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• Analida Guedez Sevilla

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES-TÁCHIRA "DR. PEDRO RINCÓN GUTIÉRREZ" FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO MERCANTIL MENCIÓN SOCIEDADES

REGULACIÓN DE LA FIGURA DEL COMISARIO Y SUS RESPONSABILIDADES EN EL CÓDIGO DE COMERCIO VENEZOLANO

Autora: Juana Ydamary Zambrano Rojas Tutor Metodológico: Dr. Enrique Guerrero Tutor Académico: Dr. Julio Norbert Pérez Vivas

San Cristóbal, Octubre 2008.

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Tulio Febm$ Cordero .

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REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES-TÁCHIRA "DR. PEDRO RINCÓN GUTIÉRREZ" FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO MERCANTIL MENCIÓN SOCIEDADES

REGULACIÓN DE LA FIGURA DEL COMISARIO Y SUS RESPONSABILIDADES EN EL CÓDIGO DE COMERCIO VENEZOLANO

Autora: Juana Ydamary Zambrano Rojas Tutor Metodológico: Dr. Enrique Guerrero Tutor Académico: Dr. Julio Norbert Pérez Vivas

San Cristóbal, Octubre 2008.

DEDICATORIA:

"Cuando quieres algo todo el universo conspira para que realices tu deseo"

De El Alquimista.

A Dios, fuente de toda sabiduría

A mi hija, Stephanie Johanna, mi gran tesoro,

por esa encantadora manera de transmitirme su entusiasmo para el logro de mis metas, sin duda lo mejor de mi vida...

A mi padre, quien desde el cielo guía mi vida y me acompaña siempre

A mi madre, por su paciencia y apoyo incondicional

A mis hermanas, quienes son merecedoras de mi cariño

iv

AGRADECIMIENTOS:

Al Dr. Julio Pérez Vivas, quien con su paciencia y bondad ha permitido le quitara parte de su tiempo, para dedicarme en la tutoría de este trabajo

Al Dr. Enrique Guerrero, quien en todo momento me ha brindado su solidaridad, ejemplo de arrojo y perseverancia y con su espíritu de lucha me inculcó, terminar esta tesis.

Igualmente quiero manifestar mi gratitud a todas las personas que de una u otra forma han contribuido al logro de esta meta

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ÍNDICE

Pág.

Acta de aprobación... Dedicatoria Agradecimiento. .. .. ... .. .. .. . ... . .. ... .. . ... .. .... ... ..... . Resumen............................................................................ Introducción

iii

iv v VIII

.

Capítulo l. El Problema. ... ... .. . Planteamiento del Problema...... ... ... ... Formulación del problema............................................ Objetivos de la Investigación............... ... ... ... ... .... .. .. Objetivo General Objetivos Específicos Justificación de la Investigación. 11. Marco Teórico... ..... . ... ... ... ... ... ... ... ... ..... . .... ..... .. .... ... Antecedentes de la Investigación. Bases Teóricas El Comisario en el Código de Comercio Venezolano Funciones de los Comisarios Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 20-07-2006, con ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en Demanda de Habeas Data... ... ... .... ..... ...... ... ... ... ... .... Funciones de inspección y vigilancia de los Comisarios sobre las actividades de las sociedades mercantiles........... Diferencias de las funciones de los Comisarios y la de los Administradores de la empresa ... ..... .. .... ..... ... ..... . .. Responsabilidad de los Comisarios....................... Actuación del Comisario en las sociedades anónimas y propuesta para una posible reforma del Código de Comercio y las leyes especiales que rijan la materia... .....

VI

3 3 6 6 6 6 7 9 9 13 13 17

24 34 36 38

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Pág. III. Marco Metodológico... .... .. ..... .. .. ... ... ... ... ... ..... . ..... Diseño Metodológico. El Método Hermenéutico Definición de Interpretación Jurídica...... .... .. .. . La Naturaleza de la Interpretación.............................. Las Tesis Subjetiva y Objetiva.................................. Prototipos de Interpretación Jurídica

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IV. Responsabilidades de los Comisarios de Sociedades Anónimas Características Legales y Profesionales del Comisario Facultades y Obligaciones de los Comisarios Responsabilidad Legal Consideraciones Legales Referentes al contenido y Forma del Dictamen del Comisario

59 60 62 64

V. Exégesis Jurídica del Proyecto de Reforma del Código de Comercio de Venezuela El Código de Comercio de Venezuela El Proyecto de Reforma del Código de Comercio de 2007 Análisis sobre dos Empresas de Producción Social inscritas en el Registro Mercantil Primero. Alternativas para una Reforma Mercantil El Bicentenario en 2007 del Código de Comercio Francés, (1807)

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68 71 73

75 78 79

Conclusiones y Recomendaciones... ... ... ... ... ... ... ..... .. ... ...... ... ........

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Referencias Bibliográficas

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VIl

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES-TÁCHIRA "DR. PEDRO RINCÓN GUTIÉRREZ" FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO MERCANTIL MENCIÓN SOCIEDADES

REGULACIÓN DE LA FIGURA DEL COMISARIO Y SUS RESPONSABILIDADES EN EL CÓDIGO DE COMERCIO VENEZOLANO Autora: Juana Ydamary Zambrano Rojas Tutor Metodológico: Dr. Enrique Guerrero Tutor Académico: Dr. Julio Norbert Pérez Vivas Fecha: Octubre 2008 RESUMEN

El presente trabajo de investigación inherente a la Regulación de la Figura del Comisario y sus Responsabilidades en el Código de Comercio Venezolano, tiene por objeto hacer un estudio analítico de tipo documental con miras a la determinación, fundamentación, conformación y proposición de lineamientos que rijan la figura del comisario y sus responsabilidades en el Código Comercio, a fin de minimizar las irregularidades cometidas en el desempeño de sus funciones, ya que los mismos desempeñan una función de vigilancia dentro de las empresas, son inspectores permanentes y delegados por los accionistas, deben rendir cuenta de los resultados de su vigilancia a los accionistas, en las reuniones periódicas de la Asamblea. El Código de Comercio de 1955 no exige ningún requisito para ejercer el cargo de comisario, por cuanto sus funciones son técnicas. No obstante, el artículo 8, literal N, de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración, exige para desempeñar tal rol las profesiones de: Contador Público, Administrador o Economista debidamente colegiado. El diseño metodológico empleado en el presente trabajo académico respondió a las exigencias de una Investigación documental con la utilización de las técnicas de la hermenéutica jurídica para la interpretación de los textos analizados, lo que permitió arribar a las siguientes conclusiones: 1) El Código de Comercio de Venezuela ha permanecido incólume y, al mismo tiempo, ha sufrido cambios constantes; 2) El anuncio de una reforma del Código de Comercio es la proclama de una reforma compleja que tiene implicaciones enormes en la actividad de todos los ciudadanos y 3) Si la reforma anunciada al Código de Comercio se orienta en el sentido de sustituir el vigente modelo económico de economía por otro de economía colectivista sería la muerte del Código de Comercio y de la libre empresa en Venezuela. Descriptores: Regulación, responsabilidad, comisarios, sociedades, lineamientos, Código de Comercio, Contador Público, Administrador, Economista. viii

INTRODUCCIÓN

La doctrina jurídica admite la variedad de formas de control y vigilancia en materia de fiscalización de la sociedad anónima. Sin embargo, es una tradición que la misma compete tanto al Estado como a los socios. Ahora bien, el grado de participación del Estado y de los socios en la vida de la sociedad anónima, viene determinada por los principios y fundamentos filosóficos que predominan sobre el carácter de la actividad estatal frente a los hechos económicos. Por lo general, el Estado puede fiscalizar a las sociedades anónimas mediante los órganos de la administración pública y a través de la función jurisdiccional. A la fiscalización generada por el Estado se le denomina también, fiscalización externa o pública. Por otra parte, los socios de la sociedad anónima pueden efectuar la fiscalización de manera directa ó por medio de un órgano especial. A esta forma de fiscalización se le conoce como fiscalización privada. En el presente estudio, se ha tratado de focalizar la atención sobre la fiscalización privada de la sociedad anónima, la cual según el Código de Comercio de Venezuela vigente, se realiza a través de la figura de los comisarios. De conformidad con el artículo 309 del Código

de

Comercio a los Comisarios se les ha conferido "un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad." No obstante, hay un vacío de regulación en caso de incumplimiento de sus obligaciones, dentro del Código de Comercio en virtud de lo cual se trata de analizar las normas que contemplen las responsabilidades y las sanciones a que hubiere lugar. Segura (1955), señala que ese control consiste en la valoración crítica de la gestión de los administradores, que tiene por objeto informar a los socios constituidos en asamblea, para que sean ellos quienes tomen las decisiones que consideren convenientes al interés de la sociedad. Las funciones y competencias de los Comisarios en la sociedad anónima, van más allá de revisar la contabilidad y de emitir un juicio sobre el balance. Legalmente, las amplias facultades de fiscalización

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que tienen los Comisarios, supone una acción de mayor alcance. Es decir, los Comisarios pueden ejercer vigilancia sobre todos los aspectos de la vida de la sociedad, que los socios han confiado en ellos, como órgano contralor. Sin embargo, a pesar de las amplias atribuciones conferidas a los Comisarios, el Código de Comercio no contiene disposiciones expresas sobre la responsabilidad de los Comisarios. En el fondo del asunto, de 10 que se trata, es de lograr que los comisarios conozcan las sanciones de las cuales pueden ser objeto por incumplimiento de los deberes impuestos por la ley y demás instrumentos normativos de la sociedad. Doctrinariamente existe la recurrencia a la figura del mandato para solventar este problema. Pero 10 cierto es que el Código de Comercio de Venezuela, guarda silencio en materia de la responsabilidad de los Comisarios de la sociedad anónima y es este, justamente, el objetivo central del presente trabajo de investigación sobre la "Regulación de la figura del Comisario

y sus

Responsabilidades en el Código de Comercio de Venezuela." En tal sentido, se ha desarrollado la presente Tesis de Grado, la cual se desarrolló bajo los lineamientos y principios metodológicos de la investigación documental y de la hermenéutica jurídica, a los fines dar cumplimiento a los objetivos de investigación trazados. Por tanto, el cuerpo o texto de la presente monografia está integrado por: Capítulo 1, el cual consiste en la Formulación del Problema, los objetivos de la investigación, la justificación y los alcances y limitaciones. El Capítulo 11, está integrado por los Antecedentes de la Investigación y las Bases Teóricas; el Capítulo 111, se refiere al Marco Metodológico. El Capítulo IV, se refiere a la crítica jurídica del "silencio legal" contenido en el vigente Código de Comercio de Venezuela y la exégesis jurídica de las tesis o concepciones jurídicas que alimentan la antinomia de la figura del "mandato" frente a quienes consideran que las atribuciones de los Comisarios es facultativa y no mandataria. Y, finalmente, el Capítulo V versa sobre algunos lineamientos esenciales para la reforma de las leyes mercantiles en Venezuela, en materia de responsabilidad de los Comisarios de la Sociedad Anónima.

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CAPÍTULOI EL PROBLEMA

Planteamiento del Problema

Con el actual dinamismo económico ha surgido en Venezuela un alto número de Sociedades Anónimas, que deben cumplir lo establecido en el contrato social que los constituye y que deben ajustarse a lo estipulado en el Código Comercio Venezolano. A este respecto la doctrina venezolana señala que las funciones de inspección y control de la Sociedad Anónima corresponden tanto al estado como a los accionistas. Al momento de constituir una sociedad se crea la figura de fiscalización, que es regida por el comisario; los administradores deben admitir y percatar la función practica que los mismos desarrollan y deben ser reconocida su autoridad y competencia dentro de las Sociedades Anónimas. El control fiscal por parte del estado se hace mediante órganos de la administración pública y el control de los accionistas se hace de manera directa o por medio de un órgano especial en cuya designación toman parte los accionistas, esto es el control fiscal que de manera privada o interna, lo realizan los comisarios. En la actualidad se observa que algunas empresas incurren en irregularidades derivadas de la falta de fiscalización e inspección por parte de los comisarios. La figura del comisario es de índole administrativa y por nada contractual, este sistema de fiscalización existe en numerosas legislaciones y aún cuando sus facultades varían siempre se refieren al balance, también en general su designación se hace con fines de fiscalización permanente. En las Sociedades Mercantiles existen fundamentalmente tres (3) instrumentos para que los comisarios cumplan con sus funciones. (a) El informe razonado que presenten los administradores a la asamblea, (b) el voto consultivo en el curso de las

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deliberaciones y (c) la vigilancia en el curso de los negocios de la Sociedad donde se exijan su intervención.

