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• Carlos Luque Valenzuela

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PREÁMBULO La equidad es un término muy utilizado en debates sociales, políticos, económicos, culturales, etc., confundiéndose muchas veces como sinónimo de igualdad. Incluso las entidades oficiales de los Estados del mundo a veces invocan a la equidad en vez de la igualdad, error en que el Perú también ha incurrido 1, pues ambas palabras no son sinónimas ni intercambiables, lo cual resulta a veces en expresiones incongruentes y confusiones conceptuales. Es necesario advertir que en el lenguaje común, la equidad es un término que se utiliza de muchas maneras, pues no existe una definición única lo que se presta a múltiples interpretaciones. ETIMOLOGÍA El término equidad (del latín aequitas, de aequus, "igual"; del griego ""͗επιεικεία", virtud de la justicia del caso en concreto). ANTECEDENTES Como cualquier concepto en abstracto, y más cuando nos referimos a los conceptos axiológicos, es más fácil comprenderlos que definirlos, para poder definir la equidad debemos conocer antes el contexto histórico. Desde los primeros aconteceres jurídicos de la humanidad, la equidad ha significado luz, e incluso se podría afirmar que esa luz de la equidad ha acompañado al hombre desde que éste tuvo la posibilidad racional de hacer el bien y evitar el mal. Aunque la equidad fue ampliamente desarrollada por los romanos, se conoce que, antes de ellos, la equidad fue desarrollada por Aristóteles en su Ética a Nicómaco, libro X, Cáp. V, donde nos dice que la equidad es una rectificación de la justicia rigurosamente legal, para él, lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. Aristóteles propuso entender la justicia en dos niveles: la justicia conmutativa, aplicable a las relaciones entre iguales; y la justicia distributiva, cuando alguien con el poder para hacerlo (el gobernante) debe repartir algún bien entre otros. Aparece la idea de Physis 2. En roma, en el sistema jurídico de las Pandectas, la equidad no fue sólo un instrumento de corrección del rigor de la ley, como lo es actualmente, sino que llegó a tener una función constitutiva del derecho, hasta el punto de que no había derecho si no era justo y además este axioma se aplicaba tanto para el derecho establecido por una ley, como para el derecho declarado o constituido por una sentencia judicial. la equidad sirvió para completar y corregir los 1 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: Perú, CEDAW/C/PER/CO/6, 2 de febrero de 2007, párrafos 12 y 13. 2 Fuerza creadora natural, tiende a preservar el equilibrio, de manera que las desigualdades hacían parte de la perfección natural.

defectos del ius strictum que después de una larga evolución, la aequitas(equidad) quedó totalmente incorporada al ius civile romanorum en el período postclásico y en el justineaneo. Durante toda la Edad Media el cristianismo desplazó la idea del Physis por la de la voluntad de un solo Dios verdadero, de manera que la distribución proporcional al lugar dado por Dios a los hombres en la tierra, siguió entendiéndose como la más justa, según el cristianismo la equidad es benignitas, humanitas y pietas3, y la acerca a la moral, se aplicaban el derecho natural que se fundamentaba esencialmente en la equidad por ser la justicia misma, en contraposición al derecho positivo. La separación entre los órdenes natural, humano y divino, propiciada por el humanismo renacentista y después por el protestantismo anglosajón, condujo a John Locke a su planteamiento central de justicia como “libertad contractual” en el siglo XVII. Retomando viejas discusiones teológicas, Locke consideraba el libre albedrío como un don divino que fatalmente separa al hombre de la voluntad de Dios. El trabajo para subsistir y la libertad para elegir, serían condiciones innatas, producto de la creación, de allí que Locke propusiera la libertad, la propiedad (producto del trabajo y la transacción) y la integridad personal para trabajar como derechos humanos inalienables. Si se otorga poder al gobernante, a través del “contrato social”, sólo debe ser para garantizar tales derechos. Nada más. Cualquier otra intervención no sólo es injusta sino inmoral. En sentido estricto, estos derechos deberían ser garantizados con el monopolio de la fuerza y algún tipo de justicia conmutativa que hiciera valer los contratos, esto es, las transacciones entre “hombres libres e iguales”, o bien restituyera las apropiaciones injustas, por robo o agresión personal. A mediados del siglo XVIII apareció el enciclopedismo racionalista mediante el cual se desconfía en el derecho natural por ser algo tan etéreo y la tendencia a la abstracción, proclama la independencia y superioridad de la razón frente a la autoridad, la tradición y la fe, a la cual se suman los movimientos referidos al positivismo científico, la aparición de la Escuela Histórica y la Escuela Pandectista alemana, se relegó a la equidad a un segundo plano resultando en el cambio de las instituciones jurídicas dejando el ius naturalismo y prefiriendo el derecho positivo. A mediados del siglo XX la Declaración Universal de los Derechos Humanos como evolución y aporte universal de las ideas contemporáneas del derecho natural que a su vez son consecuencia de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, restituye la importancia de la equidad en la sociedad como principio ético normativo general. Suele afirmarse que la equidad ha desempeñado el papel de razonamiento tópico en la aplicación del Derecho o de fuente jurídica, dependiendo de los momentos históricos, según Eduardo García Máynez, sea cual fuere la posición que se adopte frente al problema, creemos que en cualquier caso, debe la 3 Bondad, humanidad y deber.

