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INFORME EN DERECHO: EL ESTANDAR DE CONVICCIÓN Y LOS ALCANCES DEL RECURSO DE RECLAMACIÓN EN EL DERECHO DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN CHILE Mauricio Duce J.1 Abogado, Universidad Diego Portales Master of the Science of Law, Stanford University Profesor e Investigador Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales

Junio de 2007

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El autor agradece la autorización de la Fiscalía Nacional Económica para publicar el persente informe en derecho.

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El presente trabajo corresponde a un informe en derecho solicitado por la Fiscalía Nacional Económica con el objetivo de precisar los alcances de dos aspectos problemáticos en el funcionamiento del sistema establecido en el Decreto Ley nº 211 para establecer la ocurrencia de atentados a la libre competencia reguladas en el artículo 3º de dicho cuerpo legal. En especial, la Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE) me ha solicitado emita una opinión acerca del estándar de convicción exigido por el Decreto Ley nº 211 que permite al tribunal competente establecer que se ha incurrido en atentados a la libre competencia y también sobre los alcances y facultades que el recurso de reclamación regulado en el artículo 27 del cuerpo legal citado en contra de las sentencias definitivas dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante TDLC) le confieren a la Corte Suprema. Esto, en el contexto de una línea jurisprudencial que ha comenzado recientemente a desarrollarse por la Corte Suprema en la que se establecería una exigencia alta de estándar de convicción y en que la Corte, además, pareciera atribuirse facultades de revisión amplia de las decisiones del TDLC a propósito de conocer los recursos de reclamación presentados por las partes afectadas.2 Con todo, no se trata de decisiones que hayan abordado estos aspectos con claridad ni que tampoco incluyan pronunciamientos específicos sobre las mismas. En consecuencia, en ambas materias se hace necesario el desarrollo de una doctrina y jurisprudencia clara en nuestro país. En el contexto descrito, el objetivo del presente informe en derecho es arrojar luz sobre los contornos de ambos aspectos mencionados. Para ello me valdré de un análisis de la normativa contenida en el Decreto Ley nº 211 sobre la base de incorporar las consideraciones de la doctrina y jurisprudencia procesal nacional y comparada en los temas en cuestión. A continuación desarrollaré cada uno de los temas señalados en una sección aparte.

I.- Estándar de Convicción y Sistema de Valoración de la Prueba Establecidos en el Decreto Ley nº 211 En esta sección me haré cargo del primero de los problemas planteados para este informe, a saber, establecer los alcances del estándar de convicción exigidos por el Decreto Ley nº 211 para dar por acreditado de parte del TDLC que se ha cometido un atentado en contra de la libre competencia. Sostendré que para sancionar a un responsable de infracciones a la libre competencia es necesario que la FNE satisfaga una exigencia probatoria ante el TDLC que es a lo que me refiero como estándar de convicción. Con todo, al momento de su precisar su extensión, sostendré que no se trata de una exigencia equivalente a aquella establecida en materia penal en nuestro país, sino que se trata de una exigencia mucho menor y relativamente flexible. 1.- Alguna Consideraciones Generales sobre el Sistema Probatorio establecido en el Decreto Ley nº 211

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Véase especialmente sentencia de la Corte Suprema de 22 de enero de 2007 en causa rol nº 5057-2006 y sentencia de la Corte Suprema de 28 de diciembre de 2006 en causa rol nº 3395-2006.

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Antes de entrar al tema central de esta sección se hace necesario revisar el estatuto general que regula al sistema probatorio establecido en el ámbito de los procedimientos contemplados en el sistema de defensa de la libre competencia. La principal norma que debe considerarse es el artículo 22 del Decreto Ley nº 211. Esta disposición básicamente se hace cargo dos temas: medios de prueba admisibles y sistema de valoración. En relación a los medios de prueba admisibles, el inciso 2 del artículo permite la utilización de aquellos contemplados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, pero a la vez amplía dicha regla señalando también como admisible “todo indicio que en concepto del tribunal sea apto para establecer los hechos pertinentes”. Así, lo que aparece en principio como un sistema relativamente limitado en relación a los medios de prueba se flexibiliza por completo al contemplarse una cláusula abierta de incorporación de otros “indicios” en la medida que estos sean relevantes para el esclarecimiento de los hechos. En mi opinión, dicha disposición abre el sistema para que cualquier elemento capaz de generar convicción en el juzgador pueda ser introducido como prueba, con la única limitante de ser pertinente o relevante para aquello que se discute en juicio. Esta lógica parece acertada, ya que en ella el legislador ha reconocido las dificultades probatorias que presenta el acreditar infracciones a la libre competencia y, por lo mismo, ha establecido un sistema bastante abierto de prueba. Si el legislador hubiera dejado establecido un sistema cerrado o rígido esto podría haber afectado la posibilidad de establecer atentados en contra de la libre competencia, debido a la complejidad que presentan las conductas constitutivas de infracciones de esta naturaleza y, por lo mismo, en donde los medios de prueba más tradicionales podrían no ser suficientes. En cuanto al sistema de valoración de la prueba, es decir, las reglas que rigen la forma en que los jueces deben ponderar la evidencia recibida en el curso del procedimiento, el inciso final del artículo 22 establece que el TDLC debe apreciar la prueba de conformidad a “las reglas de la sana crítica”. Con esto el legislador ha adoptado nuevamente una decisión en pos de flexibilizar el régimen de valoración de prueba respecto de aquello establecido en el Código de Procedimiento Civil. Como es de conocimiento general, dicho cuerpo normativo establece un sistema de valoración de la prueba fundamentalmente tasado o legal. Es decir, en donde el legislador ha asignado en abstracto el valor con el que deben ponderarse los distintos medios de prueba y diversas reglas que regulan las hipótesis en donde convergen distintos tipos de prueba en un mismo procedimiento. Dicho de otro modo, los sistemas de prueba legal o tasada descansan en la idea que el juzgador carece de discrecionalidad para evaluar los medios de prueba ya que es el legislador quien les asigna valor en forma previa. En este esquema el juez es un “mero aplicador” de un criterio de valoración definitivo de antemano por el legislador.3 Valga la pena señalar que se trata de un sistema de valoración de la prueba que ha tendido a desaparecer en los sistemas procesales modernos por considerarse incompatible con la lógica de los mismos. 3

En palabras de una doctrina procesal civil tradicional “En el sistema de la prueba legal la máxima de la experiencia, que es la premisa mayor del silogismo, viene establecida por el legislador, el cual ordena al juez que proceda a aplicar la máxima en el caso concreto, del modo que las reglas legales de valoración de la prueba no son más que máximas de la experiencia que el legislador objetiva, sin dejar que sea el juez el que determine la máxima de la experiencia que ha de aplicarse en el caso”. Véase Juan Montero Aroca, La Prueba en el Proceso Civil, 4º edición, Editorial Civitas, Navarra 2005, pág. 553.

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La valoración de la prueba de conformidad a las reglas de la sana crítica opera en una lógica completamente distinta. Los sistemas de sana crítica establecen básicamente libertad para que el tribunal competente pueda valorar los medios de prueba de la forma que le parezca más razonable. Es decir, el legislador entrega al juez discreción respecto al cómo evaluar y qué peso entregar a las distintas pruebas recibidas en juicio. La idea detrás de esto es que en cada caso el peso y valor que puedan tener las pruebas dependen de variables que sólo pueden ser ponderadas de manera concreta por el órgano que ha recibido dicha prueba. Con todo, no se trata de una esfera de discrecionalidad absoluta. En el proceso de valoración de la prueba el tribunal no se puede apartar de las reglas básicas de la lógica formal, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, las que operan como límite al proceso de razonamiento del tribunal. Todo ello en el contexto en donde normalmente estos sistemas van acompañados de reglas que incluyen exigencias de fundamentación del fallo que permitan controlar que el tribunal no exceda estos límites.4 De hecho esto es lo que ocurre también en la legislación en estudio. El Decreto Ley nº 211 complementa el inciso final del artículo 22 con la disposición del artículo 26 inciso primero que establece la necesidad que la sentencia definitiva del TDLC sea fundada, debiéndose enunciar los fundamentos de hecho, derecho y económicos con arreglos a los cuales se pronuncia. De esta forma, la fundamentación de las sentencias constituye el aspecto clave que permite el control del adecuado ejercicio de la sana crítica. En consecuencia, es posible concluir que en la arquitectura del Decreto Ley nº 211 el legislador ha establecido un sistema que entrega bastante libertad probatoria tanto en relación a los medios de prueba que se pueden presentar y valorar, como en la forma en que el TDLC debe apreciarlos. Como ya he señalado, este parece ser el criterio adecuado en la regulación de un sistema procesal como el establecido para establecer los atentados en contra de la libre competencia.