En el Código de Comercio (1955) se establecen los deberes del comisario: Artículo 311. Los comisarios deberán: 1) Revisar los balances y emitir su informe 2) Asistir a las asambleas 3) Desempeñar las demás funciones que la ley y los estatutos les atribuyan y, en general, velar por el cumplimiento por parte de los administradores de los deberes que les impongan la Ley y la escritura a los estatutos de la compañía." (p. 204) El comisario debe examinar los libros y demás documentos y no limitarse sólo a revisar la contabilidad y emitir juicios sobre el balance. La fiscalización comprende acciones de mayor alcance a lo largo de la vida de la sociedad, por ende, el comisario tiene que informar a la asamblea de accionistas sobre la situación de la sociedad, sobre el balance y sobre las cuotas que ha de presentar la administración es decir: Revisar los balances, emitir informes, asistir a las asambleas, velar por el cumplimiento por parte de los administradores, tienen un derecho ilimitado de inspección, pueden examinar los libros, revisar la correspondencia y todo los documentos de la sociedad. El Código de Comercio y Normas Complementarias (2003) expresa: " .. .los comisarios no son simples auditores que deben conformarse con chequear si la contabilidad ha sido bien o mal llevada por la sociedad, pues su función es permanente." (p. 218) Como puede apreciarse las facultades del comisario son amplísimas e ilimitadas en el campo de la inspección y vigilancia de las actividades sociales y de la conducta de los administradores. El comisario actualmente es un órgano con carácter permanente, tiene una capacidad extensa de inspección y fiscalización, es ilimitado en el tiempo. En este sentido, el comisario es el socio o persona extraña a la sociedad, necesario, permanente, temporal, revocable, encargado de vigilar la gestión de los

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negocios sociales, con independencia de los administradores, en interés de los socios y de la sociedad, frente a los cuales responde individualmente. Cabe destacar que en caso de que se presente algún problema en la auditoria de los estados financieros de la empresa, es decir, que las cifras de los estados financieros no sean razonables y que el auditor no lo haya mencionado así en el cuerpo de su dictamen o bien, por cualquier otra razón en la que la actuación del auditor no haya sido de acuerdo con las normas de auditoria, el comisario no puede argumentar que se apoyo en el trabajo de otro contador público, para deslindarse de su responsabilidad. En consecuencia, los socios reunidos en la asamblea general de accionistas, podrán demandar de pleno derecho al comisario, por no cumplir con las facultades y obligaciones que la ley le impone. En este caso, el consejo de administración podrá demandar al auditor externo, pero el responsable ante la asamblea, es el comisario. Lo anteriormente expresado se presenta debido a que el Código de Comercio Venezolano no establece las responsabilidades al momento de que el comisario no cumpla con los deberes que le asigna este instrumento. Esto traerá como consecuencia la denuncia por parte de los accionistas lo cual repercutirá directamente en la figura de comisario, pudiendo acarrearle dificultades que podrían llegar hasta sanciones penales. Se observa que es relevante establecer en el Código de Comercio Venezolano, específicamente en la sección que refiere a la figura del comisario, normas especificas que señalen las responsabilidades en las que pudiera incurrir por incumplimiento de las funciones, y los encargados de cumplir con este rol conozcan de una manera taxativa las consecuencias que acarrearía el no cumplir de una forma cabal con la responsabilidad asumida. Por otra parte se debe crear un control dentro de la asamblea de accionistas, de la gestión de los administradores y de estados financieros, que no se ajustan a la realidad económica de la Sociedad Mercantil, lo cual causa un perjuicio a los derechos de los terceros y de los accionistas, problemática que genera para la sociedad y para el Estado Venezolano, inseguridad lo cual conduce a un problema dentro de la sociedad. De esta manera la figura del comisario, adquiere una relevancia

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fundamental ya que presupone la existencia de conocimientos técnicos adecuados para representar a los accionistas durante todo el año económico de la sociedad en la labor de fiscalización y control económico de las operaciones de la misma.

Formulación del Problema

Después de las consideraciones anteriores, se hace necesario plantear una serie de interrogantes que permitan orientar la investigación hacia los propósitos de la autora, estos son: - ¿Como es regulada la figura del comisario en el Código de Comercio Venezolano? - ¿Qué diferencias existen entre las funciones de los comisarios y la de los administradores de la empresa? - ¿Cuál es la responsabilidad de los comisarios por incumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia? - ¿En que aspectos debe reformarse la figura del comisario en el Código de Comercio?

Objetivos de la Investigación

Objetivo General

Proponer los lineamientos que fIjan la figura del comisario y sus responsabilidades en el Código Comercio a fin de minimizar las irregularidades cometidas en el desempeño de sus funciones.

Objetivos Específicos

Definir como está consagrada la figura del comisario en el Código de Comercio Venezolano 6

Señalar las diferencias que existen entre las funciones de los comisarios y la de los administradores de la empresa Determinar

cuál

es

la

responsabilidad

de

los

comisarios

por

incumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia. Señalar la crítica jurídica del "silencio legal" contenido en el vigente Código de Comercio de Venezuela y la exégesis jurídica de las tesis o concepciones jurídicas que alimentan la antinomia de la figura del "mandato" frente a quienes consideran que las atribuciones de los Comisarios es facultativa y no mandataria Indicar que aspectos debe reformarse sobre la figura del comisario en las diversas leyes mercantiles y en el Código de Comercio.

Justificación de la Investigación

Con la presente investigación se pretende indagar en los efectos de ciertas irregularidades que pudieran ser cometidas por los comisarios al no conocerse de forma precisa, las sanciones que pueden ser aplicadas al incurrir en revisiones ligeras en la contabilidad de las empresas. Es por ello que la investigación se realiza a los fines de que se conozca las responsabilidades de los Comisarios al momento de asumir el cargo en la Sociedad Anónima. Por otra parte, es importante destacar que en la Asamblea Nacional, se prevé una posible reforma del Código de Comercio, en la misma se podría incluir una sección, con todos los aspectos que conllevan la figura del comisario y sus responsabilidades en las sociedades mercantiles, a fin de que en la misma se plasmen las sanciones aplicables a las personas naturales que ostenten dicho cargo e incumplan con sus funciones. Es importante destacar que con la reforma que se realice al Código de Comercio se verán unificados los diferentes grupos sociales que tienen relación directa con este instrumento legal y que hasta la presente se han visto limitados por no conocer las implicaciones legales que pueden incurrir con el desconocimiento de dichas sanciones. Con todo, es posible entender que no existen mayores inconvenientes en armonizar las normas jurídicas sobre administración de las 7

sociedades anónimas, o, por lo menos, en adoptar un estatuto societario uniforme -siempre de uso facultativo- que contemple un régimen de gestión, administración y control expedito y transparente. Por tanto, el presente trabajo académico se justifica, dado que podría servir de apoyo o referencia bibliográfica a los intentos por armonizar la tarea legislativa sobre esta materia, lo que no implica ni exige la uniformidad del derecho, sino la equivalencia funcional de los normas, de manera que -más allá de meras diferencias formales o procedimentales- lo importante es que las soluciones que brinda el Estado no sean contradictorias. Por ello, las diferencias legislativas existentes pueden perdurar en un régimen de derecho armonizado. Sólo serán parte de la tarea de armonización las diferencias que provoquen asimetrías jurídicas, capaces de provocar diferencias en el tratamiento de las sociedades, en los derechos otorgados a accionistas y terceros, y de afectar la equivalencia de garantías y efectos y la actuación extraterritorial de las sociedades nacionales. La tarea de armonización legislativa tiende, en definitiva, a garantizar a las empresas nacionales un tratamiento similar, evitando ventajas comparativas o competitivas que distorsionen la competencia y la igualdad de tratamiento sin importar la nacionalidad, domicilio o lugar de constitución de la sociedad de que se trate.

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CAPITULO 11 MARCO TEÓRICO

Antecedentes de la Investigación

En relación con los antecedentes de la presente investigación, la autora realizó un arqueo bibliográfico tanto de la literatura a nivel internacional como de las investigaciones realizadas en Venezuela, y se seleccionaron los siguientes trabajos académicos: Sánchez Rojas y Silva Arango (2007), realizaron una investigación sobre la "Responsabilidad Penal de los Administradores de Sociedades Anónimas" para la Facultad de Derecho de la Universidad de Arboleda, España, en cuyo texto se describe como carácter general y esencial en las sociedades, que éstas, necesariamente, deben definir su objeto social, ya que hace parte fundamental de esa capacidad jurídica que generalmente ostentan. Respecto a esta situación hay algunas sociedades que pueden llegar a hacer un uso que no es el acordado y por tal motivo se presentan varias dificultades en las que puede salir la sociedad comprometida, los administradores en estas circunstancias son los que con mayor frecuencia incurren en esta desorbitación, generando problemas a la sociedad, en ciertas ocasiones responderán con su propio patrimonio y en otras, la sociedad deberá responder por los negocios generados. Tema que es tocado a lo largo del trabajo investigativo realizado. Dicha investigación estuvo basada totalmente en la jurisprudencia y doctrina Española, se trató de realizar lo mas claramente posible una línea jurisprudencial que nos de una luz del conflicto y su posible solución en el caso de adquirirlo. En aras de un buen abarcamiento del tema, el estudio se refiere tangencialmente a otras disposiciones establecidas en otros Estados, lo cual brinda una visión global al problema en cuestión.

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Andrés Ortiz Herbecer (2004), Profesor de Derecho Mercantil en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, Ecuador, realizó un estudio acerca de la "Convocatoria a Junta General de Socios o Accionistas, por parte de los

Comisarios o consejos de Vigilancia", a la luz de la legislación ecuatoriana actual. En este trabajo el autor expresa que con muy poca frecuencia nos encontramos con convocatorias a junta general realizada por los comisarios o consejos de vigilancia. Este hecho ha ocasionado que cuando se producen, sean impugnadas en sede administrativa, por un grupo de socios y accionistas, aduciendo en su concepto equivocadas interpretaciones a la Ley de Compañías. Este breve estudio pretende esclarecer las dudas que pueden presentarse cuando tales convocatorias se realizan, analizando los artículos que permiten esta posibilidad. La práctica ha demostrado que la fiscalización por órganos de la compañía anónima, de la de economía mixta y de la de responsabilidad limitada es virtualmente inexistente: los comisarios no hacen más que consignar en sus informes lo que de antemano les sugieren y aun imponen los administradores de las compañías a las que tales comisarios dicen fiscalizar. No puede soslayarse que en la vida jurídico-política de una sociedad, es inaceptable que el Estado a través de su control, pretenda inmiscuirse en temas que escapan al ámbito controlador. Es más, configurar la intervención como un instrumento represivo y facilitador de intromisiones estatales en la vida de una sociedad mercantil, debe ser rechazado frontalmente y condenado abiertamente. La legislación vigente establece en tomo a los casos de intervención y a las normas sobre su aplicación la figura del comisario sean Contadores o auditores, ambos previamente calificados por la Superintendencia de Compañías, con funciones claramente señaladas en la Ley y sujetos a responsabilidad personal en caso de demostrarse irregularidades en el manejo económico---contable de la sociedad, siempre por la vía judicial y en el evento de que el comisario haya omitido sus deberes de fiscalización de manera dolosa o negligente. Rizo Rivas y Mora Robles (2003), publicaron un trabajo sobre "La Importancia Fiscal y Legal de los Libros Obligatorios para las Sociedades Anónimas". A tal efecto, señalan los autores que la legislación mexicana define los medios de control

