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• Kevin Espada Gonzales

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EL SISTEMA CONCURSAL PERUANO: ¿ES MECANISMO DE RECUPERACÍON DEL CREDITO Y DESAMPARO DEL DEUDOR?

RESUMEN (ABSTRACT) La aparición de los sistemas concursales, estuvo relacionado mucho a la solución rápida entre acreedores y deudor, a un menor costo; situación que no se daba en los órganos judiciales. Es así, que los sistemas concursales tienen como objetivo concreto resolver la situación de crisis por la que puede atravesar un deudor en un momento determinado. La doctrina nos menciona dos modelos de sistemas concursales: el modelo de la autonomía privada, donde son los acreedores quienes tienen la facultad de decidir sobre el destino del deudor y el Estado actúa como un verificar de que se respeten la formalidad; y, el modelo judicial o público, donde el Estado se irroga facultades de decisión sobre el destino del deudor, es el Estado quien evaluará si procede o no lo peticionado por el deudor u otro. Nuestro sistema concursal peruano adopta el modelo de la autonomía privada, y nuestra ley recoge como objetivo principal la recuperación del crédito. Si bien es el objetivo principal de la ley, lo que no significa que no se tome en cuenta la voluntad del deudor. Aunado, a esto lo que le conviene a los acreedores en la mayoría de los casos es la reestructuración de la empresa del deudor, ya que ahí si existiría una plena satisfacción de los créditos.

INTRODUCCIÓN El presente trabajo nos mostrará cual es el objetivo principal del sistema concursal peruano, y la finalidad por la que se ha dado esta ley. En razón, de que no tenemos un conocimiento profundo de la materia, hemos intentado dar un enfoque del sistema concursal desde la perspectiva de los acreedores y desde la perspectiva del deudor.

Para ello, nuestra principal fuente de trabajo ha sido la ley general del sistema concursal Ley N° 27809. Esto, nos permitió conocer qué modelo de sistema concursal es recogido por nuestra ley; y partiendo de ese modelo, analizar la situación del acreedor y deudor en la aplicación de ese sistema. Por último, hemos decidido tratar este tema, porque consideramos fundamental saber si nuestro sistema concursal peruano beneficia tanto al acreedor y al deudor, o uno de ellos se ve en situación de desventaja frente al otro (desamparo frente al otro).

DESARROLLO DEL TEMA 1.- Aspectos Generales El sistema concursal peruano es uno de los pocos que existe en el mundo donde la decisión acerca del destino del deudor la decide la junta de acreedores. Partiendo de esta idea, tempranamente diríamos que nuestro sistema concursal es protector de los acreedores, sin interesar la voluntad del deudor. Asimismo, también se podría decir que la ley general del sistema concursal Ley N° 27809, otorga un poder tremendo a la junta de acreedores, ya que estos tienen la facultad de decidir el camino del deudor. Todas estas situaciones, son las que no llevan necesariamente a desarrollar los sistemas concursales. El sistema concursal actual, es el resultado de una evolución legislativa en los últimos veinticinco años. Estos cambios, se han dado en razón de optimizar y viabilizar el proceso de recuperación (en un primer momento) y salida ordenada del mercado de las empresas posteriormente. En evidente, que la aparición de un sistema concursal, ha sido que los procesos judiciales no han sido adecuados, eficaces frente a los problemas de crisis por la que podían atravesar una persona natural o jurídica que desarrolle

actividades comerciales, aunado a ello, que los creedores actuaban de manera independiente a reclamar su deuda. Esto fue el detonante, de que se migrará de un sistema eminentemente judicial, a un sistema concursal (modelo de la autonomía privada).

