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• Josué Benjamín Tema Ambrocio

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Universidad Rural de Guatemala Sede Noroccidental

Métodos y técnicas de Investigación Criminal II Lic. Raúl López Decimo Semestre

Texto paralelo III

Josué Benjamín Tema Ambrocio 09 008 0041

Huehuetenango noviembre de 2015

FORMA NOTARIAL DE NEGOCIOS RELATIVOS A ASUNTOS LITIGIOSOS ASUNTOS LITIGIOSOS Son un conflicto de intereses calificado y elevado a una autoridad jurisdiccional por un sujeto de derecho con una intención o pretensión contra otro que manifiesta una resistencia o que se opone al planteamiento del primero, es decir que existe problemas que no se pueden resolver entre dos partes, es por ello que es necesario acudir a instancias legales. LA TRANSACCIÓN Definición La Real Academia Española define a la transacción como acción y efecto de Transigir y, por extensión, trato, convenio, negocio. La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado. Definición Legal El artículo 2151 del código Civil Guatemalteco. La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante concesiones recíprocas, deciden de común acuerdo algún punto dudoso o litigioso, evitan el pleito que podría promoverse o terminan el que está principiado. Etimología Del latín transactio, transacción es un término definido por el diccionario de la Real Academia Española (RAE) como la acción y efecto de transigir (acordar voluntariamente con otra parte algún punto litigioso para compartir la diferencia de la disputa, consentir a fin de terminar con una diferencia). Objeto de la transacción El objeto de la transacción es la relación jurídica controvertida. Ha de tratarse de derechos dudosos, de intereses privados, que estén en el comercio de los hombres y sobre los cuales las partes tengan plena capacidad dispositiva. Validez de la transacción El artículo 2152 del Código Civil Guatemalteco establece que, transacción sea válida se requiere:

para que la

 Que las partes tengan capacidad para disponer de lo que sea objeto de la transacción;  Que las cosas o cuestiones sobre las cuales se transige, sean dudosas o litigiosas;  Que las partes se prometan, cedan o den algo recíprocamente; y  Que, cuando se celebre por medio de mandatario, éste tenga facultad especial, no sólo para transigir, sino para los actos y contratos derivados de la transacción que necesiten facultad especial. Naturaleza jurídica de la transacción ¿Es la transacción declarativa, traslativa o constitutiva de derechos? Se trata de un asunto que ha sido sumamente debatido por la doctrina. Con relación a él se han expuesto varios criterios: a) que tiene carácter traslativo; b) que es declarativa; c) que es de naturaleza constitutiva; y d) que puede ser declarativa y traslativa o constitutiva al mismo tiempo, según las circunstancias. Elementos esenciales del contrato de transacción Debe reconocerse que la definición de nuestro Código Civil es completa y doctrinariamente correcta, al identificar y exponer lo que la generalidad de los autores consideran como elementos esenciales del contrato que nos ocupa. Presupuesto Que exista una relación jurídica controvertida previamente constituida entre los interesados, consistente en la disputa o incertidumbre sobre la pertenencia, contenido o extensión de un determinado derecho patrimonial. La disputa puede haber sido ya planteada ante los tribunales o puede que simplemente exista la pretensión de la que derive la posibilidad de plantear el litigio, sin que la acción se haya ejercido aún; Fin La voluntad de poner término al conflicto planteado o por plantearse, en base a la actuación privada de las partes para impedir la iniciación o el desarrollo del proceso judicial. En virtud de esto, “sólo algunos tipos de relaciones pueden ser objeto de transacción y ellos serían aquellos en los que se discuten cuestiones de derecho privado que no afecten el orden público o, en otras palabras, aquellas relaciones que se refieren a bienes o derechos susceptibles de ser transmitidos, atendiendo al título en que la transacción consista; pero los derechos