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por medio de los cuales se mide, se registra y se la información económica de una empresa. De esta manera, se establece la obligación de que las empresas cuenten con libros en los cuales se registre la historia de la sociedad. En los libros se anotan metódica y ordenadamente las operaciones realizadas, se registran todos los hechos contables y movimientos de la sociedad; así, los libros se consolidan como instrumentos utilísimos para verificar en todo tiempo el resultado de las actividades y la situación económica y financiera de la empresa. El objetivo fundamental del trabajo citado es extender al lector un panorama general de la obligación y los efectos benéficos de llevar libros y registros en las sociedades anónimas. Guerra, R., Rubio Oca, J., y Nava Jaimes, A. (2002), publicaron un Manual de Derecho Mercantil, auspiciado por la Secretaría de Educación Pública y las Universidades Tecnológicas Francisco Petrarca No. 321, Col. Chapultepec Morales, México D.F. Este Manual de Derecho Mercantil estuvo destinado en primer lugar, a servir de guía y auxilio a los alumnos de las escuelas de Administración de las Universidades Tecnológicas de ese país en su curso de Derecho Mercantil. Sin que se pierda de vista este objetivo, se propuso desarrollar los temas que se abordan en la obra con la profundidad y amplitud bastante para que esta pudiera emplearse como guía y tener así un compendio en que los estudiantes de las universidades tecnológicas repasen la asignatura para así preparar sus exámenes. En el capitulo uno se abordaran los conceptos generales utilizados en el derecho mercantil, en el capitulo dos se expone todo lo relativo a los títulos y operaciones de crédito resaltando lo más importante de este tema y finalizaremos con el tercer capitulo el cual versará sobre los contratos mercantiles en cuanto a su concepto y elaboración. Es importante señalar que en el desarrollo de este manual se consultaron obras de reconocidos autores del Derecho Mercantil Mexicano, así como el Código de Comercio y leyes complementarias de ese país y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. García Lobo, Ligia Natalie (2005), quien es profesora e investigadora del Núcleo Universitario "Rafael Rangel" de la Universidad de Los Andes, adscrita al Departamento de Administración y Economía Cursante del Doctorado en Ciencias

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Humanas de La Universidad del Zulia, en la Modalidad de Educación Continua, realizó un estudio sobre el "Análisis comparativo de las Cooperativas y Sociedades Anónimas del sector agrícola desde la perspectiva de la rentabilidad según la Legislación Venezolana." La autora sostiene que para realizar un análisis comparativo de la rentabilidad entre cooperativas y las sociedades anónimas se debe comenzar por diferenciar ambas formas organizativas desde el punto de vista legal y financiero. Legalmente, las cooperativas se rigen por el Decreto Especial con Fuerza Ley de Asociaciones Cooperativas, sus Reglamentos y Estatutos y las sociedades anónimas por el Código de Comercio, el Código Civil y los Estatutos. En cuanto al objetivo perseguido por las cooperativas el mismo se orienta hacia el interés social y el beneficio colectivo, mientras que las sociedades anónimas persiguen fines de lucro, lo cual las hace más atractivas para la inversión en cualquiera de los componentes del sector agroalimentario. Sobre la base de lo anteriormente expresado, en las cooperativas la diferencia neta, después de deducir a los ingresos los costos, gastos y demás apartados, se denomina Excedente, mientras que en las Sociedades Anónimas, se les lama: Utilidad. Por otra parte, en relación a los miembros en las cooperativas todos son iguales, en cambio en las Sociedades Anónimas pueden existir diferentes clases de socios en función del tipo de acción. En la toma de decisiones de las cooperativas se cumple el principio de la democracia participativa, dándole a cada socio igual poder de decisión; mientras que en las sociedades anónimas los socios deciden de acuerdo al capital aportado del mismo. A diferencia de las sociedades anónimas cuya duración es predeterminada, en las cooperativas generalmente es indeterminada, aún cuando puede ser determinada. De otro lado, en relación a la rentabilidad, ésta se analizará bajo los siguientes supuestos: se fundamenta en dos organizaciones del sector agroalimentario, una cooperativa y una sociedad anónima, constituidas por 20 socios que han realizado aportes similares, y perciben iguales ingresos durante un ejercicio económico de un año; los costos del producto y los gastos conjuntamente con la depreciación se ubican en un 50,0 % Y un 10,0 % del total de ingresos respectivamente; por otra parte, los

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ingresos de las organizaciones se separan para efectos de las cooperativas en los efectuados con asociados. Como se afirmó anteriormente, para la determinación de la Utilidad antes de impuesto de las sociedades anónimas a los ingresos se les deduce los costos y los gastos; mientras que en las cooperativas para la determinación del Excedente, además de estas deducciones se considera el apartado legal del 1,0% para los fondos de emergencia, educación y protección social.

Bases Teóricas

El Comisario en el Código de Comercio Venezolano

La sociedad anónima funciona a través de órganos sociales, ellos son las personas fisicas que por disposición de ley están autorizadas para representar y desarrollar la actividad jurídica del ente para lograr sus fines. Dentro de los órganos societarios se indican, la asamblea, los administradores, y los comisarios, según el Código de Comercio, los comisarios tienen amplias facultades de vigilancia y control de las cuentas de la administración de una sociedad anónima. Sin embargo, estas facultades son pocas veces ejercidas debido al desconocimiento de las funciones de este órgano de control. Las sociedades anónimas están sujetas a un régimen de control interno que es ejercido por el comisario designado por la asamblea de accionistas. La figura del comisario no está definida en el Código de Comercio, pero los autores han dados varias definiciones, entre los que destacan: Rodríguez G, (2004) en su obra "El Registro Mercantil en Venezuela" quien señala que: "...se trata de un órgano impuesto por la ley para las sociedades anónimas, en comandita por acciones y de responsabilidad limitada, en este caso cuando tengan un capital social superior a quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,oo)..."(p. 245) El Comisario es la persona encargada de dictaminar con sujeción a las normas Interprofesionales para el ejercicio de la función del Comisario aprobadas por la Federación de Licenciados en Administración, Economistas y del Colegio de

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Contadores Públicos, en fecha 27-05-1987, las cuales son normas de auditoria general para todos los estados financieros de la empresa. El comisario debe revisar y evaluar sistemáticamente los componentes y elementos que integran el control interno, en forma oportuna e independiente en los términos que señala la ley. El comisario debe realizar una auditoria integral y debe exponer una opinión profesional independiente de la evaluación y supervisión de los sistemas de control. En su informe debe determinar si los estados financieros son preparados sobre principios de general aceptación, si ha cumplido con las normas legales, evaluar el grado de eficiencia y eficacia en el logro de los objetivos previstos por la empresa, el buen manejo de los recursos y la evaluación del sistema de control interno para conceptuar sobre su manejo. Corresponde a los socios hacer el nombramiento del comisario en el documento constitutivo o estatutos sociales de la empresa, para el mejor desenvolvimiento y funcionamiento de la Sociedad. A tal efecto, el artículo 287 del Código de Comercio establece que la asamblea nombra a los comisarios para que informen a la asamblea sobre la situación de la sociedad, sobre el balance y sobre las cuentas que han de presentar los administradores. Igualmente existen otras normas dentro del Código de Comercio entre las que destaca el artículo 262 del Código de Comercio, que confirma el carácter anual de la designación de los comisarios, y el artículo 275 ejusdem, que indica las facultades de la asamblea ordinaria y en el numeral 3°, se establece el nombramiento de los comisarios. Goldschmidt, Roberto (2002), en su obra "Curso de Derecho Mercantil" indica en relación al nombramiento de los comisarios lo siguiente.

...Exceptuando los primeros comisarios nombrados en el documento constitutivo (artículos 247 y 253), los comisarios serán nombrados por la asamblea ordinaria (artículo 275, ordinal 3°). Pueden ser socios o no y su tarea consiste en informar a la asamblea del siguiente año sobre la situación de la sociedad, sobre el balance y sobre las cuentas que ha de presentar la administración (artículo 287 encabezamiento). Si la asamblea no nombrare comisarios, en los casos de impedimento o no aceptación de alguno o algunos de los nombrados, cualquier interesado puede ocurrir al Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, el que nombrará, con 14

anuencia de los administradores, los comisarios que falten (artículo 287, ap. Último). Normalmente se nombran comisarios principales y suplentes. (p. 516). Aún cuando la ley no 10 establece expresamente, es de la naturaleza de la función de fiscalización su independencia de los demás órganos sociales, es independiente frente a los administradores a quienes fiscalizan, e independientes frente a la asamblea a la cual le informan de la actuación de aquellos, pues si bien la asamblea nombra a los comisarios no puede destituirlos. En efecto, dispone el articulo 287 del Código de Comercio, in fine, que si la asamblea no nombrare comisarios y en los casos de impedimento o no aceptación de alguno o algunos de los nombrados, y por extensión en el caso de renuncia, cualquier interesado, puede ocurrir al Juez de Comercio, para que nombre los comisarios que falten con audiencia de los administradores, es decir, que la asamblea de accionistas, no tiene facultad para revocar el nombramiento de los comisarios, por ende, no pueden nombrar nuevos comisarios si faltan los designados originalmente, de ocurrir la falta es potestad del Juez subsanarla. Conforme a lo antes expuesto, los comisarios no dependen de nadie, sus actos no requieren autorización, aceptación o aprobación, se limitan a investigar e informar, tampoco realizan funciones por cuenta de otros, ni tienen dependencia económica frente a la compañía, se puede decir, que no hay contrato de mandato entre el comisario y la Sociedad. A partir de los años setenta, aparecen disposiciones que rigen al comisario, entre las cuales cabe mencionar la Ley de Mercado de Capitales y en el Reglamento Parcial N° 2 sobre las SAICAS; Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública y su Reglamento, Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración, Ley General de Empresas de Seguros y Reaseguros y su Reglamento, Ley General de Bancos y otras instituciones financieras, así como Normas y resoluciones de varios organismos de control, entre las que destacan las normas Interprofesionales para el ejercicio de la función del Comisario aprobadas por la Federación de Licenciados en Administración, Economistas y del Colegio de Contadores Públicos, en fecha 27-05-1987.

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En este sentido, aun cuando el mencionado Código de 1955 no exige ningún requisito para ejercer el cargo de comisario, por cuanto sus funciones son técnicas, la única disposición en esta materia, es la que prevé que ellos pueden ser socios o no. No obstante, el artículo 8, literal N, de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración, exige para desempeñar tal rol las profesiones de: Contador Público, Administrador o Economista debidamente colegiado. Es decir, el comisario debe poseer conocimientos en diferentes materias relacionadas con las actividades de las sociedades, tales como conocimientos jurídicos, contables y económicos. En el Código tampoco se establece que los comisarios deban ser personas naturales, sin embargo, como fundamento de todas las normas que tratan sobre los comisarios, aparece implícita la idea de que deben ser personas naturales, con capacidad plena, se estima que los menores de edad, los entredichos y los inhabilitados, están impedidos de ser comisarios por la incapacidad que los afecta, en la misma condición deben considerarse los analfabetos. En Venezuela a partir del 4 de septiembre de 1973, fecha de promulgación de la Ley de Ejercicio

de la

Contaduría, se exige que el cargo de comisario debe ser ejercido por personas que posean título de contador con carácter publico, luego extendido a la profesión de administrador comercial por su ley especial, y a los profesionales de la economía, ya que ambos textos suponen que los títulos se otorguen solo a personas naturales, por ende, no existe la posibilidad en admitir que una persona jurídica pueda ser designada comisario de una Sociedad Anónima. El Articulo 8, literal N, de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración, exige para desempeñar tal rol las profesiones de. Contador Publico, Administrador o Economista debidamente colegiado, es decir, no pueden ser comisarios las personas que no tengan dichos títulos, ni personas con cercanos vínculos de parentesco, o los cónyuges de los administradores y trabajadores de la sociedad, deben ser personas con total criterio independiente frente a los administradores de la sociedad, cumpliendo las funciones de control y vigilancia que los socios les han confiado.

