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SOBRE EL TÍTULO EN LA POSESIÓN, LAS COSAS AL PARECER PERDIDAS Y LA OCUPACIÓN Fernando Atria1

INTRODUCCIÓN: PARA ENRIQUE BARROS Hace ya un par de décadas, Enrique Barros fue el primero que llamó mi atención sobre la posesión en general y la posesión inscrita en particular como un tema de especial interés. En materia civil, se trata de una de las pocas áreas en las que se ha desarrollado algo que puede llamarse propiamente una construcción jurídica (la llamada “teoría de la posesión inscrita”), y por eso se justifica estudiarlo con cuidado y tomarlo como ejemplo. Como expliqué cuando Enrique amablemente me invitó a presentar su Tratado, la experiencia de estudiantes de mi generación era que en materias tradicionales como el derecho civil no era donde estaba la acción, donde estaban ocurriendo las cosas interesantes. El derecho civil era presentado como un área de regulación donde las cosas estaban fundamentalmente resueltas, y lo que entonces importaba era conocer las reglas. Algo de esto ha cambiado desde entonces, en parte gracias al considerable aporte del mismo Barros. Pero no ha cambiado en lo que se refiere a la propiedad y los derechos reales. Esto último es lamentable, porque el régimen de la posesión y la propiedad en el Código Civil y fuera de él

1 Este texto es parte de un proyecto de investigación en

curso, que ha contado con el apoyo de FONDECyT (proyecto 1130178). 1

está en urgente necesidad de reconstrucción. Esto es lo que ha constituido el foco de mi trabajo en esta materia en años reciente, en una línea de investigación todavía en curso y de la cual lo que sigue es una parte. Y entonces la invitación de los editores a participar de este volumen me encontró trabajando en los mismos temas sobre los que Enrique Barros llamó mi atención por primera vez hace décadas. La acepté inmediatamente, por cierto, agradeciendo la oportunidad de retribuir lo recibido y convencido de que el mejor tributo que puedo hacer a un profesor como Enrique Barros es algo como lo que sigue: el resultado de una investigación, todavía en curso, que fue impulsada a la manera en que tantas veces ocurren los estímulos intelectuales: por una o varias conversaciones que podrían perfectamente no haber ocurrido, pero en la que una idea aparece que queda dando vueltas en la cabeza del interlocutor y que lleva a derroteros completamente inesperados por ambas partes en el momento inicial. Si es un resultado que está a la altura del homenajeado, por cierto, es algo que le corresponderá al lector decidir. Pero el ejemplo y estímulo que representó para tantos en mi generación es algo que vale con independencia de eso.

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¿Por qué prestar atención a la regulación legal de las cosas al parecer perdidas? Esta cuestión ha sido siempre considerada un tema marginal. En general, los autores no

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le dedican una atención cuidadosa, y asumen que no tiene mayor interés dogmático. Por eso, la cuestión no ha recibido tratamiento monográfico, y es discutida solamente en manuales o tratados con pretensiones de exhaustividad2. Esto implica que lo que lleva a discutir esta cuestión es usualmente el mero hecho de que se trata de reglas que están en el Código Civil. No son tratadas como reglas relevantes para el régimen posesorio general, por lo que la discusión de este puede ignorar el estatus de las cosas al parecer perdidas y proceder directamente a la discusión de la posesión de las cosas muebles, primero, y luego de las inmuebles. Esta apreciación es incorrecta. El tratamiento de las cosas al parecer perdidas cumple una función sistemática fundamental en el régimen de la posesión, y por eso se justifica considerarlo monográficamente. Con esto no estoy diciendo, por supuesto, que ellas directamente regulan o resuelven uno o varios problemas que desde el punto de vista forense son primordiales. Efectivamente no hay muchos casos de aplicación de las reglas sobre cosas al parecer perdidas3. Pero en rigor, 2 El tema recibe un tratamiento bastante detallado en

Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso De Derecho Civil, p. 272ss. Apenas un par de líneas, sin embargo, le dedica Peñailillo, Los Bienes, p. 200. 3 El último repertorio de legislación y jurisprudencia registra tan sólo dos litigios en los que se pretende la aplicación de la regla; sin embargo, en ninguno de ellos el tribunal respectivo la consideró aplicable. Ni las monedas encontradas en la vía pública, ni una mascota que no se encontraba bajo la inmediata vigilancia de su dueño fueron consideradas cosas al parecer perdidas: una sentencia del tribunal de Santiago del 10 de diciembre de 1864 en G. 1865 N° 526, p. 226 (confirmada por la Corte 3

algo parecido puede decirse de la regulación de la posesión de las cosas muebles, un tema sobre el cual la litigiosidad es usualmente escasa. La razón por la que las reglas sobre cosas al parecer perdidas pueden ser consideradas un régimen fundamental es porque muestran del modo más conspicuo posible uno de los aspectos fundamentales de la propiedad, el hecho de que se trate del régimen de las cosas.

EL RÉGIMEN DE LAS COSAS La reflexión sobre a propiedad pone tradicionalmente en el centro del análisis el hecho de que ella es un derecho subjetivo. Esto, por cierto, no es incorrecto ni baladí: la propiedad no es solo un derecho subjetivo, ha sido en realidad el paradigma de derecho subjetivo. Pero analizar la propiedad como un derecho subjetivo deja en el margen lo que en efecto es la dimensión más importante de la propiedad, tanto en la experiencia jurídica como en el tráfico económico: ella es el régimen de las cosas, es

Suprema) y otra de la Corte de Temuco del 30 de octubre de 1946, en 9 R. de Ciencias Penales (1946), p. 390 (c2, p. 399). Véase Figueroa, Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas, vol iii. Recientemente fue ventilado un caso más complejo en que se alegó que acciones que la Bolsa de Santiago detentaba en custodia, sin tener información alguna sobre sus dueños, eran cosa al parecer perdidas. La Corte de Apelaciones de Santiago primero, sin embargo, y luego la Corte Suprema, consideraron que a las acciones no les era aplicable el artículo 629 (la sentencia de segunda instancia es de fecha 24 de junio de 2010, rol 856-2010, Nº Legal Publishing 45014, y al de la Corte Suprema es de fecha 16 de septiembre de 2014, rol 8739/2014). 4

decir, es una manera de organizar la conducta social en general respecto de las cosas en general. Entro a un estacionamiento. Camino frente a decenas o cientos de automóviles estacionados. La experiencia me enseña que cada uno de esos automóviles es propiedad de alguien. El análisis jurídico me indica que tratándose del primer automóvil tengo un deber de abstenerme de interferir que se lo debo a su propietario, y que tengo un deber distinto, que aunque tiene el mismo contenido se lo debo a otra persona, frente al segundo automóvil. Pero en la experiencia la diferencia entre el primer automóvil y el segundo, y de hecho todos los demás, no aparece ante mí. No tengo un deber distinto frente al primer automóvil que frente al segundo. Ante ambos tengo el mismo deber: el de tratarlos como cosas ajenas. Ante mí, la propiedad aparece no como el derecho subjetivo de alguien, sino como lo que ordena mi conducta respecto de las cosas en general: las cosas que aparecen ante mí aparecen como cosas sobre las que hay derechos de dominio, y mi deber respecto de ellas es el que corresponde a cosas que son objeto de propiedad4. Al describir el “derecho de bienes” lo que debe estar en el centro del análisis es que dicha área del derecho configura en este sentido el régimen de las cosas. La pregunta es qué es lo que la propiedad (no el derecho de propiedad) implica como configuración del mundo, cómo se configura y organiza un mundo que, en

4 La imagen del individuo caminando en un estacionamiento

está tomada de Penner, The Idea of Property in Law, pp. 75-76. 5

cuanto a las cosas, está estructurado por la propiedad. Esto, por cierto, no implica negar que la propiedad sea un derecho subjetivo. Es afirmar que la propiedad como derecho subjetivo es solo un momento de la propiedad, un momento que desde el punto de vista de la configuración del régimen de la cosas no es especialmente decisivo ni central. Las explicaciones anteriores configuran un programa de investigación que excede con creces este texto. Pero ayudan a mostrar la razón por la que es importante prestar atención a las cosas que parecen perdidas. Porque es una parte central de la configuración del régimen de las cosas. Las cosas que parecen perdidas son cosas que no parecen sujetas al control de nadie. La pregunta frente a ellas, entonces, es la pregunta inicial de la propiedad como el régimen de las cosas, porque es la pregunta sobre qué implica el hecho de vivir en un mundo articulado, en cuanto a las cosas, por la propiedad. La determinación del régimen de las cosas que parecen perdidas, es decir, que no aparecen como sujetas al control de nadie, es la determinación del modo en que el régimen de esas cosas se imprime, por así decirlo, en la cosa misma. Es importante distinguir la cuestión de si hay o no sobre la cosa un derecho de dominio (es decir: si tiene o no dueño) de la cuestión de si ella debe o no ser tratada como una cosa ajena por quien se encuentra ente ella. La tentación inicial, por cierto, es afirmar que lo primero determina lo segundo. Si uno entiende la propiedad centralmente como un derecho subjetivo, el deber de quien

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se encuentra con una cosa es consecuencia de que alguien tenga un derecho sobre ella, y es por consiguiente un deber que se debe a alguien, al dueño. Y si la cosa no tiene dueño el deber, por cierto, no puede existir: un deber correlativo a un derecho no existe si no existe el derecho respectivo. Pero entonces, ¿qué explica la regulación especial del caso de las cosas al parecer perdidas? La respuesta es evidente: porque no todo lo que es fundamental desde el punto de vista de la especificación del derecho subjetivo sobre una cosa se imprime, por así decirlo, en la cosa misma, y las obligaciones del hallador son obligaciones tan reales como los derechos respectivos. Si los derechos reales son derechos que se tienen sobre la cosa, sin respecto a determinada persona, los deberes correlativos (que podrían llamarse “deberes reales”) son deberes que se tienen frente a una cosa, sin respecto a determinada persona. Y por consiguiente necesitan ser determinables cuando solo está a la vista la cosa y las circunstancias en las que fue hallada. Aquí es en rigor cierto que res ipsa loquitur: la cosa habla por sí misma, y al hablar le dice a quien la encuentra algo acerca de su estatuto propietario, pero no lo dice todo. Cuando la cosa parece perdida es porque falta la apariencia de propiedad, la posesión. Sin embargo, el hallador no está en posición de determinar si la ausencia de posesión se debe a que el dueño la perdió o la abandonó: la cosa no se lo dice, no puede decirle si sobre ella hay o no un derecho de dominio. La medida en que la cosa habla a quien se enfrenta a ella determina el régimen de la cosa,

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el contenido de ese deber que tiene el que se enfrenta a ella y que ignora toda referencia a persona determinada. Eso es exactamente la función que desempeña el sistema del artículo 629. Es fundamental mantener siempre presente el tema de ese sistema no son las cosas perdidas, sino las que parecen perdidas, porque él atiende no al estatuto propietario de la cosa (si tiene o no dueño) sino a lo que es visible para el hallador, para quien se enfrenta a la cosa. En las reglas sobre cosas al parecer perdidas se puede encontrar, entonces, una respuesta fundamental a la pregunta por el dominio: cómo se “objetiviza” el dominio, es decir, cómo él se hace visible en la cosa.

