• Author / Uploaded
• Jeampier Cubas

Citation preview

FACULTAD DE DERECHO ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

INFORME

“El proceso administrativo disciplinario y el proceso contencioso administrativo” Autores: Cubas Chavez, Carlos Guanilo Gamboa, Sarita Mestanza Albitrez, Rosa Isabel

Asesor(a): Mg. Mariana del Pilar Aguirre Caballero

Línea de investigación Derecho Procesal Administrativo

Chepén – Perú 2018

INDICE I).INTRODUCCIÓN CAPITULO I: DEL REGIMEN DISCIPLINARIO ................................................ 1 1.1. CONCEPTO DEL PAD ............................................................................ 1 1.2. CARACTERISTICAS DEL PAD ............................................................... 2 1.3. AMBITO DE APLICAIÓN ......................................................................... 4 1.4. AUTORIDADES COMPETENTES ........................................................... 6 1.5. FALTAS DISCIPLINARIAS .................................................................... 10 1.6. CLASES DE PRESCRIPCIÓN EN EL PAD ........................................... 12 1.7. FASES DEL PAD ................................................................................... 14 1.8. CONTENIDO DEL ACTO QUE DETERMINA EL INICIO DEL PAD ...... 18 1.9. PRESENTACION DEL DESCARGO A LAS IMPUTACIONES .............. 19 1.10. INFORME ORAL ......................................................................... 20 1.11. FIN DEL PROCEDIMIENTO EN PRIMERA INSTANCIA Y OFICIALIZACIÓN DE LA SANCIÓN ........................................................ 26 1.12. SANCIONES ............................................................................... 26 1.13. MEDIDAS CAUTELARES ........................................................... 31 1.14. RECURSOS IMPUGNATORIOS................................................. 34 CAPITULO II: DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ............ 36 2.1. INTRODUCCIÓN ................................................................................... 36 2.2. CONCEPTO ....................................................................................... 37 2.3. FUNDAMENTO .................................................................................. 38 2.4. OBJETO ............................................................................................. 42 2.5. PRINCIPIOS DEL PCA ....................................................................... 43 2.6. ACTUACIONES IMPUGNATORIAS ................................................... 46 2.7. MEDIDAS CUTELARES ..................................................................... 47 2.8. PRETENSIONES Y DEMANDA ......................................................... 48 2.9.LAS PARTES DEL PROCESO CONTENCIOSO ................................ 50 2.10. LOS MEDIOS PROBATORIOS ........................................................ 51 2.11. ACTUACIONES IMPUGNABLES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO .................................................................................... 52 2.13. ADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA ............... 54 CONCLUSIONES .................................................................................... 000 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................ 000 LINKOGRAFIA......................................................................................... 000

INTRODUCCIÓN

CAPTITULO I: DEL REGIMEN ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

1.1.

CONCEPTO DEL PAD:

Cuando se habla del poder disciplinario se hace también referencia de cómo es que el estado o dicho de otra forma las entidades públicas, protegen el adecuado funcionamiento de sus organizaciones;

José

Ernesto Coca Caycho menciona que el proceso administrativo disciplinario, constituye una de las potestades más importantes de la administración pública, es la facultad atribuida a cualquiera de las entidades

para

establecer

infracciones

administrativas

y

las

consecuentes sanciones a los administrados.1 según Mercedes Lafuente Benaches, la potestad disciplinaria es un poder de la Administración Pública inherente a su organización que tiene por objeto castigar las conductas de los funcionarios públicos constitutivas de una infracción a la relación de servicio y que determinan una inadecuada satisfacción de los intereses públicos que la administración pública, como organización, tiene encomendados2 Janeyri Boyer Carrera dice: se habla del proceso disciplinario cuando es una responsabilidad administrativa de los servidores públicos, como un mecanismo disuasivo de la comisión de conductas que afecten los intereses generales previstos en el ejercicio de las funciones públicas.3 El ministerio de justicia y derechos humanos (MINJUS) en su guía práctica sobre el régimen disciplinario y el procedimiento administrativo sancionador, realiza una definición del procedimiento administrativo disciplinario y lo describe de la siguiente manera:

1

José Ernesto Coca Caycho, artículo sobre el procedimiento administrativo disciplinario Robert Naquira, artículo online del proceso administrativo disciplinario, prescripción y la caducidad. 3 Janeyri Boyer Carrera, articulo EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO: DEL CRIMEN Y CASTIGO HACIA UNA POLÍTICA DE INTEGRIDAD. 2

1

Conjunto

de

etapas

y

actuaciones

establecidas

por

la

administración pública para ejercer su facultad sancionadora disciplinaria por la ocurrencia de las faltas disciplinarias que pudiesen haber cometido los servidores civiles; y en caso de acreditar su existencia proceder con la aplicación de sanción correspondiente. Esto conforme a los principios del debido proceso señalado en la constitución política del Perú, los principios

del

procedimiento

administrativo

sancionador

establecido en la ley 27444 y aquellos indicados en las normas especiales.4 El procedimiento disciplinario

viene siendo una potestad que se le

atribuye al estado para disuadir a los cometidos erróneos de los servidores públicos, esto es un conjunto de actos que se realizan para que la entidad pública logre ejercer su facultad sancionadora disciplinaria contra los servidores que hayan cometido las faltas contra el interés general en el ejercicio de la función pública.

1.2.

CARACTERISTICAS DISCIPLINARIO

DEL

PROCESO

ADMINISTRATIVO

_ Es necesario la existencia de una imputación.

_ Debe ser instaurado a través de una Resolución fundamentada del titular de la entidad o del funcionario autorizado.

_ La resolución que ordena el PAD no es impugnable.

_ No es necesario que se encuentre vigente la Rl

4

MINJUS, guía práctica sobre el régimen disciplinario y el procedimiento administrativo sancionador.

2

_ Se instaura previo informe de la CPAD.

_ La investigación está a cargo de la CPAD o de la comisión especial.

_ Está sujeto a prescripción.

_ Debe garantizarse el D° de defensa y debido proceso.

_ Se debe respetar la pluralidad de instancias.

_ Es sumario-plazo improrrogables.

no

excederá

de

treinta

días

hábiles

_ Es escrito y formal, está a cargo de una comisión permanente cuyos integrantes son tres designados por resolución del titular de la entidad.

._ Esta comisión hará las investigaciones del caso solicitara cualquier tipo de información, examinara las pruebas que se presenten.

_ Terminado este periodo probatorio o recolección de cualquier prueba elevará un informe al titular de la entidad, concluyendo por la existencia o no de la falta grave investigada, la responsabilidad del procesado recomendando las sanciones que sean de aplicación.

_ Es prerrogativa del titular de la entidad determinar el tipo de sanción.

3

1.3.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Tanto el régimen disciplinario como el sancionador de los servidores públicos fue creado con la ley del servicio civil (LEY 30057) en julio del 2013, entrando en vigencia el 14 de septiembre del 2014: siendo regulado con la finalidad de afrontar el desorden generado en la aplicación de la responsabilidad administrativa para los diversos regímenes laborales existentes en la administración pública (en el D.Leg. 276, 728 y 1057 (CAS) incluyendo el previsto en el Código de Etica de la Función Pública). En su reglamento que fue publicado posteriormente (Decreto supremo N° 040-2014-PCM), en su artículo 90 del título VI del régimen disciplinario y procedimiento sancionador, en el capítulo I disposiciones generales; tipifica el ámbito de aplicación de la ley del servicio civil (Ley N° 30057) Artículo 90.- Ámbito de Aplicación Las disposiciones de este Título se aplican a los siguientes servidores civiles:

a) Los funcionarios públicos de designación o remoción regulada, con excepción del Defensor del Pueblo, el Contralor General de la República, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, el Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, los miembros del Directorio del Banco Central de Reserva y el

Superintendente

de

Banca,

Seguros

y

Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones

4

b) Los funcionarios públicos de libre designación y remoción, con excepción de los Ministros de Estado. c) Los directivos públicos; d) Los servidores civiles de carrera; e) Los servidores de actividades complementarias y f) Los servidores de confianza. Los funcionarios públicos de elección popular, directa y universal se encuentran excluidos de la aplicación de las disposiciones

del

presente

Título.

Su

responsabilidad

administrativa se sujeta a los procedimientos establecidos en cada caso.5

1.3.1. Alcances del Poder Disciplinario6 Se entiende que aquellos órganos desconcentrados, proyectos, programas o unidades ejecutoras conforme a la Ley 28411, de una entidad pública Tipo A, cuentan con poder disciplinario en los siguientes supuestos:

a) Cuando una norma o instrumento de gestión les ha otorgado la facultad de sancionar, y son declaradas entidades Tipo B. b) Cuando una norma o instrumento de gestión les ha otorgado la facultad de sancionar, y no son declaradas entidades Tipo B. e) Cuando no se les ha otorgado la facultad de sancionar y son declaradas entidades Tipo B. Para el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, se entiende como entidad pública Tipo A, es a aquella organización que cuente con personería jurídica de derecho público, cuyas actividades 5

Decreto supremo N° 040-2014-PCM, Reglamento General de la ley N° 30057, ley del servicio civil. Directiva N° 02-2015-SERVIR/GPGSC, Régimen disciplinario y procedimiento sancionador de la Ley N° 30057 Ley del servicio civil. 6

5

se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se encuentran sujetas a las normas comunes de derecho público. Asimismo, y solo para efectos del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, se considera como entidad pública Tipo B a aquellos órganos desconcentrados, proyectos, programas o unidades ejecutoras conforme a la Ley Nº 28411 de una entidad pública

1.4.