2.- El Estándar de Convicción Exigido por el Decreto Ley nº 211: Una vez revisado el esquema general que regula la prueba en el Decreto Ley nº 211 corresponde analizar si se establece en el mismo alguna exigencia probatoria específica para dar por acreditados los atentados en contra de la libre competencia, esto es lo que se denomina como “Estándar de Convicción”. Como se podrá apreciar, se trata de una cuestión distinta, ya que el Estándar de Convicción se refiere al nivel de persuasión acerca de los hechos que debe ser alcanzado por el tribunal para poder tomar una decisión o aplicar alguna sanción y no al tipo de pruebas que se pueden utilizar o al cómo éstas deben ser valoradas. En palabras de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la función del estándar es “instruir al adjudicador acerca del nivel de confianza que nuestra sociedad piensa deben tener el o los jueces en la corrección de las conclusiones de hecho en un caso particular de adjudicación”5 4

Sobre la lógica de los sistemas de “Sana Crítica” existe bastante consenso en la doctrina nacional y comparada. A modo de ejemplo puede revisarse Juan Montero Aroca, ob. cit. págs. 555 a 557; Julio Maier, Derecho procesal Penal tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires 1996, págs. 870 a 874; Alex Carocca, Manual de Derecho Procesal tomo II, Lexis Nexis, Santiago 2003, págs. 332 y 333. 5 Caso In Re Winship, 397 U.S 358, 370 (1970) citado por Gene Shreve y Meter Raven-Hansen, Understanding Civil Procedure, Mathew Bender, New York 1999, pág. 382 (la traducción es mía).

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La revisión del Decreto Ley nº 211 permite concluir que este cuerpo legal no resuelve este aspecto del sistema probatorio de manera explícita. En efecto, no existe ninguna disposición que de manera directa se refiera a la materia. Tampoco permite resolver este vacío la remisión a las reglas contenidas en los libros I y II del Código de Procedimiento Civil realizada por el artículo 29. En este texto legal tampoco es posible encontrar una regla clara sobre la materia y, además, la forma en que en él se encuentra concebido el sistema probatorio difiere radicalmente de las reglas del Decreto Ley nº 211 según hemos visto. Esto hace que, en todo caso, la lógica de dichas disposiciones en esta materia no sean compatibles con las del sistema de defensa de la libre competencia, haciendo improcedente en consecuencia la remisión general del artículo 29. ¿La falta de reglas hace que no exista alguna exigencia de acreditación? La respuesta a esto es negativa. El estándar de convicción constituye una garantía fundamental en el funcionamiento de un sistema procesal ya que establece la exigencia probatoria que reposa en quien tiene la carga de la prueba en un caso y a la vez un deber de justificación al tribunal que valora la prueba de demostrar que se ha superado un cierto nivel de convicción. De no exigirse, bastaría con la existencia de cualquier medio de prueba, no importando su relevancia y peso, para permitir darle la razón a quien promueve el caso. En un sistema de prueba legal o tasada -como el regido por el Código de Procedimiento Civiles relativamente natural que este problema no se haya presentado ya que el legislador asumía esa función en abstracto, determinando cuándo y qué prueba arrojaban convicción. El cambio de dicho sistema por uno de apreciación conforme a la sana crítica como el adoptado por el Decreto Ley nº 211 transforma al estándar de convicción en una exigencia central para poder verificar si la motivación de las sentencias es adecuada.6 Desde esa perspectiva, la exigencia de un estándar de convicción constituye un complemento al deber de justificación de las sentencias. En consecuencia, el problema central en el punto no es el de justificar la exigencia de un estándar de convicción, sino más bien establecer cuál sería el adecuado en materia de defensa de la libre competencia en nuestro país. En este escenario, me parece posible señalar que hay varias razones a que apuntan a que el estándar exigido en un sistema como el de la defensa de la libre competencia debe situarse en una categoría relativamente flexible y más baja que la exigida para condenar a una persona en sede penal (“Convicción más allá de duda razonable”). Antes de entrar en este punto me parece necesario revisar algunas cuestiones previas que luego pueden servir para comprender mejor mi argumento. Lo primero que debe tenerse presente es que en la jurisprudencia y doctrina comparadas referidas a sistemas de libre valoración de la prueba o de sana crítica es posible constatar que se distinguen varios estándares de convicción dependiendo de la materia y asunto que esté bajo determinación judicial. Los más conocidos son el estándar civil de “preponderancia de la evidencia” y el penal de “Convicción más allá de duda razonable”. Ellos representan los dos extremos de 6

Con mayor detalle sobre su desarrollo en los Estados Unidos y Puerto Rico puede verse Ernesto Chiesa, Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y los Estados Unidos Vol. II, Editorial Forum, Colombia 1995, págs. 51 a 66.

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exigencia en los sistemas procesales contemporáneos. A grandes rasgos, el estándar de preponderancia de la evidencia es un estándar bajo según el cual se exige que para adjudicar un caso a favor de una parte, ésta debe generar en el tribunal un nivel de convicción mayor que la contraparte sobre los hechos argumentados.7 Si esto pudiera reducirse en una fórmula porcentual se podría afirmar que la parte que es capaz de generar una convicción superior al 50%, aún cuando sea en un pequeño margen, debiera ser la que gana. En materia penal, en cambio, la exigencia de convicción más allá de duda razonable representa una exigencia muy superior, aún cuando muy difícil de cuantificar. Ahí se exige un nivel de convicción mucho mayor sobre el que volveré un poco más adelante. El segundo punto que debe tenerse presente se refiere a la lógica que se encuentra detrás de estos estándares tan diferentes. Lo que justifica las diferencias es un criterio relativamente sencillo. Así, mientras más riesgo se corre o mayores son las consecuencias que trae aparejada la decisión que se adopta, mayor nivel de certeza es requerido en el juzgador y menos porcentaje de error es admisible para el sistema. Es por eso que el estándar más estricto es el penal en todas las legislaciones comparadas, precisamente debido a que es en dicho sistema en donde las decisiones judiciales arrojan las consecuencias más gravosas para los derechos de las personas.8 Por la mismas razones expuestas, las exigencias en materia civil resultan ser mucho más bajas. Como se puede apreciar, se trata de una lógica bastante simple y hasta cierto punto obvia. En tercer término, me interesa destacar que aún siendo el estándar exigido en sede penal el más exigente en las legislaciones comparadas, éste no significa plena convicción para poder sancionar una conducta delictiva, como -por ejemplo- solía ocurrir en el sistema inquisitivo antiguo anterior a la reforma. Chile ha adoptado en este punto el camino que han seguido la mayoría de los procesos penales contemporáneos, tanto en el mundo europeo continental, anglosajón y en América Latina. En efecto, la introducción del estándar de convicción regulado en el artículo 340 del Código Procesal Penal, que exige que para condenar el tribunal haya adquirido convicción más allá de toda duda razonable, admite sancionar penalmente a alguien sin certeza absoluta. La regulación de este nuevo estándar ha tenido por objetivo flexibilizar las exigencias probatorias impuestas en el sistema inquisitivo, las que no se adecuaban a la lógica del nuevo sistema acusatorio y del sistema de libre valoración de la prueba. En esto existe consistencia tanto en la doctrina nacional9 como en la jurisprudencia de la reforma.10

