley extranjera que pueda ocasionar perturbaciones sociales. Se creería que el referido profesor Niboyet se refiere meramente a la "excepción del orden público internacional", y no al fraude a la ley. Ahora bien, Niboyet propugna esta contigüidad del fraude a la ley a la noción de orden público internacional, no coincide totalmente con tal concepción, al afirmar que la finalidad del fraude a la ley es evitar que "en las relaciones internacionales la ley imperativa se convierta en facultativa". Etienne Bartin equipara la noción del fraude a la ley con la del orden público. Sostiene que la única diferencia que entre ambas existe es que, mientras la intervención de la idea de orden público se origina cuando la aplicación de la ley extranjera es contraria al objeto de la propia ley es contrario con ella, la idea del fraude a la ley se materializa cuando circunstancialmente la aplicación de la ley extranjera resulta inadmisible, por haberse obtenido la conexión con ella mediante un hecho fraudulento intencionalmente practicado, que hace que las disposiciones a las que se trató de evitar logren el carácter de disposiciones de orden público. Resultan así el orden público y el fraude a la ley como dos aspectos del mismo asunto: La inoperancia de la ley extranjera cuando por razones de orden legal o de hecho, se afecta el orden público del país en la cual se trata de aplicar.

La simulación. Es una figura jurídica totalmente legal, pero que trata mediante la aplicación de otra figura legal, permitida por el Estado, que el sujeto se beneficie con su aplicación. Por ejemplo, cuando se finge la realización de una venta, que en realidad es una donación. Aquí encontramos dos figuras jurídicas permitidas, y la existencia de una excluye la presencia de la otra. Además en ese caso el medio y el fin son contradictorios. Por otra parte la simulación para que se produzca es necesario la existencia de dos personas, el que otorga y el que acepta, es bilateral. En el caso del fraude a la ley, no son contradictorios el medio y el fin, sino al contrario, pues el medio va directamente encaminado a obtener la finalidad de convertir en aplicable un derecho que no lo es. Aunado a esto, encontramos solo una persona que trata de beneficiarse con la aplicación de otra ley, luego entonces, es unilateral.

El abuso de derecho. Se dice que el abuso de derecho es hacer uso de una facultad legal con el exclusivo fin de perjudicar a alguien o con una finalidad distinta de la específicamente señalada por el legislador. Aquí se emplea la aplicación de una sola norma, pero se transforma el fin de la norma, para lo que fundamentalmente fue creada. En el caso del fraude a la ley nos encontramos con la presencia de dos normas distintas y se está tratando de alterar el fin para el cual fueron creadas

las dos normas, ya que por un lado observamos al derecho civil eliminado y por el otro, al derecho que se declaró o hizo aparecer como aplicable.

Sanción del fraude a la ley Respecto a la sanción del fraude a la ley existen controversias doctrinales. Unos opinan que deben declarase nulos tanto el acto cometido fraudulentamente, como sus efectos legales. Otros opinan en cambio, que la sanción debe ser únicamente respecto a los efectos legales, pero hay que tener en cuenta la realidad, no se puede sancionar el fraude a la ley, cuestionando la validez de un acto jurídico considerando como legitimo por la autoridad extranjera que lo amparó. Se ha sostenido que el juez sólo debe recurrir al fraude a la ley, como último medio de sanción, cuando se evade una norma imperativa. Por lo que si la ley proporciona otras vías para impedir el fraude a la ley, debe acudirse a ellas. Hay hechos y actos jurídicos que pueden ser sancionados por las propias leyes a las que se acudió para realizar el cambio del punto de conexión, en este supuesto no será necesario que el juez aplique la sanción por fraude a la ley, ya que el hecho o acto será sancionado por la nueva ley. Puede ocurrir también la necesidad ineludible de sancionar el fraude a la ley, ya que de lo contrario tal conducta ilícita quedaría impune, para ello es necesario declarar que el derecho internacional privado tiene por objeto asegurar el respeto a la ley interna imperativa de un Estado que se proyecta en el espacio, esto es, que mediante el fraude a la ley, los efectos de la

violación a la ley interna imperativa salen de su ámbito de aplicación espacial y sus efectos se manifiestan extraterritorialmente. En este supuesto, el fraude a la ley, debe sancionarse, de lo contrario este acto ilícito quedaría impune, en consecuencia debe satisfacerse el principio de que la ley que es imperativa en el derecho interno, debe continuar con la misma calidad de imperio en el Derecho Internacional. Esto deber ser así, no sólo por la cooperación que los Estados deben darse entre sí, sino también porque debe respetarse la autoridad legítima de cada Estado.

CONCLUSIÓN Los participantes de esta investigación, durante este recorrido hemos llegado a la siguiente conclusión: El fraude a la ley, en el Derecho Internacional Privado; se considera una Institución Técnico Jurídica, ya que a partir de un orden social provisto de una figura jurídica se aplican métodos o sistemas basados en conocimientos jurídicos referidos a una materia principal. El fraude a la ley puede reducirse a burlar un precepto imperativo del derecho interno, a través del uso adulterado de una norma imperativa de otro ordenamiento jurídico favorable para el sujeto. El fraude a la ley consiste en cambiar el elemento de conexión o factor de conexión para obtener el fin deseado por él, sin aceptar las consecuencias que se derivan por este cambio. Tiende a presentarse ocasionalmente en materia contractual, ya que mayormente se presenta en el cambio de nacionalidad o domicilio. Existe una controversia en cuanto a las tesis sobre el fraude a la ley, unos opinan que debe aplicarse la ley nacional que se eludió y otros opinan que se debe aplicar la ley extranjera por ser incompetente la ley nacional por las reglas del Derecho Internacional Privado. Sin embargo, el equipo investigador ha estado de acuerdo con el criterio que sostiene el jurista Martin Wolf, porque se debe atender al orden público internacional al momento de ver, de determinar cuál es la ley competente que se deberá aplicar, para no causar un detrimento al orden público en cuanto a los ordenamientos jurídicos (el nacional y el extranjero), ya que el orden público es meramente territorial y puede generar consecuencias por su inobservancia.

El fraude a la ley se

caracteriza como institución negativa por ser el vicio de los actos jurídicos y ser la más ineficaz y difícil de probar, tal institución no es aceptable siempre y cuando cause un detrimento o un perjuicio al orden público internacional.

Para concluir, el ordenamiento jurídico venezolano, dicho de otro modo, la Constitución Nacional, Código Civil, entre otros. Así como otros ordenamientos, inclusive el Código Bustamante, no reglamenta el fraude a la ley de manera directa por la dificultad que existe al momento de probar la intención fraudulenta del sujeto y por la inseguridad jurídica que existe por los alcances que puede tener los efectos del fraude a la ley. Debido a que es una institución tan delicada y tan difícil de probar, el ordenamiento jurídico venezolano no lo ignora, solo lo prevé, especialmente, en cuanto al factor domicilio, para realizar actos jurídicos, así como lo establece la Constitución Nacional, el Código Civil y la Ley de Derecho Internacional Privado. Y en cuanto al factor de conexión nacionalidad esta previsto en la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía.

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BARTIN, Etienne. Estudios sobre Derecho Internacional Privado. 2013. Ediciones MOML. Francia..

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Código Civil Venezolano 1982)(Gaceta Oficial Nº 2.990 Extraordinario)

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