AUTORIDADES COMPETENTES

Las autoridades encargadas de intervenir en el procedimiento administrativo disciplinario se encuentran dentro del artículo 92 de la ley N° 30057 que indica los siguientes: Son autoridades del procedimiento administrativo disciplinario

a). El jefe inmediato del presunto infractor; es aquel que se encuentra en un puesto superior dentro de la jerarquía y que posee las facultades necesarias para dar órdenes a todos sus subordinados.

b). El jefe de recursos humanos o quien haga sus veces; el Gerente

de

departamento

Recursos de

RRHH

Humanos y,

es

la

normalmente,

cabeza le

del

reporta

directamente al Presidente o a la máxima autoridad de la empresa; no obstante, esto puede variar según la estructura organizacional de la organización y puede darse el caso en el que tenga que rendir cuentas al Vicepresidente o a quien esté a cargo de la supervisión del área.

6

c). El titular de la entidad, es la más alta autoridad ejecutiva de conformidad con las normas de la organización.

d). El tribunal del servicio civil, es un órgano integrante de sevir que tiene por función la resolución de las controversias individuales que se susciten al interior del sistema de conformidad con lo establecido en el decreto legislativo 1023.

Funciones Principales El TSC conoce en última instancia administrativa los recursos de apelación derivados de los conflictos entre el Estado y sus servidores en temas referidos a: 

Acceso al servicio civil



Régimen disciplinario



Evaluación y progresión en la carrera



Terminación de la relación de trabajo

La intervención de cada una de dichas autoridades se dará en atención a algunas condiciones específicas. Así por ejemplo, en el caso de la amonestación escrita el jefe inmediato es el encargado de instruir el procedimiento e imponer la sanción, mientras que el jefe de recursos humanos, o el que haga sus veces, tiene a su cargo la oficialización de dicha sanción. Asimismo, tratándose de la sanción de suspensión, el jefe inmediato es el órgano instructor y el jefe de recursos humanos, o el que haga sus veces, es el órgano sancionador y quien oficializa la sanción. Por su parte, en el caso de la sanción de destitución, el jefe de recursos humanos es el órgano instructor y el titular de la entidad es el órgano sancionador y quien oficializa la sanción. De

otro

lado,

tratándose

de

procedimientos

administrativos

disciplinarios iniciados contra funcionarios públicos, el instructor será 7

una comisión compuesta por dos funcionarios de rango equivalente pertenecientes al sector al cual está adscrita la entidad y el jefe de Recursos Humanos del sector, los cuales serán designados mediante

resolución

del

titular

del

sector

correspondiente.

Excepcionalmente, en caso de que el sector no cuente con funcionarios

de

rango

equivalente

al

funcionario

dos

sujeto

a

procedimiento, se podrá designar a funcionarios de rango inmediato inferior. En lo referido a las autoridades competentes en la segunda instancia del procedimiento administrativo sancionador, el artículo 95º del Reglamento General en concordancia con los artículos 89º y 90º de la Ley Nº 3005725, señalan que, el jefe de Recursos Humanos se encontraría encargado de resolver la impugnación a la sanción de amonestación, mientras que el Tribunal del Servicio Civil resolvería lo relativo a la suspensión y la destitución. En adición a lo señalado previamente se debe indicar que las autoridades encargadas del trámite del procedimiento administrativo disciplinario cuentan con el apoyo de una Secretaría Técnica designada por la máxima autoridad administrativa de la entidad y conformada por uno o más servidores en adición a las funciones que viene ejerciendo en la entidad o específicamente para dicho propósito.7

¿Qué es la secretaria técnica del PAD? 

Apoyo de todo el PAD, órganos instructores y sancionadores.



A cargo de un secretario técnico.



Designado por la máxima autoridad administrativa de la entidad, en adicción a sus funciones, o específicamente para dicho propósito.

 7

Reporta funcionalmente a la ORH-así no forme parte de ella.

MINJUS, guía práctica sobre el régimen disciplinario y el procedimiento administrativo sancionador.

8

Puede contar con servidores civiles de apoyo según: 

Dimensiones de la entidad



Carga procesal.



Complejidad de los procedimientos

Secretario Técnico del PAD

No tiene capacidad de decisión y sus informes u opiniones no son vinculantes, siendo el encargado de: 

Precalificar las presuntas faltas



Documentar la actividad probatoria



Proponer la fundamentación



Administrar los archivos emanados del ejército de la potestad sancionadora disciplinaria de la entidad pública.

Características: 

Recibe las denuncias



Tramita las denuncias y brinda respuesta a la o el denunciante.



Tramitar los informes de control



Subscribir el requerimiento de información o documentación



Emitir el informe correspondiente que contiene los resultados de la precalificación.



Apoyar

a

las

autoridades

del

PAD

durante

todo

el

procedimiento, documentar la actividad probatoria, elaborar el proyecto de resolución o acto expreso de inicio del PAD, proponer las medida cautelares.

9

1.5.

FALTAS DISCIPLINARIAS

Se considera falta disciplinaria a toda acción u omisión, voluntaria o no, que contravenga las obligaciones, prohibiciones y demás normatividad

específica

sobre

los

deberes

de

servidores

y

funcionarios, establecidos en el artículo 28º del Dec. Leg. 276, D.S. Nª

005-90

normas

especiales.

Las faltas se tipifican por la naturaleza de la acción u omisión. Su gravedad será determinada evaluando las condiciones siguientes: a) Circunstancia en que se comete. b) La forma de comisión. c) La concurrencia de varias faltas. d) La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta. e) Los efectos que produce la falta. Según la ley N° 30057 las faltas de carácter disciplinario son: -

El incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento.

-

La reiterada resistencia al cumplimiento de las ordenes de sus superiores relacionadas con sus labores.

-

El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio de su superior del personal jerárquico y de los compañeros de las funciones.

-

El impedir el funcionamiento del servicio público.

10

-

La utilización o disposición de los bienes de la entidad pública en beneficio propio o de terceros.

-

La concurrencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes.

-

El abuso de autoridad, la prevaricación o el uso de la función con fines de lucro.

-

El causar deliberadamente daños materiales en los locales, instalaciones,

obras,

maquinarias,

instrumentos,

documentación y demás bienes de propiedad de la entidad o en posesión de esta. -

Las ausencias injustificadas por mas de tres días consecutivos o por más de cinco días no consecutivos en un periodo de treinta días calendario, o más de quince días no consecutivos en un periodo de ciento ochenta días calendario.

-

El hostigamiento sexual cometido por quien ejerza autoridad sobre el servidor civil, así como el cometido por un servidor civil,

cualquiera

sea

la

ubicación

de

la

víctima

del

hostigamiento en la estructura jerárquica de la entidad pública.

-

Realizar actividades de proselitismo político durante la jornada de trabajo, o a través del uso de sus funciones o de recursos de la entidad pública.

-

Discriminación por razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica.

11

-

El incumplimiento injustificado del horario y la jornada de trabajo.

-

La afectación del principio de merito en el acceso y la progresión en el servicio civil.

-

Actuar o influir en otros servidores para obtener un beneficio propio o para terceros.

-

La doble percepción de compensaciones económicas, salvo los casos de dietas y función docente.

1.6.

CLASES DE PRESCRIPCIÓN EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO DE LA LEY DEL SERVICIO CIVIL N°30057.

El nuevo régimen disciplinario regulado por la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, ha previsto dos plazos de prescripción: i. Prescripción del plazo para iniciar el procedimiento administrativo disciplinario (PAD). ii. Prescripción del plazo para concluir el procedimiento administrativo disciplinario (PAD). La primera de ellas referida al plazo máximo para iniciar el procedimiento

administrativo disciplinario, ha previsto lo que

denominaremos una "prescripción corta", que toma como punto de partida la fecha en que se tomo conocimiento de la comisión de los

12

hechos, de modo que entre la fecha de toma de conocimiento y la fecha de inicio del PAD, no puede superar más de uno.8 Se ha previsto lo que podríamos denominar una "prescripción larga", es decir aquella que opera a los tres (3) años calendarios de haberse cometido la falta, salvo que durante ese periodo la Oficina de Recursos Humanos o quien haga sus veces o la Secretaría Técnica hubiere tomado conocimiento de la misma. Con relación a este primer tipo de prescripción, se ha previsto que respecto al caso de ex servidores civiles, el plazo es de dos (2) años calendario computados desde que la entidad conoció de la comisión de la falta. De otra parte se ha regulado la prescripción del plazo para concluir el procedimiento administrativo disciplinario (PAD), señalándose que entre la notificación de la resolución del acto de inicio del PAD y la notificación de la resolución que impone la sanción o determina el archivo del procedimiento no debe transcurrir más de un (1) año calendario. De ello se tiene que la administración tiene la obligación de conducir los procesos administrativos disciplinarios en plazos razonables; lo contrario supondría una afectación al derecho al debido proceso del presunto infractor, que comprende, a su vez, el derecho a un proceso sin dilaciones. De este modo la entidad debe observar el principio de inmediatez como una pauta orientadora para el ejercicio de su potestad disciplinaria, desde la apertura del proceso hasta su culminación, con la imposición de alguna sanción. Por consiguiente una transgresión del principio glosado determinaría la falta de legitimidad de la entidad para imponer alguna sanción al servidor procesado, al haberse configurado el perdón u olvido de la falta presuntamente cometida.