2.- Sistemas concursales Los sistemas concursales aparecen con un objetivo concreto: “resolver la situación de crisis por la que puede atravesar un deudor en un momento determinado.” (La evolución del sistema concursal peruano y su (probada) tendencia liberal. Erika J. Valdivieso L.) Para ello, se evalúa objetivamente cual fue la situación de crisis del deudor, los bienes que tiene el deudor al momento de la crisis, y por último, el conjunto de normas con las que cuenta el acreedor para ver satisfecho sus derechos con el menor costo posible. Entonces, estamos viendo, que los sistemas concursales,

aparecieron para dar una solución

adecuada tanto para los acreedores como para el deudor. Así, los sistemas concursales se volvieron importantes para las empresas en crisis, ya que tenían como alternativa para permanecer en el mercado y para aquellas que deben salir del mercado siendo un mecanismo más ordenado que reduce los costos de transacción entre acreedores y deudores. Recurrir al sistema concursal permite que aquellas empresas que serán reestructuradas, salvaguardar puestos de trabajo evitando la perdida de la inversión productiva ya realizada. Tamicen favorece la competitividad de mercado interno. Asimismo, nos dice Gladys Triveño “el sistema concursal ayuda a prevenir situaciones de crisis económica, evitando la canibalizacion de deudores insolventes y reconoce los legítimos intereses de los acreedores (laborales, tributarios, comerciales y previsionales)”. Ahora bien, entendido la importancia que tiene el sistema concursal, debemos tener en cuenta que para la aplicación de este sistema (concretamente

ya referido al procedimiento), debemos saber cómo se da la participación de cada sujeto en el procedimiento, y de esto dependerá el papel que desempeña el Estado. Es así, que primero desarrollaremos los sistemas que en la doctrina existen: A. Modelo de la autonomía Privada: Este modelo “pondera el interés de los acreedores sobre cualquier otro interés que se presente en el concurso”. (La evolución del sistema concursal peruano y su (probada) tendencia liberal. Erika J. Valdivieso L.). La razón, está en que los acreedores tienen la facultad de decidir la solución que le pueden dar al concurso; es decir, el Estado le otorga libertad de decidir sobre el futuro del deudor (reestructuración o disolución y liquidación). Este modelo, pondera y da preeminencia a la voluntad de los acreedores (autonomía privada) frente a la voluntad del deudor (no interesa lo que quiera el deudor). Según Erika J. Valdivieso L., nos menciona que los rasgos definidores de este modelo pueden resumirse en:  Atribución de facultad a los acreedores de iniciar la apertura del concurso.  La facultad de elegir al administrador del procedimiento y a los miembros del comité de acreedores.  La posibilidad de formular la propuesta de convenio.  La posibilidad de pronunciarse mediante el voto en la solución de la crisis del deudor. Es importante tener en cuenta, que este modelo no excluye la intervención del Estado, en este caso, el Estado pude intervenir a través de sus órganos judiciales o administrativos con la facultad de aprobar u homologar la propuesta de convenio presentada por los sujetos de concurso. B. Modelo Judicial o Público: Se entiende por la “sustracción a los acreedores de la decisión sobre cuál debe ser el modo de solución del concurso y en definitiva, sobre cuál debería ser el modo en el que ellos

verán satisfechos de sus créditos”. (La evolución del sistema concursal peruano y su (probada) tendencia liberal. Erika J. Valdivieso L.) Este modelo coloca como fin principal la conservación de la empresa, y en segundo plano el interés de los acreedores; por lo que se entiende que el concurso ya no recae en el acreedor sino en el Estado. Es el Estado quien se irroga funciones y quien decide sobre el concurso.

3.- Sistema Concursal peruano De acuerdo a lo desarrollado, debemos partir indicando que nuestro sistema concursal peruano adopta el modelo de la autonomía privada; esto, indica que la decisión sobre el destino del deudor es atribuido a los acreedores. Esto no indica, que los acreedores actúen, a su libre albedrío (tengan un poder exacerbado, libertad amplia), sino que habrá una intervención por parte del Estado con el fin de que las decisiones adoptadas por los acreedores sean las adecuadas. Es así, que en nuestro país los procedimientos concursales se encuentran regulados por la Ley N° 27809, y que INDECOPI, ha contribuido mucho en llevarse adecuadamente los procedimientos. Por eso, nos indica que “Los procedimientos

concursales

constituyen

mecanismos

diseñados

por

el

ordenamiento jurídico para la atención y solución de los conflictos que se generan cuando una persona natural o jurídica enfrente una situación de crisis patrimonial y deviene insolvente, mecanismo que conllevan el establecimiento de un régimen transitorio y excepcional para que las partes cuyos intereses de tipo patrimonial hayan sido afectados con la situación de concurso del deudor puedan actuar colectivamente a fin de tomar decisiones sobre la forma de recuperación de los créditos adeudados ” (Exp. N° 247-2001/CRP-ODI-ULI, emitido por la sala de defensa de la competencia del tribunal del INDECOPI mediante resolución N° 0532-2008/TDC-INDECOPI).