LA DISTINCIÓN ENTRE COSAS PERDIDAS Y AL PARECER PERDIDAS La primera consecuencia de esto es la importancia de la distinción que acabamos de enfatizar, entre cosas perdidas y cosas al parecer perdidas. Afirmar que una cosa está perdida es afirmar positivamente que la cosa tiene dueño, porque que una cosa esté perdida significa tiene dueño pero nadie tiene su posesión. Como tiene dueño, nadie puede hacerse dueño de ella por ocupación. Pero el hallador no puede determinar si se trata o no de una cosa perdida, porque aunque el hecho de que la cosa carezca de poseedor puede significar que está perdida, también puede significar que carece de dueño. En este segundo caso será res derelicta o res nullius, y sería posible, en principio, adquirir el dominio sobre ella por ocupación. Esta distinción entre cosa abandonada y cosa

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perdida es precisamente la distinción que para el hallador es invisible (salvo casos que veremos después). Entonces, desde el punto de vista de la caracterización del deber real, del deber que se tiene sin respecto a persona determinada, la categoría de cosa perdida es inservible. Por eso la regla del artículo 629 atiende no a la realidad jurídica de las cosas, sino a la apariencia: ella no se refiere a cosas perdidas, sino a cosas que parecen perdidas. La distinción entre estar una cosa perdida y parecer perdida es evidente, porque es claro que una cosa puede parecer perdida sin estarlo (porque ha sido abandonada), y puede estar perdida sin parecerlo: Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida, según sean las circunstancias en que el propietario se ha separado de la cosa. Así, si una persona compra un diario, y después que lo ha leído lo arroja en la calle, ese será una res derelicta, porque al arrojarlo su propietario manifiesta el propósito de desprenderse del dominio que tiene sobre él; pero si a esa misma persona se le queda involuntariamente en el tranvía, se tratará de una especie al parecer perdida, porque no habrá ánimo de desprenderse del dominio5. Nótese que una cosa no puede estar perdida y ser derelicta al mismo tiempo: se trata de condiciones incompatibles entre sí. Pero no es lo mismo estar perdida que parecer perdida, porque una cosa puede parecer perdida aunque no lo esté (puede haber sido abandonada). Es importante decir, entonces, que “una misma cosa puede ser res derelicta y parecer perdida”, como correctamente afirman Alessandri y Somarriva. Pero la afirmación que

5 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso De Derecho

Civil, p. 272s. 9

sigue deshace el camino avanzado por la primera. Porque si a lo que ellos se refieren es que bajo diferentes circunstancias la misma cosa puede o no tener dueño (según si el dueño la ha abandonado o no), están solo diciendo que el dueño puede abandonar la cosa o no abandonarla: “la misma cosa”, es decir el mismo diario, por ejemplo, puede estar perdido si su dueño lo olvidó inadvertidamente o abandonado si su dueño lo dejó en el tranvía voluntariamente. Lo que hay que decir aquí es más categórico que lo que dicen los autores: no se trata de que la misma cosa pueda ser especie al parecer perdida o derelicta según las circunstancias en que el propietario se ha separado de su cosa (lo que es obvio), sino que al mismo tiempo la misma cosa puede ser derelicta y parecer perdida. A diferencia de las categorías “cosa perdida” y “cosa derelicta”, que son incompatibles entre sí, las categorías “cosa derelicta” y “cosa al parecer perdida” son compatibles. Si arrojo el diario a la calle después de haberlo leído, o con ánimo de abandonarlo lo dejo en el metro, la cosa será derelicta. Pero si se me cae en la calle sin darme cuenta o lo olvido involuntariamente en el metro será una cosa perdida. La distinción crucial, evidentemente, es si el hecho de estar el diario en la calle o en un asiento del metro es manifestación de mi ánimo de abandonar el dominio sobre él. Hasta aquí Alessandri et al. Pero quien encuentra el diario en el suelo o en el metro sólo ve un diario abandonado y, aunque no tiene cómo determinar si ese abandono es o no manifestación del deseo del dueño de desprenderse del dominio, necesita estar en posición de determinar cuál es

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su deber respecto de esa cosa. Por eso, la ley atiende a la apariencia: lo crucial para que el artículo 629 sea aplicable es que la cosa parezca perdida, no que esté perdida. Y esto implica una consecuencia adicional: determinar si la cosa parece perdida tiene que ser posible sin atender al ánimo del dueño ni al estatuto propietario de la cosa, que es lo que el hallador no tiene cómo conocer. Es curioso que los comentaristas del artículo 629 no hayan dado a esta distinción la relevancia que tiene6. Así, se ha sostenido que [Las cosas al parecer perdidas,] en principio, no pueden ser objetos de la ocupación, porque no son res nullius; pero como el dueño de esas especies no se conoce, y puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que [...] pueden ser estas cosas adquiridas en la forma que la misma ley indica por las personas que las han hallado7. Hay aquí una doble impropiedad. La primera, desde luego, es que la ley no ha establecido un procedimiento para que el hallador se haga dueño de las especies, y en realidad se cuida de disponer precisamente lo contrario: que en lo que se refiere al dominio sobre la cosa en el evento de que el dueño no se presente, el hallador no tiene derecho alguno por ser hallador. Pero la que nos interesa ahora 6 En realidad esto es consecuencia de lo dicho más

arriba: la reflexión que ha suscitado el artículo 629 está explicada únicamente por el hecho de aparecer en el Código Civil, no porque se le haya reconocido algún rol importante en el régimen de la propiedad y la posesión. Por eso esa reflexión no se detiene más que en la explicación del tenor literal del art. 629 y las reglas siguientes. 7 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso De Derecho Civil, p. 272. 11

es la segunda impropiedad: Alessandri y Somarriva aquí entienden que las cosas de que se trata son cosas perdidas, es decir cosas que tienen dueño aunque no es sabido si el dueño se presentará a reclamarla8. De hecho afirman expresamente que las cosas al parecer perdidas no son derelictas:

[E]ntre las especies al parecer perdidas, y las res derelictas, hay una diferencia fundamental, que hay que tener muy presente. Las res derelictas son cosas que su dueño ha abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante: el propietario ha manifestado expresamente [?] su voluntad de desprenderse del dominio de esa cosa; En cambio, la especie perdida es una cosa respecto de la cual su propietario no ha manifestado en forma alguna la intención de desprenderse del dominio que tiene sobre ella: su separación de la cosa es involuntaria9. Este pasaje contiene un error notorio. Nótese, en primer lugar, cómo pasa de hablar de cosas “al parecer perdidas” a hablar de cosas “perdidas”. Es correcto decir que hay una diferencia fundamental entre cosas perdidas y cosas derelictas, pero es incorrecto decir que la misma

8 Barros Errázuriz comete el mismo doble error, en un

pasaje evidentemente contradictorio: “El Código civil contempla como un caso de ocupación la adquisición que hace una persona que encuentra objetos perdidos y que, previos los avisos y trámites establecidos por la ley, tiene derecho a la mitad del valor de la especie” Barros Errázuriz, Curso de Derecho Civil, p. 322. Si fuera un caso de ocupación el hallador tendría derecho al dominio sobre la cosa. Precisamente porque no es un caso de ocupación el hallador es compensado con un premio de la mitad del valor de la cosa. 9 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso De Derecho Civil, pp. 272-3 (destacado original removido, el que aparece aquí es agregado; corchetes agregados). 12

diferencia fundamental exista entre cosas al parecer perdidas y cosas derelictas. Ello porque las cosas derelictas bien pueden parecer perdidas. Esta diferencia entre cosas perdidas y cosas al parecer perdidas es exactamente lo que justifica la regla del artículo 629. Sin tomar en cuenta esta diferencia, la regla del artículo 629 es completamente ininteligible. Y por eso, quizás, Alessandri y Somarriva objetan que la ley “reglamenta con gran minuciosidad” la situación de las cosas perdidas, pese a que “todas estas reglas son más propias del derecho administrativo, de la ley de municipalidades o de las ordenanzas de policía”10. Esto es, sin embargo, un error, consecuencia de mirar las reglas sobre cosas que parecen perdidas como si solo fueran relevantes para determinar la suerte de las cosas al parecer perdidas. Esto ignora que ellas cumplen una función sistemática mucho más fundamental. Porque es necesario dar el paso desde decir que esas reglas pretenden especificar el deber del hallador con la finalidad de poder guiarlo a especificar la manera en que la propiedad se objetiviza en la cosa. De ese modo configuran lo que podría llamarse el contenido objetivo de la propiedad, el contenido de la propiedad que se imprime en el objeto sobre el que ésta recae. Y por eso al reconstruir el régimen de las cosas perdidas veremos que uno necesita moverse desde cuestiones aparentemente marginales hacia cuestiones más fundamentales relativas a la idea misma de posesión.

10 Ibid, p. 273.

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SOBRE EL TÍTULO POSESORIO El problema puede apreciarse al discutir la ocupación como título posesorio. El Código Civil, sin dar al asunto mayor atención, lista entre los títulos posesorios a los títulos originarios. Una indicación conocida de la falta de prolijidad en la enumeración de los títulos posesorios es el hecho de que entre ellos esté la prescripción. Pero esto no tiene mayores consecuencias sistemáticas. Una indicación muchísimo más relevante es que la ocupación aparezca sin más como título. Veremos que admitir la ocupación como título posesorio es totalmente incoherente. Pero para eso tendremos que detenernos en la función del título en la posesión primero y luego en la caracterización de qué, precisamente, es un título posesorio. El título en la posesión “Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno”, dispone el artículo 2510. Estrictamente, por cierto, como la prescripción no necesita nunca de título, esa regla es absurda. Pero no es necesario hablar tan estrictamente. La referencia obvia es a la posesión que lleva a la prescripción extraordinaria, es decir a la posesión irregular. Para adquirir por prescripción extraordinaria no es necesario que la posesión tenga título alguno. Es decir: es posible poseer sin título. El título posesorio no es condición de la posesión. Esta conclusión es evidentemente reforzada por la definición del artículo 700, que no hace referencia a título alguno, sino al

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hecho de tener la cosa con ánimo de dueño, y por el artículo 708, que para la posesión irregular dispensa de todas las exigencias que definen a la posesión regular. Todo lo que es necesario para ser poseedor es satisfacer las dos condiciones del artículo 700. Por si fuera poco, el artículo 726 dispone que quien se apodera de una cosa con ánimo de hacerla suya adquiere con eso la posesión y el artículo 729 dispone lo mismo tratándose incluso de quien se apodera violentamente de un inmueble no inscrito11. El título, entonces, es una exigencia

no de la

posesión, sino de la posesión regular. Lo que esto implica es que el título no define sino califica la posesión. La posesión con título es distinta que la posesión sin título, pero lo que las diferencia no es que una sea y la otra no posesión. Y esa distinción implica que la posesión, cuando tiene título, es privilegiada frente a la posesión sin título. Es decir, la ley trata de manera privilegiada la posesión cuando ella está antecedida de algún fundamento jurídico: cuando la posesión tiene título, será regular, y cuando carece de él será irregular. Y la posición en la que el poseedor regular se encuentra es mejorada respecto 11 Se ha sostenido, en el contexto de la discusión sobre

la posesión inscrita, que es diferente decir que el despojado pierde la posesión y decir que el despojante gana la posesión. De lo primero, que es lo que disponen los artículos 726 y 729, no se seguiría lo segundo. Esto no tiene mucho sentido, porque si no es porque el despojante gana la posesión no habría razón para que el despojado la perdiera. Pero en todo caso esta es una cuestión que debe ser discutida al tratar la posesión inscrita, que no es tema de este texto. 15

del poseedor irregular (puede ejercer la acción reivindicatoria, que toma entonces el nombre de publiciana (art. 894 CC), y, desde luego, accederá a la propiedad por prescripción ordinaria, en un plazo notoriamente más breve que el poseedor irregular). Es importante destacar que la diferencia en la posesión regular y la irregular es precisamente el título, porque la enumeración del artículo 702 parece indicar que el título es solo uno de tres requisitos de la posesión regular. Pero no es uno de tres: es el fundamental. Los otros dos son accesorios. En efecto, la buena fe es una limitación moralista al estatus mejorado que da la posesión regular, y opera negativamente: permite negar ese estatus mejorado cuando hay una razón moral para negarlo. Pero no afecta la caracterización estructural de la posesión regular. Uno podría decir: tener justo título es tener buena fe “objetiva” o abstracta, que es suficiente para acceder a ese estatus mejorado12. Claro, si en los hechos resulta 12 La mejor demostración de que la exigencia de buena fe