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En este mismo sentido y con un poco más de detalle puede revisarse la definición de “preponderance of evidence” contenida en el Black´s Law Dictionary la cual constituye una de las fuentes de referencia más utilizadas en los Estados Unidos. Véase Black´s Law Dictionary, West Publishing Sexta Edición, ST. Paul Minn., 1991, pág. 819. 8 Respecto al caso de los Estados Unidos véase, entre otros, Gene Shreve y Meter Raven-Hansen, ob. cit. pág. 382. Para el caso de Chile véase Cristián Riego, Nuevo Estándar de Convicción, Informe de Investigación nº 17, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Santiago 2003, 16 págs; y, María Inés Horvitz y Julián López, Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2004, págs. 156 y 157. 9 Véase Cristián Riego, ob. cit y María Inés Horvitz y Julián López, ob. cit, pág. 388. 10 Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Puerto Montt ha señalado que el concepto de más allá de duda razonable “...no responde a la idea de una convicción absoluta, sino de aquella que excluya las dudas más importantes, considerándose como tal aquella que es tan convincente que determina que el juzgador se encuentra dispuesto a confiar y actuar de acuerdo a ella sin dudarlo, pero no significa una certeza

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En este contexto general es en el que debe analizarse el problema planteado. Como ya señalaba, me parece que el estándar de convicción exigido para establecer la ocurrencia de atentados en contra de la libre competencia es completamente distinto al exigido por materia penal y debe ser mucho más bajo, ubicándose más bien en una categoría intermedia entre un estándar civil y penal, pero que se encuentra mucho más cercana del primero que del segundo. Las razones que me permiten concluir lo anterior se agrupan en tres órdenes de consideraciones que a continuación expondré. a) Razones Doctrinales: Por razones doctrinales entiendo el conjunto de argumentos que tienen que ver con la función y sentido que juega la exigencia de un estándar de convicción en un sistema procesal. Como se ha visto, en su lógica básica el estándar de convicción tiene que guardar proporcionalidad con los riesgos o la seriedad de las consecuencias que emanan de la decisión judicial respectiva. Si se analiza el sistema de defensa de la libre competencia regulado en el Decreto Ley nº 211 y se le compara con nuestro sistema penal y procesal penal es posible concluir que se presentan notorias diferencias que necesariamente justifican que los estándares de convicción exigidos en uno y otro reflejen estas diferencias sustanciales. Lo primero que es posible constatar que el riesgo y la seriedad de las consecuencias que surgen producto de una decisión del TDLC son mucho más bajos que los de una sanción penal, en varios sentidos. En primer lugar, a diferencia del sistema penal, las reglas de defensa de la libre competencia no establecen como forma de reacción la privación de libertad de sus infractores, pena que hoy en día constituye el mayor gravamen dispuesto en nuestro sistema. Las formas de reacción previstas en el sistema de defensa de la libre competencia prefieren, en cambio, sanciones muy parecidas a las consecuencias que podría arrojar un proceso civil, por ejemplo, en caso de incumplimiento de un contrato.11 En segundo lugar, las medidas que puede decretar el TDLC , por su propia naturaleza, no producen el mismo nivel de afectación a la dignidad y honor de las personas como tampoco el nivel de reproche social que lleva aparejado una sanción penal. Por de pronto, no existe el estigma que representa la existencia de un prontuario público en donde se registran las condenas y que pueda ser utilizado como fuente de información para diversas materias como lo es el extracto de filiación y antecedentes, pero tampoco existen las sanciones accesorias que hacen perder la calidad de ciudadano a los condenados o su posibilidad de participar en elecciones o ser elegidos para distintos cargos. De otra parte, la responsabilidad penal es siempre individual, por lo que las consecuencias y estigma recaen directamente sobre el condenado, allí donde en materia de defensa de la libre competencia las personas afectadas por las medidas adoptadas por el TDLC son normalmente las absoluta.”.Véase Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt en causa rol nº 270-2004 de 3 de noviembre de 2004. 11 El artículo 26 del Decreto Ley nº 211 establece como sanciones posibles frente a los atentados en contra de la libre competencia la modificación o término de contratos o convenios, la modificación o disolución de sociedades, corporaciones y personas jurídicas; y multas a beneficio fiscal hasta por veinte mil unidades tributarias anuales. Como se puede apreciar, se trata de sanciones muy similares a las consecuencias que podrían emanar de procesos civiles ordinarios.

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jurídicas y, por lo mismo, no se ven expuestas de la misma forma que una persona individual. En consecuencia, me parece bastante pacífico concluir que la intensidad en la afectación de derechos que significan las medidas que pueda adoptar el TDLC es notablemente inferior a la de una condena penal por crimen o simple delito. Esta diferencia debe, entonces, reflejarse también en el nivel de error admisible como legítimo en las decisiones judiciales vinculadas a dichas materias. Como segundo aspecto, es preciso señalar que el argumento anterior se ve reforzado por otro elemento del sistema. En este sentido, el estándar de convicción constituye sólo uno de los varios mecanismos que dispone un sistema legal para evitar el riesgo de error de una decisión. En consecuencia, la intensidad de exigencia respecto del estándar también debe ser puesta en el contexto de las otras salvaguardas que establezca el sistema para evitar dicho riesgo. Dicho de otra forma, en la medida en que un sistema procesal establezca un conjunto de salvaguardas altas que aseguren el adecuado ejercicio de derechos de las partes y minimice las posibilidades de error, se puede contar con un estándar de convicción un poco más flexible que en caso que ellas fueran débiles. Se trata de una razón que refuerza la primera idea, ya que la sólo existencia de un sistema de garantías no justificaría per se la exigencia de un estándar bajo (por ejemplo en materia penal). En consecuencia, mi argumento es que en un contexto en que la diferencia de las consecuencias es cualitativamente distinta e inferior para el infractor, como ocurre en el sistema de defensa de la libre competencia, el hecho que existan otras salvaguardas ratifica que la exigencia de un estándar alto es inadecuada. Cuando se analiza el sistema de defensa de libre competencia y su regulación normativa es posible apreciar la existencia de altas salvaguardas para las partes y, en consecuencia, ello apunta a que el estándar de convicción exigido deba ser flexible también desde esta perspectiva. Veamos algunos de los elementos del sistema que van en la dirección apuntada: -

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Se trata de un sistema en donde la FNE, órgano responsable de llevar adelante las investigaciones de los atentados en contra de la libre competencia, cuenta con facultades de investigación sumamente acotadas. Se trata en general de facultades menores a las que cuentan los fiscales del Ministerio Público en materia procesal penal. Esto es particularmente claro tratándose de la falta de un apoyo policial directo al trabajo investigativo de la FNE. En efecto, de acuerdo al artículo 39 letra a) del Decreto Ley nº 211 se exige conocimiento del Presidente del TDLC para los efectos que la Dirección Nacional de la Policía de Investigaciones ponga a disposición de la FNE personal para llevar adelante diligencias de investigación. Si se compara esto con las potestades de los fiscales del Ministerio Público se marca una diferencia significativa ya que ellos, de acuerdo a las disposiciones del Código Procesal Penal (artículos 79 y siguientes), se relacionan directamente con los policías sin la necesidad de comunicar nada a los jueces de garantía. A ello debe sumarse que institucionalmente la FNE es un órgano público más pequeño y con menos recursos investigativos propios que los que dispone el Ministerio Público. Esto deja a la FNE en una situación mucho mas precaria en cuanto a la posibilidad de llevar adelante investigaciones.