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Funciones de los Comisarios

El comisario debe cumplir con una labor de vigilancia permanente a los órganos de administración y representación, en interés de los demás socios, de la sociedad, del Estado y de la comunidad en general. Sus funciones son significativas para la buena marcha de la sociedad tanto desde su órbita interna, funcionamiento regular, control del patrimonio, registros e inscripciones, y su incidencia en la colectividad. De allí que dentro del catálogo de sus actividades se encuentre la de colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías e informarles sobre las irregularidades, que se presentan en las empresas en las que ejercen su actividad de acuerdo con las disposiciones legales. Respeto al alcance de la función y control de los comisarios, el artículo 309 del Código de Comercio señala el derecho ilimitado de inspección y vigilancia por parte de los comisarios, al expresar, que estos tienen que inspeccionar y vigilar todas las operaciones de la sociedad. Pueden examinar los libros, la correspondencia y en general, todos los documentos de la compañía. Se trata de controlar la acción de los administradores, no de sustituirlos ni de impedir el desarrollo normal de sus actividades, se trata de un control preventivo que tiene carácter permanente. Este control consiste en una valoración crítica de la gestión de los administradores, que tiene por objeto informar a los socios constituidos en asamblea, para que sean ellos quienes tomen las decisiones que consideren convenientes al interés de la sociedad. A través de los comisarios, se trata de lograr que los administradores, conscientes de la existencia de un control a cargo de los comisarios, cumplan eficazmente con los deberes impuestos por la ley y demás instrumentos normativos de la sociedad. Goldschmidt (ob.cit., 2002) en su obra citada respecto a las funciones del comisario, señala lo siguiente: Las funciones de los comisarios están enumeradas en el artículo 311. Deberán revisar los balances y emitir su informe; asistir a las asambleas; desempeñar las demás funciones que la Ley y los estatutos les atribuyen, y en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores,

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de los deberes que les impongan la ley y la escritura o los estatutos de la sociedad. Ellos tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad y pueden examinar los libros, la correspondencia, y en general, todos los documentos de la sociedad (p. 517). Conforme a la cita antes transcrita, se evidencia que los comisarios poseen un derecho ilimitado sobre todas las operaciones de la sociedad, pueden examinar los libros, la correspondencia en general y todos los documentos de la compañía, es decir, son el ojo de la asamblea, por cuanto los accionistas no tienen ninguna facultad de inspección, no tienen forma de saber como se desarrolla la administración, ni de formarse un criterio sobre la realidad económica de la empresa, en virtud de lo cual existe la figura del comisario .Además, de la interpretación de las expresiones de la cita anteriormente transcrita, se puede deducir que los Comisarios tienen la facultad de ser los vigilantes de todas las operaciones sociales de la sociedad anónima, con el objeto de prevenir abusos y remediarlos, antes de que sean irreparables. Estas facultades

del

Comisario

constituyen

una

garantía eficaz para

establecer

responsabilidades frente a la posible incompetencia de los propios Comisarios en el ejercicio de sus funciones, ya que el deber de los Comisarios es ejercer un control constante sobre los administradores ya que la asamblea de socios no puede ejercer esa vigilancia continua sobre la gestión de los mismos. En virtud de lo expuesto, es necesario señalar que las funciones de los comisarios son las siguientes: l.

Los comisarios están obligados a revisar el balance de la sociedad y a

emitir su informe. La designación de ellos por la asamblea, es para que le informen sobre el balance, sobre la situación de la sociedad y sobre las cuentas que ha de presentar la administración del ejercicio finalizado. 2.

La misión de los comisarios no es solo constatar y contrastar la conducta

de los administradores, sino supervisar y controlar la conducta de los mismos, tienen atribuciones para averiguar las irregularidades cometidas por los administradores, y tienen a su cargo la acción para ejercer aquella responsabilidad cuando la asamblea no la encomiende a un tercero. 18

Al respecto el artículo 305 del Código de Comercio establece cómo debe hacerse el examen del balance por los comisarios al indicar: "Artículo 305. Los comisarios presentarán un informe que explique los resultados del examen del balance y de la administración, las observaciones que éste les sugiera y las proposiciones que estimen convenientes, respecto a su aprobación y demás asuntos conexos". Los comisarios tienen derechos ilimitados de inspección y vigilancia, deben examinar los libros de contabilidad y correspondencia, revisar los balances y cuentas que deben presentar los administradores, emitir los informes para el conocimiento de la asamblea, y en algunos casos, velar por el cumplimiento de las obligaciones de los administradores, asistir a las asambleas, tienen facultades especiales en caso de irregularidades en la conducta de los administradores a que se refiere el articulo 291 del Código de Comercio. Como puede apreciarse, los comisarios tienen la obligación de emitir un informe dirigido a la asamblea, el contenido de dicho informe está regulado en el Código de Comercio, en el mismo se debe explicar los resultados del examen o revisión del balance y manifestar sus apreciaciones sobres las cuentas que presentan los administradores, hacer las proposiciones que estimen convenientes especialmente sobre la aprobación del balance y de la gestión de los administradores; e informar a la asamblea sobre las denuncias hechas por los socios. Tanto el informe de los comisarios junto con el balance, una vez que esté aprobado por la asamblea, deben ser presentados ante el Registro de Comercio para agregarse al expediente de la sociedad, para que los interesados puedan tener acceso a tales documentos, esto se encuentra estipulado en el artículo 308 del Código de Comercio el cual indica: "Articulo 308.- Dentro de los diez días siguientes a la aprobación del balance, presentaran los administradores una copia de el y del informe de los comisarios, al Juez de Comercio, que lo mandara agregar al respectivo expediente". Una vez aprobados los balances en la asamblea de accionistas se levantara un acta, la cual debe contener el nombre de los concurrentes, con los haberes que representan y las decisiones y medidas acordadas, la cual será firmada por todos los

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presentes en la misma, igualmente contendrá un punto dentro del orden del día, que exprese la aprobación, improbación o modificación del balance del año económico respectivo, junto con el infonne del comisario, es obligatorio el infonne del comisario, pues el articulo 287, indica que la deliberación sobre la aprobación del balance y las cuentas será nula, si no ha sido precedida del infonne de los comisarios. Zerpa Levis, (1992) en su obra titulada "La Fiscalización de la Sociedad Anónima mediante Comisarios en el Derecho Venezolano" señala que: ...Para hacer la revisión los comisarios disponen de quince días, cuando menos, ya que el balance debe serie presentado con un mes de anticipación a la celebración de la asamblea, debiendo estar su infonne y el balance a disposición de los socios quince días antes de aquella. Se trata de que los comisarios, conocedores como deben ser de la situación patrimonial de la empresa, revisen si el proyecto de balance presentado por los administradores está confonne con la contabilidad de aquella. La revisión del balance dentro del corto tiempo señalado, supone que los comisarios han venido vigilando la actuación de los administradores y tienen conocimiento fundado de la contabilidad social... (p. 92).

De lo antes expuesto se infiere que las funciones de los comIsarIOS son importantes para el desenvolvimiento interno y externo de una empresa, el comisario debe realizar una fiscalización metódica, estricta y responsable, por ello debe poseer todos los conocimientos necesarios para llevarla a cabo. Además, se infiere de la cita anterionnente transcrita, que los comisarios están obligados a revisar los balances de la sociedad y emitir su infonne. Este infonne de los Comisarios debe ser presentado con los documentos justificativos con la suficiente antelación para ser discutido por la asamblea ordinaria que es el órgano facultado para tomar las decisiones al respecto. No obstante, existe una fundada controversia acerca de la función de contabilidad que deben prestar los Comisarios de la sociedad anónima. Por una parte, están quienes como Zerpa Levis (ob.cit), manifiestan abiertamente la necesidad de que refleje de algún modo una contabilidad social, mientras que otros autores como De Gregorio (1950,

p.52), advierten que la función de los Comisarios es "una

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función de control de conjunto sobre la contabilidad y no de control sobre cada asiento de contabilidad en particular," De modo que no puede pretenderse de los Comisarios lo que no pueden razonablemente realizar. Sobre los comisarios debe decirse que los mismos desempeñan una función personal y continua de vigilancia que se extiende por todo el interior de la empresa. Son inspectores permanentes y delegados por los accionistas que no pueden ejercer dicho cargo personalmente, debiendo rendir cuenta de los resultados de su vigilancia a los accionistas, en las reuniones periódicas de la Asamblea. Su inspección debe seguir paso a paso el desenvolvimiento de la empresa, de forma que sabiendo los Administradores que están vigilados por una autoridad atenta e independiente sean constreñidos, aún sin quererlo, a conducirse con honrada diligencia. Los comisarios deben asistir a las asamblea, asiste con voz pero sin voto, ya que no se presenta como accionista, pero nada impide que el comisarios sea accionista, en este caso, podrá votar, por ejemplo, aprobar un informe o exigir una responsabilidad por una deficiente actuación de los administradores. Actualmente ocurre que los comisarios no tienen el tiempo suficiente para realizar su labor, por ello la fiscalización se torna inútil, y peligrosa, en la mayoría de los casos, se llenan con personas que no cumplen a cabalidad su rol, o simplemente los comisarios aceptan el cargo solo para ganarse un estipendio, dedicándole muy breve tiempo a la revisión de libros, comprobantes y cuentas, por ello, se desvirtúa la finalidad de fiscalización otorgada a los Comisarios. Asistir a las asambleas. Este deber es importante, pues permite una mayor relación entre los socios y los comisarios, y la establece el artículo 311 numeral 2 del Código de Comercio. Desempeñar las demás funciones que la Ley y los estatutos les atribuyan y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la Ley, la escritura y los estatutos de la compañía. Prevé el mismo Código de Comercio que los estatutos pueden conferir a los comisarios otras funciones, distintas de las descritas, tales funciones deben conservar el carácter de control y vigilancia de los administradores, que es propio del órgano fiscalizador, dentro de las otras funciones Zerpa Levis, (1992) titulada "La

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Fiscalización de la Sociedad Anónima mediante Comisarios en el Derecho Venezolano" señala lo siguiente: Solicitar a los administradores estados financieros con carácter periódico, solicitar informaciones especificas sobre negociaciones en curso, posibilidad de asistir a las reuniones de los administradores, necesidad de que los administradores oigan su criterio, para tomar decisiones sobre materias de especial importancia social, darle facultades expresas para convocar a la asamblea. (p.98) De lo anteriormente expuesto, se desprende que los comisarios deben ejercer su cargo personalmente, y no pueden valerse de contables para examinar los libros y documentos, pues esta facultad la niega la Ley incluso a los accionistas, y deben emitir el informe sobre el balance, ejercer la acción contra los administradores por hechos de que sean responsables, informar a la Asamblea de las denuncias presentadas contra los administradores y en los casos en que los denunciantes constituyan la décima parte del capital social, informar también sobre los hechos denunciados, asimismo dentro de sus obligaciones debe convocar la asamblea cuando crea fundado y urgente el reclamo de los accionistas, si estos representan la décima parte del capital. El balance debe demostrar con evidencia (certeza manifiesta) y exactitud (fidelidad) el estado del giro anual, los socios deben tener un derecho de información que se concreta en conocer la contabilidad de la sociedad, para verificar esa certeza y fidelidad, para así no sólo poder votar en la Asamblea, sino ejercer los derechos que le otorgan los artículos 290, 291 Y310 del Código de Comercio, si fuere el caso. Los socios, independientemente del número de acciones que tienen, pueden examinar los libros, soportes y antecedentes del balance en unión de expertos contables, como garantía de que puedan entender cabalmente el balance, este derecho que le garantiza su propiedad, no se limita al examen o análisis de los documentos que acompañen los Comisarios al balance, sino a la propia contabilidad, ya que ella es la verdadera justificación del balance. Resulta perjudicial para los socios minoritarios, que solo puedan acceder a lo informado por los Comisarios, quienes son nombrados por los socios mayoritarios, que gobiernan la sociedad. 22