es una exigencia moral adicional a la caracterización estructural de la posición del poseedor es que en materia posesoria, a diferencia de otras materias, la buena fe se entiende “subjetivamente”, como “conciencia” de haber adquirido el dominio válidamente (art. 706 CC). Esto contrasta notoriamente con la buena fe en obligaciones (nota el contraste Hernández Gil, La Función Social de la Posesión, p. 122). El contraste se manifiesta de varias formas: en obligaciones el Código Civil no define la buena fe, aunque indica sus consecuencias; en obligaciones la buena fe es indiferente a la “conciencia” del individuo, y mira solo a especificar el contenido de la obligación, atendiendo a las condiciones en las que un contrato se ha celebrado (la naturaleza de la obligación, la costumbre, la ley). Esto muestra que la buena fe en 16

ser posible probar en concreto mala fe “subjetiva” o concreta, entonces no hay razón para mantener este estatus mejorado. La otra condición legal para la posesión regular es la tradición, cuando el título es translaticio de dominio. Pero esto es consecuencia de la ambigüedad de la palabra “título”, y no tiene relevancia alguna. En el sentido en el que “título” es usado cuando se habla de “título posesorio”, el contrato translaticio de dominio no es título, porque no sirve siquiera en principio para atribuir el dominio. El título es el contrato más la entrega (tradición)13. El título, entonces, no es condición para la posesión, sino para una posesión que la ley privilegia, la posesión regular. Sobre esta observación se puede construir la noción de título. La noción de título posesorio ¿Qué es un título posesorio? La doctrina a esta pregunta suele dar una respuesta algo apresurada. “Se entiende por título de posesión la causa que justifica o en que se funda la posesión”, dice Victorio Pescio14. Algo parecido materia posesoria no cumple la misma función que la buena fe en material obligacional. Y esto es porque la función que en material obligacional desempeña la buena fe (“objetiva”) en materia posesoria la desempeña el título. Como esa función está ya cumplida, la apelación directa a la buena fe funciona para abrir a quien impugna la posesión regular una posibilidad final, aunque improbable por razones probatorias: la de probar directamente que, aunque el poseedor tiene justo título, sabía que no era dueño. 13 Sobre la tradición como “título”, véase infra, n 19. 14 Pescio, Manual de Derecho Civil. De la copropiedad, de la propiedad horizonal y de la posesión, p. 180. 17

explica Claro Solar, que sostiene que título posesorio es “el acto o contrato que sirve de antecedente a la posesión, o en virtud del cual una persona ha adquirido posesión de una cosa”15. Alessandri y Somarriva, por su parte, afirman que título es “todo hecho o acto jurídico en virtud del cual una persona adquiere la posesión de una cosa”16. Estas caracterizaciones del concepto de título posesorio no toman en cuenta el hecho de que para la posesión no es necesario título alguno. Ya hemos observado que lo dispone expresamente la regla primera del artículo 2510, y que encuentra apoyo en los artículos 700, 708, 726 y 729. Si para la posesión no es necesario título alguno, es evidente que no es posible entender que un título posesorio es un hecho o acto en virtud del cual se adquiere la posesión. La caracterización de Pescio es ambigua, y esa ambigüedad nos permite dar un paso. Él entiende que la posesión se “justifica o funda” en un título. Aquí sería necesario precisamente distinguir “justificar” de “fundar”. La posesión se funda en el hecho de la detentación con ánimo de dueño, conforme al artículo 700. Lo que la funda es un hecho. Pero el hecho no justifica. El título no funda, sino justifica la posesión. O, en términos del artículo 703 inc. 5º, la “legitima”.

15 Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y

Comparado, vol vii, Nº 822. 16 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso De Derecho Civil, p. 451. Y suma y sigue. Rozas sostiene que título “es el hecho o acto jurídico que hace nacer la posesión en una persona” (Rozas, Los Bienes, p. 224). 18

Es decir, la función que el título cumple es distinguir entre una posesión que se funda en el solo hecho de la detentación de la cosa con ánimo de dueño de otra que se funda en un antecedente jurídico que la justifica, al menos en principio. Todo poseedor requiere, para serlo, reclamar dominio sobre la cosa poseída. Tener título quiere decir que ese reclamo se funda en un hecho o acto jurídico que en principio es apto para justificar ese reclamo. La diferencia entre una posesión que se funda en la sola facticidad de la detentación y otra que descansa adicionalmente en un antecedente jurídico que la justifica es introducida por la idea de título posesorio. Decir que en un caso la pretensión de dominio que define a la posesión descansa en un antecedente jurídico que es en principio apto para justificarla no es lo mismo que decir que esa pretensión de domino es correcta. Tener título posesorio no es lo mismo que ser dueño. Carecería de sentido que la exigencia de título posesorio implicara que el poseedor tiene que ser dueño. Por consiguiente, es necesario entender la justificación que el título da a la pretensión propietaria que define a la posesión en un sentido que sea compatible con que el que esté justificado en pretender ser dueño no sea, de hecho, dueño. De ahí, por ejemplo, la caracterización de los títulos translaticios de domino contenida en el artículo 703: “los que por su naturaleza sirven para transferirlo”. Esto quiere decir: son títulos que en abstracto justifican la atribución del domino, aunque en concreto no lo hayan hecho. Peñailillo acierta: Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo atendida su naturaleza (examinado

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en abstracto), aun cuando en el caso concreto de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece transfiriéndolo carece de él17. Es decir: una posesión tiene título cuando descansa en un antecedente jurídico que, en principio, justifica la pretensión del poseedor de ser dueño, porque ha adquirido la posesión de un modo que en principio corresponde a la manera en que se adquiere el dominio. Así, por ejemplo, ha adquirido la posesión en virtud de un contrato de compraventa celebrado con quien tenía la cosa como dueño, quien adicionalmente se la entregó en tradición. Es perfectamente posible que el poseedor no sea dueño, aun cuando tenga título, porque es posible que en concreto ese título particular no haya sido apto para transferir el dominio (es posible, por ejemplo, que el vendedor no haya sido dueño). Pero al que se cree dueño porque se hizo con la cosa de un modo que en principio lleva al dominio la ley lo trata distinto que al que se cree dueño solamente porque tiene la cosa materialmente. Ese es el sentido de la exigencia de título posesorio para la posesión regular. De la caracterización aquí ofrecida de título posesorio se siguen dos conclusiones importantes: la primera es que los títulos tienen que ser actos o hechos que, en abstracto, permiten atribuir el dominio, porque solo ellos pueden dar justificación jurídica a la pretensión del poseedor de ser dueño. Esto quiere decir que solo los modos de adquirir pueden ser títulos; la segunda es que la noción de título descansa en la

17 Peñailillo, Los Bienes, p. 340.

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posibilidad de determinar que hay título aunque el poseedor no es dueño; descansa, dicho de otro modo, en la posibilidad de distinguir las condiciones para decir que hay título y las condiciones para decir que se ha atribuido el dominio; entre las condiciones para decir que el modo de adquirir ha operado en sentido posesorio (y por consiguiente el poseedor tiene título) y las condiciones necesarias para decir que el modo de adquirir ha operado en tanto modo de adquirir el dominio (y por consiguiente el adquirente es dueño). Solo los modos de adquirir pueden ser títulos posesorios Comencemos por la primera de las conclusiones de la sección anterior: si el título cumple la función de identificar una posesión como privilegiada porque la pretensión de dominio del poseedor se funda en un antecedente jurídico, solo los modos de adquirir pueden ser títulos posesorios. El hecho de que el Código Civil enumere los modos de adquirir como títulos posesorios ha producido alguna perplejidad, porque parece vincular posesión y propiedad: [El artículo 703] enumera los títulos constitutivos de dominio: la ocupación, la accesión y la prescripción, esto es, señala tres instituciones jurídicas que el artículo 588 ha calificado como modos de adquirir el dominio. Y es sorprendente que haya calificado como títulos a los actos que, tradicionalmente, son considerados modos de adquirir; y entre unos y otros tanto la doctrina como el régimen del Código han puesto un verdadero abismo de separación18.

18 Pescio, Manual de Derecho Civil. De la copropiedad, de

la propiedad horizonal y de la posesión, p. 180. 21

Por cierto, esto es sorprendente si uno ha definido previamente “título posesorio” como “la causa que justifica o en que se funda la posesión”, como hemos visto más arriba que hace Pescio: no tiene sentido decir que la causa en que se funda la posesión es un modo de adquirir el dominio, porque entonces solo el dueño podría ser poseedor. Pero, como ya ha sido explicado, el título no funda la posesión, sino la legitima jurídicamente. Una posesión es “legítima” o regular cuando la pretensión de dueño que la caracteriza se funda en un hecho o acto que es en principio apto para justificar dicha pretensión. Solo los modos de adquirir sirven para justificar la pretensión de ser dueño. Modos de adquirir frente a la posesión (como títulos) y frente al dominio (como modos de adquirirlo) Esto nos lleva a la segunda conclusión: si la ley da especial protección al poseedor regular es en tanto poseedor regular, no en tanto dueño. Acceder al dominio no puede ser la condición que distingue al poseedor regular, porque entonces la noción de posesión regular llegaría demasiado tarde (cuando ya se ha acreditado el dominio), y sería inútil. El título posesorio no distingue entre dueños y no dueños, sino entre poseedores que pueden invocar en su favor un fundamento jurídico para su animus y poseedores que no pueden invocar más que la facticidad de su detentación. Decir que alguien posee con título posesorio no implica decir que es dueño de la cosa, pero sí que su ánimo de dueño no descansa en la pura facticidad.

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Si hemos de decir que los modos de adquirir son títulos posesorios, necesitamos entonces distinguir condiciones para que podamos decir que un modo de adquirir ha operado en sentido posesorio (es decir, concurre como título posesorio) de las condiciones que son necesarias para que haya operado como modo de adquirir (de modo que el beneficiario haya efectivamente adquirido el dominio). Esto implica que, en las condiciones de operación del modo de adquirir como modo de adquirir debe ser posible distinguir dos condiciones o grupos de condiciones: condiciones que permiten afirmar que el modo de adquirir concurre como título posesorio y condiciones que permiten afirmar que él ha operado exitosamente en el sentido de que el adquiriente se ha hecho dueño (este es el lenguaje que usará en lo que sigue, cuando importe distinguir las condiciones de concurrencia de las condiciones de operación de un título o modo de adquirir). En algunos casos esto es notoriamente simple. El caso paradigmático, por cierto, es la tradición19. Para 19 Cuando se trata de la tradición, el Código Civil no la

trata como título, sino como una exigencia adicional que se suma al título, que es el contrato (el título translaticio de dominio que valida la operación de la tradición). Eso hace que la enumeración de los elementos de la posesión regular sea notoriamente asimétrica (“Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe [...]. Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición”, conforme al art. 702). En el sentido que hemos venido hablando, el “título” posesorio es la tradición, porque solo pueden ser títulos los modos de adquirir, en tanto solo los modos de adquirir pueden 23

invocar la tradición como título posesorio es necesario justificar que (a) hay un título (en el sentido de la tradición: un contrato translaticio de dominio, o más genéricamente, una obligación de transferir el dominio), y (b) que la cosa ha sido entregada por quien la tenía como dueño a quien pretende adquirir el dominio. Cuando estas dos circunstancias se obtienen, concurre la tradición como título, lo que quiere decir: si el poseedor detenta la cosa como dueño y esa pretensión de dominio se fundamenta en el hecho de haber celebrado un contrato traslaticio de dominio con el poseedor anterior, y además éste se la entregó materialmente, la ley da a esa posesión un estatus mejorado. Pero las condiciones bajo las cuales puede decirse que el poseedor actual tiene una posesión cuyo título es la tradición no son suficientes para decir que es dueño, porque esto es decir que en ese caso la tradición ha operado como modo de adquirir. Y para poder decir esto último es necesario agregar un antecedente adicional, innecesario para