En tal sentido, nuestra ley tuvo como objetivo en un primer momento conforme indicaba en su artículo primero del título preliminar: “el objetivo del Sistema concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa…”. Objetivo, que ha sido criticada debido a que era contradictorio, es así que manifiesta “el objetivo del sistema concursal, no es en estricto la protección del crédito, pues dicha orientación debe entenderse como fin último. Consideramos que el mismo está orientado a enmendar el rumbo de los distintos agentes del mercado y sean éstos, los que utilicen este mecanismo de reflotamiento, para reordenar metas, dependiendo de la viabilidad del negocio o en defecto de ello, aislarse del mismo, con la consecuente salida del mercado” (El fuero de atracción y sus alcances en la legislación concursal peruana. A propósito del último precedente vinculante. Esteban Carbonell O ´Brien´). Las explicaciones que surgieron para dar una correcta interpretación a lo que manifestaba el artículo primero de la ley general del sistema concursal, fue también, “La protección del crédito se erige en una de las principales justificaciones económicas de la legislación concursal, por cuanto un sistema efectivo de cobro que protege el crédito y, por tanto, que reduce los costos de acceder a él, resulta beneficioso no sólo para los acreedores que buscan la recuperación efectiva de sus créditos, sino también para las empresas que requieren de capital de trabajo para continuar el desarrollo de sus actividades económicas y producir más riqueza, hecho que a su vez genera mayor bienestar en la sociedad al incrementar los ingresos provenientes de la recaudación tributaria y los puestos de trabajo. En este sentido, el Artículo I del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal consagra a la protección del crédito como uno de los objetivos del sistema concursal peruano.” ” (El fuero de atracción y sus alcances en la legislación concursal peruana. A propósito del último precedente vinculante. Esteban Carbonell O´Brien´). Para Paulino Barragán (2003), las normas del Sistema Concursal son una alternativa para que las empresas viables que enfrentan problemas económicos

de diverso origen tengan la posibilidad de seguir en el mercado, vía reestructuración. En esa orientación, afirma que los procedimientos de insolvencia han sido diseñados “(…) para fortalecer el patrimonio de las empresas que se encuentran frente a un difícil panorama económico lo que las conduce a enfrentar problemas de liquidez para cumplir con las obligaciones asumidas frente a sus proveedores y trabajadores.” Otro jurista que se orienta en la misma dirección es Alfredo Bullard (2006: 287), para quien el objetivo central es la protección del crédito, es decir, “(…) hacer que los acreedores puedan encontrar a través de acuerdos las forma más efectiva y barata de cobrar.” Añade que el sistema concursal es un “(…) sistema para encontrar la mejor alternativa, para extraer el mayor valor social de la empresa en cada circunstancia.” (2006: 298). Asimismo también, encontramos opiniones contrarias, y son: “En realidad el sistema no busca proteger empresas, salvar puestos de trabajo ni paliar la crisis económica, pero, a través de la protección, se genera un sistema efectivo de cobro, lo que hace que el costo del crédito sea menor. Esto es beneficioso no sólo para los acreedores que buscan la recuperación efectiva de sus créditos sino también para la mayoría de empresas que requieren capital de trabajo con el fin de funcionar en forma adecuada.” (Eficiencia y racionalidad en el sistema concursal. El caso peruano. Pinkas Flint BLanck) Posteriormente el decreto legislativo N° 1050 modificó el objetivo de la ley general del sistema concursal, siendo: “el objetivo de la presente ley es la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor”. Ahora vemos, un solo objetivo que es la recuperación del crédito. En ese sentido, desde una interpretación literal podemos indicar que el sistema concursal peruano, lo único que busca es la recuperación del crédito sin importar el interés del deudor.