equidad ser considerada como un principio general del Derecho, y en realidad, como el primero de ellos o el supremo, ya que sirve de base a otros. DEFINICION DE EQUIDAD Existen diversas definiciones de equidad, entre ellas:  La definición científica de la equidad manifiesta que ésta constituye una relación dialéctica con los conceptos de derecho y justicia subsana la generalidad y el carácter abstracto de las normas jurídicas adaptándolas a los casos concretos, los cuales no están detallados por el derecho.  La definición formalista desde la perspectiva del derecho expresa que la equidad es un medio de última ratio, que esconde riesgos para la seguridad jurídica y la certeza del derecho, en virtud, que no siempre va emparejada con el rigor de la justicia, por no ser benévola.  La equidad es un derecho excepcional al margen, pero coetáneo con un derecho formal y riguroso que cumple la función de amoldar el derecho a las circunstancias concretas de cada caso.  Fernando Villasmil dice que “es la justicia del caso concreto; aquella que va más allá de la fría letra de ley, para resolver la controversia según lo que resulte más sano y constructivo, en base al bien que debe hacerse y al mal que debe evitarse.” Todas las anteriores definiciones tienen evidentemente una carga notable sobre los temas jurídicos o de derecho, por lo que debemos ir primero a la generalidad para poder definir a la equidad, así tenemos que el concepto de equidad se fundamenta en tres valores sociales como son la justicia, cumplimiento de derechos y la igualdad. Así, Barry (1967) planteaba que la equidad es un concepto comparativo entre grupos humanos y se realizaría cuando se lograra “que los iguales sean tratados de igual forma y que los desiguales sean tratados en forma desigual” 4, de lo cual se puede inferir que la equidad toma en cuenta las diferencias de los seres humanos pero además conlleva una dimensión práctica fundada en un principio deontológico, es decir, si todos somos iguales ante la Ley, la equidad es la forma en cómo se aplica dicha igualdad, pues obviamente, en el plano ontológico, todos somos diferentes. Veamos ahora algunas definiciones oficiales y generales de equidad:  “Bondadosa templanza habitual, propensión a dejarse guiar o falla, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que por las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley.”5  “Justicia natural, por oposición a la letra de la ley positiva.”6  “Disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo que merece.”7

4 Barry B. Political Argument. Berkeley: University of California Press; 1990. 5 Diccionario de la lengua española, Edición Tricentenario: http://dle.rae.es/?id=FzCUhhq 6 Idem. 7 Idem.