justificar la pretensión del poseedor de ser dueño. El Código en el caso de la tradición, sin embargo, llama “título” a un antecedente jurídico que a su vez justifica la operación del modo de adquirir. La razón para que en el caso de la tradición use el lenguaje de este modo es compatibilizar el lenguaje de la tradición (en el que “título” es un contrato que no transfiere del dominio, sino justifica la operación del modo de adquirir) con el lenguaje de la posesión (en el que en principio “título” es un modo de adquirir, como resulta claro en el inc. 2° del art. 703). Este artículo (salvo cuando se advierte expresamente lo contrario) usa el lenguaje de la posesión, por lo que la tradición es “título”, no una exigencia que se suma al título cuando este es translaticio. 24

afirmar la concurrencia de la tradición como título: que el tradente era dueño. Lo mismo puede decirse de la sucesión por causa de muerte: si A era poseedor de una cosa y B es su heredero, B tiene en virtud de la sucesión por causa de muerte título posesorio. Por supuesto, de lo anterior no se sigue que B sea dueño, porque, de nuevo, para eso es necesario determinar que A era dueño. Pero sea o no dueño B en virtud de la sucesión por causa de muerte, puede invocar la sucesión como título posesorio. Aquí también es posible distinguir, como en el caso de la tradición, entre las condiciones que permiten invocar la operación del modo de adquirir como título posesorio de las que permiten invocarlo como modo de adquirir el dominio de la cosa en cuestión. ¿Puede decirse lo mismo de los títulos originarios del inciso 2° del artículo 703? Aquí hay que proceder con cautela. El primer caso es el de la accesión, donde no parece haber problema: el que pretende dominio sobre la cosa principal tiene título posesorio respecto de la cosa accesoria, cuando ésta se ha unido a aquélla. En principio es posible que el que pretende ser dueño de la cosa principal no lo sea, y entonces sería posible distinguir las dos cuestiones que estamos buscando distinguir. El asunto es algo más complejo, pero no es necesario entrar aquí en los detalles20.

20 Es más complejo porque queda la pregunta de si la accesión como título exige el dominio de la cosa principal, caso en el cual sería imposible distinguir las dos cuestiones que nos interesa distinguir. Y otras cuestiones similares: ¿Puede constituir título posesorio 25

Porque los casos interesantes son los otros dos. Tratándose de la prescripción, es imposible distinguir las condiciones para invocar su operación como título posesorio sin que ello inmediatamente implique dominio. Por eso (aunque explicándolo de un modo distinto) la doctrina generalmente, con algunas escasas disidencias, considera que “ha sido un error del legislador haber incluido la prescripción entre los justos títulos de posesión”21. La conclusión es tan generalizada que no se justifica detenerse aquí. El caso que merece discusión separada es el de la ocupación. La ocupación como título posesorio Ahora estamos en condiciones de ver el problema con la ocupación como título posesorio. Peñailillo: Ya se ha dicho que el título posesorio constituye la explicación o justificación de por qué se posee. Entonces, admitir a la ocupación como título significa aceptar como explicación: poseo porque ocupo; lo que equivale a responder: poseo porque sí; o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupación como título la accesión cuando la cosa principal es poseída sin título? ¿Puede quien tiene la posesión irregular de la cosa principal alegar que al juntarse a ella la cosa accesoria tiene respecto de ésta posesión regular? Estas son preguntas interesantes, y su respuesta no es inmediatamente evidente, pero no serán discutidas aquí. 21 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso De Derecho Civil, p. 445. En el mismo sentido, Peñailillo, Los Bienes, p. 339; también Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, vol vii, p. 477): “[La prescripción] es resultado de ella cuando ha durado el tiempo señalado por la ley, la posesión es necesariamente anterior a la prescripción y no puede ser a la vez causa y efecto de ella”. 26

constituye una formalidad terminológica; se está admitiendo prescindir del título22. La cuestión es más grave de lo que cree Peñailillo, porque admitir la ocupación como título no solo implica admitir la posesión sin título, sino disolver la noción de título posesorio. Si pretendemos distinguirlas condiciones de concurrencia de la ocupación como título posesorio de las condiciones de operación del modo de adquirir, tendríamos que distinguir, como lo hemos hecho respecto de los otros modos de adquirir, dos elementos en la ocupación como modo de adquirir. El primero es el apoderamiento, el segundo es que la cosa no tenga dueño. Cuando concurren ambos requisitos, diríamos que el ocupante se hace dueño (es decir: opera el modo de adquirir). Pero para que la ocupación concurriera como título posesorio bastaría el primero, de modo que, como en el caso de la tradición hecha por quien no es dueño, pudiéramos decir: hay título posesorio, pero el poseedor no es dueño. Ahora bien, que el segundo requisito no concurra quiere decir que se ha ocupado una cosa ajena, y entonces tendríamos que decir: el que se apodera de una cosa ajena tiene título posesorio. Esto disuelve el concepto de título, porque el sentido del título es diferenciar la posesión que procede de un antecedente jurídico de la que es puramente fáctica, la que tiene una justificación jurídica al menos en principio de la que descansa en el hecho bruto de que alguien tiene de hecho la cosa con ánimo de dueño.

22 Peñailillo, Los Bienes, p. 339.

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Peñailillo cree que aceptar la ocupación como título posesorio es solo una formalidad terminológica. Después de afirmar que eso implica, como hemos visto, admitir la posesión sin título, agrega: “y así está reconocido en los artículos 726 y 729”23. Pero esto es un error. El título no es condición para adquirir la posesión, sino para ser poseedor regular. Carecer de título nunca implica no ser poseedor, sino que esa posesión no podrá ser regular (art. 708). Pero entonces la cuestión no puede ser tratada como una cuestión de palabras, porque la consecuencia de entender a la ocupación como título es para quien se apodera de una cosa ajena el hecho de la apoderación serviría como título posesorio. Y esto sí que carece de sentido. Es decir, admitir la ocupación como título posesorio no es admitir la posesión sin título, sino calificar como posesión con título (es decir, regular) una posesión en la que el ánimo de dueño descansa en el hecho de la apoderación de una cosa ajena. Y si una posesión que descansa en la facticidad de la apoderación tiene título, entonces se disuelve la distinción entre posesión con título y posesión sin título, entre posesión regular y posesión irregular, lo que desbarata parte importante del régimen posesorio del Código Civil24.

23 Ibid. 24 Por supuesto, podría pensarse que la cuestión se

soluciona por el otro requisito de la posesión regular, la buena fe. Pero esto ignora complicaciones obvias. Será normalmente mucho más fácil acreditar que el poseedor se apoderó de una cosa ajena que acreditar que estaba de mala fe. Si no es posible probar la mala fe, ¿habrá que considerar poseedor regular al que admite haberse 28

Para evitar esta conclusión debemos volver sobre nuestra respuesta a la distinción entre modo de adquirir y título posesorio en lo que respecta a la ocupación. Habíamos distinguido dos elementos en la ocupación: la aprehensión material de la cosa, y que ésta carezca de dueño. Hemos mostrado por qué entender de este modo la ocupación como título posesorio es incompatible con la distinción entre posesión con título y posesión sin título, y entonces debemos calificar el primer elemento. No puede ser el caso que toda forma de aprehensión material de la cosa permita invocar la ocupación como título. Y aquí se hace importante la contradicción en la que hemos visto que incurría Barros Errázuriz25. Barros Errázuriz sostenía que el hallador que se apoderaba de una cosa perdida la adquiría por ocupación, pero que eso le daba derecho a la mitad del valor de la especie. La contradicción era, por cierto, que el que se hace dueño de una cosa por ocupación adquiere el dominio sobre ella cosa. Conforme al artículo 629, por cierto, la solución es la segunda (tiene derecho a una recompensa)

apoderado de la cosa, aunque reclama que no sabía que era ajena? Podría, por ejemplo, alegar que lo encontró y, creyéndola derelicta, la ocupó. Desde luego, alguien podría sentirse tentado a decir que esto es lo mismo que alegar error de derecho (lo que hace presumir la mala fe), pero con eso ya estaremos notando que una regla como la del art. 629 es necesaria. Y si esa regla, como alegaba Alessandri, es una regla de derecho administrativo infiltrada en el Código Civil, no es claro por qué ignorar cuáles son los deberes administrativos de una persona implica mala fe posesoria. El punto central, en todo caso, es que no tiene sentido reconocer título posesorio a quien se apodera de una cosa ajena. 25 Véase supra, n. 8. 29

pero precisamente porque lo primero es falso: el hallador, en tanto hallador, no puede hacerse dueño de la cosa por ocupación, porque su deber es entregarlo a la autoridad. Esto quiere decir que, cuando se trate de cosas que parecen perdidas, la ocupación nunca podrá ser invocada como título posesorio, porque conforme a la ley tratándose de cosas que parecen perdidas ellas no pueden adquirirse por ocupación, nunca. Por consiguiente, las condiciones que deben ser acreditadas para invocar justificadamente la ocupación como título posesorio son dos: primero, aprehensión material de la cosa con ánimo de hacerse del domino: segundo, que la cosa parezca no tener dueño. Aquí se hace evidente la relación entre la posesión y las reglas de los artículos 629 y siguientes. Toda cosa que está actualmente en posesión de alguien parece tener dueño. ¿Puede decirse de toda cosa que carece de poseedor que parece no tener dueño? Una cosa que tiene dueño pero no tiene poseedor está perdida. Lo que tenemos que hacer ahora es atender entonces, al régimen de las cosas perdidas y, especialmente, a las que parecen perdidas. En el régimen de protección del dominio, entonces, la regla del artículo 629 no es una regla marginal: es una regla crucial, que configura el aspecto objetivo del dominio. Responde en general, y sin atender a la existencia o inexistencia de derechos subjetivos de propiedad sobre las cosas, la pregunta por qué quiere decir vivir en un mundo donde las cosas tienen dueño (lo que trata como una afirmación no sobre los dueños, sino sobre las cosas): que, en general, incluso las cosas que

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no parecen ser detentadas por nadie, cuando esa ausencia de detentación es anómala, son cosas que deben ser tratadas como ajenas. Por eso el artículo 629 lleva a calificar de ilícito, sin más y

genéricamente, todo acto

de apropiación de una cosa que tenga marcas de dominio. Esa ilicitud implica que toda posesión que se funde en tal apropiación será solo facticidad, por lo que no merece el tratamiento privilegiado de la posesión regular. Para conocer, entonces, la dimensión objetiva de la propiedad (la propiedad como el régimen de las cosas) es necesario clarificar qué quiere decir que una cosa parezca perdida. Ya sabemos la condición que ese concepto debe satisfacer: como es un concepto que debe poder ser aplicado por el hallador, debe ser posible identificar una cosa como aparentemente perdida sin apelar a lo que para el hallador es habitualmente invisible (al ánimo del dueño al dejarla ahí), es decir, sin necesidad de determinar si es derelicta o (realmente) perdida. Sabemos también qué quiere decir que una cosa esté perdida: que tenga dueño pero no poseedor. Aunque es siempre importante cuidarse de cometer el error de confundir cosas perdidas y cosas al parecer perdidas, no debemos sobrerreaccionar y negar toda relación entre estos dos conceptos: después de todo, el segundo es la apariencia del primero. A todo esto es necesario referirse ahora.