Esa conducta debe efectuarse durante todo el ejercicio económico, o cada vez que el accionista lo deseare, resulta por una parte riesgoso, ya que secretos mercantiles o individuales podrían quedar vulnerados, mientras que por otra parte, puede entrabar el funcionamiento de la sociedad al menos en su parte contable, así ella sea llevada por medios electrónicos, sobre todo al cruzar soportes con asientos. Se debe reconocer un derecho a la información que tienen los socios y que garantiza el cabal derecho al voto en las Asambleas, en lo referente a la aprobación o improbación de las cuentas u otros acuerdos que en ellas se sometan a su consideración, entiende que el mismo sólo puede ser utilizado dentro de los quince días anteriores a la Asamblea, cuando el balance está a su disposición, y que como garantía, si se les negare el derecho a examinar o el lapso fuera insuficiente, los socios podrán acudir al amparo constitucional, a fin de que se les respete la propiedad sobre sus bienes. Claro está que los administradores podrían prorrogar el término de quince días establecido en el artículo 306 del Código de Comercio, que prevé sólo el depósito para el examen de los socios, del balance general y el informe de los Comisarios, que debe constar en la sede social. Los comisarios según el artículo 309 del Código de Comercio, constituyen el órgano competente para pedir cuenta a la administración, pues a ellos corresponde la vigilancia e inspección de la gestión de los administradores. De esta facultad de fiscalización, se desprende que los Comisarios podrán determinar la constitución y subsistencia de las garantías que exigen los artículos 244 y 310 del Código de Comercio, e inspeccionar los libros y papeles de la Sociedad, intervenir en la formación y revisión del balance, convocar a la Asamblea de Accionistas cuando lo crean conveniente, mencionar las denuncias que reciban de cualquier accionista en el informe que hagan para la Asamblea General, asistir a la Asamblea con voz pero sin voto, no pudiendo representar a los accionistas, en este caso su derecho es solo informar e informarse en la asamblea, pero no tiene derecho a votar si no es socio de la sociedad mercantil.

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En conclusión, se puede sostener que los comisarios son los órganos necesarios que velan por el régimen interior de la Sociedad, y sus funciones primordiales son: a) Inspección, b) Vigilancia y c) Representación. De donde: 1. Inspección: Cuando fiscalizan, en todas sus partes, la administración de la

sociedad y por ello deben informarse constantemente acerca de la marcha de los asuntos sociales y tienen la facultad para examinar los libros y demás documentos de la sociedad. 2. Vigilancia: Cuando la ley lo obliga a investigar cualquier denuncia que

contra los administradores presenten los socios, o cuando él por su propia iniciativa, puede provocar la reunión de una Asamblea General para denunciar a ésta las irregularidades en que hayan incurrido los administradores. 3. La Representación la ejercen cuando conforme al Artículo 310 del Código

de Comercio, le permite a los comisarios intentar la acción de responsabilidad contra los administradores. Además de las funciones señaladas para los comisarios en los artículos 287, 309 Y 311 Ord. 3 del Código de Comercio, éstos tienen otras funciones tales como: 1.Informar y dar su opinión cuando el Tribunal lo requiera (Art. 291 del Código de Comercio) 2.-Cuando reciban una denuncia de los accionistas contra los administradores deben convocar inmediatamente a una asamblea para que decida sobre el reclamo. (Art. 310 del Código de Comercio) y deben ejercer la acción de responsabilidad contra los administradores cuando lo decida la asamblea. (Art. 310 del Código de Comercio).

Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 20-07-2006, con ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en Demanda de Habeas Data

Esta sentencia de la Sala Constitucional interpreta el contenido de los artículos 261, 284, 287, 290, 291, 305, 306, 310, 311 del Código de Comercio, en lo que respecta a la protección de los accionistas minoritarios de las sociedades anónimas de

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capital cerrado, y es importante pues interpreta artículos relacionados con la figura del comisario. en tal sentido señala: "En este entorno, apunta la Sala, la protección de los accionistas minoritarios cobra particular importancia y en ella colocan un énfasis especial las mejores prácticas referidas, pues se destinan fundamentalmente a impedir que quienes se hagan del control de la compañía lo utilicen -no en beneficio de la sociedad- sino en la satisfacción de sus propios intereses, a expensas de los minoritarios u otros integrantes del circuito económico (cfr. WIGODSKI, Teodoro y Franco ZÚÑIGA.

Gobierno Corporativo en Chile después de la Ley de Opas [En línea] Revista de Ingeniería de Sistemas, Departamento de Ingeniería industrial, Universidad de Chile, Volumen XVII, N° 1, Julio 2003 [Citado: 20 de junio de 2006] Disponible en www.diLuchile.cl). Por sólo mencionar el ámbito iberoamericano, países como Colombia, Chile, España, México, Panamá y Perú, han dado cuenta de estos principios a través de recientes reformas a sus leyes mercantiles, incorporando esta clase de mecanismos destinados -por una parte- a brindar independencia a sus directivos y a sus respectivas instancias de inspección (auditoría) respecto de los accionistas de las empresas que gestionan y -por la otra- permitir el acceso a la información relevante acerca de la gestión que éstos desarrollan, a todos los accionistas sin discriminación, entendiendo que el mayor conocimiento que éstos posean al respecto, garantiza su cabal participación en las instancias deliberantes de las empresas y, por tanto, el pleno ejercicio del derecho al voto en el seno de las mismas (Vid. Muñoz Paredes, José María. El derecho de información de los administradores tras la Ley de

Transparencia [en línea]. Diario La Ley nO 6078, Año XXV, 03.09.2004, Ref.o D174, España [Citado: 19 junio 2006]

Disponible en www.laleynexus.com; y

Quintana Adriano, Elvia Argelia. Protección del Accionista Minoritario como una

posible defensa del capital nacional ante elfenómeno de la Globalización [en línea]. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XXVII, nO 109, enero-abril 2004 [Citado: 20 de junio 2006] Disponible en www.ejournal.unam.mex).

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(...) los accionistas minoritarios, en materia de compañías anónimas, tienen los siguientes derechos: (...) 4) Denunciar a los Comisarios los hechos de los administradores que crean censurables. Si la denuncia ha sido efectuada por socios que representan una décima parte del capital social y los Comisarios consideran fundada y urgente la denuncia, deben convocar inmediatamente a una Asamblea para que decida sobre lo reclamado. De estos derechos, los accionistas minoritarios no pueden ejercer algunos, si no alcanzan a representar una décima o quinta parte del capital social lo que ya supone una importante limitación a su participación en el seno de la sociedad. Pero además, para ejercer estos derechos y otros, como el de participar de las Asambleas que aprueban o no el balance, resulta indispensable que los accionistas tengan conocimiento de las operaciones societarias para así poder aprobar o improbar el balance y conocer el rumbo de los negocios de la compañía. Los Comisarios tienen un ilimitado derecho de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad, y así pueden examinar libros, correspondencia y en general todos los documentos de la compañía (artículo 309 Código de Comercio). Es ese poder de inspección y vigilancia el que permite a los Comisarios confeccionar el informe que presentarán a la Asamblea, sobre los resultados del balance y la administración, así como las observaciones y las proposiciones respecto de la aprobación del balance (artículo 305 eiusdem). Pero resulta que para los accionistas, las explicaciones de los Comisarios pueden no bastarle, ya que ellos tiene el derecho de conocer el resultado de la inspección comisarial, lo que significa que tienen interés en conocer cada uno de los negocios de la sociedad, para examinarlos y concluir que el negocio dio lo expresado, que la administración es sana, etcétera. Este derecho a conocer para preservar su inversión lo tiene coartado el accionista minoritario, si el administrador o los Comisarios no le facilitan información particularizada sobre los negocios sociales que excedan de 10 reflejado en el balance, cuyos soportes desconoce el socio.

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Se trata de una materia donde alguien se asocia de buena fe, con base a un régimen jurídico establecido en el Código de Comercio y en el contrato particular entre los socios, pero que no por ello, quien se asocia va a estar condenado a no obtener de su propiedad (acciones) los frutos que le corresponden, debido al abuso de derecho de quienes administran, quienes prácticamente le «confiscan» los bienes. Las normas del Código de Comercio, a su vez, parecen tratar de evitar los abusos de derechos de los minoritarios que entorpezcan la marcha de la sociedad, y por ello señalan vías particulares y porcentajes accionarios para reclamar o solicitar respuestas. En aplicación de la garantía constitucional al uso, goce y disfrute de los bienes, el cual se ve enervado cuando el propietario de un bien (acción o cuota de participación) se ve impedido de informarse sobre las circunstancias que rodean al bien, esta Sala considera, que en la sociedades anónimas así como en todas aquellas donde existan minorías, los socios tienen dos momentos básicos para controlar sus bienes y averiguar qué proventos pueden obtener de ellos. Un primer momento surge antes de la celebración de la Asamblea a que se refiere el ordinal l° del artículo 275 (artículos 261,284,304,305 Y306 del Código de Comercio). Un mes antes de la celebración de la Asamblea, los Comisarios, que son autoridades de control y vigilancia a favor de los socios, presentan a los administradores el balance que será sometido a aprobación de la Asamblea, con los documentos justificativos. Dicho balance demostrará con evidencia y exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas y debe estar acompañado de un informe de los Comisarios que explique los resultados; y quince días antes de la celebración de la Asamblea que lo examinará (balance e informe) deben ser depositados en las oficinas de la compañía a la orden de quien acredite su cualidad de socio (artículo 284 del Código de Comercio). Si ese balance debe demostrar con evidencia (certeza manifiesta) y exactitud (fidelidad) el estado del giro anual, los socios deben tener un derecho de información

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que se concreta en conocer la contabilidad de la sociedad, para verificar esa certeza y fidelidad, para así a sí no sólo poder votar en la Asamblea, sino ejercer los derechos que le otorgan los artículos 290, 291 Y310 del Código de Comercio, si fuere el caso. Los socios, independientemente del número de acciones que tienen, pueden examinar los libros, soportes y antecedentes del balance en unión de expertos contables, como garantía de que puedan entender cabalmente el balance, y a juicio de esta Sala, este derecho que le garantiza su propiedad, no se limita al examen o análisis de los documentos que acompañen los Comisarios al balance, sino a la propia contabilidad, ya que ella es la verdadera justificación del balance. Resulta perjudicial para los socios minoritarios, que solo puedan acceder a lo informado por los Comisarios, quienes son nombrados por los socios mayoritarios, que gobiernan la sociedad. No escapa a la Sala que tal proceder, de efectuarse durante todo el ejercicio económico, o cada vez que el accionista lo deseare, resulta por una parte riesgoso, ya que secretos mercantiles o individuales podrían quedar vulnerados, mientras que -por otra parte- puede entrabar el funcionamiento de la sociedad -al menos en su parte contable, así ella sea llevada por medios electrónicos- sobre todo al cruzar soportes con asientos. De allí que la Sala, a pesar de que reconoce un derecho a la información que tienen los socios y que garantiza el cabal derecho al voto en las Asambleas, en lo referente a la aprobación o improbación de las cuentas u otros acuerdos que en ellas se sometan a su consideración, entiende que el mismo sólo puede ser utilizado dentro de los quince días anteriores a la Asamblea, cuando el balance está a su disposición, y que como garantía, si se les negare el derecho a examinar o el lapso fuera insuficiente, los socios podrán acudir al amparo constitucional, a fin de que se les respete la propiedad sobre sus bienes. Claro está que los administradores podrían prorrogar el término de quince días establecido en el artículo 306 del Código de Comercio, que prevé sólo el depósito para el examen de los socios, del balance general y el informe de los Comisarios, que debe constar en la sede social.