8

José Luis Jara Bautista, articulo online sobre la prescripción en el nuevo PAD de la ley del servicio civil (ley N° 30057).

13

1.7.

FASES

DEL

NUEVO

PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO

DISCIPLINARIO

El nuevo procedimiento administrativo disciplinario, conforme ha sido regulado en el artículo 93º, de la LSC, comprende las siguientes fases:

1.7.1. FASE INSTRUCTIVA

Se inicia con la notificación de la resolución u otra comunicación que determina el inicio del procedimiento administrativo disciplinario al servidor civil, brindándosele un plazo de cinco (05) días hábiles para presentar su descargo y las pruebas que crea convenientes para su defensa. Este plazo puede ser prorrogable a pedido de parte, presentándolo dentro del plazo. Esta fase se encuentra a cargo del órgano instructor y comprende las actuaciones conducentes a la determinación de la responsabilidad administrativa disciplinaria. La notificación del inicio del PAD se realiza dentro del término de tres (03) días hábiles contados a partir del día siguiente de su expedición, computando el plazo de prescripción a partir de la fecha de su recepción. Este acto o resolución de inicio no es impugnable. Se debe precisar que la investigación previa a cargo del Secretario Técnico no forma parte de la fase instructiva del PAD, a partir de ello el órgano instructor podrá apartarse de las recomendaciones 14

emitidas por el primero, en este caso mediante un informe, deberá expresar y fundamentar adecuadamente las razones por las cuales adopta una decisión distinta a la sugerida por el Secretario Técnico. Debemos apuntar que la norma no ha establecido expresamente que el inicio del procedimiento administrativo disciplinario tenga que ser únicamente a través de una resolución del titular de la entidad o del funcionario que tenga autoridad delegada para tal efecto, como sí lo preveía el artículo 167º del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público, aprobada por D.S. Nº 005-90-PCM. De lo cual podemos advertir que el procedimiento administrativo disciplinario inicia con la notificación al servidor o servidores de la resolución que contenga la decisión de iniciar el procedimiento disciplinario, que corresponderá ser emitida al órgano instructor, recayendo en este la facultad de dar inicio al procedimiento u optar por su archivamiento, debiendo contener los cargos que se le imputan y los documentos que lo sustentan. Por su parte, la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC, “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil”, ha previsto en el numeral 16.2, que en caso se presente la solicitud de prórroga corresponde al órgano instructor evaluar la solicitud y adoptando el principio de razonabilidad, conferir el plazo que considere necesario para que el servidor ejerza su derecho de defensa. En caso el órgano instructor no se pronunciara en el plazo de dos (2) días hábiles se entiende que la prórroga ha sido aceptada por un plazo adicional de cinco (5) días contados a partir del vencimiento del plazo adicional, vencido el plazo sin la presentación de los descargos, el proceso quedará listo para ser resuelto. Seguidamente, cuando la comunicación de la presunta falta es a través

de

denuncia,

el

rechazo

a

iniciar

el

procedimiento

administrativo disciplinario debe ser motivado y notificado al que 15

puso en conocimiento la presunta falta, siempre y cuando estuviese individualizado. De otra parte, la fase instructiva culmina con la recepción por parte del órgano sancionador del informe a que se refiere el artículo 114º del RLS, emitido por el órgano instructor. Este informe deberá sustentarse en el análisis e indagaciones realizadas por el órgano instructor de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del literal a), del artículo 106º, del referido reglamento, pronunciándose sobre la existencia o no de la falta imputada al servidor civil, recomendando al órgano sancionador la sanción a imponer de corresponder. Finalmente corresponde señalar que en los casos de amonestación escrita, el jefe inmediato desempeñará un doble rol, esto es como órgano instructor y sancionador, el procedimiento culmina con la emisión del informe en mención remitiéndose el mismo conforme señala el Núm. 17.3 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR-GPGSC, al jefe de recursos humanos o quien haga sus veces para que oficialice la sanción de ser el caso.

1.7.2. FASE SANCIONADORA

Esta se encuentra a cargo de órgano sancionador y comprende desde la recepción de informe del órgano instructor, hasta la emisión de la comunicación que determina la imposición de sanción o la declaración de no a lugar, disponiendo en este último caso, el archivo del procedimiento. Una vez que el órgano sancionador reciba el informe del órgano instructor comunicará tal hecho al servidor o exservidor en un plazo de dos (2) días hábiles, a efecto de que este pueda, de considerarlo necesario, solicitar un informe oral ante el órgano sancionador. La 16

solicitud de informe oral debe ser presentada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles de notificado el servidor o exservidor. Seguidamente, el órgano sancionador atenderá el pedido, fijando lugar, fecha y hora, de conformidad al artículo 112º, del RLSC, cuidando en todo momento cumplir con los plazos señalados por la norma. En esa línea de ideas el órgano sancionador deberá emitir la comunicación pronunciándose sobre la comisión de infracción imputada al servidor civil, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de haber recibido el informe del órgano instructor, prorrogable hasta por diez días hábiles adicionales, debiendo sustentar tal decisión. Vencido el plazo, él órgano instructor llevará a cabo el análisis e indagaciones necesarias para determinar la existencia de la responsabilidad imputada al servidor civil, en un plazo máximo de quince días hábiles. La norma refiere que entre el inicio del procedimiento administrativo disciplinario y la notificación de la comunicación que impone la sanción o determina el archivamiento del procedimiento, no podrá transcurrir un plazo mayor a un (01) año calendario, caso contrario nos encontraríamos frente a la prescripción del plazo para culminar el PAD, imposibilitando imponer una sanción disciplinaria, incluso si solo estuviese pendiente el acto de notificar la resolución.

17

1.8.

CONTENIDO DEL ACTO QUE DETERMINA EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

Debemos precisar que SERVIR, en su Directiva Nº 02-2015SERVIR/GPGSC,

“Régimen

y

Procedimiento

Administrativo

Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil”, postula que el procedimiento administrativo disciplinario bien podría iniciarse a través de una resolución u otro tipo de acto, el mismo que no resulta impugnable. Por nuestra parte debemos apuntar que, si bien lo planteado por SERVIR en la citada directiva podría contribuir a la celeridad en la instauración de los procedimientos administrativos disciplinarios, el artículo 107º del Reglamento General de la LSC, aprobado por D.S. Nº 040-2014-PCM, establece en forma expresa que el inicio del

18

procedimiento administrativo disciplinario será a través de resolución, la cual debe contener:

a) La identificación del servidor civil. b) La imputación de la falta, es decir, la descripción de los hechos que configuran la falta. c) La norma jurídica presuntamente vulnerada. d) La medida cautelar, en caso corresponda. e) La sanción que correspondería a la falta imputada. f) El plazo para presentar el descargo. g) Los derechos y las obligaciones del servidor civil en el trámite del procedimiento. h) Los antecedentes y documentos que dieron lugar al inicio del procedimiento. i) La autoridad competente para recibir los descargos y el plazo para presentarlos.

1.9.

PRESENTACIÓN DEL DESCARGO A LAS IMPUTACIONES

Como se ha precisado, para un adecuado ejercicio del derecho de defensa del servidor procesado, a través de su descargo, este tendrá el derecho de acceder a los antecedentes que dieron origen a la imputación en su contra, y de este modo estar en condiciones de presentar las pruebas que crea conveniente, tal como ha sido recogido en el artículo 111º, del RLSC.

19

Se debe precisar que la resolución de inicio del procedimiento administrativo disciplinario, tiene como principal antecedente al informe elaborado por el Secretario Técnico, ello como resultado de la investigación previa y pre-calificación de la denuncia, así como las diligencias que haya realizado con motivo de la misma, por tanto todos estos documentos no solamente estarán al acceso del servidor procesado cuando este solicite su revisión, sino que deberán adjuntarse a la resolución de inicio en la que se imputan los cargos. En tal sentido el servidor procesado podrá formular su descargo por escrito y presentarlo al órgano instructor dentro del plazo de cinco (05) días hábiles, el que se computa desde el día siguiente de la comunicación

que

determina

el

inicio

del

procedimiento

administrativo disciplinario, correspondiendo a solicitud del servidor la prórroga del plazo, el cual estará supeditada a evaluación del órgano instructor, estableciendo el plazo de prórroga.