SOBRE COSAS PERDIDAS Y QUE PARECEN PERDIDAS El último punto de la sección anterior puede servirnos de punto de partida: al distinguir cosas efectivamente

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perdidas de cosas al parecer perdidas, no se está diciendo que la noción de cosa perdida sea irrelevante para determinar cuándo una cosa parece perdida. Lo que debemos hacer es analizar la noción de cosa perdida y luego determinar cuándo hay apariencia de pérdida. Para eso debemos volver a la caracterización de cosa perdida como una cosa que no tiene poseedor pero tiene dueño. Esta noción tiene dos condiciones, una negativa y otra positiva. La condición negativa es visible para el hallador, que puede determinar, al encontrar la cosa, si ésta tiene o no poseedor. La condición positiva, por el contrario, es invisible para el hallador, quien no estará normalmente en condición de determinar si la cosa carece de poseedor porque no tiene dueño o a pesar de que tiene dueño. Por consiguiente lo que diferencia el concepto de cosa perdida del concepto de cosa al parecer perdida habrá de ser la condición positiva. Cosas perdidas La posesión es la detentación pública de una cosa como dueño. Por eso la posesión incorpora en sí la idea de apariencia: poseedor es quien tiene la cosa al modo en que los dueños tienen sus cosas. Cuando una cosa no aparece detentada por alguien a la manera en que la detentan los dueños, no tiene poseedor. Es importante notar que la idea de detentación al modo del dueño no tiene que ver con lo que una persona quiere o cree, sino con el tipo de cosa que es y la manera en que habitualmente se detenta. Para explicar este punto puede

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ser útil recurrir a un par de ejemplos ofrecidos por Rudolf Ihering: Supongamos que se encuentran reunidos en un... en un solar de construcción, los materiales, y al lado una petaca con cigarros. El hombre más ordinario sabe que resultará culpable de un robo, si recoge... algunos materiales, pero que nada tiene que temer si recoge los cigarros. El hombre honrado deja en su sitio... los materiales, y coloca en su bolsillo la petaca, con el objeto de buscar al dueño. ¿Cuál es el motivo de este modo distinto de proceder? Respecto de la petaca, cada cual se dirá: se ha perdido: ocurre esto contra la voluntad del propietario, y se le vuelve a poner en relación con la cosa, diciéndole que se ha encontrado. Respecto de los... materiales, sabido es que la posición en la que se encuentran tiene su causa en una disposición tomada por el propietario. Estas cosas no podrán ser encontradas, porque no están perdidas: serían robadas. Afirmando que la petaca está perdida, se dice: la relación normal del propietario con la cosa está perturbada: hay una situación anormal... Al ver... los materiales, se encuentran en la posición querida por el propietario, situación normal... Lo que esto significa es que el hombre ordinario juzga la cuestión de posesión según el destino económico de la cosa... La madera al pie de la obra se encuentra en la posición conforme a su destino económico: la petaca, no26. La idea crucial aquí, entonces, es la de normalidad en la aparición de la cosa. Ihering usa estos ejemplos para objetar la manera tradicional de entender la posesión, como una suma de corpus y animus. No se trata de dos requisitos, sostiene él, sino de caracterizar la manera en que una cosa es normalmente detentada por su dueño. Precisamente por eso, para el que encuentra la cosa es posible determinar si ella está en la posesión de alguien o no, aun sin saber nada sobre quién lo posee. Todo lo

26 Ihering, "La posesión. Teoría simplificada", pp. 141-

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que necesita saber es cómo, dado el tipo de cosa de que se trata y el modo en que es normalmente utilizada, ella es normalmente detentada por su dueño. Un automóvil en general limpio y con sus neumáticos inflados y que no tiene acumulada basura debajo, estacionado en la vía pública, no carece de poseedor, a diferencia de uno que está sucio, cubierto de hojas y otros residuos, con sus neumáticos desinflados y con basura acumulada debajo de él. Esto no es una especificación del concepto de posesión, sino una afirmación sobre el modo en que es normal usar y estacionar en la calle los automóviles. Para que una cosa esté perdida, entonces, es necesario que nadie la detente como dueño. Pero no es suficiente, porque es posible que la razón por la que nadie la detente como dueño sea que no tenga dueño. De hecho, siendo la posesión una presunción de dominio (art. 700 inc. 2°), uno podría colegir que la no-posesión es una presunción de no-dominio (dado lo que son las presunciones, “no se presume de nadie que es dueño” es equivalente en consecuencias a “se presume que nadie es dueño” – es decir, todo el que alegue ser dueño deberá probarlo). Dicho de otro modo, si la cosa carece de poseedor bien puede ser porque no tiene dueño, y en ese caso no se trataría de una cosa perdida. Pero entonces, ¿qué quiere decir que la cosa parezca perdida? La respuesta en breve tiene que ser: se ha de tratar de una cosa que parece tener dueño a pesar de que nadie la detenta como dueño. Ahora, entonces, debemos detenernos en el primer requisito: que la cosa parezca tener dueño.

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Cosas que parecen tener dueño Como se sabe, la distinción entre una res nullius y una res derelicta es que la primera nunca ha tenido dueño, mientras la segunda no lo tiene pero lo tuvo. Uno podría preguntarse por qué la distinción es relevante, si en ambos casos se trata de cosas sin dueño. La razón es que en principio cualquier cosa puede ser derelicta (porque en principio cualquier cosa puede ser abandonada por su dueño con ánimo de desprenderse del dominio), pero no cualquier cosa puede ser nullius: hay cosas que comienzan a existir ya siendo objeto del dominio de alguien. Así, en los hechos, ninguna cosa manufacturada puede ser nullius: si carece de dueño, tendrá que ser porque es derelicta. Esta es la idea central que permite reconstruir la regla del artículo 629 y la regulación de la posesión, como veremos: cuando la cosa es tal que puede ser nullius, entonces el hecho de que carezca de poseedor puede ser interpretado por el hallador como demostrativo del hecho de que es efectivamente res nullius (carece de dueño); cuando la cosa no es susceptible de ser res nullius, entonces el hecho de que carece de poseedor debe ser interpretado por el hallador como que está perdida. Una cosa que no tiene poseedor parece perdida, entonces, cuando no es susceptible de ser res nullius. Esto es iluminado, como veremos más adelante, por la regulación legal de la ocupación de especies animadas. La ley distingue entre animales domésticos y animales bravíos (incluidos los domesticados). La racionalidad de estas reglas radica en que los animales domésticos no son

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susceptibles de ser res nullius. Como no pueden ser res nullius, siempre parecen tener dueño, por lo que cuando carecen de poseedor parecen perdidos. Pero los animales bravíos son susceptibles de ser res nullius, por lo que el hecho de que carezcan de poseedor muestra que no tienen dueño. Esto nos permitirá completar nuestra explicación de la idea de cosa al parecer perdida: es una cosa cuya relación con el dueño está perturbada (=carece de poseedor) y debe al menos alguna vez haber tenido dueño (=no puede ser res nullius). La contra excepción: cosas abandonadas Lo anterior tiene una excepción, que ratifica lo dicho al observar sus condiciones. Conforme al artículo 624, se adquieren por ocupación “las cosas cuya propiedad ha sido abandonada por su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primero ocupante”. Esta regla obliga a introducir una calificación a lo dicho anteriormente. La explicación hasta ahora implica que toda cosa cuya relación con el dueño aparece perturbada y no puede ser res nullius es una especie al parecer perdida. Pero si este fuera el caso, la ocupación sólo sería posible respecto de cosas que pudieran ser res nullius, porque a cualquier otra cosa mueble se le aplicaría la regla del artículo 629, que excluye la apropiación por ocupación. Sin embargo, la regla del artículo 624 permite la ocupación de cosas que no pueden ser res nullius, como las monedas. La explicación está en que el artículo 624 es aplicable, como lo muestra el ejemplo que utiliza, cuando las circunstancias del

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hallazgo y el tipo de cosa que es permiten colegir que se trata de cosas derelictas. El caso de arrojar dinero al público ha sido siempre paradigmático, porque en él la intención de deshacerse del dominio es contemporánea al momento del hallazgo27. Pero puede extenderse a otros casos en los que la disposición de la cosa manifiesta claramente el ánimo de derelicción. Claro Solar manifiesta este punto por referencia a lo dicho por Pothier: En las monedas o especies que se arrojan a una muchedumbre esa voluntad del propietario aparece de manifiesto. Lo mismo podría decirse de un pasajero de un ferrocarril que después de leer un periódico lo abandona en el mismo tren o lo arroja por la ventanilla. Pothier pone el ejemplo de las vainas de guisantes que se encuentran en una calle, el esqueleto de una caballo o de otro animal dejado en la vía pública. Apareciendo de manifiesto, dadas las circunstancias del hallazgo, que el dueño ha querido que se tengan por abandonadas las cosas, si sciamus decía la ley romana, el que se apodera de ellas las hace suyas por ocupación28.

27 El hecho de que la apropiación por parte del que

recoge las monedas sea coetánea al acto del dueño de desprenderse del dominio al arrojarlas da plausibilidad a la idea, discutida (pero rechazada) por Claro Solar, de que él no adquiere por ocupación sino por tradición (Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, §535, p. 65). Pero el que recoge las monedas que antes el dueño ha arrojado a una fuente las ocupa conforme al art. 624. Aquí hay algo importante sobre el régimen del dinero en tanto cosa. No es este el lugar para entrar en una consideración más detallada del régimen jurídico del dinero, tema de suyo interesante. 28 Ibid, §536, p. 66. “Si sciamus” (“si supiéramos”) es una expresión que aparece en el Digesto: “Si supiéramos (si sciamus) que una cosa es considerada por su dueño como abandonada, podríamos tomar posesión de ella”: D.41.7.2.pr. 37

No parece perdida, entonces (aunque bien puede estarlo), una cosa cuando ella se encuentra en condiciones normales de desecho. Si al lado de los materiales y la petaca, para continuar con los ejemplos de Ihering, se encontrara una botella de cerveza vacía tirada en el suelo, a ella le sería aplicable el artículo 624, no el 629. Esto puede ser explicado por referencia a Haslem v Lockwod, un pintoresco caso norteamericano decidido en 187129. En la tarde de un día Haslem había ordenado a sus trabajadores que recogieran el estiércol que había en la vía pública y lo acumularan en pilas al borde del camino, de donde lo recogería en la tarde del día siguiente. A la siguiente mañana Lockwood, viendo el estiércol convenientemente apilado al borde del camino, lo recogió y lo hizo suyo. Haslem demandó a Lockwood alegando que cuando éste interfirió con el estiércol estaba interfiriendo con su propiedad, y demandó el precio (Lockwood ya había utilizado el estiércol como abono en su predio, por lo que la situación sería una en la que, conforme al Código Civil, procedería la acción reivindicatoria ficta del art. 900). No interesa aquí comentar el modo en que el caso fue decidido por la Corte Suprema de Connecticut, sino el modo de tratar los hechos del caso. Lo primero que debe decirse es que Haslem, al apilar el estiércol como lo hizo, no interfirió con el derecho de propiedad de nadie. El estiércol de animales domésticos no puede ser res nullius, tal como no pueden serlo esos animales, pero cuando está depositado en la vía pública de modo azaroso 29 37 Conn. 500 (1871).