Para ello, primero debemos manifestar que el sistema concursal propone reglas y principios, que pretenden otorgar a los acreedores el derecho de evaluar la viabilidad económica del deudor sometido a concurso y optar por su reinserción en el mercado o por su salida de él de manera ordenada. Esto, debe entenderse que son los acreedores de acuerdo a la evaluación de la empresa tomar la decisión si deciden la reestructuración o disolución y liquidación del deudor. Segundo, que la facultad de decidir sobre el destino del deudor (reestructuración o disolución), no implica un desamparo del deudor; es decir, si bien la decisión sobre la reestructuración o disolución y liquidación del deudor lo toman los acreedores, esto no significa que no tomen en cuenta las opiniones del deudor. Debe entenderse que tenemos un objetivo que es la recuperación del crédito –fin último y principal- este objetivo, no necesariamente lleva a la disolución o liquidación, sino que ve como primer momento la viabilizarían de su restructuración, según la evaluación de la empresa deudora. Esto significa, que los acreedores lo primero que evaluarán es si la empresa del deudor resulta productiva su permanencia en el mercado y como última opción la disolución y liquidación. Una de las principales razones, es que cuando una empresa entra en crisis y no puede solventar todas sus deudas. Estamos refiriendo que los acreedores no cobrarán en su totalidad su deuda, si deciden realizar la disolución y liquidación, entonces no estaríamos ante una insolvencia del deudor, ya que si podrían cobrar toda la deuda. Y si buscamos la recuperación del crédito, se entiende que los acreedores se ven limitados primero en perseguir la reestructuración, ya que si esta es viable, la actividad productiva de la empresa permitirá el pago de todas las deudas. Aunado a ello, el articulo II del título preliminar de la ley general del sistema concursal nos indica que los procedimientos concursales buscan propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.

En suma, nuestro sistema concursal peruano, es del modelo de la autonomía privada, donde son los acreedores quienes deciden el destino del deudor, lo que no significa que no tendrán en cuenta el interés del deudor. En tal sentido, nuestro sistema concursal busca la recuperación del crédito, respetando la voluntad del deudor, y la decisión que tomará los acreedores serán en base a criterios objetivos de si es posible su reestructuración o en todo caso una salida ordenada del mercado. CONCLUSIONES 1. Los procesos judiciales no han sido adecuados cuando una empresa se encuentra en crisis y no puede solventar sus deudas. 2. El sistema concursal busca resolver la situación de crisis por la que pueda atravesar un deudor en un momento determinado. 3. El modelo de la autonomía privada pondera el interés de los acreedores sobre cualquier otro interés que se presente en el concurso. 4. El modelo judicial o publico es entendido como la sustracción a los acreedores de la decisión sobre cuál debe ser el modo de solución del concurso y en definitiva, sobre cuál debería ser el modo en el que ellos verán satisfechos de sus créditos. 5. El sistema concursal peruano adopta el modelo de la autonomía privada. 6. El objetivo del sistema concursal peruano es la recuperación del crédito, lo que no implica la disolución o liquidación del deudor. 7. Los acreedores son los que deciden sobre el destino del deudor sometido a concurso, esto no significa que no tomen cuenta el interés del deudor. 8. Los acreedores, evalúan como primera decisión la reestructuración del deudor sometido a concurso.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

I. LEYES: 1.- Ley General del Sistema Concursal Ley N° 27809. II. ARTÍCULOS: 2.- La evolución del sistema concursal peruano y su (probada) tendencia liberal. Erika J. Valdivieso L. 3.- Exp. N° 247-2001/CRP-ODI-ULI, emitido por la sala de defensa de la competencia del tribunal del INDECOPI mediante resolución N° 05322008/TDC-INDECOPI. 4.- El fuero de atracción y sus alcances en la legislación concursal peruana. A propósito del último precedente vinculante. Esteban Carbonell O´Brien´. 5.- Eficiencia y racionalidad en el sistema concursal. El caso peruano. Pinkas Flint BLanck.