 “Moderación, templanza. Justicia natural, por oposición a la justicia legal.”8  “Justice according to natural law or right; specifically: freedom from bias or favoritism.”9  “The quality of being fair and impartial.”10 De lo expuesto se puede concluir que la equidad se relaciona con alguna manera de entender lo justo (aunque no se agota en ella), siendo la justicia un concepto igual de indeterminado que la equidad y la manera de entender lo justo tiene implicaciones en la acción individual y colectiva, es decir, tiene consecuencias políticas, por lo que la equidad en sentido lato puede ser interpretada desde distintos puntos de vista, tanto, filosófico, social, económico, político, jurídico, etc. Por lo que se considera que el concepto de equidad es de difícil elaboración, dado su carácter variable en el tiempo y el espacio, su complejidad y vaguedad. Además, se debe considerar que tanto la equidad como la justicia son valores que orientan el comportamiento personal y social, algunos autores consideran a la equidad como una derivación de la justicia y otros autores consideran que la equidad es incluso anterior a la justicia la cual la define, por lo que, teniendo en cuenta que no existe un consenso acerca de la definición de equidad, para nosotros la equidad en general es definida como: “El principio axiológico mediante el cual se orienta el comportamiento personal y social que implica el reconocimiento de las diferencias y desigualdades entre los seres humanos para otorgarles lo que a cada uno le corresponda o lo que necesite para lograr un desarrollo pleno de su dignidad.” PRECISIONES SEMÁNTICAS  Equidad y lo equitativo: La equidad es el sustantivo y lo equitativo es un adjetivo.  Equidad y proporcionalidad: Pueden ser sinónimos, no obstante, existe dimensiones de interpretación de la proporcionalidad que no implican a la equidad como las acepciones matemáticas puras.  Equidad y justicia: Son sinónimos, no existe consenso acerca de cuál es continente y cuál es el contenido. No obstante, puede decirse que la equidad es una concreción de la justicia abstracta. EQUIDAD E IGUALDAD El concepto de equidad es un principio ético-normativo asociado a la idea de justicia, bajo la idea de equidad se trata de cubrir las necesidades e intereses de personas que son diferentes, especialmente de aquellas que están en 8 Pequeño Larousse Ilustrado (1995). 9 Webster’s Third International Dictionary: https://www.merriam-webster.com/dictionary/equity 10 Oxford English Dictionary: https://en.oxforddictionaries.com/definition/equity

desventaja, en función de la idea de justicia que se tenga y haya sido socialmente adoptada. La igualdad es un derecho humano protegido por distintos instrumentos nacionales e internacionales en materia de derechos humanos. La igualdad va de la mano con el principio de la no discriminación. 11 Equidad no es lo mismo que igualdad, la equidad implica valorar las desigualdades desde una idea de justicia.

LA EQUIDAD COMO FUENTE DEL DERECHO En Roma, Cicerón consideró a la equidad como fuente del derecho, permitiendo a éste superar los inconvenientes de no adecuarse la norma al caso concreto, por haber evolucionado las costumbres, adecuándolo en el logro del valor justicia, que no puede privar a los individuos de sus derechos esenciales. Durante mucho tiempo la fuente más importante del Derecho fue la costumbre, además de la ley. En la República y principios del Imperio Romano aparece como fuente del Derecho no escrito, el jus gentium. En el primer período de los emperadores paganos surgen las Constituciones Imperiales. Y luego toman auge las Instituciones, descollando las de Gayo, Ulpiano y Paulo y la sabiduría de Papiniano, para culminar con Justiniano, con el Código, el Digesto o las Pandectas y sus célebres Instituciones.12 Como hemos expuesto anteriormente, la equidad fue evolucionando en el derecho romano hasta alcanzar el punto álgido en los tiempos de Constantino y Justiniano, con lo cual la equidad fue el derecho en sí y no sólo una fuente. La equidad tiene un valor informador del ordenamiento jurídico, es en sí un principio-guía de la labor de los legisladores y de los intérpretes y aplicadores del derecho y no solo un instrumento judicial para la aplicación del derecho.

11 “La igualdad de género”, ONU Mujeres, 2015, pág. 07 12 Decreto Legislativo N° 295 Código Civil, edición decimosexta, Ministerio de Justicia y Derecho Humanos, depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2015-02742, marzo 2015, pág. 386.

En la actualidad, aunque la equidad es una fuente del derecho, para el derecho positivo es una fuente secundaria, puesto que, se limita su uso como un criterio interpretativo y como principio integrador del derecho en defecto de las normas o en como forma de solución frente los vacíos legales. LA EQUIDAD COMO CRITERIO DE INTEGRACIÓN JURIDICA La equidad Es un concepto indeterminado, ya que la equidad comporta el uso de la discrecionalidad del aplicado del derecho, no pudiendo ser absolutamente neutro, por motivo de las injerencias de elementos extrajurídicos 13, fundamentalmente ideológicos que influyen el ánimo del intérprete y aplicador del derecho, permitiendo un amplio uso de la discrecionalidad judicial. El concepto más conocido de la equidad es el concepto desde la visión aplicativa de la hermenéutica jurídica, mediante la cual se constituye como un procedimiento que adapta la generalidad de la norma a las peculiaridades de los casos concretos. A esto, se debe considerar también que la equidad es también subsidiaria del derecho, en especial del derecho positivo cuando hay ausencia de otras normas, por lo que esta concepción subsidiaria es la que actualmente recoge el derecho positivo, que limita la aplicación de la equidad, a diferencia del derecho natural. EQUIDAD EN LA LEGISLACION PERUANA Constitución y el Tribunal Constitucional En la Constitución Política del Perú, se recoge literalmente la equidad en los siguientes artículos:  Artículo 9°.- El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.  Artículo 24°.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores.  Artículo 77°.- La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones: gobierno central e instancias descentralizadas. El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas y de descentralización. Corresponden a las respectivas circunscripciones, 13 Morales, religiosos, éticos, culturales, sociales, económicos, etc.