1.10. INFORME ORAL

Sin duda el derecho de defensa no se agota con la sola presentación de un descargo escrito a las imputaciones realizadas, sino que inclusive otorga la posibilidad a realizar su defensa oral, a través de un informe oral, previo a que se emita la resolución de término del procedimiento administrativo disciplinario, lógicamente esta forma parte de la fase sancionadora del PAD. Es así que una vez que el órgano sancionador haya recibido el informe del órgano instructor, el primero comunica tal hecho al servidor o ex servidor civil en un plazo máximo de dos (2) días hábiles, a efectos de que este pueda -de considerarlo necesario- solicitar un informe oral ante el órgano sancionador. La solicitud de informe oral debe ser presentada dentro del plazo de tres (3) días hábiles de notificado el servidor o ex servidor civil. 20

Por su parte el órgano sancionador atenderá el pedido señalando lugar, fecha y hora, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 del Reglamento, debiendo tener en cuenta que el plazo para emitir pronunciamiento sobre la comisión de la falta es de diez (10) días hábiles, prorrogables por igual período de tiempo, debidamente sustentado. Ahora bien, debemos precisar que el servidor o ex servidor civil procesado podrá realizar el referido informe oral personalmente o través de su abogado. Como podrá recordarse el derecho a realizar la defensa a través de un informe oral, de considerarlo conveniente el servidor o ex servidor procesado, no es algo incorporado con la normativa del servicio civil, sino que ya se había previsto en el artículo 171º del D.S Nº 005-90-PCM, Reglamento del D.Leg. Nº 276, en el cual se señalaba “Previo al pronunciamiento

de

la

Comisión

de

Procesos

Administrativos

Disciplinarios a que se refiere el artículo anterior, el servidor procesado podrá hacer uso de su derechos a través de un informe oral efectuado personalmente o por medio de un apoderado, para lo que se señalara fecha y hora única”. Sin embargo, nótese la diferencia, mientras que la normativa anterior preveía que el informe oral se realizaba ante la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios, previo a la emisión del informe dirigido al titular de la entidad, en el que se concluía sobre la existencia o no de responsabilidad administrativa disciplinaria, o por consiguiente se recomendaba la sanción a imponer, la nueva normativa del servicio civil ha regulado que el informe oral se realizará ante el órgano sancionador, lo cual consideramos acertado, toda vez que, el órgano encargado de sancionar tendrá la posibilidad de entrar en contacto con el servidor o ex servidor procesado, sin duda ello se convierte en una valiosa oportunidad, no solo para escuchar la versión oral del procesado o de su abogado, sino también para formular las preguntas que se tengan a bien plantear con el objeto de esclarecer los hechos. 21

De otra parte consideramos más provechoso que el informe oral se realice ante el órgano encargado de sancionar, que ante el órgano instructor, como se preveía con anterior normativa, y ello por cuanto en el desarrollo de la investigación el instructor muchas veces toma cierta postura a favor o en contra del servidor procesado –ello es inevitable- de modo que un informe oral en esta etapa –instructiva- no tendría mayor relevancia, mas si en la etapa sancionatoria, en virtud a que este órgano entrará por primera vez en contacto con las actuaciones seguidas a lo largo del procedimiento administrativo disciplinario, y que permitirá cubrir los vacíos dejados en la etapa de instrucción, todo ello con un criterio de imparcialidad y libre de contaminación.

1.10.1 CONTENIDO DEL INFORME DEL ÓRGANO INSTRUCTOR La fase instructiva culmina con la recepción por parte del órgano sancionador del informe a que se refiere el artículo 114 del Reglamento de la LSC, emitido por el Órgano Instructor. Este informe se sustentará en el análisis e indagaciones realizadas por el órgano instructor de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del literal a) del artículo 106 del referido Reglamento. En ese sentido el artículo 114º del RLSC, establece que el informe emitido por el órgano instructor deberá contener, lo siguiente:

a) Los antecedentes del procedimiento Sin duda alguna el detalle de los antecedentes que dieron origen al procedimiento administrativo disciplinario es de contenido esencial, toda vez que siendo el órgano sancionador un ente que por primera vez entrará en contacto con las diligencias realizadas por el instructor, será necesario detallar qué origino el movimiento del aparato estatal con claros signos de ejercer su facultad disciplinaria, si esta fue a mérito de

22

una denuncia de un tercero o fue como resultado de las indagaciones de oficio de parte de la entidad. Asimismo, se detallará el resultado de la investigación previa y precalificación realizada por el Secretario Técnico, esto dado que son las primeras

diligencias

que

motivaron

el

inicio

del

procedimiento

administrativo disciplinario.

b) La identificación de la falta imputada, así como la norma jurídica presuntamente vulnerada En este punto el órgano instructor deberá ser muy cuidadoso y analizar cada detalle en cuanto a identificación de la falta imputada se refiere, ello por cuanto una incorrecta tipificación podría traer consigo posteriores nulidades. En efecto imaginemos que el inicio del procedimiento administrativo disciplinario, así como la comunicación para que el procesado realice su descargo fue con la imputación de la falta “X”; sin embargo, al momento de emitir el informe concluimos que existe responsabilidad disciplinaria por la falta “y”, ello contravendría el debido procedimiento, por cuanto en ningún momento el servidor tuvo la oportunidad de ejercer su defensa por una imputación, que al final determinará su responsabilidad. Del mismo modo que la identificación de la falta, la determinación de la norma presuntamente vulnerada podría originar nulidad, precisamente porque si el Estado ejerce su poder disciplinario, es en virtud a una afectación de sus intereses, mal podría darse inicio a un procedimiento administrativo disciplinario por contravenciones distintas a las que se señalan al momento de concluir el mismo. c) Los hechos que determinarían la comisión de la falta Con relación a este extremo del informe, el órgano instructor deberá detallar en forma ordenada y cronológica los hechos que según considere determinarían la comisión de la falta. 23

Hacemos esta precisión en virtud a que si el informe del órgano instructor está referido, por citar un ejemplo, a la falta consistente en el uso de función pública con fines de lucro personal, mal se haría si el recuento de los hechos descritos en el informe van dirigidos a temas ajenos, tales como posibles inasistencias injustificadas, que si bien podrían dar mérito a la existencia de responsabilidad administrativa disciplinaria, no obstante por no haber sido materia de imputación carecería de objeto un recuento de hechos que no conducirán a nada. Entonces sugerimos un recuento ordenado y cronológico de los hechos, única y exclusivamente de aquellos que pudieran estar relacionados a la comisión de la falta administrativa disciplinaria, evitando el detalle de situaciones ajenas.

d) Su pronunciamiento sobre la comisión de la falta por parte del servidor Sin duda alguna este es uno de los puntos medulares del informe, ello por cuanto será el resultado de las diligencias realizadas por el órgano instructor y sustentará la recomendación de archivo o sanción aplicable.

e) La recomendación de la sanción aplicable, de ser el caso El órgano instructor juega un rol esencial en el procedimiento administrativo disciplinario, toda vez, que no solo se encargará de realizar las diligencias que permitan deslindar la existencia de responsabilidad, sino que también recomendará la sanción a aplicar. De otra parte podría darse el caso que como resultado de la instrucción se llegue a concluir que no existe responsabilidad administrativa disciplinaria, en cuyo caso se recomendará el archivo del procedimiento administrativo disciplinario.

24

f) Proyecto de resolución debidamente motivada La normativa del servicio civil, al igual que la regulación anterior, establece que el órgano instructor deberá remitir el proyecto de resolución debidamente motivada, la cual podrá ser de archivo o imponiendo sanción. Por su parte la Autoridad Nacional del Servicio Civil –SERVIR, en su Directiva

Nº

02-2015-SERVIR/GPGSC,

“Régimen

Disciplinario

y

Procedimiento Sancionador, de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil”, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 101-2015SERVIR-PE, de fecha 20 de Marzo de 2015, precisa que el informe del órgano instructor deberá acompañar el proyecto de resolución o comunicación que pone fin al procedimiento, debidamente motivado. Si bien la comunicación de inicio y fin del procedimiento disciplinario, a través de un acto diferente a una resolución, como por ejemplo una Carta, podría agilizar la tramitación del mismo, tan igual como el procedimiento del despido regulado en el régimen laboral privado (D.Leg. Nº 728), ello en virtud a que resulta más expeditivo que la administración emita una carta, que una resolución, consideramos una extralimitación de parte del referido ente recto, ello por cuanto la norma regula expresamente (artículo 107º y inc. “f” del artículo 114º RLSC), que tanto el inicio como el término procedimiento deberá realizarse a través de resolución. Finalmente para el caso de la amonestación escrita, en los cuales la condición de órgano instructor y sancionador recae en el jefe inmediato, el procedimiento se culmina con la emisión del informe de instrucción, remitiéndose el mismo al jefe de recursos humanos o quien haga sus veces para que oficialice la sanción, de ser el caso.

25

1.11. FIN

DEL

PROCEDIMIENTO

EN

PRIMERA

INSTANCIA

Y

OFICIALIZACIÓN DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA.