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Las acciones de investigación llevadas adelante por la FNE que puedan afectar derechos individuales son controladas por un órgano jurisdiccional autónomo como lo es el TDLC (su presidente). De otra parte, el sistema establece reglas fuertes que imponen la obligación de la FNE de dar a conocer a los afectados el inicio de las investigaciones en su contra (art. 39 letra a), debiendo dar acceso a los antecedentes acumulados en su contra. Si bien el mismo artículo admite la posibilidad de que se excepciones a la FNE del deber de dar noticia del inicio de la investigación al afectado, ello nunca es resorte de la propia FNE si no que se requiere autorización previa del TDLC. En materia de acceso de las partes afectadas al contenido de las investigaciones existe una jurisprudencia consolidada en el TDLC de limitar los alcances de la regla que establece la posibilidad de reserva. Así, en varios fallos el TDLC ha sostenido que dicha reserva sólo puede cubrir las investigaciones administrativas, pero nunca el proceso jurisdiccional. Para ello, además, se exige que: a) concurra alguna causal que justifique la reserva de acuerdo al artículo 8 inciso segundo de la Constitución; b) que se ponga en conocimiento del Presidente del TDLC respecto de dada investigación que se decrete y; c) que la reserva quede limitada en tiempo hasta el archivo de la investigación o la presentación del requerimiento.12 Si se compara dicha facultad con la que poseen los fiscales del Ministerio Público de conformidad al artículo 182 del Código procesal Penal nuevamente se pueden apreciar diferencias. Los fiscales pueden decretar el secreto de antecedentes de la investigación sin necesidad de comunicar al juez de garantía acerca de la misma cuando lo consideren necesario para la eficacia de la investigación. Dicho secreto puede decretarse tanto durante la investigación realizada con anterioridad a la judicialización del caso como con posterioridad a la misma. Su límite temporal es de 40 días. Como puede apreciarse, en principio los fiscales disponen de mucho mayor flexibilidad para el uso del secreto. En otra línea, el proceso para determinación de las infracciones a la libre competencia es contradictorio, lo que permite plena participación de la defensa y ejercicio de derechos durante todas sus etapas y, particularmente, en la etapa de juzgamiento final. El órgano jurisdiccional que conoce el caso y decide es un tribunal independiente y técnico y si es que existen dudas acerca de la imparcialidad de sus integrantes, las partes afectadas tienen la posibilidad de inhabilitar a sus miembros a través del uso de las causales de implicancia y recusación contempladas en los artículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales de acuerdo a lo que dispone el inciso primero del artículo 11 Decreto Ley nº 211. Estas causales son reforzadas con una presunción de derecho de inhabilitación en los casos descritos en el inciso segundo de la misma disposición. Como hemos visto, el TDLC tiene una obligación fuerte de fundamentar sus decisiones, lo que limita el ámbito de discrecionalidad que posee en la toma de decisiones.

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Véase, entre otras, sentencias del TDLC de 13 de abril de 2006 en causa rol nº 77-05 y de 24 de mayo de 2006 en causa rol nº 60-05.

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En caso que una parte se sienta agraviada con la sentencia definitiva del TDLC, existe la posibilidad de que ella sea revisada por medio del recurso de reclamación que se interpone para que conozca la Corte Suprema.

A partir de este conjunto de salvaguardas es posible pensar que el diseño del sistema de defensa de la libre competencia permite sostener que las exigencias de estándar de convicción no debieran ser tan altas. Si estas salvaguardas no existieran el criterio podría cambiar, pero lo cierto es que se trata de un sistema que deja a los afectados por una investigación en una situación bastante favorable. Por lo mismo, estando en dicha posición y teniendo a la vez que las consecuencia previstas en el Decreto Ley nº 211 del sistema son mucho menores a las penas del sistema penal es natural que las exigencias de acreditación de las infracciones sean más bajas que en éste.

b) Razones Dogmáticas: Por razones dogmáticas entiendo el conjunto de argumentos que es posibles deducir de un análisis interpretativo de las reglas contenidas en el Decreto Ley nº 211 en la materia. En este sentido, me parece que el aspecto clave para determinar la orientación pretendida por el legislador para el sistema de defensa de la libre competencia estuvo al momento de decidir el sistema procesal supletorio que debía aplicarse para completar al establecido en el DL nº 211. En ese momento el legislador optó, en el artículo 29, por remitirse a las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil. A través de esta decisión el legislador manifestó de manera inequívoca que al momento de evaluar las necesidades de funcionamiento del sistema de defensa de la libre competencia consideró que éste se asimilaba mucho mas al sistema civil que al penal. Es decir, en donde la filosofía de ese sistema es la que debe aplicarse para resolver problemas interpretativos derivados del Decreto Ley nº 211. Cabe recordar también que al momento en que el legislador tomo esta opción (estamos hablando de noviembre del año 2003, fecha en la cual fue publicada la Ley nº 19.911 con la introdujo la regla en análisis) ya existía y se había consolidado el nuevo régimen procesal penal, por lo que hacer una referencia como sistema de aplicación subsidiaria al mismo, era una opción valida que fue descartada al momento de elegir un sistema supletorio. Asumiendo este punto de partida, cuando se revisa la lógica de los sistemas procesales comparados en donde existe libertad probatoria o sana crítica se puede concluir que el estándar de convicción exigido por los mismos es sustancialmente más bajo en materia civil que el penal. Como ya he señalado, en ese tipo de sistemas el estándar de convicción exigido es el de preponderancia de la evidencia. Por lo mismo, en la medida en que existe una similitud fuerte entre el sistema civil y el de establecimiento de los atentados en contra de la libre competencia, que el legislador ha reconocido expresamente por vía de determinar su aplicación como sistema supletorio en el artículo 29 del Decreto Ley nº 211, debe también interpretarse la falta de reglas, como en materia de estándar de convicción, de una forma que sea compatible con la lógica de este régimen supletorio. En la contracara, si el legislador hubiera querido imponer exigencias altas en la materia, derechamente hubiera establecido reglas de remisión al Código Procesal Penal o hubiera tomado alguna de sus normas ya conocidas a la época de discutirse el texto legal en análisis. 10

c) Razones de Política Pública y Fines del Sistema de Defensa de la Libre Competencia: Junto con los argumentos anteriores, es posible identificar varias razones referidas a los efectos sociales que podría producir la exigencia de un estándar de convicción como el penal en materia de protección de la libre competencia, que son los que identifico como razones de política pública y de fines del sistema. Parece casi obvio señalar que la defensa de la libre competencia resulta un aspecto clave en el fortalecimiento y funcionamiento de una economía abierta como la chilena.13 El no contar con una institucionalidad eficiente en la represión de las conductas que atentan contra la libre competencia pone en riesgo no solo al modelo económico adoptado por nuestro país, sino que sus posibilidades de desarrollo. Por estas razones el legislador se ha preocupado por establecer una institucionalidad destinada a velar por la sanción de las infracciones de esta naturaleza. Se trata de un diseño que es relativamente nuevo (1973) y que con el tiempo ha ido evolucionando para permitir responder con eficacia frente a los complejos y cambiantes desafíos que presenta la persecución de este tipo de conductas.14 Debido a que se trata de un sistema tan joven y en un área en donde los cambios sociales y económicos en nuestro país han sido muy acelerados, es posible prever que el sistema siga evolucionando a futuro para adaptarse y resolver las dificultades prácticas que presenta la sanción eficaz de las conductas atentatorias contra la libre competencia.15 Esto supone una permanente revisión del equilibrio que el sistema legal genera entre esas finalidades y las garantías de las personas afectadas por una investigación. En este contexto, se puede apreciar que las reformas más recientes del sistema (fundamentalmente por medio de la Ley nº 19.911) han avanzado muy significativamente en fortalecer el sistema de garantías establecido en favor de los potenciales infractores a las reglas de libre competencia. En efecto, uno de los cambios más significativos del sistema de defensa de la libre competencia en nuestro país ha sido la creación de un órgano jurisdiccional de alta capacidad técnica y rodeado de mecanismos institucionales fuertes destinados a proteger su independencia e imparcialidad. Todo esto se ha realizado sin que exista un desarrollo paralelo de regulaciones que favorezcan con la misma intensidad la sanción eficiente de las infracciones y que, en consecuencia, permitan mantener al sistema en un equilibro razonable entre las necesidades de persecución eficaz de las infracciones y resguardo de los derechos individuales de los afectados. Así, no ha existido un fortalecimiento significativo de las facultades legales investigativas del principal órgano responsable de supervigilar el comportamiento de los agentes del mercado, la FNE. Ya he señalado que si se comparan sus facultades con las que disponen los fiscales del Ministerio Público estas son bastante más limitadas. A ello debe 13

En este sentido puede verse José Luis Zavala y Joaquín Morales, Derecho Económico, Lexis Nexis, Santiago 2006, págs. 127 y siguientes. 14 Un recuento sumario de los principales cambios normativos experimentados puede verse en Zavala y Morales, ob. cit. pág. 132. 15 De hecho en la actualidad existe un proyecto de ley en discusión en el parlamento. Véase mensaje 134-534 de 5 de junio de 2006.