intransmisibles pueden ser objeto de transacción si en virtud de ésta no se transmiten, sino que se establece sobre ellos otra relación jurídica no traslativa Características El contrato de transacción es consensual, oneroso, bilateral y principal y puede ser traslativo de dominio. Afirmamos que es consensual, pues se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. Se trata de un contrato oneroso, porque es de su esencia que se estipulen provechos y gravámenes recíprocos entre las partes (concesiones recíprocas). Si, para poner fin a un litigio, únicamente una de las partes soporta pérdidas o sacrificios, no estaríamos frente a una transacción, sino a alguna otra figura jurídica (donación, allanamiento, renuncia, desistimiento, etc.). La bilateralidad del contrato de transacción es consecuencia del hecho de que ambas partes asumen obligaciones recíprocas. El contrato es principal, pues su existencia no depende de otro y, por el contrario, subsiste por sí solo. El hecho de que para la existencia del contrato se requiera de la existencia de una relación anterior entre las partes, de la que derive una controversia, en forma alguna lo convierte en accesorio. Será traslativa de dominio la transacción, únicamente en el caso de que una de las partes dé a la otra, una cosa que no sea objeto de la disputa (Artículo 2157 del Código Civil), pues en ese caso, aquella estará transmitiendo a título oneroso el dominio de esa cosa a la otra y asumiendo frente a ella todas las obligaciones inherentes a ese tipo de contratos (saneamiento, obligación de entrega, etc). Si el objeto de la transacción fueren exclusivamente los bienes o relaciones objeto del litigio, el contrato no sería traslativo de domino (ya que ambas partes pretenden tener la titularidad del bien o del derecho litigioso), sino el ceder y retener cada parte alguna cosa, con recíproco sacrificio y ventaja. Barbero, indica que: “el efecto constitutivo de la transacción responde al paradigma: aquello en que convengamos, es un punto de encuentro conciliatorio entre nosotros, a fin de prevenir la litis o poner fin a ella”. ELEMENTOS DE LA TRANSACCION Elemento personal

Para que pueda celebrarse transacción, se requiere de dos partes que tienen derecho o intereses en conflicto cada una de esas partes puede estar formada por uno o más individuos o personas jurídicas (litisconsorcio) Para poder celebrar transacción se requiere que todas las personas que participan en el contrato tengan capacidad para disponer de lo que sea objeto de transacción (Artículo 2152, inciso 1 del Código Civil). Elemento formal La transacción no es un contrato solemne. El Código Civil en su Artículo 2169 requiere que se redacte por escrito, pero no vemos esa exigencia legal como un requisito de validez de la transacción, sino como un elemento formal probatorio. De esa manera, la transacción extrajudicial puede formalizarse en escritura pública o en documento privado con firmas legalizadas por notario y la transacción judicial se puede documentar en acta judicial (que sería la que se levanta en el tribunal si las partes llegan a un avenimiento en una junta conciliatoria, de acuerdo con el Artículo 97 del Código Procesal Civil y Mercantil) o mediante petición escrita dirigida al juez, con firmas legalizadas por notario.

COMPROMISO Ripert y Boulanger lo definen como “convención por la que dos personas que tienen un litigio entre sí convienen en remitirse a la apreciación de un tercero para su solución”. Barbero: “contrato por el que dos partes convienen en que una controversia surgida entre ellos sea decidida por árbitros” El artículo 54 de la Ley de Arbitraje establece la fusión de los conceptos de "cláusula compromisoria” y “compromiso” y dice: “Por virtud de lo dispuesto en la presente ley, se reconoce el acuerdo de arbitraje como la forma para obligarse recíprocamente a resolver conflictos mediante la utilización del arbitraje. A partir de la fecha en que cobre vigencia la presente ley, todas las referencias que pudieren encontrarse en diversas disposiciones legales, tanto a la “cláusula compromisoria” o al “compromiso”, deberá entenderse que se refieren al acuerdo de arbitraje reconocido y definido en la presente ley.”

El artículo 4 de la Ley de Arbitraje define “Acuerdo de Arbitraje”, o simplemente “Acuerdo”, como “aquél por virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual”. CARACTERÍSTICAS. BILATERAL, pues ambas partes quedan obligadas recíprocamente a acatar el laudo que dicte el tribunal arbitral. CONSENSUAL, porque nace del consentimiento de las partes. PRINCIPAL, ya que subsiste por sí solo y contiene todos los elementos necesarios para su cumplimiento y ejecución ( arto. 1589 cc.) ELEMENTOS. ELEMENTOS PERSONALES. Las partes que intervienen en el contrato de compromiso son los comprometientes. De los que se requiere tengan plena capacidad de ejercicio. ELEMENTO MATERIAL. El objeto del contrato de compromiso es integrar y constituir un tribunal especial que conozca del litigio que existe entre las partes y emita un fallo que éstas están obligadas a acatar. En cuanto a la materia que será sometida a arbitraje, ha de ser de la libre disposición de las partes y ha de existir respecto de ella una efectiva controversia, que debe ser concreta y determinada. De conformidad con el artículo 3 de la Ley de Arbitraje podrán ser objeto de compromiso: 1. La presente ley se aplicará en todos aquellos casos en que la controversia verse sobre materias en que las partes tengan libre disposición conforme a derecho. 2. También se aplicará la presente ley a todos aquellos otros casos en que, por disposición de otras leyes, se permita el procedimiento arbitral, siempre que el acuerdo arbitral sea válido conforme esta ley. 3. No podrán ser objeto de arbitraje: a) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme, salvo los aspectos derivados de su ejecución. b) Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan libre disposición. c). Cuando la ley prohíba expresamente o señale un procedimiento especial para determinados casos.

4. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de la presente ley los arbitrajes laborales. c. ELEMENTO FORMAL. El artículo 10 de la Ley de Arbitraje establece: 1. El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito y podrá adoptar la fórmula de un “compromiso” o de una “cláusula compromisoria”, sin que dicha distinción tenga consecuencia alguna con respecto a los efectos jurídicos del acuerdo de arbitraje. Se entenderá que el acuerdo consta por escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telex, telegramas, telefax, u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula arbitral constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato. 2. El acuerdo arbitral podrá constar tanto en una cláusula incluida en un contrato, o en la forma de un acuerdo independiente. 3. Si el acuerdo, de arbitraje ha sido incorporado a contratos mediante formularios o mediante pólizas, dichos contratos deberán incorporar en caracteres destacados, claros y precisos, la siguiente advertencia: “ESTE CONTRATO INCLUYE UN ACUERDO DE ARBITRAJE”

CLAUSULA COMPROMISORIA Y ESCRITURA DE COMPROMISO. Para Ruiz Serramalera define la cláusula compromisoria como “convenio por el cual las partes acuerdan preparar el arbitraje, comprometiéndose previamente, bien en un pacto principal, bien en una estipulación accesoria a instituirlo en su día”. La diferencia entre la cláusula compromisoria y el contrato de compromiso estriba, para barbero, en que aquella tiene por objeto una litis eventual y futura en tanto que el objeto del contrato de compromiso es una litis ya surgida y dicho autor agrega que la cláusula compromisoria es un compromiso genérico, en el sentido de que faltando una litis surgida y actual, puede tener por objeto cualquier litis que esté por surgir de determinado contrato, en tanto que el compromiso es un compromiso específico de someter a árbitros una litis que ha surgido.

El artículo 54 de la Ley de Arbitraje establece la fusión de los conceptos de "cláusula compromisoria” y “compromiso” y dice: “Por virtud de lo dispuesto en la presente ley, se reconoce el acuerdo de arbitraje como la forma para obligarse recíprocamente a resolver conflictos mediante la utilización del arbitraje. A partir de la fecha en que cobre vigencia la presente ley, todas las referencias que pudieren encontrarse en diversas disposiciones legales, tanto a la “cláusula compromisoria” o al “compromiso”, deberá entenderse que se refieren al acuerdo de arbitraje reconocido y definido en la presente ley.” Ø

FORMALIZACIÓN JUDICIAL.

La formalización judicial del compromiso se rige por un procedimiento especial y expedito, que tiene por objeto lograr la designación de los árbitros, definir el objeto o litigio objeto del arbitraje y los procedimientos a seguir por los árbitros. Esto se encuentra regulado en el capítulo III (arts. Del 13 al 20) de la Ley de Arbitraje.

Ø

ARBITROS DE DERECHO Y EQUIDAD.

Si los interesados convinieren en que la controversia se sustancie y resuelva con sujeción a la ley, los árbitros son juris o de derecho. En el arbitraje de equidad “ex aequo et bono” también llamado amigable composición, los árbitros no se encuentran obligados a decidir en base a las normas de derecho, sino que pueden hacerlo “en conciencia o según su leal saber y entender. El tribunal arbitral compuesto de amigables componedores decidirá conforme a la equidad sólo si las partes han autorizado expresamente a hacerlo así. (arto. 37 de la Ley de Arbitraje). Ø

EFECTOS.

-Del contrato de compromiso nace, para las partes, la obligación positiva de respetar y cumplir la decisión que los árbitros hayan emitido, llevando a cabo todos los actos que el laudo le haya señalado y otra negativa, de no plantear litigio sobre la misma cuestión, ante los tribunales ordinarios. -El acuerdo arbitral obliga a las partes a respetar lo estipulado.