La resolución del órgano sancionador pronunciándose sobre la existencia o inexistencia de responsabilidad administrativa disciplinaria pone fin a la instancia, este acto administrativo deberá estar debidamente motivada y ser notificado al servidor civil a más tardar dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes de haber sido emitida. De

otra

parte

si

la

resolución

determina

la

inexistencia

de

responsabilidad administrativa disciplinaria, también deberá disponer la reincorporación del servidor civil al ejercicio de sus funciones, en caso se le hubiera aplicado alguna medida provisional. Conforme al artículo 115º del RLSC la resolución que pone fin al procedimiento disciplinario en primera instancia debe contener, al menos:

a) La referencia a la falta incurrida, lo cual incluye la descripción de los hechos y las normas vulneradas, debiendo expresar con toda precisión su responsabilidad respecto de la falta que estime cometida. b) La sanción impuesta. c) El plazo para impugnar. d) La autoridad que resuelve el recurso de apelación

1.12. LAS SANCIONES Hay que tener en cuenta que toda sanción administrativo es un instrumento del que se puede disponer la administración pública, y que cuyo objetivo es el de rectificar todo comportamiento que pueda contravenir con el ordenamiento jurídico; la sanción tiene una naturaleza 26

jurídica constitutiva y de contenido aflictivo toda vez que al infractor lo posicionan en una situación jurídica distinta y desfavorable a la que tenía antes de cometer la infracción.9 Dentro del régimen administrativo disciplinario las sanciones principales que pueden imponerse a los servidores civiles por la comisión de una falta son: amonestación, suspensión entre uno (1) y trescientos sesenta y cinco (365) días y destitución. La inhabilitación para el ejercicio de la función pública hasta por cinco (5) años es la sanción principal solo para los ex servidores civiles. Las autoridades competentes para esta sanción serán las previstas para la sanción de destitución. La inhabilitación para el ejercicio de la función pública por cinco (5) años es sanción accesoria de la sanción de destitución. Esta sanción accesoria es eficaz y ejecutable una vez que la sanción principal haya quedado firme o se haya agotado la vía administrativa. Cuando corresponda aplicar la inhabilitación como sanción principal a aquellas personas que han reingresado a la Administración Pública, se procederá de la siguiente manera: a. Si el periodo de la inhabilitación fuera menor o igual a 3 meses, la entidad suspende el vínculo hasta que se cumpla el período de dicha inhabilitación. b. Si el periodo de la inhabilitación fuera mayor a 3 meses, la entidad concluye el vínculo. En todos los casos, el cómputo del periodo de la inhabilitación iniciará desde la debida notificación de la sanción y se tendrá en consideración el periodo en el que la persona se haya encontrado fuera de la Administración Pública.

9

MINJUSDH, Guía practica sobre el régimen disciplinario y el procedimiento administrativo sancionador.

27

1.12.1 SANCIONES QUE PUEDEN SER APLICABLES

Como se hablo previamente dentro del régimen disciplinario y procedimiento sancionador que se encuentra regulado en el título V, específicamente en el capítulo II que trata del régimen sancionador y del procedimiento sancionador, nos tipifica en sus artículos 88 al 90 de las sanciones que se pueden emplear para rectificar las conductas perjudiciales para la administración. Son los siguientes: a. La amonestación verbal y escrita; el artículo 89 de la ley 30057 nos tipifica dos formas de amonestación, el primero que puede ser verbal el cual lo puede realizar el jefe inmediato de forma personal y reservada, la amonestación por escrito se aplica previo proceso administrativo disciplinario y es impuesto por el jefe inmediato.

b. La suspensión sin goce de remuneraciones desde un día hasta 12 meses; se aplica hasta por doce meses, previa tramitación del procedimiento disciplinario.

c. La destitución; es propuesto por el jefe de la oficina de recursos humanos y aprobada por el titular de la entidad pública, cuando queda

firme

la

destitución

el

servidor

civil

quedara

automáticamente inhabilitado para el ejercicio del servicio civil por un plazo de cinco años.

28

1.12.2.

DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

La responsabilidad administrativa disciplinaria es la que exige el estado a los servidores por las faltas que cometen en el ejercicio de las funciones o de la prestación de servicios, para poder determinar dicha responsabilidad se tiene que corroborar a priori de un procedimiento disciplinario conforme a lo establecido al artículo 91 de la ley 30057, en el cual la imposición de sanciones debe estar debidamente motivada de modo expreso y claro, identificando la relación entre los hechos y las faltas, y los criterios para la determinación de la sanción que se establecen en la ley, y son los siguientes:10 a. La grave afectación a los intereses generales o a los bienes jurídicamente protegidos por el estado.

b. Ocultar la comisión de la falta o impedir su descubrimiento.

c. El grado de jerarquía y especialidad del servidor civil que comete la falta, entendiendo que cuando mayor sea la jerarquía de la autoridad y mas especializadas sus funciones, en relación con la faltas, mayor es su deber de concederlas y apreciarlas debidamente.

d. Las circunstancias en que se comete la infracción.

e. La concurrencia de varias faltas.

10

Ley 30057, articulo n° 87

29

f. La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta. g. La continuidad en la comisión de la falta.

h. El beneficio ilícitamente obtenido, de ser el caso.

Adicionalmente la autoridad debe prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringiendo o asumir la sanción. Determinada

la

responsabilidad

del

servidor

civil

el

órgano

sancionador debe verificar que: a. No concurran algunos de los supuestos eximentes de responsabilidad previstos en el reglamento de la ley 30057. b. Tener presente que la sanción debe ser razonable, por lo que es necesario que exista una adecuada proporción entre esta y la falta cometida. c. Graduar la sanción teniendo en cuanta los criterios previstos en el articulo 87 y 91 de la ley del servicio civil.

Constituyen supuestos eximentes de responsabilidad administrativa disciplinaria y, por tanto, determinan la imposibilidad de aplicar la sanción correspondiente al servidor civil11:

a) Su incapacidad mental, debidamente comprobada por la autoridad competente.

b) El caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobada.

11

Decreto supremo N° 040-2014-PCM, artículo 103

30

c) El ejercicio de un deber legal, función, cargo o comisión encomendada.

d) El error inducido por la Administración, a través de un acto o disposición confusa o ilegal.

e) La actuación funcional en caso de catástrofe o desastres, naturales o inducidos, que hubieran determinado la necesidad de ejecutar acciones inmediatas e indispensables para evitar o superar la inminente afectación de intereses generales como la vida, la salud, el orden público, etc.

f) La actuación funcional en privilegio de intereses superiores de carácter social, o relacionados a la salud u orden público, cuando, en casos diferentes a catástrofes o desastres naturales o inducidos, se hubiera requerido la adopción de acciones inmediatas para superar o evitar su inminente afectación.

1.13. MEDIDAS CAUTELARES

Una medida cautelar viene siendo una herramienta que se emplea al momento de empezar un litigio, con el fin de evitar los inconvenientes que trae consigo el tiempo que se extiende un proceso. Dentro del procedimiento administrativo disciplinario pueden ser solicitadas durante el proceso contra un servidor civil o sea el caso en que la falta cometida sea muy grave afectando los intereses generales, entonces es aquí donde puede interponerse a priori al proceso.

Las medidas cautelares en el ámbito del Régimen Disciplinario regulado por la LSC, podrían ser entendidas como aquellas decisiones 31

procedimentales que con carácter excepcional y provisional son impartidas por la autoridad administrativa revestida de competencias conferidas por ley expresa, con el objeto de asegurar el resultado final del procedimiento administrativo disciplinario.

Conforme el artículo 96 de la ley 30057, luego de comunicar por escrito sobre las presuntas faltas, la autoridad del proceso administrativo disciplinario puede con el objeto de prevenir afectaciones mayores a la entidad pública o a los ciudadanos, separarlo de su función y ponerlo a disposición de la oficina de personal para realizar trabajos que le sean asignados, o exonerarlos de su obligación de asistir al centro de trabajo.

Dichas medidas pueden ser levantadas o modificadas en el transcurso del proceso disciplinario, puede ser de oficio o a instancia de parte en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no se pudieron considerar en el momento de su adopción.

Asimismo pueden cesar estas medidas cuando se emite resolución de pleno derecho poniendo fin al proceso en la instancia donde se presento la medida, cuando transcurrido el plazo marcado para la ejecución o para la emisión de la resolución que pone fin al proceso. De este modo las medidas cautelares caducan en los siguientes supuestos:

-Con la emisión de la resolución administrativa que pone fin al procedimiento administrativo disciplinario.

-Si en el plazo de 5 días hábiles de adoptada no se comunica al servidor civil la resolución que determina el inicio del procedimiento.

-Cuando cesan las razones excepcionales por las cuales se adopto la medida provisional.

-Cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución.

32

1.13.1. CARACTERISRISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES12

A. Instrumentalidad El fin asegurativo de lo que eventualmente se resuelva en el proceso es la consideración que ha venido a resaltar a las medidas

cautelares el

carácter

de

instrumental,

que

tradicionalmente se le atribuye, pues como medida de garantía que es tiene su razón de ser en el proceso principal al que sirve, y cuyo resultado determinará la extinción de la medida cautelar. B) Temporalidad Pues bien habiendo precisado que las medidas cautelares son de carácter instrumental, estas necesariamente tendrán como característica su “temporalidad”,

porque

tienen una duración

temporal sujeta a la duración del proceso principal. C) Accesoriedad Señalamos que las medias cautelares tendrán como característica el ser accesorias, toda vez que siendo un mero instrumento que permite asegurar el eventual resultado de un proceso, únicamente se mantendrán durante la duración del proceso principal, no admitiendo una existencia en forma independiente. Entonces existe una suerte de subordinación de la medida cautelar en relación al procedimiento principal, tendrá una existencia temporal y a la vez accesoria. D) Variabilidad

12

José Luis Jara Bautista, articulo online sobre el tratamiento de las medidas cautelares en el nuevo régimen disciplinario de la ley del servicio civil.