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sumarse el que la legislación nacional no ha establecido herramientas que resultan comunes en el derecho comparado para favorecer la investigación de este tipo de conductas (especialmente algunas mas complejas como la colusión entre empresas) que permitan compensar estar limitaciones legales, como por ejemplo programas de inmunidad16 que establezcan incentivos a los agentes económicos para denunciar y proveer información al sistema sobre atentados en contra de la libre competencia.17 Estas debilidades han sido reconocidas en nuestro país y su superación constituye uno de los ejes perseguidos por el proyecto de ley actualmente en discusión en el parlamento. En efecto, en el mensaje de dicho proyecto18 se destaca la necesidad de fortalecer las facultades de investigación de la FNE, particularmente en aquellas herramientas para poder detectar colusiones, para lo cual se establece un mecanismos de delaciones compensadas. Pero también el mensaje de dicho proyecto regula la posibilidad que la FNE pueda solicitar a las policías, previa autorización del TDLC, el allanamiento, rompimiento de cierres, registro e incautación de antecedentes útiles para las investigaciones. En definitiva, el mensaje concluye “Con estas nuevas atribuciones, más la figura de la delación compensada, se logra un buen complemento para tener un sistema eficiente en la investigación de las conductas colusivas, al nivel de las legislaciones más modernas que existen en el derecho comparado”.19 Como se puede apreciar se trata de un reconocimiento bastante claro acerca del desequilibrio actual del sistema a favor de las personas investigadas limitando las posibilidades de una sanción eficaz de los atentados en contra de la libre competencia. Todo lo anterior debe ser puesto en el contexto de las dificultades inherentes que significa la persecución de infracciones como las descritas en el DL nº 211. Se trata de conductas que normalmente no pueden ser probadas con evidencia directa por su propia naturaleza, técnicamente muy sofisticas, en donde los infractores suelen ser personas jurídicas que se encuentran con una posición de poder relativamente importante (por manejo de información, disponibilidad de recursos técnicos, etc.). En este contexto, elevar en demasía los estándares de acreditación de los atentados a la libre competencia supone poner un obstáculo insalvable a la persecución razonable de los mismos, todo ello con un resultado muy grave en el sistema económico nacional. Es por eso que en la medida que el sistema de defensa de la libre competencia no desarrolle un nuevo equilibrio en los dos intereses en juego, todas las razones de política pública apuntan a que el estándar de convicción no debe ser muy alto sino que corresponder a una categoría relativamente flexible que haga posible la sanción de dichas infracciones. 3.- Conclusiones: Construyendo un Nuevo Estándar Ha quedado claro que la exigencia de un estándar de convicción o un cierto nivel de persuasión del TDLC al momento de determinar la existencia de atentados en contra de la libre competencia es un requerimiento central para asegurar el deber de justificación de sus decisiones. También parece que resulta evidente que todas las razones expuestas apuntan a 16

En este sentido véase Juan José Romero, Colusión en Empresas de Oxigeno: ¿Cuánta Evidencia es Suficiente?, en Sentencias Destacadas 2006, Libertad y Desarrollo, Santiago 2007, págs. 400 a 404. 17 Sobre los programas de inmunidad en los Estados Unidos puede verse American Bar Association, Antitrust Law Developments (Fourth) Volume I, Chicago 1997, págs. 681 a 683. 18 Véase mensaje 134-534 de 5 de junio de 2006. 19 Citado por Juan José Romero, ob.cit. pág. 403.

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que dicho estándar deba ser necesariamente menos exigente que el establecido en materia penal en nuestro país. Me parece también que siendo posible identificar algunas similitudes entre las medidas del Decreto Ley nº 211 con las sanciones previstas por el sistema civil, se presentan algunas diferencias entre ambas que aconsejan a que el estándar de convicción en materia de defensa de la libre competencia no sea absolutamente equivalente al civil, sino algo más exigente según ha sido desarrollado en algunos sistemas comparados.20 Con todo, esa mayor exigencia no puede determinarse en abstracto o solamente en referencia a la dogmática comparada, sino que tiene que estar determinada centralmente de acuerdo a la realidad de la regulación nacional y de las consecuencias que se pueden esperar para el funcionamiento del sistema en concreto. Es en este nivel que las líneas de argumentación presentadas en forma precedente me llevan a pensar que siendo razonable una exigencia mayor a la de “preponderancia de la evidencia” debe buscarse un estándar relativamente flexible para marcar esa diferencia, pero sin con ello imponer un elevamiento muy significativo de prueba. En ese contexto, si pudiera ser cuantificado numéricamente (lo que nunca es posible en términos tan estrictos) un estándar razonable debiera exigir alrededor de 2/3 de nivel de convicción en el juzgador. Es decir, marcar que se tiene que tener algo mas que simplemente una mayor probabilidad, pero lejos de exigirse un nivel de certeza absoluto o incluso alto como el de “convicción más allá de duda razonable”. Es más, en el contexto actual este estándar intermedio, en mi opinión, debe situarse más cerca de la preponderancia de la evidencia que de más allá de la duda razonable. La doctrina y jurisprudencia de los Estados Unidos ha desarrollado un estándar intermedio que se aplica algunas materias civiles cuando hay más que cuestiones pecuniarias en discusión denominado “clear and convincing evidence”21 (evidencia clara y convincente) que podría servir de parámetro en la materia.22 Dicho estándar se define de una manera muy amplia y flexible como un punto intermedio entre preponderancia de la evidencia y más allá de duda razonable.23 En la medida en que ese punto intermedio sea situado en un rango más cercano a la preponderancia de la evidencia que al de más allá de duda razonable me parece que podría ser pertinente para el caso de la defensa de la libre competencia en nuestro país.

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Véase Juan José Romero, ob. cit. pág. 391. Véase Gene Shreve y Meter Raven-Hansen, ob. cit. pág. 382. 22 También es utilizado en alguna materias penales en donde se deciden cuestiones distintas a la culpabilidad, pero de suma relevancia para los derechos de la persona imputada. Por ejemplo, para decidir la necesidad de la prisión preventiva de un imputado. Esto indica que se trata de un estándar que en el derecho comparado permite justificar decisiones con consecuencias tan graves como la privación de libertad. Sobre este punto véase, Joshua Dressler y Alan Michaels, Understanding Criminal Procedure Vol. 2: Adjudication, LexisNexis, San Francisco 2006, pág. 105. 23 Idem. Véase, además, Black´s Law Dictionary, West Publishing Sexta Edición, ST. Paul Minn., 1991, pág. 172 y The Law Dictionary, Anderson Publishing, Cincinnati 1997, pág. 82. 21

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II.- El Recurso de Reclamación: Alcances y Facultades de Revisión de la Corte Suprema:

El segundo tema en el que se me ha solicitado una opinión de parte de la FNE se refiere a esclarecer los alcances y facultades que tiene la Corte Suprema al conocer los recursos de reclamación interpuestos por las partes afectadas por una sentencia definitiva dictada por el TDLC. La revisión de los fallos ya citados en la introducción permite apreciar que la Corte Suprema parece estimar que el recurso de reclamación le da facultades amplias de revisión de hechos, valoración de la prueba, razonamientos económicos, aplicación de derecho y determinación de justicia material respecto de las decisiones del TDLC. Me parece que un análisis exhaustivo del diseño y la lógica con que ha sido regulado dicho recurso por el Decreto Ley nº 211, así como la finalidad y sentido que debiera tener en el sistema de protección de la libre competencia llevan necesariamente a que se trata de un mecanismo que entrega facultades de revisión restringidas o limitadas a la Corte Suprema. Es decir, en el cual la Corte debe respetar ciertos ámbitos de la decisión del TDLC que corresponden a una potestad exclusiva que el legislador le ha conferido o, visto desde otro ángulo, en el que una revisión exhaustiva de la Corte afectaría algunos espacios de discrecionalidad que la ley le ha entregado al TDLC para resolver los conflictos producidos a propósito de atentados en contra de la libre competencia. En concreto, me parece que el recurso de reclamación le entrega a la Corte Suprema potestades amplias para revisar la correcta aplicación del derecho al caso concreto, pero facultades restringidas cuando se trata de revisar el resto de los aspectos de las sentencias, especialmente la valoración de la prueba y la apreciación de hechos, ya que en esas materias sólo debiera pronunciarse en situaciones en las que aparece una situación de arbitrariedad evidente y no simplemente una discrepancia interpretativa dentro de una esfera razonable de apreciación discrecional. Volveré sobre este tema nuevamente al finalizar esta sección luego de revisar los argumentos que justifican esta lógica del recurso de reclamación. 1.- El Diseño y Lógica del Recurso de Reclamación: El recurso de reclamación aparece regulado en el artículo 27 inciso segundo del Decreto Ley nº 211 sin que de manera explícita el legislador haya establecido sus alcances. En efecto, la lectura del artículo mencionado permite concluir que el legislador se hizo cargo de varios aspectos respecto a su funcionamiento, pero ninguno de ellos referido a las potestades de revisión que entrega a la Corte Suprema. Así, dicha norma reguló de manera expresa las resoluciones respecto de las que procede (sentencias definitivas del TDLC), el tribunal competente que lo conoce (la Corte Suprema), la necesidad de que su interposición sea fundada, quiénes están legitimados activamente para interponerlo (el Fiscal Nacional Económico o cualquiera de las partes), el plazo de interposición (10 días hábiles contados desde la notificación ampliables de acuerdo al lugar de domicilio de la parte correspondiente), algunas reglas respecto a su tramitación ante la Corte (referidas a la comparencia de las partes, su orden de preferencia para su vista y una limitación a las posibilidades de suspender ésta), los efectos de su interposición y un requisito de

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consignación para impetrarlo en caso de partes sancionadas a multas. Nada dice respecto a los alcances de la revisión que se entrega a la Corte Suprema. La ausencia de una directriz clara sobre la materia obliga a recurrir a un análisis dogmático y de la historia de la ley para determinar sus alcances. Desde un punto de vista dogmático, es necesario señalar que el Decretó Ley nº 211 opta por un sistema recursivo especializado, es decir, en el cual no se toma como base ni la legislación procesal civil o penal existente. Debe recordarse que el artículo 29 del decreto establece un sistema de aplicación supletoria de las reglas de los Libro I y II del Código de Procedimiento Civil. Por lo mismo, de no haberse regulado el recurso de reclamación hubiera sido eventualmente procedente el recurso de apelación en los términos regulados por el artículo 187 de dicho Código. El recurso de apelación tiene larga historia en nuestra legislación procesal penal y civil, constituyendo el mecanismo de impugnación general y común para las sentencias definitivas durante buena parte de nuestra historia.24 Como es pacífico en nuestra jurisprudencia y doctrina procesal, este recurso entrega una competencia amplia al tribunal de apelación para pronunciarse sobre el fallo recurrido. En palabras de la doctrina más tradicional, se trata de un recurso que permite al tribunal superior conocer “… en toda su amplitud la cuestión debatida, esto es, las cuestiones de hecho y derecho”.25 No obstante la existencia de este marco de referencia claro en la legislación procesal civil y su desarrollo doctrinario y jurisprudencial, el legislador optó por un recurso distinto y especial como mecanismo de impugnación de las decisiones del TDLC, como lo es el de reclamación. Esto arroja una pista importante en términos de los alcances de la revisión que razonablemente puede tener una sentencia definitiva del TDLC. Si el legislador hubiera querido entregar facultades amplias de revisión a la Corte Suprema, debería derechamente haber realizado una remisión a las reglas del Código de Procedimiento Civil en la materia o regulado especialmente la procedencia de la apelación. Como he señalado, se trata de un medio de impugnación que está asentado en nuestra tradición jurídica como el recurso más amplio y abierto disponible para una parte agraviada. Con todo, no se siguió ninguno de estos dos caminos posibles. Esto me permite concluir que se trata de una vía de impugnación distinta y, en consecuencia, naturalmente más limitada que el recurso de apelación. Esto se ratifica cuando se observa la historia de la Ley nº 19.911, que reformó al Decreto Ley nº 211 en estas materias.26 Durante la tramitación legislativa de la Ley nº 19.911 este tema fue objeto de un debate importante que resulta de interés revisar. En el

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Debe tenerse presente que esta situación ha cambiado en el área procesal penal producto de la entrada en vigencia de la reforma el año 2000, la cual eliminó al recurso de apelación como vía de impugnación de las sentencias definitivas, salvo tratándose de las sentencias dictadas como consecuencia de procedimientos abreviados. Esto ha hecho que el recurso propia en contra de este tipo de resoluciones judiciales sea el recurso de nulidad. 25 Mario Casarino, Manual de Derecho Procesal : Derecho Procesal Civil Tomo IV, Quinta Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2000, pág. 238. 26 Publicada en el Diario Oficial el 14 de noviembre de 2003.

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proyecto de ley originalmente presentado por el Ejecutivo al Senado27 se proponía establecer como medio de impugnación de las sentencias definitivas dictadas por el TDLC el recurso de reclamación. Con esto no se realizaba ninguna innovación respecto del recurso ya existente en el sistema previo. El gran cambio venía dado por la ampliación de las hipótesis en las que se podía recurrir.28 Con todo, el proyecto sufrió algunas modificaciones durante su tramitación en el Senado. En la materia en análisis, el proyecto aprobado por esta corporación reemplazó el recurso de reclamación, por considerar se trataba de un mecanismo poco claro de revisión, por el recurso de apelación. Este cambio generó un debate importante. Es así que al ser enviado el proyecto a la Cámara de Diputados se produjo un nuevo vuelco en la materia. Los diputados reemplazaron el recurso de apelación propuesto por el Senado por el recurso de nulidad, entendiendo que le que correspondía a la Corte Suprema en materia de defensa de la libre competencia era pronunciarse sólo sobre cuestiones muy limitadas, básicamente aquellas que importaban infracciones a la aplicación del derecho.29 Esa posición fue una clara señal de restringir el ámbito de revisión de la Corte Suprema optándose por un sistema de impugnación de las sentencias definitivas similar al establecido en la nueva legislación procesal penal. Debido al conflicto presentado por ambas cámaras en esta y otras materias fue necesario que el proyecto fuera llevado a una Comisión Mixta que pudiera establecer una propuesta para superar las discrepancias acaecidas. En el informe de la Comisión Mixta30, su presidente (el Senador Jovino Novoa) dejó en claro que el cambio propuesto en el Senado respecto al recurso de reclamación por el de apelación nunca había pretendido entregarle facultades a la Corte Suprema para revisar todos los hechos o incluso recibir la causa a prueba como en un recurso de apelación ordinario. En consecuencia, que tampoco en opinión del Senado la Corte debiera contar con facultades amplias de revisión como las que dicho recurso confiere en materia civil. Señaló, además, que debido al texto aprobado por la Cámara de Diputados se proponía volver a la redacción original del ejecutivo como una solución al problema, es decir, al recurso de reclamación. Al momento de discutirse en la Cámara de Diputados la propuesta de la Comisión Mixta el tema fue vuelto a plantear en el debate.31 Los diputados Burgos y Luksic manifestaron con fuerza su preocupación en el sentido que la propuesta de la Comisión Mixta no significara una vuelta atrás en términos de las potestades revisoras que el recurso de reclamación entregaba a la Corte Suprema.32 El diputado Bustos, quién había participado en representación de la Cámara de Diputados en la Comisión Mixta, defendió la propuesta pero clarificando que se trataba de un recurso “un poco más amplio” que el de la nulidad

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Véase Mensaje nº 132-346 de 17 de mayo de 2002 con el que se inicia un Proyecto de Ley que Crea el Tribunal de la Libre Competencia. 28 El contenido del Mensaje en materia de recurso de reclamación es bastante escueto. En él se señala “En materia de recursos, se amplía el recurso de reclamación del artículo 19º a todas las sentencias definitivas que dicte el Tribunal, sin la distinción que actualmente hace dicha norma”. 29 La posición de la Cámara de Diputados puede encontrarse en la sesión en la que se aprobó definitivamente el proyecto. Véase Acta de Sesión nº 33 de miércoles 27 de agosto de 2003. 30 Véase Boletín 2944-03 Informe de la Comisión Mixta. 31 Véase Acta de Sesión nº 33 de miércoles 27 de agosto de 2003. 32 Idem págs. 22-23 y 28 respectivamente.