-Impedirá a los Jueces y tribunales conocer de las acciones originadas por controversias sometidas al proceso arbitral, siempre que la parte interesada lo invoque mediante la excepción de incompetencia. -Cuando el demandado omita interponer la excepción de incompetencia se entenderá que renuncia al arbitraje y se tiene por prorrogada la competencia de los tribunales. Por el contrato de compromiso el art. 2170 indica que el contrato de compromiso las partes se someten sus controversias a la decisión de árbitros, concepto éste que concuerda con los de tratadistas como Barbero: “ contrato por el que dos partes convienen en que una controversia surgida entre ellos sea decidida por árbitros. Alvadalejo “ acuerdo por el que las partes establecen que una controversia entre ellas, sea resuelta por uno o más terceros, comprometiéndose a acatar su decisión. El contrato de compromiso encierra las siguientes características y elementos fundamentales: a) debe existir una controversia o litigio entre las partes, que no hay sido definitivamente resuelta. En ese sentido, si la controversia no ha nacido o si ha sido ya resuelta mediante sentencia ejecutoriada, transacción o cualquier acto que le dé fin. b) El fin elemental y fundamental del contrato de compromiso es sustraer de la justicia común y excluir de la intervención de los tribunales, la resolución de la controversia o litigio y confiarla a uno o más terceros. c) El contrato de compromiso es el medio o instrumento para establecer contractualmente el arbitraje, como la institución procesal por la que una o más personas dan solución a un conflicto. Cláusula Compromisoria: Es el convenio por el cual las partes acuerdan preparar el arbitraje, comprometiéndose previamente, bien en un pacto principal, bien en una estipulación accesoria, a instituirlo en su día. ( art. 2175 CC y 270 CPCYM Características:

a) bilateral:pues ambas partes quedan obligadas recíprocamente a acatar y cumplir el laudo que dicte el tribunal arbitral. b) Solemne:porque debe otorgarse en escritura pública (art. 272 CPCYM) c) Principal:a diferencia de la cláusula compromisoria que puede ser accesoria de un contrato principal, el compromiso es siempre principal, ya que subsiste por sí solo y contiene todos los elementos necesarios para su cumplimiento y ejecución (art. 1589 CC). Elementos: Elementos Personales: Las personas que intervienen en el contrato de compromiso son los compromitentes. Elemento Material: El objeto del contrato de compromiso es integrar y constituir un tribunal especial que conozca del litigio que existe entre las partes y emita un fallo que éstas están obligadas a acatar. Elemento Formal. El contrato de compromiso es solemne, pues debe formalizarse en escritura pública (art. 272 CPCyM)

ENTRE OTROS AFINES CON NEGOCIOS LITIGIOSOS NOVACIÓN Santos Briz, señala: “la existencia de rasgos comunes entre la novación y la transacción, por el hecho de que en la transacción siempre hay una sustitución de relación, al pasarse de una situación dudosa a una cierta e incontestable y el efecto novatorio puede ser total o simplemente una modificación de la relación jurídica controvertida. No podemos aceptar que ello ocurra en la generalidad de las transacciones, pues si bien en todas hay un conflicto de derechos o intereses no siempre se resuelve la controversia mediante la constitución de una nueva obligación que sustituye a la anterior”. Si el efecto de la transacción fuere meramente declarativo o si versare exclusivamente sobre los mismos bienes o derechos controvertidos, ese contrato no podría tener efecto novador alguno, pues no habría una alteración sustancial de la obligación sustituyéndola por otra (Artículo 1478 del Código Civil); pero si la transacción tiene efectos constitutivos y resulta en la transmisión o creación de derechos sobre bienes o relaciones ajenos a la contienda, sí podría resultar

novatoria, pues existirían relaciones distintas y probablemente sustitutivas de las que constituyen el litigio. En esta última situación, es muy común que la transacción tenga efectos novatorios. Podemos así concluir que la transacción se diferencia de la novación en que esta siempre extingue una obligación por la creación de otra, en tanto que la transacción puede, en algunos casos, tener efectos novatorios. RENUNCIA DE DERECHOS, ALLANAMIENTO O DESISTIMIENTO La renuncia (expresa o tácita) de derechos, el allanamiento y el desistimiento son manifestaciones unilaterales de voluntad, que tienen el efecto de evitar conflictos o de terminar litigios y, en ese sentido, tales instituciones se asemejan a la transacción. CONCILIACIÓN La Ley de Arbitraje, Decreto del Congreso Número 67-95, en sus Artículos 49 y 50 regula la Conciliación y la define como un mecanismo o alternativa no procesal de resolución de conflictos, a través del cual las partes, entre quienes exista una diferencia originada en relaciones comerciales o de cualquier otra índole, tratan de superar el conflicto existente, con la colaboración de un tercero, objetivo e imparcial, cuya función esencial consiste en impulsar fórmulas de solución planteadas por las partes o propuestas por él, evitando así que el conflicto llegue a instancia jurisdiccional o arbitral.