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A juicio de esta Sala, se infringirían derechos constitucionales del socio, si sólo tuviere acceso a esos dos instrumentos y, por lo tanto, la norma debe desaplicarse si se interpreta que el derecho de información que tiene el socio se limita a esos dos documentos. (...) El segundo momento de control, lo tiene los accionistas durante el desarrollo de la Asamblea, en la cual podrían debatir el informe del comisario, y aunque el artículo 287 del Código de Comercio no 10 exprese, podrán los socios en ella interrogar a los Comisarios y a los administradores. (...) Conforme el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración, los Comisarios de las personas jurídicas sólo pueden ser de profesión Administradores, Economistas o Contadores Públicos. Se trata de profesionales especializados, capaces de dictaminar como expertos ante autoridades judiciales o administrativas; 10 que da a su informe una presunción de veracidad (conforme 10 establece el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública y el mismo de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración), y tales personas -si son los comisarios de la sociedad matriz o cabeza del grupo- podrían determinar el valor de mercado de unas acciones o cuotas de participación (en las sociedades mercantiles no abiertas al mercado de capitales) como parte de su función que es en beneficio de todos los accionistas, quedando sujetos a su responsabilidad profesional si no fundasen su dictamen en realidades. Entiende la Sala, que la denuncia que el artículo 310 del Código de Comercio establece en cabeza de los accionistas ante los Comisarios sobre hechos de los administradores que crean censurables, no puede quedarse en la constancia de que los Comisarios han recibido la denuncia y lo hagan saber a la Asamblea, sino que ante la denuncia de cualquier accionista -así represente menos del décimo del capital socialdebe investigar y contestar al denunciante y si los Comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de estos accionistas, deben convocar a la Asamblea que decidiría sobre tal punto. Si los Comisarios desatendieran a los accionistas o no cumplieran sus labores de inspección y vigilancia, que son continuas, dichos accionistas -así no representen

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una quinta parte del capital social exigido por el artículo 291 del Código de Comercio, podrán acceder al procedimiento pautado en dicha norma para que unos Comisarios ad-hoc, nombrados por el juez de comercio, inspeccionen los libros e identifiquen las operaciones realizadas por la sociedad a fin de cumplir con las garantías del derecho de propiedad, en este caso de las acciones o cuotas, prevenido en el Constitución (uso goce y disfrute de los bienes). Corresponde al juez de comercio, a la vez, tomar las medidas necesarias para que la persona jurídica no sea perjudicada por esa inspección. Por otra parte, los Comisarios pueden establecer el precio de las acciones o cuotas de participación: valor libros, y ante la petición de cualquier accionista en ese sentido, resultan los órganos aptos para hacer tal determinación, la cual va acompañada de las razones para su dictamen. Estas razones pueden servir a los accionistas para conocer el valor de mercado de sus bienes. Sólo interpretando de esta forma las normas, a favor de cualquier accionista, los diversos artículos del Código de Comercio se adecuarían al vigente texto constitucional. (...) En este sentido la Sala Constitucional, DECLINA el conocimiento del presente asunto en un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En atención a la interpretación contenida en la parte motiva de este fallo, publíquese el texto íntegro de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, en cuyo sumario deberá expresarse:

«Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que interpreta el contenido de los artículos 261, 284, 287, 290, 291,305, 306, 310, 311 del Código de Comercio, en lo que respecta a la protección de los accionistas minoritarios de la sociedades anónimas de capital cerrado»." Cabe destacar la importancia de esta sentencia, de la Sala Constitucional la cual es vinculante para todo el ordenamiento legal, pues se nota una interpretación diferente a lo que contemplan actualmente los artículos 291, 306 Y310 del Código de Comercio vigente.

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Bases Legales

Reseña Histórica de la figura del comisario en el Código de Comercio Venezolano.

Cabe destacar que la figura del comisario surgió en los siglos XVII y XVIII con las compañías Francesas y Holandesas de las Indias en 1602, debido a la necesidad que tenían los accionistas de vigilar el patrimonio que tenían invertido en las empresas en el mundo. Francia inició la legislación sobre las funciones de vigilancia de este órgano de la Sociedad Anónima. Italia, Brasil y Argentina, exigen la vigilancia contable y la vigilancia y regularización administrativa, entendiéndose como la vigilancia general y permanente, cuando se asiste con voz, pero sin voto, a las juntas administradoras y asambleas de accionistas. En ningún país se permitía la injerencia del comisario en la administración. En Venezuela el comisario aparece desde las disposiciones iniciales sobre la sociedad anónima, contenidas en el primer Código de Comercio Venezolano, que data del 15 de febrero de 1862, hasta la normativa actual prevista en la reforma del año 1955.

Primer Código de Comercio Venezolano del 15 de febrero de 1862. El primer código de comercio de Venezuela es de fecha 15 de febrero de 1862, y tenía como modelo al Código de Comercio francés del año 1807. Este Código no crea ningún órgano especial para la fiscalización de la sociedad, se dispone, expresamente, que "El Jefe del Estado sin gravar los fondos ni entorpecer las operaciones de las compañías ejercerá la inspección que conceptué necesaria para afianzar la observancia estricta y constante de lo que en la presente Ley se dispone sobre compañías anónimas". Tal inspección del Jefe del Estado se extiende a las alteraciones o reformas de los estatutos y reglamentos, las cuales deben obtener su previa aprobación, bajo pena de que se les considere ilegales y se anule "por sí la autorización en virtud de la cual existe la compañía". Estas disposiciones se mantuvieron hasta el año 1873 en que se promulga un nuevo Código de Comercio.

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Código de Comercio del 20 de febrero de 1873. Este código al igual que el anterior también tuvo influencia del Código francés de 1807, así como del Código Español de 1829 y del Código Chileno de 1865. Este Código desapareció la atribución general, conferida al Jefe del Estado para ejercer la inspección de las sociedades. En Venezuela la fiscalización de la sociedad anónima por comisarios existe desde el Código de Comercio de 1873, el cual contenía cuatro artículos relacionados con los comisarios, artículos 206 al 209, ambos inclusive, normas que contienen como se hace el nombramiento, derechos y potestad de los comisarios, estos cuatro artículos sobre los comisarios, fueron tomados de la Ley de Sociedades francesa de 1867.

El Código de Comercio del 08 de abril de 1904. Este Código contiene importantes avances en la regulación de las sociedades, teniendo influencia predominante del Código de Comercio italiano de 1882. Las disposiciones de este Código tienen mayor alcance que las contenidas en el Código de 1873, debe destacarse que la estructura normativa prevista por el Código de Comercio de 1904, sobre los comisarios, se ha conservado hasta nuestros días, con muy pocas variantes.

El Código de Comercio del 24 de junio de 1919. El Código de Comercio de 1919 ha conservado toda la normativa que sobre los comisarios contiene el Código de 1904, no introdujo modificaciones de gran significación, en materia de sociedades, debe destacarse que en las reformas parciales hechas al Código vigente de 1938, 1942, 1945 Y 1955 no han afectado las normas sobre los comisarios del código de 1904.

La reforma del Código del 26 de julio de 1955.

El Código de Comercio

vigente en su última reforma expresa del 26 de julio de 1955, incluyó una norma especial sobre la fiscalización administrativa de la sociedad anónima, ésta norma está contenida en el parágrafo único del artículo 200 y su texto es el siguiente: "El Estado por medio de los organismos administrativos competentes, vigilará el cumplimiento

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de los requisitos legales establecidos para la constitución y funcionamiento de las compañías anónimas y sociedades de responsabilidad limitada". Esta norma ha sido criticada por Roberto Goldschmidt, (1957) en su trabajo "La reforma Parcial del Código de Comercio de 1955, calificándola de vaga y observando que su texto:

"...puede servir de base: 1) para extender las funciones de vigilancia de los órganos administrativos existentes, especialmente de los fiscales, de los del trabajo y, si se le atribuyese, lo que se discute, carácter administrativo, del Registro de Comercio; ó 2) para crear un nuevo organismo administrativo dedicado exclusivamente a la fiscalización de las sociedades...". (p.68) En efecto, la cita del autor Goldschmidt (ob.cit), señala que las facultades conferidas al organismo administrativo encargado de la fiscalización, varían en su amplitud. Por una parte, la fiscalización administrativa puede ser entendida como una forma del necesario intervencionismo estatal en la ordenación de la vida económica.

Pero, también, se puede ejercer control estatal sobre la comunidad

organizada a través de canales menos ortodoxos desde una multitud de maneras inadecuadas, como: presiones indebidas por parte de funcionarios del Estado, control sobre la elección y la política de los representantes del Estado en materia de fiscalización, nombramiento de los jueces, etc. En relación con la influencia en la fiscalización de la sociedad anónima de parte de todos estos posibles actores, es que alerta las observaciones del jurista Goldschmidt (ob.cit). Por lo demás, es importante señalar que la función del comisario no ha dado resultados satisfactorios en casi ninguno de los países donde existe desde hace mas de un siglo, en la práctica su vigilancia y consideración quedan muy lejos del ideal legislativo. En la actualidad, se observa la frustrante experiencia del órgano de fiscalización, resaltando que el informe anual que debería ser un examen critico del estado patrimonial de la compañía, es ahora simplemente un informe que complace a los socios de la compañía, prácticamente es una repetición del trabajo realizado por los administradores.

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Además, Goldschmidt (ob.cit), se muestra opuesto a la creación de la superintendencia y señala que es más conveniente la concesión de mayores derechos a las minorías, la ampliación de facultades del Registro de Comercio y, en su caso, de las autoridades fiscales. Se observa que el autor no esta de acuerdo con la creación de órganos de fiscalización, pues parte de la idea de que el órgano con las correcciones que sean necesarias o convenientes, es adecuado y que es indispensable hacer correcciones y establecer las responsabilidades de estos, para registrar el éxito en la función de los comisarios, así como en la calidad e independencia de sus análisis e informes. En nuestro Código que data del año 1955, existen varios artículos que hacen referencia a la figura del comisario dentro de los cuales cabe destacar, los artículos 262,275 numeral 3°, 287, 291, 304,309 a1311, Yotros

Funciones de inspección y vigilancia de los comisarios sobre las actividades de las sociedades mercantiles

En todas las sociedades mercantiles existen varios tipos de control de fiscalización dentro de los cuales cabe destacar: Fiscalización administrativa, privada, judicial y fiscalización por parte del Estado. Esta última la ejerce el Estado a través de varias leyes entre las cuales destaca la Ley de Mercado de Capitales, la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y la Ley de Seguros y Reaseguros, mientras que la fiscalización administrativa, la ejerce a través de los órganos de la administración tal como el registrador mercantil, quien debe comprobar si en la formación de la compañía se cumplieron los requisitos de Ley y en caso positivo debe ordenar su registro y publicación. La fiscalización privada es propia de las sociedades anónimas, entre las cuales destaca la labor de los comisarios, y la judicial a través de los órganos judiciales. Las funciones del comisario son importantes en el desenvolvimiento interno y externo de una empresa. En ellos han depositado su confianza no solamente los accionistas de la sociedad y, desde luego, los administradores, sino también quienes

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eventualmente puedan tener negocio con la misma compañía. Es importante señalar la utilidad y eficacia de la fiscalización consciente, metódica, estricta y responsable de los comisarios, pero para llevarla a cabo, es requisito sine qua non que debe ser preparado para asumir su rol. Cuando el comisario carece de conocimientos contables o teniéndolos no dedica a su labor el tiempo necesario, esa fiscalización se toma inútil, y por ende, peligrosa. Cabe mencionar otras facultades y obligaciones de los comisarios, dentro de las que destacan: 1.

Cerciorarse de la constitución y subsistencia de la garantía que exige el

Código de Comercio, dando cuenta sin demora de cualquiera irregularidad a la Asamblea General de Accionistas. 2.

Exigir a los administradores una información mensual que incluya por lo

menos un estado de situación financiera y un estado de resultados. 3.

Realizar un examen de las operaciones, documentación, registros y demás

evidencias comprobatorias, en el grado y extensión que sean necesarios para efectuar la vigilancia de las operaciones que la ley les impone y para poder rendir fundadamente el dictamen que deben presentar. 4.

Rendir anualmente a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas un

informe respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada a la Asamblea de Accionistas. Este informe deberá incluir, por lo menos: a)

La opinión del Comisario sobre si las políticas y criterios contables y

de información seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes tomando en consideración las circunstancias particulares de la sociedad. b) La opinión del Comisario sobre si esas políticas y criterios han sido aplicados consistentemente en la información presentada por los administradores. c)

La opinión del comisario sobre si, como consecuencia de lo anterior,

la información presentada por los administradores refleja en forma veraz y suficiente la situación financiera y los resultados de la sociedad. 5.