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procesal penal, pero sin que hubiera propiamente apelación.33 Buena parte de la preocupación de los legisladores era que el recurso de nulidad, centrado en aspectos puramente jurídicos, no permitiría revisar las consideraciones económicas de las sentencias. Con el texto definitivamente aprobado se pretendió abrir un espacio para esa discusión, pero sin la intención de establecer un mecanismo de revisión completamente abierto. En este sentido, el Fiscal Nacional Económico de la época (Pedro Mattar) señaló en la sesión respectiva que el cambio del recurso de nulidad al de reclamación obedecía a la necesidad de no dejar en la indefensión a las partes, por ejemplo, en casos donde el TDLC aplicara multas exorbitantes a los afectados o muy menores a las solicitadas por la FNE, intentando remarcar con ello que se trataba de cuestiones que podían representar situaciones de arbitrariedad importante en las decisiones.34 Como se puede apreciar, tanto desde un punto de vista de su regulación normativa como de la historia de su consagración en el actual Decreto Ley nº 211, queda claro que el recurso de reclamación ha intentado ser una vía de impugnación acotada. Si bien es claro que se pretendió dar un mayor espacio de revisión a la Corte Suprema que tratándose del recurso de nulidad procesal penal, lo cierto es que ese mayor espacio es relativamente restringido según se puede observar fue el debate que le dio origen en el parlamento. Es claro del debate parlamentario que nunca se intentó igualar a la reclamación con el recurso de apelación, más bien se tomó distancia de ese modelo y se buscó un mecanismo que permitiera revisar no sólo aplicación estricta de derecho sino que también corregir casos en donde se produjeran situaciones claramente arbitrarias, como por ejemplo la imposición de multas exorbitantes. Ello está lejos de entender que la reclamación permite una revisión completa de los hechos asentados por el TDLC o que entrega carta blanca para que el órgano revisor realice una nueva valoración de la prueba rendida en juicio. En esta misma dirección, también fue claro que una de las razones para consagrar un recurso un poco más amplio que el de nulidad era asegurar que las partes afectadas pudieran recurrir, entendiendo que ello era parte básica del debido proceso. Tampoco desde este punto de vista existe una exigencia fuerte ni en los tratados internacionales, ni en la doctrina y jurisprudencia nacional que imponga la necesidad de contar con un recurso amplio en esta materia. En efecto, la exigencia de un mecanismo de revisión de las sentencias condenatorias está planteada por los tratados internacionales como una garantía central para los condenados en procesos penales. Aún extendiendo dicha idea a procesos sancionatorios como el previsto en el Decreto Ley nº 211, es claro en nuestro país que un recurso restringido como el de nulidad es perfectamente compatible con dicho mandato. Así, si en materia penal -en donde naturalmente las exigencias del debido proceso son más estrictas- se ha entendido en nuestro país que el recurso de nulidad es compatible con las exigencias de los tratados internacionales en la materia, con mayor razón un mecanismo de revisión restringido pero un poco más amplio que dicho mecanismo de impugnación -como 33

Textualmente el diputado Bustos señaló “Con el recurso de nulidad, que es muy estricto desde el punto de vista jurídico, del derecho, parece que dentro de la resolución queda excluida toda consideración de los aspectos económicos básicos. En este sentido es mejor dejar un recurso de reclamación un poco más amplio, para que la Corte Suprema tenga la posibilidad de analizar y revisar la sentencia de primera instancia, sin que haya propiamente una apelación”. Idem pág. 26. 34 Idem pág. 31 y 32.

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lo es la reclamación- lo es en un área como la defensa de la libre competencia. Así desde el punto de vista del debido proceso no resulta exige un recurso amplio en esta materia. Me parece también importante tener presente que la práctica del recurso de reclamación existente con anterioridad a la Ley nº 19.911 no puede ser utilizada como una guía interpretativa dogmática de sus alcances. Así, si se argumentara que durante la vigencia del sistema anterior a la Ley nº 19.911 el recurso de reclamación era utilizado en términos amplios como forma de justificar tal interpretación en la actualidad me parece que se está frente a un argumento errado. Al haberse establecido un sistema de persecución y juzgamiento completamente diferente de los atentados en contra de la libre competencia, es razonable pensar que -aún cuando exista alcance de nombres entre ambos mecanismos de impugnación- ellos obedecen a una lógica completamente distinta. En este sentido, no es lo mismo entregar una potestad de revisión de un órgano administrativo-jurisdiccional con pocas garantías de independencia e imparcialidad y de débil integración técnica como lo eran las Comisiones a uno como lo es el TDLC actualmente contemplado en nuestra legislación.35 Este tema me da pie para avanzar al segundo argumento.

2.- El Recurso de Reclamación en el Contexto de una Jurisdicción Especializada: Una segunda línea de razonamiento que permite concluir que las potestades de revisión de la Corte Suprema son acotadas cuando conoce del recurso de reclamación está relacionada con la creación de un sistema jurisdiccional especializado para conocer los atentados que se generan en contra de la libre competencia. Dicho de otra forma, un recurso que le permita a la Corte Suprema pronunciarse en forma amplia y hacer tabla raza con las decisiones del TDLC no es compatible con un sistema especializado de justicia de libre competencia como el establecido en el DL nº 211. En efecto, parece no ser discutible que la Ley nº 19.911 tuvo como objetivo muy específico y claro el perfeccionar del sistema de defensa de la libre competencia por medio del fortalecimiento de la institucionalidad encargada de resolver los conflictos en esta materia.36 Por ello se reemplazó a los órganos existentes con anterioridad (Comisión Resolutiva y Comisiones Preventivas Central y Regional) por un órgano de carácter jurisdiccional especial, de fuerte perfil técnico y rodeado de un conjunto de diseños orgánicos destinados a asegurar su independencia e imparcialidad, a cargo de resolver esos conflictos.

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Es muy común que frente a un cambio institucional de sistema las palabras de la ley o los nombres con el que se identifican instituciones procesales, aun cuando se mantengan similares, signifiquen cosas muy diversas. Un ejemplo de lo anterior está constituido por el principio de objetividad de los fiscales en el contexto del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal. Aun cuando su regulación normativa resulta muy similar a la formulación que tenía el principio de objetividad regulado en el artículo 109 del antiguo Código de Procedimiento Penal para los jueces, hoy es claro que su función y alcance es completamente distinto. Sobre este punto véase Mauricio Duce y Cristián Riego, Introducción al Nuevo Proceso Penal tomo I, Universidad Diego Portales, Santiago 2002, págs. 139 a 141. 36 En este sentido véase el Mensaje nº 132-326 de 17 de mayo de 2002 ya citado. Dicho proceso de perfeccionamiento se había iniciado años antes con la aprobación de la Ley nº 19.610 publicada en el Diario Oficial el 19 de mayo de 1999 por la cual se aprobaron un conjunto de cambios y modificaciones destinados a fortalecer el a la FNE.