33

Siendo que las medidas cautelares son dictadas en virtud a la apariencia de responsabilidad administrativa disciplinaria, esta podrá aumentar o desaparecer durante el transcurso del procedimiento, a diferencia de una resolución definitiva, estas decisiones están sujetas a la variabilidad de condiciones, siendo pasible de ser modificadas si cambian las circunstancias que motivaron su dictado. 1.14. RECURSOS IMPUGNATORIOS Este medio es un instrumento que se interpone a la resolución emitida para la ejecución de la sanción o para la cual sale desfavorable para quien haya planteado la falta contra el servidor civil impugnado, esta herramienta la concede la ley a las partes o terceros legitimados para solicitarlo, el fin es que se realice

de nuevo un análisis de un acto

procesal o de todo el procedimiento y que se anule parcial o totalmente el procedimiento; esta idea se encuentra regulada en el artículo 206 de la ley 27444 que tipifica que frente a un acto que viole, desconozca o lesione un derecho o un interés legitimo, puede proceder su contradicción en la vía administrativa mediante el recurso administrativo que concede la ley. Dentro del decreto supremo n° 040-2014-PCM en su artículo 117 nos hace mención de los recursos que se pueden interponer y que son los recursos de reconsideración y recurso de apelación. El servidor civil puede interponer en primera instancia el recurso de reconsideración o de apelación contra el acto que pone fin al procedimiento administrativo disciplinario dentro de los 15 días a posteriori de la notificación de la resolución, debiéndose resolverse dentro del plazo de 30 días hábiles. En segunda instancia se encuentra el tribunal del servicio civil y este está encargado de resolver los recursos de apelación interpuesto contra 34

las resoluciones que imponen sanciones, se resuelven dentro de los 15 días hábiles siguientes. La imposición de recursos administrativos no suspende la ejecución del acto impugnado. El tribunal del servicio civil que resuelve el recurso de apelación o la denegatoria ficta, agotan la vía administrativa, por lo que no cabe interponer recurso alguno, en todo caso se debe de interponer demanda contencioso administrativo. 1.14.1. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Este recurso radica en que permite que la misma autoridad que conoció del procedimiento revise nuevamente el caso y pueda corregir sus equivocaciones de criterio o análisis. Según Agustin Gordillo ‘’el recurso de reconsideración es el que se presenta ante el mismo órgano que dictó un acto, para que lo revoque, sustituya o modifique por contrario imperio’13’. Conforme lo establece el artículo 118 del decreto supremo 040-2014PCM, este instrumento se sustenta en la presentación de nuevas pruebas y se interpone ante el órgano sancionador que impuso la sanción y será el que se encargara de resolverlo 1.14.2.

RECURSO DE APELACIÓN

Se impone este instrumento cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas, se trate de cuestión de puro derecho o se cuente con nueva prueba instrumental. Se dirige a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna quien eleva lo actuado al superior jerárquico para que resuelva o para su remisión al tribunal del servicio civil.

13

Agustin Gordillo, libro del procedimiento administrativo.

35

CAPITULO II: DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2.1.

INTRODUCCIÓN Ahora bien, dentro de un Estado constitucional existen diversos mecanismos para hacer efectivo el principio de constitucionalidad asegurando con ello no sólo la real vigencia de la Constitución y la ley dentro del Estado, sino, además, la efectividad de las situaciones jurídicas de los particulares. El proceso contencioso administrativo es uno de los medios de control del poder, y en particular, una de las formas como el órgano jurisdiccional realiza un control de la Administración. Dicho control tiene por finalidad dar efectividad al principio de constitucionalidad y a las situaciones jurídicas de los ciudadanos ante cualquier exceso en el uso del poder por parte de la Administración, de ahí la trascendencia de su estudio. En el presente trabajo, pretendemos dar una revisión general del proceso contencioso administrativo desde la óptica del derecho procesal, pues es evidente que siendo el contencioso administrativo un proceso que supone el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, es objeto de estudio del derecho procesal, lo que incluso ha determinado que de un tiempo a esta parte haya surgido una nueva rama conocida como “derecho procesal administrativo”. En ese sentido, en el presente trabajo se analizaran las normas de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley 27584) que fuera publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07 de diciembre de 2001; elaborada por la Comisión designada por el Ministerio de Justicia el mismo que sirviera de base a la Ley posteriormente aprobaba por el Congreso de la República; así como las diversas normas modificatorias. La acción contenciosa administrativa prevista por el artículo 148 de la Constitución Política del Perú, para efectos de la Ley N° 27584 se denomina PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

36

Mediante el proceso contencioso administrativo, el Poder Judicial ejerce el control jurídico de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la tutela de los derechos e intereses de los administrados. La resolución administrativa emitida por el Tribunal Fiscal agota la vía administrativa en los procedimientos administrativos sobre obligaciones tributarias (ART. 157 del T.U.O. del Código Tributario). Dicha resolución podrá impugnarse mediante el Proceso Contencioso Administrativo, el cual se regirá por las normas contenidas en el presente Código y, supletoriamente, por la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo.

2.2.

DEFINICION: El proceso contencioso administrativo es un proceso por medio del cual se pone en funcionamiento la función jurisdiccional del Estado. Planteando una pretensión que brinde una efectiva tutela a una situación jurídica subjetiva que ha sido lesionada o que es amenazada por una actuación ilegal o inconstitucional de la administración pública. La “finalidad” de la acción contencioso administrativa; Es el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrador. Las Partes En Un Proceso; Son las personas naturales o jurídicas, a quien el juez de la causa reconoce legitimada para actuar en el proceso, encontrándose sujetas a los efectos procesales y sustanciales producidos por la sentencia.

37

2.3.

FUNDAMENTOS: El proceso contencioso administrativo ha transitado por una interesante evolución que remonta sus orígenes a las luchas por limitar el poder del Estado. El origen del proceso contencioso administrativo se encuentra precisamente en un importante periodo de lucha por la libertad y la democracia, en un momento en el cual comienza a predicarse la necesidad de un control del poder del Estado y la de un reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

2.3.1. El Proceso contencioso administrativo en el Perú En el Perú el antecedente del proceso contencioso administrativo puede ser ubicado en la Constitución de 1867, cuyo artículo 130 establecía que: “La ley determinará la organización de los Tribunales contenciososadministrativos, y lo relativo al nombramiento de sus miembros”. Posteriormente, el anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión Villarán propuso asignarle al Poder Judicial la resolución de los “recursos contencioso administrativos” para lo cual se hacía necesario agotar la vía administrativa’. Como vemos, con dicho Proyecto se apostaba por una jurisdiccionalización del control de la Administración Pública. Sin embargo, dicha propuesta no fue recogida en la Constitución de 1933. Hubo que esperar varios años para que recién se consagre, al menos a nivel legislativo, el proceso contencioso administrativo. Y fue recién la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 la que, en su artículo 12, consagró con carácter general, la posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial los actos de la Administración Pública. Sin embargo, el hito más importante dentro del desarrollo del proceso contencioso administrativo se encuentra constituido por la Constitución de 1979 la que, en su artículo 240 estableció que “las acciones contencioso administrativas” podían interponerse “contra cualquier acto 38

o resolución que causa estado”. Paradójicamente, existiendo un marco constitucional que facilitaba el desarrollo a nivel legislativo del proceso contencioso administrativo éste se dio casi 15 años después. Y paradójicamente tuvo que ser el propio Poder Ejecutivo, ante dicha comisión legislativa, quien dicte una regulación sobre el proceso contencioso administrativo (D.S. 037-90-IR) 20. Es decir, el propio ente controlado tuvo que dictar las normas que regulen su forma de control, pues el Parlamento no lo hizo. Posteriormente, se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991, la misma que reguló el proceso contencioso administrativo. Sin embargo, dicha norma tuvo una efímera existencia pues, dicho capítulo fue prontamente derogado por el Decreto Legislativo 767. Luego, fue el Código Procesal Civil de 1993 el que reguló el proceso contencioso administrativo, bajo la designación “impugnación de acto o resolución administrativa”. Sin embargo, aunque el avance fue sustancial, dicha regulación tenía, a nuestro modo de ver, dos problemas. El primero de ellos era regular dentro de un cuerpo que regulaba el proceso civil, un proceso de distinta naturaleza, cual es el proceso contencioso administrativo. El segundo de ellos era que el Código Procesal Civil, al momento de regular el proceso contencioso, dispuso que la demanda tenía por finalidad que se declare la invalidez o Pág. 5 ineficacia de un acto administrativo, lo que determinó que en muchos casos se pensara que en el proceso contencioso administrativo sólo era posible un control de legalidad del acto como en el viejo sistema francés, y que la labor del Poder Judicial se veía restringida a ello, sin que pudiera pronunciarse sobre el fondo de la decisión administrativa, limitándose con ello la efectividad de la tutela jurisdiccional de los particulares que acudían a dicho proceso. Cabe precisar que, además del régimen general del proceso contencioso administrativo contenido en el Código Procesal Civil, se dieron diversas normas especiales dependiendo de la entidad que expedía el acto impugnado. 39

Finalmente, mediante R.M. 174-2000-TUS se creó una Comisión a la que se le encargó elaborar un Proyecto de Ley que regule el proceso contencioso administrativo. Dicha Comisión concluyó su labor, y el 05 de julio de 2001 fue pre publicado el Proyecto de Ley del proceso contencioso administrativo. Posteriormente, dicho Proyecto fue adoptado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República y luego aprobado, con algunas modificaciones, por el pleno del Congreso de la República. Luego de su promulgación la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley 27584) fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 7 de diciembre de 2001. La Ley, aunque, tiene cuatro notas caracterizadoras: 1. Tiene al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como el eje central de su contenido. 2. Propicia un proceso contencioso administrativo tuitivo a favor de los particulares. 3.