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está claramente abandonado. Está abandonado porque está en condiciones habituales y normales de desecho, dado el tipo de cosa que es. Al apoderarse del estiércol, entonces, Haslem lo hizo suyo por ocupación. Por cierto, ya hemos insistido bastante que el hallador no tiene cómo saber si de hecho la cosa que encuentra tiene dueño. La pregunta, entonces, es si Lockwood, que encontró el estiércol no depositado azarosamente en la vía pública, sino ordenado en pilas al borde del camino, puede reclamar que él también lo hizo suyo por ocupación. Lockwood alegó que el estiércol era del municipio, y que el hecho de moverlo de un lado a otro no cambió en absoluto la condición del estiércol: seguía siendo de propiedad municipal30. Podría también haber alegado que el estiércol en la vía pública es una cosa que no parece perdida sino abandonada, por lo que quien se hace con él adquiere por ocupación. Pero entre los dos eventos media un a diferencia considerable: Haslem lo encontró azarosamente esparcido sobre la calle, mientras Lockwood lo encontró ordenadamente dispuesto en pilas al borde del camino pocas horas antes. El hecho de estar ordenado y tener marcas de haber sido acopiado pocas horas antes muestra

30 Por supuesto, esto implicaría que cuando él lo hizo

suyo estaba apropiándose de algo ajeno. La Corte lo nota y se lo reprocha: “El demandado no aparece ante la Corte en una posición envidiable. No pretende que tenía derecho sobre el estiércol, ni siquiera cuando estaba esparcido sobre la calle, que sea superior al del demandante… Se defiende diciendo que el demandante actuó de modo tan ilícito como él”. 39

que tiene dueño, es decir que él (Lockwood) debía comportarse a su respecto como ante una cosa ajena. Aunque algunos comentaristas así lo hacen31, y aunque la Corte alude varias veces al hecho de que Haslem, por su trabajo “incrementó grandemente el valor” del estiércol, debe notarse que la resolución de este caso no descansa en algo así como una comprensión lockeana de la propiedad como fundada en la mixtura de lo propio (el trabajo) con lo que no tiene dueño (el estiércol). Ello porque la pregunta central es si Lockwood infringió su deber de no interferir con cosas ajenas, y para determinar eso lo importante no es si Haslem era dueño, sino si las pilas de estiércol Lockwood encontró parecía o no tener dueño. Si Haslem después de haber apilado el estiércol lo hubiera abandonado (por ejemplo, porque después de hacer las pilas se entera que los carruajes que planeaba utilizar para transportarlos ya no están disponibles), diciéndole a un tercero, Jones, que los abandonaba, entonces Jones podría reclamar propiedad sobre el estiércol (nótese: por ocupación a la manera de las monedas del art. 624, no por tradición, como si Haslem le hubiera vendido las pilas), y tendría contra Lockwood el mismo argumento, aunque no habría habido nada de su trabajo mezclado con el estiércol.

31 Claeys, "Productive use in acquisition, accesion and

labour theory", p. 36. 40

SOBRE EL ÁMBITO DE VALIDEZ DEL ARTÍCULO 629 Ya tenemos, entonces, una respuesta preliminar al caso regulado por el artículo 629: sabemos qué quiere decir que una cosa esté perdida, y cómo a partir del concepto de cosa perdida se construye el concepto de cosa que parece perdida. Pero esto no agota las cuestiones suscitadas por ese artículo. Tenemos que preguntarnos por las demás condiciones que fijan su ámbito de aplicación. Al responder esa pregunta, habremos completado la explicación de la ocupación como título posesorio. Como ya está visto, el texto del artículo 629 parece implicar que se aplica a todas las cosas muebles. Sin embargo, esta conclusión sería apresurada. Ya hemos visto algunos casos que están excluidos. Conforme a la regla del artículo 619, el artículo 629 no parece ser aplicable a los animales bravíos. Adicionalmente, la doctrina suele afirmar que el artículo 629 no se aplica a los animales domésticos, porque a ellos se aplicaría el artículo 623. De este modo, el artículo 629 tendría una condición de aplicabilidad adicional a las que aparecen en su texto: no bastaría que se tratara de cosas muebles, tendrían que ser muebles inanimados. Por otro lado, es importante notar, como ya se ha dicho, que la aplicabilidad del artículo 629 excluye la apropiación por ocupación. Dicho de otro modo: si el artículo 629 es aplicable, el hallador no se hará dueño del hallazgo por ocupación en caso alguno (es decir, aunque la cosa sea efectivamente derelicta), lo que implica que su posesión carecerá de título (art. 631). Por consiguiente los casos en los que la ley permite la

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adquisición por ocupación (como el del art. 624) son también casos a los que no se aplica el artículo 629. Pero nótese que cuando estamos hablando de las condiciones abstractas de aplicación el artículo 629 no nos estamos refiriendo a ningún caso concreto, sino a clases de casos. Por consiguiente, es necesario distinguir tales clases, lo que podemos hacer del siguiente modo: (a) casos en los que una cosa se excluye por su tipo: inmuebles (excluidos por la letra del art. 629). (b) casos en los que una cosa se excluye por las circunstancias de su hallazgo: en general, las cosas que se encuentran en circunstancias tales que la voluntad del dueño de deshacerse del dominio es manifiesta (así, las monedas a que hace referencia el artículo 624; o Pothier: las vainas de guisantes que se encuentran en una calle, el esqueleto de un caballo o de otro animal dejado en la vía pública). (c) casos de cosas que por su tipo no parecen perdidas cuando carecen de poseedor, lo que puede ocurrir ya porque (c.1) se trata de cosas susceptibles de ser res nullius, por lo que el hecho de que nadie las posea se explica porque no tienen dueño, como “las piedras y conchas que arroja el mar”, conforme al art. 624, o (c.2) porque su relación con el dueño no puede estar perturbada, como los créditos, que siempre se encuentra en el patrimonio de su titular. Los casos (b) y (c) son los que nos interesan, porque ellos permiten desentrañar la racionalidad del sistema del Código Civil sobre ocupación y con eso la

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dimensión en la que el dominio queda impreso en la cosa misma. Para hacerlo, será necesario considerar el régimen de las cosas animadas frente al artículo 629 con cierta detención. Pero antes hay que decir algo sobre el caso (a). Sobre las cosas inmuebles No parece ser muy interesante la exclusión de los bienes inmuebles de la aplicación del artículo 629. Como los inmuebles siempre están en el mismo lugar, ellos no pueden “perderse”, podría uno pensar. Y en buena medida esto es suficiente para explicar por qué no pueden parecer perdidos. Hay sin embargo otra dimensión que concurre a mostrar que el sentido del artículo 629 no está en regular la suerte de las cosas perdidas, sino la configuración de un sistema de protección del dominio y la propiedad. Como hemos visto, el artículo 629 cumple la función de especificar cuándo la ocupación puede ser invocada como o título posesorio. Pues bien, tratándose de bienes inmuebles, no es necesaria esta regla para responder esta pregunta: la ocupación de inmuebles nunca será título posesorio, porque los inmuebles ubicados en el territorio nacional no pueden carecer de dueño (art. 590). En todo caso, tratándose de bienes inmuebles, el que invoque la ocupación como título posesorio estará reconociendo que su posesión carece de título y por eso es irregular, porque tratándose de bienes inmuebles en el derecho chileno, pude decirse en abstracto que la ocupación no es un modo de adquirir el dominio.

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El artículo 590, entonces, es una forma alternativa de responder la misma pregunta que el artículo 629, es decir: cuándo la ocupación justifica la pretensión de dominio del poseedor. La respuesta del artículo 590 es: nunca. La del 629 es: cuando la cosa no parece perdida. Por eso los inmuebles están radicalmente excluidos de esta segunda regla. El régimen de las cosas animadas El Código Civil dedica largos pasajes a la regulación de la ocupación y dentro de ésta a la situación de las cosas animadas. Esto siempre ha sido tomado como una peculiaridad del Código de Bello, algunas veces insinuando que su redactor podría haberse dejado llevar por su exceso de phantasia poetica, como lo llamaría Ihering32. Y las cifras parecen dar la razón a estos críticos: los 35 artículos dedicados a la ocupación se comparan desfavorablemente con los 31 dedicados a la posesión, cuando pareciera que la importancia que en la vida jurídica tiene la posesión es inconmensurablemente mayor que la que tiene la ocupación. Sea o no cierta la explicación anterior del detalle con el que el Código Civil regula la ocupación de cosas animadas, el supuesto bajo el cual procederemos es que como objeción ella es injustificada. Y la razón es la indicada al principio de este texto: aunque se trata de reglas que explícitamente regulan la ocupación, lo que en definitiva hacen es configurar el aspecto objetivo de la

32 Ihering, "En el cielo de los conceptos jurídicos. Una

fantasía", p. 233. 44

propiedad, el régimen de las cosas. Veremos que las reglas sobre ocupación de cosas animadas desarrollan y dan sistematicidad a las reglas sobre cosas al parecer perdidas, que como ya hemos indicado constituyen la dimensión de la propiedad en la que la ley lee el estatuto propietario de las cosas en las cosas mismas. Los animales bravíos Conforme a la regla del artículo 619, los animales bravíos no pueden ser especies al aparecer perdidas, es decir, no les resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 629. En efecto, una vez que el dueño ha perdido la posesión sobre ellos, ellas pueden ser apropiadas por cualquiera. Esto no es una excepción a la regla del artículo 629, sino aplicación de ella: los animales bravíos, cuando no tienen poseedor, no parecen perdidos. Ello porque esos animales normalmente no tienen dueño (bravíos son los animales que “viven naturalmente libres e independientes del hombre”, conforme al art. 608), es decir, son (“naturalmente”) res nullius. La propia definición de “animal bravío” incluye referencia al hecho de que su condición normal es carecer de dueño. Por consiguiente su estatuto propietario está dado por circunstancias externas a ellos: que se encuentren encerrados, por ejemplo. Dicho de otro modo, que estén bajo la custodia actual del dueño. Por eso en la medida en que el dueño pierde esa custodia los animales bravíos son susceptibles de ocupación, a menos que alguna otra circunstancia externa a ellos sea apariencia de dominio. Que sean susceptibles de ocupación quiere decir, como ya

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lo hemos observado, que la ocupación es respecto a ellos título posesorio (porque es modo de adquirir). En el caso de la regla del artículo 619, esa circunstancias alternativa es la persecución del dueño: Luego que recobran su libertad natural, puede cualquier persona apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que actualmente no vaya el dueño en seguimiento de ellos, teniéndolos a la vista. Es importante, por razones que serán evidentes más adelante, enfatizar que la regla del artículo 619 debe entenderse en el sentido de que excluye de la aplicación de la regla del artículo 629 a los animales bravíos no por ser bravíos, sino por no ser susceptibles de parecer perdidos. No pueden tener apariencia de estar perdidos porque, como hemos visto, esa apariencia se basa en la imposibilidad de ser la cosa res nullius. Y en el caso de los animales bravíos no hay tal imposibilidad, sino al contrario: lo normal es que sean res nullius. Es en principio posible, aunque inusual, que un animal bravío lleve lo que el artículo 624 llama “señales de dominio anterior”, y en ese caso no parece haber razón para excluirlos de la aplicación del art. 629. Sobre este punto habremos de volver más adelante. Dicho de otro modo, la razón por la que la regla del artículo 629 no es aplicable a los animales bravíos no es la razón indicada en la letra (a) supra, (cosas a las que por su naturaleza el art. 629 no se aplica, como a los inmuebles), sino en la letra (c) supra, (cosas a las que el art. 629 no se aplica porque no parecen perdidas cuando carecen de poseedor). Que una cosa parezca perdida quiere decir que ella aparece en condiciones anormales.