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La necesidad de contar con un sistema jurisdiccional especializado y fuerte fue el motivo principal de la reforma introducida por la Ley nº 19.911. Estas ideas hoy día se reflejan con claridad en las normas vigentes. Por ejemplo, el artículo 5º del Decreto Ley nº 211 que establece al TDLC y determina sus funciones. Estas ideas matrices son luego concretadas en diversas disposiciones que establecen mecanismos especiales para regular la composición, sistema de selección, remuneración e inhabilidades de los miembros del TDLC, entre muchas otras materias. La lógica de esta regulación normativa ha sido el reconocer que la complejidad y especialidad que presenta la investigación y sanción de los atentados en contra de la libre competencia suponen que la resolución eficiente de tales conflictos pasa, entre otros aspectos, por la necesidad de contar con un órgano jurisdiccional diferente a los existentes en el Poder Judicial que permita asegurar la debida protección de los bienes jurídicos que se ponen en juego en esta materia. La especialidad de este nuevo órgano jurisdiccional, que se refleja de manera particularmente intensa en la integración del mismo por tres abogados y dos profesionales licenciados o con post grados en ciencias económicas (art. 6º), es considerada un factor esencial del sistema para asegurar la adecuada solución de los conflictos que se generan a propósito de la defensa de la libre competencia. A partir de esta idea central, el legislador luego se encarga de asegurar que este órgano jurisdiccional funcione de una manera que otorgue garantías a todos los ciudadanos. En esa línea se explican las regulaciones de los sistemas de selección de sus miembros, el período de duración de sus cargos, la remuneración de sus integrantes, las inhabilidades contempladas en la ley, la posibilidad de implicar a sus miembros para el conocimiento de casos concretos, etc. En definitiva, se intenta establecer un verdadero estatuto de independencia de este tribunal respecto del Poder Ejecutivo y de cualquier otro interés que pudiera afectar sus decisiones. En este contexto es donde también debe analizarse el problema en estudio en relación a las potestades que el recurso de reclamación conferiría a la Corte Suprema. Así, parecería del todo ilógico que luego de este complejo diseño institucional que se ha reflejado en toda la estructura del actual Decreto Ley nº 211, el legislador hubiera optado por desconocer completamente esto entregando la posibilidad que, por vía de un medio de impugnación amplio, se entregue la posibilidad de que un órgano jurisdiccional no especializado pueda revisar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los aspectos que ha conocido el TDLC de manera definitiva. En la otra cara, el haberle entregado a la Corte Suprema la superintendencia directiva, correccional y económica del TDLC (art. 5º) como la facultad para conocer por vía de recurso de reclamación sus sentencias definitivas (art. 27) ha sido uno de los varios mecanismos que el legislador previó para dar garantías a los ciudadanos acerca del buen funcionamiento del sistema. La regulación de estos mecanismos no ha tenido por objeto radicar en la Corte Suprema las facultades absolutas de dirimir los conflictos acaecidos en relación la libre competencia. Otra opción al respecto significaría derechamente hacer perder sentido al resto de los cambios brevemente reseñados. Si todo el sistema especializado sólo existiera con el objeto de adoptar una decisión provisional, revisable en todos sus alcances y frente a cualquier impugnación de una parte que se sienta agraviada,

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ello significaría que los objetivos perseguidos por las reformas al Decreto Ley nº 211 carecerían de sentido. En esta dirección, la única forma de entender como compatibles los roles que el Decreto Ley nº 211 le confieren a la Corte Suprema en relación al trabajo del TDLC, especialmente en materia de conocimiento de recursos de reclamación, pasa por que el máximo tribunal debe reconocer que hay espacios significativos de discrecionalidad que el legislador ha reconocido al TDLC que obedecen a la especialidad técnica de su integración, manera de funcionamiento y conflictos que conocen. Por lo mismo, la Corte Suprema debe reconocer ese espacio de discrecionalidad por medio de respetar los pronunciamientos de dicho tribunal en aquello que es su competencia propia y exclusiva. En consecuencia, al menos no puede atribuirse la revisión de dichos aspectos con la misma intensidad que, por ejemplo, la adecuada aplicación de las normas legales. La lógica recién expuesta no es del todo desconocida en la forma que trabajan los tribunales superiores en nuestro país. Así, por ejemplo, la propia Corte Suprema conociendo del recurso de nulidad establecido en el Código Procesal Penal ha manifestado que el razonamiento de los jueces del tribunal oral es una barrera impenetrable para el tribunal de nulidad, punto que ha sido sostenido también por diversas Cortes de Apelaciones del país.37 En otra materia, las Cortes de Apelaciones -conociendo del mismo recurso- se han pronunciado en el sentido que el otorgamiento o no de las medidas alternativas a las penas privativas de libertad de la Ley nº 18.216 son atribuciones privativas del tribunal de juicio oral, por lo que su ponderación no puede ser revisada por el tribunal superior.38 Mi punto aquí no es hacer un paralelo entre el recurso de reclamación y el de nulidad e invocar estos casos para justificar una limitación concreta de la Corte Suprema en la materia en análisis, sino el resaltar un punto más general que es que nuestras cortes superiores ya cuentan con una cierta tradición de respetar espacios de discrecionalidad no revisables en los tribunales que dictan sentencias definitivas en nuestro país. De esta forma, el TDLC constituye otro caso más en donde el legislador ha querido establecer el mismo estatuto.

3.- Conclusiones: Los Alcances de las Facultades de Revisión de la Corte Suprema Por las razones expuestas me parece que un recurso como el de reclamación sólo debiera dar potestad a la Corte Suprema de revisar limitadamente las sentencias del TDLC. Esta revisión incluye la posibilidad amplia de revisar la correcta aplicación del derecho realizada por las sentencias definitivas del TDLC, tal como la Corte lo podría hacer a través de los recursos de casación o nulidad ya existentes en nuestra legislación. En el resto de las materias, pero especialmente en la forma en que el TDLC valora la prueba y establece los hechos del caso, la Corte Suprema debe tener la posibilidad de revisar restringidamente el caso, sólo en el evento que pudiere constatar situaciones de arbitrariedad manifiestas y claras y no simplemente constatar diferencias de interpretación. 37 Véase Gonzalo Cortez, El Recurso de Nulidad: Doctrina y Jurisprudencia, Lexis Nexis, Santiago 2006, págs. 352 a 354. 38 Gonzalo Cortez, ob. cit pág. 177.

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En dicha materia el TDLC debe tener en principio primacía y un espacio de discrecionalidad respetado por la Corte. Sólo en casos muy graves la Corte podría realizar un escrutinio más estricto de la valoración de la prueba y el establecimiento de los hechos. Debe destacarse, además, que en la lógica de los sistemas comparados de sana crítica, la posibilidad de realizar un control de la forma de valoración de la prueba por parte del tribunal está limitada a revisar que éste no se hubiera apartado en su proceso de razonamiento de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. De esta forma, los límites a la libertad probatoria constituyen límites para el juzgador y límites para el órgano de control recursivo.39 Esclarecido los alcances del recurso, debe señalarse que el construir una práctica consistente con los mismos no sólo plantea desafíos para el trabajo de la Corte Suprema, sino que también para la propia FNE en cuanto al alcance con el que hoy día está ejerciendo los recursos de reclamación. No parece razonable que la FNE desarrolle estrategias argumentativas en pos de limitar los alcances de revisión de la Corte Suprema si es que al mismo tiempo cuando interpone el recurso de reclamación lo hace con la expectativa que las sentencias desfavorables del TDLC sean revisadas ampliamente. Tener una política inconsistente en el punto puede constituir una justificación fuerte para la propia Corte Suprema de operar sin límites en la revisión de todos los casos que lleguen a su conocimiento. De esta forma, la ganancia eventual que se podría tener en un caso concreto en donde convenga actuar de esa forma podría pagarse en el futuro con el debilitamiento del sistema en su conjunto. Esto hace indispensable adoptar una política institucional en la materia, tanto en la presentación de los recursos propios como en la argumentación de los recursos presentados por las contrapartes. Sin una política clara esto puede constituirse en un serio problema para el asentamiento de un sistema efectivamente especializado en materia de defensa de la libre competencia en nuestro país.

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Véase Julio Maier, ob. cit. pág. 871.

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