Establece

un

proceso

contencioso

administrativo

de

“plena

jurisdicción” o “subjetivo”; pues predica un control jurisdiccional pleno de los actos administrativos que no se restringe a su solo control de legalidad, sino a un control que supone brindar una efectiva tutela a los derechos e intereses de los administrados. 4. Concibe al proceso contencioso administrativo como un proceso distinto y autónomo respecto del proceso civil, pues la naturaleza de los conflictos que está llamado a resolver es absolutamente distinta a la naturaleza de los conflictos que está llamado a resolver el proceso civil. Ahora bien, conforme a lo dispuesto en la Tercera Disposición final de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, la Ley debería haber entrado en vigencia a los treinta día naturales siguientes a su publicación, es decir, debió haber entrado en vigencia el 08 de enero de 2002.

40

Sin embargo, el 21 de diciembre de 2001 salió publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto de Urgencia 136-2001 mediante el cual se ampliaba el plazo de la entrada en vigencia de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo por 180 días. La razón de ello era fundamentalmente una: el artículo 42 de la Ley que regulaba el trámite de la ejecución de sentencias de obligación de dar suma de dinero contra el Estado generaba un alto costo a éste. En efecto, en la medida que el texto original de la Ley preveía un trámite para la ejecución de sentencias de obligación de dar suma de dinero, y ello suponía la obligación del Estado de cumplir con las sentencias, el propio Poder Judicial se encargó, a través de un inconstitucional Decreto de Urgencia, de suspender los efectos de la Ley. Posteriormente, el 16 de marzo de 2002 se publicó la Ley 27684 que modificaba el artículo 42 de la Ley que regulaba el proceso contencioso administrativo, es decir, modificó la norma que regulaba la ejecución de sentencias contra el Estado, disponiéndose además que la Ley debería entrar en vigencia el 17 de abril de 2002, fecha desde la cual se encuentra vigente. Asimismo, el 26 de abril de 2002 se publicó la Ley 27709 que modificó la competencia por razón del grado en el proceso contencioso administrativo. Cabe señalar que en la corta vigencia de la ley esta ha sufrido algunas modificaciones en lo referido a la competencia y la creación de un procedimiento especial para el proceso contencioso administrativo (Ley N° 28531). Asimismo, la Ley que regula el proceso contencioso administrativo ha sido objeto de un proceso de inconstitucionalidad que ha declarado en parte fundada la demanda, en lo referido a la ejecución de sentencias de obligación de dar suma de dinero contra el Estado. Recientemente, ha salido publicada en el Diario Oficial “El Peruano” la Resolución Ministerial N° 026-2006-TUS que dispone la creación de una comisión con la finalidad de revisar la ley que regula el proceso contencioso administrativo.

41

2.4.

OBJETO: El objeto del proceso contencioso administrativo está constituido por la pretensión material, que una vez postulado el proceso se convierte en pretensión procesal, que en el caso del proceso contencioso administrativo son: 1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos. 2.

Reconocimiento

o

restablecimiento

del

derecho

o

interés

jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines. 3. La declaración de contraria de derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo. 4. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.14

Estas pretensiones deben de ser originadas en una actuación realizada en el ejercicio de potestades administrativas. Siendo impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas:

1. Los actos administrativos, y cualquier otra declaración administrativa. 2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública. 3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. 4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.

14

Pierina Eliovina Castillom Allca, monografía sobre el proceso contencioso administrativo, Pág. 7

42

5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia, 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública.

2.5.

PRINCIPIOS DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO15: Los principios son los lineamientos preferentes del Derecho a los cuales la disciplina jurídica les otorga tres funciones: una función interpretativa, integradora y creativa. El proceso contencioso administrativo se rige por los principios que se enumeran a continuación y por los del derecho procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos que sea compatible:

a) Principio de integración. b) Principio de igualdad procesal. c) Principio de favorecimiento del proceso d) Principio de suplencia de oficio.



Principio de integración

El principio de integración del proceso contencioso administrativo; es una derivación de la obligación que tiene el órgano jurisdiccional de pronunciarse sobre el fondo de la controversia aún en aquellos casos en los cuales no exista norma jurídica aplicable al conflicto de intereses propuesto ante el órgano jurisdiccional. 15

Pierina Eliovina Castillom Allca, monografía sobre el proceso contencioso administrativo, Pág. 8

43

Sobre el principio de integración resulta necesario además, aclarar que la controversia administrativa planteada ante el Poder Judicial puede versar sobre los más diversos temas: cuestiones laborales, tributarias, mineras, aduaneras, etc. En estos casos, los jueces, además de los principios del derecho administrativo deberán aplicar los principios correspondientes a la rama del derecho que regula la controversia que ha sido sometida a su conocimiento.



Principio de igualdad procesal

Las partes en el proceso contencioso administrativo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o administrada. Si bien el principio de igualdad es un principio que rige a todos los procesos en general, la Ley ha querido regular de manera expresa dicho principio para el caso del proceso contencioso administrativo, pues es el proceso contencioso administrativo uno de los escenarios donde la desigualdad procesal se hace más evidente. Por ello, el enunciado del principio de igualdad establecido en la Ley que pareciera suponer la adopción de una igualdad formal, en realidad debe ser entendida teniendo en consideración la real situación de las partes en el conflicto de intereses. Y esa situación no es una situación de igualdad, pues la Administración tiene, en dicha relación, una serie de privilegios que no puede trasladar al proceso. El proceso debe ser el instrumento que equipare a las partes, un instrumento “igualizador”; y ello no se logra concibiendo a las dos partes del mismo como exactamente iguales, sino procurando en el proceso que las partes que en realidad no son iguales, lo sean.

44



Principio de favorecimiento del proceso

El Juez no podrá rechazar laminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma. El principio de favorecimiento del proceso debe ser entendido también en el sentido que, siempre que exista un defecto de cualquier acto procesal que por su naturaleza sea subsanable, el Juez debe conceder un plazo y la oportunidad para hacerlo. Debe, por ello, ser restrictiva la facultad del Juez de rechazar de plano la demanda, o en general, cualquier acto procesal.



Principio de suplencia de oficio El principio de la suplencia de oficio permite que el Juez pueda, de oficio, corregir, en la medida que esté a su alcance, cualquier defecto procesal que advierta en el proceso, sin tener que esperar que lo haga la parte. Dicho principio tiene dos fundamentos: el primero es la concepción del Juez como director del proceso, y el segundo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma, con la finalidad de evitar que el proceso concluya o se dilate por una deficiencia formal, se establece como deber del Juez que supla cualquier deficiencia en la que puedan haber incurrido las partes, con lo cual el Juez debe asumir un rol mucho más activo dentro del proceso, y en particular, un compromiso para velar que el proceso cumpla con su finalidad procurando que éste no se vea entorpecido por cualquier deficiencia de tipo formal. Es por ello que el Juez deberá suplir las deficiencias salvo, claro está, que dicha deficiencia no pueda ser suplida por el Juez, en cuyo caso, siempre que la deficiencia sea subsanable, deberá conceder un plazo a las partes para la subsanación. 45

2.6.

ACTUACIONES IMPUGNABLES MEDIOS IMPUGNATORIOS: En el proceso contencioso administrativo proceden los siguientes recursos: a. El recurso de reposición; contra los decretos a fin de que el Juez los revoque. b. El recurso de apelación; contra las siguientes resoluciones:  Contra las sentencias, excepto las impugnables con recurso de casación y las excluidas por convenio entre las partes;  Contra los autos, excepto los excluidos por ley. c. El recurso de casación; contra las siguientes resoluciones:  Las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores:  Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso; y d. El recurso de queja; contra las resoluciones que declaran inadmisible e improcedente el recurso de apelación o casación. También procede contra la resolución que concede el recurso de apelación con un efecto distinto al solicitado.

• Requisitos De Admisibilidad Y Procedencia Los recursos tienen los mismos requisitos de admisibilidad y procedencia regulados en el Código Procesal Civil. Los cuales son:

 Requisitos

De

Admisibilidad

De

Los

Medios

Impugnatorios(Art. 357) Los medios impugnatorios se interponen ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error, salvo disposición en 46

contrario. También se atenderá a la formalidad y plazos previstos en este Código para cada uno.  Requisitos De Procedencia De Los Recursos Impugnatorios (Art. 358) El impugnante fundamentara su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna. En caso de que el recurrente no acompañase la tasa respectiva o la acompañase en un monto inferior, el Juez o la Sala deberán conceder un plazo no mayor de dos días para que subsane el defecto.

2.7.

MEDIDAS CAUTELARES La medida cautelar podrá se dictada antes de iniciado un proceso o dentro de este, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva16.

• Requisitos: 1. Se considera verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o a terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable. 2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justiciable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial del derecho a la pensión.

16

Joegue Danos Ordoñez, EL PROCESO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

47

3. Se estime que resulte adecuada parta garantizar la eficacia de la pretensión. Si la resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de la parte interesada se procede conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Civil para la ejecución de contra cautela.

La ley a la vez que proclama la universalidad del control jurisdiccional de toda actuación administrativa en ejercicio de potestades reguladas por el derecho administrativo establece con fines meramente ilustrativos una relación de actuaciones impugnables que comprende obviamente en primer lugar a los actos administrativos, al silencio, la inercia o cualquier otra omisión formal de la administración pública, a la simple actuación material de la administración sin cobertura formal, a las actividades de ejecución de actos administrativos que transgredan el marco legal (Ejemplo: excesos en el procedimiento de cobranza coactiva), a las actuaciones sobre el personal dependiente de la administración pública ya sea bajo el régimen de la carrera administrativa o el régimen laboral privado y a las controversias sobre la ejecución de los contratos suscritos por la administración pública cuando no sea obligatorio el sometimiento a la vía arbitral, como es el caso de casi todos los contratos administrativos suscritos al amparo de la ley de contrataciones y adquisiciones (Artículo4º)

2.8.