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Esa anormalidad consiste en que la cosa es por su tipo una cosa que es normal que tenga dueño (tiene “señales de dominio anterior”, lo que quiere decir: no puede ser una res nullius) pero se encuentra en circunstancias distintas a las habituales en cuanto a su uso normal (Ihering: su relación con el dueño está “perturbada”). Por eso los materiales de construcción dejados en el sitio de construcción no parecen perdidos, pero la petaca que está en el mismo lugar en el suelo sí. Esto implica que, tratándose de animales bravíos, ellos pueden estar pero no parecer perdidos, y por ello el artículo 619 no es una excepción a la regla del artículo 629, sino aplicación del mismo principio que lo justifica. Si el artículo 619 no existiera, habría que llegar a la misma conclusión que él contiene: que no hay ilicitud en la ocupación de un animal bravío, a menos que haya signos externos de dominio (como la persecución o la jaula). Esta es, por ejemplo, la razón por la que una empresa pesquera se hace con la posesión regular de los peces a medida que los pesca. Los animales domésticos La doctrina suele decir que el artículo 629 no se aplica a los animales domésticos, porque “el artículo 623 estableció reglas para el caso de que los animales domésticos se fuguen”33. Esto es un error. El artículo 629 se aplica claramente a los animales domésticos, y no hay razón para restringir aquí la aplicación de esa

33 Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso De Derecho

Civil, pp. 273-4. 47

disposición (que, después de todo, se refiere genéricamente a las “especies muebles”). Es verdad que el artículo 623 dispone que “el dueño conserva (su) dominio sobre los animales domésticos fugitivos”, pero eso no es en absoluto una razón para excluir esos animales de la aplicación del artículo 629. Esta regla, después de todo, también supone que el dueño conserva su dominio sobre las cosas perdidas. La confusión es consecuencia de nuevo de ignorar la diferencia entre cosas perdidas y cosas al parecer perdidas. El artículo 623 contiene una regla que dispone que los animales domésticos fugitivos son cosas perdidas: el dueño no pierde el dominio cuando el animal se fuga. El artículo 629 contiene una regla que dispone que adicionalmente los animales fugitivos parecen perdidos, por lo que el dominio es oponible al hallador. Así, por ejemplo, un caballo en un parque, sin su dueño a la vista, es una cosa al parecer perdida, precisamente porque está en una situación anormal: lo normal es que los animales domésticos tengan dueño, porque no pueden ser res nullius. Cuando un animal doméstico aparece entonces sin estar poseído por nadie, la situación es anormal, y la regla del artículo 629 es claramente aplicable. La regla del artículo 623 mira al derecho del dueño: permite que el dueño mantenga su dominio sobre la cosa a pesar de que ésta no está bajo su custodia inmediata, pero no dice nada acerca de lo que debe hacer el tercero que la encuentra en una situación anormal. La regla del artículo 629 mira al deber del hallador: dispone qué es lo que debe hacer el que

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encuentra una cosa en una situación anormal, pero no dice nada acerca de quién es el dueño (la cosa podría, de hecho, ser derelicta, después de todo). Que las dos cuestiones son distintas lo muestra el hecho de que la regla del artículo 619 no se opone a que el dueño mantenga el dominio sobre el animal bravío que se ha escapado. Cuando el animal bravío recobra su libertad y el dueño lo pierde de vista lo que ocurre no es que el dueño pierde inmediatamente el dominio, sino que cualquiera pude hacerse dueño. Es la apropiación por un tercero lo que extinguirá el dominio del dueño, no la fuga del animal. Por eso, si después de que se ha escapado y se ha perdido de vista el dueño lo encuentra y lo recobra antes de que otro se apropie de él, habrá que decir que nunca perdió el dominio: no es que pierda el dominio al perderlo de vista y lo adquiera por ocupación después. Si éste fuera el caso y se hubiera constituido sobre el animal una prenda sin desplazamiento, por ejemplo, no hay razón por la que concluir que la prenda se habría extinguido, lo que prueba que su recuperación de la cosa no cuenta para el derecho como ocupación de una res nullius. O bien recíprocamente, si el que sale en persecución del animal bravío que se escapa es el acreedor prendario, quien lo pierde de vista y al día siguiente, por conocer sus hábitos, lo encuentra, sería incorrecto decir que se ha hecho dueño por ocupación del animal de modo que ya no tiene el deber de restitución propio de la prenda. Lo anterior muestra la relevancia de distinguir entre reglas de dos tipos: unas, como las contenidas en

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los artículos 619 y 629, que no se pronuncian sobre quién es el dueño de la cosa, y sólo se refieren a calificar como lícita o ilícita la apropiación por un tercero de una cosa que no está bajo la custodia de su dueño. Las otras, como la contenida en el artículo 623, no se refieren a esa calificación, sino pretenden identificar al dueño de algo. En resumen: la regla del artículo 629 se aplica a las cosas muebles animadas e inanimadas, en la medida en que ellas puedan estar en la situación a la que esa regla hace referencia: “al parecer perdidas”. Esto excluye a los semovientes bravíos. No hay razón alguna por la que haya que concluir que la regla del artículo 629 no es aplicable a los animales domésticos perdidos, en la medida en que ellos pueden parecer perdidos. Inaplicabilidad fáctica o normativa del artículo 629 Es interesante notar, al considerar las tres clases que distinguíamos más arriba, que las razones por las cuales el artículo 629 es inaplicable en cada uno de los casos no son iguales. En el caso (a) la conclusión de que el artículo 629 es inaplicable es, por así decirlo, puramente normativa. Pero en el caso (b) no se trata de una conclusión puramente normativa, sino fáctica. El caso (c) es mixto. Es decir, el artículo 629 puede ser inaplicable normativamente, cuando se trata de cosas que están por su tipo excluidas; o fácticamente, cuando se trata de cosas que de hecho no están en la hipótesis del artículo 629.

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Cuando el artículo 629 es normativamente inaplicable, es decir: inaplicable atendida la naturaleza de la cosa de que se trata (como lo es, por ejemplo, a los inmuebles), el solo hecho de que la cosa tenga tal naturaleza implica inmediatamente su exclusión del ámbito del artículo 629; si es fácticamente inaplicable, es decir: inaplicable porque dadas las características de la cosa las condiciones de aplicación del artículo 629 no se obtendrán, que la cosa sea de ese tipo no implica necesariamente y en todos los casos que la regla sea inaplicable; sólo implica que normalmente lo será. En otras palabras, cuando la regla es normativamente inaplicable, puede decirse que es inaplicable siempre y en todos los casos; cuando es fácticamente inaplicable, debe decirse que es normalmente inaplicable, porque es en rigor posible (aunque en los hechos no suela ocurrir o simplemente no ocurra) que las razones por las cuales la regla no se aplica no concurran en algún caso, más o menos inusual. Esta es la idea detrás del famoso dictum de Pomponio en el Digesto, conforme al cual “Conviene que las cosas se establezcan, según dice Teofrasto, sobre lo que muy frecuentemente sucede, no sobre lo inopinado”. Y sigue Celso: “sobre lo que por casualidad puede acontecer en algún que otro caso, no se establecen leyes” (D. 1.3.3, 1.3.4). Para ilustrar esta diferencia, puede comparar el caso de los inmuebles y de los semovientes bravíos. Cuando se trata de un bien inmueble, la aplicabilidad de la regla del artículo 629 queda normativamente excluida. Nada más hay que decir al respecto, porque los inmuebles

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están excluidos por su tipo (por su “naturaleza”). Pero cuando se trata de un semoviente bravío es posible en principio imaginar casos a los cuales la regla del artículo 629 sería aplicable pese a lo dispuesto en el artículo 619. Se ha de tratar de casos inusuales, y precisamente porque son inusuales la regulación legal puede ignorarlos. Así, un tigre de Bengala que escapara de una exposición itinerante y fuera encontrado en el centro de Santiago podría, a mi juicio, ser reclamado por el empresario circense de manos del tercero que se lo apropió pese a lo dispuesto en el artículo 619; esta última regla está pensada, como dice el Digesto, para los casos que son de normal ocurrencia, y tratándose de animales bravíos lo normal es que no puedan parecer perdidos, no tengan marcas de dominio anterior. Pero un tigre de Bengala suelto en las calles de Santiago sí es algo cuya relación con el dueño aparece perturbada, porque se encuentra en una situación anormal, y por eso en ese caso (inusual), la regla del artículo 629 sería aplicable. En las calles de Santiago un tigre de Bengala no puede ser una res nullius, aunque eso sí es posible (supongo) en la India. Casos de este tipo, en que pese a la regla del artículo 619 la regla del artículo 629 resulte aplicable a animales bravíos, muestra que la exclusión de los bravíos es fáctica, no normativa: dada la definición de animal bravío, lo normal será que un animal bravío pueda ser res nullius. Son este tipo de casos los que no pueden imaginarse cuando la exclusión es normativa, no fáctica: en el caso de los inmuebles no es posible hacer el mismo esfuerzo de imaginación buscando

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un caso en el que, por ser peculiar, la regla del artículo 629 resultara aplicable a un bien inmueble. Esta posibilidad está excluida por su tipo. ¿Se aplica el artículo 629 a las cosas incorporales? ¿Es aplicable el artículo 629 a las cosas incorporales? Lo dicho hasta ahora nos permite decir: como ellas son cosas muebles (art. 580), no están en el caso (a), es decir, no están excluidas por su naturaleza. Por consiguiente, si el artículo 629 es inaplicable a las cosas incorporales, tendrá que ser o porque (b) las circunstancias de su hallazgo implican que ellas no parecen perdidas (porque esas circunstancias hacen manifiesto que el dueño se desprendió de la posesión con ánimo de desprenderse del dominio), o porque (c) no pueden parecer perdidas. El concepto de cosa incorporal no implica nada en particular respecto de las circunstancias de su hallazgo, por lo que si a las cosas incorporales no se les aplica el artículo 629 tendrá que ser porque ellas, dado el tipo de cosa que son, no pueden parecer perdidas (es decir, (c)). Ahora bien, recuérdese que (c) podía a su vez diferenciarse en dos casos genéricos. Si el artículo 629 es inaplicable a un tipo de cosas porque se trata de cosas que no pueden parecer perdidas, eso podía ser porque dado el tipo de cosas de que se trata ellas pueden ser res nullius, por lo que cuando carecen de poseedor no parecen perdidas (c1), o porque su relación con el dueño no puede estar perturbada (c2). Como las cosas incorporales no pueden ser res nullius, su caso ha de ser

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c2: si no se les aplica el artículo 629, ha de ser porque no pueden parecer perdidas porque su relación con el dueño no puede estar perturbada, es decir, porque no pueden carecer de poseedor. Es decir, las cosas incorporales son como los animales bravíos, porque no pueden parecer perdidos. Pero la razón por la que no pueden parecer perdidas es distinta, y por eso la distinción entre c1 y c2 es importante. Los animales bravíos no pueden parecer perdidos porque si su relación con el dueño está perturbada (es decir, si no tienen poseedor) parecen no tener dueño, mientras que, si hay un argumento general en contra de la aplicabilidad del artículo 629 a las cosas incorporales, este tendrá que ser que este tipo de cosas no pueden parecer perdidas porque su relación con el dueño no puede estar perturbada. La razón sería que el dueño las lleva siempre en su patrimonio. Pero aquí hemos de proceder con más cuidado. Lo primero que habría que decir es que efectivamente si el dueño siempre lleva las cosas incorporales en su patrimonio, ellas no pueden perderse, y si no pueden estar perdidas no pueden parecer perdidas. ¿Es sin embargo este siempre el caso? Como ya hemos visto, que una cosa esté perdida quiere decir que se encuentre en condiciones de detentación anormales, dado el tipo de cosa que es. Dicha anormalidad consiste en que la modalidad de su aparición no corresponde a su modo normal de utilización económica (los materiales se utilizan normalmente dejándolos en el sitio de la construcción, pero las petacas no se utilizan