Hacer que se inserten en la Orden del día, los puntos que crean

pertinentes;

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6.

Convocar a Asambleas ordinarias y extraordinarias de accionistas, en

caso de omisión de los Administradores y en cualquier otro caso en que lo juzguen conveniente; 7.

Asistir, con voz pero sin voto, a las Asambleas de Accionistas, y

8.

En general, vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo todas las

operaciones de la sociedad.

Diferencias de las funciones de los comisarios y la de los administradores de la empresa. Al establecer diferencias entre las funciones de los administradores y de los comisarios, hay que destacar que la elaboración de los balances es obligación de los administradores, esta obligación esta implícita en la función genérica de gestión y representación que les corresponde como órgano de la sociedad y se deriva, del deber de llevar los libros de contabilidad. En la práctica, los administradores no formulan personalmente el balance, sino que le encomiendan esta tarea a los auditores internos o contadores al servicio de la empresa, la responsabilidad sin embargo sigue siendo suya y es indelegable, a menos de que haya salvado su voto y dejado constancia de su desacuerdo en el seno de la junta directiva o de la junta de administración, es decir no será responsable el Administrador que, estando exento de culpa, haya manifestado su inconformidad en el momento de la deliberación y resolución del acto, dentro de la asamblea de accionistas. Los Administradores serán solidariamente responsables con los que les hayan precedido, por las irregularidades en que éstos hubieren incurrido sí, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a los Comisarios. Los administradores son lo que deben elevar a la asamblea ordinaria anual el balance que hayan elaborado, puesto que este documento forma parte de las cuentas que ha de presentar la administración, la administración presenta cuentas junto con un documento que se denomina informe anual, en el cual se realiza como se desarrolla la gestión de la empresa y el curso de

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los negocios. Los administradores son solidariamente responsables para con la sociedad: l.

De la realidad de las aportaciones hechas por los socios;

2.

Del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios establecidos con

respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas; 3.

De la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control,

registro, archivo o información que previene la ley; 4.

Del exacto cumplimiento de los acuerdos de las Asambleas de

Accionistas. La responsabilidad de los Administradores sólo podrá ser exigida por acuerdo de la Asamblea General de Accionistas, la que designará la persona que haya de ejercitar la acción correspondiente. Los Administradores cesarán en el desempeño de su encargo inmediatamente que la Asamblea General de Accionistas pronuncie resolución en el sentido de que se les exija la responsabilidad en que hayan incurrido. Cabe destacar que la asamblea puede modificar el balance, es una facultad conferida en el articulo 275 ordinal 10 del Código de Comercio, estableciendo directamente los términos de la modificación o fijando pautas o directrices para que la modificación se lleve a cabo por los administradores, en caso de discrepancia sobre la formulación del balance, el Código de Comercio ha hecho privar las facultades de la asamblea sobre las de los administradores. Los Administradores removidos por causa de responsabilidad sólo podrán ser nombrados nuevamente en el caso de que la autoridad judicial declare infundada la acción ejercitada en su contra. A diferencia de los comisarios, los cuales son responsables de la regularidad formal y sustancial de los balances, responden por los daños que sufra la sociedad, los accionistas o los terceros, por la impropia formulación del balance por parte de los administradores, siendo su culpa, generalmente una culpa "in vigilando" o "in negligendo". Actualmente, en la practica los comisarios se limitan a realizar en el informe que el mismo se hizo atendiendo a los principios contables de aceptación general, y que el mismo refleja la situación financiera de la empresa para el cierre del ejercicio económico, esta declaración no limita la responsabilidad de los comisarios

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por cuanto estos no pueden exonerarse unilateralmente de los deberes que les corresponde como órganos de la sociedad.

Responsabilidad de los comisarios El Código de Comercio no contiene disposiciones sobre la responsabilidad de los comisarios. Actualmente, en nuestra doctrina se ha recurrido a la figura del mandato para tratar este problema, aún cuando la mayor parte de la doctrina extranjera entre los que cabe señalar la Argentina, la Italiana, no están de acuerdo con tal teoría, aun cuando el evitar calificarlos de mandatarios de la sociedad, es un acierto e implica la negación de la tesis tradicional, el hacerlos responsables por la veracidad de sus declaraciones es una consecuencia necesaria de las funciones que ellos deben cumplir para los socios, para la sociedad y para los terceros interesados. Se pudiera aplicar la misma responsabilidad de los administradores a los comisarios, partiendo de la consideración de que ambos son órganos de la sociedad, por ello la obligación de conservar el secreto sobre las cuestiones de que tenga conocimiento está implícita dentro de las funciones que debe cumplir, las mismas razones que justifican su existencia, como órgano especial de la sociedad, permiten inferir la necesaria reserva que deben guardar sobre los asuntos sociales de que tengan conocimiento. Como el Código de Comercio, no señala nada al respecto, hay que ocurrir a fuentes doctrinales y a la analogía con las disposiciones legales que rigen la responsabilidad de los administradores, habría que descartar cualquier idea de responsabilidad contractual por mandato, la responsabilidad de los comisarios es legal y deriva del incumplimiento de los deberes y obligaciones que le imponen la propia ley y los estatutos de la empresa. No obstante, la responsabilidad de los comisarios debe incluir faltas de omisión, el no ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le impone la ley, el no informar a la asamblea acerca de las irregularidades de que tuvieren conocimiento respecto a la conducta de los

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administradores o los vicios de la contabilidad, balance y cuentas que observare de manera irregular. Los comisarios asumen responsabilidades civiles, penales y administrativas. La responsabilidad civil, es la generada del artículo 1185 del Código Civil, existe no solo frente a la sociedad, sino que también son responsables de sus faltas frente a los terceros, es decir, frente a todos los demás sujetos de derecho distintos de la misma sociedad, por ello se hace necesario considerar los principios de la responsabilidad contractual, y los de la responsabilidad extracontractual, al valorar y decidir sobre sus actuaciones ilícitas, la responsabilidad penal se da cuando el comisario esté incurso en cualquier delito. En relación a la responsabilidad penal, el Código Penal Venezolano tiene dentro de los delitos contra la inviolabilidad del secreto, una disposición que puede ser aplicada a los comisarios, se trata del Art. 190, que dispone: "El que teniendo por razón de su estado, funciones, profesión, arte u oficio conocimiento de algún secreto cuya divulgación pueda causar algún perjuicio, lo revela, no obstante, sin justo motivo será castigado con prisión de cinco a treinta días". De esta forma se sanciona la divulgación de los secretos de la sociedad, considerada su divulgación como ilícita en razón de los perjuicios serios que pudiera causar; y la responsabilidad administrativa, la que emana de los hechos contemplados en las Leyes del Ejercicio del profesión de Licenciados en Administración, de Contaduría Pública y en otras leyes especiales. Así mismo, puede aplicarse a las actuaciones de los Comisarios, la previsión del artículo 340 del Código Penal Venezolano sobre quien revele noticias relativas a invenciones o descubrimientos científicos o aplicaciones industriales que deban permanecer en secreto y de que hayan tenido conocimiento por causa de su posición, o empleo, o en razón de su profesión, arte u oficio. Igualmente, sobre este asunto, debe tenerse en cuenta la disposición penal prevista en el artículo 370 del Código de Comercio, el cual establece: Artículo 370.- Serán castigados como reos de estafa consumada, frustrada o tentada, según los casos, y conforme al Código Penal, todos 39

los que simulando o afirmando falsamente la existencia de suscripciones, o de habérselas enterado, o anunciado al público maliciosamente, como pertenecientes a la sociedad personas extrañas a ella o anunciando que la compañía ha obtenido utilidades o beneficios imaginarios, o por medio de otras mentiras, obtuvieren o intentaren obtener suscripciones, a acciones u obligaciones, o darles valor a éstas en la Bolsa. Como no existen leyes especificas en caso de responsabilidad penal, el Comisario debería responder penalmente cuando haya tenido conductas objeto de sanción penal, se agravarían las penas para los comisarios, cuando se comprueben casos de recibo, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales. El comisario, que a sabiendas autorice balance con inexactitudes graves, o rinda a la asamblea o al órgano de administración informes con tales inexactitudes, incurrirá en las sanciones previstas en el Código Penal

para la falsedad en

documentos privados, Los contadores públicos, auditores o revisores fiscales que aconsejen llevar contabilidades, que elaboren balances o expidan certificaciones que no reflejen la realidad de acuerdo con los principios contables que sirvan de base para la elaboración de las declaraciones tributarias deberían de incurrir en sanciones de multa y suspensión o cancelación de la inscripción profesional, aunado a la interdicción temporal o definitiva para ejercer el cargo de comisario. Por su parte, Goldschmidt (2002), señala sobre el mismo aspecto 10 siguiente: ..En mi concepto, es más correcto atribuir a la responsabilidad carácter contractual con la cual, en ciertos casos, puede concurrir una responsabilidad extracontractual. A esto no se opone que muchas obligaciones de los administradores estén determinadas por la ley y los estatutos. También el contenido de otros contratos, verbigracia, el del contrato de trabajo, está dictado, en gran parte, por el legislador, que deja poco lugar para la autonomía de la voluntad de las partes. Pero esto no excluye que aun las obligaciones determinadas por la ley constituyen obligaciones contractuales.... (p.519). Ahora bien, en sana interpretación jurídica de la autora, la acción de responsabilidad contra los comisarios compete a los accionistas que deberán ejercerla en la asamblea, por aplicación analógica del articulo 310 del Código de Comercio, y debe reconocerse una acción singular para el accionista individual y aun para los

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terceros, independientemente de la acción social y por ejercicio de la responsabilidad civil consagrada en el articulo 1185 del Código Civil. Esta acción de responsabilidad esta abierta a todos, a terceros y accionistas, pues la responsabilidad de los comisarios es individual y no solidaria por las faltas que se le imputen; ello deriva del carácter individual de su función, solo habrá solidaridad en caso de que la falta sea común. Cabe destacar que la Ley debe exigir mayores calificaciones para ejercer el cargo de comisario, como por ejemplo, el ejercicio de determinadas profesiones, otorgarles mejores remuneraciones, organizarlos de manera colegiada, y exigirles la preparación adecuada para el cumplimiento de su cometido. Sin embargo, el artículo 324 del Código de Comercio, se observa que el legislador al indicar que "Los administradores son responsables solidariamente, tanto para con la compañía como para con los terceros, por infracción de las disposiciones de la Ley del contrato social, así como por cualquier otra falta cometida en su gestión", está de acuerdo con la teoría sostenida por Goldschmidt, (2002, ob. Cit), por ello la responsabilidad de los administradores existe no solo frente a la sociedad sino también para con los terceros, en este caso la responsabilidad frente a los terceros tiene carácter extracontractual, en el sentido del artículo 1185 del Código Civil. La responsabilidad de los comisarios está regulada de manera análoga a la de los administradores. La denuncia al tribunal de graves irregularidades de sus deberes por parte de los administradores y a falta de vigilancia de los comisarios, regulada actualmente en el artículo 291 del Código de Comercio, podrá ser hecha por la misma minoría que pueda ejercer la acción de responsabilidad, o sea, por una minoría que represente la décima parte del capital social. Se parte de la idea de que el informe de los inspectores, nombrados en virtud de la denuncia por el Juez para que examinen los libros de la sociedad, servirá a los reclamantes para ejercer posteriormente la acción de responsabilidad. Cuando existen fundadas sospechas de que los administradores están incurriendo en graves irregularidades, lo procedente es que cualquier accionista denuncie los hechos que motivan las sospechas ante los Comisarios para que éstos, en ejercicio de las amplias facultades de vigilancia, procuren los remedios adecuados.