PRETENSIONES Y DEMANDA Artículo 5.- Pretensiones •

En

el

proceso

contencioso

administrativo

podrán

plantearse

pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: La nulidad total o parcial, o la ineficacia de los actos administrativos.

48

• Así como la indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238 de la Ley N.º 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores (declaración de nulidad, reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés, mandato contra la administración, cese de actuación material).17

LA COMPETENCIA La nueva ley consagra la creación de juzgados de primera instancia y de salas de la Corte Superior, especializados en lo Contencioso Administrativo, lo cual garantizará mayor efectividad en las técnicas de control jurisdiccional de la administración pública. Se establece que el proceso deberá iniciarse en todos los casos ante el juez especializado en la materia y sus resoluciones pueden apelarse ante la respectiva sala especializada de la Corte Superior. La Corte Suprema cumple un rol exclusivamente casatorio (Artículo 8º y 9º). Recientemente mediante Ley Nº 27709 se ha modificado el texto del artículo 9º para establecer que respecto de actuaciones realizadas por tribunales administrativos y algunos organismos constitucionales, el proceso se inicia por excepción ante la sala especializada de la Corte Superior respectiva cuya resolución puede apelarse ante la Corte Suprema, la cual curiosamente resuelve también en vía de casación. En tal sentido, aparte del error consistente en referirse únicamente a "resoluciones",

en

lugar

del

término

genérico

"actuaciones"

administrativas en sintonía con el artículo 4º de la ley, se constata que los legisladores han desnaturalizado la casación al permitir que proceda respecto de resoluciones dictadas por una sala de la propia Corte Suprema, olvidando que su propósito es la unificación de la jurisprudencia y que ello sólo se justifica respecto de sentencias dictadas por instancias judiciales inferiores a la del más alto tribunal de justicia 17

Patricia Lazarte Villanueva, seminario sobre el proceso contencioso administrativo

49

nacional. Dicho error ha motivado que de manera incoherente se haya otorgado la competencia para resolver la apelación de las sentencias de las salas especializadas en lo contencioso - administrativo de la Corte Superior nada menos que a la Sala Civil de la Corte Suprema, en lugar de la respectiva sala especializada en materia administrativa de dicho alto tribunal, a la que se le ha relegado a resolver precisamente los recursos de casación.

2.9.

LAS PARTES DEL PROCESO CONTENCIOSO18 Parte en el proceso es todo aquél que demanda o en cuyo nombre se demanda, y también lo es todo aquel contra quien se plantea una demanda. Ahora bien, existen algunas condiciones que se exigen para que la actuación de quien actúa como parte sea válida, estas son: capacidad, el interés para obrar y la legitimación.



La capacidad En la doctrina procesal se distingue entre la capacidad para ser parte y la capacidad procesal. La capacidad para ser parte es la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas procesales. En ese sentido, tiene capacidad para ser parte todo sujeto de derecho, entre los cuales se encuentran: el nasciturus, las personas naturales, las personas jurídicas, los patrimonios autónomos y el Estado. La capacidad procesal es la aptitud para realizar por sí mismo las situaciones jurídicas de las cuales un sujeto de derecho es titular. La capacidad, tanto la procesal como la capacidad para ser parte, constituye un presupuesto procesal. Los conceptos de capacidad para ser parte y el de capacidad procesal son conceptos comunes a todo el derecho procesal, con lo

cual

son

aplicables

también

al

proceso

contencioso

administrativo.

18

Pierina Eliovina Castillom Allca, monografía sobre el proceso contencioso administrativo, Pág. 10

50



El interés para obrar Es la relación de utilidad que existe entre la providencia jurisdiccional solicitada y la tutela a la situación jurídica cuya tutela está siendo planteada en el proceso. Es porello que el instituto del interés para obrar sirve para evitar que “se realice el examen de mérito cuando el amparo de la demanda o de la defensa sería secundumius, es decir, justo, pero resultaría inútil”.

De ahí que, un sector de la doctrina señale que el interés para obrar se encuentra íntimamente ligado al principio de economía procesal, pues sirve para evitar una actividad procesal inútil. Ahora bien, dicha utilidad deberá ser medida en función de la situación jurídica cuya tutela se reclama con el inicio del proceso respectivo. 

La legitimidad para obrar La legitimidad para obrar es la posición habilitante para ser parte en el proceso en ese sentido, se habla de legitimidad para obrar activa para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandante para poder plantear determinada pretensión; y se habla de legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandado para que la pretensión procesal pueda plantearse válidamente contra él.

2.10. LOS MEDIOS PROBATORIOS19: En el proceso contencioso administrativo la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o se trate de hechos que haya sido conocido con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos podrán acompañarse a los respectivos medios probatorios.

19

LEY 27584, LEY DEL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

51

En caso de acumularse las pretensiones indemnizatoria podrán alejarse todos los hechos que se sirvan de sustento ofreciendo los medios probatorios pertinentes. •

Pruebas De Oficio Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimputable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere conveniente.

Carga De Prueba Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión. Sin embrago, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponden a esta.

2.11. ACTUACIONES IMPUGNABLES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

El artículo 4 de la LEY 27584, LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

establece

cuales

son

las

actuaciones impugnables en el proceso contencioso administrativo. las actuaciones impugnables que se enuncian en dicho artículo son las siguientes. Son

impugnables

en

este

proceso

las

siguientes

actuaciones

administrativas: 1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa.

2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública. 52

3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.

4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.

5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia.

6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública

Es importante identificar la actuación impugnable ya que si no nuestra demanda será declara improcedente tal como lo prescribe el artículo 23 del PCA.

2.12. PRETENCIONES QUE PUEDEN PLANTEARSE EN EL PCA

En

el

proceso

contencioso

administrativo

podrán

plantearse

pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: 1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.

53

2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines.

3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo.

3. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

2.13. ADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA Sin perjuicio de lo dispuesto por los Artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil sonrequisitos especiales de admisibilidad de la demanda los siguientes que están tipificados en el art. 20 de la ley

1. El

documento

que

acredite

el

agotamiento

de

la

vía

administrativa, salvo las excepciones contempladas por la presente Ley.

2. En el supuesto contemplado en el segundo párrafo del Artículo 119 de la presente Ley, la entidad administrativa que demande la nulidad de sus propios actos deberá acompañar el expediente de la demanda.

54

Y la demanda será declarada improcedente en los siguientes supuestos

1. Cuando sea interpuesta contra una actuación no contemplada en el Artículo 4 dela presente Ley.

2. Cuando se interponga fuera de los plazos exigidos en la presente Ley. El vencimiento del plazo para plantear la pretensión por parte del administrado, impide el inicio de cualquier otro proceso judicial con respecto a la misma actuación impugnable.

3. Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la vía administrativa, salvo las excepciones contempladas en la presente Ley.

4. Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idéntico, conforme a los supuestos establecidos en el Artículo 452 del Código Procesal Civil.

5. Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo párrafo del Artículo 11 de la presente Ley.

6. Cuando no se haya expedido la resolución motivada a la que se hace referencia en el segundo párrafo del Artículo 11 de la presente Ley.

7. En los supuestos previstos en el Artículo 427 del Código Procesal Civil. 55

CONCLUSIONES:

BIBLIOGRAFIA

 Brian Nuñez Zegarra, convecion sobre el procedimiento administrativo disciplinario y sancionador. Fases y autoridades competentes  CIJULENLINEA,

procedimiento

sancionatorio

y

disciplinario

administrativo.  Decreto supremo n° 040-2014-PCM  Decreto supremo n° 013-2008-JUS  Eloy espinosa, proceso contencioso administrativo peruano: evolución, balance y perspectiva.  Felix Chero Medina, Procesos administrativos disciplinarios sus causas y efectos en la administración pública.  Janeyri Boyer Carrera, El procedimiento administrativo disciplinario: del crimen y castigo hacia una política de integridad.  MINJUS, guía práctica sobre el régimen disciplinario y el procedimiento administrativo sancionador

56

 María Lourdes Ramirez Torrado, Poder sancionador de la administración de acuerdo a la lectura de la corte constitucional Colombia.  Resolución de presidencia ejecutiva n° 101-2015-SERVIR-PE  Ley n° 30057, ley del servicio civil.  Ley n° 27584, ley que regula el proceso contencioso administrativo.

LINKOGRAFIA:  https://alicia.concytec.gob.pe/vufind/Record/AUIC_df829f8b2d61b1e746 1ca74e5f673f19  http://www.cal.org.pe/pdf/diplomados/proceso_con.pdf  https://es.slideshare.net/pieri_18/proceso-contencioso-administrativo8564949  http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/contencioso%20administrati vo.htm  https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/6058bb8047544a64bf21ff6da8f a37d8/12%20.+Salas+Ferro.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=6058bb80 47544a64bf21ff6da8fa37d%208  https://www.monografias.com/trabajos82/proceso-administrativodisciplinario/proceso-administrativo-disciplinario2.shtml  https://www.servir.gob.pe/preguntas-frecuentes-sobre-regimendisciplinario/  https://www.youtube.com/watch?v=vy7P0-bqaa8

57

58