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normalmente dejándolas abandonadas en el suelo, para volver al ejemplo de Ihering). Pero como los créditos no aparecen, esta posibilidad de anormalidad está excluida a su respecto. Tratándose de créditos, y a diferencia de las cosas corporales, no hay en principio un nivel de apariencia que pueda ser divergente de la realidad. O mejor dicho: en la medida en que los créditos no aparecen, de modo que no puede haber divergencia entre posesión y titularidad, esta posibilidad de anormalidad está excluida a su respecto. De ahí la conclusión: los créditos no son, como los inmuebles, cosas que están normativamente excluidas de la aplicación de la regla del artículo 629; son, como los animales bravíos, cosas que están fácticamente excluidas porque dadas sus características ellas no aparecen anormalmente. Pero como lo muestran los títulos-valor, cuando sea posible que cosas incorporales parezcan estar en un patrimonio distinto del patrimonio de su titular, el artículo 629 sería aplicable. Es importante notar que el hecho de que el artículo 629 sea aplicable a un títulovalor muestra la relevancia de la distinción introducida más arriba entre que el artículo 629 se aplique o no dada la naturaleza de una cosa o atendido el hecho de que ella en principio puede o no puede parecer perdida. Ello porque no cabe duda de que cuando hablamos de títulosvalores lo que es importante no es el derecho de dominio sobre el papel en que está impreso el título, sino sobre la cosa incorporal respectiva. Cuando esa relación puede parecer perturbada, no hay razón por la que no sea aplicable el artículo 629 (desde luego, en muchos casos

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el propio título contendrá indicaciones suficientes para identificar a su titular, por lo que en aplicación de las reglas del artículo 629 lo que corresponderá será entregárselo al dueño, no subastarlo. En los casos en los que el título no contenga esas indicaciones, será necesario recurrir a las medidas alternativas contenidas en los artículos siguientes). Dicho de otro modo, esto no es porque cuando se trate de títulos-valor las cosas incorporales han dejado de ser incorporales. Tampoco porque los títulos-valor tengan un régimen distinto de las cosas incorporales en general. Se trata del mismo régimen para todas las cosas muebles: cuando parecen perdidas, se aplica la regla del artículo 629. Al incorporarse al título, las cosas incorporales de las que los títulos-valor dan cuenta pasan a ser susceptibles de tener la apariencia de estar perdidas, y en esa misma medida pueden quedar cubiertas por la regla del artículo 629.

SOBRE LOS INTERESES PROTEGIDOS POR EL ARTÍCULO 629 DEL CÓDIGO CIVIL Lo que se ha mostrado hasta ahora es que la regla del artículo 629 es necesaria para la configuración de la dimensión objetiva de la propiedad, es decir, la dimensión de la propiedad en que ésta no es primariamente un derecho subjetivo, sino el régimen de las cosas. Ahora bien, ¿qué relación hay entre la dimensión subjetiva del dominio y su dimensión objetiva? Resulta tentador decir que la segunda es solo un relejo de la primera, o que la segunda existe para proteger la

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primera; en otras palabras que el sentido del régimen de las cosas es la protección de los derechos de propiedad. Pero interesantemente es el mismo artículo 629 el que muestra lo contrario. Porque si el deber genérico que impone el artículo 629 al hallador solo pretendiera proteger la expectativa de no interferencia que tiene el dueño incluso cuando la cosa no está en su custodia inmediata, bastaría con que la ley se limitara a eso: a prohibir toda interferencia. Pero la ley no sólo no prohíbe la interferencia, sino además la permite. En efecto, autoriza al hallador a hacer algo que en principio es ilícito: tomar una cosa que no es de su propiedad y moverla del lugar de donde la encontró, aun cuando la ley le prohíbe (=declara ilícito) tratarla como si careciera de dueño. Por cierto, esta autorización todavía admite ser interpretada al servicio del derecho de propiedad, en tanto faculta al hallador para poner la cosa a disposición de dueño34. Pero es evidente que hay

34 Por supuesto, el hallador no tiene el deber de poner

la cosa a disposición del dueño, sino está autorizado para intervenir la cosa con la finalidad de ponerla a disposición del dueño. El tenor literal del art. 448 CP parece indicar lo contrario, en la medida en que sanciona al que “hallándose una especie mueble al parecer perdida [...] no la entregare a la autoridad o a su dueño”, con lo que pareciera estar tipificando un delito de omisión e imponiendo al hallador el deber de intervenir. Esta interpretación no es aceptable. Es necesario entender que en el sentido de este artículo, “hallar” una cosa no es solo divisarla, sino aprehenderla. Por consiguiente el deber (y entonces la posibilidad de cometer el delito consistente en su infracción) aparece solo cuando el hallador ha interferido con la cosa, es decir, la ha aprehendido. En este sentido, por ejemplo, se manifiesta Alfredo Etcheverry, al indicar que el “hurto de hallazgo” 57

un interés adicional, que justifica que el dueño pierda el dominio sobre su cosa en la medida en que no concurra a los avisos que la municipalidad debe publicar. En efecto, después de los tres avisos ordenados por el artículo 629, la cosa debe ser subastada, y “subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida para su dueño” (art. 633). Es importante considerar la justificación de esta última regla, porque sin ella la subasta, en la medida en que la cosa de hecho no haya sido derelicta sino perdida, sería sólo una venta de cosa ajena, y se aplicaría la regla del artículo 1815: sería lícita, pero no afectaría los derechos del dueño. Por consiguiente el dueño, si apareciera después de la subasta, tendría conforme a las reglas generales su acción reivindicatoria en contra del comprador, que no sería sino un poseedor. El dominio se perdería para el dueño no en el momento indicado por el artículo 633, sino al cumplirse el término de prescripción ordinaria (o extraordinaria en su caso), es decir, 2 (o 10) años después de la tradición de la cosa

supone apropiación de la cosa: “No se desprende ello del solo texto del Art. 448, pero toda la figura está construida sobre la base de una apropiación de la cosa al parecer perdida y no de sancionar la simple omisión de entrega sin el apoderamiento correlativo. Es preciso, por consiguiente, interpretar la expresión ‘hallándose’, no en su sentido corriente de encontrar una cosa, sino en el sentido que a la voz "hallazgo" da el Art. 624 del C. Civil, es decir, encontrar una cosa y apoderarse de ella” (Etcheverry, Derecho Penal. Parte especial, p. 313). 58

(arts. 2508, 2511)35. Entonces, ¿qué justifica la pérdida del dominio en el caso del artículo 633? Es esta última regla la que no puede justificarse mirando solo al interés del dueño. Para entender que el dueño pierda la propiedad una vez que la cosa es subastada es necesario tener presente un interés general en que las cosas sean detentadas normalmente. Este interés es suficientemente poderoso para llevar al legislador a asumir la posibilidad de que el dueño pierda su dominio, cuando la cosa es perdida (no derelicta) y el dueño sólo aparece después de la subasta. Tampoco es suficiente para explicar la regla del artículo 633 la protección del tercero adquirente, porque si sólo se tratara de dar seguridad a éste no sería necesario más que aplicar la regla que el artículo 634 da para las cosas corruptibles o de dispendiosa custodia. Tratándose de ese caso la ley autoriza a enajenar anticipadamente las cosas al parecer perdidas en pública subasta, pero le reconoce al dueño el derecho (si aparece dentro del mes siguiente a la subasta) a reclamar el precio, “deducidas las expensas y el premio de salvamento”. Esta es una regla general cada vez que la ley quiere proteger al tercero adquirente: véase por ejemplo la regla del artículo 890, que protege al tercero adquirente de muebles en ferias, tiendas o lugares en que se vendan cosas muebles de ese tipo, o la del artículo

35 De hecho, como la cosa parecía perdida y por eso fue

subastada, el adquirente no podrá alegar buena fe, en el sentido de que sabe o debe saber que quien está vendiendo no es el dueño. Sería difícil entender su posesión como regular, aplicando las reglas generales. 59

898, que da derecho al dueño a recobrar el precio de la cosa, cuando el poseedor la enajenó y en consecuencia la reivindicación se hizo imposible. La pregunta que necesitamos responder es: si se trata de proteger sólo los derechos del dueño y los del tercero adquirente, ¿por qué no permitirle al dueño que se presenta después de la subasta reclamar la cosa (pagando los gastos y el premio)? Esta pregunta deja de manifiesto que aquí hay envuelto un interés adicional que la ley quiere proteger. Ese interés adicional es la integridad del régimen de las cosas. Porque en su operación el régimen de las cosas es ciego a los derechos subjetivos, pero los derechos subjetivos son por cierto importantes. Que el régimen de las cosas atendiera directamente a los derechos subjetivos implicaría, paradójicamente, un serio déficit de protección, lo que ya hemos observado al notar la necesidad de la regla del artículo 629 aunque las reglas generales sobre ocupación y propiedad proveen una solución completa. Es decir, el régimen de las cosas necesita ser ciego a los derechos subjetivos. Pero esto no quiere decir que los derechos subjetivos no importen. El régimen de las cosas entonces, necesita descansar en reglas de trasfondo que aseguran que quienes aparecen como titulares de derechos sobre las cosas (es decir, quienes poseen cosas) serán efectivamente los titulares de derechos sobre las cosas (es decir, los dueños). El régimen construido sobre la apariencia supone reglas que aseguran que la apariencia corresponde a la realidad. Estas reglas crean una tendencia, que empieza a operar cuando apariencia y realidad se separan, a la

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convergencia de apariencia y realidad (posesión y domino). Esta tendencia asume diversas formas. En primer lugar, desde luego, arbitrando medidas para que el dueño pueda restablecer su perturbada relación con la cosa: debe ser llamado cuando su cosa perdida ha aparecido, y (más importantemente) tiene acciones (en particular la acción reivindicatoria) para obtener que quien posee su cosa se la restituya. Para la ley es importante que los dueños que han perdido la posesión de sus cosas puedan recuperarla, pero es más importante asegurar la integridad del régimen de las cosas. Esta integridad exige que apariencia y realidad coincidan. Y a ley asegura esto por la vía de disponer que, si la divergencia entre apariencia y realidad sobrevive por tiempo suficiente, será la apariencia la que redefina la realidad, la realidad será alterada para coincidir con la apariencia, y el poseedor pasará a ser dueño. Como resultado, la situación que afecta la integridad del régimen de las cosas: que la apariencia (posesión) no coincida con la realidad (propiedad) siempre tiene plazo: o el verdadero dueño recuperará su cosa y con eso la posesión, o el poseedor se hará dueño. En ambos casos, dueño y poseedor serán el mismo. A diferencia de la situación en la que el que no es dueño posee, la situación en la que el dueño posee no es inestable, en el sentido que no tiene plazo y es en principio indefinida, porque el dominio e perpetuo. Al notar la importancia que para la ley tiene la estabilización de las relaciones jurídicas podemos entender el balance de intereses que contiene el artículo

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629: las cosas a las que se refiere ese artículo son cosas que la ley trata como cosas que a pesar de parecer tener dueño no tienen poseedor. Es decir, se encuentran en una situación inestable, que también afecta la integridad del régimen de las cosas. Pero la inestabilidad de esta situación es tal que no se soluciona por aplicación de las reglas generales sobre usucapión, porque la cosa no está siendo poseída por nadie, de modo que a menos que el dueño encuentre la cosa (lo que es, desde luego, contingente) la situación se prolongará indefinidamente. La prolongación indefinida de una situación inestable es algo que la ley intenta evitar siempre. La regla del artículo 629 compatibiliza la protección del dueño con la necesidad de estabilizar el dominio, protegiendo así la integridad del régimen de las cosas. Habiendo llegado a este punto, podemos decir: los fundamentos de la propiedad como el régimen de las cosas están en el artículo 2510 y en el artículo 629. Ambos cumplen la función de estabilizar el dominio. Conjuntamente, establecen requisitos/exigencias que permiten asegurar que la condición natural de las cosas, que las posea su dueño, tenderá a obtenerse, y así que el régimen de la propiedad tendrá una tendencia interna hacia la consolidación de posesión y propiedad, facticidad y normatividad. Sobre el artículo 2510 habrá que volver en otra oportunidad.

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