conforme a ley, recibir una participación adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotación de los recursos naturales en cada zona en calidad de canon Código Civil El código Civil recoge en su artículo VIII del Titulo Preliminar que os jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano. Además, menciona a la equidad en los artículos 134, 835, 1332, 1346, 1407, 1563, 1942, 1961, 1977. Otros cuerpos normativos Ley General de Educación Artículo 17°.- Equidad en la educación Para compensar las desigualdades derivadas de factores económicos, geográficos, sociales o de cualquier otra índole que afectan la igualdad de oportunidades en el ejercicio del derecho a la educación, el Estado toma medidas que favorecen a segmentos sociales que están en situación de abandono o de riesgo para atenderlos preferentemente. Ley General de Salud TITULO PRELIMINAR, ART. VI: Es irrenunciable la responsabilidad del Estado en la provisión de servicios de salud pública. El Estado interviene en la provisión de servicios de atención médica con arreglo a principios de equidad. Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud y su Reglamento Artículo 30º.NATURALEZA DE LA SUPERINTENDENCIA La Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud (SUNASA) Tiene por finalidad resguardar y garantizar el derecho al acceso pleno y progresivo de toda persona al aseguramiento en salud, bajo los principios de universalidad, solidaridad, unidad, integralidad, equidad, irreversibilidad y de participación. Código Penal Se observa de la determinación judicial de la pena el Artículo 45 mediante el cual da al legislador algunas pautas específicas para situaciones más concretas, donde el juez debe razonar otros factores, como los factores culturales en la actividad del agente, la presencia de factores de mala socialización del individuo, o la presencia de factores relacionados con la calidad de vida de las personas, o con las expectativas resarcitorias de éstas. CONCLUSIONES -La equidad no es sinónimo de igualdad, sino, equivale a la justicia del caso en concreto. -La equidad en el derecho positivo no es un derecho, sino, un principio integrador que se utiliza como complemento de la ley positiva, sin negar la prioridad de la misma. -Se puede hablar de equidad cuando se considera las condiciones particulares del sujeto. BIBLIOGRAFIA

-La equidad, https://derecho.laguia2000.com/parte-general/la-equidad - Igualdad, diferencia y equidad en el ámbito de la educación, ARRUPE ARGENTINA Olga Elena, artículo electrónico disponible en: file:///C:/Users/CARLOS/Downloads/Arrupe.PDF -El despido discriminatorio de una mujer embarazada. la ruta hacia la igualdad de oportunidades, ZERGA Luz Pacheco, 2009- Lima, artículo electrónico disponible en: https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2275/despido_mujer_embar azada.pdf?sequence=1 -La proporcionalidad y equidad, DUQUE ALANIS José Francisco, página web: http://www.unla.mx/iusunla19/opinion/LA%20PROPORCIONALIDAD%20Y %20%20EQUIDAD.htm -El principio de proporcionalidad, SUÁREZ BECERRA Orlando, 2012, http://blog.pucp.edu.pe/blog/orlandobecerra/2012/02/18/el-principio-deproporcionalidad/ - Principio de equidad procesal, PEÑARANDA QUINTERO Héctor Ramón, Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas, enero 2009. Artículo electrónico disponible en: http://webs.ucm.es/info/nomadas/21/hectorpenaranda.pdf - Teoría General del Proceso, PEÑA PEÑA Rogelio Enrique, Edit. Ecoe, segunda edición, Bogotá-2010. -Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: Perú, CEDAW/C/PER/CO/6, 2 de febrero de 2007. -La igualdad de género, ONU Mujeres, 2015, artículo electrónico disponible en: http://igualdaddegenero.unam.mx/wp-content/uploads/2016/08/onu-mujeresigualdad-equidad.pdf -Decreto Legislativo N° 295 Código Civil, edición decimosexta, Ministerio de Justicia y Derecho Humanos, depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2015-02742, marzo 2015, disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/notificacion/guias/CODIGO-CIVIL.pdf