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Pero como esos Comisarios pueden no cumplir con sus deberes, entonces la ley confiere la acción directa, no individual sino colectiva, a favor de los accionistas que representen por lo menos la quinta parte del capital social para formular la denuncia correspondiente ante el Tribunal de Comercio, contra los administradores y también contra los comisarios, por su falta de vigilancia. En relación a la responsabilidad administrativa, es la que emana de los hechos contemplados en las Leyes Del Ejercicio de la Profesión de Licenciados en Administración, de Contaduría Pública y en otras leyes especiales. Cuando se refiere a la responsabilidad frente a los accionistas debe distinguirse entre el daño directamente causado a ellos y el daño mediato e indirecto, es decir, causado solamente en razón del daño producido a la sociedad. A los accionistas particulares corresponde la acción de responsabilidad solo en el caso de que fueren perjudicados directamente. No obstante, en caso contrario, si son dañados indirectamente, no les corresponde ninguna acción pudiendo, en esta hipótesis solo la sociedad misma ejercer la acción de responsabilidad. Borjas, en su obra "Desarrollo de la Legislación Mercantil en Venezuela" (1973), define el procedimiento del artículo 291 como de jurisdicción voluntaria, por cuanto aquellos actos mediante los cuales provee la autoridad judicial a la solicitud del postulante, sin perjuicio de los derechos, con o sin citación o notificación previa de otras partes interesadas, pero sin que, en el caso de llamamiento de otras personas, llegue a haber contención o controversia alguna, pues cada vez que en la expresada hipótesis, puede hacerse oposición legítima a la pretensión del postulante, el asunto deja de ser de jurisdicción graciosa, para convertirse en contencioso. A tal efecto, es importarte traer a colación la sentencia de fecha 10 de agosto de 1989, (CSJ. Sala de Casación Civil. Sentencia del 01-10-98. Ponente Dr. José Luis Bonnemaison W. Exp. N° 95-427), la cual señala: El procedimiento por irregularidades en la administración es de carácter cautelar sumario, por lo tanto, la decisión que en el mismo se dicte no es recurrible en casación. La norma antes transcrita contempla el recurso contra los administradores y comisarios por fundadas sospechas de graves irregularidades, o

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falta de vigilancia, en el cumplimiento de sus deberes, no obstante cual graves sean las irregularidades comprobadas, el efecto legal de este procedimiento es el de convocar una nueva asamblea para que sea esta quien decida en definitiva....La solución no queda a cargo del Juez u órgano jurisdiccional, sino que por expreso mandato legal, artículo 291 del Código de Comercio, es a la propia sociedad, por intermedio de su voluntad soberana expresada en la asamblea, quien decide, con carácter obligatorio para todos los socios... No opera el recurso extraordinario de casación, ya que es indispensable para que este se produzca que la decisión recurrida haya sido dictada en un verdadero juicio y solamente constituyen juicio las controversias judiciales suscitadas por conflicto intersubjetivos de intereses que el órgano jurisdiccional debe resolver por sentencia, previa sustanciación de la causa a través de las formas procésales previstas en la Ley (Sentencia del 26-11-1969. Sala Civil). En comentario de la Sentencia de CSJ, anteriormente citada, cabe decir que las irregularidades o sospecha de ellas, cometidas por los Comisarios de las Sociedades Anónimas en el ejercicio de sus funciones, compete dirimirlas en una primera instancia, al interior de la propia sociedad Anónima y que, mientras no sea ventilado un juicio o una querella ante algún tribunal de la República y previa Sentencia o fallo de ese Tribunal, no puede operar el recurso de casación ya que es indispensable la ocurrencia de un verdadero juicio sobre controversias judiciales tramitadas en el plano jurisdiccional. Esto es, en otras palabras, los conflictos suscitados frente a las actuaciones y responsabilidades de los Comisarios, se deben ventilar primero, en el seno de la Asamblea de la Sociedad Anónima y, después, ante los Tribunales de la República. La mencionada sentencia alude que la denuncia que el artículo 310 del Código de Comercio establece en cabeza de los accionistas ante los Comisarios sobre hechos de los administradores que crean censurables, no puede quedarse en la constancia de que los Comisarios han recibido la denuncia y lo hagan saber a la Asamblea, sino que ante la denuncia de cualquier accionista así represente menos del décimo del capital social debe investigar y contestar al denunciante y si los Comisarios reputan fundado

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y urgente el reclamo de estos accionistas, deben convocar a la Asamblea que decidiría sobre tal punto. Si los Comisarios desatendieran a los accionistas o no cumplieran sus labores de inspección y vigilancia, que son continuas, dichos accionistas -así no representen una quinta parte del capital social exigido por el artículo 291 del Código de Comercio, podrán acceder al procedimiento pautado en dicha norma para que unos Comisarios ad-hoc, nombrados por el juez de comercio, inspeccionen los libros e identifiquen las operaciones realizadas por la sociedad a fin de cumplir con las garantías del derecho de propiedad, en este caso de las acciones o cuotas, prevenido en el Constitución (uso goce y disfrute de los bienes). También, entorno a este asunto, la Federación de Colegios de Licenciados en Administración, de Economistas y de Contaduría Pública celebraron un acuerdo en fecha 27 de mayo de 1987, en el cual regularon las normas para el desempeño de los comisarios, denominadas como Normas Interprofesionales para el ejercicio de la función de comisario, entre las que destacan, por que normas se regirá el ejercicio de la función del comisario, quienes y cuales son los requisitos para ostentar el rol de comisarios, las funciones de los comisarios, las evaluaciones de la gestión administrativa y de las operaciones económicas financieras, la evaluación estatutaria, las denuncias de los accionistas, la obligatoriedad de asistir a las asambleas, normas sobre el informe anual a la asamblea, las prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades, la remuneración, aceptación del cargo y de las sanciones. Aún cuando el Código de Comercio otorga a los comisarios de una sociedad anónima amplias facultades de vigilancia y control de las cuentas de la administración, estas son pocas veces ejercidas debido al desconocimiento respecto de las funciones de este órgano de control. Es por ello que, en la práctica, los comisarios muchas veces se limitan a revisar los estados financieros anuales de la sociedad y a emitir el informe que debe ser presentado a la asamblea de accionistas para su consideración conjuntamente con dichos estados financieros. Los comisarios son delegatorios de la asamblea general de accionistas, encargados de la alta y

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delicada misión de ejercer la más amplia fiscalización de cuanto atañe al ente social, son responsables no solo por su dolo, sino también por su culpa. Cualquier accionista podrá denunciar por escrito a los Comisarios los hechos que estime irregulares en la administración, y éstos deberán mencionar las denuncias en sus infonnes a la Asamblea General de Accionistas y fonnular acerca de ellas las consideraciones y proposiciones que estimen pertinentes. Cuando por cualquier causa faltare la totalidad de los Comisarios, el Consejo de Administración deberá convocar, en el ténnino de tres días, a Asamblea General de Accionistas para que ésta haga la designación correspondiente. Los comisarios serán individualmente responsables para con la sociedad por el cumplimiento de las obligaciones que la ley y los estatutos les imponen. Los comisarios deben ejercer su cargo personalmente, no pueden valerse de contables para examinar los libros y los documentos, pues esta facultad se le niega incluso al accionista. Habrá ocasiones en que pueda

configurarse el delito de

falsedad o al menos el de encubrimiento a los falsarios o cualquier otra entidad delictual. Pero desde el punto de vista de la responsabilidad civil, los comisarios si son dos o más, son solidarios no sólo frente a la sociedad, sino también frente a los accionistas y ante los terceros porque la finalidad que se persigue con la institución que ellos representan, y están llamados a desempeñar su labor con eficiencia y lealtad, deben garantizar la corrección del funcionamiento y de las operaciones sociales no solo ante la misma sociedad, sino ante los socios y ante quienes eventualmente puedan negociar con ella. Del análisis efectuado puede afinnarse que los comisarios que incumplen con sus obligaciones y funciones deben responder civil, penal, administrativa y disciplinariamente como consecuencia del dolo, culpa grave, culpa leve y culpa levísima y si son varios no debe ser solidaria su responsabilidad, todo ello como consecuencia del incumplimiento en el ejercicio del cargo.

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Actuación del comisario en las sociedades anónimas y propuesta para una posible reforma del Código de Comercio y las leyes especiales que rijan la materia.

En la actualidad, ocurre que la persona designada como Comisario no posee los conocimientos básicos, ni cumplen a cabalidad con sus funciones, aceptan el cargo simplemente por una remuneración, pero no dedican tiempo suficiente a la revisión de los libros, comprobantes y cuentas, y en estos casos se desvirtua la finalidad de fiscalización conferida a los comisarios dentro de las sociedades mercantiles. Por ello la labor del comisario, responde no a una formalidad de rutina, sino el resultado de una labor consciente, permanente y responsable de fiscalización permanente de todos los aspectos de la administración de la empresa. Deben existir consecuencias a tal inobservancia de las personas que ocupen dicho rol, para evitar que los accionistas individualmente ejerzan la fiscalización sobre las operaciones sociales y la contabilidad de la compañía. En la mayoría de las sociedades anónimas es común, que se nombren como comisarios personas que no están capacitadas, no tienen conocimientos sobre contabilidad, pues sucede que se nombran como comisarios a parientes de los administradores, por ello estas personas no son imparciales, por lo tanto debe existir un control por parte de la asamblea de la gestión de los comisarios y de los estados financieros presentados por los mismos, cuando no se ajustan a la realidad económica de la Sociedad Mercantil, lo cual causa un perjuicio a los derechos de los terceros y de los mismos accionistas. Según el artículo 305 del Código de Comercio, los comisarios presentarán un informe que explique los resultados del examen del balance y de la administración, las observaciones que éste les sugiera y las proposiciones que estimen convenientes, respecto a su aprobación y demás asuntos conexos. En muchas de las empresas privadas de nuestro país, la figura del comisario ha sido de derecho y no de hecho, es decir, realmente no se ejercen las facultades y no se cumplen con las obligaciones a que se han comentado, y en varios de los casos, ni siquiera se emite el correspondiente dictamen. El comisario, para estar en

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posibilidades de cumplir con lo que la Ley establece debe realizar al menos una auditoria de estados financieros, independientemente de cumplir con las otras obligaciones antes mencionadas. De acuerdo a lo expresado, sería deseable que se establezcan solo los contadores públicos como comisarios, pues son las personas idóneas para llevar a cabo tan importante y fundamental responsabilidad, toda vez que la formación y práctica profesional del contador, y su preparación técnica así como la naturaleza de los informes que emite como resultado de su trabajo, le permiten cumplir, de manera natural, los requerimientos legales anteriormente mencionados. En conclusión, el comisario es responsable en su encargo exclusivamente ante la asamblea general de accionistas y su actuación debe hacerse de conformidad con lo señalado en el Código de Comercio. Los accionistas son las únicas personas que pueden demandar que la actuación del comisario fue inadecuada, irresponsable o negligente. La aprobación anual de los accionistas sobre el desempeño de la administración de la sociedad, no libera al comisario de sus responsabilidades, ya que éste continúa siendo responsable frente a la sociedad hasta en tanto no se nombre al que lo habrá de sustituir. Cuando el comisario renuncie a su cargo tiene que existir previa aprobación de todas sus gestiones mediante la asamblea general de accionistas para que deje de ser responsable. El Código de Comercio no contempla sanciones por incumplimiento en las funciones del comisario, sin embargo, es común que exista controversia entre los accionistas y en caso de que parte de ellos no esté de acuerdo con los administradores, en la práctica se formulan denuncias civiles o penales según sea el caso para la figura que nos ocupa, con las consecuencias que ello implica. La complejidad de los negocios en la época actual, resalta la importancia de la actuación ética y profesional del contador público en su carácter de comisario. Es conveniente aclarar que la función y responsabilidad del comisario va mucho más allá que la del auditor externo, por eso, es totalmente conveniente que cuando un contador público actúe como comisario, sea a su vez el auditor de los estados financieros, o en su defecto, sea la misma firma la que practique la auditoria. Por ello al nombrar a los

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comisarios, se debe tratar de asegurar la idoneidad e independencia de los comisarios de las compañías y el cumplimiento efectivo de sus funciones, en protección de los accionistas minoritarios y de los terceros.

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